Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5724/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu przy ul. Łowickiej 1 (45-324 Opole) i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim p r z y ul. 3 Maja 19 (17-100 Bielsk Podlaski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie przy ul. Siennej 4 (33-100 Tarnów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 612 zł 00 gr (tysiąc sześćset dwanaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem kosztów noclegu. 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie kwotę 5 212 zł 00 gr (pięć tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. …………………………….. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5724/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie” wewnętrzny identyfikator: PP/2/2024/B (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numer publikacji ogłoszenia 703377-2024 w dniu 19 listopada 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (zwany dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem w składzie Budimex S.A. oraz Engitec Technologies Spa (zwanych również dalej łącznie: „Konsorcjum Budimex” lub oddzielnie „Budimex” jako lider konsorcjum i „Engitec Technologies Spa” jako partner konsorcjum) poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez rzeczonego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której w stosunku do wykonawcy Budimex zachodzą przesłanki wykluczeniu z postępowania szczegółowo opisane w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia treści załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że partner konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”), a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pod nazwą „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać zaś, że zamówienie objęte postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; 5)wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, iż oferta złożona przez rzeczone Konsorcjum jest 1) niezgodna z warunkami zamówienia, a 2) wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania ewentualnie 3) wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia lub poprawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia treści oferty. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia – w konsekwencji zaś nieuprawniony wybór przez Zamawiającego oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania w sytuacji, w której lider konsorcjum Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (zwane dalej: „PSE”), a jednocześnie podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; a w dalszej konsekwencji (z uwagi na całokształt zaprezentowanych powyżej zarzutów) naruszenie: 5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w każdym wypadku); 2)uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp; 3)uznania, że zachodzą podstawy do wykluczenia Budimex z postępowania; 4)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w postępowaniu; 5)wezwanie Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a, c i e SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 6)wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie dot. sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. 7)dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, z pominięciem oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga, bezpośrednio za ofertą złożoną przez Konsorcjum Budimex. Gdyby zatem nie doszło do niezasadnego zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że została ona złożona przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu z postępowania, co skutkowało jej niezasadnym wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu, to właśnie oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym szkoda, jaką poniesie Odwołujący w razie utrzymania w mocy czynności Zamawiającego naruszających przepisy Pzp polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu, a w konsekwencji utracie zysku, jaki Odwołujący uzyskałby w związku z wykonywaniem zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że interes Odwołującego w złożeniu Odwołania, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”) przejawia się również w unieważnieniu Postępowania, bowiem wtedy Zamawiający będzie musiał rozważyć jego powtórzenie, co pozwoli Odwołującemu na złożenie nowej oferty, a tym samy umożliwi uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 24 grudnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy W dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 29 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex złożyło do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniosło również o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy wykonawca przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy (zwanych dalej: „Przystępującym”), jak również strony nie zgłosiły opozycji. W związku z tym, Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz z pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie. Zamawiający w SWZ wskazał: A)Rozdział 10 PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 1.Z postępowania o udzielenie Zamówienia wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp oraz przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp. 2.Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się także Wykonawcę w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ustawy Pzp. B)11 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1.W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4).1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) 4).2. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami (…). 2.Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia” / „nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 13. 3.Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1 powinni spełniać łącznie wszyscy Wykonawcy, z zastrzeżeniem wymagań Zamawiającego dotyczących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do warunków określonych w pkt 1 ppkt 3) oraz pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ. 4.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi i roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi i roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy. 5.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a)-e) SW Z, dany warunek powinien spełnić w całości podmiot trzeci udostępniający zasoby Wykonawcy w celu spełnienia tego warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi i roboty budowlane, do realizacji, których te zdolności są wymagane. C)12 OŚWIADCZENIE JEDZ 1.Wykonawca dołącza do Oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (…) Zamawiający w załączniku nr SW Z_02.2 do SW Z „Wykaz Parametrów Gwarantowanych” wskazał na dwa rodzaje parametrów gwarantowanych: „1) GRUPA A - Parametry Gwarantowane Absolutnie 2) GRUPA B - Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi Parametry Gwarantowane objęte Wykazem Parametrów Gwarantowanych dzielą się na dwie zasadnicze kategorie: -GRUPA A: Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a następnie Protokołu Wykonania Zobowiązań Gwarancyjnych - parametry te opisano w pkt.22 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.1 PFU. -GRUPA B: Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w Umowie parametry te opisano w pkt. 32 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.2 PFU.” Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 14 lipca 2025 r. wpłynęło pięć ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Izba ustalił, że Konsorcjum Budimex wraz z ofertą złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia z art. 117 ust. 4 o treści: Zamawiający pismem z dnia 12 września 2025 r. zwrócił się do Przystępującego o m.in. udzielenie wyjaśnień w zakresie: „ c)oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – zgodnie z treścią oświadczenia zakres prac każdego z członków konsorcjum pokrywa się. Zarówno np. Budimex S.A. jak i Engitec Technologies Spa będą odpowiedzialni za usługi serwisu gwarancyjnego czy dostawę części zamiennych i zapasowych. Z przepisu art. 117 ust. 4 ustawy pzp wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich. (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1602/22). Zamawiający zwraca się więc o wyjaśnienie i uszczegółowienie jaki jest realny podział obowiązków między członków konsorcjum, albowiem oświadczenie tej treści uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację podziału zadań między członków konsorcjum.” W dniu 18 września 2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wskazując mi.in. „W celu uszczegółowienia podziału obowiązków między członków konsorcjum wskazujemy, iż na etapie składania oferty członkowie Konsorcjum uzgodnili wstępny podział odpowiedzialności jak poniżej: A)Budimex S.A. będzie odpowiedzialny za: - koordynację i nadzór nad realizacją projektu, - część prac projektowych (dla zakresu Budimex), - roboty budowlane i instalacyjne, - część robót montażowych (dla zakresu Budimex), część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. układów automatyki DCS, instalacji elektrycznej, układu wyprowadzenia ciepła, instalacji sprężonego powietrza, instalacji wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Budimex) b)Engitec Technologies S.p.A będzie odpowiedzialny za: - część prac projektowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część robót montażowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. dostawa kotła odzyskowego wraz z urządzeniami pomocniczymi, węzeł oczyszczania spalin), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A) Dodatkowo Wykonawca wskazuje, iż w niniejszym postepowaniu Wykonawca polega również na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Podmioty trzecie zrealizują roboty bezpośrednio związane z zakresem udzielonych zasobów, co gwarantuje realne wykorzystanie deklarowanych zasobów w postaci wymaganego doświadczenia. Członkowie konsorcjum natomiast, będą ponosili pełną odpowiedzialność na wykonany przez podmiot trzeci zakres, w oparciu o powyżej wskazany podział odpowiedzialności” Izba ponadto ustaliła, że wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2025 r. o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej również: „KIO”) stwierdziła, że m.in. wobec spółki Budimex S.A. zachodzi podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 5) Pzp ponieważ spółka ta, w wraz z dwoma innymi spółkami z Grupy Kapitałowej Budimex, tj. Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. dopuściła się zmowy przetargowej, składając odrębne oferty na trzy odrębne części zamówienia w ramach postępowania „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, gdzie Zamawiającym jest PSE. W dniu 03 września 2025 r. Przystępujący, jeszcze przed otrzymaniem pisemnego uzasadnienia wyroku KIO o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, z własnej inicjatywy, dokonał aktualizacji JEDZ w postępowaniu, informując o podstawie wykluczenia, wydanym orzeczeniu Izby oraz przedłożył samooczyszczenie. Następnie w dniu 17 października 2025 r. Przystępujący, przedłożył Zamawiającemu wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi zaktualizowaną wersję samooczyszczenia. W dniu 09 grudnia 2025 r., Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana wybrana oferta złożona przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i Przystępującego oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1), gdzie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ze względu na to, że norma ta jest przepisem o charakterze sankcyjnym, a zastosowanie jego przez Zamawiającego niesie dotkliwe konsekwencje dla wykonawcy. Zamawiający, aby mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z przywołanego przepisu, musi uchwycić i konkretnie wskazać na czym polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie przez Zamawiającego postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zasadnym jest podkreślenie, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania. Przechodząc na grunt rozstrzyganej sprawy wskazać należy, że Odwołujący przedstawiając argumentację na poparcie tego zarzutu, oparł się o twierdzenie, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zużycia wody amoniakalnej, a tym samym przekroczenia dopuszczalnych limitów NH3. Powyższe Odwołując wywodził z „Załącznika do decyzji STI.420.2.2023.JI spalarnia odpadów MPEC Tarnów” (zwanego dalej: „załącznikiem do decyzji”), gdzie wskazano w tabeli dotyczącej zapotrzebowania na chemikalia, materiały, paliwa i energie, odnoście roztworu zużycia wody amoniakalnej, szacunkowe zużycie na poziomie 86,5 Mg/rok. Co jak podkreślił Odwołujący, po dokonaniu przez niego przeliczeń na tonę spalanych odpadów (rocznie 40 000 Mgrdf) daje to wartość 2,163 kg/Mgrdf wody amoniakalnej na tonę spalanych odpadów. Następnie Odwołujący uwzględniając treść formularza „Wykaz parametrów gwarantowanych” złożonego przez Przystępującego, gdzie zużycie wody amoniakalnej zostało określone przez niego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf. podkreślił, że wartości te znacząco przekraczają ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego oraz odbiegają w bardzo znaczymy stopniu od wartości zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Zamawiający w postępowaniu przewidział technologię, w ramach której instalacje SCR wykorzystujące katalizatory pracują z bardzo niskim nadmiarem przy jednoczesnym nieprzekraczaniu zawartości NH3 w spalinach, co jego zdaniem oznacza, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Mając na uwadze dokumentację postępowania, skład orzekający stoi na stanowisku, iż nie sposób zgodzić się z powyższą argumentacją. Po pierwsze, przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „projektuj-buduj” , co oznacza, że wykonawca w pierwszej kolejności wykona dokumentację projektową, która przy uwzględnieniu założeń Zamawiającego zawartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (zwanym: dalej: „PFU”), będzie zawieraćtechnologię dobraną przez wykonawcę. W oparciu o tak opracowaną dokumentację wykonawca zobowiązany będzie uzyskać wszystkie stosowne decyzje, zgody i uzgodnienia, a następnie zobowiązany będzie wykonać roboty budowlane wraz z rozruchem instalacji. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, to wykonawca odpowiada za sposób działania instalacji i osiągane przez nią parametry, dlatego też Zamawiający nie mógł narzucać wykonawcom w tym zakresie konkretnych rozwiązań. Wynikiem takiego stanu rzeczy jest wymaganie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu pn. „Wykaz parametrów gwarantowanych” gdzie wyróżnił Zamawiający dwa rodzaje parametrów gwarantowanych. W grupie A znalazły się Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a są to m.in. parametry dotyczące zawartości zanieczyszczeń w spalinach emitowanych do powietrza. Parametry te zostały z góry wskazane przez Zamawiającego, a wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli je dotrzymać. Zaś w grupie B zostały wskazane Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w umowie. Jednym z takich parametrów jest parametr opisany w tabeli w grupie 2 Koszty eksploatacji CHP_RDF w ppkt. 2.4 „zużycie wody amoniakalnej o stężeniu NH3w roztworze w zakresie 24,5%-24,9%”. Zamawiający odnośnie do tego parametru zaznaczył: „podaje Wykonawca w składanej ofercie z dokładnością do 0,01 kg/MgRDEF,” a więc parametr ten nie został narzucony przez Zamawiającego, ale to wykonawcy, w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych, deklarowali w formularzu oferty wartość tego parametru. Dlatego też zdaniem Izby powyższe potwierdza, że argumentacja Odwołującego wskazująca na to, iż zużycie wody amoniakalnej określone przez Przystępującego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf znacząco przekracza ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego, jest chybiona. Odwołujący swoje stanowisko oparł na własnej interpretacji parametrów opisanych w dokumentacji zamówieniowej, co z całą pewnością nie znajduje potwierdzenia w SW Z. Odwołujący, zdaniem składu orzekającego nie dostrzegł, że Zamawiający ani nie narzucał ani nie definiował wartość zużycia wody amoniakalnej wskazanej w załączniku do decyzji środowiskowej na poziomie 86,5 Mg/rok. Wartość tak określona jest tylko szacunkiem, który Zamawiający przyjął na potrzeby związane z uzyskaniem decyzji środowiskowej dla realizowanego przez niego przedsięwzięcia. Wartości tej z całą pewnością nie można utożsamiać z warunkami zamówienia, których zdaniem Odwołującego powinny być podstawą odrzucenia oferty Przystępującego. Załącznik do decyzji wyraźnie wskazuje na szacunkowe zapotrzebowanie na surowce, w odniesieniu do wartości średnio rocznych (jednym z nich jest właśnie roztwór wody amoniakalnej na poziomie 86,5 Mg/rok) i nie można ich przekładać bezpośrednio na wartości zużycia wskazanych surowców. Zdaniem Izby, Przystępujący trafnie w piśmie procesowym wskazał, co również było spójne z prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie argumentacją, że „Gwarantowane wartości zużycia wody amoniakalnej obejmują również określone ilościowo marginesy bezpieczeństwa niezbędne do zapewnienia zgodności z gwarantowanymi limitami emisji w różnych warunkach pracy instalacji, określonych w dokumentacji przetargowej. Innymi słowy faktyczne zużycie wody amoniakalnej nie jest wartością stałą, nie może ono co prawda przekroczyć poziomu deklarowanego przez wykonawcę (a jeżeli przekroczy, to wiąże się to z obowiązkiem zapłaty kar umownych), ale może być niższe niż deklarowane”. Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut wskazywał również, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi jego zdaniem, do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w swych stanowiskach podkreślali, że parametr zużycia wody amoniakalnej, jest jednym z parametrów, które wpływają na koszty eksploatacji instalacji, a tym samym odpowiednio wpływają na ocenę oferty, ponieważ stanowią element oceny oferty w kryterium „Parametru Efektowności K(E)”. Wykonawca zatem deklarując w ofercie zużycie wody amoniakalnej na niższym poziomie, uzyskiwał wyższą ocenę w kryteriach oceny ofert. Dlatego też powyższe, w ocenie składu orzekającego, potwierdza po raz kolejny gołosłowność twierdzeń Odwołującego, co trafnie podsumował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazując, że: „Nawet jeśli przyjąć, że deklarowane przez Konsorcjum Budimex parametry mogłyby być zawyżone, nie oznacza to, że będą takie w rzeczywistości. Skoro są to parametry zdaniem odwołującego zawyżone, to w rzeczywistości mogą się okazać niższe. Sytuacja taka będzie korzystniejsza dla Zamawiającego, wpłynie bowiem na obniżenie kosztów eksploatacji instalacji. Podnieść w tym miejscu należy, że zapotrzebowanie na ten reagent wynika z konieczności dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Absolutnie, które w ofercie Przystępującego, co podniesiono wcześniej, są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Reasumując, Izba doszła do przekonania, iż zarzut tak stawiany przez Odwołującego podlegał oddaleniu jako niezasadny. Odwołujący sformułował również zarzut 4) dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. Zarzut ten zdaniem Izby, jest zarzutem wynikowym wobec zarzutu 1), a w związku z tym, że zarzut 1) podlegał oddaleniu to i ten zarzut należało oddalić. Oddaleniu również podlegał zarzut 2), w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, w której Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez PSE, a jednocześnie zdaniem Odwołującego podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na wstępie zasadnym jest przytoczenie treści przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący Zamawiającemu w odniesieniu do zarzutu 2) tj.: a)zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, b)zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. c)zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. d)zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do twierdzenia, że Przystępujący powinien podlegać wykluczeniu, z uwagi na fakt, iż Budimex S.A. zawarła porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo” prowadzonym przez PSE a jednocześnie, pomimo przedstawienia przez Przystępującego opisu czynności podjętych przez Budimex w ramach tzw. „samooczyszczenia” w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, podjęte czynności w ocenie Odwołującego, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1)czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2)czynności samooczyszczenia mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty podnoszone w rozstrzyganej sprawie dotyczące zaniechania wykluczenia spółki Budimex z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz nieskuteczność dokonanego samooczyszczenia, były już przedmiotem postępowań odwoławczych prowadzonych przed KIO. Przykładowo wskazać można na wyroki o sygn. aktKIO 4450/25, KIO 4465/25, KIO 4074/25 czy KIO 4225/25. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem prezentowanym przez KIO mającym odzwierciedlenie w wydanych orzeczeniach w tożsamych sprawach, z uwagi na to, że w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, zamawiający PSE nie dokonał czynności wykluczenia Budimex z ww. postępowania, to wobec Budimex nie rozpoczął się biegu okres wykluczenia, w rozumieniu art. 111 pkt. 4 Pzp. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że wykonawca Budimex nie tylko nie podlega wykluczeniu, ale również nie jest zobowiązana do przedstawiania samooczyszczenia. Na wstępie podkreślić należy, że nieuprawione porozumienie jakiego zawarcie Odwołujący zarzucał Budimex, nie miało miejsca w postępowaniu, którego rozstrzygana sprawa dotyczy. Jak w odwołaniu wskazał Odwołujący: „Budimex S.A. w celu zakłócenia konkurencji w rzeczonym postępowaniu prowadzonym przez PSE wszedł w zabronione porozumienie z dwiema innymi spółkami ze swojej grupy kapitałowej – Budimex Budownictwo Sp. z o.o. i Mostostal Kraków S.A., które miało na celu ominięcie zakazu uzyskania przez jednego wykonawcę większej liczby części zamówienia niż dopuszczalna zgodnie z SW Z dla tego postępowania – maksymalnie jedna część zamówienia. Trzy wspomniane spółki uzgodniły między sobą, że każda z nich złoży ofertę w zakresie innej części zamówienia. W konsekwencji spółki z grupy kapitałowej Budimex uzyskały w postępowaniu nieuprawnioną przewagę, gdyż jako (formalnie) trzy odrębne podmioty nie podlegały zakazowi uzyskania co najwyżej jednej części zamówienia. Z tego względu grupa Budimex, inaczej niż pozostali wykonawcy, którzy zastosowali się do ograniczeń wynikających z SW Z mogła m.in. korzystniej skalkulować ceny – z uwagi na uwzględnienie perspektywy uzyskania przez grupę Budimex zamówienia w zakresie wszystkich trzech części zamówienia, a nie tylko jednej.”. Dlatego też do oceny występowania podstaw wykluczenia z postępowania, którego dotyczy sprawa zastosowanie miał przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Innymi słowy czynność samooczyszczenie jest obligatoryjna dla każdego wykonawcy, który uprzednio zostało wykluczony na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia przed upływem trzyletniego okresu wykluczenia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Izbę w wydanym wyroku w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r wskazujący, że: „zgodnie z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. Dyrektywy klasycznej), znajdującej zastosowanie w tej sprawie z mocy art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tzw. Dyrektywy sektorowej), Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Jak dalej argumentował Przystępujący Porównanie przepisu prawa krajowego i dyrektywy prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca, korzystając z kompetencji z art. 57 ust. 7 dyrektywy zdecydował się w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp uregulować czasookres karencji nie wskazując, że biegnie od „daty odnośnego zdarzenia”, lecz „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Kluczowym było zatem ustalenie czy okres karencji, który polski ustawodawca zdecydował się łączyć nie tylko z „odnośnym zdarzeniem”, ale także z „wykluczeniem”, już się rozpoczął. Podkreślenia wymaga także w tym miejscu, że przepis art. 111 pkt 4 Pzp traktuje o „podstawie wykluczenia”, a nie „podstawie do wykluczenia”. Podstawa do wykluczenia odnosi się do zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wykluczenie jeszcze nie nastąpiło), natomiast podstawa wykluczenia dotyczy zdarzenia, które już wystąpiło (doszło do wykluczenia wykonawcy). Wreszcie dostrzec należało, że przepis ten, z uwagi na swój sankcyjny charakter, powinien podlegać wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.” Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r., w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, stwierdzający wystąpienie zmowy przetargowej, nie otworzył biegu terminu z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp. Zdarzeniem tym będzie zatem czynności wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W związku z tym, że w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozstrzygana sprawa, PSE w ramach prowadzonego przez siebie postępowania nadal nie dokonała czynności wykluczenia wykonawcy Budimex, to w konsekwencji należy uznać, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że w dniu 09 grudnia 2025 r. tj. w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawana sprawa odwoławcza Budimex nie podlegał wykluczeniu, skład orzekający uznał, że merytoryczne rozstrzyganie o zarzutach dotyczących prawidłowości oceny przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Budimex w tym postępowaniu jest zbędne. „Wykonawca ten nie miał obowiązku składania samooczyszczenia niejako z ostrożności. Dokonanie merytorycznej oceny samooczyszczenia przedstawionego przez Budimex było bezprzedmiotowe, gdyż wynik takiej oceny nie miałby wpływu na sytuację podmiotową tego przystępującego w obecnym postępowaniu. Ocena skuteczności samooczyszczenia byłaby konieczna w sytuacji, gdyby wobec wykonawcy Budimex na moment podejmowania przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - otworzył się okres karencji wynikający z 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co nie nastąpiło (tak: wyrok KIO sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 4225/25 z dnia 24 listopada 2025 r.). Odnosząc się do zarzutu 3), gdzie zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, to Izba oddaliła ten zarzut z uwagi na jego niezasadność, tym samym przychylające się w znacznej mierze do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego. Odwołujący w swej augmentacji wskazywał, że wykonawca Engitec Technologies Spa jako partner Konsorcjum Budimex nie posiada adekwatnego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w Postępowaniu, a zatem nie może on przystąpić do realizacji zamówienia w zakresie wskazanym przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący swoje stanowisko oparł, po pierwsze o analizę oświadczenia Przystępującego o podziale prac w ramach konsorcjum, a po drugie o złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z dnia 18 września 2025 r. Według Odwołującego Engitec Technologies Spa nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w postępowaniu opisanym w rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) i e) SW Z. Tak przeprowadzona analiza doprowadziła Odwołującego do wniosku, że skoro z Wykazu robót nie wynika, że spółka Engitec Technologies Spa posiadała doświadczenie wskazane w treści warunku udziału, to nie może ona wykonać kluczowych części zadania wskazanych w oświadczeniu, do wykonania których wymagane jest doświadczenie opisane w treści warunków udziału. Dlatego też Odwołujący wskazywał, iż konsekwencją tego stanu rzeczy powinno być wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie poprawienia lub uzupełnienia Wykazu robót w taki sposób, aby wykazać, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie prac, które wynikają z oświadczenia o podziale robót w ramach konsorcjum, ponieważ w Wykazie robót nie wskazano żadnego doświadczenia dla Engitec Technologies Spa. Skład orzekający w oparciu o dokumentacje postępowania nie przychylił się do tak prezentowanej przez Odwołującego argumentacji, uznając ją za chybioną. Odwołujący zdaje się nie dostrzegł, że Przystępujący składając ofertę w konsorcjum, polegał także na potencjale podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 118 ustawy Pzp, czego potwierdzeniem są złożone wraz z ofertą Przystępującego zobowiązania o udostępnieniu zasobów, a także podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego. Idąc dalej dostrzec należy, że z Wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. od a) do e) SW Z, a więc również w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, co zostało wykazane w oparciu o zasoby udostępnione przez wykonawcę Richard Kablitz GmbH (podmiot trzeci). Z zobowiązania do udostępnienia zasobów ww. podmiotu wynika, że wykonawca ten (jako podmiot trzeci) udostępnia zasoby na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym, tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji, że weźmie udział w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy - zrealizuje roboty bezpośrednio związane z zakresem udostępnianych zasobów, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, na podstawie umowy podwykonawczej oraz będzie realizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, na co również w swym piśmie procesowym zwrócił uwagę Przystępujący. Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nie kwestionuje wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu a zarzuca, że doświadczenie w zakresie warunku opisanego w Rozdziale 11 pkt. 1) ppkt 4) pkt. 4.1 lit. a), c) i e) SW Z powinien wykazać wykonawca Engitec Technologies Spa jako członek konsorcjum, to Izba nie znalazła podstaw, aby uznać ten zarzut za zasadny, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SWZ. Dlatego też zarzut w całości podlegał oddaleniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 2360/22 WYROK z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 2360/22 I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie; dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu”, nr referencyjny O/WA.D-3.2421.23.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 076-208047 w dniu 19 kwietnia 2022 r. W dniu 9 września 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie (dalej: Konsorcjum Abramss), która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Abramss jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu w zadaniu nr 1, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Abramss, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw, 2) wezwania Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Abramss (dalej również: Przystępujący) skutecznie zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego, a wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim - po stronie Odwołującego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego „samooczyszczenia”, dokonanego przez Konsorcjum Abramss, ustaliła co następuje. 1. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Zamawiający postanowił, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Konsorcjum Abramss wraz z ofertą złożyło Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ), podpisany przez pełnomocnika konsorcjum, Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Abramss). W sekcji dotyczącej „wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania” oraz w sekcji dotyczącej „podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym” wpisano „TAK”. 3. Do formularza JEDZ Abramss załączył dokument, w którym oświadczył, że zachodzi w stosunku do niego podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, równocześnie opisując przeprowadzoną przez niego procedurę „samooczyszczenia” zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy. Wykonawca wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Wskazał, że w dniu 21 marca 2022 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach w postępowaniu, którego przedmiotem było „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z podziałem na 2 części” wykluczyła wykonawcę Abramss z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych. Ówczesny zamawiający stwierdził, że wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Wykonawca w załączonym do oferty wykazie osób ograniczył się jedynie do wskazania miejsca pracy osób skierowanych do pełnienia wyznaczonych funkcji. W ocenie zamawiającego tak sporządzony wykaz osób powinien był zostać uzupełniony, w związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu, które to zostało dokonane w wyznaczonym terminie. Zamawiający powziął wątpliwości co do okoliczności wskazanych w uzupełnionym wykazie tj. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji przez wskazaną przez wykonawcę osobę. W związku z zaistniałymi wątpliwościami zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 21 lutego 2022 r. Wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień w terminie, w konsekwencji czego zamawiający zadecydował o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca Abramss przyznał, że wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawienia ww. informacji i powinien upewnić się, czy deklarowany w oświadczeniach i dokumentach stan faktyczny (dotyczący m.in. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji) odpowiada prawdzie, a czego zaniechał uczynić. 4. Abramss opisał podjęte środki naprawcze: 1) zakończenie współpracy z osobami, w stosunku do których informacje okazały się być nieprawdziwe, 2) wprowadzenia systemu weryfikacji ekspertów branżowych, na których doświadczenia wykonawca ma zamiar się powoływał, polegające na obligatoryjnym żądaniu udokumentowania określonego doświadczenia/wiedzy/uprawnień przez podmiot trzeci, 3) wprowadzenia systemu weryfikacji poprawności składania ofert, oświadczeń, podmiotowych środków dowodowych oraz przedmiotowych środków dowodowych, a także wszelkiej innej dokumentacji przedkładanej w ramach postępowań przetargowych, we własnej organizacji poprzez tworzenie specjalnych trzyosobowych zespołów na potrzeby każdego postępowania przetargowego. 5. Na potwierdzenie ww. okoliczności Abramss przedstawił trzy dokumenty: dwa oświadczenia Abramss oraz „Uchwałę nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o. z dnia 1 kwietnia 2022 r. w sprawie powołania stałego Zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Z oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., wynika, że „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P.”. 6. Zamawiający zaakceptował oświadczenia załączone przez Przystępującego do oferty, i nie wykluczył go z postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Twierdził, że analiza wyżej opisanych wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez Abramss nie pozwala na stwierdzenie jakoby Abramss udowodnił Zamawiającemu w myśl art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki określone w hipotezie art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do skutecznego zastosowania instytucji „selfcleaningu”. W szczególności, w ocenie Odwołującego, Abramss nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, z dokumentów nie wynika, jakoby Abramss zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W szczególności, w opinii Odwołującego, nie pozwala na takie twierdzenie lakoniczna treść oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., zgodnie z którym „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P., który był przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika ds. utrzymania dróg”. Odwołujący podnosił, że jest to oświadczenie własne Abramss, które może być przedstawione na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wiadomo natomiast na jakich zasadach była nawiązana współpraca z Panem A. P., na podstawie jakiego tytułu (jaki był to rodzaj umowy), a już na pewno nie sposób stwierdzić, iż przedmiotowe oświadczenie stanowi wypowiedzenie umowy/współpracy z Panem P.. Oświadczenie nie jest kierowane do Pana P., abstrahując od tego, że Abramss nie przedstawił praktycznie żadnych dokumentów potwierdzających faktyczne zakończenie współpracy z ww. osobą (nie ma nawet żadnego dowodu nadania takiego oświadczenia do Pana P.). Niemniej jednak, jak można się domyślić z treści wyjaśnień, wyżej wskazane oświadczenie dotyczy wyłącznie osoby, która została wskazana w wykazie osób jako Kierownik ds. utrzymania dróg, która została skierowana przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Abramss w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA w Kielcach. Budzi to zatem uzasadnione wątpliwości, czy rzeczywiście Abramss podjął skuteczne środki zaradcze i zerwał wszelkie powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący podnosił, że Abramss powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss. Argumentował, że przecież podmiot trzeci nie tworzy oferty, a już na pewno nie osoba pełniąca funkcję Kierownika ds. utrzymania dróg. Zauważyć należy, że Abramss nie wskazuje takiej osoby i nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających zakończenie współpracy z taką osobą (tym samym informacje wskazane w treści samooczyszczenia są niekompletne i niewyczerpujące w myśl art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp). Odwołujący zauważał, że osoby podpisujące dokumenty w imieniu spółki, biorą przecież odpowiedzialność za składane w imieniu spółki oświadczenia. Tymczasem Abramss nie przedstawił żadnego dokumentu (w tym nawet oświadczenia własnego), że zakończył współpracę z takimi osobami. Wręcz przeciwnie, z przedłożonej Uchwały nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o., wynika, że w skład stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego została powołana Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Odwołujący zwracał uwagę na treść drugiego oświadczenia własnego Abramss z dnia 1 kwietnia 2022 r. stanowiącego de facto gołosłowne zapewnienie (a już na pewno nie można poczytać takiego dokumentu jako dowód na okoliczność rzetelności), że spółka w ramach przygotowanych i składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie dokonywała bardziej wnikliwej weryfikacji potencjalnych podmiotów trzecich. Odwołujący podnosił, że tego rodzaju weryfikacja powinna być standardem u wykonawców składających oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którzy są przecież profesjonalistami. Od takich podmiotów wymaga się dołożenia należytej staranności w prowadzeniu spraw związanych z działalnością gospodarczą. Nie jest to zatem, w ocenie Odwołującego, jakiś szczególny środek techniczny, organizacyjny czy też kadrowy, który odpowiednio zapobiegałby w przyszłości podobnym sytuacjom. Tego rodzaju oświadczenie spółka może wytworzyć w każdym czasie i przedstawić na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wymowne jest również to, iż w trzecim dokumencie uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje w punkcie 3., kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Nie wiadomo zatem, czy osoba ta dawałaby rękojmię „zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert”. Równie dobrze może być to wadliwej, która wcześniej była pracownikiem ds. zamówień publicznych biorącym udział w przygotowaniu „wadliwej” oferty skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy Abramss z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Już sam brak tego rodzaju informacji, nie pozwala na zweryfikowanie, czy rzeczywiście zerwano wszelkie powiązania z osobami i podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, a już na pewno nie wiadomo czy w ogóle poczyniono jakiekolwiek faktyczne czynności w stosunku do personelu Abramss odpowiedzialnego za sporządzenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Dodatkowo Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności przedłożonego dokumentu zatytułowanego „uchwała zgromadzenia wspólników”. Nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Natomiast z danych widniejących w rejestrze przedsiębiorców KRS spółki Abramss wynika, iż spółka posiada więcej niż jednego wspólnika. Tymczasem przedłożony dokument zawiera podpis wyłącznie Pani J. B. (nie przedłożono listy obecności, protokołu zgromadzenia, potwierdzenia wysłania zawiadomienia o Zgromadzeniu Wspólników itp.). Zdaniem Odwołującego, Abramss nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 110 ust. 2 Pzp i nie udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki do wykazania jego rzetelności oraz, że przedstawione przez Abramss środki są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wykonawca nie podlega wykluczeniu w powyższych okolicznościach, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Dla rozstrzygnięcia zarzutu postawionego przez Odwołującego konieczne było ustalenie, czy dokumenty i oświadczenia przedstawione przez wykonawcę Abramss spełniają łącznie przesłanki wymienione w wyżej przywołanym przepisie. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy Abramss. Nie można mieć wątpliwości, że „self-cleaning” jest procedurą autonaprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi (co czynił Odwołujący na rozprawie), jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. W ocenie składu orzekającego Abramss podjął skuteczną - adekwatną do zaistniałego wcześniej incydentu - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości. W innym postępowaniu wykonawca Abramss podał nieprawdziwe informacje. Elementem procedury samooczyszczenia jest przyznanie się do błędu i szczegółowe opisanie zaistniałych okoliczności, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił w załączonych do oferty formularzu JEDZ i innych dokumentach. Abramss opisał również w sposób wystarczający i adekwatny do zaistniałej sytuacji, środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych: zerwał współpracę z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, zreorganizował personel, wdrożył odpowiedni system sprawozdawczości i kontroli. W ocenie składu orzekającego, oświadczenie Abramss o „zerwaniu współpracy” z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, jest wystarczające. Oświadczenie to nie musi, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, precyzować rodzaju współpracy, która nie będzie podejmowana. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a Prawa zamówień publicznych mówi o „wszelkich powiązaniach”, a w pojęciu „współpraca” mieszą się powiazania jakiegokolwiek rodzaju, formalne i nieformalne. Trudno też zaakceptować wywody Odwołującego, że oświadczenie o zerwaniu współpracy powinno być czynnością prawną dwustronną. Wydaje się, że zupełnie wystarczające jest wyrażenie woli w tym zakresie w dowolny sposób (choć dla celów dowodowych pożądana jest forma pisemna) i faktyczne wykonywanie takiej woli (choćby przez nieodbieranie telefonów, brak odpowiedzi na wiadomości itd.). Nie można się nie zgodzić z Odwołującym, że to Abramss „powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss”. Słuszny również jest argument, że tego rodzaju procedury u wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinny być standardem. Jednak tego rodzaju argumenty nie mogą deprecjonować aktualnej procedury samonaprawczej wprowadzonej Abramss. Skoro okazało się, że podejmowane wcześniej środki były niewystarczające, to wprowadzenie nowych rozwiązań powinno być bardziej efektywne. Odwołujący postulował zmianę zarządu Abramss - z jego argumentacji wynika, że uważa to za element konieczny skutecznej procedury self-cleaning. Jednak z żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych nie wynika, że konieczna jest zmiana zarządu spółki. Wszak w każdej sytuacji, kiedy w ofercie podano nieprawdziwe informacje, za ostateczną treść oferty odpowiedzialność podnosi zarząd spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Abramss wynikało, że czynności naprawcze są skupione na wzmożonej weryfikacji i kontroli informacji podawanych w ofertach. Stąd powołanie stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej (Uchwała nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o.), w skład którego wchodzi Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Zdaniem Odwołującego, wadą procedury samooczyszczenia Abramss jest również to, iż w trzecim dokumencie - uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje, kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Jednak w ocenie składu orzekającego taka argumentacja jest wbrew jasnym wytycznym art. 110 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdzie mowa o reorganizacji, wdrożeniu systemu, utworzeniu struktur - a więc stworzeniu odpowiednich algorytmów postępowania; powołanie zespołu zadaniowego odpowiada takiego rodzaju wytycznym. Gdyby wskazano konkretną - z imienia i nazwiska, zgodnie z postulatami Odwołującego - osobę, można byłoby z kolei zarzucać, że system naprawczy załamie się, gdy umowa o pracę z tą konkretną osobą zostanie rozwiązana. Odwołujący zgłaszał również wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności uchwały zgromadzenia wspólników: podnosił, że nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Wydaje się, że tego rodzaju argumenty Odwołujący podnosi wyłącznie dla polemiki. Co do skuteczności podjętej uchwały - Odwołujący nie podał żadnych powodów, aby kwestionować jej legalność i prawidłowość. Izba nie dopatrzyła się konieczności załączania do uchwały potwierdzeń prawidłowego zwołania zgromadzenia wspólników, listy obecności itd. O ile nie pojawiają się żadne wątpliwości co do dokumentu, nie ma powodów do dalszej weryfikacji. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, każdorazowa weryfikacja jakiegokolwiek dokumentu mogłaby posuwać się do absurdalnych granic (np. trzeba byłoby badać, czy osoba, która podpisała dokument, miała pełną zdolność do czynności prawnych itp.). Reasumując, Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Abramss. W ocenie Izby Konsorcjum Abramss wykazało, że procedura samooczyszczenia została skutecznie przeprowadzona, zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 1. W ofercie należało wycenić różne grupy prac, m. in. grupę prac nr 1 - w zakresie nawierzchni. 2. Wycena tej grupy prac przez Przystępującego w jego ofercie jest na poziomie wyceny z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego (co zasadniczo nie było sporne; Przystępujący zawarł takie porównanie w zestawieniu - dowodzie przedstawionym na rozprawie, a Odwołujący go nie zakwestionował). 3. Zamawiający zaakceptował wycenę Przystępującego, tymczasem zdaniem Odwołującego powinien był go wezwać w tym zakresie do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że niewątpliwie istotną częścią składową ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu jest wycena dotycząca grupy prac nr 1 w zakresie nawierzchni. Odwołujący porównywał wycenę Przystępującego z wyceną w innych ofertach złożonych w postępowaniu. I tak: grupa tych prac w ofercie Odwołującego wynosi 43 546 000,00 zł, w ofercie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej „PRD-M”) wyniosła 36 376 087,00 zł, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polbud Partners sp. z o.o., Romil sp. z o.o., Wegarten sp. z o.o., Wegarten BAU sp. z o.o. wyniosła 35 922 392 zł, a w ofercie Przystępującego - 27 990 350,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe porównanie oraz okoliczność, że grupa prac nr 1 to najistotniejsza (najdroższa) pozycja cenowa w każdej ze złożonych ofert bez wątpienia prowadzi do konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej przekonującej argumentacji na poparcie stawianego przez siebie zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podlegał oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana, jednak nie oparł swoich wyliczeń na żadnych środkach dowodowych. Przedstawił jedynie ofertę swojego kontrahenta na wycenę mas bitumicznych i zauważał, że w innych postępowaniach Przystępujący na analogiczne nawierzchnie oferuje wyższe ceny. Powyższe dowody w ocenie składu orzekającego nie są w żaden sposób wystarczające: okoliczność, że Odwołującemu zaoferowano wycenę mniej korzystną, niż innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (jego oferta w zakresie grupy prac obejmujących nawierzchnię jest najdroższa spośród ofert złożonych w postepowaniu) nie może przesądzać o tym, że inni wykonawcy nie mogli otrzymać od swoich kontrahentów korzystniejszych, niż Odwołujący, wycen. Przystępujący może w innych postępowaniach oferować inne ceny - cena zależy od wielu czynników, m.in. od czasu (daty) złożenia oferty, a w tym wypadku również - od miejsca realizacji zamówienia/położenia zakontraktowanej wytwórni mas bitumicznych. Faktem notoryjnie znanym jest to, że obecnie ceny materiałów budowlanych rosną. Jednak sama ta okoliczność nie może przesądzać o konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wycena Przystępującego koresponduje z wyceną zawartą w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów, a nawet nie wzbudził wątpliwości, że za cenę podaną w ofercie Przystępującego nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia. Reasumując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie potwierdził się żaden z podnoszonych zarzutów, nie było również postaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 5451/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76039 Biesiekierz w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego - naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SWZ), podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008 r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania; zarzutu drugiego - naruszenia art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych — zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SWZ wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji; zarzutu czwartego - naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych — błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjnyi potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 oraz zarzutu szóstego - naruszenia art. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SWZ (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin -zarzutu trzeciego - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych — bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert”. Tymczasem: • SWZ w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. •Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ; - zarzutu piątego - art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości oraz - zarzutu siódmego - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SWZ wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma i nakazuje Zamawiającemu: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin unieważnienie czynności z 28.11.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego: z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz w części 2/5 oraz Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinw części 3/5 i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 434 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę; 4.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinna rzecz I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierzkwotę 2.486,40 zł (słownie: dwa tysiące czterysta osiemdziesiąci sześć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5451/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina” (nr postępowania: 38/AP/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00421172/01 z 12.09.2025 r. przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zwanej dalej: „Vicaro Sp. z o.o. ”. Ponadto, poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty - I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz zwany dalej: - „A.L.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy PZP zobowiązuję Zamawiającego, aby ten odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Ustawy PZP, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" to podstawa odrzucenia oferty . Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego, np. w zakresie zdolności ekonomicznej, technicznej, uprawnień lub prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego będzie skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. V\pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. (…) W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez: •Oferta nr 1JKD TRANSBUS J.K., 75-358 KOSZALIN, Ul. KILIŃSZCZAKÓW 14A, • Oferta nr 2 Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, • Oferta nr 3 Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice W dniu 30 września 2025 r. o godzinie 13:15 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. o dostarczenie aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Wykonawca w dniu 13 listopada za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał odpowiedz zamawiającemu wraz z 5 załącznikami wśród których brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2 października 2025 r. Informujemy, że na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" w praktyce budzi niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych - wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych", z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) w skrócie „rozporządzenie w sprawie PŚD". Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Wobec braku w złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych aktualnej na dzień 30.09.2025 r. Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, zamawiający w dniu 20.11.2025 r. poprosił wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, o złożenie wyjaśnieńw zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcji dla Wykonawców" aby Wykonawcy posiadał aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Zamawiający otrzymał w/w dokument z datą 2 października 2025 r. czyli po dniu składania ofert, który miał miejsce 30 września 2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 wykonawcy Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.). (…)”. Dnia 05.12.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła A.L.. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na rzekomy brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci „decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień składania ofert”. Taka interpretacja nie znajduje jednak żadnego oparcia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, ani w przepisach prawa administracyjnego dotyczącego działalności podmiotów nadzorowanych przez Inspekcję Weterynaryjną. Przede wszystkim należy wskazać, że decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii wydawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt mają charakter deklaratoryjny. Potwierdzają one jedynie stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego, a nie kreują nowego uprawnienia. W niniejszej sprawie decyzja PLW z dnia 2 października 2025 r. potwierdza stan faktyczny istniejący w dniu 29 września 2025 r., co oznacza, że w dniu składania oferty Odwołujący posiadał status podmiotu zarejestrowanego, a tym samym spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający błędnie przyjął, że sam moment wydania decyzji stanowi o spełnieniu lub niespełnieniu warunku, co w świetle prawa administracyjnego jest wnioskiem nieuprawnionym. Zamawiający naruszył również postanowienia własnego SW Z, które w § 8.5 jednoznacznie wskazują, iż podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Wbrew literalnej treści SW Z Zamawiający zmodyfikował wymaganie, żądając dokumentu aktualnego na dzień składania ofert. Wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert wymogu, który nie wynikał ani z ustawy, ani z dokumentacji zamówienia, stanowi rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Warunek udziału w postępowaniu oraz zakres wymaganych dokumentów nie mogą mieć charakteru nadmiernego ani nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśliła, że Zamawiający nie może formułować bądź interpretować wymogów w sposób, który faktycznie uniemożliwia wykonawcy udział w postępowaniu, zwłaszcza jeżeli żądany dokument nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Identyczna sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie: PLW nie wydaje decyzji „na środek transportu”, lecz decyzję o wpisie podmiotu do rejestru, a Zamawiający żądał dokumentu, który nie istnieje i nie może zostać wydany. Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie braku dokumentu, jeżeli wykonawca faktycznie spełnia warunek udziału, a dokumenty złożone na wezwanie potwierdzają ten stan. Izba podkreśliła, że celem wezwania z art. 128 ust. 4 PZP nie jest rozszerzanie zakresu wymaganych dokumentów ani kreowanie nowych warunków udziału. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nadużył instytucji wezwania do złożenia dokumentów, żądając treści niewynikających z SW Z. Zamawiający nie może odrzucić oferty, jeżeli złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, nawet jeżeli zostały wydane lub uzupełnione w terminie późniejszym. Kluczowy jest moment spełnienia warunku, a nie data wystawienia dokumentu. W niniejszej sprawie warunek spełniony został przed złożeniem oferty, a decyzja PLW jedynie potwierdziła ten stan. Odrzucenie oferty z powodu błędnej wykładni dokumentów wykonawcy stanowi naruszenie art. 226 PZP, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy usuwają wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, czym jest decyzja PLW, jaki ma charakter prawny oraz dlaczego spełnia warunki udziału. Zamawiający jednak zignorował te wyjaśnienia, nadużywając kompetencji w zakresie oceny dokumentów i naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że oferent którego oferta została wybrana nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem oraz nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi n terenie objętym przetargiem. Całość oceny dokumentów dokonana przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą określoną w art. 16 PZP, nakazującą prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty i rzetelny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający, interpretując niejasne postanowienia SW Z na niekorzyść wykonawcy, wprowadził dodatkowy, niewynikający z przepisów wymóg dotyczący daty „aktualności” dokumentu, a tym samym de facto zmodyfikował warunki udziału po terminie składania ofert. Z powyższych względów należy uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem prawa, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 128 ust. 4 PZP oraz art. 16 PZP. Konsekwencją niezgodnego z prawem odrzucenia było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o niepełny zbiór ofert, co uzasadnia unieważnienie tej czynności. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 02.01.2026 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 16.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W toku prowadzonego postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania. 30.09.,2025 r. nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający otrzymał 3 oferty: 1. Oferta nr 1 złożona została przez J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JKD TRANSBUS, 75-358 Koszalin, ul. Kilińszczaków 14A, na kwotę: 660 182,40 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 2. Oferta nr 2 złożona została przez I.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Akson Lab, Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, na kwotę: 493 153 92/100 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 3. Oferta nr 3 złożona została przez Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, na kwotę: 572 261,76 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny W dniu 27.10.2025 r. zamawiający wystosował do wykonawców wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. 30 dni – czyli do dnia 28.11.2025 r. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i pismem z 10.11.2025 r., wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę I.Ś. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do dostarczenia aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. wyznaczając termin na ich dostarczenie do dnia 17.11.2025 r. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2.10. 2025 r. Zamawiający w dniu 20.11.2025 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, poprosił wykonawcę o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał bowiem, zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców”, aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Otrzymany podmiotowy środek dowodowy - Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii jaką zamawiający otrzymał od I.Ś. wydana została 2.10.2025 r. Mając powyższe na uwadze zamawiający poprosił I.Ś. o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert tj. na dzień 30.09.2025 r. w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu tj. 20.11.2025 r. otrzymał od I.Ś. tę samą Decyzję Powiatowego Lekarza weterynarii, tj. dokument opatrzony datą 02.10.2025 r., czyli wydany po dniu składania ofert, które miało miejsce 30.09.2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 złożona przez I.Ś. podlegała odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.) Pzp. W dniu 28.11.2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp zawiadomił równocześnie wszystkich oferentów o odrzuceniu oferty nr 2, złożonej przez I.Ś. oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego jest skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu – podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający poinformował w treści rozstrzygnięcia, że na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia jakimi była cena oraz czas podjęcia interwencji. Zamawiający wybrał ofertę nr 3, złożoną przez Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach. Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ustawy Pzp. Oferta Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, gdyż spełnia warunki udziału określone przez zamawiającego w SW Z, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, że umowa zostanie zawarta po upływie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia, tj. po dniu 3.12.2025 r. W odpowiedzi na podniesione przez odwołującego zarzuty zamawiający wskazuje, że są one chybione. W odniesieniu do zarzutu objętego pkt 1 odwołania – naruszenie art.16 pkt. 1 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnia, że zarzut ten jest chybiony – zamawiający przygotował i prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia, z jednej strony stanowił wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Jednakże obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Potrzeby te były realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy nie posiadającego stosownych do wykonania zamówienia uprawnień. Z taką sytuacja mielibyśmy do czynienia, gdyby zamawiający dopuszczał do uzupełnienia oferty o kluczowe dla rozstrzygnięcia procesu dokumenty, już po terminie składania ofert. Kolejno zamawiający podnosi, że nie naruszył przepisów art. 112 ust.2 Pzp. Na mocy ust. 2 pkt 2 tego przepisu warunki udziału mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Warunek postawiony przez zamawiającego był nierozerwalnie związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie i nie nadmiernie uprawnień wymaganych w konkretnym postępowaniu i odnosiło się do zakresu czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2 lit. c Pzp. Zamawiający wskazuje, że jego postępowanie było zgodne z normą objętą tym przepisem. Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe zgodnie z ustawą Pzp mają być aktualne na dzień złożenia ofert. Dodatkowo zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego decyzja wydana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii jest ważna z chwilą jej doręczenia Ireneuszowi Ślęzakowi, tak więc nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego jakoby 29 września 2025 r. mógł się legitymować decyzją Powiatowego Lekarza Weterynarii. Zamawiający podnosił, że nie naruszył art. 128 ust.4 Pzp. Zamawiający wskazuje treść normy objętej ust. 1 pkt 1 powyższego artykułu - zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 5 Kpa w zw. z art. 8 KPA i art. 16 Pzp. Zamawiający temu zaprzecza. Zamawiający nie jest organem administracji publicznej, którym jest podmiot wyodrębniony w strukturze administracji, wyposażony we władztwo administracyjne oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje. Zamawiający jest spółką prawa handlowego, która w pewnym, ograniczonym zakresie wykonuje jedynie zadanie własne gminy. Kolejno w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp zamawiający podnosi, że Opis przedmiotu zamówienia w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazywał jakimi uprawnieniami muszą wykazać się oferenci. Sam odwołujący nie miał co do tego faktu wątpliwości – ubiegał się o wydanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii decyzji uprawniającej go do wykonania tego zamówienia i podobnie jak pozostali przedsiębiorcy, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, ją uzyskał. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że w OPZ zamieścił wpis: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny, numer identyfikacyjny: uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1. Z tego opisu jasno wynika, że to wykonawca powinien posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie wynikającym z zamówienia. Podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan faktyczny i aktualny na dzień ich złożenia zamawiającemu, nawet jeśli zostały wystawione wcześniej. To zamawiający określa, na jaki dzień mają być aktualne, wzywając do ich złożenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu skierowanych do odwołującego: „…prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00…” Tym samym odwołujący winien złożyć zamawiającemu decyzję PIW aktualną na dzień składania ofert, czego nie uczynił. W zakresie zarzutów objętych pkt 8 i 9 odwołania zamawiający wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu – dysponowania pojazdem do wykonania usługi, posiadającym potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z zamawiającym, zamawiający wymagał uzupełnienia załącznika nr 6 i 7. Oferent Vocaro Sp. z o.o. złożył zamawiającemu wypełniony załącznik nr 6 i 7, tym samym spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” .Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 Pzp byłby zbędny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (jak i przekazaną w formie kopii papierowej podczas posiedzenia – częściowo), w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” oraz dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i informację o złożonych ofertach, oferty Odwołującego oraz Vicaro Sp. z o.o. (wraz z załącznikiem nr 6 i 7 do SW Z), podmiotowych środków dowodowych Odwołującego, wyjaśnienie Odwołującego z 20.11.2025 r. z załącznikami, będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień także z 20.11.2025 r. oraz informacji z 28.11.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1. Kopię ogłoszenia o zamówieniu; 2. Kopię Instrukcji dla wykonawców, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”); 3. Kopię Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami A, B, C, D, E, F, G, H, I do umowy); 4. Kopię załączników do SW Z (Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznik nr 2 Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP, Załącznik nr 4 - Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, Załącznik nr 6 - Wykaz narzędzi, Załącznik nr 7 - Wykaz osób); 5. Kopię przedłużenia terminu związania ofertą z 27.10.2025 r.; 6. Kopię wezwania do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.; 7. Kopię wezwania do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ramach złożonej oferty z 29.09.2025 r. przedłożył m.in. wypełnione i podpisane z datą 29.09.2025 r.: 1) Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu: „(…) Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) Ustawy PZP pn: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina oświadczam, co następuje: Oświadczenie dotyczące Wykonawcy; 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art.109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i spełniam warunki udziału w postępowaniu. (…)”, 2) Załącznik nr 2 - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, 3) Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP,4) Załącznik nr 4 Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, 5) Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Stwierdził: „(…) Działając na podstawie art. 274 Ustawy PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2. Wykazu narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z potwierdzający, że wykonawca posiada własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 minimum 1 sztuka, pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki, 3. Wykazu osób stanowiący załącznik nr 7 do SW Z potwierdzający, że wykonawca dysponuje minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), oraz minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. 4. Aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Wskazane powyżej dokumenty należy złożyć do dnia 17.11.2025 r. w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym: a) za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1143075 i formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego” (…)”. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r. Izba w szczególności powołuje się na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.: „(…) Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych: Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Informujemy, że otrzymaliśmy od Państwa w\w dokument z datą 2 października 2025 r. Wobec powyższego prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00 w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: (...)”. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 20.11.2025 r., gdzie stwierdził: „(…) Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 20 listopada 2025 r. przedstawiam co następuje. Zamawiający w wezwaniu do udzielania wyjaśnień wskazał, że wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Tymczasem punkt 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z stanowi:, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka.” Dlatego wskazać należy, że w dniu złożenia dokumentów przetargowych wykonawca powinien posiadać własny środek transportu spełniający wymogi do działalności polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka, co było spełnione przez wykonawcę w dniu składania dokumentów przetargowych – warunek ten wykonawca spełnił. Za taką interpretacją tego zapisu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia świadczy również fakt, że Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii nie jest wydawana na konkretny środek transportu, o którym stanowią zapisy SW Z, a dotyczy wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych, o czym świadczy wprost treść wydanej decyzji, stanowiącej o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiotu: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK ul. Heleny Modrzejewskiej 4, 75-723 Koszalin prowadzącego działalność polegającą na transporcie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 oraz o nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego dla tego rodzaju i zakresu działalności: 32618006. Jedynie z uzasadnienia wydanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii wynika, że Wykonawca posiada samochód marki FIAT DOBLO o numerach rejestracyjnych ZKO ER75 wykorzystywany do przewozu materiału kat. 1, wraz ze wskazaniem, że będzie on myty i dezynfekowany po każdym transporcie na terenie w/w zakładów, co jednak nie jest elementem petitum decyzji. Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji potwierdzającej spełnienie wymogów w zakresie środka transportu, o czym stanowią zapisy SW Z (najprawdopodobniej błędnie sformułowane w tym zakresie). Dlatego Wykonawca jednoznacznie wskazuje, że warunek SW Z w zakresie posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez posiadany środek transportu, jest niemożliwy do spełnienia, albowiem Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji w tym zakresie, a jedynie dokonuje wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych. Ponadto pkt 8.5 SW Z stanowi, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”, co świadczy o tym, że decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii powinna być wydana do tego właśnie terminu, w przeciwnym razie powinna ona stanowić załącznik do dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wykonawca posiadał pojazd, o którym mówią zapisy SW Z - marki FIAT DOBLOo numerach rejestracyjnych ZKO ER75, na dwa tygodnie przed złożeniem dokumentów do przedmiotowego przetargu. Ponadto jak wynika z załączonej przez Wykonawcę na Państwa wezwanie decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii 29 września 2025 r., Powiatowy Lekarz Weterynarii zakończył postępowanie dowodowe w sprawie wpisać do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK, Wydana w dniu 2 października decyzja o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK jest administracyjną czynnością potwierdzającą stan faktyczny na dzień 29 września 2025 r. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, iż spełnił wymagania przetargu wyszczególnionych przez Państwa w Specyfikacji Warunków Zamówienia (…)”. Do wyjaśnień została załączona nie tylko ponownie Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r., ale również wniosek Powiatowego Lekarza Weterynarii z 29.09.2025 r. m.in. z adnotacją o wszczęciu postępowania administracyjnego i zakończeniu postępowania dowodowego w dniu 29.09.2025 r. Znajduje się tam także adnotacja („u dołu”), że do wniosku Odwołujący załączył 5 załączników. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego, czwartego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające odrzuceniu podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na ich spóźniony (po terminie) charakter. Dotyczą one postanowień SW Z (pierwszy, drugi i szósty) oraz wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (czwartego), czyli czynności sporządzenia postanowień SW Z (termin na składanie odwołań od dnia ich publikacji) oraz czynności wezwania do wyjaśnień (termin na składanie odwołań od dnia otrzymania wezwania przez Wykonawcę). Odnośnie zarzutu trzeciego, piątego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…) Art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto według art. 125 ust. 3 ustawy pzp - który Zamawiający zdaje się pomijać - oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dzięki temu, że oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji stanowi tymczasowy dowód zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wykonawcy nie muszą z góry przedstawiać zamawiającemu całego kompletu dokumentów. Jednocześnie zamawiający jest uwolniony od konieczności weryfikacji podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców, zwłaszcza tych, którzy nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia. Wymagane dokumenty składa później jedynie zwycięski oferent (art. 126 ust. 1 ustawy pzp lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp — w zależności od wartości zamówienia). Podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 7 pkt 17 ustawy pzp). Przez to pojęcie ustawa pzp rozumie w praktyce określone rodzaje dokumentów, wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy pzp, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Sytuacja ta jest bowiem analizowana przez zamawiającego w kontekście spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także w kontekście podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do podmiotowych środków dowodowych nie jest zaliczane oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Należy mieć na uwadze, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, czyli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Co do zasady zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być potwierdzona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Jeżeli jednak jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może wymagać potwierdzenia zdolności do należytego wykonania zamówienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu (art. 126 ust. 2 lub art. 274 ust. 2 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie [por. wyrok z 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17 Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Economico i Infrastrutture e telecomuinicazioni per L’Italia SpA (Infratel Italia SpA); ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44.]. Wykonawca musi zatem spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania - aż do zawarcia umowy. Dlatego, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przechodząc do meritum, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 274 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wypada przypomnieć, że sformułowanie, aby przedłożone dokumenty lub oświadczenia były "aktualne na dzień ich złożenia" występowało na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w kontekście instytucji środków dowodowych (uregulowanej w art. 26 ust. 1, 2 i 3), a jego wykładnia pozostaje nadal aktualna. Należy zauważyć bowiem, że mechanizm wprowadzony w motywie 84. i 85. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który znalazł odzwierciedlenie w ww. przepisach, został również uwzględniony w obecnie obowiązujących przepisach ustawy pzp. Urząd Zamówień Publicznych już wówczas stał na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. Pojęcia "aktualności dokumentów" nie należy natomiast utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem [por. opinia UZP pt. "Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy pzp"; podobnie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza - patrz wyroki wydane: 1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 280/18, 25 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 294/20, 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 430/20]. W obecnym stanie prawnym, podobnie jak w poprzednio obowiązującym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym etapie w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W drugim etapie, przed zawarciem umowy, w oparciu o "aktualne na dzień złożenia" podmiotowe środki dowodowe, jeżeli zamawiający wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy. Znajduje to potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie, z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy pzp mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 2 ustawy pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu wstępnym, a przez fakt aktualności na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie, ma charakter ciągły. Tym samym w obecnym stanie prawnym w dalszym ciągu zachowuje aktualność stanowisko, że wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu nieprzerwanie przez cały okres jego prowadzenia [por. komentarz do art. 126 ustawy pzp w: "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", www.uzp.gov.pl]. W konsekwencji konieczne jest, aby środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowe środki dowodowe) były aktualne na dzień ich złożenia, tj. potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili ich złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21 [którego stosowny fragment został przywołany już w informacji o wyniku kontroli]. Również w doktrynie prezentowany jest pogląd, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (jeśli zostały określone) wykonawca do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu o wartości właściwej dla stosowania art. 126 ustawy pzp oświadczenie to składane jest na formularzu jednolitego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie dokonywane na podstawie art. 126 ustawy pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. "Aktualny", zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza "dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym". Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art 126 ustawy pzp, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie powinny potwierdzać, że na dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia jednolitego dokumentu. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia. Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie [komentarz do art. 126 ustawy pzp w: M. Jaworska red., "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2022, wyd. 3, źródło: SIP Legalis]. Złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który potwierdzać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), a z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…)” (uchwała KIO z 25.06.2022 r., sygn. akt: KIO/KD 17/22). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba stoi na stanowisku, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, konieczne jest uznanie przedstawionej przez Odwołującego decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (dalej: „PLW”), gdyż mimo, że została wystawiona po terminie składnia ofert, potwierdza w swej treści stan na dzień 29.09.2025 r., czyli w przeddzień składnia ofert. Należy uznać, że z jednej strony dokument, tj. decyzja PLW potwierdza spełnienie warunku w chwili złożenia oświadczenia wstępnego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne z 29.09.2025 r. - Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), z drugiej, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postepowania od upływu terminu składnia ofert (wynika to z treści złożonej decyzji). Mamy do czynienia z aktualnym dokumentem z datą po terminie składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, ale zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert, rozumianą jako brak sprzeczności z oświadczeniem wstępnym. W wyroku KIO z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 430/20, Izba podkreśliła, że: „Za wystarczające należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie”. Izba uznaje, że stanowisko interpretacyjne Zamawiającego jest zbyt rygorystyczne i abstrahuje od treści decyzji PLW. Niewątpliwie bowiem potwierdza ona stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego. (wynika to dodatkowo do wniosku „adnotacja” załączonego do decyzji PLW). Izba w okolicznościach sprawy, wzięła pod uwagę dodatkowe okoliczności, że chodziło o potwierdzenie posiadania własnego środka transportu do wykonania usługi. Nadto, złożono decyzje PLW (z datą po terminie składnia ofert), ale jak Izba już podkreślała potwierdza ona stan na dzień 29.09.2025 r. Formalnie wymagana decyzja administracyjna została złożona, jest aktualna na dzień jej złożenia („Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”) i ważna, nie jest sprzeczna z oświadczeniem wstępnym i odnosi się do środka transportu. Odzwierciedla stan faktyczny deklarowany w oświadczeniu wstępnym w dniu składania ofert. Wraz z ofertą należało złożyć jedynie oświadczenie wstępne. /„(…) 8. Oświadczenia i dokumenty, jakie Wykonawcy są zobowiązani dostarczyć zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia . 8.1.Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia z postępowania -załącznik nr 1 do SWZ; 8.2.Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 8.1 powyżej stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.3. W zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. 8.4. Oświadczenie art. 7 ust. 1 o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 8.5. Oświadczenie art. 5 lit. k o braku podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. (…) Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć : • Załącznik nr 1 do SW Z - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). •Załącznik nr 2 do SW Z - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, •ZOBOW IĄZANIE podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, •Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają wraz z oferta oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy,”/. Izba nie dokona oceny treści samego warunku, gdyż zarzut dotyczy postanowień SW Z i na tym etapie, w tym zakresie, jest spóźniony. Przy czym, należy zauważyć, że art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Rady (EW) 1/25 ma zastosowanie. Zgodnie z nim PLW wydaje świadectwo zatwierdzenia środka transportu drogowego do długotrwałego transportu. Ma on zastosowanie na podstawie art. 24 Ustawy z dnia 21.08.1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. 23, poz. 1580). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu ósmego i dziewiątego dotyczących Vicaro Sp. z o.o., Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba zwraca uwagę, że w żadnym razie nie było wymogiem Zamawiającego zatrudnienie już na dzień składnia ofert osób na umowę o pracę, co wymaga podkreślenia na terenie objętym wykonania zlecenia objętego przetargiem. Chodziło generalnie o wymóg dysponowania takimi osobami w terminie składania ofert i deklarację zatrudnienia takich osób po zawarciu umowy (w zakresie prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt) - pkt 2.9 SW Z: „(…) 2.9. Zamawiający wymaga, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465, z 2024 r. poz. 878, 1222) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia : prowadzenie pojazdu i zbierania padłych zwierząt. (…)”. Podobnie, pojazdy – nie dosłownie na terenie objętym przetargiem, chodziło o wykazanie się ich posiadaniem w ramach wymogu posiadania takiego środka transportu i deklarację jego wykorzystania w realizacji – pkt 6.1. b SW Z: „(…) b) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka. 2) Pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki. Wykonawca zobowiązany jest dysponować pracownikami do realizacji usługi: 3) Minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), 4) Minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. Uwaga! Dopuszcza się, aby jedna osoba pełniła jednocześnie (…)”. Jednocześnie, należało złożyć” „(…)8.A.5. Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6 do SWZ. 8.A.6. Wykaz osób - Załącznik nr 7 do SW Z. 8.A.7. Aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 (…)”. Wykonawca Vicaro Sp. z o.o. złożył wszystkie wskazane powyżej dokumenty, spełniając w konsekwencji wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo, oświadczył w formularzu ofertowym: „(…) Gwarantuje (…) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnieniami SW Z oraz jej modyfikacji (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś za chybiony należało uznać dwa zarzuty (zarzuty odrzucone nie były wliczane w sumę zarzutów). Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 3/5 i chybione w stosunku 2/5. Kosztami postępowania w części 2/5 obciążono zatem Odwołującego, a w części 3/5 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, jak i koszty związane z dojazdem na rozprawę 1.434,00 zł, co łącznie dawało kwotę 12 534,00 zł. Izba nie uznała wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 5 pkt 2 lit. b). W zakresie Zamawiającego, przedłożono rachunek za nocleg oraz pismo dodatkowe Zamawiającego z 20.01.2026 r. wraz z załącznikami, które to pismo, Izba uznała za spis kosztów (wymieniono koszty za nocleg oraz wynagrodzenie pełnomocnika), także wskazany w przywołanym powyżej przepisie rozporządzenia. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 5.034,00 zł (3.600 zł + 1.434,00 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7.520,40 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 3= 7.520,40 zł). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.013,60 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 2 = 5.013,60 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.486,40 zł (7.500,00 zł – 5.013,60), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.486,40 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (5.034,00 + 2.486,40 = 7.520,40). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1348/24 WYROK Warszawa, dnia 9.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie(ul. Marii Konopnickiej 7/4, 10168 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11​520 Ryn), - uczestnik po stronie zamawiającego: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie Marii ( Konopnickiej 7/4, 10​168 Olsztyn) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11520 Ryn) kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz tytułem jego kosztów dojazdu w kwocie 630 zł 87 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1348/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. ul. z/s w Olsztynie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Ryn. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dowóz uczniów do szkół w Rynie no podstawie biletów miesięcznych". Numer postępowania: ZP.277.70.2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2024 r. (2024/BZP 00262661/01). Odwołujący podał: (...) Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - -zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. W związku z powyższym wnoszę o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez C. Spółka komandytowa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: l. Informacje wstępne. 1.Termin na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wyborze oferty najkorzystniejszej. W postępowaniach o wartości nieprzekraczającej progu unijnego termin na złożenie odwołania wynosi 5 dni. Zgodnie z art. 509 ust. 2 pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. W związku z czym termin na wniesienie przedmiotowego odwołania upływa 22 kwietnia 2024 r. 2.Przesłanie kopii Zamawiającemu. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail wskazany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (potwierdzenie w załączeniu). 3. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty złożonej C. spółka komandytowa oferta złożona przez Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Odwołujący ponosi szkodę w postaci braku realizacji przedmiotowego zamówienia. Il. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy. 1. Informacje wstępne — czyn rozstawienia ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty złożonej przez C. spółka komandytowa. W ocenie odwołującego oferta winny zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Na podstawie art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wyrokiem z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: 2512/23 (w załączeniu) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: - C. spółka komandytowa, PKS Siedlce Sp. z o.o., jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła zarzuty odwołującego, iż działania wykonawców C. spółka komandytowa oraz PKS Siedlce to książkowy przykład niedozwolonego porozumienia mający na cel naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez czyn rozstawienia ofert. Od ww. wyroku nie została wniesiona skarga do Sądu. Mając na uwadze regulacje z art. 111 pkt 4 pzp wykonawcy wykluczeni na podstawie art. 108 ust. 1 pkt pzp podlegają wykluczeniu z postępowań przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu oferta wykonawcy C. Sp. k. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) W odwołaniu wskazano, że wykonawca winien być wykluczonym ze względu na oświadczenie składane w trybę art. 125 ust 1 prawa zamówień publicznych oraz na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli zamawiający może stwierdzić, że na podstawie wiarygodnych przesłanek, wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie zamawiającego wskazane naruszenia nie wystąpiły w przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa przed złożeniem oferty i wraz z nią przedłożyły zamawiającemu dokument self-cleaning zawierające oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość. W wyroku z dnia 7 września 2023 r., sygn. akt: KIO 2512/23 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca stosował tzw. czyny nieuczciwej konkurencji – zmowę przetargową polegającą między innymi na rozstawianiu i wycofywaniu ofert. KIO wskazywało, że czyn polega na tym, że jeżeli po otwarciu ofert i upublicznieniu informacji o wysoki cen ofert złożonych w postępowaniu okazywało się, że oferty członków porozumienia znajdują się na dwóch pierwszych miejscach, wykonawca z pierwszą ofertą nie składał, bądź nie uzupełniał przedmiotowych środków dowodowych, kwestionując poprawienie innej omyłki itd. W wyniku czego jego oferta zostawała odrzucona, a szanse uzyskiwał drugi wykonawca z ofertą zawierającą wyższą cenę, a zatem korzystniejszą dla zamawiającego. Czyn wykonawcy miał więc polegać na składaniu w porozumieniu z innymi wykonawcami ofert oraz nieracjonalnym i nieuzasadnionym regularnym odstępowaniu od złożonych środków dowodowych przez wykonawcę z niższą ceną. W przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: FASTER sp. z o.o., Olsztyński Bus sp. z o.o. oraz Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. sp. k. wygrał przetarg zdobywając łącznie 100 punktów, kolejnym na liście był FASTER sp. z o.o. sp. k., który zdobył 92,78 punktów. KIO poszła jeszcze dalej w wyroku z dnia 21 marca 2018 r., sygn. KIO 422/18, stwierdzając, że rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca składając ofertę – przed jej złożeniem, jak i wraz z jej złożeniem dołączył dokument self-cleaning wraz z dokumentami stanowiącymi dowody na fakty określone w piśmie. Kluczowe jest więc, aby fakty określone w self-cleaning były przekonujące dla zamawiającego, który jest ich adresatem oraz gospodarzem postępowania. Dokonując szczegółowej analizy oferty i związków C. sp. k. z innymi oferentami zamawiający nie dostrzegł żadnych naruszeń uczciwej konkurencji – wszystkie trzy oferty zostały złożone wraz z kompletem dokumentów i żaden z wykonawców nie wycofał oferty po ich upublicznieniu, co mogłoby doprowadzić do wycofania oferty przez jednego z oferentów i doprowadzenia do konieczności wybrania droższej oferty. Brak również faktów na zawarcie porozumienia C. sp. k. z pozostałymi oferentami, jak to było w przypadku wyroku z dnia 7 września 2023 r. Nie ma tu więc mowy o żadnym rozstawianiu czy wycofywaniu ofert. Zamawiający nie dostrzegł także żadnych innych związków C. sp. k. z innymi oferentami. W ocenie zamawiającego w przedmiotowym przetargu nie doszło do zawarcia przez wykonawcę niedozwolonego porozumienia i składania ofert w warunkach nieuczciwej konkurencji.” Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosił wykonawca: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka komandytowa z/s w Przasnyszu wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 2 maja 2024 r. podał: (...) Ofertę w Postępowaniu złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący; oferta Przystępującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. Od decyzji Zamawiającego, w dniu 18 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł Faster Sp. z o.o. Sp. k. (wykonawca drugi na liście rankingowej wykonawców udzielających się o udzielenie zamówienia). Zarzuty odwołania skonstruowane zostały w sposób następujący: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. Z samej treści zacytowanych wyżej zarzutów, a nadto – ze sporządzonego uzasadnienia wprost wynika, że w ocenie Odwołującego Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego wyłącznie ze względu na fakt zmaterializowania się wobec Przystępującego przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Poniżej fragment wniesionego odwołania: „W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy.” Przystępujący pragnie podkreślić, że sam fakt złożenia oświadczenia o treści w pełni zgodnej z załącznikiem nr 3 do SWZ, tj: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 oraz nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1,4 ustawy Pzp oraz spełniam warunki udziału w postepowaniu, określone przez Zamawiającego w rozdziale VI Specyfikacji Warunków Zamówienia.” nie stanowi samoistnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (i odrzucenia jego oferty) w obliczu treści art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak, Odwołujący w całej treści wniesionego odwołania (zarówno w treści zarzutów, jak i w treści uzasadnienia) całkowicie pomija fakt, że załącznikiem nr 4 do Formularza ofertowego złożonego w Postępowaniu przez C. Sp. k. jest dokument o nazwie Self Cleaning. Poniżej prezentuję rzeczony fragment formularz ofertowego Przystępującego: (...) Odwołujący jednakże, w sposób konsekwentny pomija fakt złożenia przez Przystępującego self cleaningu i w samym fakcie zmaterializowania się wobec C. Sp. k. jednej z przesłanek wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia upatruje obowiązku Zamawiającego w zakresie wykluczenia danego wykonawcy i odrzucenia złożonej przez tegoż wykonawcę oferty. Pomija przy tym całkowicie dyspozycję art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp o treści: 2.„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Zatem – analiza treści niniejszego przepisu winna prowadzić do bezsprzecznej konkluzji, iż ustawodawca dopuścił złożenie self cleaningu w przypadku zmaterializowania się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a która to przesłanka zmaterializowała się wobec Przystępującego. Co istotne – Odwołujący nie kwestionuje poprawności oceny self cleaningu dokonanej przez Zamawiającego, a po prostu kompletnie pomija fakt jego złożenia. Jednocześnie w tym aspekcie podkreślić należy, że o ile same wyjaśnienia związane z samooczyszczeniem wykonawcy (Przystępującego) objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, o tyle sam fakt tego, że wykonawca składa self cleaning zostały w sposób bezpośredni ujawnione w formularzu ofertowym, na co wskazywano powyżej. Możliwość zastosowania procedury self cleaning wobec wykonawcy, którego dotyczy przesłanka wykluczenia stypizowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dopuszcza bezpośrednio sam ustawodawca w treści przepisu. Jednakże kwestia ta była poddawana również analizie doktryny oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W piśmiennictwie i judykaturze panuje wyjątkowo zgodna opinia, zgodnie z którą niemożliwe jest dokonanie samooczyszczenia wyłącznie w postępowaniu, w którym doszło do zawiązania porozumienia. Nie ma zaś żadnych przeszkód do zastosowania tej instytucji w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w okresie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Tak np. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110: „Jeżeli okoliczności wskazane w przywołanych przepisach wystąpią, wykonawca podlega wykluczeniu. Jednocześnie trudno mówić o możliwości jakiegokolwiek wykazania rzetelności przez wykonawcę, który w danym postępowaniu dopuszcza się tak określonego negatywnego zachowania, np. przez wyjaśnienie sprawy czy naprawienie szkody. Jednocześnie jednak trzeba pamiętać, że zaistnienie takich okoliczności w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia może przesądzać o wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w okresach wskazanych dla każdej z przesłanek wymienionych w art. 111 p.z.p. Należy więc przyjąć, że nie jest logicznie dopuszczalne przeprowadzenie samooczyszczenia w postępowaniu, w którym dane okoliczności wystąpiły – wykonawca podlega wykluczeniu, bo nie może wykazać, że podjął czynności określone w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 p.z.p. Możliwe jest natomiast wykazanie, że wykonawca podjął działania i odzyskał reputację rzetelnego wykonawcy w kolejnych postępowaniach następujących później.” Oraz – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22: „P rzepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie daje możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia, gdyż nie ma możliwości wykazania w jakikolwiek sposób rzetelności wykonawcy, który w tym konkretnym postępowaniu dopuścił się określonego naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane w tym przepisie, to wykonawca obligatoryjnie podlega wykluczeniu, a dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu.” Co równie istotne – zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp – to na Zamawiającym spoczywa ciężar oceny czy wykonawca składający self cleaning sprostał postawionemu przed nim przez ustawodawcę zadaniu. Tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., KIO 1504/22: „S tosownie do treści przepisu art. 110 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały.” W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia self cleaning złożone przez Przystępującego są w pełni wystarczające aby wykazać jego rzetelność w prowadzonym przez niego postępowaniu. W złożonym zaś odwołaniu brak jest zarzutów związanych z dokonaną przez Zamawiającego oceną, bądź też ewentualnie – z możliwością złożenia self cleaningu przez Przystępującego. Tj. brak zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 bądź też art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołanie skupia się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego przez Przystępującego, które to oświadczenie było w pełni zgodne z prawdą, a sporządzone zostało w oparciu o treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego. Przy czym Odwołujący zakłada swoisty automatyzm Zamawiającego w analizie niniejszego oświadczenia, jednocześnie pomijając kompletnie treść art. 110 ustawy Pzp i możliwość skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia. Dlatego też, w ocenie Przystępującego niniejsze odwołanie jest nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy, wobec czego winno zostać oddalone. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Przystępujący pragnie podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego – tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., KIO 207/22: „Zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 p.z.p. wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic w zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie (wykonawca Faster lubOdwołujący) w odwołaniu (str 2) podał: „Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, - wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp”. Dalej podał: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp”. Izba zatem rozpoznając odwołanie – w związku z art. 555 ustawy Pzp - miała na uwadze tylko tak sformułowane w odwołaniu zarzuty. Z ich treści jak również z uzasadnienia (str 3) – co podkreślali Zamawiający: Gmina Ryn i Uczestnik: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa w ich stanowiskach pisemnych i na rozprawie – bezspornie wynika, że kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) jest związany z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a powołanie tego przepisu związane jest z okolicznościami ustalonymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: KIO 2512/23 załączonym do odwołania. Niewątpliwie uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odwołaniu bowiem nie jest wystarczające wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, ale także wskazanie kwalifikacji prawnej, a treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. W tej sprawie, podnosząc okoliczności związane z nie zastosowaniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Uczestnika (C. Sp. k.), Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Uczestnik został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp na podstawie powołanego wyroku KIO i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 Pzp. Tym samym Izba, pomimo złożenia przez Uczestnika wraz z ofertą (zał. 3) oświadczenia o treści, że wykonawca „podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6” nie mogła rozpoznając odwołanie rozszerzyć tego zarzutu na przesłanki, o których mowa w punktach 1, 2, 3, 4 i 6, ale rozstrzygnięcie ograniczyć tylko do punktu 5 tego artykułu. Izba zatem, rozpoznając zarzut związany z nie zastosowaniem pkt 5 Pzp w art. 108 ust. 1 Pzp w związku z art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym sprawy, stwierdziła, że wykonawca Faster podnosząc ten zarzut pominął, że Uczestnik - Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa wraz z ofertą (pkt 11.4 formularza) przedłożyły temu Zamawiającemu w tym postępowaniu dokument Self-cleaning zawierający – jak podał Zamawiający - „oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość”. W istocie ten dokument z klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jako i uzasadnienie jego zastrzeżenia nie został Odwołującemu udostępniony. Jednakże po wyborze oferty w dniu 15.04.2024 r. wykonawca Faster – mając wiedzę o tym dokumencie, którą mógł powziąć z Formularza ofertowego - nie zgłosił żądania jego udostępnienia. Izba podkreśla, że taki dokument bezspornie został wymieniony w punkcie 11.4 Formularza ofertowego i złożony wraz z oferty (dokumentacja CD przesłana do akt sprawy). Wszelkie zatem zarzuty i argumenty co do nieudostępnienia tego dokumentu Odwołującemu zgłaszane na rozprawie nie mogły być uwzględnione przez Izbę z uwagi na upływ ustawowych terminów do ich podnoszenia w trybie odwoławczym. Izba nie dokonywała także analizy tego dokumentu w kontekście art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią – co podnoszone jest w orzecznictwie - za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, w pierwszej odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej zamawiający dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały. Ta ocena może być kwestionowana w trybie odwoławczym. W stanie faktycznym tej sprawy ocena Zamawiającego, co do przedłożonego dokumentu Self-cleaning przez Uczestnika nie była kwestionowana. W odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 Pzp czy art. 110 ust. 3 ustawy Pzp związanych z dokonaną przez tego Zamawiającego oceną, bądź z brakiem możliwości złożenia w tym postępowaniu Self- cleaningu przez wykonawcę C. Sp. k. Wykonawca Faster niewątpliwie – jak podnosiła strona zamawiająca (Zamawiający i Uczestnik) w odwołaniu skupił się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego w ofercie (zał. 3) przez wykonawcę C. Sp. k. odnosząc argumenty do punktu 5 art. 108 ust.1 Pzp w związku z wyrokiem KIO z dnia 20.09.2023 r. Niewątpliwie te argumenty odnośnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie są adekwatne do stanu faktycznego tej sprawy. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Izba uznała w stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3672/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K. i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3672/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, numer referencyjny: RI.271.2.17.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 03.11.2021 r., nr 2021/BZP 00255069/01. Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom (dalej: „odwołujący”). W dniu 20.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się niewykonania ani nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy o zamówienie, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 3) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty bez podania uzasadnienia faktycznego do zastosowanych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, podczas gdy informacja o wyniku postępowania w przypadku wykonawców, których oferty zostały odrzucone obejmuje uzasadnienie faktyczne i prawne, 4) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności, 5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności, 6) art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ani 7 ustawy Pzp, 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (oznaczony jako „art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp” w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty), poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, 8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta odwołującego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „4) Odwołujący jest doświadczonym podmiotem świadczącym profesjonalnie od około 1993 r. usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. (...) W ramach działalności Odwołującego zdarzyło się jednak, że jeden z Zamawiających — Gmina Wieniawa (...) — wypowiedział umowę o zamówienie nr 6.2021 z dnia 21.01.2021 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieniawa oraz naliczył kary umowne. W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem wypowiedzenia umowy było nieprawidłowe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przez Gminę Wieniawa, co skutkowało brakiem środków na jego sfinansowanie. Natomiast okoliczności przytaczane przez Gminę Wieniawa — w uzasadnieniu do czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych były jedynie pretekstem. Czynności te podjęte zostały w celu wycofania się przez Gminę Wieniawa z umowy nr 6.2021 w związku z niedoszacowaniem przedmiotu zamówienia, przy czym Gmina Wieniawa usiłowała przerzucić odpowiedzialność za rozwiązanie umowy na Odwołującego. W szczególności należy wskazać, że okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy oraz naliczenia kar umownych - dotyczyły łącznie 3 różnych zdarzeń — trwających kilka godzin — a maksymalnie 1 dzień — przywołanych po kilku miesiącach przez Gminę Wieniawa po nieudanych rozmowach z Odwołującym. Obecnie trwa postępowanie sądowe — z powództwa Odwołującego przeciwko Gminie Wieniawa. 5) Uwzględniając fakt wypowiedzenia umowy — w toku niniejszego postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący przedstawił — w ramach procedury samooczyszczenia — opis sytuacji w jakiej znalazł się w związku z realizacją w przeszłości umowy o zamówienie, gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego oraz naliczenia kar umownych, jak również opis czynności zmierzających do wykazania rzetelności Odwołującego (...). Podjęte przez Odwołującego czynności nawiązywały do przyczyn odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez gminę Wieniawa. W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej rzetelności: - zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów, - zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na systemem monitoringu pojazdów, - zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków, - zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów z zamawiającym oraz - zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji odpadów. 6) Dnia 13.12.2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę czynności Zamawiający wskazał art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt 4 Pzp (w zakresie wykluczenia z postępowania) oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp (jako podstawę odrzucenia oferty). W ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający wskazał, że w świetle art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca powinien wykazać podjęcie środków mających na celu wykazanie jego rzetelności, podczas gdy Odwołujący takiemu warunkowi nie sprostał. Zamawiający wskazał, że w ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący ograniczył się do twierdzeń niepopartych dowodami. Wskazał, że same twierdzenia Odwołującego nie stanowią dowodu. Natomiast w odniesieniu do dowodów wskazał, że zostały one „sygnowane nazwiskiem T. K.” a nie podpisane i z tego względu nie mogą stanowić dowodu. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla zastosowanych podstaw wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Jednocześnie z treści uzasadnienia nie wynika, że Zamawiający dokonał merytorycznej oceny środków przedsięwziętych przez Odwołującego w celu wykazania swojej rzetelności. Przechodząc następnie do uzasadnienia poszczególnych zarzutów — należy wskazać co następuje: 1) (...) w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty Zamawiający w ogóle nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do przesłanek: poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). 2) (...) Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że: - Zamawiający automatycznie, w sposób całkowicie bezrefleksyjny przyjął, iż rozwiązanie umowy o zamówienie przez Gminę Wieniawa oraz naliczenie kar umownych przesądza, że Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz naruszenia istotnego zobowiązania w znacznym stopniu; - Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie podjął nawet próby wykazania, że rozwiązanie umowy o zamówienie z Gminą Wieniawa nastąpiło w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych oraz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie uzasadnienia faktycznego. 3) Tymczasem w ramach samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowy opis okoliczności towarzyszących realizacji przez siebie umowy na rzecz Gminy Wieniawa. W tym zakresie Odwołujący wskazał jednocześnie, że w istocie - przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Gminy Wieniawa - nie doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ani niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że nie zaszły w jego przypadku okoliczności uzasadniające wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 Pzp. 4) Podnieść należy, że czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych przez Gminę Wieniawa - były całkowicie nieuzasadnione w okolicznościach towarzyszących realizowaniu umowy nr 6.2021. Ponadto czynności Gminy Wieniawa zostały dokonane w oderwaniu od przepisów prawa oraz postanowień umownych, w których określono przesłanki skorzystania przez Gminę Wieniawa z prawa do odstąpienia od umowy nr 6.2021. Znajduje to uzasadnienie w następujących okolicznościach: (...) 6) (...) Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach — stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Natomiast sporządzenie informacji o wyniku postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego, w którym Zamawiający wykazałby zmaterializowanie się przesłanek ww. podstaw wykluczenia z postępowania wobec Odwołującego — stanowi naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. (...) 1) Odwołujący w ramach samooczyszczenia przedstawił opis czynności, jakie podjął w celu wykazania swojej rzetelności oraz w celu wyeliminowania na przyszłość ryzyka zaistnienia sytuacji poważnego naruszenia obowiązków zawodowych czy niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Odwołujący poddał analizie przyczyny, dla których Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy oraz naliczyła kary umowne. Podjęte czynności zostały zatem powiązane z okolicznościami, którymi zamawiający gmina Wieniawa uzasadnił odstąpienie od umowy nr 6.2021 oraz naliczenie kar umownych. Odwołujący podjął zatem działania nieprzypadkowe, które realnie miały zapobiec w przyszłości poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych czy niewykonaniu istotnego zobowiązania. 2) W tym miejscu podnieść należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający zobowiązany jest dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia. Jednocześnie wskazuje się, że taka ocena nie może być dowolna. Ponadto podnosi się tam, iż w przepisach ustaw nie określono jakie dowody mają zostać przedstawione przez wykonawcę w celu wykazania rzetelności oraz że mają one być adekwatne do okoliczności podważających rzetelność: (...) 3) W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej rzetelności: - zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów, - zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na systemem monitoringu pojazdów, - zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków, - zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów z zamawiającym oraz - zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji odpadów. Zamawiający bezzasadnie odmówił oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego. Zamiast merytorycznej oceny dowodów przedłożonych przez Odwołującego Zamawiający pominął je z uwagi na formę w jakich dowody te zostały złożone. Wskazał, że dowody te nie stanowią dokumentu, bowiem zostały „sygnowane podpisem T. K. a nie podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym”. 4) W odniesieniu do postępowania Zamawiającego należy wskazać, że przedmiotowe dowody zostały sporządzone w formie dokumentowej, o której mowa w art. 772-773 Kodeksu cywilnego. Stanowiły ono oświadczenie woli Odwołującego złożone w postaci dokumentu w taki sposób, że było możliwe ustalanie osoby składającej oświadczenia (T. K.) oraz jednocześnie na dokumencie, który umożliwiał zapoznanie się z jego treścią. W tym miejscu podnieść należy, że forma dokumentowa ma zastosowanie na gruncie zamówień publicznych, a w szczególności ma ona zastosowanie w przypadku podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie zgodnie z § 15 rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) - podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że w przypadku dowodów złożonych przez Odwołującego - kwestia sposobu ich podpisania nie miała znaczenia. Dokumenty te nie były skierowane do Zamawiającego, lecz do pracowników Odwołującego. Były to dokumenty o charakterze wewnętrznym i z tego względu nie miała znaczenia ich forma. Natomiast Zamawiającemu dokumenty te zostały przedstawione do wglądu — na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego zawartych w samooczyszczeniu. W konsekwencji Zamawiający bezzasadnie pominął dowody przedłożone w ramach samooczyszczenia sporządzone w formie dokumentowej. Zamawiający winien był je ocenić merytorycznie, tj. dokonać oceny czy są one wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. 5) Odnosząc się natomiast do środków podjętych przez Odwołującego w celu wykazania jego rzetelności - wskazać należy, że Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy wskazując, że Odwołujący opóźnił zbiórkę w stosunku do harmonogramu 3 razy, przy czym opóźnienie wynosiło więcej niż 1 dzień z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Opóźnienia miały dotyczyć: - odbioru opon w dniu 8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre, Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady). Mając na względzie powyższe — Odwołujący podjął w ramach swojego przedsiębiorstwa następujące działania w celu wyeliminowania ryzyka niedostosowania ładowności pojazdów do ilości odpadów oraz zmarginalizowania ryzyka wystąpienia awarii systemu monitoringu pojazdów oraz negatywnych konsekwencji tej awarii: - Odwołujący przekazał polecenia pracownikom mające na celu analizę stanu załadowania pojazdów, - Odwołujący wprowadził zarządzenie nr 1/2021 (załącznik nr 2 do wyjaśnień) na mocy którego utworzono stanowisko koordynatora odpowiedzialnego za monitoring stanu załadowania pojazdów na odpady (Koordynator ds. monitoringu ładowności pojazdów), Do zadań koordynatora należy weryfikacja nominalnej ładowności pojazdów dostępnych w ramach naszego przedsiębiorstwa w kontekście ilości odpadów jaka pozostaje do zebrania przez dany pojazd w danym dniu. Koordynator zobowiązany jest przekazać wyniki tej weryfikacji do dyspozytora pojazdów na odpady. Koordynator odpowiedzialny jest również za tworzenie — nie rzadziej niż w 2 tygodniowych odstępach - analizy miejscowej, w ramach której określa realną ilość odpadów odbieranych z danego terenu. Ponadto w ramach obowiązków koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów leży również stały kontakt z kierowcami pojazdów na odpady celem ustalenia stanu załadowania pojazdów. W razie ustalenia, że istnieje ryzyko nieodebrania w terminie wszystkich odpadów z uwagi na wysoki stopień załadowania pojazdu, koordynator zobowiązany jest przekazać do dyspozytora pojazdów na odpady informację o konieczności wysłania dodatkowego pojazdu tego samego dnia. - Odwołujący jednocześnie dokonał zmodernizowania dostępnej mu bazy pojazdów na odpady. Wykonawca dysponuje liczbą 27 pojazdów. Ta liczba pojazdów oraz ich ładowność pozostają adekwatne do realizowanych przez Wykonawcę zadań, w tym do realizacji umowy nr 6/2021. Jednak z uwagi na okoliczności zaistniałe w związku z realizacją umowy nr 6/2021 Wykonawca dokonał — we własnym warsztacie zmodernizowania 2 pojazdów na odpady poprzez zwiększenie ich pojemności załadunkowej. Dokonano dostosowania pojazdów do zbiórki odpadów wielkogabarytowych, szkła oraz opon. Dzięki temu zabiegowi uzyskano łatwiejszy i szybszy załadunek ww. odpadów. - Ponadto Odwołujący w ramach zarządzenia nr 2/2021 (załącznik nr 3 do wyjaśnień) wprowadził stanowisko Specjalisty ds. nadzoru nad systemem monitoringu pojazdów. Specjalista ten ta odpowiedzialny jest za bieżącą weryfikację sprawności, szybkości oraz przejrzystości działania systemu monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym. W razie awarii ww. systemu specjalista zobowiązany jest do niezwłocznego zawiadomienia o problemie dostawcy systemu oraz zawiadomienia przedstawiciela klienta (zamawiającego) o zaistnieniu awarii oraz przewidywanym czasie jej usunięcia. Na podjęcie powyższych czynności Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego opisanych powyżej czynności zmierzających do wykazania rzetelności Odwołującego. 6) Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp, podczas gdy Zamawiający w ogóle zaniechał merytorycznej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia oraz nie wykazał, że przez Odwołującego działania były niewystarczające do udowodnienia jego rzetelności — stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach pozostaje całkowicie bezzasadne. VI. Zamawiający zastosował przepis art. 111 pkt 4 Pzp uznając, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...) VII. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.12.2021 r., 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 31.12.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. W pkt 8.2. swz zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Pismem z dnia 11.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące realizacji przez niego usługi na rzecz Gminy Wieniawa i odstąpienia od umowy przez ww. Gminę, a także wyjaśnienia i dowody w ramach samooczyszczenia. Treść wyjaśnień i dowodów została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS, a także o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Oświadczenie Wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia gdyż w roku 2021 znalazł się w sytuacji w której doszło do odstąpienia od umowy (według opisu przedstawionego przez Wykonawcę — umowa nr. 6.2021 z dnia 21.01.2021 roku zawarta pomiędzy Wykonawcą a Gminą Wieniawa) i jednocześnie poinformował Zamawiającego że podjął czynności naprawcze przedstawiając dokument o nazwie: „Wyjaśnienie wykonawcy w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania dotyczących poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania istotnego zobowiązania”. Realizując zapis art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferent powinien wykazać, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Powinien udowodnić, że wyczerpująco wyjaśnił zamawiającemu fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym. Tego elementu zabrakło w przedłożonym przez oferenta piśmie. Twierdzenia to nie dowód. Wobec nieudowodnienia zaistnienia przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie jest możliwe dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności naprawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a temu przecież służy instytucja selfcleaning. Należy również zauważyć, że załączone do pisma zarządzenia na potwierdzenie działań naprawczych, sygnowane nazwiskiem Pana T.K. nie stanowią dokumentu gdyż nie zostały podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym. Z tej też przyczyny Zamawiający wyklucza Wykonawcę na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia i odrzuca jego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne powinno przy tym odnosić się do wszystkich przesłanek zawartych w przepisach stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy (w tym przepisach dotyczących wykluczenia, jeżeli oferta jest odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp), z podaniem okoliczności faktycznych i oceny tych okoliczności przez zamawiającego, tak by wykonawca wiedział, co spowodowało jego wykluczenie lub odrzucenie jego oferty i by zostały zachowane zasady, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasada przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy, z jakich konkretnie powodów zamawiający wykluczył go z postępowania lub odrzucił jego ofertę. W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są realizowane ww. podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z powodu jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, jednakże w ogóle nie wskazał w uzasadnieniu faktycznym pisma z dnia 13.12.2021 r., które przesłanki zawarte w ww. przepisach i dlaczego, ziściły się jego zdaniem, wobec odwołującego. W szczególności zamawiający nie wskazał, co świadczy o tym, że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne, że naruszenie to jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale nienależycie wykonywane. Powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że uzasadnienie faktyczne zawarte w piśmie z dnia 13.12.2021 r. jest zdecydowanie niewystarczające, co stanowi naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 16 ustawy Pzp. Już tylko to naruszenie stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia odwołania, niezależnie od innych naruszeń, omówionych poniżej. Przechodząc do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone w ww. przepisach przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepisy te stanowią implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę: c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość, g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisów dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstaw wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że do rozwiązania umowy doszło z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wynikającego z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z powodu okoliczności, które sam odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11.11.2021 r., tj. okoliczności dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy Wieniawa. Jak wynika z ww. wyjaśnień i treści odwołania, Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy nr 6.2021 zawartej z odwołującym, ponieważ odwołujący trzykrotnie opóźnił zbiórkę odpadów w stosunku do obowiązującego harmonogramu, przy czym opóźnienie dotyczyło: - odbioru opon w dniu 08.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre, Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady). Dodatkowo Gmina Wieniawa naliczyła kary umowne m.in. za ww. opóźnienia zbiórki odpadów, opóźnienia w dostarczeniu worków na odpady komunalne do jednej nieruchomości oraz zmieszanie odpadów szklanych z odpadami zmieszanymi (przy czym odwołujący wskazał w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, dlaczego ocena Gminy Wieniawa co do zmieszania tych odpadów była błędna). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność naliczenia kar umownych sama w sobie nie jest automatycznie podstawą ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (patrz: wyrok z dnia 16.08.2016 r. o sygn. akt KIO 1383/16 dotyczący postępowania prowadzonego na poprzednio obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ale zachowujący aktualność co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”). Odnosząc się natomiast do okoliczności odstąpienia przez Gminę Wieniawa od umowy nr 6.2021, należy zauważyć, że odstąpienie to było oparte na opóźnieniu w zbiórce odpadów spowodowanym przepełnieniem samochodu przeznaczonego do odbioru tych odpadów oraz uszkodzeniem systemu monitoringu pojazdów opartego na pozycjonowaniu satelitarnym. Należy przy tym podkreślić, że usługi objęte tą umową były wykonywane przez odwołującego przez okres ok. 6 miesięcy, natomiast opóźnienie zbiórki odpadów miało miejsce przez dwa dni (08.03.2021 r. i 15.06.2021 r.). Biorąc zatem pod uwagę ww. naruszenia, jakich dopuścił się odwołujący wykonując umowę 6.2021, przede wszystkim nie można stwierdzić, aby doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także by doszło do nienależytego wykonania zobowiązań długotrwale albo w znacznym stopniu lub zakresie, o czym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Naruszenia, których dopuścił się odwołujący, nie mogą być bowiem uznane za poważne, długotrwałe lub znaczne, skoro trwały zaledwie przez dwa dni w ciągu sześciu miesięcy realizowania umowy i skoro stanowiły jedynie opóźnienia, gdyż ostatecznie zbiórki ww. odpadów zostały wykonane, tyle że w późniejszym terminie. Dodatkowo nie można uznać, że wskazane naruszenia wynikały z zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym, skoro powodem jednego z opóźnień było uszkodzenie systemu monitoringu, a powodem pozostałych było przepełnienie samochodów przeznaczonych do odbioru odpadów, co może wynikać nie tylko z braku przewidywalności wykonawcy, ale też z większego niż zwykle wystawienia np. opon przez mieszkańców. Raz jeszcze należy podkreślić, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność. Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Podobnie należy ocenić przesłankę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań w znacznym stopniu lub zakresie, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Również w tym przypadku nie chodzi o jakiekolwiek uchybienie wykonawcy w wykonaniu umowy, ale stosownie do wskazówek zawartych w motywie 101 dyrektywy klasycznej - o znaczące wady świadczonej usługi. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie proporcjonalności, na którą słusznie zwrócił uwagę odwołujący, a także ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie wykonawcy z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie uchybień. Jak wskazano już wyżej, w opóźnieniu zbiórki odpadów przez dwa dni w ciągu ok. 6 miesięcy, Izba nie dopatrzyła się ani poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani długotrwałego nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie, ani zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podobnie brak dostarczenia worków do jednego gospodarstwa domowego spośród co najmniej setek, nie stanowi, w ocenie Izby, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wykluczając odwołującego z postępowania, jak też naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp odrzucając jego ofertę. W konsekwencji, w świetle okoliczności omawianych w niniejszej sprawie, nie zachodzi wobec odwołującego podstawa wykluczania z postępowania w okresie 3 lat w oparciu o art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba odniesie się też do kwestii samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Należy podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano już wyżej, wobec odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym realizacji umowy 6.2021 zawartej z Gminą Wieniawa, zatem nie ma też wobec niego zastosowania instytucja samooczyszczenia w tym zakresie. Niemniej jednak, wobec podjętych przez zamawiającego w tym zakresie czynności, Izba zwraca uwagę, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest zaś dokonanie oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej podstawy wykluczenia. W niniejszej sprawie zamawiający w piśmie z dnia 13.12.2021 r. wytknął odwołującemu brak wykazania zadośćuczynienia pieniężnego i brak aktywnej współpracy z zamawiającym oraz niewłaściwą formę załączonych dowodów, natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień odwołującego zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r. i dotyczących podjętych przez niego działań organizacyjnych i kadrowych mających na celu zapobieganie sytuacjom, jakie wystąpiły podczas realizacji umowy na rzecz Gminy Wieniawa, które to działania, w ocenie Izby miały istotne znaczenie w tych konkretnych okolicznościach faktycznych. Brak dokonania oceny ww. działań stanowi naruszenie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zatem nie zachodzi wobec niego konieczność dokonywania samooczyszczenia. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznając przede wszystkim wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty za niezasadne, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 3672/21 18 …

…Sygn. akt: KIO 1847/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Geokart – International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Oświęcimski – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, ul. St. Wyspiańskiego 10, 32-602 Oświęcim przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 29.04.2025 r. polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego; 2.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1847/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, w trybie przetargu nieograniczonego na aktualizację bazy danych ewidencji gruntów i budynków dla jednostki ewidencyjnej Oświęcim – obszar wiejski (nr postępowania: SZP.272.1.2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.01.2025, S 16/2025 48525-2025, wobec czynności wykluczenia z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 12.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Geokart - International Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie (KIO 1847/25). Zamawiający poinformował o zakończeniu badania, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej 30.04.2025 r. Odwołujący wskazuje na naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego Geokart – International Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, wynikające z błędnego przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia w związku z wydaniem przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r., a przez to błędne przyjęcie że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, 2.art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia, 3.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenie czynności badania oraz wyboru oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W formularzu jednolitego europejskiego dokument zamówienia odwołujący wskazał, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku usług wykonywania opracowań kartograficznych dla potrzeb Służby Geodezyjnej i Kartograficznej i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej ustawa okik), zawarcie pomiędzy Geokart – International Sp. z o.o. i pozostałymi stronami postępowania antymonopolowego porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy okik, polegającego na uzgodnieniu wspólnego ustalania warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługę opracowania arkuszy map tematycznych (pkt I decyzji). Jednocześnie odwołujący poinformował zamawiającego o przedsięwzięciu środków w celu samooczyszczenia oraz poinformował w formularzu JEDZ o podjętych działaniach potwierdzających spełnienie przesłanek samooczyszczenia o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za niewystarczające do wykazania samooczyszczenia co skutkowało wykluczeniem odwołującego i odrzuceniem jego oferty. Zamawiający błędnie przyjął, że nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia określona w 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca w dokumencie JEDZ wskazał, że:„Na skutek postępowania będącego przedmiotem postępowania zakończonego wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK nie została wyrządzona szkoda. Geokart International Sp. z o.o. nie został zobowiązany do naprawienia szkody, ani zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego. Wobec Wykonawcy nie zostały zgłoszone żadne tego typu roszczenia przez Zamawiających, jak również przez inne podmioty. Również wydana decyzja Prezesa UOKiK nie nakłada takiego obowiązku na Wykonawcę. Z uwagi na powyższe w stosunku do Wykonawcy przesłanka samooczyszczenia określona w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest spełniona.” Zdaniem odwołującego, aby wykonawca mógł naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody, to szkoda taka musi zostać realnie wyrządzona i takowe roszczenia muszą zostać wykonawcy zgłoszone. Wykonawca nie może domniemywać, że jego działanie doprowadziło do wyrządzenia szkody. Pozbawione jakichkolwiek podstaw są przy tym twierdzenia, że w przypadku odwołującego zastosowanie znajduje domniemanie wynikające z ustawy z art. 7 ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji i odwołujący był obowiązany to domniemanie obalić. Ustawa ta nie ma jednak zastosowania do czynów objętych decyzją Prezesa UOKiK. Decyzja ta dotyczy postępowania z okresu lat 2012 – 2016. Zgodnie zaś z art. 36 ust. 1 ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji jej przepisy stosuje się do roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji, które nastąpiło po jej wejściu w życie. Tym samym odwołujący nie jest obowiązany do obalenia domniemania wynikającego z art. 7 ustawy. Chybione jest również twierdzenie, że z treści decyzji Prezesa UOKiK rzekomo wynika, że odwołujący i jego konsorcjanci wyrządzili zamawiającym szkodę. W decyzji stwierdzone zostało jedynie, że zachowanie konsorcjantów odbywało się ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach. Sformułowanie to nie jest jednoznaczne z tym, że zachowanie to wyrządziło szkodę majątkową zamawiającym. Przedmiotem postępowania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK nie było ustalenie czy doszło do wyrządzenia szkody zamawiającym. Działania odwołującego będące podstawą decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK miały miejsce w latach 2012 – 2016. Od zaniechania w/w działania upłynęło więc 9 lat i w całym tym okresie żaden z zamawiających nie wystąpił z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec odwołującego, co tylko potwierdza, że jego zachowanie nie wyrządziło szkody zamawiającym, do której naprawienia byłyby zobowiązany. Nie zapadło również żadne orzeczenie stwierdzające wyrządzenie takiej szkody. Obowiązek naprawienia szkody o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie szkody realnej, faktycznie wyrządzonej, a nie szkody hipotetycznej, która mogła powstać na skutek działania wykonawcy. Odwołujący nie mógł wykazać naprawienia szkody do wyrządzenia której nie doszło o czym poinformował w ramach procedury samooczyszczenia. Chybione są również twierdzenia, że odwołujący nie wykazał przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z tej przyczyny, że nie jest w stanie stwierdzić że wykonawca w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK. W uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK szczegółowo opisane zostało postępowanie poszczególnych stron postępowania antymonopolowego, przedstawione zostały, m.in. stanowiska stron, w tym odwołującego. Z treści decyzji wynika, że odwołujący udzielał informacji organowi antymonopolowemu. W treści decyzji nie zostało stwierdzone aby odwołujący uchylał się od złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, czy też przedłożenia dokumentów żądanych przez Prezesa UOKiK. Wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący wykazał również przesłankę samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podjęte przez odwołującego działania ukierunkowane zostały na zapobieganie uchybieniom stwierdzonym w decyzji Prezesa UOKiK i polegały m.in. na wdrożeniu wewnętrznych procedur związanych z organizacją, przebiegiem i nadzorem nad procedurą przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jak również reorganizacją personelu. Stwierdzone przez Prezesa UOKiK nieprawidłowości dotyczyły zachowania odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i polegały w szczególności na zawiązywaniu ponadwymiarowych konsorcjów (konsorcjów w składach większych niż wymagane warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego). Stąd też działania odwołującego zostały ukierunkowane na prawidłową organizację postępowań o udzielenie zamówień publicznych i wyeliminowaniu ryzyka wystąpienia nieprawidłowości stwierdzonych w decyzji. Odwołujący wykazał, że zerwał powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe zachowania. W/w zerwanie powiązań ma zarówno charakter zewnętrzny (zaprzestanie współpracy w ramach konsorcjum z podmiotami będącymi stroną postępowania antymonopolowego – fakt niekwestionowany przez zamawiającego), jak i wewnętrzny (zmiany w zarządzie spółki). Istotą działań było zerwanie powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie polegające na tym, aby osoby odpowiedzialne nie miały wpływu na jego bieżącą działalność. Odwołujący przeprowadził również reorganizację wewnętrzną oraz reorganizację personelu, czego zamawiający nie kwestionuje. Odwołujący wdrożył systemy sprawozdawczości i kontroli, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów oraz wewnętrzne regulacje mające na celu zapobieganie nieprawidłowemu działaniu. Zamawiający zaniechał przy tym wezwania odwołującego do przedłożenia dodatkowych dokumentów i wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z/s w Tarnowie. Odwołujący zgłosił w piśmie 30.05.2025 r. opozycję wobec przystąpienia po stronie zamawiającego. Zamawiający i przystępujący zawiadomieni o terminie posiedzenia nie stawili się, jak również nie złożyli stanowisk pisemnych w odpowiedzi na zarzuty odwołującego. Izba na posiedzeniu oddaliła opozycję, której podstawą było uznanie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Na moment wniesienia odwołania oferta przystępującego była jedną z dwóch poddanych ocenie punktowej i uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest pojęciem szerszym od interesu w uzyskaniu zamówienia, co powiązane jest z oceną możliwości uzyskania zamówienia w ramach prowadzonej procedury przetargowej. Ponieważ podstawa odrzucenia oferty odwołującego jest związana z przesłanką wykluczenia, której skutki rozciągała się w czasie w związku z art. 111 pkt 4 Ustawy na okres 3 lat od wystąpienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, utrzymanie decyzji zamawiającego może mieć znaczenie w kolejnych postępowaniach przetargowych na możliwość ubiegania się odwołującego o zamówienia. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec oceny oferty odwołującego pozostaje w kręgu zainteresowania przystępującego, jako uczestnika rynku branżowego. Już sam ustawodawca wprowadzając dłuższe okresy wykluczenia dla części przesłanek przesądził o znaczeniu decyzji zamawiającego nie tylko w prowadzonym postępowaniu, będące reakcją na znaczenie naruszeń, których dopuścić mogą się wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia wykonawcy przystępującego w postępowaniu odwoławczym należy badać w szerszym kontekście, uwzględniając znaczenie rozstrzygnięcia nie tylko dla prowadzonej procedury przetargowej i samego zamówienia. Sam ustawodawca rozróżnił interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia od interesu w uzyskaniu zamówienia, co jest wskazówką dla szerszego spojrzenia na potrzebę ochrony różnych interesów, które mogą być powiązane z decyzjami podejmowanymi w procedurze przetargowej. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 29.04.2025 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu na podstawę prawną z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zamawiający stwierdził na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co odwołujący przyznał w oświadczeniu w JEDZ wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP, zwanej dalej Decyzją, uznał praktykę wykonawcy polegającą na zawieraniu porozumień z innymi podmiotami za naruszającą konkurencję. Zawieranie porozumień przez wykonawcę uznane zostało przez Prezesa UOKiK za zakazane na podstawie, art. 6 ust. 1 pkt 7) u.o.k.i.k., tj. za uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zamawiający ocenił wyjaśnienia, jakie wykonawca złożył na podstawie art. 110 ust. 2 Ustawy. Nie zgodził się ze stanowiskiem wykonawcy, że nie był on zobowiązany do naprawienia szkody, która nie powstała w wyniku zawieranych przez niego porozumień. Zamawiający wskazał na fragment decyzji, z której wynika że: „Porozumienia o których mowa w niniejszej sprawie stwarzały uczestnikom możliwość ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, a okoliczność, że w przetargach na wykonanie kartograficznych opracowań tematycznych, organizowanych w latach 2012-2016 wpływała tylko jedna oferta (na całość lub daną część zamówienia) składana przez podmioty uczestniczące w porozumieniu wskazuje, że konkurencja na tym rynku w zakresie tego towaru została faktycznie ograniczona. Odbywało się to ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach.”. Zamawiający przy tym wyjaśnił, że w postępowaniu administracyjnym przed Prezesem UOKiK organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody przez wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zakazów konkurencji. Postępowania w sprawie naprawienia szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji reguluje ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Ponieważ w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy nałożony został na wykonawcę obowiązek naprawienia szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia, jako przepis o charakterze wyjątkowym wymaga zwięzłej interpretacji. Warunku tego nie można uznać za spełniony na podstawie samego oświadczenia wykonawcy w zakresie braku zaistnienia szkody lub braku istnienia obowiązku jej naprawienia w Decyzji. Okoliczność zaistnienia szkody, choć została wykazana w Decyzji, może być przedmiotem sporu pomiędzy wykonawcą, a podmiotami poszkodowanymi, który to spór można rozwiązywać polubownie bądź na podstawie ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 u.r.n.s.: „Domniemywa się, że naruszenie prawa konkurencji wyrządza szkodę.”. Domniemanie to jest wprawdzie obalane, ale ciężar dowodowy tego obalenia obciąża wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zasad konkurencji. Zdaniem zamawiającego obowiązek naprawienia szkody nie może być spełniony w sytuacji, w której wykonawca biernie czeka na zgłoszenie w stosunku do niego roszczeń podmiotów pokrzywdzonych i liczy na to, że nikt z roszczeniem się nie zgłosi. Nawet jeżeli w danej sytuacji nie doszło do wyrządzenia szkody, to okoliczność ta winna być stwierdzona przez potencjalnego pokrzywdzonego, a nie przez wykonawcę, bądź w razie sporu przez właściwy sąd powszechny. Na kanwie niniejszej sprawy potencjalnymi pokrzywdzonymi są zamawiający wskazani w Decyzji i ewentualne wykazanie braku szkody winno pochodzić od tych podmiotów, a nie oświadczenia wykonawcy. Instytucja samooczyszczenia wymusza na wykonawcy przyznanie wobec pokrzywdzonych naruszenia zasad konkurencyjności i zadośćuczynienia im w formie ustalonej przez obie strony. Kara pieniężna nałożona na wykonawcę w Decyzji nie ma takiego waloru, a jej beneficjentem jest zawsze Skarb Państwa, bez względu na to czy Skarb Państwa jest poszkodowanym w związku z naruszeniem zakazu konkurencji przez wykonawcę. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp wykonawca musi wykazać, iż wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W niniejszej sprawie wykonawca stwierdza, że: „w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK, udzielał w terminach wszelkich wyjaśnień, przedkładał wszelkie dokumenty, przyczyniając się tym samym do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania.”. Twierdzenia te nie są jednak poparte żadnymi dowodami, wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić spełnienia przez wykonawcę przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. a) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wykonawca oświadczył, że zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, tj. wymienił zarząd spółki (Ł.P. członek zarządu od 17.08.2001 r. do 15.01.2024 r., M.M. członek zarządu od 11.10.2012 r. do 8.02.2018 r., L.F. członek zarządu od 5.10.2009 r. do 28.10.2022 r.), który był „odpowiedzialny za składanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych na opracowanie map tematycznych i zawarte umowy konsorcjom” i „treść składanych ofert oraz zawieranie umów i ich treść”. Ponadto wykonawca stwierdził, że żadna z tych osób nie jest już zatrudniona u wykonawcy. Fakt wymiany zarządu spółki potwierdza analiza pełnego odpisu KRS. Brak jednak dowodów na rozwiązanie stosunku pracy (zatrudnienia) ww. osób. Z faktu zaprzestania pełnienia funkcji członka zarządu nie wynika automatycznie brak zatrudnienia u wykonawcy. Ponadto pan Ł.P. pozostaje udziałowcem w spółce, będącej wykonawcą od 17.08.2001 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. b) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że zreorganizował personel. Wykonawca podniósł, że w związku z powyższym likwidację Pracowni Kartograficznej, w ramach której wykonywane były umowy, których przedmiotem było opracowywanie map tematycznych, objęte Decyzją. Zreorganizowano Pracownie Geodezyjną (obecnie Zakład Geodezji), gdzie wprowadzono zmiany w kadrze zarządzającej. Zreorganizowany został również personel odpowiedzialny za przygotowywanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Utworzono nowe stanowisko pracy – Specjalisty ds. Przetargów i Ofertowania. Wykonawca oświadczył także, że w latach 2012-2016 w strukturze organizacyjnej wykonawcy brak było stanowiska pracy o tożsamym zakresie obowiązków. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. c) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wdrożył system sprawozdawczości i kontroli. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •dokonał przeglądu wewnętrznych procedur dotyczących udziału w rynku zamówień publicznych (przygotowania i składania ofert), •zorganizował spotkanie z pracownikami odpowiedzialnymi za przygotowanie i składanie ofert podczas którego poinformował ich o treści wydanej decyzji i stwierdzonych przez Prezesa UOKiK uchybieniach, •przeprowadził, dla pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i składanie ofert oraz kadry zarządczej, szkolenie z zakresu prawa antymonopolowego i prawa zamówień publicznych. Pracownicy przeszkoleni zostali m.in. z zakresu niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •zlecił przygotowanie materiałów szkoleniowych dotyczących m.in. niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, celem ich wykorzystania przez osoby uczestniczące w przygotowaniu i składaniu ofert, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •procedura przewiduje ponadto system sprawozdawczości i kontroli nad prawidłowością i zgodnością z przepisami prawa działań związanych z przygotowaniem i składaniem ofert. Wyznaczona została osoba odpowiedzialna (Specjalista ds. Przetargów i Ofertowania) za okresowe składanie Zarządowi Spółki sprawozdań w tym zakresie. Sprawozdania te podlegają kontroli i mają na celu wykrycie wszelkich nieprawidłowości. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. d) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności że utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •wdrożył procedurę zgłoszeń wewnętrznych oraz podejmowania działań następczych. Procedura ta opracowana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 2024 r. o ochronie sygnalistów (Dz. U. 2024.928) i określa tryb postępowania w sprawie dokonanych zgłoszeń dotyczących przypadków naruszenia prawa, w tym przepisów dotyczących naruszenia prawa zamówień publicznych. Procedura szczegółowo reguluje tryb dokonywania zgłoszeń (wewnętrznych oraz zewnętrznych), postępowania dotyczącego rozpatrywania zgłoszeń oraz działaniach następczych, które ukierunkowane są na eliminowanie wszelkich nieprawidłowości, •wdrożył procedurę przeprowadzania audytu wewnętrznego do monitorowania zgodności z przepisami prawa czynności związanych z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Procedura przewiduje badanie zgodności podejmowanych czynności m.in. z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również z wewnętrznymi procedurami, •jest w trakcie poszukiwania podmiotu, któremu zleci przeprowadzenie audytu, •zlecił opracowanie Kodeksu Etyki dla pracowników Spółki, który szczegółowo będzie określał zabronione i nieakceptowane działania, w tym związane z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Strona 10 z 10 Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. e) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył, iż w wyniku przeprowadzonego przeglądu procedur przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r., wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Wdrożona procedura określa zasady odpowiedzialności za naruszenie jej postanowień (dyscyplinarną, porządkową oraz odszkodowawczą). Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. W związku z powyższym, zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia za niewystarczające i tym samym wykluczył wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) Pzp. Izba uwzględniła odwołanie uznając zasadność zarzutów związanych z oceną skuteczności samooczyszczenia. W sprawie nie było sporne, że wykonawca w JEDZ oświadczył, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia objęta normą art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, co miało potwierdzenie w decyzji Prezesa UOKiK z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP (Nr RKR-4/2024). W dniu 20 grudnia 2020 r. postanowieniem nr RKR-70/2020 Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe i pismami z 29 grudnia 2020 r. zawiadomił o tym fakcie jego strony. Decyzja stwierdza praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję podmiotów, w tym odwołującego, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Na odwołującego (jak i pozostałe podmioty) nałożona została kara pieniężna w wysokości 328.357,26 zł. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że wniesione zostało odwołanie na decyzję do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postępowaniem przed Prezesem Urzędu objęta została praktyka polegająca na tworzeniu przez przedsiębiorców konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o zamówienia na opracowanie cyfrowych arkuszy map tematycznych (hydrograficznych i sozologicznych), udzielane w postępowaniach przetargowych w latach 2012-2016. Zakwestionowane działania polegały na wspólnym składaniu oferty jako konsorcjum złożone ze znacznej liczby uczestników, w sytuacji, w której udział takiej liczby przedsiębiorców nie był niezbędny do ubiegania się o zamówienie i realizacji tego zamówienia, jak i na koordynowaniu zachowań w przetargach, w których strony składały odrębne oferty jako konsorcja występujące w mniejszych składach. Porozumienie takie kwalifikowane jest jako „zmowa przetargowa” (motyw 281). Oceniając decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego skład orzekający miał na uwadze zarówno okoliczności związane z zakończonym postępowaniem antymonopolowym przed Prezesem UOKiK, jak i wyjaśnienia samego wykonawcy wskazane w formularzu JEDZ, mające potwierdzać jego rzetelność pomimo wystąpienia przesłanki do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Nie było przedmiotem zarzutu ustalenie, czy zachowania opisane w decyzji nadal mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego (z uwagi na upływu czasu od zdarzeń objętych postępowaniem antymonopolowym), lecz ocena zamawiającego dotycząca procedury samooczyszczenia dokonana w odniesieniu do przesłanek z art. 110 ust. 2 Ustawy. Ramy oceny procedury selfcleaningu, jako procedury inicjowanej przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym zostały opisane, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 13.12.2023 r., sygn. XXIII Zs 100/23. Sąd wskazał, że wykładnia funkcjonalna nakazywałaby, aby za wystarczające uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych naruszeń. Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając podejmowane działania naprawcze Sąd oceniał ich adekwatność do sytuacji, uwzględniając okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych, co służyć miało ocenie, czy środki pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia. Jednocześnie sąd wskazał, iż w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w zakresie przedstawionych wyjaśnień, zasadnym było zastosowanie procedury wyjaśnień i uzupełnień, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4 i odpowiednio art. 128 Ustawy (dokumenty te kwalifikowane są do oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia). Sąd odniósł się również do konieczności udowodnienia zamawiającemu faktu naprawienia szkody wyrządzonej działaniem. Ponieważ nie wynikało aby mogło dojść do poniesienia szkody w wyniku zmowy przetargowej (obie oferty zostały odrzucone i nie doszło do naliczenia kar) – zdaniem Sądu zasadnie wykonawca odstąpił od wykazania działań w zakresie dotyczącym naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody, jako bezprzedmiotowych. Działania zapobiegawcze zawsze muszą być dostosowane do okoliczności konkretnego przypadku. Ocena czy zostały spełnione przesłanki samooczyszczenia wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. Przenosząc powyższe na stan sprawy skład orzekający uznał, że zamawiający zaniechał wszechstronnej analizy opisanych mechanizmów naprawczych, skupiając się zasadniczo na oświadczeniu wykonawcy o braku potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została stwierdzona w decyzji Prezesa UOKiK, oraz braku przedstawienia dowodów na opisane w oświadczeniu wykonawcy działania. Zamawiający nie uwzględnił charakteru naruszeń, opisanych szczegółowo w decyzji, w tym wyjaśnień samego podmiotu składanych w ramach procedury antymonopolowej (opisane w decyzji), które pozwalały ocenić, czy działania naprawcze pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia z postępowania. Zamawiający odniósł się szczegółowo wyłącznie do oświadczenia wykonawcy, w którym ten wskazał na brak potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została wyrządzona działaniami opisanymi w decyzji Prezesa UOKiK. Odnosząc się do tego elementu skład orzekający uznał, że wykonawca nie miał podstaw do wykazywania naprawienia szkody, czy też zobowiązania się do jej naprawienia, w sytuacji, gdy nie są znane mu roszczenia ewentualnych poszkodowanych. Jak wskazał sam zamawiający decyzja Prezesa UOKiK nie ma na celu ustalenie szkody, jaka powstała na skutek opisanych mechanizmów, a tym samym bez wykazania, że do szkody doszło nie jest możliwe podjęcie działań w celu jej naprawienia w procedurze samooczyszczenia. W szczególności zamawiający błędnie wywodził, że wykonawca zobowiązany był wykazać w drodze oświadczeń zamawiających, w których postępowaniach miało dojść do zakłócenia konkurencji, iż nie mają oni roszczeń względem wykonawcy z tytułu powstałej szkody. Procedura selfcleaningu służy ocenie wykonawcy w celu wykazania jego wiarygodności podmiotowej w sytuacji, gdy zachodzić ma podstawa do jego wykluczenia. Działania wykonawcy, jako następcze względem zdarzeń wyczerpujących podstawy do wykluczenia, uwzględniają zindywidualizowane okoliczności, a tym samym również podjęte środki zaradcze muszą być adekwatne do skutków naruszeń. Jeżeli nie da się stwierdzić wystąpienia szkody, to oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę lub zobowiązał się do naprawienia szkody, pozostaje irrelewantne dla oceny skuteczności samooczyszczenia. Ponadto, należy zauważyć, że taka szkoda miałaby wystąpić w postępowaniach, które prowadzone były w latach 2012-2016. Skoro dotąd żaden z potencjalnych poszkodowanych nie wystąpił do wykonawcy z roszczeniem o naprawienie szkody, to brak jest podstaw do podważenia skuteczności samooczyszczenia. Izba nie zgadza się, aby decyzja Prezesa UOKiK stwierdzała wyrządzenie szkody, pozwalającej na jej naprawienie w drodze samooczyszczenia. Jak wskazał sam zamawiający organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody, do jakiej prowadzić miałoby naruszenie prawa konkurencji. To strony umowy mogą rozstrzygnąć, czy to na drodze sądowej, czy też polubownej o istnieniu lub nie obowiązku naprawienia szkody, co wymagałoby wykazania jej rozmiarów. Na moment podejmowania środków naprawczych wykonawca nie miał podstawy do przyjęcia istnienia obowiązku naprawienia szkody, co pozwalałoby ewentualnie określić zakres działań naprawczych w tym obszarze. Zamawiający dokonał oceny samooczyszczenia bez uwzględnienia okoliczności identyfikujących zakres i zasięg czynów, jakie stanowiły przedmiot badania w ramach postępowania antykonkurencyjnego. W sprawie nie było spornym, że wykonawca przyznał w oświadczeniu JEDZ, iż występuje wobec niego podstawa do wykluczenia, co uzupełnił procedurą samooczyszczenia. Zamawiający kwestionując skuteczność procedury wskazał na braki w zakresie okoliczności, które nie zostały stwierdzone, a zatem nie wymagały konkretnych kroków naprawczych. Dotyczy to obowiązku naprawienia szkody, której rozmiar, jak i postać nie jest możliwa do zidentyfikowania. Tym samym oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę nie mogło przesądzać o niedostatecznym wykazaniu rzetelności wykonawcy w świetle art. 110 ust. 2 Ustawy. Działania w ramach samooczyszczenia stanowić powinny środki adekwatne do charakteru i zakresu czynów wykonawcy. Należy podkreślić, że procedura samooczyszczenia z uwagi na możliwość jej odniesienia do każdej z podstaw wykluczenia wymaga uwzględnienia wagi i szczególnych okoliczności czynu. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazywał na specyficzne warunki związane z prowadzeniem działalności w ramach, której stwierdzone zostało naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający skupiając się wyłącznie na niedostatecznym, z uwagi na brak dowodów, wykazaniu środków naprawczych, faktycznie nie odniósł się do znaczenia opisanych zmian i mechanizmów na ewentualne przyszłe działanie wykonawcy. Taka ocena w zasadzie sprowadza się do podważenia wiarygodności wykonawcy wyłącznie w oparciu o suche stwierdzenie braku dowodów, bez merytorycznej oceny znaczenia opisanych w samooczyszczeniu działań naprawczych. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Ustawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania prowadzić ma negatywna ocena podjętych czynności, jako niewystarczających do wykazania rzetelności wykonawcy. Przepis ten zakłada zatem konieczność dokonania oceny merytorycznej uwzględniającej okoliczności czynu, czego zamawiający nie dokonał wykluczając wykonawcę z postępowania. W szczególności zamawiający nie odniósł się do stwierdzonych w decyzji działań i zakresu ich znaczenia dla obecnej sytuacji rynku usług, w tym usług objętych postępowaniem anytymonopolowym, które według odwołującego obecnie nie mają udziału w rynku. Zamawiający pominął również okoliczność niesporną, a wynikającą z samodzielnego składania oferty przez odwołującego, czy też sam upływ czasu od zdarzeń, które stwierdzone zostały w decyzji Prezesa UOKiK. Odwołujący na rozprawie przedłożył przykładowe zawiadomienia z innych postępowań przetargowych, w których uczestniczył już po opisanym zdarzeniu, w których uznano samooczyszczenie za skuteczne. Jest to również okoliczność dla wykonawcy znacząca, gdyż pozwala ocenić działania jakie podejmował w celu wykazania swojej rzetelności. Na zakończenie należy wskazać, że ocena zamawiającego nie odnosi się do działań wykonawcy, ale skupia się na wytknięciu braków, co mogłoby być uzupełnione przez wykonawcę, gdyby zamawiający skorzystał z możliwości jaką dają przepisy Ustawy (art. 128 Ustawy). Ponieważ zamawiający nie dokonał oceny odnoszącej się do okoliczności czynu i działań naprawczych, która pozwoliłaby ustalić dlaczego mechanizmy wdrożone przez wykonawcę są niewystarczające dla zapobieżenia naruszeniom w przyszłości, Izba uwzględniła zarzuty podniesione w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika odwołującego wykazane rachunkiem złożonym do akt sprawy i obciążyła nimi zamawiającego. Przewodnicząca:……………………........ .................................... .................................... …

…Sygn. akt: KIO 2153/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A.; 1.3.unieważnienie czynności wykluczenia Comarch Polska S.A. z postępowania; 1.4.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Comarch Polska S.A. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, na rzecz Odwołującego Comarch Polska S.A., kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ............. ............. ............. Sygn. akt: KIO 2153/24 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Wewnętrzny identyfikator: DP-W ZP.26.1.5.2024.PW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 67-198074. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 20 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie (dalej jako: „COMARCH”) od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty Odwołującego, wskutek uznania, że podlega on wykluczeniu i ew. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych w związku z oceną podlegania wykonawcy wykluczeniu z punktu widzenia fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 8 i 10) PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i.(dotyczy przypadku eDoręczenia ZUS) bezpodstawną ocenę Zamawiającego, że podjęte w ramach procedury self-cleaning przez Odwołującego czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo że Odwołujący łącznie spełnił wszystkie przesłanki wykazania, iż nie podlega wykluczeniu, tj. naprawił szkodę wyrządzoną jego nieprawidłowym zachowaniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z naruszeniem obowiązków umownych oraz podjął realne i konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu; ii.(dotyczy przypadku Ruda Śląska) jednoczesne zastosowanie różnych wykluczających się wzajemnie stanowisk względem zastosowania procedury samooczyszczenia w tym przypadku oraz różnych, w tym samodzielnie obranych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia, nie mających źródła w treści oferty Odwołującego, tj. A.poddanie ocenie środków zapobiegawczych i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – wskutek uznania, że Odwołujący nie wykazał środkami zapobiegawczymi swej rzetelności – pomimo że w zakresie tego przypadku: a)Odwołujący kwestionował spełnienie względem niego podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i wyjaśnił, iż powodem ujawnienia tego przypadku w JEDZ jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) PZP, czyli z powodu zatajenia przed Zamawiającym faktu zerwania przez Rudę Śląską umowy z Odwołującym przed czasem; b)sam Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego stanął na stanowisku, że tylko w wypadku uznania się przez wykonawcę za podlegającego wykluczeniu istnieje konieczność tzw. samooczyszczenia (przy czym Zamawiający powołał się tu na wykładnię dotyczącą nieaktualnych przepisów, tj. na art. 24 ust. 8 PZP); B.Zamawiający z własnej inicjatywny dokonał wykluczenia Odwołującego w oparciu o dodatkową przesłankę, którą sam obrał dla tego przypadku (art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP) powołując się na utratę zaufania do Odwołującego; czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównego) – art. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (a w konsekwencji odrzucenie jego oferty) pomimo faktu, iż jest to w sposób oczywisty nieproporcjonalne; 3)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ewentualnego) – art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 PZP i w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, co jest obligatoryjne w przypadku stwierdzenia, że dokumenty są niekompletne – pomimo, że Zamawiający wprost przyznał, że „W przedstawionym przez Wykonawcę materiale dowodowym, w zakresie samooczyszczenia występuje szereg braków”, lecz „nie ma możliwości wskazania w ewentualnym wezwaniu, wszelkich braków mających charakter instruktażowy” oraz naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty, w tym nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wyboru oferty Pentacomp Systemy Analityczne S.A. (dalej „Pentacomp” lub „Przystępujący”); 2.nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu; 3.ewentualnie – nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia oświadczeń składanych w ramach wykazania braku fakultatywnych podstaw wykluczenia, dotyczących przypadków e-Doręczenia oraz Ruda Śląska. Jak uzasadnił w odwołaniu, stan faktyczny będący przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego obejmuje dwa przypadki, tj.: 1.przypadek odstąpienia zamawiającego od umowy wykonawczej, zawartej w ramach umowy ramowej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A i Comarch Polska S.A. a ZUS na tzw. eDoręczenia – w którym to przypadku Odwołujący jednoznacznie zakwalifikował tę sytuację do dwóch podstaw wykluczenia, przyznając się do deliktu w tym zakresie i przeprowadzając self-cleaning, zgodnie w z wymogami PZP (dalej jako: „Przypadek e-Doręczeń”), zaś Zamawiający nie wykazał, dlaczego odrzucił jego ofertę i uznał za niewystarczające przeprowadzone w ramach samooczyszczenia środki zaradcze. Jak wynika z odwołania, w tym Przypadku, ZUS jako zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z jednoczesnym wystawieniem noty księgowej obejmującej karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy wykonawczej. Wykonawca zapłacił karę w całości w wyznaczonym terminie. Analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła wykonawcę do uznania, że ww. sytuacja realizuje przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy w warunkach świadczących o rażącym zaniedbaniu Wykonawcy należytej weryfikacji istotnych zagadnień merytorycznych zamówienia przed złożeniem oferty, a także przesłankę wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, przy jednoczesnym znacznym stopniu niewykonania zamówienia. Odwołujący poinformował w ofercie, że w związku z powyższą sytuacją podjął w swej organizacji następujące środki zaradcze: decyzję o dostosowaniu i wdrożeniu dla Sektora APUS, odpowiedzialnego za składanie ofert w przetargach publicznych, stosowanego w pozostałych sektorach Comarch S.A. wewnętrznego systemu Comarch CRM, decyzję o przeprowadzeniu szkoleń, realizacja szkoleń dla działu sprzedaży przez dział produkcji w całym APUS, działania organizacyjne dotyczące modyfikacji procedur ofertowania. Na potwierdzenie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego – Odwołujący zaprezentował szereg dowodów, podobnie jak zaprezentował w ofercie dowody na potwierdzenie podjętych działań zaradczych. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że Wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. „(…) do powyższej oceny Zamawiający doszedł w wyniku licznych, chybionych przemyśleń i abstrahujących od realiów przypadku założeń, kreując własne, jego zdaniem niezbędne środki zaradcze, jakich zdaniem Zamawiającego zabrakło (jak nagana do akt, czy zwolnienie pracowników), i jednocześnie ignorując lub mylnie interpretując środki przeprowadzone i wdrożone przez Odwołującego. Pomimo, że uzasadnienie w/w oceny jest długie i obszerne, zawiera ono wiele powtórzeń, ignoruje udowodnione fakty w sprawie i wykazuje elementarne uchybienia zasadom logiki (…) – co utrudnia prześledzenie motywów oceny.” W szczególności, w odniesieniu do kwestii dostosowania i wdrożenia dla Sektora APUS wewnętrznego systemu Comarch CRM, Odwołujący wskazał, iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego, poprzedzająca złożenie oferty decyzja z użyciem systemu CRM jest podejmowana z uwzględnieniem analizy pracochłonności, dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia. Podniósł, że Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) – analizuje dokładnie te kwestie, to znaczy jaka jest szacowana pracochłonność w stosunku do zakresu zamówienia, jacy specjaliści będą potrzebni, z jakich obszarów technologicznych, jaka ma być ich liczba itd. Wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że jest inaczej. Wg Odwołującego, kluczowe jest również to, że Zamawiający całkowicie zignorował wynikający z oferty fakt, iż przedmiotowa umowa na e-Doręczenia była umową wykonawczą, zawartą w ramach umowy ramowej, z czego wynika, że etap konkurowania o umowę wykonawczą pomija badanie potencjału wykonawcy, spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym odnośnie personelu, gdyż ubiegając się o zawarcie z ZUS Umowy Ramowej Konsorcjum Comarch zostało zakwalifikowane przez ZUS do jej zawarcia, gdyż wykazało zamawiającemu ZUS, iż takowy potencjał, w tym kadrowy, posiada. W tym kontekście, za błędną uznał Odwołujący ocenę Zamawiającego, iż problemem był brak wykwalifikowanego personelu, a co za tym idzie COMARCH winien był wykazać, że przeprowadził reorganizację personelu lub zatrudnił nowych pracowników – co zresztą byłoby niemożliwe, z uwagi na konieczność kompleksowego przeszkolenia i nauczenia się systemu KSI ZUS (12-miesięczne szkolenie), jak i własnej specyfiki i procedur w ramach COMARCH. Odwołujący podjął próbę wzmocnienia zespołu BU ZUS w toku realizacji umowy, a mianowicie skierował do realizacji umowy na e-Doręczenia dodatkowy zespół programistów i inżynierów z innego Business Unit (BU REC), który obejmował specjalistów wysokiej klasy, doświadczonych m.in. w realizacji umów dla ARIMR czy sądownictwa – jednak bez jakiegokolwiek doświadczenia w obsłudze KSI ZUS i znajomości specyfiki Zakładu. Jak dalej podniósł Odwołujący, „(…) właśnie dlatego, że była to umowa wykonawcza i miał zastosowanie uproszczony tryb ofertowania (konkurowano jedynie ceną) – doszło do pominięcia przez Dział Sprzedaży w procesie ofertowania, na etapie W EW NĘTRZNYCH analiz i decyzji czy składać ofertę, czy nie - Działu produkcji. (…) Dlatego decyzja Szefa Sektora APUS o wdrożeniu w APUS środka/narzędzia stosowanego w innych sektorach GK Comarch, tj. systemu CRM – była słuszna. Takie narzędzie jest i było celowe dla zapobieżenia powtórzeniu takiej sytuacji w przyszłości. Wdrożenie w Sektorze APUS systemu CRM, który automatyzuje proces analizy możliwości złożenia ofert na etapie wewnętrznym i nie pozwala na przygotowanie oferty zamawiającemu przez Dział Sprzedaży, ani tym bardziej na jej złożenie jakiemukolwiek zamawiającemu (w tym opłacanie wadium itd.), gdyż blokuje taką możliwość na etapie poprzedzającym złożenie oferty zamawiającemu w sytuacji braku uprzedniej, pozytywnej opinii wszystkich 3 Działów zaangażowanych w proces, w tym Działu Produkcji. Istotny dla Comarch był również aspekt automatyczny, również zignorowany przez Zamawiającego. Aspekt ten skutecznie eliminuje tzw. błąd ludzki, stanowiąc realne wsparcie techniczne.” Odwołujący zaznaczył przy tym, iż gdyby nie błąd w postaci pominięcia Działu Produkcji w wewnętrznej analizie możliwości złożenia oferty - oferta wykonawcza na e-Doręczenie nigdy nie zostałaby złożona, gdyż produkcja nie dałaby „zielonego światła” na przygotowanie i złożenie oferty, co byłoby równoznaczne z oceną, że nie ma wolnych zasobów do realizacji. Odwołujący zdecydowanie sprzeciwił się jawnym sugestiom Zamawiającego, że powinien był podjąć inne środki zapobiegawcze, niż te które podjął, w szczególności poprzez wdrożenie względem pracowników systemu nagan, zwolnień i degradacji lub odwołać kadrę menedżerską/Zarząd. Jak podkreślił, Zamawiający ma obowiązek ocenić podjęte środki – czy są adekwatne, czy nie, natomiast nie ma prawa narzucać innych, dodatkowych środków – gdyż nie jest to jego rolą, ani nie ma on do tego podstaw faktycznych, ani prawnych. Odwołujący zaprzeczył również, by złożone dowody nie potwierdzały wdrożenia środków zaradczych w COMARCH, skoro dotyczą one podjętych środków w grupie kapitałowej Comarch. Wyjaśnił, iż wyodrębnienie sektora APUS oznacza, że Szef tego sektora w randze Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. decyduję o wszystkich procesach pozyskiwania umów od klientów z sektora publicznego, niezależnie od tego jaka spółka składa ofert (co jest uzależnione od przedmiotu zamówienia) – z tych powodów polecenia służbowe Szefa Sektora APUS mają moc obowiązującą dla każdej spółki z GK Comarch, poprzez którą APUS prowadzi sprzedaż i wdrożenia systemów, w tym dla Comarch S.A i Comarch Polska S.A. Odnośnie wskazania przez Zamawiającego, że Zamawiający w innych obszarach współpracy z wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację – Odwołujący zaznaczył, iż motywy te są pozamerytoryczne i nie mają żadnego związku z ofertą złożoną przez COMARCH w niniejszym postępowaniu, ani z jej oceną, a zatem nie mogą być brane pod uwagę. Zdaniem COMARCH narusza to wprost zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, COMARCH zaprzeczył, iż tak jak twierdzi Zamawiający – nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. „Przeciwnie – Odwołujący udowodnił, że wdrożył w sektorze APUS odpowiednie narzędzie techniczne (CRM) - właśnie w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości i eliminacji błędu ludzkiego w procesie wewnętrznych analiz możliwości złożenia oferty. (…) Odwołujący udowodnił również, że przeszkolił personel Działu Sprzedaży – również w w/w celu. Udowodnił ponadto, że zmodyfikował procedury składania ofert w Sektorze APUS.” Udowodnił również fakt zapłaty na rzecz ZUS kary umownej. 2.przypadek realizacji Umowy zawartej przez Comarch S.A. z Miastem Ruda Śląska w przedmiocie wdrożenia systemu klasy GIS (geodezyjnego), tj. Systemu PZGiK i e-usług wraz z migracją danych oraz integracją z funkcjonującymi u tego zamawiającego systemami firm trzecich, w ramach którego zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r. (doręczonym dnia 10 stycznia 2022 r.) złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, zaś w ocenie wykonawcy odstąpienie od Umowy jest bezskuteczne ze względu na brak zaistnienia wskazanych w Umowie przesłanek, uprawniających zamawiającego do odstąpienia od Umowy (dalej jako: „Przypadek Rudy Śląskiej”). W związku z wezwaniem Miasta Ruda Śląska do zapłaty kary umownej oraz odszkodowania – wykonawca odmówił zapłaty tych kwot, następnie wezwał zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia za prace wykonanie do dnia odstąpienia, bowiem uznał, że dokonane odstąpienie winno być kwalifikowane jako odstąpienie od Umowy przez zamawiającego w rozumieniu art. 644 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający odmówił. Roszczenia są sporne. Odwołujący w związku z ww. stanem faktycznym w ofercie wskazał, iż nie przyznaje się do deliktu, wyjaśniając, że powołuje ten przypadek w ofercie wyłącznie w celu uniknięcia zarzutu zatajenia faktu/wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż takie odstąpienie od umowy miało miejsce oraz podkreślił, że sprawa ma charakter sporny, a także zaprezentował Zamawiającemu w ofercie stanowisko w tym zakresie, będące w całości emanacją jego stanowiska prezentowanego wobec Miasta Ruda Śląska. Jego zdaniem, rzetelnie i starannie zaprezentował Zamawiającemu stan faktyczny miedzy stronami umowy, w tym fakt podniesienia wzajemnych roszczeń, przekazał Zamawiającemu również stosowne dowody. Ponadto, wskazał, że przypadek ten nie został do dziś rozstrzygnięty sądownie, obydwie strony sporu przeciwstawiły sobie wzajemnie roszczenia, roszczenia te nie są przedawnione, a aktualnie trwa etap prób ugodowych, poprzedzających wniesienie pozwów. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oceniając ten Przypadek nie był obiektywny, przyjmując za własne wyłącznie zapatrywania zamawiającego, bez odniesienia się do faktów świadczących o tym, że Odwołujący nie ponosił odpowiedzialności za opóźnienia w wykonaniu niektórych świadczeń umownych, ani bez odniesienia się do faktu, że zamówiony System został wdrożony i produkcyjnie uruchomiony. Jego zdaniem, Zamawiający nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP, pomimo wskazania, że jego zdaniem zaistniały łącznie wszystkie te przesłanki, w tym że wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które wykonawca ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność. Zdaniem Odwołującego zaś, jedynie prawomocny wyrok w sprawie sądu powszechnego mógłby przesądzić, czy odstąpienie było skuteczne, czy też nie oraz kto ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy. COMARCH podniósł, że Zamawiający nie powołał żadnego dowodu, uzasadniającego jego ocenę. Jedyne „dowody” na których się oparł to oświadczenie Miasta Rudy Śląskiej o odstąpieniu od umowy oraz pismo Miasta Rudy Śląskiej odmawiające zapłaty wynagrodzenia. Jak zaś podkreśla COMARCH, odstąpienie jako jednostronna czynność strony umowy nie tworzy żadnych domniemań i może być czynnością wadliwą, tak jak odmowa zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie dowiódł – poza nadinterpretacją oświadczenia o odstąpieniu i odmowie zapłaty – dlaczego uznał, że Odwołujący naruszył zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6) bowiem nie zadał pytań w postępowaniu dotyczących integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – COMARCH wskazał, iż w/w polecenie służbowe dotyczące obowiązku weryfikacji zakresu i sposobu integracji nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie zakres integracji jest szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony i nie występują żadne ograniczenia co do sposobu integracji. Z kolei, w zakresie wskazanej przez Zamawiającego, utraty zaufania do COMARCH oraz oceny, że dopuścił się zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych i nie wykazał, że niewywiązanie się z umowy było spowodowane jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, Odwołujący podniósł, że konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwo, czego Zamawiający nie wykazał. Podkreślił, że zamawiający w powyższej sprawie, do dziś nie wystosował wobec Comarch pozwu o zapłatę kar umownych, naliczonych w związku z w/w odstąpieniem. Zaznaczył, iż nieuprawniona jest ocena Zamawiającego, polegająca na automatycznym zakwalifikowaniu tej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego i powołał się w tym zakresie na orzeczenie TSUE z 13 grudnia 2012 r., C-465/11. Nadmienił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający umieścił również „bezrefleksyjnie przepisany i zacytowany fragment orzeczenia KIO”. Podsumowując podkreślił, iż jego zdaniem „Wbrew woli wykonawcy składającego wyłącznie dodatkowe wyjaśnienia co do okoliczności nie wyczerpującej przesłanek wykluczenia – [Zamawiający] zdecydował że ma miejsce nieskuteczny selfcleaning – co jest niedopuszczalne. Skutkowało to nieuprawnionym wykluczeniem.” Jego zdaniem, niezgodne z prawem jest zaniechanie Zamawiającego, który całkowicie dowolnie, po dokonaniu samodzielnej kwalifikacji przypadku jako podlegającego wykluczeniu, zaniechał zakreślenia Odwołującemu terminu na przedłożenie dowodów mających na celu obronę przed wykluczeniem – co naruszyło zasadę przejrzystości, równego traktowania i proporcjonalności. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dokonał analizy obydwu Przypadków pod kątem wymaganej przez PZP proporcjonalności sankcji wykluczenia do dokonanego naruszenia. „W Informacji o odrzuceniu oferty na próżno szukać oceny Zamawiającego pod w/w kątem.” Zdaniem zaś Odwołującego, wykluczenie go w zakresie Przypadku Rudy Śląskiej oczywiście narusza zasadę proporcjonalności. „Wynika to po pierwsze z zakresu udokumentowanych uchybień Wykonawcy, który jest nieznaczny, nie dotyczył głównego essentaila negotii zamówienia (systemu), a jedynie dodatkowych usług (migracja/integracja). sam wierzyciel (Miasto Ruda Śląska) przyznał, iż wdrożony system ERGO „umożliwia prowadzenie i aktualizację państwowego zasobów geodezyjnego i kartograficznego, jednakże z uwagi na braki w przeniesieniu wszystkich danych, dokumentów, modeli i innych produktów wytworzonych przy pomocy dotychczasowego oprogramowania (…) – posiada on dla Zamawiającego w tej chwili ograniczoną wartość użytkową. Po drugie – za naruszeniem zasady proporcjonalności przemawia znikoma skala zakresu niewykonanego zamówienia – do czego doszło wskutek odstąpienia od umowy na końcowej fazie projektu, w odniesieniu do 17 uwag. (…) Po trzecie, (…) zakres niewykonany przez Wykonawcę na rzecz Miasta Rudy Śląskiej w żadnym z przypadków nie był zakresem zależnym wyłącznie od wykonawcy.” W odniesieniu do kolejnego zarzutu ewentualnego, podniósł, iż w Przypadku Rudy Śląskiej inicjatorem wykluczenia i procedury selfcleaningu nie jest Odwołujący, lecz Zamawiający, skoro dokonał od odmiennej od Odwołującego oceny, czy zachodzą przesłanki jego wykluczenia i uznał – wbrew stanowisku Odwołującego że zachodzą. (…) Skoro jednak Zamawiający stwierdzając, iż Odwołujący nie podjął skutecznej procedury samooczyszczenia dla przypadku eDoręczeń (oraz Rudy Śląskiej) – to winien był – przed wykluczeniem i odrzuceniem oferty, umożliwić Odwołującemu jej przeprowadzenie.” Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał błędnej oceny obydwu Przypadków, ograniczając się do dowolnej oceny tych zdarzeń oraz przeprowadzonych środków sanacyjnych i wykazując się ich niezrozumieniem. Zdaniem COMARCH, Zamawiający zajął stanowisko wyłącznie polemiczne względem Odwołującego, całkowicie wybiórczo i dowolnie oceniając stan faktyczny w tych sprawach, do tego oceniając go błędnie i niezgodnie z faktami. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r., Odwołujący wskazał dodatkowo, iż poszczególne osoby podejmujące decyzje w procesie CRM nie działają jak bezrefleksyjne roboty, w systemie CRM jest możliwość załączania analiz i manualnego wpisania stanowiska, zaś w samym Stanowisku mowa o „zaopiniowaniu” przez Dział Produkcji. Co do Przypadku Rudy Śląskiej, wyjaśnił zaś, iż na str. 7 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że dane słownikowe z przedrostkiem W KS_ są w dokumentacji postępowania, toteż zdaniem Odwołującego, nie było zatem potrzeby zadawania pytań do SW Z, zresztą w odwołaniu, Odwołujący tylko ogólnie odnosił się do dokumentacji technicznej, gdyż była objęta klauzulą poufności. Podkreślił również, że self-cleaning nie służy ratowaniu projektu tylko jest reakcją po zerwaniu umowy. W odpowiedzi na argumentację Przystępującego, wyjaśnił, iż e-Doręczenia i EESSI to są dwie różne umowy z ZUS, w ramach EESSI postanowiono o innych odpowiednich środkach zaradczych, co jednocześnie nie dowodzi tego, że w ramach eDoreczeń środki podjęte są niewystarczające. Podkreślił, że jego zdaniem nie ma obowiązkowego katalogu środków self-cleaningowych w art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Środki te po prostu muszą być odpowiednie. W odpowiedzi z dnia 5 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jego zdaniem, jakkolwiek, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi w ramach self-cleaning, system Comarch CRM zakłada akceptację składania oferty przez Dział Produkcji, to jednak z treści tych wyjaśnień nie wynika, iż „akceptacja składania oferty” obejmuje szereg innych czynności poprzedzających. Stąd, Zamawiający doszedł do wniosku, że w systemie Comarch CRM następuje potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji czy została wykonana analizy ryzyk odnosząca się do m.in. oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Tym samym, w świetle wyjaśnień i dowodów COMARCH, Zamawiający nie mógł utożsamiać akceptacji składania oferty przez Dział Produkcji, z przeprowadzeniem analizy ryzyka. Nadto, „Zamawiający stoi na stanowisku, że analiza ryzyka powinna obejmować przede wszystkim etap realizacji zamówienia, ponieważ to na tym etapie dochodzi do zdarzeń i problemów mających bezpośredni wpływ na wykonanie przedmiotu umowy. (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, że wdrożenie systemu Comarch CRM za pomocą którego dochodzi do obligatoryjnej akceptacji składania oferty nie realizuje przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym uznał ten środek zaradczy jako niewystarczający, ponieważ Wykonawca w przesłanym stanowisku nie udowodnił, że wdrożenie systemu Comarch CRM, eliminuje wskazaną przez Wykonawcę przyczynę zaistnienia przesłanki wykluczenia, którą jest brak wykonania analizy ryzyka.” Nie dowodzi tego również wyciąg z Procedury BDS-0-1. Przygotowanie oferty – przekazane przez COMARCH jako dowód. Co do procedury poleceń służbowych Szefa Sektora APUS, Zamawiający uznał, że z polecenia Dyrektora Sektora APSU nr 02/01/2022 jasno wynika, iż w przypadku integracji należy zadać pytania do SW Z przed złożeniem oferty, zaś pytania powinny dotyczyć m.in. zakresu integracji chyba, że tego rodzaju informacje są jednocześnie zawarte w SW Z/dokumentacji przetargowej. Jak wskazał Zamawiający, w przedmiotowym postępowania Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Dla Zamawiającego wynika z tego, że wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022. Nadto, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga pełnej integracji nowych funkcjonalności i modułów z obecnie istniejącymi elementami ISK. Wyjaśnił, iż jednym z tych elementów są również słowniki (zawartość poprzedzona przedrostkiem CS_ i W KS_), łącznie są to 63 elementy – CS_ - 5 elementów; W KS_ - 58 elementów. „Wynika z tego iż Wykonawca zidentyfikował jedynie 5 z 63 elementów a wiec 8% modelu danych słownikowych, który będzie wymagał integracji z nowymi modułami i funkcjonalnościami Aplikacji ISK, które zostaną wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Stąd, w ocenie Zamawiającego, nie można przyjąć za prawdziwe twierdzenie Wykonawcy, że zakres integracji został jest mu znany i został on szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony w SW Z i/lub dokumentacji technicznej. „Wykonawca nierzetelnie wykonał analizę dokumentacji technicznej, której skutkiem może być błędnie oszacowana pracochłonności na etapie ofertowania. Wykonawca nie uwzględnił 92% modelu danych słownikowych, co może przekładać się na opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia z racji, iż zakres prac do wykonania jest ponad 10-krotnie większy aniżeli wskazał w wyjaśnieniach Wykonawca, tym samym stawia rzetelność wykonawcy pod znakiem zapytania.” Zamawiający wskazał również na fakt, iż Odwołujący nie skorzystał z przewidzianej w Rozdziale 5.2.2. pkt 11 OPZ możliwości zapoznania się z obecnie funkcjonującą bazą OŚ-2b. „W ocenie Zamawiającego zadanie pytań do SW Z przynajmniej w tym zakresie było jak najbardziej zasadne.” Zamawiający podniósł również, iż w ramach samooczyszczenia Odwołujący nie przeprowadził jakiejkolwiek reorganizacji personelu. Co więcej, zdaniem Zamawiającego, COMARCH nie udowodnił, że podjęte działania naprawcze zostały wprowadzone zarówno w Comarch Polska S.A. jak i Comarch S.A., jako podmiotach podejmujących się realizacji zamówienia, zaś informacje dotyczące umiejscowienia Sektora APUS w strukturze grupy kapitałowej oraz podziału spółki dominującej na sektory, zostały przedstawione przez Odwołującego dopiero w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, iż jego zadaniem nie jest badanie oraz poszukiwanie informacji na temat struktury kapitałowej oraz podziału kompetencji pomiędzy podmioty wchodzące w skład grupy Comarch. Co zaś się tyczy Przypadku Rudy Śląskiej, to Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia przedstawione przez zamawiającego w przypadku Rudy Śląskiej, wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy oraz piśmie z dnia 29 sierpnia 2022 r. Jego zdaniem, system informatyczny, który działa tylko częściowo tj. w 80%, nie może być uznany za wykonany w znacznej części. Podsumowując, Główny Inspektor Ochrony Środowiska wskazał, że przedstawionych w ramach samooczyszczenia wyjaśnieniach i dowodach, Odwołujący nie udowodnił w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, że wprowadzone przez niego środki zaradcze są powiązane z przyczynami stanowiącymi podstawę wykluczenia i w efekcie czego ją eliminują, dając tym samym gwarancję, iż podobne sytuacje stanowiące przyczynę zaistnienia przesłanek wykluczenia nie wystąpią w przyszłości, dając tym samym gwarancję i rękojmię wykonania zamówienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający podkreślił, iż w świetle przepisów PZP, to Zamawiający ocenia self-cleaning. Zamawiającemu zależy na dobrej jakości modernizacji ISK. Podniósł dodatkowo, że według niego, z katalogu środków naprawczych zawartych w art. 110 PZP wynika, że jest to katalog środków obligatoryjnych. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie po stronie Zamawiającego z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. W piśmie wniesionym do Izby dnia 8 lipca 2024 r., Przystępujący podniósł, iż COMARCH w odwołaniu uzupełnia i doprecyzowuje kwestie zawarte w złożonym wraz z ofertą self-cleaningu, tym samym należy przyjąć, że self-cleaning przekazany wraz z ofertą był niejasny, niekompletny. Podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP („co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”), wobec faktu, że COMARCH potwierdził zaistnienie powyższych przesłanek przez samodzielne i dobrowolne złożenie oświadczenia o zaistnieniu wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP – ocenie podlega zatem wyłącznie, kwestia self-cleaningu. W odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń, zdaniem Przystępującego, Odwołujący self-cleaningu: „Nie wskazywał jednak w ogóle, jakie obowiązki w procesie składania oferty ma Dział Produkcji, a jakie mają pozostałe działy i w jaki sposób opiniowanie przez dział produkcji wpływa na przyszłą realizację umowy. Nie wykazano szczegółowego podziału obowiązków, który uzasadniałby twierdzenie, że wdrożenie systemu CRM rozwiązało dotychczasowe problemy. Argumentacja self-cleaningu w tym zakresie jest bardziej niż ogólnikowa (…).” (str. 5 pisma), zaś dopiero w odwołaniu (na str. 11-13) COMARCH wyjaśnił szczegółowo różnice w zakresie złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowy wykonawczej, która zawarta jest na podstawie umowy ramowej. Ponadto, jego zdaniem, sama treść dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z self-cleaningiem wskazuje, że wdrożenie selfcleaning miało miejsce tylko w Comarch S.A. W odniesieniu zaś do Przypadku Ruda Śląska, Przystępujący wskazał, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu. Nadto, (…) w niniejszym postępowaniu Comarch nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji. A zatem stan faktyczny niniejszego postępowania wyraźnie wskazuje, że działania naprawcze, na które wskazuje Comarch, są działaniami rzekomymi i pozornymi, istniejącymi tylko na papierze, które nigdy nie zaistniały w rzeczywistości. Słusznie zwrócił na to uwagę Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Comarch (…)” (str. 9 pisma). Jego zdaniem, Odwołujący przy wycenie oferty i identyfikacji ryzyk uwzględnił zatem integrację jedynie z 5 na 64 słowników. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia, wskazał, iż z odwołania wynika, że zarzut ten COMARCH podniósł tylko dla Przypadku Rudy Śląskiej. Jego zdaniem, odstąpienie od umowy nigdy nie może być uznane za „drobne nieprawidłowości” czy tez za „uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu”. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania do wyjaśnień lub uzupełnień, Przystępujący wskazał zaś, że wezwanie do ewentualnych dalszych wyjaśnień nie jest żadnym bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, lecz jego uprawnieniem, niemniej kwestie self-cleaningu nie podlegają w ogóle uzupełnieniu, tak jak ew. kwestie samego opisu deliktu. W piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., Przystępujący powołał szereg dodatkowych twierdzeń i dowodów mających na celu wykazanie, że Odwołujący mija się z prawdą co do rzeczywistego stanu faktycznego realizacji projektu e-Doręczenia przez Konsorcjum Comarch. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r. Pentacomp podniósł dodatkowo, że z dowodów dołączonych do stanowiska nie wynika, że przyczyną nienależytego wykonania umowy na e-Doręczenia był brak zasobów. Podkreślił, że we wnioskach o zmianę umowy złożonych przez COMARCH, Odwołujący powoływał się na braki po stronie zamawiającego, co jego zdaniem jest to sprzeczne ze stanowiskiem z samooczyszczenia. Ponadto, wskazał, że COMARCH nie musiał badać warunków umowy wykonawczej z ZUS, bo umowa ramowa zobowiązuje go do dysponowania zespołem 46 osób. Wyjaśnił, że jego zdaniem lista, czynności naprawczych z art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP jest listą czynności obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, jak podniósł w odwołaniu, jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która kwalifikuje się w rankingu na pierwszym miejscu spośród złożonych ofert. W związku z tym, Izba stwierdziła, że w postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 1.947.766,50 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 104.550,00 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 2.356.404,48 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 86.434,56 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją. Kryterium oceny ofert stanowiły, wg rozdziału XXI SW Z: cena wraz z prawem opcji (60%) oraz gwarancja (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona, toteż nie podlegała ocenie, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Pentacomp – z punktacją 100 pkt. COMARCH podniósł, iż szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje – w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego – brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 2 do SWZ. W Rozdziale VII – Podstawy wykluczenia, w ust. 1 pkt 2 SW Z, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 PZP, w tym który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (ust. 2 pkt 5 SW Z), który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (ust 2 pkt 7 SW Z). Zamawiający zastrzegł przy tym, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP (Rozdział VII ust. 3 SW Z). Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, zaś jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę (Rozdział VII ust. 4 SWZ). Zamawiający przewidział możliwość polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, lecz zastrzegł, że jednocześnie oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – dotyczy także podmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII ust. 1 i ust. 3, ust. 4 pkt 3) SW Z). Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 5 SW Z, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga od podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów – złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale IX SW Z – przy czym, dokumenty te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w zakresie, w którym każdy z podmiotów wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (Rozdział VIII ust. 6 i 7 SW Z). „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, składa dokumenty wymienione w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe w zakresie przewidzianym w ustawie, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów nie może podlegać wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w Rozdziale VI SW Z.” (Rozdział VIII ust. 8 i 9 SWZ). W Rozdziale X – Informacja o podmiotowych środkach dowodowych oraz oświadczeniach na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy PZP, ust. 1 SW Z, wskazano, że wykonawca zobowiązany jest złożyć na wezwanie, w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca wypełnia JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 3 SW Z. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. JEDZ sporządza odrębnie: -wykonawca/każdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; -podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy. W dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał nieistotnych modyfikacji w Rozdziale IV SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (Rozdział II pkt 8 SWZ). Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (Rozdział III pkt 1 SWZ). W standardowym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z, w części III: Podstawy wykluczenia, C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, znajduje się rubryka z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. W kolejnej rubryce znajduje się pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie Comarch S.A. w Krakowie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w którym zastrzeżono, że Comarch S.A. będzie uczestniczył we wskazany sposób w wykonywaniu zamówienia w trakcie realizacji zamówienia, przez okres niezbędny do wykonania wszystkich zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) dotyczącego Comarch Polska S.A., jak też podmiotu udostępniającego zasoby – Comarch S.A. W odpowiedzi, Comarch Polska S.A. przedstawił JEDZ na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z wypełniony w swoim imieniu, w którym wskazał w części III: Podstawy wykluczenia, Sekcja C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” na odpowiedź „Tak” oraz w przypadku pytania, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia również wskazał na odpowiedź: „Tak”. Dopisał: „Wykonawca oświadcza, że w dniu 10 czerwca 2022 roku Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowy wykonawczej nr 1082060 (zawartej w ramach umowy ramowej). Powodem odstąpienia było poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy.” oraz opisał przedsięwzięte środki: „Stan faktyczny sprawy realizuje przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5) Ustawie Pzp. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Odwołujący odpowiedział również „Tak” na pytanie zawarte w kolejnej rubryce, tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz dodał, że: „Informacje znajdują się w zał. do JEDZ Comarch Polska S.A.” Na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia wskazał: „Nie” dla umowy wskazanej w poz. 1 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz „Tak” dla umów wskazanych w poz. 2-3 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz dodał, że „Na osobnych kartach wykonawca przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania wszystkich w/w umów. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Dalej, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”, Odwołujący wskazał: „Nie” i dopisał, że: „Wykonawca oświadcza, że Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. zostało prawomocnie wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odpowiednikami tych przepisów są obecnie przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) nPzp. Wykluczenie stało się prawomocne wskutek wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych, który w dniu 9 czerwca 2022 roku oddalił skargę Konsorcjum Comarch (sprawa sygn. XXIII Zs 43/22) na wyrok Krajowej izby Odwoławczej sygn. KIO 416/22 - podtrzymujący dokonane przez Zamawiającego (ZUS) wykluczenie. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w jest JAW NA Wykonawca zaznacza jednocześnie, że w ramach NINIEJSZEGO postępowania: - jest w stanie niezwłocznie przedstawić Zamawiającemu wymagane dokumenty (podmiotowe środki dowodowe) - nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.” W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch Polska S.A., Odwołujący w tabeli zawarł listę 3 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią zawartej z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 2) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS”) oraz 3) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Odwołujący przedstawił również JEDZ dla Comarch S.A., podmiotu udostępniającego zasoby, wypełniony w analogiczny sposób. W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch S.A., podmiot udostępniający zasoby, w tabeli zawarł listę 4 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia eusług oraz przeprowadzenia szkoleń zawartej z Miastem Rudą Śląska; 2) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 3) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z ZUS oraz 4) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Dołączył również pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.”, w którym wskazał, iż w związku z faktem zawinionego niewykonania przez Wykonawcę umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021r. zawartej przez z wykonawcę - Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z Zamawiającym ZUS (w ramach Umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19.07.2018), co doprowadziło dodatkowo do odstąpienia od tej umowy. Wyjaśnił, że Umowa wykonawcza nr 1082060 była umową zawartą w ramach i pod rygorami określonymi w Umowie Ramowej nr 1066673. O ile zawarcie Umowy Ramowej jest obwarowane wymaganiami referencyjnymi, o tyle po jej zawarciu dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym niezbędne jest jedynie podanie kwoty, za jaką Wykonawca zobowiązuje się daną Umowę wykonać – zarówno lista wymagań, jak i oszacowanie ich złożoności wykonawczej jest opracowywane przez Zamawiającego. Dokument „Stanowisko” został podzielony na następujące rozdziały: „I. Szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z dowodami, i II. Lista dowodów powołanych w opisie stanu faktycznego sprawy, III. Wniosek o wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia, IV. Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, V. Działania podejmowane w ramach Grupy Kapitałowej Comarch jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność (selfcleaning), VI. Lista załączników do Stanowiska. Do pisma dołączył 27 dowodów, w postaci m.in. pism, protokołów, not księgowych, poleceń oraz potwierdzenie wykonania przelewu kwoty kary umownej z dnia 17 czerwca 2022 r. Ponadto, dołączył pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” - odnośnie umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A., Comarch Polska S.A. oraz Opteam S.A. a Uniwersytetem Medycznym w Lublinie w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, wraz z 7 dowodami oraz „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z przesłanką „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie zawartej z ZUS umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 na dostosowanie Aplikacji Krajowej (AKE) do nowego wydania oprogramowania AP i RINA dostarczanego przez Komisję Europejską oraz wprowadzenie zmian w oprogramowaniu wspierającym wymianę dokumentów w ramach systemu EESSI w ZUS wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancją, udzielonej na podstawie Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, wraz z 13 dowodami. Przedstawił również „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – w związku z faktem wykluczenia Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wraz z 2 dowodami oraz „Stanowisko Comarch S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej pomiędzy Comarch S.A. a Miastem Ruda Śląska w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia e-uslug oraz przeprowadzenia szkoleń, wraz z 8 dowodami. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. W uzasadnieniu odrzucenia, w odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń wskazał, że w ocenie Zamawiającego czynności organizacyjne podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. Jak wskazał dalej, „Wdrożenie systemu Comarch CRM nie gwarantuje posiadania kompetentnego, wykwalifikowanego personelu i nie potwierdza, że Wykonawca zaangażuje do realizacji Umowy odpowiednią liczbę osób. Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy, w systemie Comarch CRM następuję wyłącznie potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Takie informacje nie są składane co do zasady wraz z ofertą, tylko w kolejnych etapach rozstrzygania postępowania, a wtedy ten system nie jest już wykorzystywany. System Comarch CRM jest wykorzystywany w procesie przygotowywania oferty. Elementem decydującym i gwarantującym wykonanie zamówienia w określonych terminach jest etap realizacji umowy. Na etapie tym mogą wystąpić różne nieprzewidziane okoliczności do których Wykonawca musi zaadoptować się i które przede wszystkim powinny zostać ocenione na etapie przygotowania oferty. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty.” Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty, tym samym nie wykazał, że wprowadził wystarczającego środki zaradcze. W opinii Zamawiającego, Wykonawca nie podjął próby identyfikacji obszarów w których występują w jego organizacji braki kadrowe, zarówno w zakresie doświadczenia pracowników jaki i ich wykształcenia i nie wykazał, np. poprzez załączenie lub innych dowodów, że braki w zakresie wykwalifikowanego personelu zostały uzupełnione. Dalej wskazał, że wykonawca nie przedstawił dowodów, dotyczących podjętych czynności, w celu ustalenia osób czy podmiotów odpowiedzialnych za nieprawidłowe postępowanie i niewykonanie zamówienia oraz co do reorganizacji personelu, zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnym za niewykonanie zamówienia lub udzielenie pracownikowi winnemu kary nagany. Ponadto, Zamawiający uznał, ze wykonawca powinien przestawić konkretne dowody dotyczące podjętych środków naprawczych, zarówno w Comarch Polska S.A., jaki i Comarch S.A. – a nie w ramach grupy kapitałowej Comarch. „Dodatkowo podnieść należy, że już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” W odniesieniu zaś do Przypadku Rudy Śląskiej, Zamawiający podniósł iż, szczegółowa analiza okoliczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uzasadnia podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 118 ust. 2 art. i 119 PZP, bowiem w szczególności, wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność, a także szereg zaniedbań oraz wady w przekazanym do odbioru przedmiocie zamówienia, poddają w wątpliwość profesjonalizm Wykonawcy oraz powodują utratę zaufania Zamawiającego. Podkreślił, że stwierdzone błędy w działaniu systemu nie mają charakteru epizodycznego, wskazującego na omyłkę czy niezamierzone zawinienie, są to błędy istotne które dowodzą zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę i które spowodowały negatywne konsekwencje dla zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uniemożliwiając mu realizację jego zadań statutowych. Odnośnie zaś do oceny dokonania self-cleaning podniósł iż: „W przedmiotowym postępowaniu pn. „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK” jednym z wymagań, wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia jest: Rozdział 5 pkt 5.1.1.12: „Wykonawca musi zapewnić zintegrowanie Aplikacji ISK z obecnym modelem danych eksploatowanego przez Zamawiającego Systemu ISK (dotyczy kontroli, słowników, bazy użytkowników i autoryzacyjnej, rejestru operacji biznesowych) i Systemu Ekoinfonet (w szczególności dotyczy danych TERYT).” Wykonawca w dniu 24.04.2024 r. zadał 16 pytań do przedmiotowego postępowania. Żadne z zadanych przez Wykonawcę pytań nie dotyczyło integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Wynika z tego, iż Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6). W świetle przedstawionego wyżej dowodu, w ocenie Zamawiającego wdrożone przez Comarch S.A. procedury poddają w wątpliwość rzetelność Wykonawcy i nie gwarantują należytego wykonania przedmiotu Umowy. Zatem Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek samooczyszczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.” Informacja ta została doręczona Odwołującemu dnia 10 czerwca 2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty powołane przez stronę powołującą się na ten dowód: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 czerwca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu z 4 kwietnia 2024 r., -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferta COMARCH, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, -Informacja o wyborze oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. 2)Dowody załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. -skan potwierdzający datę doręczenia Odwołującemu pisma o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 czerwca 2024 r., 3)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.: -wyciąg z dokumentacji (opracowanie własne), 4)Dowody złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., tj. -odwołanie Asseco Poland S.A. z 8 listopada 2021 r. złożone w postępowanie e-Doręczenia; -odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r. złożona przez ZUS -pismo procesowe Asseco Poland SA z 29 listopada 2021 r. -wyrok KIO 3306/21 z 2 grudnia 2021 r. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w postaci: pismo Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 czerwca 2024 r. oraz informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami – tj. dokumentami zawartymi w dokumentach zamówienia złożonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 oraz art. 110 ust. 3 PZP. Przypadek eDoręczeń ZUS. W tym wypadku, zdaniem Izby, jakkolwiek Zamawiający prawidłowo uznał – w ślad za ewidentnym przyznaniem się przez COMARCH w dokumencie JEDZ i załącznikach do niego – że zaszły przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP, to jednak COMARCH przeprowadził w tym zakresie skuteczne samooczyszczenie. Co prawda, COMARCH potwierdził w JEDZ, że stan faktyczny sprawy odstąpienia przez ZUS od umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. realizuje te przesłanki, bowiem doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy, co z kolei stanowi o poważnym wykroczeniu zawodowym wykonawcy, to jednocześnie przedstawił stanowisko i dowody, mające na celu skuteczne oczyszczenie się z ww. zarzutów w ramach procedury self-cleaning (art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP). Pomimo tego, po analizie ww. faktów i dowodów, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca ten wykona przedmiotowe zamówienie dla GIOŚ rzetelnie. Niemniej jednak, uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH prowadzi do wniosku, że Zamawiający błędnie zrozumiał przedmiot i skutki podjętych przez COMARCH środków mających na celu zapobieżenie dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W szczególności, jak słusznie wskazał COMARCH, nieprawdą jest, by – jak bezpodstawnie uznał Zamawiający – w systemie Comarch CRM następowało wyłącznie „formalne” potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia itp. Taki wniosek nie wynika ze stanowiska i dowodów złożonych w ramach self-cleaning. Przeciwnie – Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) analizuje kwestie związane z oceną merytoryczno-techniczną procesu przygotowania i złożenia oferty. Jak wskazał Odwołujący w treści Stanowiska dołączonego do JEDZ w zakresie dotyczącym umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z ZUS: „W organizacji Wykonawcy proces przygotowania ofert jest podzielony pomiędzy: • dział sprzedaży – obsługujący zagadnienia formalne, • dział konsultingu – przygotowujący ofertę pod względem merytorycznym i szacunku ceny, • dział produkcji – pełniący rolę wspierającą przy procesie oceny merytoryczno-technicznej, oraz przy analizie możliwości realizacyjnych.” (str. 2 Stanowiska). „Szacowanie możliwości realizacyjnych”, którego dokonuje Dział Sprzedaży, musi wiązać się z analizą takich kwestii jak pracochłonność w stosunku do przedmiotu, rodzaju i zakresu zamówienia, rodzaj i liczba potrzebnych zasobów (specjalistów) itd. Na str. 6 ww. Stanowiska, COMARCH wskazuje, iż po wdrożeniu systemu CRM „(…) nie ma możliwości, by jakakolwiek oferta w ramach Sektora APUS nie została przed jej złożeniem zaopiniowana przez Dział Produkcji. Powyższe eliminuje ryzyko niedoszacowania mocy produkcyjnych i zasobów ludzkich w celu wykonania zamówienia.” Z treści Stanowiska wprost wynika cel wprowadzenia do struktury decyzyjnej w procesie składania ofert Działu Sprzedaży – celem tym jest analiza możliwości realizacyjnych, w tym przede wszystkim co do zasobów ludzkich, czego zabrakło na gruncie Przypadku e-Doręczeń. Stąd, w ocenie Izby, wyprowadzony przez Zamawiającego wniosek o akceptacji „formalnej” jest nielogiczny, brak mu uzasadnienia z pkt widzenia doświadczenia życiowego i realiów rynkowych, a przede wszystkim wniosek taki nie wynika ze Stanowiska i dowodów przedstawionych przez COMARCH. Zamawiający nadinterpretuje w ten sposób twierdzenia i dowody przedstawione przez COMARCH w ramach samooczyszczenia. Należy zaznaczyć przy tym, iż zgodnie z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście uznać należy, iż w sensie merytorycznym to Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności przekonują go do uznania, że wykonawca jest rzetelny i nie ma przeciwwskazań do powierzenia mu wykonania zamówienia ze względu na uchybienia z przeszłości, w szczególności, że podjęte przez wykonawcę działania wyeliminowały ryzyko takich uchybień. Przepis art. 110 ust. 3 PZP literalnie powierza taką ocenę zamawiającemu, przy czym nakazuje kierować się wagą i szczególnymi okolicznościami czynu wykonawcy. Biorąc to pod uwagę, zamawiający ma wyłączną kompetencję do oceny rzetelności wykonawcy i uznania, że w oparciu o przedstawione czynności podjęte przez wykonawcę celem naprawienia szkody i zapobiegania uchybieniom w przyszłości – wykonawca nie zasługuje na wykluczenie, lecz jest wykonawcą godnym zaufania i powierzenia mu realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi, iż w razie uznania, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście, Izba nie jest uprawniona do przejęcia kompetencji zamawiającego i oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności opisane w ramach self-cleaning są wystarczające – na gruncie nowego zamówienia – do uznania go za rzetelnego, czy też nie. Izba jest umocowana wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy lub zaniechaniu jego wykluczenia, pod kątem zgodności z przepisami, tj. oceny, czy zaszła podstawa do wykluczenia wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, w tym, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki do uznania, że podstawa ta zaktualizowała się, oraz czy decyzja zamawiającego o wykluczeniu lub zaniechaniu wykluczenia wykonawcy – wobec przedsięwziętych czynności w ramach procedury selfcleaning – była dopuszczalna z pkt widzenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. W szczególności, Izba bada, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał albo nie wykazał łącznie wszystkich trzech przesłanek self-cleaning, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, zaś w ramach ust. 2 pkt 3 art. 110 PZP, czy podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu – przy czym katalog tych środków jest otwarty (przepis wymienia przykładowe środki otwierając katalog zwrotem: „w szczególności”). Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. Innymi słowy, Izba bada, czy zamawiający podjął uzasadnioną, prawidłową, logiczną decyzję. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający stwierdzając, w ślad za Odwołującym, że doszło do nienależytego wykonania umowy z ZUS, czego przyczyną było błędne oszacowanie możliwości realizacyjnych z pkt widzenia zasobów ludzkich, zobowiązany był ocenić, czy podjęte przez Odwołującego środki w ramach samooczyszczenia były adekwatne do zapobieżenia takim sytuacjom w przyszłości. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ocenić wyłącznie to, czy wdrożenie systemu CRM może w przyszłości zapobiec takim uchybieniom, jakie miały miejsce na gruncie umowy z ZUS. Błędem było zatem założenie przez Zamawiającego, że gdyby COMARCH przeprowadził reorganizację personelu lub dokonał zatrudnienia nowych pracowników byłby to adekwatny środek – wszak self-cleaning jest środkiem reakcji na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a nie środkiem naprawczym wdrażanym zapobiegawczo w trakcie realizacji tego zamówienia. To, że na gruncie realizacji umowy z ZUS na e-Doręczenia adekwatnym środkiem było zrekrutowanie nowych pracowników lub reorganizacja zasobów wewnętrznych wiedział sam COMARCH, gdyż podjął wówczas takie próby (co wynika z odwołania). Nie oznacza to jednak, że obecnie, zatrudnienie nowych pracowników lub reorganizacja personelu będzie środkiem, który zapobiegnie ewentualnym przyszłym podobnym sytuacjom. W szczególności, w ocenie Izby, gdyby COMARCH zatrudnił nowych pracowników lub zreorganizował personel, a nie wdrożył systemu CRM – ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości byłoby wciąż realne, z powodu braku szacowania możliwości realizacyjnych na etapie składania oferty na zamówienie. Zupełnie niewłaściwe było również uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH poprzez wskazanie w informacji z dnia 7 czerwca 2024 r., że „już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” (str. 7 informacji). Powołanie się na te okoliczności, nie wpisuje się w żadną z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP, ani nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, a także oceny dokonanego samooczyszczenia jako nieskutecznego. Nie sposób zgodzić się również z Zamawiającym w zakresie stwierdzenia, że analiza pracochłonności i dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia odbywa się nie na etapie składania oferty, tylko na etapie realizacji umowy (str. 4 informacji z dnia 7 czerwca 2024 r.), a zatem system CRM nie jest adekwatny. Gdyby tak było, bezprzedmiotowe byłoby określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu lub dokładnie opisywanie przedmiotu zamówienia, a często również ustalanie kryteriów oceny ofert, które mają zasadnicze znaczenie na etapie składania oferty i w istocie decydują o wykonawcy, który jest zdolny złożyć ofertę, a tym samym wykonać zamówienie. Izby nie przekonały również argumenty i dowody ze strony Przystępującego, które miałyby wskazywać na to, iż w rzeczywistości przyczyny niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH były inne, niż wskazane w Stanowisku. W szczególności, fakt, że Konsorcjum Comarch przystąpiło w postępowaniu odwoławczym dotyczącym treści dokumentacji postępowania o zamówienie eDoręczenia po stronie Odwołującego Asseco Poland S.A. i wspierało argumentację dotyczącą niedoszacowania złożoności modyfikacji systemu oraz braku możliwości jej realizacji w terminach wskazanych przez Zamawiającego – nie potwierdza samo przez się, że powyższe stały się w efekcie przyczynami niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH. Przede wszystkim jednak, dowody te dotyczą etapu sprzed rozpoczęcia realizacji tego projektu i świadczą jedynie o zidentyfikowanych w dokumentacji zamówienia nieprawidłowościach. To samo tyczy się dokumentów – wniosków o zmianę W ZM/… (dowody nr 9-11 i 15-17 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.), tzn. fakt, że w tych wnioskach COMARCH wskazywał na inne, niż braki w zasobach, przyczyny konieczności przesunięcia terminu realizacji projektu – nie świadczy o rzeczywistej, głównej przyczynie niewykonania projektu. Zwłaszcza, że – jeśli by wziąć pod uwagę, iż rzeczywistymi przyczynami były te wskazane w ww. wnioskach – to nie byłoby mowy o zawinionym poważnym wykroczeniu zawodowym COMARCH, skoro wszystkie one leżą po stronie Zamawiającego (braki w dokumentacji technicznej, konflikty z uwagi na prowadzone równolegle zmiany w innych obszarach oprogramowania Zamawiającego). Nadto, nawet jeśli by upatrywać przyczyn, w podniesionym przez Przystępującego, braku należytego zapoznania się z dokumentacją postępowania przez COMARCH, to fakt ten nie został w żaden sposób udowodniony, w szczególności nie świadczą o nim dokumenty przedłożone przez Przystępującego. Przeciwnie, fakt, że Konsorcjum COMARCH przystąpiło po stronie Asseco Poland S.A. do postępowania dotyczącego treści dokumentacji zamówienia może świadczyć tylko o tym, że COMARCH po wnikliwej analizie tej dokumentacji, stwierdził że jest ona wadliwa. Odnosząc się do podnoszonych przez Przystępującego argumentów, iż COMARCH miał przecież, wynikający z Umowy ramowej zawartej z ZUS, obowiązek posiadania 46osobowego zespołu dedykowanego do realizacji umów wykonawczych, wskazać należy, iż świadczą one o niezrozumieniu istoty problemu – wszak COMARCH w Stanowisku wyraźnie wyjaśniał, iż: „W procesie uruchamiania projektu zidentyfikowano, że zespół produkcyjny posiadający kompetencje w zakresie modyfikacji i rozbudowy KSI ZUS nie posiada wolnych mocy produkcyjnych i nie jest w stanie przyjąć projektu do realizacji”. Stanowisko to potwierdzają zresztą dowody powołane w pkt 5, 6 i 7 pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r. Co do twierdzeń zaś, iż wskutek odstąpienia przez ZUS od umowy na usługi utrzymania KSI ZUS w 2019 r., COMARCH świadczył tylko ok. 30% całości usług utrzymania, a zatem miał „wolne moce przerobowe” i mógł skierować zespół do realizacji umowy ramowej – to nie zostały one udowodnione. Izba nie dała wiary również twierdzeniu, iż na gruncie sprawy odstąpienia ZUS w części od umowy wykonawczej EESSI, COMARCH, jako środek zaradczy, mający wpłynąć na należytą realizację kolejnych umów wykonawczych oraz na brak kolejnych odstąpień przez ZUS od umów z konsorcjum Comarch, zatrudnił nowych pracowników do BU ZUS. Z dowodu w postaci „Dokumentu Samooczyszczenia EESSI” (dowód nr 19 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.) nie wynika, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, lecz że podjął działania mające na celu wzmocnienie kompetencyjne BU ZUS, w dowód czego załączył jedynie ogłoszenia rekrutacyjne (a nie np. umowy o pracę z nowo zatrudnionymi pracownikami), co również spójne jest z argumentacją Odwołującego, iż w przypadku ZUS pozyskanie kompetentnych specjalistów z rynku było bardzo trudne. Tym samym, twierdzenie, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, na co nie wskazał w Stanowisku dotyczącym Przypadku eDoręczeń, pozostaje nieudowodnione. Nielogiczne jest również stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący przedstawił dowody na podjęte środki w grupie kapitałowej, a nie w każdej ze spółek Comarch osobno. Nie sposób zaprzeczyć, że wdrożenie pewnych regulacji, zasad, środków w ramach grupy kapitałowej dotyczy każdej ze spółek w ramach grupy z osobna. W każdym razie, ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by było inaczej. W efekcie, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający wadliwie ocenił, że wdrożone przez COMARCH środki zapobiegawcze, nie są „odpowiednie” w rozumieniu art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Wyjaśnić przy tym należy, iż każdorazowo, to czy dane środki zaradcze są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu należy oceniać z pkt widzenia jego skutków, przy czym przepis ten nie wymaga podjęcia wszelkich możliwych działań, ani nie zastrzega, by wykonawca musiał wykazać, że są lub będą one skuteczne. „Odpowiednie” środki należy rozumieć jako adekwatne, proporcjonalne do skali i rodzaju nieprawidłowego postępowania, które zaistniało. Adekwatne, czyli takie których stosowanie ma szansę zapobiec zaistnieniu podobnej sytuacji zawinionej przez wykonawcę w przyszłości. W tym kontekście, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy własnych rozwiązań i zarzucania, że nie wprowadził innych środków, które zdaniem Zamawiającego byłyby „lepsze”, lecz do jedynie do oceny, czy te konkretne, wdrożone są odpowiednie. W szczególności, biorąc to pod uwagę, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że COMARCH powinien był np. udzielić nagany pracownikom i byłby to środek skuteczniejszy, skoro zidentyfikowany problem tkwił w odgórnie ustalanym procesie organizacyjnym całej grupy kapitałowej. W tym miejscu konieczne wydaje się przypomnienie, że zdaniem Izby, art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP wymienia tylko przykładowy katalog działań, jakie może podjąć wykonawca w ramach self-cleaning. Działania te muszą wszak zawsze być odpowiednie – zaś te, wymienione w katalogu niekoniecznie takie będą na gruncie danego przypadku. Trudno byłoby oczekiwać od każdego wykonawcy instrumentalnego zwalniania pracowników w ramach reorganizacji personelu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. b PZP), w sytuacji gdy błąd tkwił np. w decyzji zarządu spółki. Z powyższych względów, Izba uznała, że COMARCH nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wskazany w JEDZ Przypadek e-Doręczeń. Przypadek Rudy Śląskiej. Izba uznała, że w stosunku do Comarch S.A. – wbrew uznaniu Zamawiającego – nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. Należy pamiętać, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), zgodnie z którym: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia sporu pomiędzy stronami umowy, czy też do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujących wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, w przypadku przedmiotowego postępowania, Zamawiający miał prawo dokonać własnej oceny przesłanek wykluczenia. Niemniej, Izba uznała, iż ocena ta była błędna, a co najmniej Zamawiający niewyczerpująco i zupełnie nieprzekonująco ją uzasadnił. Zamawiający ocenę swoją oparł w zasadzie wyłącznie o odpowiedź Miasta Ruda Śląska na wezwanie do zapłaty z dnia 29 sierpnia 2022 r. Z informacji z dnia 7 czerwca 2024 r. o odrzuceniu oferty COMARCH nie wynika jednak w żaden sposób, dlaczego Zamawiający uznał subiektywne stanowisko Miasta Rudy Śląskiej za wystarczający dowód, że okoliczności nienależytego wykonania umowy zawartej z tym zamawiającym leżą wyłącznie po stronie Comarch S.A. (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP), co świadczy również o poważnym wykroczeniu zawodowym tego wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP). Zamawiający nie wykazał w ww. informacji zaistnienia wszystkich pozostałych, wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP przesłanek wykluczenia, które miałyby zaistnieć na gruncie Przypadku Rudy Śląskiej. W tym kontekście, argumentacja Zamawiającego, iż wbrew poleceniu Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 r., w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – nie ma racji bytu, skoro sam Comarch S.A. zaznaczył w Stanowisku, iż przedstawiając wdrożone działania nie ma na celu dokonania samooczyszczenia, skoro nie uznaje się za winnego nienależytego wykonania umowy w ramach Przypadku Ruda Śląska. Polemika w tym zakresie jest zatem bezcelowa, powinna ją zastąpić rzeczowa polemika w kwestii wykazania przesłanek wykluczenia Comarch S.A. z postępowania, a tej w istocie zabrakło, tak w pismach, jak też na rozprawie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu, to co do zasady Izba zgadza się z tym stanowiskiem, potwierdzonym w orzecznictwie Izby, niemniej nie znajduje ono zastosowania w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaś jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający nie wykazał, by takie zaistniały. W efekcie Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Niewątpliwie, w tym kontekście doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w wyniku odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o błędne przekonanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, co wpłynęło na zachwianie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Mając na uwadze uwzględnienie zarzutu głównego odwołania (pkt II.1 petitum odwołania), Izba nie była zobowiązana do rozpatrzenia zarzutu ewentualnego, zawartego w odwołaniu na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego (pkt II.2 petitum) oraz zarzutu ewentualnego do zarzutu ewentualnego (pkt II.3 petitum odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2594/23 WYROK z dnia 18 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 roku przez wykonawcę Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku na rzecz Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2594/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi ​24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących na rzecz 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 12.07.2023 r., nr ogłoszenia: 2023/BZP 00301902/01. Dnia 4 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp”, w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako „Odwołujący”. (post. Nr 39/2023), dalej jako: „Postępowanie”. Odwołanie złożono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego oraz czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P. z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako: „Multikom”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę działań Odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, oraz zaniechanie uwzględnienia wszystkich przedłożonych przez niego dokumentów w trakcie trwania postępowania, 3)art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty Odwołującego mimo podjęcia przez Odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia naruszeń (zarzut ewentualny): 4)art. 128 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia ​ sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dot. prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach w self-cleaning lub uznał, że są niekompletne. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 5-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz ​o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana 30 sierpnia 2023 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą (miałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach), a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pismem z 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 w ustawy Pzp wskazując, że: 1)z przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień złożonych w ramach self-cleaningu nie wynika, aby zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego o braku zerwania powiązań wskazuje informacja dotycząca zakupu aktywów podmiotu uczestniczącego ​ zmowie przetargowej przez Golden Line i korzystanie z tych zakupionych aktywów. w ​Tym samym, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie wykazał okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp; 2)treść wyjaśnień nie wskazuje, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym działaniem, a uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ze stanowiskiem i oceną Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny związany jest z wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i​ odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego ​ wyroku KIO 431/21 wnika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z w o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M. C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty Odwołującego oraz pana C.o 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, Odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem. Zamawiający nie kwestionował skuteczności żadnego z podjętych i opisanych działań, za wyjątkiem uznania, że Odwołujący nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań z osobą Pana Marka C. oraz że Odwołujący ​ niewystarczający sposób wyjaśnił z jakim podmiotem podjął współpracę. w Z uzasadnienia czynności odrzucenia nie wynika, czy Zamawiający uwzględnił całość wyjaśnień złożonych w ramach samooczyszczenia w postępowaniu. W szczególności, czy uwzględnił dodatkowe wyjaśnienia złożone z własnej inicjatywy Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuję w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami wskazującymi na realność podjętych przez niego działań w celu wykazania jego rzetelności. Dodatkowo ​ dniu 28 sierpnia 2023 r. tj. jeszcze na etapie badania i oceny ofert, przed wyborem oferty najkorzystniejszej z własnej w inicjatywy dosłał dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, które jeszcze dokładniej opisywały czynności, które podjął w celu samooczyszczenia. Wszystkie złożone dowody i dokumenty referowały do działań podjętych przez Odwołującego jeszcze przed składaniem ofert oraz odnosiły się do wyjaśnień złożonych już wraz z ofertą. Celem Odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia Zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny oferty Odwołującego. Już pierwotne wyjaśnienia wykazywały wszystkie okoliczności, ale z uwagi na okoliczność, że inny zamawiający w innym postepowaniu powziął wątpliwości dotyczący niektórych okoliczności, Odwołujący z własnej inicjatywy uzupełnił dokument samooczyszczenia tak, aby sytuacje te nie pojawiły się w przyszłości. Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Prawem Odwołującego jest dostarczenie wyjaśnień i​ dowodów w celu wykazania swojej rzetelności. żaden przepis prawa nie wskazuje terminu, kiedy najdalej należy złożyć wszystkie środki dowodowe. Jedynie dla samego oświadczenia o podleganiu wykluczeniu i skorzystaniu z self-cleningu można wywieść termin, bazując na terminie na złożenie dokumentu JEDZ lub oświadczenia o spełnieniu warunku. Warto jednak podkreślić, że sama konstrukcja jEDZa/oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i jego funkcja zakłada, że są to oświadczenia własne wykonawcy mające charakter wstępny. Środki dowodowe są przedkładane na kolejnych etapach postępowania. Tym samym ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o​ wykluczeniu wykonawcy. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów (tak wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18, wskazując, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Powyższe jest zgodne z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości, a także poglądami doktryny. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 31.03.2023 r. sygn. akt KIO 744/23 wskazała:„Przepis art. 110 ust. 1 Ustawy stanowi o możliwości wystąpienia przesłanki wykluczenia z​ postępowania na każdym etapie postępowania. Tym samym należy uznać, iż na każdym etapie postępowania może zachodzić potrzeba aktualizacji oświadczeń i dokumentów, a​ zatem w sytuacji gdy wykonawca "zdążył” przekazać informacje mogące mieć znaczenie przed udzieleniem zamówienia, czynności zamawiającego w postępowaniu mogły być wzruszone, na co wskazuje chociażby obecne odwołanie” Także w wyroku z dnia z dnia 22 marca 2023 r. sygn. akt KIO 620/23 Izba uznała, że „przekazując z własnej inicjatywy informacje aktualizujące jego sytuację prawną dołożył staranności w tym, aby zapewnić dostęp do informacji o wykluczeniu go z postępowania. Procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne oświadczenie w JEDZ pozostaje aktualne, co do udzielonych odpowiedzi”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, dotyczącym wykładni art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, tj. prawa wykonawcy do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (tj. tzw. Self-cleaningu), wykonawca ma możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych - z jego własnej inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też może z niej skorzystać zarówno ​ chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. W wyroku w tym Trybunał wyraźnie podkreślił, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, m.in. w celu zapewnienia obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o​ udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych: „​ Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” Ponadto państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, które - jako podstawowa zasada prawa Unii - powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami. Na przywołany wyrok TSUE wskazała mec. Aldona Kowalczyk w publikacji„Praktyczne aspekty stosowania instytucji self-cleaningu w zamówieniach publicznych” (​ PZP 2020, Nr 4, str. 138), w której szczegółowo przenalizowała treść przepisów krajowych i​ unijnych oraz stwierdziła, że „przepisy nie rozstrzygają jednak, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. Pytanie jest tym bardziej zasadne, że opis przedsięwziętych przez wykonawcę środków naprawczych, wymagany do wypełnienia ​ formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), to nie jest, jak się zdaje, „dowód”, o w którym mówi prawo unijne i krajowe. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz JEDZ składany wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i​ kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie. (...) Formularz JEDZ określony powołanym powyżej rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie, aby wykonawca - który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia - zaznaczył w odpowiedniej rubryce, czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak - aby opisał przedsięwzięte środki. Oświadczenie własne wykonawcy wraz z opisem przedsięwziętych środków naprawczych nie jest jednak jednoznaczne z przedłożeniem dowodów na ich podjęcie, zaś zgodnie z art. 59 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie (przy czym w stosunku do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-387/1925, zgodnie z art 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”. ​C o więcej, sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por. motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie prawo zamówień publicznych (zarówno art. 24 ust. 8 i ust, 9 ZamPublU, jak i art. 110 ust. 2 i ust. 3 nZamPublU), przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie postępowania należy je złożyć. Nie zawiera w szczególności przepisu nakazującego przedłożenie ich wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia wypełnionego formularza JEDZ zawierającego oświadczenia własne wykonawcy wraz z​ ewentualnym opisem środków naprawczych (w przypadku potwierdzenia określonych podstaw wykluczenia) nie jest bowiem równoznaczny z wymogiem złożenia dowodów odnoszących się do podjętych środków naprawczych.” Mimo że powyższe odnosi się do postępowań o wartości powyżej progu unijnego, to nie może budzić wątpliwości, ż​ e instytucja self-cleaningu jest wprost oparta o przepisy unijne i powinna być interpretowane zgodnie z interpretacją prounijną. Nie powinno budzić wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego była ocena wszystkich dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, tj. z dnia 19 lipca, jak i z dnia 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne. organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, ​ jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. w Odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanów faktycznych wraz z opisem złożonych ofert. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował również okoliczności, że Odwołujący deklarował gotować naprawienia szkody o ile taka by się ujawniła w przedmiotowej sprawie. ZERWANIE Z OSOBAMI ODPOWIEDZIALNYMI ZA NIEPRAWIDŁOWE POSTĘPOWANIE: Wadliwości self-cleaningu Zamawiający upatrywał z faktu, że, jego zdaniem, z​ wyjaśnień Odwołującego i złożonych przez niego dokumentów nie wynika, aby Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. O braku zerwania powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie świadczy, zdaniem Zamawiającego, zakup w lutym 2022 r. aktywów majątkowych od Pana C.. Interpretacja taka jest oderwana od treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i​ dokumentów oraz przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na konieczność podjęcia przez wykonawcę korzystającego z samooczyszczenia konkretnych środków technicznych, kadrowych, organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przepis ten zawiera czynności, jakie wykonawca może podjąć, ale oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Jako jeden z przykładowych środków odpowiednich do zapobieżenia dalszym, tożsamym naruszeniom, ustawodawca wskazał zerwanie powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie tak, aby zapobiec przyszłym naruszeniom. „W ramach procedury samooczyszczenia wykonawca jest również zobowiązany do podjęcia odpowiednich środków celem zapobieżenia wystąpienia podobnych naruszeń ​ przyszłości. Przy tym należy zwrócić uwagę, że sam katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w stanowi wyliczenie przykładowe, zatem w tym wypadku wykonawca może wykazać się inicjatywą i przedstawić inne niż wymienione w przepisie środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie”- tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska. Słowo „w szczególności” oznacza jednak, że wylistowane w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp środki nie muszą wystąpić łącznie. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzenia się sytuacji objętej wykluczeniem. Odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i​ technicznych, które miały za zadanie uniemożliwić dojścia do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów Odwołującego dopuścił się porozumienia ograniczającego konkurencję (Zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.). Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych. Są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z​ ofertą. Zamawiający nie zakwestionował lub nie podał w wątpliwości co do skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty Odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia. Wydaje się, że Zamawiający uznał, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postepowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt tak w wyjaśnieniach załączonych do oferty, jak i w wyjaśnieniach złożonych w trakcie trwania postępowania. Nie jest kwestionowane przez Zamawiającego, aby osobami odpowiedzialnymi za porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu Odwołującego i Pan M. C., który prowadził działalność gospodarczą polegającą na produkcji i​ dostawie tonerów. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiazań z Odwołującym, co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, ż​ e zerwał wszelkie więzi z drugą z osób odpowiedzialnych za zawarcie porozumienia, t​ j. z Panem M. C.. Na stronie 8 wyjaśnień z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśniał, że przed zawarciem porozumienia współpracował z Panem C., kupując od niego i oferując swoim odbiorcom tonery marki Wirksam Drucken produkowane przez firmę Pana C.. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Odwołującym a Panem M. C.. Zatem środki podjęte przez Odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z Panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał Pan C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i​ handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z Panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (zorganizowaną część przedsiębiorstwa), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty czy związki z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia, ani wygodny dla Odwołującego. Wiązał się on z istotnymi kosztami, których Odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu. Także okoliczność, że do zakupu doszło dopiero w lutym 2022 r., tj. wiele miesięcy od wydania prawomocnego wyroku dotyczącego wykluczenia (czerwiec 2021 r.) oraz podjęcia współpracy z UOKIK (czerwiec 2021 r.) świadczy, że skuteczne podjęcie tego środka nie było łatwe i wymagało czasu. Dla Odwołującego interpretacja Zamawiającego, który właśnie w „środku organizacyjnym”, podjętym przez Odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z​ osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. A zatem fakt, że Odwołujący korzysta z majątku który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o​ istnieniu dalszych „związków” z Panem C.. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp mówi o zerwaniu powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postepowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę Pana C., który jest osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, od marki czy też zorganizowanej części przedsiębiorstwa, które nie mają podmiotowości prawnej, a zatem nie mogą być uznane za osoby lub podmioty odpowiedzialny za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku Pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje. Co równie istotne, Odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia. aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów r. nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z Panem C.. O fakcie, że podjęte środki przez wykonawcę są skuteczne, świadczy chociażby to, że Odwołującemu nie jest znany żaden przypadek, w którym Pan C. startował w przetargach na dostawę materiałów eksploatacyjnych. Odwołujący nie ma wiedzy, z uwagi na brak jakichkolwiek relacji, o losach dalszej działalności Pana C.. Jednak już sam fakt, że Pan C. nie uczestniczy w rynku zamówień publicznych, świadczy, że środki podjęte przez Odwołującego były skuteczne. Reasumując, Odwołujący uważa, że Zamawiający wadliwie interpretuje fakt zakupu marki W D jako przejaw kontynuacji współpracy z Panem C., a nie środek pozwalający na kategoryczne zakończenie wszelkich kontaktów z Panem C. i​ gwarantujący brak w przyszłości podobnych inicjatyw dot. porozumień ograniczających konkurencję. Zamawiający nie przedstawia żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o​ kontynuacji powiazań z Panem C. na dzień otwarcia ofert w postepowaniu, a​ jedynie wadliwie interpretuje informacje przedłożone i poparte dowodami przez samego Odwołującego. Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obciąża wykonawcę. ​Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, Zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z​ pominięciem wyjaśnień Odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Podejmując czynność odrzucenia, Zamawiający obowiązany jest wykazać, ż​ e środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy, tym zajmują się odrębne służby i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, ż​ e wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła się . Takie działania Odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy nie tylko fakt, ż​ e Odwołujący wyeliminował skutecznie potrzebę kontaktów handlowych z Panem C., ale przede wszystkim to, że od stycznia 2021 r., kiedy doszło do feralnego porozumienia, taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła. Golden Line nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję. Z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z Panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności. Jedynie sam Odwołujący i Pan C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z​ uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z Panem C., Odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Dziesiątki Zamawiających, którym ​ ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy Odwołujący przedkładał wyjaśnienia nie miało żadnych wątpliwości co do celu i w skutku podjętego przez odwołującego środka. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z Panem C. miałby przedłożyć Odwołujący w ramach samooczyszczenia. ORGANY Z JAKIMI ODWOŁUJĄCY PODJĄŁ WSPÓŁPRACĘ: Zamawiający uznał, że złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie wykazują, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postepowaniem. Zdaniem Zamawiającego zaniechanie podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Z twierdzeniem tym Odwołujący się nie zgadza. W wyjaśnieniach z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wskazał na aktywną współpracę z organem właściwym w tego rodzaju sprawach. Wskazał również na stronie 6 na właściwe przepisy. Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie miał wiedzy o podmiocie, z którym Odwołujący współpracuje. Dodatkowo w ramach uzupełniających wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet dokumentów, które potwierdzają twierdzenia zawarte ​ wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą. Z dokumentów tych wynika m.in., że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i w Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Odwołujący w sposób niezwłoczny i​ wyczerpujący wyjaśnił wszelkie wątpliwości UOKIK jeszcze w lipcu 2021 r. Tym samym Wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Od tamtego czasu Odwołujący pozostaje w gotowości do współpracy z UOKIK, jednak Prezes UOKIK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującego, które byłyby Odwołującemu wiadome. W związku powyższym, a także faktem upływu ponad dwóch lat, Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że dodatkowe okoliczności zostaną wyjaśnione na rozprawie, po rozpatrzeniu przez Izbę wniosku o nieujawnianie przekazanych informacji Zamawiającemu ani uczestnikom postępowania odwoławczego na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił jednak, że już ze złożonych Zamawiającemu wyjaśnień i​ załączonych dowodów wynika, że Odwołujący podjął dodatkowe czynności niezależne od postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez UOKIK, świadczące o aktywnej współpracy z organami. Z informacji załączonych wraz z ofertą oraz z dokumentów dosłanych w ramach wyjaśnienia wynika również, że Odwołujący nie mógł przekazać szczegółów tych działań w ramach procedury self-cleaningu w związku z zakazami istniejącymi w ramach odpowiednich przepisów. Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z porozumieniem oraz współpracował w celu wyjaśnienia wszelkich okoliczności nie tylko z organem wskazanym powyżej, ale również z zamawiającym. Odwołujący dwukrotnie (w wyjaśnieniach z lipca i z sierpnia) zadeklarował gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym ​ postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia, gdyby jeszcze jakieś wątpliwości się pojawiły. w Odwołujący zauważył, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z​ zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z​ organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.” (​ „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym”, zawarto w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17. Tym samym Odwołujący, w ramach wykazania przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wyczerpująco wyjaśnił okoliczności związane z zawarciem porozumienia współpracując z właściwymi organami, ale także z Zamawiającym. Co do naruszenia zasady proporcjonalności działania, Odwołujący zauważył, że ​ doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla w uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.” (Aleksandra Sołtysińska, Fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tle dyrektyw europejskich, Prawo zamówień publicznych nr 2, str. 33, legalis). Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii. Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyroki TSUE: z 11.04.2019 r., C-473/17, Repsol Butano, pkt 39; z​ 6.03.2014 r., C206/13, Cruciano Siragusa p. Regione Siciliana - Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, ECLI:EU:C:2014:126, pkt 34). Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19 ws. Klaipëdos regiono atliekq tvarkymo centras), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (por. wyroku z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Commune di Napoli, LEX nr 2682989). Skoro zatem procedura samooczyszczenia stanowi emanację zasady proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy. Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść self-cleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych sprawy oraz popełnionego czynu. Po pierwsze, zaangażowania wykonawcy w postępowaniu, który stara się przedstawić wszelkie okoliczności, nie korzystając przy tym z prawa do utajniania wyjaśnień w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwiając weryfikację jego twierdzeń przez konkurencję. Po drugie, okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie będące podstawą wykluczenia w 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. W aktach sprawy przedłożonych Zamawiającemu znajduje się tabela, zawierająca wykaz kilkuset postępowań, w których Golden Line sp. z o.o. brała udział ​ okresie od dnia 1 stycznia 2018 roku do lipca 2021 roku. Tylko w jednym postępowaniu (dla Mazovii) brał udział pan M. w C. i Golden Line sp. z o.o. Przez ten okres nie zarzucono Golden Line sp. z o.o. również zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby Odwołujący. Był to zatem jednorazowy. nierozsądny epizod w działalności spółki Odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mające doświadczenia, rozpoczynające swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, tak poprzez zaprzestanie współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za naruszenie, jak i​ wdrożenie szeregu innych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych (szkolenia, wzmocnienie kadrowe, uszczelnienie regulacji wew. itp.) w celu zapobieżenia pojawienia się takie sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane. Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu wykluczeniu, jak i​ okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności Odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. ​Za nieproporcjonalne należy uznać stawianie wymagań, które Zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę". W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i​ następczej prawidłowej działalności Odwołującego, Wykonawca uważa, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomija w sprawie zasadę proporcjonalności i​ formułuje żądania nadmiarowe, pomimo niedochowania minimalnej zasady współdziałania czy współpracy w celu umożliwienia wykonawcy skorzystania z przysługującemu mu prawa do wykazania swoje rzetelności. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wymaga wykazania współpracy („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Także w powyżej cytowanym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca". Według Słownika języka polskiego () „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Jako że współpraca oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. W tej sprawie brak współpracy w celu wyjaśnienia okoliczności związanych z​ samooczyszczeniem jest, zdaniem Odwołującego, rażący. Zamawiający, jako jeden z​ powodów braku uwzględnienia skuteczności samooczyszczenia, wskazuje, że wykonawca nie wskazał podstawy prawnej, która uniemożliwiła mu podania mu w pierwszych wyjaśnieniach szczegółów dot. współpracy z organami właściwymi do rozpoznania tego typu spraw. Abstrahując od faktu, że taka podstawa znajduje się w wyjaśnieniach, to nawet gdyby uznać, że Zamawiający miał problem z jej ustaleniem lub zrozumieniem wywodu Odwołującego, to nie tylko był uprawniony, ale, w okolicznościach danej sprawy, zobowiązany do wezwania do wyjaśnień tej okoliczności. Odrzucenie oferty jest bowiem najdalej idącą sankcją dla wykonawcy. Skoro wykonawca dochował należytej staranności i​ przedstawił szerokie wyjaśnienia i dowody na wykazanie swej rzetelności, to dopytanie o​ okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego lub wezwanie do uzupełnień ​ zakresie dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, stanowi wyraz realnego umożliwienia w wykonawcy skorzystania z instytucji self-cleaningu. Ustawodawca dał wykonawcom prawo do swobodnego ukształtowania wyjaśnień ​ ramach self-cleaning, formując jedynie ogólne ramy. Każdorazowo wykonawca powinien mieć pewność, że w podnosząc okoliczności i środki uznawane przez kilkunastu innych zamawiających zostanie wykluczony z postępowania jedynie z uwagi na drobne braki lub wady. Nie można również się zgodzić, że działanie polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na drobne braki lub nieścisłości w treści self-cleaningu, które mogłyby być wyeliminowane w ramach wyjaśnień, jest zgodne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Na ten fakt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2021 sygn. KIO 1006/21, w którym stwierdziła: „Przyjęcie, iż od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (...). Proces ten [self-cleaningu - przyp. Odwołujący] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności zumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy”. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 16.09.1999 r., Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii (C-414/97), sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10.12.2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of Stałe for Health, ex parte British American Tobacco (C491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu (udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy przypis własny Odwołującego) i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby Zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a​ nie sięgać od razu po sankcje odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnianie lub uzupełnienie wyjaśnień składanych ​ ramach samooczyszczenia i dowodów składanych na ich poparcie jest w pełni zgodne w z​ przepisami ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku każdego innego dokumentu składanego na wykazanie sytuacji podmiotowej wykonawcy. W literaturze podnosi się, ż​ e dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i​ wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie ​C -387/19, w którym stwierdził: „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o​ rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych”. W wyroku tym Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z​ niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia . Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. Ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę ​ ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Potrzeba podkreślenia tej okoliczności wynika z faktu, że w w dniu 16 sierpnia 2023r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w innym postępowaniu za niewystarczające (​ sygn. akt KIO 2230/23). Należy jednak podkreślić, że w tamtym postępowaniu zostały złożone wyjaśnienia w innej treści, tj. nieuwzględniające wyjaśnień i dowodów, które zostały przekazane Zamawiającemu w tym postępowaniu z własnej inicjatywy wykonawcy. ​Na chwilę obecną Odwołujący nie dysponuje uzasadnieniem przywołanego wyroku. Wyrok ten nie jest również prawomocny. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego zarzuty odwołania należy uznać za zasadne, a Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy oraz odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o​ wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień odnośnie do wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Zamawiający w piśmie Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 110 ust 3 Pzp. W uzasadnieniu pokreślono, że Wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca złożył wyjaśnienia w celu samooczyszczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Zamawiającego z przedłożonych wyjaśnień nie wynika, iż Wykonawca zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, o czym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a)., na co wskazuje informacja dotycząca przejęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę Golden Line sp. z o.o. ​C o więcej, Wykonawca Golden Line sp. z o.o. korzysta nadal z zasobów przedsiębiorstwa podmiotu, z którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Oceniając złożone wyjaśnienia Zamawiający nie uznał także spełnienia przez Wykonawcę przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Treść wyjaśnień w tym zakresie nie wskazuje, z jakimi organami Wykonawca współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami. Uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Mając na uwadze wagę i okoliczności popełnionego czynu Zamawiający stwierdził, i​ ż podjęte przez Wykonawcę czynności w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oraz dokonał czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Zamawiający odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby podkreślenia wymaga, iż Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wszystkich przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca klarownie przedstawił fakty związane z nieprawidłowym postępowaniem, wskazał w jaki sposób odczytywać należy przesłankę naprawienia szkody. Opisano również obszernie jakie środki Wykonawca podjął celem zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W opozycji do tak zaprezentowanego stanowiska Zamawiający jedynie symbolicznie wskazał w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iż uważa, że Wykonawca nie udowodnił współpracy z właściwymi organami oraz nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań między osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zamawiający ani w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie nie rozbudował stanowiska, ograniczając się do powtarzania treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający enigmatycznie zaznaczał, że przejęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę ​ jego ocenie nie świadczy o zerwaniu kontaktów. w Izba zapatrywań Zamawiającego nie podziela. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie dokonał analizy złożonych mu przez Odwołującego wyjaśnień i​ dodatkowych materiałów bądź też ocena tych materiałów ma wysoce wybiórczy charakter. Zamawiający całkowicie pomija opisane w wyjaśnieniach okoliczności takie, jak odwołanie z​ funkcji prezesa w firmie Odwołującego osoby, która uczestniczyła w zawarciu porozumienia, zaprzestanie sprzedaży produktów na rzecz drugiej z firm będącej uczestnikiem porozumienia. Zamawiający skupił się na zakupie od Pana M.C. prawa do używania nazwy marki W D, know-how. Zamawiający jednak całkowicie pomija wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego, który podnosił, że powodem wyboru takiego rozwiązania biznesowego było zabezpieczenie zobowiązań umownych z innymi zamawiającymi na dostawy określonych produktów. Wykonawca jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk ma prawo wyboru takiego rozwiązania, które gwarantuje mu możliwość wywiązania się z zawartych umów na dostarczenie określonych towarów, w tym także umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Dodatkowo wybór określonego rozwiązania naprawczego nie powinien narażać (jeżeli to możliwe) Wykonawcy na szkodę, choćby w postaci konieczności zapłaty kar umownych, czy rozwiązania umowy, co końcowo mogłoby doprowadzić do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązań, a samego wykonawcę narazić na zyskanie opinii nierzetelnego. Tymczasem zakup linii produkcyjnej, znaku towarowego i know-how doprowadził właśnie do przerwania łańcucha relacji biznesowych między firmą Odwołującego a Panem M.C. Izba nie rozumie, a​ tym bardziej nie podziela argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że zawarcie umowy sprzedaży świadczy o dalszym wspieraniu się wykonawców. Na czym owo „wspieranie” miałoby polegać, Zamawiający nie wyjaśnił. Trudno doszukiwać się powiązań biznesowych, kiedy podmiot zbywający majątek przestaje prowadzić działalność gospodarczą, a jego udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego miał charakter jednostkowy, o czym Odwołujący wyczerpująco informował ​ wyjaśnieniach. Jak wynika z przedstawionej Zamawiającemu kopii umowy, podpisali ją wszyscy trzej członkowie w zarządu, mimo dwuosobowej reprezentacji i powołaniu się na uchwałę zarządu Spółki, zezwalającą na nabycie, co w ocenie Izby także świadczy o​ ostrożności Wykonawcy w kontaktach z Panem M.C. Zamawiający innych dowodów na istnienie jakiegokolwiek rodzaju powiązań nie przedstawił. Odwołujący celnie podkreślił natomiast, że odróżnić należy odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych i rodzinnych jej wspólników i członków zarządu. Dalej zauważyć należy, iż Odwołujący kontakty z Panem M.C. prowadził przez pełnomocników, co także w ocenie Izby świadczy o krytycznym podejściu podmiotu składającego wyjaśnienia do zaistniałej sytuacji i chęci przerwania powiązań gospodarczych. Za zupełnie niezrozumiałe Izba uznała twierdzenia Zamawiającego z rozprawy, że Pan M.C. nie działał przez pełnomocnika, co miałoby świadczyć o niezerwaniu więzi. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający ocenić ma działania Wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, a nie drugiej strony, będącej niezależnym od Wykonawcy podmiotem. ​To w jaki sposób zachowuje się druga strona niedozwolonego porozumienia jest irrelewantne. Ocenie podlega, czy to wykonawca składający samooczyszczenie dołożył należytej staranności, by zerwać powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Odwołujący nie może odpowiadać za działania i zaniechania innego, odrębnego podmiotu gospodarczego. Obowiązkiem Zamawiającego było ocenić, czy to Wykonawca, który złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę, podjął takie kroki, b​ y zależności przerwać. Oczywistym także dla Izby jest, że aby zakończyć współpracę gospodarczą, konieczne jest uregulowanie spraw handlowych i majątkowych, co może wiązać się z koniecznością kontaktów. Istotne jest jednak, że kontakty te mają ograniczony zakres i koncentrują się na zaprzestaniu współpracy a nie jej kontynuacji. Umowa sprzedaży została zawarta przed notariuszem, sprzedający przeniósł własność rzeczy i wydał rzeczy kupującemu, natomiast kupujący odebrał rzecz i uiścił sprzedającemu umówioną cenę. ​Takie czynności wyczerpywały umowę sprzedaży i nie prowadziły do dalszego powiązania firm ale właśnie do rozwiązania ich współpracy. Poza tym ani Zamawiający, ani żaden inny wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie przedstawił dowodów na istnienie powiązań gospodarczych pomiędzy Odwołujący a Panem M.C. Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie Izby, jakie środki zaradcze można byłoby uznać za bardziej skuteczne w zakresie kwestionowanej przesłanki. Izba wyraża przekonanie, że Wykonawca podjął środki adekwatne do sytuacji, biorąc pod uwagę okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych. Zdaniem składu orzekającego Izby przedstawione przez Odwołującego materiały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były wystarczające do oceny, czy Wykonawca wywiązał się z zaprzestania kontaktów, tym samym Izba pominęła przy wyrokowaniu dokumenty złożone wraz z pismem procesowym z​ dnia 18 września 2023 roku. Na marginesie jedynie dostrzec należy, dokumenty te świadczą o tym, że Odwołujący dokłada wszelkich starań, by udowodnić, że nie istnieją powiązania pomiędzy jego firmą a Panem M.C. Co do oceny przesłanki aktywnej współpracy z właściwymi organami, to stanowisko Zamawiającego jest dla Izby zupełnie niezrozumiałe. W tym elemencie samooczyszczenia Odwołujący przedstawił, jakie były kolejne podejmowane przez niego kroki, złożył wezwanie, które otrzymał od UOKiK oraz udzieloną organowi odpowiedź. Przy czym podkreślenia wymaga, iż postępowanie odrębnego organu toczyło się w sprawie, a nie przeciwko Odwołującemu, zaś zakres zapytań skierowanych do wykonawcy przez organ, był szerszy niż dotyczący sytuacji podmiotu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił w samooczyszczeniu, dlaczego przedstawia informacje przekazane właściwemu organowi na pewnym poziomie ogólności. Wskazano wprost, ż​ e Wykonawca skorzystał z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. - w takim wypadku, zgodnie z art. 113a ust. 5 pkt 4, nie może ujawniać faktu złożenia wniosku do Prezesa UOKiK. Zamawiający wZawiadomieniu o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odniósł się do tak zaprezentowanego stanowiska. Stanowisko Zamawiającego, ż​ e Wykonawca zaniechał podania podstawy prawnej przedstawienia w określony sposób zasobu informacji o współpracy z danym organem, nie polega na prawdzie. Odwołujący dołączył bowiem do wyjaśnień pisma otrzymane od Prezesa UOKiK oraz udzielone odpowiedzi. To raczej Zamawiający nie dokonał analizy otrzymanych dokumentów, pobieżnie tylko czytając wyjaśnienia i dowody. Izba podziela rozważania Odwołującego, że pojęcia aktywnej współpracy z organami nie należy utożsamiać z koniecznością inicjacji takich kontaktów przez Wykonawcę. Przesłankę te oceniać należy adekwatnie do zaistniałej sytuacji i poddać analizie w jaki sposób dany podmiot reaguje na żądanie wyjaśnień od odpowiednich organów, czy nie pozostaje bierny w tych kontaktach, czy składa wyjaśnienia, deklaruje chęć współpracy, przedstawienia dodatkowych stanowisk. Przy czym nie można także pomijać okoliczności, ż​ e danemu wykonawcy w ramach takich kontaktów przysługuje korzystanie z prawa do obrony. Nie można także zapominać, że istnieje szereg sytuacji, w których określonego rodzaju postępowanie wszczynane jest z urzędu, a więc nie sposób wymagać od wykonawców niejako „czynnego udziału” w rozpoczęciu kontaktów. Poza tym żaden przepis nie nakłada na podmiot obowiązku tzw. „samodonosu”. Ponadto Zamawiający nie przedstawił w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty swoich wątpliwości, w jaki sposób jego zdaniem należy odczytywać brak aktywnej współpracy. Argumentację przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego, jakby o braku współpracy Odwołującego z organem miał stanowić fakt niezawarcia ugody w sprawie, Izba pominie jako zupełnie nieprzystającą do stanu faktycznego sprawy. Izbie nie jest wiadomym w jaki sposób wykonawca miałby zawrzeć ugodę z organem, skoro w jego sprawie ostatecznie nie wszczęto postępowania antymonopolowego. Izbie trudno wyobrazić sobie jak miałyby brzmieć postanowienia takiej ugody i co przede wszystkim miałoby być jej przedmiotem. Przykładów innych aktywnych zachowań podmiotu do organu Zamawiający nie podał. Tym samym w ocenie Izby Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając samooczyszczenie wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy w jaki sposób aktywnie współpracuje z właściwymi organami. Odwołujący celnie podkreślił naruszenie przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, polegające na pominięciu okoliczności towarzyszących zdarzeniu oraz okoliczności, które dany wykonawca przedstawia w ramach samooczyszczenia. ​Zgodnie z przywołaną zasadą Zamawiający winien ocenić, czy przedstawione w ramach samooczyszczenia wykonawcy środki są adekwatne dla sytuacji, która doprowadziła do konieczności rozpoczęcia procedury samooczyszczenia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający całkowicie pominął, zdaniem Izby, okoliczności, fakty i dowody przedstawione przez Odwołującego. Końcowo, dostrzeżenia wymaga, iż Izba nie znalazła podstaw do konieczności zastosowania w stosunku do Odwołującego art. 128 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego materiały miały charakter kompleksowy i pozwalały ocenić, czy Wykonawca podjął skuteczne działania, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji w przyszłości. Reasumując, Izba uważa, że przywołanych przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o​ odrzuceniu oferty, kilku zdań nie sposób uznać za wyrażenie wątpliwości co do skuteczności procedury samooczyszczenia. Owszem, jak słusznie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, że zastosował odpowiednie środki zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości. Zamawiający zapomina jednak, że jego obowiązkiem jest ocenić adekwatność przedstawionych środków i w przypadku braku takiej adekwatności, podjąć określone działania, w ramach których nie jest choćby wykluczone uzyskanie od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień. Skoro Zamawiający uznał, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania przesłanki adekwatności, t​ o winien był wyartykułować dlaczego takie stanowisko prezentuje, zwłaszcza podejmując decyzję o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do lakonicznego podania, że zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 ​oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu oraz koszty zastępstwa procesowego ​ maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. w Przewodniczący: …………………………… …

…KIO 3498/25 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez Odwołującego - EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jakubowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Celestynów w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie orzeka: 1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut nr 1 petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. KIO 3498/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Celestynów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 181371-2025 z dnia 20 marca 2025 roku. W dniu 18 sierpnia 2025r. – wykonawca EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jakubowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie a) wobec dokonania w niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (dalej: „Przystępujący”) dla Części I, II i III, b) wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego dla Części I, II i III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 9x ust. 2 pkt. 2, art. 9xb ust. 1, art. 9zd, art. 9g pkt. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 290 ust. 2 ustawy prawo ochrony środowiska poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że względem tego wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert zostało nałożonych 26 kar pieniężnych w formie ostatecznych decyzji administracyjnych wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia za okres 2019 - 2023 - zgodnie z Tabelą A przedłożoną przez Przystępującego oraz załączonymi do tej tabeli 26 decyzjami administracyjnymi obejmującymi gminy: Sulejówek, Łowicz, Krzyżanów, Strzelce, Stryków, Poddębice, Zgierz, Mińsk Mazowiecki (gmina miejska), Mińsk Mazowiecki (gmina wiejska), Wiązowna, Łęczyca, Łódź, Nowosolna podczas gdy: przedłożone wyjaśnienia „Self – Cleaning” w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości – przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, względnie: 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy, Przystępującego na dzień składania ofert jak również w toku toczącego się postępowania przetargowego nie poinformował Zamawiającego o nałożonych na niego administracyjnych karach pieniężnych w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych za brak osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu za 2024 rok na podstawie art. 9x ust. 2 pkt. 2, art. 9xb ust. 1, art. 9zd, art. 9g pkt. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez wójta, burmistrza lub prezydenta odpowiednio gmin: Sulejówek, Łowicz, Krzyżanów, Strzelce, Stryków, Poddębice, Zgierz, Mińsk Mazowiecki (gmina miejska), Mińsk Mazowiecki (gmina wiejska), Wiązowna, Łęczyca, Łódź, Nowosolna. 3) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że doszło do wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części I, II i III wykonawcy, który podlega wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części I, II i III, 2. odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie Części I, II i III, 3. ponowną ocenę i badanie ofert. Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych stanowiskach pisemnych stanowiących odpowiedź na odwołanie wnieśli o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 odwołania oraz o oddalenie w pozostałym zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść oferty Przystępującego, złożone przez tego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, a także treść wyroku wydanego w sprawie KIO 2458/25 z dnia 22 lipca 2025r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 października 2025 r. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, Izba ustaliła: W dniu 16 czerwca 2025r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którego w punkcie 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części nr I, II i III) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że względem tego Wykonawcy zostały nałożone ostateczne decyzje administracyjne kary pieniężne wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, podczas gdy przedłożone wyjaśnienia „Self - Cleaning" w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości - przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2458/25 oddaliła powyższy zarzut jako niezasadny. Jednocześnie Izba w wyroku nakazała odtajnienie dokumentów w postacie tabeli A, decyzji dotyczących nałożonych kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia załączonych do złożonego przez Przystępującego selfcleaningu. Izba ustaliła kolejno, że w odwołaniu obecnie rozpatrywanym Odwołujący zakwestionował ponownie skuteczność dokonanego przez Przystępującego samooczyszczenia w związku z wydaniem ostatecznych decyzji administracyjnych nakładających kary pieniężne. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że w wyniku wydanego wyroku, dopiero „dogłębna analiza dokumentów umożliwia mu sprecyzowanie zarzutów odwołania w tym zakresie.” Izba ustaliła ponadto, że treść zarzutów z obu odwołań rożni się wyłącznie tym, że obecnie Odwołujący wskazał na liczbę wydanych w stosunku do Przystępującego decyzji administracyjnych, tj. 26, oraz dodał stwierdzenie, że „Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość”. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu zaszła sytuacja skutkująca koniecznością odrzucenia ww. zarzutu na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 528 pkt 4 Pzp powinna zostać odczytana w ten sposób, iż przez wyrażenie "odwołujący powołuje się na te same okoliczności" należy rozumieć okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności zarzuty (naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność bądź zaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie uzasadnienie faktyczne i prawne [tak: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2021, komentarz do art. 528 ustawy, teza 2, pkt 4]. Należy zwrócić uwagę, że obecnie sformułowany zarzut obejmuje te same okoliczności, które zostały przez Izbę ocenione w wyroku o sygn.. akt KIO 2458/25. Odwołujący w tamtej sprawie kwestionował prawidłowość dokonania przez Przystępującego self-cleanig, tak jak w obecnym odwołaniu, z tym że obecnie Odwołujący ma wiedzę o ilości wydanych wobec Przystępującego decyzji, co wynikało z uwzględnienia zarzutu w poprzednio rozpoznawanej sprawie. Odwołujący kwestionując zaniechanie udostępnienia mu dokumentów złożonych wraz z self-cleaningiem przez Przystępującego nie postawił zarzutu nr 3 dotyczącego prawidłowości samooczyszczenia jako ewentualnego, lecz był to zarzut główny. Izba zatem musiała rozpoznać go w całości, czyli w zakresie wszystkich dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i objętych tym zarzutem w tym uwzględniając liczbę decyzji administracyjnych. Podkreślić wyraźnie należy, że w wyroku KIO 2458/25 Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zaniechania odtajnienia dokumentów w postaci tabeli A, zawierającej zestawienie decyzji dotyczących nałożonych kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia załączonych do złożonego przez Przystępującego selfcleaningu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz m.in. udostępnienie Odwołującemu ww. dokumentów. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie, co oznacza, że pozostałe zarzuty dotyczące m.in. skuteczności przeprowadzenia samooczyszczenia przez Przystępującego uznała za niezasadne. W obecnym odwołaniu w zakresie części nr I, II oraz III postępowania Odwołujący podnosi ten sam zarzut, co w odwołaniu z dnia 16 czerwca 2025 r., tj. zarzut że przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia „Self – Cleaning” nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości – przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość Jak wskazano już wyżej, zarzut analogiczny był już postawiony w odwołaniu z dnia 16 czerwca 2025 r. i został przez Izbę w wyroku KIO 2458/25 oddalony. Tym samym zarzut ten został przez Izbę rozpoznany i w tym zakresie zachodzi powaga rzeczy osądzonej (res iudicata). Dlatego w świetle treści zarzutów dotyczących self-cleaningu Przystępującego postawionych przez Odwołującego w obu odwołaniach i w świetle wyroku z dnia 22 lipca 2025r., sygn.. akt KIO 2458/25 Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025r. w zakresie zarzutu nr 1 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp. Odnosząc się do zarzutów nr 2 oraz 3 odwołania, Izba ustaliła: I. Przystępujący wraz z ofertą złożył JEDZ, w którymw sekcji C na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy? udzielił odpowiedzi TAK. Do oferty złożył „Załącznik nr 1 Do wyjaśnień SELF-CLEANING", w którym podkreślił, że składa go z daleko idącej ostrożności, wobec nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Szczegółowy wykaz naliczonych kar zawarto w załączniku A do tego pisma (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa). II. Izba ustaliła kolejno, że dokument JEDZ został sporządzony z datą 30 kwietnia 2025r. III. Izba ustaliła kolejno, że pismem z dnia 14 maja 2025r. Zamawiający wezwał Przystępującego dozłożenia dokumentów podmiotowych. IV. W dniu 23 maja 2025r. Przystępujący złożył żądane dokumenty w tym załącznik nr 4 stanowiący oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. V. Izba ustaliła, że w piśmie procesowym z dnia 3 października 2025r. Odwołujący ograniczył zarzut do dwóch miejscowości tj. do Łodzi i Mińska Mazowieckiego. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dowody: 1) decyzję ostateczną Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 26 czerwca 2025r. wraz z pismem Urzędu Miasta Łodzi z dnia 26 sierpnia 2025r., 2) decyzję Wójta gminy Mińsk Mazowiecki z 28 maja 2025r. wraz z pismem z 3 września 2025r. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowy może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Z kolei przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby brak podania przez Przystępującego informacji o wydanych przez Prezydenta Miasta Łodzi oraz Wójta Gminy Mińsk Mazowiecki decyzjach stanowiło rażąco niedbalstwo lub cechowała co najmniej lekkomyślność. Wyjaśnić należy, że gospodarzem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest Zamawiający, który reguluje i ustala zarówno zakresy informacji i dokumentów niezbędne do złożenie, jak również zakreśla terminy w jakich dokumenty maja być złożone, oraz, a przede wszystkim jest inicjatorem czynności podejmowanych w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej. Co istotne, to Zamawiający uprawniony jest do korzystania z procedur określonych ustawą oraz wykorzystywania mechanizmów określonych w ustawie, a jakie w określonych stanach faktycznych stają się obowiązkiem Zamawiającego. Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie dokumentów jakie wykonawcy składają w ramach danego postępowania. To dokumenty pochodzące od wykonawcy stanowią podstawę oceny oraz podejmowanych w ramach postępowania czynności przez Zamawiającego, które podejmowane powinny być jedynie na podstawie obowiązującego prawa. Izba ustaliła natomiast, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających go w błąd, co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp), jak również nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, czy to w wyniku zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również nie zataił przed zamawiającym informacji (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Podkreślić bowiem należy, że w dacie składania oferty oraz dokumentu JEDZ jak również oświadczenia o aktualności złożonych oświadczeń w stosunku do Przystępującego nie zostały wydane, a Odwołujący okoliczności tej nie wykazał, żadne decyzje nakładające na niego kary administracyjne, w tym wskazane w piśmie z dnia 3 października 2025r. Również wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie prawnej Przystępujący samodzielnie miałby być zobowiązany do zaktualizowania oświadczenia JEDZ pierwotnie złożonego wraz z ofertą 30 kwietnia 2025 roku, ani nie wyjaśnił na jakiej podstawie wykonawca ten miałby poinformować Zamawiającego o wydaniu wobec niego dwóch ww. decyzji. Odwołujący nie wyjaśnił również dlaczego uznał, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd skoro od dnia złożenia ostatniego z dokumentów w postępowaniu, tj. oświadczenia o aktualności informacji nie złożył Zamawiającemu żadnego dokumentu w tym zakresie. Nie uzasadnił dlaczego Przystępujący był obowiązany do działania samodzielnie w postępowaniu i na jakiej podstawie prawnej powyższe miało nastąpić. Skoro więc po złożeniu wskazanych dokumentów, na wyraźne wezwanie Zamawiającego, Przystępujący nie złożył żadnych innych informacji, to brak było możliwości uznania, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, że w odniesieniu do oceny wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp niezbędna jest „aktywność” wykonawcy w przedstawianiu informacji Zamawiającemu. W ramach przedmiotowej sprawy nie nastąpiła żadna aktywność Przystępującego, czyli nie zostały przedstawione żadne informacje jakie Zamawiający w ramach postępowania mógłby poddawać ocenie oraz na ich podstawie określić tak daleko idące skutki jak wykluczenie wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenie oferty z postępowania. Izba podkreśla, że przepisy ustawy w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie referują do zatajenia informacji, lecz do ich przedstawienia w postępowaniu. Ponadto Odwołujący nie wskazał na żaden przepis prawa obligujący wykonawcę do ciągłego i bieżącego informowania Zamawiającego o wszelkich zmianach w jego sytuacji podmiotowej w postępowaniu. W konsekwencji brak podania ww. informacji nie powoduje, że w postępowaniu doszło do zatajenia informacji, przez Przystępującego, ponieważ skoro Zamawiający nie wzywał go do żadnych czynności, to wykonawca nie miał możliwości zatajenia czegokolwiek przed tym Zamawiającym, w ramach tego postępowania o zamówienie. Zrównywanie „przedstawienia informacji” z „zatajeniem” czyli nie przedstawieniem informacji jest w ocenie Izby nadinterpretacją treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - wydaje się, że na potrzeby tego postępowania odwoławczego - i w żaden sposób nie mieści się w wykładni tych przepisów (por. wyrok z dnia 17 lutego 2025r., sygn. akt: KIO 94/25). W konsekwencji Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp, w związku z czym odwołanie oddaliła. O kosztach O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3307/25 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Kowalski Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki, uczestnik po stronie Zamawiającego - Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 3307/25 Uzasadnienie Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki (dalej: „Zamawiający”) w imieniu którego działa Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Czarnkowie prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka - Biała”, nr postępowania: ZDP-2.2410.4.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 19 maca 2025 r., nr 2025/BZP 00152236/01. W postępowaniu tym Kowalski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie (dalej: „Odwołujący”) 6 sierpnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp przez bezpodstawne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzucenie oferty Odwołującego z powodu złożenia wyjaśnień, które zdaniem Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, pomimo iż wykonawca ten złożył wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je stosownymi dowodami, a więc uzasadnił zaproponowaną cenę/koszt i która nie jest rażąco niska, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zostały spełnione przesłanki do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez uznanie, że były podstawy do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, mimo ich faktycznego braku, które to naruszenia Zamawiającego miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych z dnia 23.05.2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając to rażąco niską ceną. Następnie Odwołujący podał, że na skutek odwołania złożonego przez Kowalski Budownictwo, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 czerwca 2025 w sprawie o sygn. akt KIO 2157/25 wydała wyrok w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Odwołujący podał, że Izba wskazała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego i uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 01.08.2025 roku po ponownym badaniu ofert i ocenie ofert odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się w uzasadnieniu na art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust 6 (RNC), a dodatkowo na art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) (podleganie wykluczeniu) i art. 226 ust. 1 pkt 7) (złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 30 czerwca 2025 r., Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny zaoferowanej przez Odwołującego za rażąco niską. KIO stwierdziła, że wezwanie do złożenia wyjaśnień RNC nie odnosiło się do konkretnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie wykazał wątpliwości wobec pozycji nr 27, 39 i 40 czy różnic w zestawieniu materiałów. W odniesieniu do stawki roboczogodziny kierowcy Zamawiający wskazał, że jest ona wątpliwa, co KIO uznała za subiektywną ocenę, która nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty bez dowodu na nierealność ceny. KIO podkreśliła, że takie działania naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że kalkulacja oferty nie stanowi podstawy odrzucenia, ponieważ rzekoma niepoprawna kalkulacja cenowa nie stanowi rażąco niskiej ceny, gdyż oferta oparta była o realne, potwierdzone oferty rynkowe. Różnica w cenie jednostkowej materiałów wynikała z wykorzystania materiałów posiadanych z poprzednich inwestycji realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że KIO wprost wskazała, że odwołanie Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaś nie zastosował się do wydanego wyroku KIO i ponownie odrzucił ofertę Odwołującego m.in. z tych samych powodów, które zostały zakwestionowane przez KIO. Takie działanie narusza art. 525 Pzp. Zamawiający ma obowiązek wykonać wyrok KIO, czego nie dopełnił. Takie działanie stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości Powielenie tych samych błędów oceny skutkuje naruszeniem art. 16 Pzp. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226. ust. 1 pkt 2 ppkt. a) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie to natomiast nie może mieć miejsca jeśli wykonawca dokonał samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że po upływie terminu składania ofert w trosce o pełną przejrzystość oraz mając na uwadze konieczność szczegółowego udokumentowania podjętych działań, przedłożył selfcleaning wraz z oświadczeniem i dokumentami potwierdzającymi wdrożenie środków naprawczych zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że kierując się zasadą proporcjonalności oraz prawem wykonawcy do obrony swoich interesów i przedstawienia dowodów należytej rzetelności, skorzystał z przysługującego mu prawa do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia oraz przedłożył stosowne oświadczenia i dowody potwierdzające podjęcie działań naprawczych, aby w ten sposób dać wyraz jego odpowiedzialności oraz zaangażowania w zapewnienie należytego wykonywania zamówień publicznych w przyszłości. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 110 ust 2. Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów- w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona. Co do momentu złożenia selfcleaningu, Odwołujący podkreślił za komentatorami, że: „Informacje takie wykonawca zamieszcza już w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. Moment przedstawienia środków naprawczych może jednakże zależeć od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Nie jest wykluczone zupełnie podjęcie działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w zasadzie w każdym momencie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dopóki zamawiający nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy” (Wyrok KIO z 27.08.2019 r., KIO 1576/19; wyrok SO w Warszawie z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138.) Odwołujący wskazał, że Sąd w wyroku tym uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Zdaniem Odwołującego również w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający natomiast na podstawie różnych dowodów ustala, że przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją wprowadzenia tej instytucji jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również podniesieniu konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez wykonawcę i zamawiającego nie powinna być zdaniem Odwołującego przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji. Odwołujący podał, że w wyroku z 20.12.2016 r., KIO 2335/16, LEX nr 2188475, Izba uznała, że „każdorazowo podmiot zamawiający przed zastosowaniem przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest zobligowany na mocy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp do umożliwienia przeprowadzenia wykonawcy procedury samooczyszczenia (self cleaning), w tym oceny wszystkich okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli przedłożone przez wykonawcę dowody, wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwalają na przyjęcie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie świadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że samooczyszczenie złożone później niż oferta jest więc dopuszczalne. Ponadto samooczyszczenie Odwołującego było konkretne i rzetelne. Nie można się więc zgodzić z Zamawiającym, że było ogólne i nieskonkretyzowane, bo nie podał on podstawy naliczenia kary umownej ani nie wskazał jej wysokości do wartości zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało ono zawarte w oświadczeniu Odwołującego. Jeśli chodzi o umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich Odwołujący wskazał, że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Odwołujący nie zgodził się z ww. podstawą odrzucenia jego oferty i wskazał, że w samooczyszeniu odniósł się do umowy DW 243, a do umów dotyczących Poznania nie miał obowiązku odnoszenia się, gdyż te umowy nie podlegają pod procedurę samooczyszczenia, zgodnie z uwagami wskazanymi wyżej. Odwołujący wskazał, że ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp - uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że nie dopuścił się żadnego z takich zachowań, dlatego też odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp było bezpodstawne i bezprawne. W złożonej pismem z 5 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił swoje stanowisko. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z 11.07.2025 r., znak: ZDP-2.2410.4.2025 Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie szczegółowo w tym piśmie wskazanym. Wykonawca pismem z 21.07.2025 r. znak: ID:1080279 ZDA-2.2410.4.2025 przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto Wykonawca nie wyjaśnił wszystkich istotnych kwestii wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowe wyjaśnienie w zakresie braku uznania przedstawionych wyjaśnień za uzasadnione Zamawiający przestawił w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 01.08.2025 r., znak: ZDP-2.4.2410.2025, które Zamawiający w całości podtrzymuje. Zamawiający wskazał, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę 75 zł za m3 stabilizacji powołując się na ofertę podwykonawcy na cenę 75 zł, za tonę stabilizacji. Co więcej Odwołujący w wyjaśnieniach z 21.07.2025 r. stwierdza (str. 2 akapit 2 oraz akapit 7): „ W oparciu o posiadaną przez Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. ofertę od producenta DROGBET, cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3.”. Tymczasem oferta producenta DROGBET z 13.04.2025 r. jest w cenie 75,00 zł netto za tonę. Na 1m3 stabilizacji przypada 2,2 tony. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający argumentował, że nie może być tak, że Wykonawca oświadcza nieprawdę, a Zamawiający czy też KIO, nie wyciągają z tego tytułu żadnych konsekwencji, już samo takie zachowanie Wykonawcy zdaje się wypełniać dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający następnie podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający podał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wskazał, że ponownie Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający podniósł, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał też, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest w ocenie Zamawiającego co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający argumentował, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Zdaniem Zamawiającego brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wyjaśnił, że ponownie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający zwrócił uwagę, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy zdaniem Zamawiającego potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że konsekwencją złożenia niepełnych, niejasnych czy zbyt ogólnych informacji dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. Wówczas mamy do czynienia z sytuacją, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający powołał się na stanowisko Izby wskazane w wyroku z 28.06.2021 r.: „Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami, powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie" (wyrok KIO z 28.06.2021 r., sygn. akt KIO 1197/21, LEX nr 3231656). Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić, czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dowodów posiadania kluczowych sprzętów tj. kruszarki, przesiewacze, układarka mas bitumicznych, walce do gruntu i masy, spycharki, wywrotki, koparki. Zamawiający podał, że Wykonawca w wyjaśnieniu z 21.07.2025 r. stwierdził, że jego pracownicy wykonują prace lokalnie i codziennie wracają do domów, natomiast z przedstawionych przez Odwołującego umów o pracę wynikają zgoła odmienne wnioski, które Zamawiający przedstawia szczegółowo w informacji z 01.08.2025 r. Zamawiający wskazał, że żaden z pracowników Odwołującego nie jest pracownikiem lokalnym. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający wyjaśnił, że w kontekście mało wiarygodnych oświadczeń Odwołującego zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a tym bardziej w kontekście oświadczeń, które nie polegają na prawdzie, przedstawienie stosownych dowodów wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, stanowiło kluczowe zagadnienie dla uwzględnienia wyjaśnień. Nie podejmując się rozstrzygnięcie zagadnienia występującego w orzecznictwie KIO czy Wykonawca zawsze musi przedstawiać stosowne dowody na poparcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy przedstawienie dowodów na poparcie oświadczeń Odwołującego w ocenie Zamawiającego było konieczne. Zdaniem Zamawiającego, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Ustawa nie ogranicza w żaden sposób środków dowodowych, jakimi może posłużyć się wykonawca w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska - mogą to być środki dowolne, adekwatne dla danego przypadku. Niemniej zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie gołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby doszło do „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem na obowiązek takiego „wykazania” wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Odnosząc się do samooczyszczenia Odwołującego, Zamawiający wskazał, że o ile moment złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu jest istotny w przedmiotowej sprawie (o czym na końcu odpowiedzi), o tyle rozstrzygająca jednak jest merytoryczna wartość dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu ograniczają się jedynie do lakonicznych twierdzeń, że jego samooczyszczenie było konkretne i rzetelne (pkt II.5), że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało one zawarte w oświadczeniu Odwołującego (pkt II.6), że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfcleaningu z umów z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (pkt II.7) oraz że pozostałe kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia (pkt II.8). Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby przeprowadzone samooczyszczenie było konkretne i rzetelne. Zamawiający podniósł, że Zasadniczo można stwierdzić, iż zupełnie nie wiadomo jaki nastąpił skutek wprowadzonych polityk, na które powołuje się Wykonawca w samooczyszczeniu. Przedstawione natomiast oświadczenie o świadczeniu pomocy prawnej zdaniem Zamawiającego nic nie wnosi do sprawy. W zakresie przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy, Zamawiający wyjaśnił, że wie jedynie to, że Odwołującemu potrącono naliczone kary umowne – i tą wiedzę nie uzyskał od Odwołującego, ale do innych Zamawiających. Odwołujący wskazuje w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że naliczono wobec niego kary umowne, które zostały potrącone z jego wynagrodzenia. Brak jest choćby cząstkowych wyjaśnień Odwołującego, które są wymagane przepisem art. 110 ust. 2 ustawy. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty w postaci zawartych umów, faktur protokołów odbioru, mają wręcz wprowadzać mylne przeświadczenie Zamawiającego o prawidłowości wykonanych kontraktów. Jest to nic innego jak przyjęta i znana już Zamawiającemu nieczysta linia obrony Odwołującego. Podobnie treść odwołania (pkt II.2.), w którym Odwołujący niejako „odhacza” realizację kolejnych pkt art. 110 ust. 2 ustawy, jako spełniony – nie może być uznane za wypełnienie dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy. Gołosłowne twierdzenia Odwołującego są niewystarczające. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych analiz, statystyk, raportów, audytów potwierdzających, w ogóle działanie, nie wspominając już o skuteczności wprowadzonych polityk. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego dokonuje szczegółowej analizy przedstawionych wyjaśnień, których powielanie w tym miejscu wydaje się niecelowe. Zamawiający podkreślił, że w samooczyszczeniu Odwołującego dowodów brak. Odnosząc się osobno do twierdzenia pkt II.6 uzasadnienia odwołania, jakoby Odwołujący w swym oświadczeniu dokonał również samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, Zamawiający wskazał, że jest ono nieprawdziwe. Zamawiający podał, że w żadnym miejscu swego oświadczenia z dnia 01.07.2025 r. Odwołujący nie nawiązuje choćby pośrednio do umowy nr ZDW.N4.361.66.2023 z dnia 30.11.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Na tym kontrakcie Wykonawca dopuścił się 173 dni zwłoki, przy czasie trwania umowy 4 miesiące i został obciążony karą umowną w wysokości 432 280,47 zł oraz został także obciążony karą umowną za brak zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści oświadczenia powołuje jedynie karę za 263 dni zwłoki, co de facto odpowiada naliczonej karze na drugiej umowie nr ZDW.N4.361.45.2023 z dnia 06.09.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 241. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi odwołujący w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że został obciążony karami umownym w związku z 263 dniami zwłoki przy wykonywaniu poprzednich zamówień w sytuacji gdy łączna liczba zwłoki w wykonaniu poprzednich zamówień dla ZDW w Bydgoszczy to 436 dni zwłoki. Ponadto brak jest informacji, o karach umownych za brak zapłaty podwykonawcom na obu kontraktach. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za złożenia samooczyszczenia w zakresie umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243, złożonych kopii umów, faktur i protokołów odbioru tych dokumentów, które mają stworzyć mylne wrażenie u Zamawiającego o prawidłowej realizacji kontraktu. Zamawiający wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż złożył samooczyszczenie w zakresie naruszenia umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243 – takiego samooczyszczenia brak. Zamawiający wskazał, że nie bez znaczenia jest również fakt, że Wykonawca już po dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty, wiadomością, przesłaną w sposób sprzeczny z zapisami SWZ, z 01.08.2025 r., przesyła po raz kolejny oświadczenie o samooczyszczeniu wraz z załącznikami. Zamawiający wskazał, że Wykonawca przesyła zmienione wersję Polityk: - Polityka przeciwdziałania zachorowaniom i zagrożeniom epidemii, nr dokumentu 1.0.1.1.25/2, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r., - Polityka sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości, nr dokumentu 1.0.1.1.25/1, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że po pierwsze przesłane dokumenty są niepodpisane przez Zarząd Odwołującego, wiec jako takie nie mogą być przez Zamawiającego rozpatrywane, a już na pewno nie mają żadnej wartości dowodowej. Po drugie ich zmieniona treść nie wnosi nic w kontekście wypełnienia przesłanek art. 110 ust. 2 ustawy. Po trzecie wreszcie nie wiadomo, które dokumenty są wiążące ponieważ Wykonawca w swym samooczyszczeniu z dnia 01.07.2025 r. przesyła również Polityki obowiązujące od dnia 1 stycznia 2025 r. Nie wiadomo zatem, które ostatecznie dokumenty i ich wersje obowiązują od 1 stycznia 2025 r. czy Polityka dot. epidemii nr 01012025 czy nr 1.0.1.1.25/2, czy Polityka dot. sprawozdawczości nr 02012025 czy nr 1.0.1.1.25/1? Z powyższego jednak wynika wniosek, że Wykonawca mataczy. Zamawiający wskazał, że dopiero w przesłanym wraz z powyższymi dokumentami w dniu 01.08.2025 r. oświadczeniu datowanym na dzień 29.07.2025 r. Wykonawca wspomina o karach umownych nałożonych w związku z realizacją umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Niemniej jednak ma to miejsce już po dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Zresztą dokonane przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie braków dostawy siatki oraz dotyczące zachorowań na Covid-19, stanowią powielenie wyjaśnień zawartych w samooczyszczeniu z 01.07.2025 r., są niewystarczające i nic nie wnoszą do sprawy. Tym bardziej, iż nawet uznając przestawione polityki jako dowody, to wobec braku ich podpisania i wobec ww. wątpliwości co do ich obowiązywania, nie udowodniają one niczego. Odnosząc się do twierdzenia w pkt II.7 uzasadnienia odwołania to niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o nadinterpretacji przez Zamawiającego skutków kar umownych nałożonych przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na Odwołującego w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Odwołujący nie wyjaśnia na czym owa nadinterpretacja miałaby polegać, już choćby dlatego twierdzenie to jest bezpodstawne. Niemniej jednak z tego twierdzenia można wysnuć wniosek, że Wykonawca może samodzielnie interpretować istnienie przesłanek wykluczenia. Tymczasem Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dokonuje obiektywnego przedstawienia faktów: ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu ostatecznie odstąpił do umowy tj. - „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 190 Siedlisko – Trzcianka”; - „Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, sprawa sądowa w toku. ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu naliczył kary umowne tj. - Umowa z dnia 11.04.2024 r., ,,Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec-Łaziska- etap II”, termin realizacji umowy od dnia 11.04.2024 r. do 09.08.2024 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 1 983 414,68 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 07.10.2024 r. na kwotę 103 137,58 zł brutto za 26 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 19.09.2024 r., naliczono również karę umowną w wysokości 1 500,00 zł brutto za niewykonanie dokumentacji fotograficznej oraz za niezgodne z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu z przyczyn zależnych od Wykonawcy oznakowanie na czas prowadzenia robót, braki w oznakowaniu lub wykonanie oznakowania z nienależytą starannością; - „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie”, termin realizacji umowy od dnia 21.09.2023 r. do 22.11.2023 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 2 952 327,64 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 28.12.2023 r. na kwotę 212 567,76 zł brutto za 36 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 28.12.2023 r. Dowód: wiadomości email od W ZDW w Poznaniu z dnia 15.07.2025 r., z dnia 30.07.2025 r. i z dnia 11.08.2025 r., na okoliczność zaistnienia przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust .1 pkt 7) ustawy, w aktach postępowania. Zamawiający wskazał, że powyższe fakty stanowią o zaistnieniu podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy o jakiej mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. W zasadzie przedstawione wyżej dane nie pozostawiają pola do jakiejś interpretacji po stronie Zamawiającego. Tym bardziej, iż Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu dokonania takowej interpretacji okoliczności nałożenia ww. kar umownych, ponieważ Wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności im towarzyszących. Wykonawca zataił wobec Zamawiającego ww. fakty naruszenia umów zawartych z WZDW w Poznaniu. Zamawiający wskazał, że jak podnosi się w orzecznictwie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 866/22) przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ - jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień Publicznych. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy to nie rolą Odwołującego jest dokonanie interpretacji przesłanek wykluczenia z postępowania, a jest to rola Zamawiającego. Odwołujący nawet jeśli twierdzi, że naruszenia kontraktów zawartych z W ZDW w Poznaniu nie wypełniają dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy ma obowiązek dokonania ich notyfikacji Zamawiającemu. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o zdarzeniach, o jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca nie dokonał instytucji samooczyszczenia wobec zaistniałej podstawy wykluczenia, co ostatecznie obligowało Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego zawartego w pkt II.7 jakoby samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy, to Zamawiający wskazał, że termin 3 lat o jakim mowa w tym przepisie liczony jest o daty zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy należy uznać datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych (wyrok KIO z 28.11.2022 r., KIO 2960/22, LEX nr 3452737, KIO z 26.08.2020 r., KIO 1781/20, LEX nr 3062823). Skoro zatem kary umowne zostały naliczone odpowiednio 28.12.2023 r. oraz 07.10.2024 r. to nie minął okres 3-letni o jakim mowa w przepisie art. 111 pkt 4) ustawy. Ponadto nie wiadomo jeszcze kiedy upłynie taki termin w stosunku do umowy dot. ,,Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, jako, że sprawa sądowa jest w toku. Zamawiający podkreślił, że samooczyszczenie z dnia 01.08.205 r. zostało przesłane Zamawiającemu niezgodnie z zapisami pkt VI.1 SW Z. Tym bardziej, iż wskazane w pkt VII.SW Z adresy email służą do kontaktu w kwestiach technicznych. Odpowiedź na zarzuty dotyczące odrzucenia oferty z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, iż w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy szczegółowo uzasadnił zastosowaną przesłankę odrzucenia, a powtarzania tego uzasadnienia w tym miejscu wydaje się niecelowe. Reasumując jednak całokształt okoliczności faktycznych przedstawionych w przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Wykonawca działa świadomie i celowo wprowadzając Zamawiającego w błąd co do wielu okoliczności faktycznych mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie Wykonawcy – począwszy od nieprawdziwych i nielogicznych twierdzeń jakoby wykonanie warstwy stabilizacji 15 cm, było tańsze aniżeli wykonanie tej samej stabilizacji 10 cm, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, iż posiada ofertę od producenta DROGBET, gdzie cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, że jego pracownicy to pracownicy lokalni, poprzez rzekome posiadanie materiałów budowlanych z poprzednich inwestycji, które może wykorzystać przy realizacji umowy, a skończywszy wreszcie na zatajaniu informacji o niewykonanych kontraktach, od których zamawiający odstąpił i o nienależycie wykonanych kontraktach, za które nałożono na Odwołującego kary umowne – świadczy dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący realizuje kontrakty nierzetelnie w sposób lekkomyślny i niedbały. Zatrważające jest lekceważące podejście Wykonawcy do realizacji umów wydatkowanych ze środków publicznych. Wykonawca przyjął za standard opóźnienie w realizacji kontaktów i nakładanie na niego kar umownych. W tym kontekście jakiekolwiek oświadczenia składane przez Wykonawcę, a nie poparte dowodami, nie mogą zasługiwać na wiarę. W piśmie procesowym z 11 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach – przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania oraz załączył dowody. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pismem z 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie. Pismem z 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. Sprawa była powadzona pod sygn. akt KIO 2157/25. Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2025 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Pismem z 8 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności. Pismem z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedstawiając obszerne uzasadnienie i opisując szczegółowe swoje wątpliwości do poszczególnych elementów ceny. Pismem z 21 lipca 2025 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień na ww. wezwanie oraz przedstawił dowody. Pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo przewodnie, do którego załączył oświadczenie z 1 lipca 2025 r. o zastosowaniu środków samooczyszczenia w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników oraz podczas rozprawy, Izba ustaliła, że Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona na platformie, na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:53, natomiast informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych została przekazana poszczególnym wykonawcom za pośrednictwem platformy na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:58. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego uzupełnienie samooczyszczenia wraz z załącznikami. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników Izba ustaliła, że ww. korespondencja nie wpłynęła do Zamawiającego za pośrednictwem platformy, lecz za pośrednictwem poczty elektronicznej i miało to miejsce o godz. 10:53 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że pismo Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. nie zostało przez niego wzięte pod uwagę w procesie badania i oceny ofert. Treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia ma następującą treść: Rozdział XII „Dokumenty składane przez wykonawcę wraz z ofertą” 1.Wraz z formularzem ofertowym Wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert: (…): b) oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy (według Załącznika nr 4 do SWZ) w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SWZ. (…) Rozdział XV „Warunki udziału w postępowaniu” O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu, na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy i art. 109 ust. 1, pkt 1, 4 i 7 ustawy. 1) wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2) wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt. 4 i 7 ustawy, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust.2 ustawy. 3) zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę. 4) wykluczenie Wykonawcy następuje na okres określony w art. 111 ustawy. Załącznik nr 4 do SWZ miał następującą treść: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.) ....................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. .................. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… ...................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy” Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z< w treści którego oświadczył: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.)”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 224 ust. 1, 5, 6 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), pkt 7) i 8) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że uzasadnienie zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że KIO w wyroku z 30 czerwca 2025 r. wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny Odwołującego jako rażąco niskiej i zakwestionowała wówczas dokonaną ocenę złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zastosował się do ww. wyroku w którym Izba orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i odrzucił ofertę Odwołującego m.in., z tych samych powodów które zostały zakwestionowane przez KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykonał wyroku Izby. W tym miejscu Izba podkreśla że w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty z 1 sierpnia 2025 r., w zakresie w jakim odnosi się ono do podstawy prawnej i faktycznej objętej rozpoznawanym zarzutem. Wobec nieobjęcia przez Odwołującego merytoryczną argumentacją w odwołaniu uzasadnienia czynności Zamawiającego, Izba nie miała podstaw do jej merytorycznego badania w kontekście zgodności z przepisami ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego wskazanej w odwołaniu, Izba zwraca uwagę, że w wyroku z 30 czerwca 2025 r. Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Istotne przy tym jest, że w żadnej części uzasadnienia orzeczenia Izba nie przesądziła o prawidłowości złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, tj. że w sposób niewątpliwy potwierdzają one że cena nie jest rażąco niska, lecz Izba skoncentrowała się na wadach, jakimi ta czynność została dotknięta i zwróciła na nie uwagę Zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że skierowane wezwanie miało ogólną treść, nie dotyczyło konkretnych pozycji kosztorysowych ani też nie zostały w jego treści opisane wątpliwości Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień pozwalających na wykazanie realności ceny. Natomiast co do materii omówionej w pkt 3 czy 5 uzasadnienia orzeczenia Izba wprost wskazała, że zagadnienia te mogłyby być przedmiotem kolejnego wezwania. W ocenie Izby sam fakt wystosowania przez Zamawiającego drugiego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mógł mieć miejsce w postępowaniu o zamówienie i mieści się w nakazie wyrażonym przez Izbę w sentencji wyroku co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Kontynuacja procedury wyjaśniającej jest niewątpliwie czynnością wpisującą się w badanie i ocenę ofert. Stąd też fakt, że Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie stanowi sam w sobie naruszenia ustawy Pzp. Podobnie, okoliczność że Odwołujący złożył wyjaśnienia nie może stanowić automatycznie o ich poprawności i braku podstawy do ich negatywnej oceny i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na wyrok Izby z 30 czerwca 2025 r. Izba zwraca uwagę, że jest to nowa czynność Zamawiającego, mieszcząca się w sentencji orzeczenia i jako taka sama w sobie mogła mieć miejsce, a Odwołujący w treści odwołania powinien się do niej odnieść w sposób merytoryczny przez podjęcie polemiki z argumentami Zamawiającego, czego w cenie składu orzekającego zaniechał. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że podstawą odrzucenia był przepis art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który pozwala odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Innymi słowy podstawą odrzucenia oferty może być słaba jakość złożonych wyjaśnień. Nie jest również trafne twierdzenie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z tych samych powodów, jakie były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w pierwszej sprawie odwoławczej. Rzeczywiście zagadnienia częściowo się pokrywają, jednak Odwołujący pomija, że w wyniku kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny, Zamawiający odniósł się do treści drugich wyjaśnień Odwołującego i znacząco rozszerzył argumentację w porównaniu z uzasadnieniem czynności 23 maja 2025 r., ponadto powołał również inne okoliczności, których nie wskazał w pierwszej czynności. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Rozpoznając ww. zarzut istotne znacznie ma m.in. ustalenie chronologii zdarzeń. Na podstawie dokumentacji postępowania i przedstawionych przez Strony źródeł informacji (uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego postępowania z 1 sierpnia 2025 r., samooczyszczenie Odwołującego z 1 lipca 2025 r. pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 29 sierpnia 2025 r., informacji email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, informacji Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z 22 maja 2025 r., pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 10 lipca 2025) Izba ustaliła, że sporne między Stronami realizacje wykonywane były na rzecz Zarządy Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy i na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. W zakresie realizacji w Bydgoszczy ustalono, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy wykluczył, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu pn. „Odnowa nawierzchni DW nr 254 na odc. Sucharzewo – Wiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km”. Podstawami wykluczenia Odwołującego były przepisy art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. ZDW w Bydgoszczy wskazał w uzasadnieniu ww. czynności, że z Odwołującym zostały zawarte dwie umowy, tj.: 1.„Odnowa nawierzchni DW nr 243 Mrocza – Koronowo (DK25) odc. Mrocza – Prosperowo od km 0+125 do km 4+320 dł. 2,195 km” dalej umowa DW 243, 2.„Odnowa nawierzchni DW nr 241 Pamiętowo – Skarpa od km 17+360 do km 21+000 dł. 3,640 km” dalej umowa DW 241. W zakresie DW 243 Odwołujący dopuścił się 173 dni zwłoki i została mu naliczona łączona wysokość kar umownych 432 280,47 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W zakresie DW 241 Odwołujący dopuścił się 263 dni zwłoki w realizacji kontraktu, a łączna wysokość kar umownych wynosiła 1 235 198,05 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W obu przypadkach kary umowne zostały potrącone z wygrodzenia Odwołującego. W piśmie z 10 lipca 2025 r. ZDW w Bydgoszczy potwierdził, że Odwołujący dopuścił się nienależytej realizacji tylko dwóch ww. umów, a także wskazał, że łącznie jego oferta została na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) odrzucona w czterech postępowaniach. W piśmie z 29 sierpnia 2025 r. ZDW w Bydgoszczy w zakresie umowy DW241 wyjaśnił, że została ona zawarta 6 września 2023 r. z terminem realizacji do 30 listopada 2023 r. Aneksem z 2 stycznia 2024 r. ustalono termin realizacji zamówienia na 1 kwietnia 2024 r. ZDW w Bydgoszczy wyjaśniło że Odwołujący dopiero 4 grudnia zgłosił gotowość do odbioru końcowego. Na podstawie wiadomości email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ustalono, że w przypadku dwóch umów W ZDW w Poznaniu skorzystał z prawa odstąpienia, co miało miejsce w przypadku umowy „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 180 Siedlisko – Trzcianka” pismem z 13 czerwca 2022 r. oprócz odstąpienia od umowy, W ZDW w Poznaniu naliczył Odwołującemu karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 271 437,78 zł. Ponadto W ZDW w Poznaniu odstąpił od umowy„Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka – Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000” co miało miejsce pismem z 21 grudnia 2021 r. Odwołującemu naliczono też karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 498 351,11 zł. Z kolej w przypadku umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec – Łaziska – etap II” 7 października 2025 r. nałożono na Odwołującego karę umowną za zwłokę o 26 dni w dotrzymaniu terminu odbioru końcowego w wysokości 103 137,58 zł brutto. Również w zakresie umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie” 28 grudnia 2023 r. nałożono karę za zwłokę o 36 dni w dotrzymywaniu terminu zakończenia i odbioru robót w wysokości 212 567,76 zł. Ustalono ponadto, że wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, z którego wynika, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenie zostało opatrzone datą 16 kwietnia 2025 r. Składając selfcelaning pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o następującej treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka – Biała” , prowadzonego przez Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki ul. Rybaki 3, 64-700 Czarnków w imieniu którego zamówienie publiczne prowadzi: Zarząd Dróg Powiatowych ul. Gdańska 56, 64-700 Czarnków Wykonawca oświadcza, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp., art. 109 ust. 1 pkt 8. oraz art. 109 ust. 1 pkt 10. W celu dokonania procedury samooczyszczenia oraz udowodnienia Zamawiającemu swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, Wykonawca poniżej przedstawia swoje wyjaśnienia: (…)”. Odwołujący przedstawił następujący opis okoliczności realizacji z powodu której zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia: „Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w piśmie ,,Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty do do Wykonawców” z dnia 12.06.2025 r. dt. postępowania pn.: Odnowa nawierzchni DW Nr 254 na odc. SucharzewoWiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km poinformował iż związku z wcześniej prowadzonymi postępowaniami Wykonawca Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. został obciążony wcześniej karami umownymi w związku z 263 dniami zwłoki Wykonawcy, których się dopuścił przy wykonywaniu poprzednich zamówień dla Zamawiającego. Łączna wysokość kar umownych została potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, iż opisane wyżej zdarzenia i wystawione na ich podstawie noty księgowe, potwierdzają nienależyte w znacznym stopniu wykonywanie istotnego zobowiązania tj. terminu realizacji umów przez Wykonawcę Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. zatem wobec Wykonawcy zaistniały okoliczności i przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zaznaczył również, iż Wykonawca składając oświadczenie o niepodleganiu wykluczenia – pomimo zaistniałych okoliczności nie poinformował o nich Zamawiającego, nie dokonał samooczyszczenia, ani także nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek czynności związane z samooczyszczeniem. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca próbował zataić informacje o nienależytym wykonaniu umów, próbując wprowadzić Zamawiającego oraz innych Wykonawców w błąd odnośnie swojej rzetelności i braku podstaw do wykluczenia. Dlatego też w związku z tym, Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt. 8. oraz. art. 109 ust. 1 pkt. 10 a następnie odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Wykonawca nie kwestionuje wystąpienia uchybień w realizacji przedmiotowego zamówienia i w pełni uznaje swoją odpowiedzialność za powstałe skutki. W trakcie realizacji robót budowlanych wystąpiły znaczące opóźnienia wynikające z trudności w pozyskaniu wymaganej siatki szklano-węglowej zgodnej z dokumentacją projektową. Producent pierwotnie przewidziany do dostawy siatki poinformował o wydłużonym czasie realizacji zamówienia, wynoszącym od 3 do 4 miesięcy. Tak długi czas oczekiwania uniemożliwił kontynuację robót zgodnie z harmonogramem. W związku z zaistniałą sytuacją, Wykonawca podjął działania mające na celu znalezienie alternatywnego rozwiązania. Po analizie dostępnych opcji, znaleziono innego producenta, który był w stanie dostarczyć siatkę o nieco odmiennych parametrach technicznych w znacznie krótszym terminie. Po konsultacji z zamawiającym i uzyskaniu jego warunkowej zgody na zastosowanie tej siatki, została ona wbudowana w miejsce pierwotnie przewidzianej. Pomimo podjęcia działań minimalizujących skutki opóźnienia, konieczność oczekiwania na decyzję oraz czas potrzebny na ponowne zorganizowanie dostaw spowodowały znaczne przesunięcia w harmonogramie realizacji prac. Wykonawca pragnie również zaznaczyć, że w tamtym czasie realizację prac utrudniły liczne przypadki zachorowań na COVID-19 wśród personelu. W wyniku tego doszło do znaczących braków kadrowych i dodatkowego spowolnienia postępu prac.”. Odwołujący wskazał, że podjął następujące środki naprawcze w związku z zaistniałą sytuacją: „Świadomość ciążącego obowiązku przestrzegania najwyższych standardów staranności skłoniła Wykonawcę do przeprowadzenia wewnętrznej analizy, a także do podjęcia dodatkowych działań naprawczych, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości i tym samym spełnić wymogi wynikające z procedury samooczyszczenia. W związku z tym aby wykazać swoją rzetelność Wykonawca podjął następujące działania naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: a) W celu zrekompensowania szkody zapłacił naliczone kary umowne na rzecz Zamawiającego poprzez potrącenie ich z należnego wynagrodzenia, co potwierdzają załączone dokumenty; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem; c) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowym postępowaniom w tym: - wprowadził ,,Politykę sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości ” - wprowadził ,,Politykę przeciwdziałaniom zachorowaniom i zagrożeniom epidemii” - nawiązał współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w zamówieniach publicznych, którego zadaniem jest bieżące monitorowanie zgodności działań wykonawcy z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Do ww. pisma zostały załączone dowody tj. dwie umowy z ZDW w Bydgoszczy jedna na realizację DW 241 druga na realizację DW 243, aneks do umowy na realizację DW 241, oświadczenie radcy prawnego, faktury do realizacji DW 241 i DW 243, W ww. oświadczeniu Odwołujący nie opisał sytuacji związanej w realizacjami na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący złożył uzupełniające oświadczenie selfcleaning. W jego treści wskazał na dwie umowy (opisane wyżej) z ZDW w Bydgoszczy w zakresie realizacji których doszło do nieprawidłowości oraz realizacje na rzecz Powiatu Chodzieskiego. Jakustalono w toku postepowania odwoławczego to pismo nie zostało przez Zamawiającego wzięte pod uwagę przy ocenie, ponieważ wpłynęło już po poinformowaniu wykonawców przez Zamawiającego o wyniku badania i oceny ofert. W tym miejscu odnotowania wymaga fakt, że czynność wykluczenia Odwołującego przez ZDW w Bydgoszczy została podjęta pismem z 22 maja 2025 r. (ustalono na podstawie daty podpisu) Czynność Zamawiającego w tym postępowaniu, która była przedmiotem sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 2157/25 miała miejsce 23 maja 2025 r. Natomiast w oświadczeniu selfcleaning z 1 lipca 2025 r. Odwołujący referował do czynności ZDW w Bydgoszczy z 12 czerwca 2025 r. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający prawidłowo wskazał, że Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, tj. nie poinformował Zamawiającego o zaistniałych wobec niego przesłankach wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący, mimo iż wynikało to z dokumentów zamówienia nie dokonał wraz ze złożeniem ww. oświadczenia procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 110 ustawy Pzp. Przeprowadzenie tej procedury miało miejsce dopiero 1 lipca 2025 r., tj. po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego w pkt 4 odwołania. Izba zwraca uwagę, że dla przeprowadzenia samooczyszczenia istotne jest aby wykonawca poinformował zamawiającego o tym, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, co na dzień składania ofert nie miało miejsca w postępowaniu. Co do zasady sytuacja, w której na późniejszym etapie postępowania aktualizują się przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w wyniku wystąpienia któregoś ze zdarzeń wskazanych w tym przepisie, nie pozbawia wykonawcy prawa do zmiany oświadczenia w toku postępowania, w tym do przeprowadzenia samooczyszczenia. W okolicznościach tej sprawy zdarzenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wystąpiły jednak przed terminem złożenia oferty i oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego noty księgowe zostały wystawione przez ZDW w Bydgoszczy w grudniu 2024 r. Zatem na dzień 16 kwietnia 2025 r. (dzień złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia oraz dzień składania i otwarcia ofert w postępowaniu), Odwołujący miał wiedzę że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Dopiero jednak po podjęciu przez ZDW w Bydgoszczy czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp Odwołujący uznał, że powinien tą okoliczność notyfikować Zamawiającemu w tym postępowaniu, co uczynił po ogłoszeniu przez Izbę wyroku w sprawie KIO 2157/25. Takie postępowanie Odwołującego w okolicznościach tej sprawy nie może zostać uznane za prawidłowe. Podobnie sytuacja wygląda z realizacjami za rzecz W ZDW w Poznaniu, których w treści samooczyszczenia Odwołujący w ogóle nie opisał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje nieprawidłowości w toku realizacji umów na rzecz ZDE w Bydgoszczy, co wynika m.in. z faktu, że czynność tego zamawiającego wykluczająca Odwołującego z postępowania nie została – jak ustalił Zamawiający – zaskarżona środkami ochrony prawnej, a także z samego oświadczenia w treści złożonego samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Zamawiający, jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego mimo ustalenia, że na tym etapie postępowania samooczyszczenie jest niedopuszczalne, dokonał jednak oceny złożonego mu samooczyszczenia pismem z 1 lipca 2025 r. uznając że nie czyni ono zadość wymaganiom z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Choć takie postepowanie jest niekonsekwentne, Izba będąc związana zarzutami odwołania dokonała oceny tego zakresu czynności. W tym zakresie Izba również uznała, że w uzasadnieniu czynności w sposób wystarczający podał powody nieuznania złożonego mu samooczyszczenia. Izba podziela ustalenie i ocenę Zamawiającego, że w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący w sposób niestaranny i zbyt ogólny opisał okoliczności skutkujące zastosowaniem wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wskazując tak naprawdę i to w sposób bardzo ogólny, tylko na umowę odnoszącą się do DW 241, gdzie wykonawca dopuścił się 263 dni zwłoki. Izba dostrzega, że do pisma z 1 lipca 2025 r. zostały przez Odwołującego załączone dowody odnoszące się również do umowy dotyczącej DW 243, jednak bez wyczerpującego opisu okoliczności obu zdarzeń nie można uznać aby samooczyszczenie było skuteczne. Jak stanowi art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Zatem wyczerpujące opisanie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem jest konieczne dla uznania prawidłowości przeprowadzanego samooczyszczenia. Natomiast jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący ponadto w ogóle nie podniósł okoliczności związanych z realizacjami na rzecz W ZDW w Poznaniu. Stanowisko Odwołującego wskazane w pkt 7 uzasadnienia odwołania jest natomiast bardzo lakoniczne i ogranicza się jedynie do twierdzenia, że samooczyszczenie nie może dotyczyć umów zawartych w 2021 r., co Odwołujący wywodzi z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Jednak Odwołujący w tym stanowisku pominął, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał oprócz umowy zawartej w 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 21 grudnia 2021 r., inne umowy tj. umowę 5 października 2021 r. od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r., umowę z 21 września 2023 r. gdzie naliczono Odwołującemu kary umowne oraz umowa z 11 kwietnia 2023 r. gdzie Odwołującemu również naliczono kary umowne w obu ww. umowach były to kary umowne z tytułu niedotrzymania terminu realizacji zamówień (zwłoka). Powyższe okoliczności zostały również trafnie opisane przez Przystępującego w piśmie procesowym str. 8 – 9. W treści oświadczenia z 1 lipca 2025 r. stanowiącego samooczyszczenie Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tych zdarzeń. Ponadto w treści odwołania Odwołujący w ogóle, poza stanowiskiem wskazanym w pkt 7 i 8 odwołania, nie odniósł się do ww. umów z W ZDW w Poznaniu, w tym nie podjął próby wykazania że czynność Zamawiającego w tym zakresie jest nieprawidłowa chociażby z uwagi na to że nie wpisuje się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Innymi słowy odwołanie nie obejmuje wszystkich okoliczności podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący nie podjął polemiki z poszczególnymi argumentami tego uzasadnienia i nie odniósł się do nich w żaden sposób. Nie jest dla Izby jasne, z czego Odwołujący wywodzi, że „Pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienie nie stanowią podstawy do samooczyszczenia.”. Izba mając na uwadze treść art. 555 ustawy Pzp, zobowiązana była wziąć tą okoliczność przy wyrokowaniu. O ile bowiem można przyznać rację Odwołującemu, że przesłanka wskazana w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp zachodzi wobec umowy z 30 lipca 2021 r. od której Zamawiający odstąpił 21 grudnia 2021 r., o tyle pozostałe umowy, gdzie została Odwołującemu naliczona kara umowna, w tym umowa z 5 października 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r. powinny zostać w ocenie Izby objęte aktem samooczyszczenia z uwagi na to, że przepis art. 111 pkt 4) ustawy Pzp odnosi się do „zdarzenia”, o jakim mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W ocenie Izby dla ww. kontraktów tym zdarzeniem odpowiednio jest odstąpienie od umowy, które miało miejsce 13 czerwca 2022 r. oraz w pozostałych dwóch umowach – naliczenie kar umownych co dotyczy umów zawartych 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, że termin składania i otwarcia ofert w tym postępowaniu upłynął 16 kwietnia 2025 r. zatem licząc zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp 3 letni okres od zaistnienia zdarzenia, Odwołujący swoim oświadczeniem złożonym na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z oraz oświadczeniem o samooczyszczeniu, powinien objąć wszystkie zdarzenia wpisujące się w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które miały miejsce po 16 kwietnia 2022 r. Skoro więc odstąpienie od umowy miało miejsce 13 czerwca 2022 r. to od tego zdarzenia nie upłynął okres 3 lat. Podobnie sytuacja wygląda z naliczonymi w pozostałych umowach karami umownymi. W tym miejscu Izba ponownie zwraca uwagę, że co do dwóch umów zawartych z W ZDW w Poznaniu 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r., a także wobec umowy od której ten zamawiający odstąpił, Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie zajął stanowiska, nie podjął polemiki, co musiało przesądzić o oddaleniu odwołania. Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego oceny opisanych przez Odwołującego środków zaradczych, które podjął on w celu zapobieżenia wystąpienia podobnych zdarzeń w przyszłości, Izba uznała że Zamawiający trafnie ocenił podjęte przez Odwołującego działania w zakresie wprowadzenia obu polityk. Izba dostrzega, że miało mieć to miejsce już 1 stycznia 2025 r. zatem w zasadzie niezwłocznie od ujawnienia się zdarzeń przy realizacji kontraktów na rzecz ZDW w Bydgoszczy, jednak Izba podziela wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Ponadto treść obu dokumentów jest dość ogólna. Nie jest też jasny związek tych dokumentów ze zdarzeniami, z powodu których zostały wprowadzone. Co do samych zdarzeń tj. ilości zachorowań wśród pracowników na Covid – 19 oraz trudności z realizacją dostaw materiału niezbędnego do realizacji zamówień, w ocenie Izby słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący, że z uwagi na brak załączonych dowodów te okoliczności budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu ze stanowiskiem pisemnym Przystępującego i załączonymi przez niego dowodami, do których Odwołujący w toku rozprawy w ogóle się nie odniósł. Reasumując, w okolicznościach tej sprawy Izba podzieliła wątpliwości co do wiarygodności samego oświadczenia o samooczyszczeniu wyrażone tak przez Zamawiającego jak i przez Przystępującego, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący nie odniósł się do tych argumentów. Izba podkreśla że nie jest wystarczający dla uznania, że przesłanka wykluczenia nie zachodzi sam fakt podjęcia próby samooczyszczenia, lecz znaczenie ma jego jakość. Natomiast w zakresie zatrudnienia profesjonalnej pomocy prawnej Izba wskazuje, że miało to miejsce – zgodnie z oświadczeniem załączonym do pisma z 1 lipca 2025 r. w kwietniu 2025 r. Izba wzięła pod uwagę, że w tym czasie upływał termin złożenia oferty w tym postępowaniu, stąd też przez pryzmat skutków zaistniałych w tym postępowaniu nie sposób ocenić pełną skuteczność tego posunięcia, choć z pewnością biorąc pod uwagę świadomość prawną Odwołującego tego rodzaju pomoc w dłuższej perspektywie czasowej może mieć korzystne efekty. Do tego jest jednak potrzebna współpraca ze strony samego wykonawcy. Izba zwraca na koniec uwagę na istotną okoliczność, otóż jak wynika z dowodów załączonych do samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Odwołujący miał wprowadzić obie polityki już 1 stycznia 2025 r. Wynika z tego, że Odwołujący miał świadomość uchybień i nieprawidłowości w realizacjach umów i tym samym miał świadomość potrzeby zmian w funkcjonowaniu organizacji. Tym bardziej więc budzi wątpliwości zaniechanie Odwołującego do przyznania się w oświadczeniu z 16 kwietnia 2025 r. do tego, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i zmianę tego oświadczenia dopiero 1 lipca 2025 r. po uzyskaniu wiedzy, że Zamawiający sam na własną rękę dowiedział się o nieprawidłowościach w wykonywaniu umów na rzecz innego zamawiającego. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrodu prawnego powinien był liczyć się z konsekwencjami takiego zaniechania. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut się potwierdził jednak nie ma to wpływu na wynik postępowania stąd też nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Zasadnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu czynności Zamawiający nie dokonał powiązania z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mimo, że wywodził z jej treści zaistnienie czynu w tym postępowaniu. Ponadto analiza uzasadnienia czynności w zakresie odnoszącym się do omawianej przesłanki odrzucenia oferty wskazuje, że Zamawiający wywodzi czyn z faktu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w sposób nieprawidłowy. Izba wskazuje że nieskuteczne samooczyszczenie powoduje zastosowanie przesłanki wykluczenia (w tej sprawie) wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma w związku z tym postawy do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Izba w tym zakresie wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2488/25 WYROK Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AMS-BUD” M.S. w Zielonej Górze w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy im. J.K. w Babimoście orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-5 odwołania i nakazuje zamawiającemu Młodzieżowemu Ośrodkowi Wychowawczemu im. J.K. w Babimoście unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy im. J.K. w Babimoście i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego im. J.K. w Babimoście na rzecz odwołującego M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AMS-BUD” M.S. w Zielonej Górze kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2488/25 Uzasadnienie Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy im. J.K. w Babimoście (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynków Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego im. J.K. w Babimoście” (numer referencyjny: MOW.26.1.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00184319/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 czerwca 2025 r. wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „AMS-BUD” M.S. w Zielonej Górze (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie skorzystał z prawa do samooczyszczenia, mimo że złożył stosowne wyjaśnienia i dowody, 2.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie tych przepisów wobec Odwołującego, 3.art. 16 ustawy Pzp (zasada równego traktowania i proporcjonalności) przez nierówne potraktowanie stanowisk dwóch stron (Gminy Maszewo i Odwołującego) oraz uznanie za wiarygodne wyłącznie twierdzeń Gminy; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z postępowania, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z Gminą Maszewo w przedmiocie realizacjizamówienia publicznego „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. korespondencji mailowej Odwołującego z Gminą Maszewo (wiadomości z 20 lutego 2024 r., 14 marca 2024 r., 11 grudnia 2024 r.) oraz pisma z dnia 2 kwietnia 2025 r. stanowiącego odpowiedź Odwołującego na pismo Gminy Maszewo w sprawie odstąpienia od umowy, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odwołaniu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej (wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę/zgłoszeniu robót budowlanych, w zależności co będzie wymagane) oraz wykonanie termomodernizacji trzech budynków: budynku administracyjnego, budynku szkoły, budynku internatu Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego im. J.K. w Babimoście zgodnie z SW Z (wraz ze wzorem umowy), Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU). Zamawiający w Rozdziale 19 SW Z przewidział wśród podstaw wykluczenia z postępowania przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 4 798 370,84 zł (po negocjacjach 4 246 864,05 zł) i wykonawcy Ferro Wings sp. z o.o. z ceną 4 912 112,65 zł (po negocjacjach 4 280 729,43 zł). W toku badania i oceny ofert, po zakończeniu negocjacji, wykonawca Ferro Wings sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym poinformował, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” zamawiający, czyli Gmina Maszewo wypowiedziała firmie AMS-BUD M.S. umowę na realizację ww. zadania. W oparciu o wymienione wyżej przesłanki, wykonawca wniósł o sprawdzenie firmy AMS-BUD M.S. pod kątem zasadności wykluczenia tego podmiotu z postępowania. Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2025 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując m.in.: „Zgodnie z SW Z zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w szczególności przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP, tj.: (…) W toku prowadzonego postępowania Zamawiający pozyskał informację, że w postępowaniu zamówienia publicznego „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” zamawiający, czyli Gmina Maszewo wypowiedziała firmie AMS-BUD M.S. umowę na realizację w/w zadania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający żąda wyjaśnień na temat okoliczności wypowiedzenia Umowy „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” przez Zamawiającego w celu potwierdzenia, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP. Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedstawienia argumentów o dokumentów na potwierdzenie stanowiska Wykonawcy w przedmiotowej sprawie, mając na względzie fakt, że zamierza także wystąpić do Zamawiającego – Gminy Maszewo z wnioskiem o udzielenie informacji w przedmiotowej sprawie.” W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: „Zarzuty formułowane przez Gminę Maszewo, będące podstawą jednostronnego odstąpienia od umowy, zostały przeze mnie jednoznacznie zakwestionowane – zarówno co do ich podstawy prawnej, jak i faktycznej. 1.Inwestycja miała charakter „zaprojektuj i wybuduj”. Kluczowe daty i działania w fazie projektowej są następujące: Opracowałem i przedłożyłem Gminie Maszewo wstępne założenia projektowe planowanej świetlicy wiejskiej. Założenia te zostały poddane analizie przez Gminę Maszewo, a w dniu 15 stycznia 2024 r. odbyło się spotkanie w siedzibie Gminy, podczas którego szczegółowo omówiono planowany układ pomieszczeń oraz podstawowe parametry inwestycji. Na podstawie tych ustaleń opracowałem koncepcję projektową całej inwestycji. W dniu 20 lutego 2024 r. przekazałem Gminie Maszewo koncepcję projektową drogą mailową. Dokumentacja zawierała m.in. układ funkcjonalny obiektu, w tym pominięcie kuchni i pomieszczenia socjalnego, a także propozycję aranżacji sceny i rozwiązań przestrzennych. W dniu 14 marca 2024 r. otrzymałem z Gminy Maszewo informację o akceptacji koncepcji projektowej, wskazującą wyłącznie konieczność skorygowania drobnych błędów pisarskich ("tynk w kolorze jasnoszarm", "dachówka ceramiczny", "jakość materiałow") przy jednoznacznym sformułowaniu: „Innych uwag nie wnosimy.” Zasadnicza dokumentacja projektowa została więc odebrana przez Zamawiającego bez zastrzeżeń merytorycznych. Na podstawie zaakceptowanej koncepcji projektowej przygotowana została dokumentacja projektowa celem uzyskania pozwolenia na budowę dla prowadzenia inwestycji. 2.Zmiany funkcjonalne były inicjowane i zatwierdzane przez Zamawiającego Na etapie dalszych prac projektowych Gmina Maszewo zażądała zmiany funkcji pomieszczenia pierwotnie przewidzianego jako kuchnia oraz modyfikacji układu świetlicy. Kuchnia miała zostać całkowicie usunięta, a w jej miejscu powstać doświetlone pomieszczenie techniczne. Zmiany te jednak wymagały przeprojektowania pozostałej części inwestycji, wprowadzenie kuchni w lokalu użyteczności publicznej wymagało przeprojektowania instalacji oraz wpływało na układ pozostałych pomieszczeń inwestycji. Brak kolejnych decyzji Zamawiającego co do zatwierdzenia tych zmian spowodował opóźnienia w dalszych działaniach, jednak nie wynikały one z mojej winy. Działałem z należytą starannością i w porozumieniu z Zamawiającym. W toku realizacji ujawniły się także okoliczności, które nie były mi znane na etapie zawierania umowy – przede wszystkim dotyczące usytuowania wjazdu na działkę. Pierwotnie przewidziany zjazd z drogi publicznej okazał się czasowo niemożliwy do zalegalizowania z uwagi na udział Wód Polskich. W związku z tym podjąłem działania naprawcze, w tym uzyskano niezbędną służebność od KOW R, co umożliwiło wykonanie nowego planu zagospodarowania nieruchomości. Wszystkie powyższe okoliczności wpłynęły wymiernie na realizację całej inwestycji. Z uwagi na zmiany wprowadzane przez Gminę Maszewo do zaakceptowanego projektu, jak również okoliczności związane z pozyskiwaniem wymaganych zgód – w tym w zakresie usytuowania wjazdu na nieruchomość, co skutkowało koniecznością modyfikacji dokumentacji projektowej (w szczególności planu zagospodarowania terenu) – czas realizacji inwestycji w jej wstępnej fazie uległ znacznemu wydłużeniu o wiele miesięcy. Na etapie składania oferty w ramach zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Maszewo, nie poinformowano mnie o istniejących trudnościach związanych ze zjazdem na działkę objętą inwestycją. Ponadto, w związku ze zmianą władz Gminy Maszewo wiosną 2024 r., modyfikacji uległo wcześniej zaakceptowane stanowisko Zamawiającego dotyczące kształtu inwestycji – w szczególności układu pomieszczeń. Wszystkie te czynniki doprowadziły do tego, że wystąpiłem z wnioskiem o zmianę terminu ukończenia całego obiektu, ponieważ pojawiły się okoliczności nieprzewidziane i niezależne ode mnie. Wobec braku odpowiedzi ze strony Gminy Maszewo na moje wystąpienia – zarówno pisemne, jak i telefoniczne – w lutym 2025 r. samodzielnie wystąpiłem z propozycją rozwiązania umowy z Gminą Maszewo. Podsumowując, po mojej stronie nie wystąpiły żadne okoliczności faktyczne zawinione przeze mnie, które mogłyby uzasadniać odstąpienie od umowy przez Gminę Maszewo. Co szczególnie istotne, stanowisko Gminy Maszewo dotyczące odstąpienia od umowy zostało sformułowane dopiero w odpowiedzi na moją wcześniejszą propozycję rozwiązania umowy, wynikającą z braku możliwości kontynuowania współpracy w sposób konstruktywny. To ja, jako wykonawca, w pierwszej kolejności poinformowałem Gminę Maszewo o braku dalszych warunków do kontynuacji umowy, wobec problemów we współpracy, które – jak wskazano powyżej – wynikały z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego (…) Nie dopuściłem się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych ani zawinionego nienależytego wykonania zobowiązań. Wręcz przeciwnie – działałem z należytą starannością i w stałym porozumieniu z Zamawiającym. Odstąpienie od umowy przez Gminę Maszewo nie miało podstaw prawnych i nie może skutkować zastosowaniem przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP. W związku z powyższym wnoszę o nieuwzględnianie tej okoliczności jako podstawy do wykluczenia mnie z niniejszego postępowania, w szczególności wobec braku jakichkolwiek dowodów świadczących o zawinionym nienależytym wykonaniu zamówienia.” Do wyjaśnień załączono pismo z dnia 6 lutego 2025 r. z wnioskiem Odwołującego o rozwiązanie umowy. Zamawiający ponadto w dniu 21 maja 2025 r. zwrócił się do Gminy Maszewo z wnioskiem o udzielenie informacji czy w świetle wiedzy Gminy i posiadanych dokumentów Odwołujący: w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” lub z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W odpowiedzi na powyższy wniosek Gmina Maszewo wskazała, że „z dniem 13 lutego 2025 r. przekazała wykonawcy pismo z oświadczeniem o odstąpieniu od umowy nr SO.32.52.2023 z uwagi na zwłokę w wykonaniu zobowiązania oraz realizacji przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z postanowieniami umowy i kryteriami, warunkami i zasadami określonymi przez Zamawiającego w SW Z i OPZ”. Do pisma załączono oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W piśmie z dnia 13 lutego 2025 r. „Oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr SO.32.52.2023 z dnia 01 sierpnia 2023 r.” wskazano m.in.: „Zgodnie z art. 491 par. 1 k.c. jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy; może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Umowa nr SO.32.52.2023 została zawarta w dniu 1 sierpnia 2023 r. Na jej mocy zobowiązał się Pan do sporządzenia dokumentacji projektowej w terminie do 300 dni od dnia podpisania umowy, tj. do 27 maja 2024 r. (etap I) oraz wykonania robót budowlanych w terminie do 720 dni od dnia podpisania umowy, tj. do 21 lipca 2025 r. (etap II). Według ustaleń Zamawiającego, do dnia 27 maja 2024 r., nie wykonał Pan nawet 10% prac, które był Pan zobowiązany zrealizować w ramach I etapu umowy. Ponadto, na dzień 13 lutego 2025 r., pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, a także wyznaczenia dodatkowego terminu, w dalszym ciągu nie przedłożył Pan dokumentacji wymaganej w ramach I etapu umowy, uprawniającej do wejścia w teren i rozpoczęcia robót budowlanych. Niniejsze w sposób niewątpliwy dowodzi nienależytego wykonywania przez Pana obowiązków umownych, a to poprzez dopuszczenie się zwłoki w ich realizacji. Ponadto par 16 ust. 5 pkt 1 umowy nr SO.32.52.2023 przyznaje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy Wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z postanowieniami umowy i kryteriami, warunkami i zasadami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w Opisie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie wskazuję, że na dzień 13 lutego 2025 r. nie wykonał Pan lub wykonywał nienależycie podstawowe obowiązki umowne niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania prac będących przedmiotem umowy nr SO.32.52.2023, w tym m.in.: 1)do dnia złożenia przedmiotowego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie przekazał Pan Zamawiającemu, zgodnie z 2 ust. 1 pkt 1 umowy, projektu architektonicznobudowlanego, projektu technicznego wraz z wymaganymi zezwoleniami, pozwoleniami, opiniami, uzgodnieniami i zatwierdzeniami, w tym zwłaszcza nie dostarczył Pan prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę, a ponadto w dokumentacji brak wniosku o wycinkę drzew rosnących w miejscu posadowienia. budynku, brak wniosku o odrolnienie terenu na cele budowlane, brak uzgodnień z konserwatorem projektu elewacji budynku, a także brak uzgodnień z konserwatorem zabytków niezbędnych z powodu objęcia działki układem ruralistycznym, brak uzgodnień dotyczących zjazdu na działkę ze wskazanych działek drogowych; 2)do dnia złożenia przedmiotowego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie przekazał Pan Zamawiającemu, zgodnie z S 2 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 umowy specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a także pozostałych opracowań związanych z prowadzeniem robót, 3)wprowadzał Pan zmiany w stosunku do zapisów PFU i SW Zbez ich uprzedniego ustalenia z Zamawiającym i uzyskania pisemnej akceptacji Zamawiającego, co dotyczy zwłaszcza pominięcia projektowania kuchni, pomieszczenia socjalnego, sceny, instalacji fotowoltaicznej przy pierwotnej koncepcji projektowej, 4)zmienił Pan projektanta ustanowionego w umowie bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, akceptującej nowego projektanta, zgodnie z S 18 ust. 2 pkt 1 umowy, 5)nie udzielał Pan wyjaśnień, zgodnie z 2 ust. 4 pkt 1, 2 i 3, na wezwania Zamawiającego w zakresie wskazania aktualnego stanu prac projektowych i przedstawienia wykazu dotychczas wykonanych prac. Zaznaczam, że zgodnie z par. 1 ust. 1 i 2 ust. 4 umowy nr SO.32.52.2023 jest Pan zobowiązany do wykonania umowy zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym, postanowieniami SWZ, obowiązującymi przepisami i w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w umowie, a więc także określonymi w niej terminami. Wbrew temu, w trakcie realizacji umowy wystąpiły liczne nieprawidłowości z Pana strony, w tym zwłaszcza pozostaje Pan w zwłoce ze sporządzeniem dokumentacji projektowej, która miała zostać przekazana do dnia 27 maja 2024 r. Tak znaczne uchybienie terminowi (8 miesięcy) bezsprzecznie wiązałoby się z niewykonaniem całości przedmiotu umowy w terminie do dnia 21 lipca 2025 r. Niezależnie od tego wskazuję, że nie budzi wątpliwości możliwość odstąpienia od umowy także w razie niewykonania poszczególnych etapów umowy (…) Biorąc pod uwagę powyższe, Pana dotychczasowe nienależyte postępowanie przy wykonywaniu umowy nr SO.32.52.2023 z dnia 1 sierpnia 2023 r., nikły stopień zaawansowania wykonania umowy oraz przyjęte terminy jej wykonania, odstąpienie od umowy jest pełni konieczne i uzasadnione.” Zamawiający pismem z 12 czerwca 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Ferro Wings sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: „W dniu 26 maja 2025 r. Zamawiający złożył wniosek o złożenie wyjaśnień do AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra pod kątem wykluczenia Wykonawcy w zakresie odstąpienia od Umowy przez Gminę Maszewo (województwo lubuskie).Wykonawca wyjaśnił, że odstąpienie od umowy było niezasadne, a kontrakt realizował z poszanowaniem zasad umowy i Ustawy Prawo zamówień publicznych. Gmina Maszewo w odpowiedzi na zapytanie poinformowała, że doszło do rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra. Z oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 13 lutego 2025 r. wynika między innymi, że: - Zamawiający - Gmina Maszewo odstępuje od Umowy z dniem złożenia oświadczenia tj. z dniem 13 lutego 2025 r., - Wykonawca nienależycie wykonał obowiązki umowne, - Wykonawca nie przekazał (pomimo upływu terminu) projektu architektoniczno-budowlanego, projektu technicznego, wraz z pozwoleniami, - nie wykonano nawet 10% prac projektowych, nie uzyskano zgody na wycinkę drzew w miejscu realizacji inwestycji kolidujących z planowaną inwestycją, nie odrolniono gruntu, na którym realizowana będzie inwestycja, nie uzyskano uzgodnienia w sprawie zjazdu na działkę z drogi publicznej, - Wykonawca wprowadzał zmiany bez zgody Zamawiającego (w zakresie pominięcia kuchni, pomieszczenia socjalnego, sceny, instalacji fotowoltaicznej), - Wykonawca nie przekazał Zamawiającemu STWIOR, - Wykonawca samowolnie i bez zgody Zamawiającego dokonał zmian w zespole projektowym, - Wykonawca nie udzielał wyjaśnień na wezwania Zamawiającego (brak współpracy) w zakresie aktualnego stanu prac i wykazu wykonanych prac. Zamawiający wziął pod uwagę także wyjaśnienia Wykonawcy – AMS-BUD M.S., które nie okazały się przekonujące. Zgodnie z ustaleniami Zamawiającego termin wykonania etapu I (projektowanie) – 300 dni od dnia podpisania umowy tj. do dnia 27 maja 2024 r. nie został dotrzymany, a Wykonawca nie złożył wniosku o przedłużenie terminu realizacji zadania. Nadto, termin 21 lipca 2025 r. (jako termin realizacji zadania) wydaje się niemożliwy do dotrzymania w sytuacji gdy Wykonawca nie zakończył skutecznie projektowania na dzień 13 lutego 2025 r. Tym samym – jak wynika z pisma Zamawiającego tj. Gminy Maszewo - Wykonawca dopuścił się zwłoki, nienależycie wykonał zobowiązanie, nie przestrzegał warunków umowy (samowolna zmiana projektantów), nie wykonał zadania w zakresie robót budowlanych, nienależycie wykonywał umowę w zakresie projektowania, pomimo upływu wielu dni (więcej niż umowne 300 dni) nie przedstawiono projektu budowlanego, nie uzyskano pozwoleń na budowę. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Wykonawca AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra wskazał, że sam zamierzał wypowiedzieć Umowę, że dokonywał właściwych ustaleń, że wyczuwał niechęć do współpracy (stąd zaproponował rozwiązanie umowy). Do wyjaśnień nie załączono pisma w sprawie zakwestionowania przesłanek odstąpienia od umowy (mimo wskazania pisma jako załącznik do wyjaśnień), Wykonawca przyznał, że dokonał zmian w projekcie (pomimo braku pisemnej zgody Zamawiającego). Nie dostarczono żadnych dowodów poza pismem wskazującym na wolę odstąpienia od umowy z dnia 6 lutego 2025 r. Zamawiający nie mógł dać wiary wyjaśnieniom Wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy nie korespondują ze środkami jakie powinien podjąć Wykonawca w przypadku naruszeń postanowień Umowy. W szczególności nie może być uznane za argument okoliczność, że Wykonawca miał zamiar rozwiązać umowę i złożył „wniosek o rozwiązanie umowy”. Nie mogą zasłużyć na uwzględnienie podnoszone okoliczności o zmianie sposobu realizacji umowy w sytuacji gdy z dokumentów źródłowych nie wynika wola zmiany Umowy (stosownie do obowiązku wprowadzenia zmian w formie pisemnej pod rygorem nieważności). Wykonawca nie dostarczył żadnych dowodów ani innych wyjaśnień, które mogłoby wskazywać, że działał on z należytą starannością, a odstąpienie od Umowy było zasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający działał w granicach posiadanego materiału dowodowego, który posiadał, tym niemniej materiał ten jest wystarczający dla sformułowania stanowiska w kontekście ustalonego stanu faktycznego. Na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalono, że AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra i Gmina Maszewo podpisali w dniu 1 sierpnia 2023 r. umowę w sprawie realizacji zamówienia publicznego na zadanie „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”. W ramach umowy Wykonawca zobowiązany był do wykonania w terminie 300 dni (tj. do dnia 1 sierpnia 2024 r.) etapu I polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, a w terminie 720 dni (tj. do dnia 21 lipca 2025 r.) wykonanie etapu II (roboty budowlane). Z informacji o odstąpieniu od Umowy z dnia 13 lutego 2025 r. wynika, że Wykonawca dopuścił się zwłoki, nienależycie wykonał zobowiązanie, nie przestrzegał warunków umowy (samowolna zmiana projektantów), nie wykonał zadania w zakresie robót budowlanych, nienależycie wykonywał umowę w zakresie projektowania, pomimo upływu wielu dni (więcej niż umowne 300 dni) nie przedstawiono projektu budowlanego, nie uzyskano pozwoleń na budowę. Odstąpienie od umowy mieści się w okresie 3 lat przed upływem składania ofert, a więc mieści się w okresie, w którym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wynikających dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP. Wykonawca nie skorzystał z prawa do samooczyszczenia (procedury self-cleaningu). Naruszenie wypełnia dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych będziemy mieli do czynienia, jeśli wykonawca dopuścił się naruszeń związanych ze złamaniem zasad etyki, godności czy sumienności zawodowej, w których to sprawach orzekają sądy dyscyplinarne związane z poszczególnymi zawodami. Ponadto za naruszenie zasad zawodowych uznać należy również niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań. Przykładem takiego naruszenia będzie więc nienależyta realizacja zamówienia publicznego skutkująca wcześniejszym rozwiązaniem umowy. Naruszeniem obowiązków zawodowych może być również działanie niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, skutkujące nałożeniem kary (zob. wyr. TSUE z 13.2.2017 r. w sprawie C-171/15, Connexxion Taxi Services BV v. Staat der Nederlanden i in., EU:C:2016:948).Ocena rozmiaru i powagi naruszenia oraz stopień zawinienia. Jak podkreślano w cytowanym wyroku TS, wykluczenie nie może mieć charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. W przepisie podkreślono, że naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie każde więc nienależyte wykonanie umowy, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy, będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym potwierdzono, że zwłoka w wykonaniu etapu I miała znamiona istotnej zwłoki, a w rezultacie uzasadniało zastosowanie art. 491 § 1 KC, stosownie do którego jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Mając na uwadze fakt, że Wykonawca nie zaprojektował zadania zgodnie z SW Z na dzień odstąpienia od Umowy (13.02.2025 r.) wybudowanie sali wiejskiej w miejscowości Gęstowice do dnia 21 lipca 2025 r. byłoby niewykonalne (zwłaszcza, że nie uzyskano zgód na wycinkę kolidujących drzew, nie uzgodniono zjazdu, nie uzyskano uzgodnień z konserwatorem zabytków i nie uzyskano prawomocnego pozwolenia na budowę do czasu odstąpienia od Umowy. Wykluczenie na tej podstawie wymaga dysponowania przez zamawiającego dowodami potwierdzającymi naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę. Zamawiający może pozyskać stosowne dowody (np. dokumenty dotyczące odstąpienia od umowy) od innych zamawiających. Wskazać też należy, że zgodnie z art. 111 pkt 4 PZP wykluczenie może nastąpić w okresie 3 lat od momentu wystąpienia omawianej przesłanki wykluczenia, a także że ta przesłanka objęta jest procedurą self-cleaning, więc wykonawcy mogą ubiegać się o zamówienia pomimo jej wystąpienia, jeśli wdrożyli odpowiednie środki zmierzające do wykazania ich rzetelności. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Gminy Maszewo wyjaśnienia wraz z odstąpieniem od umowy i środek dowodowy w sposób niepodważalny potwierdza spełnienie okoliczności wypełniających dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP gdzie za naruszenie zasad zawodowych uznać należy niewykonanie i nienależyte wykonanie zobowiązań i istotną zwłokę w wykonaniu zobowiązania (ponad 8 miesięcy). Na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Zamawiający nie może ograniczać się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia, winien sprecyzować, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego. Wykluczając wykonawcę z postępowania zamawiający zobowiązany jest wykazać ziszczenie się przesłanek wykluczenia lub odrzucenia oferty. Oznacza to, że na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że w stosunku do danego wykonawcy zaistniały okoliczności wskazane w przepisie będącym podstawą jego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty i że w związku z tym czynność wykluczenia/odrzucenia jest zasadna. Dodatkowo w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych, ustawodawca wprost wskazał, że przesłanki wykluczenia zawarte w tym przepisie zamawiający musi być w stanie „wykazać za pomocą stosownych dowodów”. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r., KIO 890/22). Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych umożliwia zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Ustawodawca przykładowo wskazał, iż z takim naruszeniem mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Katalog zawinionych poważnych naruszeń obowiązków zawodowych jest katalogiem otwartym. Zastosowane omawianego przepisu wymaga po pierwsze ustalenia obowiązku zawodowego jaki ciążył na wykonawcy. Po drugie, ustalenia elementu zawinienia w działaniu wykonawcy. Po trzecie stwierdzenia, iż zawinionemu naruszeniu można przypisać przymiot „poważności”, a więc wykazania istotności naruszenia. Przy czym dokonując takiej oceny zamawiający winien kierować się zasadą proporcjonalności, do czego ustawodawca wprost referuje w art. 109 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zastosowanie art. 109 ust. 1 ustawy pkt 5 Prawa zamówień publicznych wymaga od zamawiającego posiadania stosownych środków (dowodów) na wykazanie, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego. Przy czym zaznaczyć należy, że zakres obowiązku dowodowego zamawiającego jest ściśle skorelowany z naruszeniem danego obowiązku zawodowego przez wykonawcę. Zastosowanie tej normy nie wymaga posiadania przez zamawiającego prawomocnego orzeczenia sądu o naruszeniu/niewykonaniu określonych obowiązków umownych czy też prawomocnego wyroku w sprawie karnej. Celem omawianego przepisu jest umożliwienie zamawiającym wykluczenia z postępowania wykonawców, których uczciwość jest kwestionowana z uwagi na stwierdzone przez zamawiającego uchybienia w realizacji obowiązków zawodowych. W przypadku wykroczenia zawodowego rozumianego jako nienależyte wykonania obowiązków wynikających z zawartej umowy, podstawę wykluczenia stanowi ocena okoliczności faktycznych ustalonych przez zamawiającego w związku ze stwierdzanym naruszeniem. Ocenie podlega konkretne zachowanie wykonawcy w toku lub po zakończeniu wykonywania (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r., KIO 811/22). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający jest w posiadaniu środków dowodowych potwierdzających spełnienie przesłanek wykluczenia a przytoczone uzasadnienie jednoznacznie wskazuje na podstawy wykluczenia. Stojące w kontrze do uzyskanych dowodów wyjaśnienia AMS-BUD M.S. odnoszą się zagadnienia w sposób niespójny. Brakuje informacji o podejmowaniu kroków na etapie wykonania zamówienia (notatki ze spotkań, pisma, wiadomości elektroniczne), wskazujące na wyjaśnienie okoliczności opóźnienia w realizacji zadania oraz jakichkolwiek innych dowodów na potwierdzenie twierdzeń Wykonawcy (aneks do umowy lub choćby wniosek o aneksowanie Umowy). Brakuje też w wyjaśnieniach Wykonawcy reakcji na stawiane zarzuty i odstąpienie od Umowy, co uprawdopodabnia, że Wykonawca nie neguje odstąpienia od Umowy w sposób realny. Okoliczność, że dochodziło do istotnych zmian zakresu zamówienia (rezygnacja z kuchni, pomieszczenia socjalnego, sceny, instalacji fotowoltaicznej) w sytuacji gdy nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na zgodność takiego postępowania z art. 455 Ustawy Prawo zamówień publicznych musi budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co wzięto pod uwagę przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy. Niezrozumiałym jest także podnoszenie okoliczności o niejawności odstąpienia od Umowy w sytuacji gdy żadne okoliczności nie wskazują na wyłączenie jawności postępowania (np. poprzez zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) a Wykonawcy w przedmiotowej kwestii powinno zależeć na wyjaśnieniu sprawy i przedstawieniu swojego stanowiska. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP. Stosownie do dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP, Zamawiający wyklucza wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przedmiotowym stanie faktycznym Wykonawca AMS-BUD M.S. nie wykonał zamówienia, wynikającego z umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego na zadanie „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” z dnia 1 sierpnia 2023 r. z przyczyn leżących po jego stronie (okoliczności wskazane powyżej) co doprowadziło do odstąpienia od Umowy w dniu 13 lutego 2025 r. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP. Zamawiający wskazuje, że każda z ww. przesłanek jest samoistną przesłanką wykluczenia Wykonawcy AMS-BUD M.S..” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba za zasadne uznała zarzuty nr 2 - 5 odwołania, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W pkt 7 tego przepisu wskazano, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, ż e Izba dokonuje kontroli zgodności czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Izba podkreśla, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy powinno zostać sporządzone w sposób kompleksowy i rzetelny, a decyzja o odrzuceniu oferty powinna zostać poprzedzona równie kompleksową i rzetelną analizą. Wskazać trzeba także, że art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp to przepisy o charakterze sankcyjnym, a stwierdzenie istnienia ww. podstaw wykluczenia wiąże się dla wykonawcy z dotkliwymi konsekwencjami – nie tylko z odrzuceniem oferty wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, ale również z wykluczeniem wykonawcy z innych postępowań na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (por. art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Wobec tego Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, zobowiązany jest wykazać kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Spełnienie tych przesłanek musi mieć charakter jednoznaczny, a nie pozostawać w sferze domysłów czy przypuszczeń. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga od Zamawiającego wykazania za pomocą stosownych dowodów, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia istnienia ww. podstawy wykluczenia, w tym podania argumentacji odnoszącej się do wszystkich okoliczności wskazanych w tym przepisie. Zamawiający powinien zatem wyjaśnić na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, wykazać, że miało ono charakter poważny, wyjaśnić dlaczego zachowanie to podważa uczciwość wykonawcy, a także jakie okoliczności przesądzają o winie wykonawcy i jaki był jej stopień. Jak wskazano w wyroku z dnia 22 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 1118/24, „dla wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp nie jest wystarczające wykazanie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Dla stwierdzenia deliktu w rozumieniu Pzp konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, że zachowanie wykonawcy miało charakter zawiniony i poważny co podważa jego uczciwość zawodową. Kwalifikowany charakter naruszenia powoduje, że należy wykazać i rozważyć okoliczności związane z realizacją kontraktu w kontekście tego, czy uchybienia są tego rodzaju i zakresu, że podważają uczciwość zawodową wykonawcy uzasadniającą wykluczenie go z potencjalnej realizacji nie tylko danego kontraktu, ale in genere kontraktów w reżimie prawa zamówień publicznych na dalszych parę lat, również w aspekcie proporcjonalności wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 3 ustawy Pzp i zgodnie z art. 111 ustawy Pzp. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 (podobnie pkt 5) jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4 Pzp) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Poza skutkiem decyzji u danego zamawiającego o wykluczeniu, stanowi ona dla wykonawcy sygnał, w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres, na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia (…). Mając na uwadze brzmienie normy art. 109 ust. 1 pkt. 5) Pzp i dotkliwość konsekwencji jej zastosowania, szczególnie istotne jest dla oceny wykluczenia dokonanie analizy uchybień, jakich dopuścił się wykonawca w danym postępowaniu – ich charakteru, dotkliwości, rozmiarów, powtarzalności i częstotliwości a także czy wystąpienie ich jest działaniem zawinionym lub rażącym niedbalstwem wykonawcy podważającym jego uczciwość.” Podobnie aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wykluczeniu z postępowania podlega tylko wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia. Powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać w praktyce z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta umowa czy okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Zamawiający powinien zatem wykluczając wykonawcę być w stanie udowodnić, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przenosząc powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy, na podstawie lektury uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakie Zamawiający przekazał wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy okoliczności związanych z realizacją przez Odwołującego na rzecz Gminy Maszewo umowy nr SO.32.52.2023 z dnia 01 sierpnia 2023 r. W ocenie Izby Zamawiający dał wiarę stanowisku ww. Gminy wyrażonemu w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, bagatelizując informacje przekazane mu przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach i nie dążąc do wyjaśnienia rzeczywistego stanu rzeczy. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na wywiedzenie wniosku, że pomiędzy stronami ww. umowy, tj. Gminą Maszewo a Odwołującym, toczy się spór dotyczący realizacji umowy nr SO.32.52.2023 i zaistniałych trudności we współpracy. Wynika z niego również, że obie strony ostatecznie chciały zakończyć tę współpracę (Odwołujący w lutym 2025 r. złożył pismo z wnioskiem o rozwiązanie umowy, Gmina Maszewo kilka dni później złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy). Ponadto, jak wskazał Odwołujący na rozprawie, obecnie trwają rozmowy w celu zawarcia porozumienia i polubownego zakończenia sporu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się co do zasady, że w sytuacjach spornych, wobec zaistnienia wątpliwości co do odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego czy też niewykonania lub nienależytego wykonania takiej umowy, Zamawiający powinien sam dokonać oceny, czy okoliczności te powinny być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przesłanki, niemniej ocena ta powinna znajdować jednoznaczne uzasadnienie w materiale dowodowym, jakim dysponuje Zamawiający (por. m.in. wyrok z dnia 12 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1317/25, KIO 1343/25). W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby, Zamawiający takimi dowodami nie dysponował. Jakkolwiek, Zamawiający prawidłowo podjął inicjatywę w zakresie wyjaśnienia okoliczności związanych z realizacją umowy nr SO.32.52.2023 i skierował do Gminy Maszewo wniosek o udzielenie informacji, a do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień, to jednak z nadesłanych dokumentów i informacji wyprowadził zbyt daleko idące wnioski. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego oparta została na jednostronnym stanowisku Gminy Maszewo wyrażonym w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, w sytuacji gdy druga strona sporu (Odwołujący) na wezwanie Zamawiającego przedstawiła argumenty na swoją korzyść. Izba stwierdziła, że w materiale dowodowym – poza oświadczeniem Gminy Maszewo o odstąpieniu od umowy - nie ma żadnych innych obiektywnych dokumentów, które świadczyłyby jednoznacznie na niekorzyść Odwołującego. Oczywistym jest, że informacje zawarte w piśmie Gminy Maszewo o odstąpieniu od umowy obrazują stanowisko tylko jednej ze stron sporu, uzasadniające jej racje. Zauważyć jednak należy, że Zamawiający zwracając się do Gminy Maszewo wprost zapytał „czy Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” lub z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady?”, Gmina Maszewo natomiast nie udzieliła odpowiedzi na tak zadane pytanie. Gmina Maszewo jedynie poinformowała o fakcie odstąpienia od umowy i załączyła treść tego oświadczenia, nie przedstawiając swojego stanowiska, czy w jej ocenie w ogóle można zakwalifikować przedmiotowy stan faktyczny jako wpisujący się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Dalej należy wskazać, że Odwołujący składając wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił Zamawiającemu uwagę m.in. na okoliczności takie jak fakt przekazania Gminie Maszewo koncepcji projektowej i jej akceptacji przez Gminę, problemy związane z usytuowaniem wjazdu na działkę i brakiem praw do dysponowania nieruchomością, modyfikacja stanowiska Gminy w zakresie układu pomieszczeń czy funkcji pomieszczeń, brak przekazywania niezbędnych informacji przez Gminę. Zamawiający uznał te wyjaśnienia za nieprzekonujące, twierdząc, że wykonawca jego zdaniem nie działał z należytą starannością przy realizacji zadania „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” dopuszczając się zwłoki. Stwierdzenie to stanowi jednak wyłącznie wyraz przypuszczeń i domysłów Zamawiającego, Zamawiający nie skonfrontował bowiem informacji przekazanych mu przez Odwołującego z Gminą Maszewo. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do przekonania, że Zamawiający wymagał przedstawienia przez Odwołującego w ramach wyjaśnień szerszych informacji i dowodów wykazujących, że Odwołujący neguje odstąpienie od umowy w sposób realny, a skoro takich w jego odczuciu nie otrzymał, to znaczy, że wobec Odwołującego zachodzą podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Tymczasem to rolą Zamawiającego jest wykazanie, że zaistniały w sposób kumulatywny wszystkie przesłanki, o których mowa w ww. przepisach. Odwołujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia przedstawił okoliczności poddające w wątpliwość to, że wyłącznie po jego stronie leżały przyczyny niezrealizowania umowy. Zamawiający dysponując wyjaśnieniami wykonawcy i pismem o odstąpieniu od umowy mógł kontynuować badanie podstaw wykluczenia. Zamawiający mógł chociażby zwrócić się do Gminy Maszewo o odniesienie się do twierdzeń Odwołującego i przekazanie informacji czy dokumentów, które szerzej wyjaśniłyby stan faktyczny. W oparciu o dokumenty, którymi Zamawiający dysponował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, nie było w ocenie Izby dostatecznych podstaw do tego, aby stwierdzić, że zaszły okoliczności opisane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, że nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego nastąpiło z przyczyn zależnych od Odwołującego, jakie okoliczności przesądzają o winie wykonawcy i jaki był jej stopień, ani nie wykazał, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter poważny, podważający uczciwość wykonawcy. Dodatkowe wątpliwości co do tego czy umowa nr SO.32.52.2023 została niewykonana/należycie wykonana z przyczyn zależnych od Odwołującego wynikają z dowodów złożonych przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, w szczególności treść pisma Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2025 r. stanowiącego odpowiedź Odwołującego na pismo Gminy Maszewo w sprawie odstąpienia od umowy. W piśmie tym odniesiono się do każdego z aspektów wskazanych przez Gminę Maszewo jako podstawa odstąpienia od umowy, przedstawiając argumentację mającą podważyć zasadność przyczyn odstąpienia od umowy. Zamawiający jednak w odpowiedzi na odwołanie ograniczył się do subiektywnego stwierdzenia, że pismo to ma jedynie znamiona polemiki ze stanowiskiem Gminy Maszewo. W konsekwencji potwierdziła się argumentacja Odwołującego, że Zamawiający oparł się na jednostronnym stanowisku Gminy Maszewo, deprecjonując stanowisko Odwołującego i nie dążąc do kompleksowej weryfikacji stanu rzeczy. Zdaniem Izby, Zamawiający nie dopełnił swoich obowiązków i nie wyjaśnił należycie istotnych okoliczności sporu, a mimo to podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zamawiający dysponował przeciwstawnymi stanowiskami uczestników sporu, niemniej przyjął za właściwe oświadczenie jednej z nich (Gminy Maszewo), nie dysponując żadnymi innymi dowodami przesądzającymi na niekorzyść wykonawcy, jak i nie dysponując nawet stanowiskiem Gminy Maszewo czy w jej ocenie stan faktyczny związany z realizacją umowy nr SO.32.52.2023 wpisuje się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp . Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp in fine wprost wskazuje, że zamawiający powinien być w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Takich dowodów jednoznacznie przekonujących o zawinieniu Odwołującego w sprawie brak. Brak jest również jednoznacznych dowodów na zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym na stwierdzenie, że do niewykonania zamówienia doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty nr 2-5 odwołania za zasadne i uwzględniła odwołanie w tym zakresie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp oraz nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że Zamawiający nie naruszył ww. przepisu, ponieważ w przedmiotowym przypadku Odwołującego nie korzystał z instytucji samooczyszczenia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Jak wynika z powyższych przepisów, instytucja samooczyszczenia dotyczy takiej sytuacji, w której wobec wykonawcy co prawda zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca podjął stosowne środki zaradcze, które wykazują, że jest on wykonawcą rzetelnym, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykonawca może w ten sposób zapobiec wykluczeniu go z postępowania, udowadniając zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W orzecznictwie podkreśla się, że jednym z warunków skuteczności procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że zaistniała określona podstawa do wykluczenia go z postępowania. Wykonawca powinien więc z własnej inicjatywy poinformować zamawiającego o tym, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia, a następnie w sposób kompleksowy wyjaśnić okoliczności związane z zaistnieniem danej sytuacji, a także wykazać, że podjął wymagane okolicznościami sprawy środki zaradcze, które pozwolą na uniknięcie podobnych zdarzeń w przyszłości. Innymi słowy wykonawca ma udowodnić, że pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia daje on w dalszym ciągu gwarancję rzetelności. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie korzystał z instytucji samooczyszczenia. Po pierwsze Odwołujący nie zgodził się z tym, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, a po drugie nie przedstawiał żadnych informacji w zakresie podjęcia środków zaradczych w celu wyeliminowania tego rodzaju naruszeń w przyszłości. Odwołujący błędnie utożsamiał sam fakt udzielenia wyjaśnień dotyczących realizacji umowy zawartej z Gminą Maszewo na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp z samooczyszczeniem w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył art. 110 ust. 2 ustawy Pzp uznając, że Odwołujący nie skorzystał z prawa do samooczyszczenia, tym samym zarzut nr 1 odwołania nie był zasadny. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wskazano, że 2 przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Zgodnie natomiast z § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba pomimo uwzględnienia odwołania w części, odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania w sposób wskazany w § 7 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, kierując się wagą, jaką uwzględnione zarzuty miały dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego i dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania zostały uwzględnione w zasadniczej mierze, prowadząc do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym zarzuty uwzględnione miały znaczenie decydujące w sprawie, co uzasadniało obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w pełnym zakresie. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2065/25 WYROK Warszawa, 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawcę POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz w Starym Mystkówcu orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę POLSUPER Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów ​ i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2065/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi pielęgnacji zieleni, w zakresie koszenia traw i grabienia liści, na terenach administrowanych przez MPWiK w m.st. Warszawie S.A. zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczenie składania ofert częściowych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2025 r. pod numerem OJ S 59/25 190267-2025 . W dniu 23 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od czynnościi zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie zadania 7, polegających na: 1)wyborze oferty Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz z siedzibą w Starym Mystkówcu (dalej: „AREA” albo „wykonawca”) podczas, gdy jest to oferta podlegająca odrzuceniu, 2)zaniechaniu udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez AREA, mających znaczenie dla oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz prawidłowego obliczenia ceny przez AREA, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty AREA z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odtajnienia w całości Oferty na utylizację przedstawionych przez AREA jako załącznik nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AREA, który nie wykazał spełniania przesłanek dotyczących wdrożenia środków naprawczych („samooczyszczenie” albo „selfcleaninig”) adekwatnych do przyczyn, dla których podlegał wykluczeniu z postępowania, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żadnego z zarzutów wskazanych powyżej: 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jako oferty z ceną rażąco niską oferty AREA, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz jej istotnych części składowych nie złożył wyjaśnień adekwatnych do treści wezwania, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)odtajnienia Oferty na utylizację stanowiącą załącznik Nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem złożonych przez AREA; 2)odrzucenie oferty AREA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do zarzutu ewentualnego 3)odrzucenie oferty AREA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Zaniechania zamawiającego uniemożliwiły wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy godzi w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Zarzut 1. W odniesieniu do Zarzutu 1 Odwołujący przedstawił następująca argumentację. Tajemnica przedsiębiorstwa Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek tajemnicy stale podkreśla się ​ orzecznictwie. Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania zawartą w art. w 18 ust. 1 Pzp orzecznictwo Izby oraz Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych konsekwentnie stoi na stanowisku, w ż​ e skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 UZNK, zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania AREA nie podołał obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność takiego zastrzeżenia. Składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty AREA zastrzegł m.in. Ofertę na utylizację stanowiącą załącznik Nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowę o poufności z​ kontrahentem. Z uwagi na obowiązek wykazywania prawidłowości zastrzeżenia w odniesieniu do każdej z​ zastrzeganych informacji wynikających z wytycznych Sądu Zamówień Publicznych - Sądu Okręgowego w Warszawie w wyrokach z: 24 lutego 2022 r. sygn. XXIII Zs 133/21, z 16 października 2023 r. sygn. XXIII Zs 57/23, z 11 sierpnia 2023 r. sygn. XXIII Zs 59/23, czy z 24 listopada 2023 r. sygn. XXIII Zs 102/23. obowiązkiem AREA było szczegółowe odniesienie się do ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdego z tych dokumentów. AREA zaniechał tego wykazania w przypadku zastrzeżenia umowy o poufności z kontrahentem, w związku z tym umowa o zachowaniu poufności nie podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa AREA. AREA w postępowaniu złożył zamawiającemu przykładową umowę o zachowaniu poufności (NDA). W związku z powyższym: 1)jeśli umowa o zachowaniu poufności zawarta z kontrahentem odpowiada postanowieniom umowy NDA, nie powinna być zastrzegana, a przynajmniej nie powinna być zastrzegana w całości, gdyż jej postanowienia zostały upublicznione; 2)jeśli umowa z kontrahentem nie odpowiada NDA tym bardziej zasadność jej zastrzeżenia powinna być wykazana, czego AREA zaniechał. Nie zostało wykazane, że ów kontrahent treść tej umowy i treść oferty uważa za element poufny. Wykazanie to powinno mieć miejsce w jawnej części oświadczenia AREA; Zastrzeżenie całości tego dokumentu nie jest zasadne również wobec stwierdzenia zawartego w uzasadnieniu zastrzeżenia, zgodnie z którym AREA „dokładnie zweryfikował zakres zastrzeganych informacji, tak aby obejmował on rzeczywiście te dane i informacje, kto re wypełniają znamiona definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co do których spełnione zostały przesłanki i wymagania nałożone przez ustawodawcę”. AREA odniósł się wyłącznie do kwestii tożsamości kontrahenta i warunków cenowych, a zastrzegł całość dokumentów. W ocenie Odwołującego potwierdzony w orzecznictwie postulat odnoszenia się do wszystkich przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza również, ż​ e wyjaśnienia odnośnie każdej zastrzeganej informacji powinny być logiczne i spójne wewnętrznie. W przeciwnym razie owe informacje nie mają rzeczywistego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz uznać je należy za gołosłowne twierdzenia, których jedynym celem jest uniemożliwienie wykonawcom konkurującym w danym postępowaniu kontrolę czynności zamawiającego. W tym zakresie odwołujący podnosi, że AREA twierdzi, że: 1)zastrzega wyłącznie wybrane informacje podczas, gdy zastrzega całość dokumentów; 2)powołuje się na zawarte umowy o stałą współpracę z określonym podmiotem, ale tego faktu w żaden sposób nie dowodzi, nie przedstawił bowiem umowy o współpracy, pomimo, że powołuje się na wieloletnią współpracę, ale wyłącznie ofertę; 3)posiada ofertę na utylizację odpadów (w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa), ​ a jednocześnie wskazuje, że będzie to odbiór odpadów (w wyjaśnieniach ceny). Nie zostało wykazane również, że kontrahent stale współpracuje z AREA a na warunkach podanych w tej ofercie nie współpracuje z innymi wykonawcami - że jest to oferta, czy sprzedaż dedykowana wyłącznie AREA, będąca wynikiem negocjacji, uzyskanych specjalnych, niedostępnych innym wykonawcom rabatów. Z tych dowodów nie wynika również, ż​ e współpraca z tymi podmiotami ma charakter stały i na nich opiera się działalność AREA. ​ a to tym większe znaczenie, że AREA oświadczył, że rynek potencjalnych wykonawców utylizacji jest ograniczony. M Nic nie stało na przeszkodzie, aby AREA zarówno w ofercie kontrahenta, jak i umowie o​ zachowaniu poufności, zastrzegł jedynie te elementy, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tymczasem zastrzegł całość dokumentów. Jest to sytuacja analogiczna do tej, w której wykonawca zastrzega zarówno swoje wyjaśnienia ceny oferty, jak i powody, dla których uznaje je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób zatem ocenić tych działań inaczej niż jako mających na celu uniemożliwienie kontroli oferty AREA. W konsekwencji sam fakt poszanowania poufności tego dokumentu przez zamawiającego wobec niewykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec umowy o poufności z kontrahentem stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez AREA nie powinno zostać utrzymane również z uwagi na sprzeczność oświadczeń AREA: 1)AREA twierdzi, że posiada oferty na utylizację odpadów, a składa wyłącznie jedną ofertę; 2)AREA oświadcza wyjaśniając cenę oferty, że nie będzie korzystał z podwykonawców, ​ a jednocześnie charakteryzuje rynek podmiotów, którym może przekazywać odpady i ; 3) AREA oświadcza, że w wyjaśnieniach ceny oferty zastrzega wyłącznie jej relewantne fragmenty i wyjaśnia powody takiego działania, a jednocześnie zastrzega całość oferty kontrahenta i całość umowy o poufności nie odnosząc się szczegółowo do przesłanek zastrzeżenia, w szczególności do wartości gospodarczej umowy o poufności. Odwołujący zwraca uwagę również na schematyczność wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W sytuacji zastrzegania informacji rodzajowo różnych również powody zastrzeżenia powinny zindywidualizowane. Tymczasem AREA składa wyjaśnienia powielające się wyjaśnienia w odniesieniu do procedury samooczyszczenia przeprowadzonej z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz w przypadku wyjaśnień ceny oferty. Realny cel dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wyłączenie możliwości kontroli prawidłowości oferty AREA w postępowaniu - uzyskuje tym większe znaczenie, że utylizacja odpadów wytworzonych w związku z wykonaniem umowy jest ściśle reglamentowana. Odpady zielone nie mogą być przekazywane do stacji przeładunkowej, lecz wyłącznie bezpośrednio do instalacji, w której mogą być one przetworzone. Odpady te muszą zostać przekazane bezpośrednio z miejsca ich wytworzenia (miejsca pielęgnacji terenów zielonych) do instalacji przetwarzania, co wymaga stosownych uprawnień. Odpady takie nie stanowią odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a więc na podstawie wpisu RDR, prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Stanowisko to zostało potwierdzone w piśmie Ministerstwa Środowiska, Departamentu Gospodarki Odpadami z dnia 12 marca 2013 r., wprost odnoszącym się d​ o działalności podmiotów zajmujących się opróżnianiem koszy ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk, i do dziś nie uległo zmianie. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie przez AREA tożsamości kontrahenta ma na celu wyłącznie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom kontroli sposobu postępowania z​ odpadami. Wskazanie przez AREA, że posiada kontrahenta, który będzie odbierał od niego odpady wskazuje na podwykonawstwo, które w przypadku odpadów zbieranych w tym postępowaniu nie jest dozwolone przepisami prawa. Odbiór obejmuje bowiem segregowanie odpadów, ich transport i tymczasowe magazynowanie. Należy również uwzględnić, że prawidłowe postępowanie z odebranymi odpadami stanowi istotny element cenotwórczy. Zamawiający powinien uzyskać racjonalną pewność, ż​ e czynności wykonawcy będą zgodne z przepisami ustawy o odpadach. Sposób postępowania z odpadami ma nie tylko znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy, a​ le również ma duże znaczenie społeczne. W tym zamówieniu z całą pewnością znajdzie zastosowanie zasada zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów. W związku z tym ocena w tym zakresie ma kluczowe znaczenie. Poznanie tożsamości podmiotu, któremu AREA zamierza przekazywać odpady do utylizacji ma znaczenie zarówno dla badania prawidłowego obliczenia ceny oferty, jak i dla oceny, czy AREA będzie postępować z odpadami zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku ujawnienia tożsamości kontrahenta AREA będzie możliwa weryfikacja przez sprawdzenie w Bazie Danych o​ Odpadach (BDO), czy dany podmiot posiada stosowne zezwolenie w tym zakresie Wobec powyższego uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez AREA ​ zakresie uniemożliwiającym konkurentom ocenę prawidłowości działania AREA oraz związanego z tym prawidłowego w obliczenia ceny oferty stanowi naruszenie ustawy. Zarzut 2 Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Powołany przepis ustawy, podobnie jak większość przesłanek wykluczenia, ma na celu uchronienie zamawiających przed wykonawcami, którzy nie przestrzegają zasady uczciwej konkurencji i starają się zaburzyć równowagę na rynku konkurencyjnym. Konkurowanie innych wykonawców z takimi wykonawcami nie może być uznane za konkurowanie na równych zasadach, bo ich zachowania zakłócają konkurencyjność i nastawione są na bezprawne uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Potwierdza to brzmienie art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/W E, które nie ogranicza zastosowania przesłanki wykluczenia z powodu zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję wyłącznie do sytuacji, w których porozumienie dotyczy konkretnego zamówienia publicznego. Wyraźnie wskazuje na to również art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej, który stanowi w akapicie 2, że zamawiający może wykluczyć za czyny i​ zaniechania popełnione przed postępowaniem, jak i w jego trakcie. Tym samym niedozwolone porozumienie może być podstawą wykluczenia wykonawcy, także w sytuacji, gdy zostało zawarte przed danym postępowaniem i nie musi oddziaływać na to postępowanie, wystarczy, że podważa rzetelność wykonawcy. Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 30 marca 2023 r. XXIII Zs 5/23 wywiódł cytując Komisję Europejską, że „możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu domniemanej zmowy nie jest rozumiana w dyrektywie jako kara za jego zachowanie przed lub w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Służy ona raczej zapewnieniu zgodności z zasadami równego traktowania i konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy d​ o wykonania zamówienia." Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Z treści oświadczenia zawartego w JEDZ, wyjaśnień zawartych w piśmie załączonym do JEDZ oraz z wyjaśnień AREA zawartych w piśmie z 20 kwietnia 2025 r. udzielonych w związku z​ pismem odwołującego z dnia 15 kwietnia 2025 r. wynika, że AREA nie spełnił wymagań dotyczących samooczyszczenia i nie może być uznany za wykonawcę uczciwego i​ wiarygodnego. Wiarygodność samooczyszczenia AREA powinna być oceniona z uwzględnieniem następujących okoliczności ujawnionych w orzeczeniach Izby: 1)AREA zawarł niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję i uczestniczył ​ w rozstawianiu ofert, 2)zawarł porozumienie o zaprzestaniu współpracy z Danielem Mrozem, które nie było realizowane, gdyż obaj wykonawcy w dalszym ciągu korzystali z tego samego sprzętu (miało charakter pozorny); 3)nie jest wykluczone, że obaj wykonawcy w dalszym ciągu nie zerwali powiązań gospodarczych. W wyroku w sprawie sygn. akt: KIO 3549/24, KIO 3573/24, KIO 3586/24 Izba oddaliła odwołanie dotyczące AREA, jedynie z braku wystarczających dowodów. Na tym tle wskazać należy, że AREA nigdzie nie odnosi się do pierwszej z przesłanek skutecznego samooczyszczenia. Działanie w zmowie z Danielem Mrozem, który jest aktywnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, doprowadziło do poniesienia szkody przez zamawiającego, co najmniej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Rembertów (dalej: Dzielnica Rembertów), pn. „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w latach 2023-2025” (numer postępowania: UD-VIIIW ZP.271.5.2023, numer ogłoszenia o zamówieniu: 2023/S 084-257393), którego dotyczy wyrok KIO 2128/23, KIO 2134/23. Działanie AREA i Daniela Mroza w zmowie doprowadziło do wyboru droższej oferty. Jeśli nawet AREA uważa, że (wbrew wymaganiom ustawy) nie jest zobowiązany do naprawienia szkody, to powinien przedstawić stosowne uzasadnienie. Przesłanki związane z samooczyszczeniem powinny być wykazane łącznie przez wykonawcę, który nie może ich traktować wybiórczo lub zdawać się w tym zakresie na samodzielną ocenę zamawiającego. Odnosząc się do kolejnej przesłanki zawartej w art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp stwierdzić należy, że w formularzu JEDZ AREA zaznaczył wprawdzie odpowiedź TAK na pytanie, czy zawarł niedozwolone porozumienie zakłócające konkurencję, jednak już w ramach wyjaśnień zawartych w sąsiedniej kolumnie wskazuje wyłącznie, że „złożył ofertę w postępowaniu, ​ którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa z Area Dawid Mróz. W wyniku w powyższej sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. Natomiast w wyjaśnieniach z 8 kwietnia 2025 r. opisuje okoliczności dotyczące tego postępowania pn.: „LETNIE I ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG GMINNYCH NA TERENIE DZIELNICY W ESOŁA m.st. WARSZAW Y” (nr sprawy 16/2023, nr ogłoszenia o zamówieniu: 2023/BZP 00280971), prowadzonego ​ ramach Ustawy przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła bez wskazywania w ​na jakąkolwiek swoją sprawczość lub odpowiedzialność. Zwraca uwagę fakt, że AREA pomimo zaznaczenia w JEDZ odpowiedzi TAK, w istocie: 1) nie przyznaje się do uczestnictwa w zmowie oraz kontynuacji współpracy z Danielem Mrozem pomimo jej formalnego zerwania (potwierdzonej co najmniej wyrokiem KIO 1607/24) - powołuje się wyłącznie na oceny zamawiających i Izby; 2) odnosi się wyłącznie do własnych ocen wywodzonych z wyroków Izby w sprawach sygn. akt KIO 2128/23, KIO 2134/23 oraz w sprawie KIO 1607/24, w tym w odniesieniu ​do pierwszego z nich powołuje brak zaskarżenia tego orzeczenia w ten sposób, jakby nie zgadzał się z tym rozstrzygnięciem. Jest to szczególnie widoczne, gdy zestawi się treść oświadczeń AREA z treścią uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 2726/23, w którym Izba stwierdziła, że „W dniu 13.07.2023 r. oferty ​D . M. i Area D. M. zostały odrzucone w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Rembertów w związku z ustaleniem, iż doszło do zmowy przetargowej. Na czynność tą wniesione zostało odwołanie, oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2023 r., sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Izba potwierdziła, "Okoliczności bowiem pozwalały na wniosek, że wykonawcy zawarli porozumienie, jak stanowi powołany przepis, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu”. Zdaniem Odwołującego, jeżeli wykonawca udzieli odpowiedzi "TAK” nie może kwestionować w samooczyszczeniu zaistnienia okoliczności będących podstawą wykluczenia zgodnie ze stosowną przesłanką wykluczenia. Takie działanie jest sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia. Innymi słowy: zarówno brak potwierdzenia, jak i kwestionowanie przez wykonawcę zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję czyni to samooczyszczenie nieskutecznym. Podstawą wykluczenia było zawarcie przez AREA zmowy przetargowej, co potwierdziła Izba. AREA nie przedstawił Zamawiającemu kompletnej informacji na temat orzeczeń potwierdzających jego udział w zmowie przetargowej. Odwołujący zwrócił na to uwagę zamawiającemu pismem z 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał AREA do wyjaśnień, w ramach których AREA stwierdził, że nie dotyczą go wyroki KIO 2726/23, KIO 741/24, gdyż nie uczestniczył w postępowaniach odwoławczych ani postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których orzeczenia zostały wydane. Wskazuje również, że nie miał nawet wiedzy o tych orzeczeniach. Nie można uznać, że zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za swoje nieprawidłowe postępowanie. Na tę okoliczność AREA złożył wyłącznie porozumienie o zakończeniu współpracy z Danielem Mrozem oraz wypowiedzeniu umowy najmu. Ani JEDZ, ani żadne z dwóch wyjaśnień nie zawierają stwierdzenia, kto był odpowiedzialny za nieprawidłowe postępowanie AREA. Kwestia ta powinna być precyzyjnie wskazana przez AREA, a nie domniemywana przez zamawiającego. Tylko w sytuacji, gdy osobami odpowiedzialnymi byli pracownicy AREA, procedury wdrożone przez tego wykonawcę – wykazane w ramach self-cleaningu mają uzasadnienie. Jeśli natomiast była t​ o wyłączna decyzja Dawida Mroza procedury wykazane przez niego nie odpowiadają okolicznościom deliktu. Zwraca uwagę fakt, że AREA nie składa dowodów potwierdzających reorganizację personelu. Rodzi się zatem pytanie, w jaki sposób zastosowanie znajdą pozostałe procedury wskazane przez AREA i czy mają one charakter realny i nie służą wyłącznie formalnemu wykazaniu przesłanek samooczyszczenia. Na podkreślenie zasługuje, że w okresie dotyczącym działania AREA w zmowie był on jednoosobowym przedsiębiorcą, zatrudniającym osoby wykonujące zamówienia ad hoc. AREA przedstawia procedury dotyczące audytu, obiegu dokumentów i zachowania poufności, brak jest natomiast jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego ich wdrożenie, w tym przyjęcie do stosowania przez pracowników AREA. Procedura samooczyszczenia, oceniana przez zamawiającego, musi wyczerpująco i​ jednoznacznie dawać zamawiającemu podstawy do oceny, że została skutecznie przeprowadzona i wdrożona w przedsiębiorstwie wykonawcy. Co także istotne, instytucja samooczyszczenia, jako wyjątek od reguły, powinna być interpretowana wąsko. W związku z czym zamawiający nie odrzucając oferty AREA, który działał w warunkach zmowy przetargowej i nie przedstawił środków naprawczych zgodnych z art. 110 ust. 2 Pzp naruszył przepisy ustawy. Zarzut 3 Przedmiotem postępowania jest wykonanie usługi pielęgnacji zieleni, w zakresie koszenia traw i grabienia liści, na terenach administrowanych przez MPWiK w m.st. Warszawie S.A. Przedmiot zamówienia opisany został w OPZ stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z par. 3 PPU Wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie (wynagrodzenie maksymalne) oraz ceny jednostkowe obejmują wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym między innymi wartość usługi, wszelkie koszty zapewnienia i​ transportu materiałów, środków, sprzętu i roślin do miejsca prowadzonych prac, koszt zagospodarowania odpadów, koszty użytkowania sprzętu, materiałów, koszty udzielonej Zamawiającemu gwarancji i rękojmi, ubezpieczenie, narzuty, ewentualne opusty, należny podatek VAT oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Płatność wynagrodzenia zostanie dokonana w formie płatności częściowych, każdorazowo po wykonaniu zgłoszenia jednostkowego. Zgłoszenie jednostkowe rozliczane będzie w oparciu o Ceny jednostkowe określone w Formularzu Cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do umowy. Wynagrodzenie maksymalne oraz ceny jednostkowe podane w Formularzu cenowym są stałe do końca trwania umowy i nie podlegają zmianie w trakcie obowiązywania niniejszej umowy. Zgodnie z treścią wskazanych postanowień ceny jednostkowe podane w ofercie powinny zawierać wszystkie koszty wykonawcy i nie mogą ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy. Postanowienie te nie dają żadnej podstawy do ewentualnego przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny ​ konkretnej pozycji kosztowej formularza, przypisanej osobno do każdej z wyodrębnionych w tej pozycji usługi. Z uwagi w na charakter rozliczania się z wykonawcą oznacza to, że każda z​ zaoferowanych cen jednostkowych musi zapewnić możliwość prawidłowej realizacji tej pozycji jednostkowej. To z kolei oznacza brak możliwości przerzucania kosztów między tymi usługami dotyczącymi poszczególnych cen jednostkowych. Ponadto z powołanych postanowień wynika zatem, że z punktu widzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty znaczenie mają zarówno cena całkowita oferty, jak i poszczególne wartości prawidłowo obliczonych cen jednostkowych. W postępowaniu złożono oferty z cenami odpowiednio: 1)INTERLUX Łukasz Kania Sp. k. - 1 290 789,65 zł 2)POLSUPER Sp. z o.o. - 1 030 339,44 zł 3)AREA Dawid Mróz - 604 285,75 zł 4)Werde Sp. z o.o. - 1 321 394,47 zł 5)Pro-Las Sp. z o.o. - 1 655 030,17 zł. Pismem z 15 kwietnia 2024 r. zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wezwał AREA do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Wskazał, ż​ e wartość niniejszego zamówienia w zakresie Zadania nr 7 została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 1.000.000,00 zł (bez podatku VAT)/1.080.000,00 zł (z podatkiem VAT). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w zakresie Zadania nr 7 wynosi: 1 092 933,24 zł (bez podatku VAT) / 1 180 367,90 zł (z podatkiem VAT). Zamawiający wskazał, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SWZ, wyjaśnieniach treści SWZ jeśli miały miejsce, ​ szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. w Zamawiający wymagał ponadto, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej (nie jest to katalog zamknięty) przedstawienie Zamawiającemu sposobu wyliczenia ceny ofertowej, w tym ceny jednostkowej za 1 m2 ujętej w formularzu cenowym, poprzez wskazanie minimum następujących elementów: a)przyjętych kosztów pracy, b)przyjętych kosztów eksploatacji, c)przyjętych kosztów transportu i paliwa, d)przyjętego zysku. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. AREA złożył wyjaśnienia pismem z 20 kwietnia 2025 r. Zamawiający ocenił j​ e pozytywnie i wybrał ofertę AREA w części 7, czym naruszył przepisy ustawy. Wyjaśnienie t​ e nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie. Nie wskazują na szczególnie korzystne dla AREA warunki wykonywania zamówienia, choć powinno to mieć miejsce z uwagi na różnice ceny oferty AREA zarówno w odniesieniu do wartości zamówienia, jak i cen wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Warto zauważyć, że AREA podnosi twierdzenie o zawyżeniu części ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem uzasadnienia i udowodnienia tego twierdzenia. W pierwszej kolejności wskazać należy na wady formalne wyjaśnień: 1)opatrzone są datą 19 sierpnia 2024 r. 2)zostały sporządzone na wzorze dotyczącym branży budowlanej, co potwierdza: pkt 4.4. wyliczenie kosztów typowych do branży budowlanej oraz wskazanie firmy Dróg Pol str. 14 oraz branży budowlanej pkt 4.5 str. 15). Na szczególne podkreślenie zasługuje, że wyliczenie kosztów nie tylko nie odpowiada branży tego postępowania o udzielenie zamówienia (biuro projektu, ochrona itp.), ale także rozmiarom działalności AREA. Ponadto wyjaśnienia obarczone są wewnętrzną sprzecznością. Zgodnie z pkt II.1.1) OPZ przedmiot umowy obejmuje koszenie traw z wygrabieniem i zebraniem w stosy oraz wywozem z terenów Zakładu wraz z utylizacją. Utylizacja stanowi zatem element przedmiotu zamówienia. AREA w ofercie deklaruje samodzielne wykonanie zamówienia, w pkt 1.2. wyjaśnień wskazuje na brak podwykonawstwa jako czynnik powodujący eliminację ryzyka kontraktowego. Jednocześnie w pkt 4.3. wskazuje, że ma podpisaną umowę na odbiór odpadów i jako dowód składa ofertę kontrahenta na odbiór odpadów niezasadnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący ponownie podnosi, że w przypadku tej umowy nie można korzystać ze stacji przeładunkowej, stąd dla oceny poprawności oferty AREA niezbędne jest ustalenie tożsamości tego podwykonawcy. Podobna sytuacja w odniesieniu do odpadów zmieszanych była przedmiotem wnikliwej analizy Izby w sprawie KIO 3549/24, w której Izba uznała, że niedopuszczalne jest postępowanie z odpadami w ten sposób, że nie zostaną one przekazane bezpośrednio do instalacji przetwarzania. Dowody złożone przez AREA dotyczą tylko wybranych przez niego kosztów, zatem nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Wskazać też należy, że podstawowy składnik cenotwórczy stanowią koszty osobowe, których wysokość oraz zgodność z przepisami dotyczącymi prawa pracy i zabezpieczenia społecznego nie została udowodniona. Odwołujący kwestionuje poprawność obliczenia tych kosztów oraz wskazuje, że sposób obliczenia czynników kosztotwórczych przez AREA jest wadliwa. Szczegółowa analiza została zawarta w tabeli stanowiącej załącznik do odwołania i jego integralną część. Wskazuje ona na zaniżenie ceny oferty AREA we wszystkich istotnych pozycjach kosztotwórczych, w tym wynagrodzenia i sprzętu. Na podkreślenie zasługuje rażące zaniżenie ceny jednostkowej z​ a koszenie. Zdaniem odwołującego AREA przewidział zbyt mało sprzętu, aby prawidłowo wykonać zamówienie. Niezbędne są co najmniej 4 maszyny ze względu na rozmiar i specyfikę terenu (opisanego w OPZ lub załącznikach dotyczących wykazu terenów objętych zamówieniem). AREA nie uwzględnił koszenia skarp przy zbiorniku, gdzie oprócz kosiarza powinny być 2 osoby zapobiegające przedostaniu się trawy do zbiornika oraz asekuracja kosiarza z uwagi na stromy skos i względy BHP zalecane przez stronę BHP samej MPWiK. Zwraca uwagę to, że podając koszty AREA nie wskazał, czy posługuje się wartościami netto, czy brutto. Poprawne obliczenia powinny dotyczyć wartości brutto. Podsumowując, oświadczenia składane przez wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego stanowią całość (ofertę sensu largo). Procedura self-cleaning oraz wyjaśnienia ceny oferty AREA są niewiarygodne i nie potwierdzają rzetelności tego wykonawcy i poprawności obliczenie ceny jego oferty. Pomimo tego Zamawiający dokonał jej wyboru. W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. W dniu 28 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Dawid Mróz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz Stary Mystkówiec, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającegoz dnia 13 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz Stary Mystkówiec do udziału w postępowaniu ​ charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. w Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·art. 18 ust. 3 Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. ·z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji ·z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ·z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba ​ że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; · z art. 110 ust. 2 Pzp 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1 ) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3 ) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. · z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; ·z art. 224 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Zarzut 1 Za niezasadny zatem Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznku”) przez zaniechanie odtajnienia w całości Oferty na utylizację przedstawionych przez AREA jako załącznik nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości okoliczność, że zasada jawności stanowi jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, dlatego możliwość odstępstwa od tej zasady musi być traktowana bardzo rygorystycznie, tylko w przypadkach określonych ​ ustawie. Taką okoliczność ustawodawca przewidział w treści art. 18 ust. 3 Pzp. wskazując, że nie ujawnia się w informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 uznku, zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie s​ ą powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W okolicznościach niniejszej sprawy sporne jest to, czy Przystępujący wraz z​ przekazaniem zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa do wyjaśnień ceny załączników ​ postaci oferty utylizacji oraz Umowy o poufności z kontrahentem wykazał, że stanowią one tajemnicę w przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej dla zastrzeżenia ww. oferty a w stosunku do Umowy o poufności z kontrahentem nie przedłożył uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby analiza dokumentacji postępowania pozwala na stwierdzenie, ż​ e Przystępujący skutecznie wykazał, że złożona na wezwanie Zamawiającego kwestionowana oferta stanowiąca załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z​ którym: „w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że AREA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa skonkretyzowane dokumenty, które były załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dołączył uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami, które w ocenie Zamawiającego potwierdziły, że dokumenty stanowią tajemnicę i nie powinny zostać ujawnione innym podmiotom. Uzasadnienie tajemnicy złożone przez AREA jest skonkretyzowane i zawiera odniesienie do prowadzonego Postępowania. Wykonawca ten wskazał wprost na okoliczności, które jego zdaniem powodują konieczność uznania tych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego szczególnie istotne znaczenie mają informacje zawarte na stronie 2 uzasadnienia, gdzie wskazano przyczyny i​ potencjalne skutki dla ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica, a także na stronach 6 – 8, gdzie AREA wskazuje na okoliczności świadczące o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w odniesieniu do konkretnie zastrzeganych informacji oraz działania podjęte w celu zachowania poufności. Zdaniem Zamawiającego dokonując zastrzeżenia wykonawca ten precyzyjnie wskazał dokumenty, które zawierają tajemnicę, określił przyczyny objęcia informacji poufnością, odniósł się w skonkretyzowany i zindywidualizowany sposób do spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK (w szczególności wskazał w czym upatruje wartości gospodarczej oraz przedstawił dowody na podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności, opisał ograniczenia w dostępności zastrzeganych informacji), załączył dowody do uzasadnienia. Zdaniem Zamawiającego przedłożone informacje są spójne i precyzyjne. Złożone dokumenty przekonały Zamawiającego, że dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK”. Zdaniem Izby treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego zawiera przekonującą argumentację co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, tj. nazwy kontrahenta oraz oferty stanowiącej załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny. Ich ujawnienie zagrożone jest naruszeniem aktualnych i potencjalnych interesów wykonawcy oraz możliwością rozwiązania umów przez kontrahenta, co może skutkować niemożliwością wykonywania dotychczas zawartych kontraktów jak i brakiem możliwości udziału w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a także obowiązkiem zapłaty kar umownych stanowiących konkretną szkodę dla Przystępującego. W odniesieniu do wartości gospodarczej, Izba podkreśla, że nie jest konieczne wskazanie określonej wartości gospodarczej wyrażonej wartością nominalną czy monetarną, tak jak żądał tego Odwołujący podczas rozprawy. Dla wykazania wartości gospodarczej wystarczające jest odniesienie do okoliczności stanowiących wartość gospodarczą, tzn. taką, która ma przełożenie i wpływ na funkcjonowanie wykonawcy na konkurencyjnym rynku ​ postaci zysku lub straty. w Za takie zatem słusznie uznał Zamawiający zagrożenie naruszeniem aktualnych #x200ei potencjalnych interesów wykonawcy, oraz możliwość poniesienia szkody przez Przystępującego w postaci kar umownych. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego zgodnie z którą, realnym celem dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miałoby być rzekome wyłączenie możliwości kontroli prawidłowości oferty Przystępującego. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów potwierdzających takie stanowisko. W odniesieniu do Umowy o poufności Izba wskazuje, że z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęta jest wyłącznie nazwa kontrahenta. Jednakże, z uwagi na to, że fragmenty Umowy o poufności przekazane Izbie wpisują się w treść jawnego wzoru umowy o poufności stanowiącego załącznik do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia tego dokumentu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem jego treść jako dokumentu jawnego, dostępna jest Odwołującemu. W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów, oznaczonych jako: 1.1– korespondencja mailowa Odwołującego z Zarządem Zieleni m. st. Warszawy ​ z czerwca 2025r. 1.2- korespondencji Odwołującego z Urzędem Marszałkowskim Województwa Mazowieckiego iw Warszawie z maja 2025 r., 1.3– publikacji wyników postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z 10 października 2023 r. wraz z kopią Specyfikacji Warunków Zamówienia Izba uznała je za nieprzydatne dla oceny zasadności zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia Oferty stanowiącej załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny oraz umowy o poufności ​z kontrahentem. W tych okolicznościach zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut 2 Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AREA, który nie wykazał spełniania przesłanek dotyczących wdrożenia środków naprawczych („samooczyszczenie” albo „selfcleaninig”) adekwatnych do przyczyn, dla których podlegał wykluczeniu z postępowania. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący kwestionuje przede wszystkim spełnienie przez Przystępującego wymagań dotyczących samooczyszczenia w związku z zawarciem niedozwolonego porozumienia oraz brakiem wykazania naprawienia szkody, stanowiącej jedną z obligatoryjnych przesłanek samooczyszczenia. Odwołujący wskazuje, że w formularzu JEDZ Przystępujący odniósł się jedynie do tego, że „złożył ofertę w postępowaniu, w którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa z Area Dawid Mróz. W wyniku powyższej sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. Przystępujący nie przyznaje się zatem do tego, że uczestniczył w zmowie przetargowej, c​ o jest sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia, czyniąc je nieskutecznym. Dalej Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu kompletnej informacji na temat niedozwolonego porozumienia, poprzez brak informacji w sprawie orzeczeń potwierdzających jego udział w zmowie przetargowej. Nie dopełnił również wymogów dla wykazania skuteczności trzeciej z przesłanek samooczyszczenia wskazanej ​ art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp, w postaci podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w odpowiednich dla zapobieganiu dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przystępujący nie zerwał bowiem wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za swoje nieprawidłowe postępowanie, a złożone porozumienie o zakończeniu współpracy oraz wypowiedzenie umowy najmu nie wskazują, kto był odpowiedzialny za nieprawidłowe postępowanie Przystępującego. Jeżeli odpowiedzialnym jest Przystępujący, wówczas wykazane procedury podjęte w ramach samooczyszczenia nie odpowiadają okolicznościom deliktu. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego jedynie częściowo znajduje potwierdzenie ​ aktach sprawy odwoławczej, bowiem Przystępujący faktycznie nie udowodnił Zamawiającemu, że naprawił lub w zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem. Izba potwierdza, że jedną z obligatoryjnych przesłanek samooczyszczenia określoną ​ art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp jest okoliczność naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, do której w Przystępujący składając samooczyszczenie się nie odniósł - choć powinien. Izba zauważa jednak, że jednym z elementów istotnych dla skutecznego samooczyszczenia jest okoliczność zaistnienia szkody, którą wykonawca winien naprawić lub zobowiązać się do jej naprawienia. A zatem podstawą do niespełnienia tej przesłanki samooczyszczenia, jest zaistnienie szkody, której wykonawca przeprowadzający procedurę samooczyszczenia nie naprawił lub nie zobowiązał się do jej naprawienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący nie odniósł się do naprawienia szkody, bowiem szkoda taka nie zaistniała. Odwołujący natomiast, poza twierdzeniem o​ zaistniałym uchybieniu formalnym, nie wykazał okoliczności przeciwnej, tzn. istnienia szkody, której brak naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia kwestionuje. Co więcej, podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że do zaistnienia żadnej szkody nie doszło, a​ Odwołujący nie był w stanie tej okoliczności kwestionować. Izba podkreśla, że zgodnie z 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro zatem podczas rozprawy zostało ustalone i niewykazane, aby Przystępujący swoim nieprawidłowym postępowaniem doprowadził do zaistnienia szkody, to nie istnieje obowiązek obciążający Przystępującego d​ o naprawienia niewyrządzonej szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia. W tych okolicznościach, jedyną przewiną Przystępującego jest brak odniesienia się ​ wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w ramach samooczyszczenia – jako przesłanki obligatoryjnej, do tego, że w w ramach czynności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp nie zaistniała szkoda. Jednakże z uwagi na poczynione przez Izbę ustalenia w toku postępowania odwoławczego, nakazanie Zamawiającemu przez Izbę uzupełnienia przez Przystępującego brakującej informacji co do braku zaistnienia szkody i w konsekwencji braku obowiązku jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W zakresie pozostałych kwestionowanych przez Odwołującego przesłanek samooczyszczenia, w ocenie Izby nie zaistniały podstawy do uznania samooczyszczenia z​ a nieskuteczne. Odwołujący skupił się wyłącznie na informacji przekazanej przez Przystępującego ​ formularzu JEDZ, choć w odniesieniu do pytania: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia w mające na celu zakłócenie konkurencji?”, Przystępujący zaznaczył odpowiedź TAK i wskazał na wyjaśnienia w ramach samooczyszczenia, zawarte ​ formularzu JEDZ jak i w załącznikach do niego. w W ramach wyjaśnień stanowiący załącznik do JEDZ, Przystępujący wyraźnie wskazał na okoliczności uzasadniające odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2128/23 z dnia 4 sierpnia 2023 r., w którym Izba oddaliła odwołanie Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty. Zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem wskazał naruszenie, którego się dopuścił oraz oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Trudno zatem uznać stanowisko Odwołującego, w zakresie braku przyznania się do zaistniałej okoliczności, jako nieprzyznanej przez Przystępującego. Przystępujący również przedstawił stan faktyczny dotyczący spraw KIO 2128/23, 2134/23 oraz 1607/23. W odniesieniu do podjętych przez Przystępującego działań w ramach wdrożenia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, w ocenie Izby wypełniają one działania określone w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podjęte działania zostały również potwierdzone przez Przystępującego stosownymi dowodami. Przystępujący zawarł porozumienie o zerwaniu współpracy z Danielem Mrozem z dnia 5​ sierpnia 2023 r, wdrożył procedury przygotowania i składania ofert w ramach ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wdrożył Instrukcje zarządzania dokumentami i nośnikami, wdrożył Instrukcje zarządzania systemem informatycznym, wdrożył procedury oceny podmiotów trzecich – podwykonawstwo/udostępnianie zasobów, przeprowadził szkolenia pracowników z​ zakresu wdrożonych procedur wewnętrznych, prawa zamówień publicznych i ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wdrożył wewnętrzny audyt, w dniu 4 czerwca 2024 r. wypowiedział umowę najmu zamiatarki z dnia 30 czerwca 2023 r. oraz skierował pismo do Pana Daniela Mroza o braku możliwości udostepnienia jakichkolwiek zasobów przez Wykonawcę w ramach procedur o udzielenie zamówienia publicznego. W tych okolicznościach, trudno zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący nie dopełnił obowiązków wynikający z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym bardziej, że Odwołujący nie wskazuje, jakie działania winien podjąć Przystępujący aby wykazać swoją rzetelność, a kwestionuje jedynie podjęte przez Przystępującego, jako nieadekwatne do podstawy odrzucenia z postępowania. Nie wyjaśnia ani nie uzasadnia dlaczego podjęte przez Przystępującego działania, nie zapewnią uznania Przystępującego za wykonawcę rzetelnego. Odwołujący pomija również informacje uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wezwania z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień. Przystępujący udzielając wyjaśnień (pismo z dnia 8 maja 2025 r.) odniósł się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty (z wyjątkiem informacji o braku zaistnienia szkody), do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak również do przyczynach, dla których nie poinformował o nich Zamawiającego, a także do okoliczności stanowiących podstawę do ponownego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, W tych okolicznościach, w ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał złożone dowody samooczyszczenia za wystarczające, do wykazania rzetelności Przystępującego. Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego oznaczonych jako: 1)2.1 – Umowa nr ZOM/UM/68/22/LR-ZR-53W z 1 września 2022 r. wraz z Aneksem ​ nr 1 z dnia 18 października 2022 r. 2)2.2. – Formularza ofertowego wykonawcy AREA Dawid Mróz złożonego ​ w postępowaniu nr ZOM/KP/4/25 na Mycie koszy na terenie m.st. Warszawy wraz ​ z uzasadnieniem objęcia dowodów do wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 05.05.2025 r. na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, pismami z dnia 4 czerwca 2024 kierowanymi do Daniela Mroza, programem szkolenia „Udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” oraz formularzem JEDZ złożonym przez Przystępującego w postępowaniu na Mycie koszy na terenie n.st. Warszawy nr ZOM/KP/4/25 które nie podważają skuteczności podjętej przez Przystępującego procedury samooczyszczenia. Wobec powyższego zarzut nie mógł zatem zostać uwzględniony. Zarzut 3 Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jako oferty z ceną rażąco niską oferty AREA, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz jej istotnych części składowych nie złożył wyjaśnień adekwatnych do treści wezwania, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, wskazany jako zarzut ewentualny. Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie, ponieważ na wskazują na szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia, choć powinno to mieć miejsce z uwagi na różnice w cenie oferty Przystępującego w odniesieniu do wartości zamówienia, jak i cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Ponadto wyjaśnienia ceny zawierają wady formalne w postaci opatrzenia ich datą 19 sierpnia 2024 r. oraz sporządzenia ich na wzorze dotyczącym branży budowlanej. Odwołujący kwestionuje również poprawność obliczeń kosztów osobowych Przystępującego, zestawiając je z własnym sposobem obliczenia tych kosztów, jako właściwym. Wskazuje, ż​ e Przystępujący przyjął zbyt mało sprzętu, aby prawidłowo wykonać zamówienie. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wskazać należy, że w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadania nr 7 z dnia 15 kwietnia 2025 r., Przystępujący złożył na 32 stronach wyjaśnienia (w tym dotyczące ceny dla zadania 7), w których ​ skazał sposób wyliczenia ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj: w 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, ​z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 3)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 5) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, 6) a także o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SW Z, wyjaśnieniach treści SW Z jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy 7) oraz sposobu wyliczenia ceny ofertowej, w tym ceny jednostkowej za 1 m2 ujętej ​w formularzu cenowym, poprzez wskazanie minimum następujących elementów: a.przyjętych kosztów pracy, b.przyjętych kosztów eksploatacji, c.przyjętych kosztów transportu i paliwa, d.przyjętego zysku. Odnosząc się do powyższych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w ocenie Izby zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To Zamawiający - a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowne wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym, przeanalizował on wyjaśnienia złożone przez AREA i doszedł do wniosku, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Oceniając dokument wraz z załącznikami Zamawiający stwierdził, że AREA odniósł się do wszystkich elementów wezwania, w szczególności wskazał przyjęte koszty pracy, eksploatacji, transportu i paliwa a także przyjęty zysk. Wykonawca poparł przedłożone wyjaśnienia dowodami odnoszącymi się do możliwości zaoferowania ceny na wskazanym poziomie. Wyjaśnienia są zdaniem Zamawiającego spójne, logiczne i​ sporządzone wyjątkowo szczegółowo. W ocenie Zamawiającego AREA, kalkulując cenę oferty, prawidłowo określił kluczowe elementy kosztowe związane z wykonaniem zamówienia, a przyjęte założenia kalkulacyjne są adekwatne. Ponadto z wyjaśnień wynika, że AREA osiągnie zysk. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Zamawiającego nie istniały podstawy do odrzucenia oferty AREA z powodu rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie – zdaniem Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę AREA w zakresie Zadania 7. W treści zarzutu Odwołujący kwestionuje jedynie brak szczególnie korzystnych warunków realizacji, które w uwagi na zaoferowaną cenę powinno mieć miejsce. Jednakże ​ żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego złożone wyjaśnienie ceny są nierealne. w W ocenie Izby niezasadne i niczym nie poparte jest stanowisko Odwołującego, ż​ e Przystępujący winien wykazać szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia. Jeżeli Przystępujący wykazał, że zamówienie będzie realizował po cenach rynkowych, realnych, to wówczas odniesienie się do wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji n​ ie będzie miało zastosowania. W załączonych do odwołania wyliczeniach oraz złożonych na rozprawie dowodach: 1) 3.1 – waga skoszonej trawy, 2)3.2 – Lista dokumentów ważenia, 3)3.3. – kalkulacja bieżących wpłat na PFRON Odwołujący referuje do własnych założeń przyjętych do realizacji zamówienia, pomijając okoliczność, że Zamawiający nie narzucał założeń co do sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający nie określił żadnej metodologii, w oparciu o którą Przystępujący winien był wyjaśnić zaoferowaną cenę. Przystępujący mógł zatem skalkulować cenę w oparciu o inne, własne założenia, które nie świadczą o nierealności zaoferowanej ceny. Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. W odniesieniu do przywołanych przez Odwołującego wad formalnych wyjaśnień ceny Przystępującego co do daty i odwołanie się do robót budowlanych, Izba uznała że są one nieistotne dla sprawy. Nie budzi wątpliwości że zostały złożone w tym postępowaniu i​ w terminie wyznaczonym na ich złożenie przez Zamawiającego, a więc dotyczą one przedmiotowego postępowania. Błąd w dacie Izba ocenia jako omyłkę pisarską. Również jako błąd redakcyjny Izba kwalifikuje wykorzystanie formularza odnoszącego się do branży budowlanej, podkreślając, iż elementem istotnym w ocenie wyjaśnień ceny jest ich treść, a nie elementy dodatkowe, nie mające wpływu na tą treść. W tych okolicznościach, zarzut jako niezasadny nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2119/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kłaj przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy PUK TAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 w części dotyczącej braku udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania i nakazuje Zamawiającemu udostępnienie wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie protokołu postępowania, 2.umarza postępowanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kłaj i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 518 zł 00 gr (słownie: pięćset osiemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem kosztów dojazdu, 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Kłaj na rzecz wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 19 118 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2119/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Kłaj (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Kłaj w 2025 r.” (Numer referencyjny: RGK.271.1.4.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2024 r. pod nr 739471-2024 26 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 pkt. 1) oraz pkt. 2) w związku z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Odwołanie (Sygn. akt: KIO 2119/25) złożono od czynności Zamawiającego i zaniechania czynności Zamawiającego, tj.: A. Czynności dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty PUK TAMAX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Skawinie, NIP: 6562346853 (dalej: „PUK TAMAX”), B. Czynności niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez PUK TAMAX w zakresie tzw. procedury samooczyszczenia tego wykonawcy przedstawionych Zamawiającemu, a w konsekwencji wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy PUK TAMAX i wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PUK TAMAX, C. Bezpodstawnego i błędnego uznania, że Odwołujący nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa wobec dokumentów opisanych w piśmie Zamawiającego z dnia 16.05.2025 r., a w konsekwencji nieuprawnionego odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w zakresie pisma z dnia 05.12.2023 r., pisma z dnia 11.12.2023 r. oraz pisma z dnia 30.07.2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty PUK TAMAX, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec PUK TAMAX, przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a przeprowadzona przez tego wykonawcę procedura samooczyszczenia okazała się wadliwa i została błędnie oceniona przez Zamawiającego jako prawidłowa, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, 2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), w zw. z art. 16 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym i błędnym uznaniu, że informacje przedstawione wraz z ofertą Odwołującego, a zastrzeżone przez niego jako tajemnice przedsiębiorstwa (tj. w szczególności pismo z dnia 05.12.2023 r., pismo z dnia 11.12.2023 r. oraz pismo z dnia 30.07.2023 r.), w istocie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK w sytuacji, w której w rzeczywistości Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oraz subsumpcji ustawowych przesłanek, w szczególności że informacje te są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz że są łatwo dostępne dla takich osób podczas gdy informacje te stanowią tajemnicę korespondencji, a Odwołujący podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, a w konsekwencji Zamawiający podjął nieuprawnioną decyzję odtajnieniu istotnych części skutecznie zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji 3. art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców oraz naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, poprzez sformułowanie decyzji dot. odtajnienia w sposób ogólny i nieprecyzyjny, a także brak udostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania co w znacznej mierze utrudniło Odwołującemu poznanie motywów tej decyzji i w konsekwencji pełne odniesienie się do nich, a w efekcie również doprowadziło do naruszenia zasady proporcjonalności poprzez niezachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy środkiem (jakim jest ograniczenie danego prawa - tu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa) a celem jakim jest szeroko pojęty interes publiczny. Odwołujący wnosił o: 1.Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości. 2.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści odwołania, jak i przedłożonych na rozprawie. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie ofert, oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PUK TAMAX. 4.Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu: a) wykluczenie PUK TAMAX z postępowania, b) dokonania ponownej oceny ofert 5.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji i dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. 6.Nakazanie Zamawiającemu uznania zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w zakresie pisma z dnia 05.12.2023 r., pisma z dnia 11.12.2023 r. oraz pisma z dnia 30.07.2023 r., za skuteczne i nakazanie nieudostępniania innym wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. 7.Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego Odwołujący doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie wybrał ofertę PUK TAMAX, mimo tego, iż wykonawca ten nie powinien zostać wybrany w postępowaniu – Zamawiający winien odrzucić jego ofertę z uwagi na fakt, iż PUK TAMAX podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzone przez Zamawiającego tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia. Zaniechanie odrzucenia oferty PUK TAMAX i w konsekwencji wybór oferty wykonawcy PUK TAMAX jako najkorzystniejszej powoduje zdaniem Odwołującego to, że traci on możliwość uzyskania zamówienia, co wskazuje na fakt naruszenia interesu Odwołującego. Odwołujący podniósł, że w sytuacji braku uwzględnienia odwołania, utraci on bezpowrotnie możliwość realizacji przedmiotowej usługi, podczas gdy w sytuacji uwzględnienia odwołania oferta wykonawcy PUK TAMAX zostanie odrzucona, a więc postępowanie nie zostanie zakończone wyborem oferty PUK TAMAX. W takim przypadku też oferta Odwołującego, jako druga w kolejności, powinna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający 16 maja 2025 r. przekazał Odwołującemu Informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz Zawiadomienie o odtajnieniu dokumentów, w związku z czym odwołanie wniesione w dniu 26 maja 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 23 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. co do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 odwołania. Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w punkcie 2 i 3 odwołania. 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. co do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 odwołania. Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w punkcie 2 i 3 odwołania oraz że wnosi o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych. 23 czerwca 2025 r. do Prezesa Izby Zamawiający przesłał Odpowiedź na wniosek o udostępnienie ofert, która została skierowana 6 czerwca 2025 r. do PUK TAMAX, z której to odpowiedzi wynikało, że: „(…) uzupełnia swoją odpowiedź z dnia 10.01.2025 r. i udostępnia odtajnione dokumenty Wykonawców: 1. MAŁOPOLSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ 1) Pismo z dnia 05.12.2023 r. 2) Pismo z dnia 11.12.2023 r. 3) Pismo z dnia 30.07.2024 r. 4) Referencje z dnia 31.07.2023 r. 5) Referencje z dnia 17.01.2022 r. 6) Umowa nr NEO.272.2.2023 z dnia 01.03.2023 r. 7) Umowa nr NEO.271.4.2022 z dnia 02.01.2023 r. 2. PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „MIKI” M.J. 1) Wniosek o mediację z dnia 30.07.2024 r. 2) Wniosek o mediację - potw. wysłania 1.08.2024 r. 3) Potwierdzenie nadania wniosku o mediację 4) Potwierdzenie doręczenia wniosku o mediację 5) Zestawienie kursów 2024 r.” 26 czerwca 2025 r. na posiedzeniu na pytanie Przewodniczącej Zamawiający potwierdził, że dokumenty, o których mowa w oświadczeniu zostały udostępnione wykonawcy PUK TAMAX. Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2 i w części zarzutu nr 3 dotyczącej sformułowania decyzji dotyczącej odtajnienia w sposób ogólny i nieprecyzyjny stało się zbędne, Zamawiający dokonał bowiem w dniu 6 czerwca 2025 r. udostępnienia PUK TAMAX dokumentów, których uznania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa żądał Odwołujący. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i w części zarzutu nr 3 dotyczyło nieprawidłowych czynności Zamawiającego związanych z odtajnieniem dokumentów oraz ogólnym i nieprecyzyjnym sformułowaniem decyzji przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby udostępnienie przez Zamawiającego dokumentów wykonawcy PUK TAMAX spowodowało, że przestał istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i w części zarzutu nr 3 dotyczącej sformułowania decyzji dotyczącej odtajnienia w sposób ogólny i nieprecyzyjny należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca PUK TAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawcę PUK TAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. 23 czerwca 2025 r. PUK TAMAX złożył do Prezesa Izby pismo procesowe. 23 czerwca 2025 r. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) wykonawca PUK TAMAX został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 czerwca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w części uwzględnionej przez Zamawiającego. PUK TAMAX do 26 czerwca 2025 r. nie złożył oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu nr 1 podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp: „4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, która została złożona do zamknięcia rozprawy przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego z 25 czerwca 2025 r. złożonego przez Zamawiającego wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego przez przystępującego 23 czerwca 2025 r. oraz wniosku wykonawcy o udostępnienie treści protokołu wraz z potwierdzeniem nadania go do Zamawiającego złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w rozpoznawanym zakresie tj. w części zarzutu nr 3 dotyczącej nieudostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Kłaj w 2025 r.”. W postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców: Odwołujący, PUK TAMAX i Mieczysław Jakubowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE "MIKI" w Krakowie. 16 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty PUK TAMAX jako najkorzystniejszej. 1​ 6 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu dokumentów tj.: 1) Pisma z dnia 05.12.2023 r. 2) Pisma z dnia 11.12.2023 r. 3) Pisma z dnia 30.07.2024 r. 4) Referencji z dnia 31.07.2023 r. 5) Referencji z dnia 17.01.2022 r. 6) Umowy nr NEO.272.2.2023 z dnia 01.03.2023 r. 7) Umowy nr NEO.271.4.2022 z dnia 02.01.2023 r. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SWZ: „Dodatkowo Zamawiający przewiduje wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy PZP, czyli Wykonawcy: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 3) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 4) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 5) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę w/w czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wykluczy wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.” W formularzu JEDZ PUK TAMAX twierdząco odpowiedział, iż: a. jest winien poważnego wykroczenia zawodowego; b. znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową; c. jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania PUK TAMAX wyjaśniając procedurę samooczyszczenia dokonał opisu zdarzeń dotyczących niewłaściwego wykonania na rzecz Gminy Zielonki usługi, opisał i przedstawił swoje działania przedstawiając swoją wersję wydarzeń. nie wykazał, że spełnił, wszystkie opisane w art. 110 ust. 2 PZP przesłanki niezbędne do skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca nie wykazał, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. 21 maja 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia Wniosek wykonawcy o udostępnienie treści protokołu. 6 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał udostępnienia PUK TAMAX dokumentów, których uznania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa żądał Odwołujący. Odnosząc się do rozpoznawanej części zarzutu nr 3 dotyczącej braku udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania Izba wskazuje, że zgodnie z art. 74 ustawy Pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” Zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 SWZ: „1) W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu • portalu ePUAP: /k0wsvf0513/SkrytkaESP • poczty elektronicznej pod adresem: u. , o. • portalu https://ezamowienia.gov.pl Identyfikator (ID) postępowania na Platformie e-Zamówienia: ocds-148610-630bc441-be2d-4663-9af5-44ce02b022d3” 21 maja 2025 r. Odwołujący za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia złożył do Zamawiającego „Wniosek wykonawcy o udostępnienie treści protokołu”. We wniosku wskazał on, że „wnosi o niezwłoczne udostępnienie treści protokołu postępowania wraz załącznikami wcześniej nie udostępnionymi Wykonawcy, a w szczególności kompletnej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wybranym w postępowaniu Wykonawcą”. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów. W piśmie procesowym z dnia 25 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że „Odwołujący w swoich pismach kierowanych do Zamawiającego na żadnym etapie nie występował z wnioskiem o udostępnienie rzeczonego protokołu. Dziwi więc fakt, iż Odwołujący czyni Zamawiającemu zarzut z tytułu nieudostępnienia protokołu, a sam nie dopełnił stosownej procedury, aby tego typu dokument pozyskać”. Na pytanie Przewodniczącej zadane podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w piśmie procesowym miał na myśli brak złożenia przez Odwołującego wniosku w korespondencji mailowej. Zauważyć jednak należy, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 SW Z jedynym ze sposobów komunikacji w postępowaniu dopuszczonym przez Zamawiającego było użycie portalu , za pośrednictwem którego 21 maja 2025 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie treści protokołu. Zamawiający, co jednoznacznie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, nie udostępnił Odwołującemu protokołu, w związku z czym dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a co za tym idzie zarzut należy uznać za zasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1986/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie przy udziale wykonawcy „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zamkowi Książąt Pomorskich ​w Szczecinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy „Telmax” E.R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zamek Książąt Pomorskich ​w Szczecinie w 4/5 oraz uczestnika postępowania wykonawcę „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie w 1/5 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez odwołującego koszt wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1339,47 złotych (jeden tysiąc trzysta trzydzieści dziewięć złotych czterdzieści siedem groszy), obejmującą koszt związany z dojazdem odwołującego na posiedzenie i rozprawę oraz koszt noclegu. 3.Zasądza od zamawiającego – Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie na rzecz odwołującego kwotę 19 952,00 złotych (dziewiętnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) oraz od uczestnika „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna ​z siedzibą w Człuchowie na rzecz odwołującego kwoty 4 988,00 złote (cztery tysiące dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 1986/25 U z asadnie nie Zamawiający Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn. Modernizacja dziedzińców Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie w formule „wybuduj””, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3​ 0 października 2024 r. pod numerem 662156-2024. 19 maja 2025 r. wykonawca Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp oraz niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na: -badaniu i oceny oferty wykonawcy TELMAX E.R. Gliszczyńscy spółka jawna w Człuchowie (zwanego dalej „TELMAX”); - wezwaniu TELMAX do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w zakresie samooczyszczenia; -wyborze oferty TELMAX jako najkorzystniejszej oferty; -zaniechaniu wykluczenia TELMAX z postępowania; -zaniechaniu odrzucenia oferty TELMAX; -zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wobec wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego podniósł zarzuty naruszenia: I.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej – na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia – oferty odwołującego wskutek błędnej oceny oferty TELMAX przez przyznanie w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych (B)” 20 pkt, gdy powinno zostać przyznane 5 pkt; II.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej – na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia – oferty odwołującego wskutek błędnej oceny oferty TELMAX przez przyznanie w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych (A)” 16 pkt, gdy powinno zostać przyznane 12 pkt; III. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia TELMAX z postępowania, a następnie odrzucenia oferty TELMAX w sytuacji, gdy TELMAX przyznał w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 125 ustawy Pzp, iż zachodzi wobec niego ww. przesłanka wykluczenia ​z postępowania i jednocześnie nie udowodnił wypełnienia przesłanek samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1.przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania ​na wskazane tam fakty; 2.uwzględnienie odwołania; 3.nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; c)wykluczenia TELMAX z Postępowania i odrzucenia oferty TELMAX; d)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 4.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ​z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu odwołania dotyczącym zarzutu nr I, odwołujący wskazał, że zamawiający ​ rozdziale XVII Specyfikacji Warunków Zamówienia, (zwanej dalej „SW Z”) wskazał, iż przy wyborze najkorzystniejszej w oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i​ odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: 1)Cena – 60%, 2)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ​– 16%, 3)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych – 20%, 4)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych – 4%. Opisując sposób przyznania punktów za kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych” Zamawiający w rozdział XVII ust. 2 Lp. 3 SWZ podał: 3 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych (B) Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 20 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora w nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o​ powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o​ długości co najmniej 1 000 mb i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych: - za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 5 pkt za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 10 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej czterech robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 15 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w Postępowaniu Wykonawca otrzyma 20 pkt w B = 1 pkt= 1% Odwołujący zaznaczył, iż celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do wykazania, że wykonawcy dysponują lub będą dysponować Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót w drogowych Zamawiający wskazał w Rozdział VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. a SWZ: a) Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: -budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7​ lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) o długości co najmniej 1 000 mb i​ o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Odwołujący wskazał, że wobec powyższego oczywistym jest, że punktowanym w ramach przedmiotowego kryterium doświadczeniem osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych jest doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej przy realizacji robót budowlanych dotyczących: -budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3.000.000 zł brutto lub -obiektu liniowego o długości co najmniej 1.000 mb i wartości robót budowlanych co najmniej 3.000.000 zł brutto. Powyższe oznacza, że w przypadku robót budowlanych dotyczących budynku znaczenie ma, by ich zakres obejmował zagospodarowanie terenu o powierzchni co najmniej 2.000 m2, zaś w przypadku robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego znaczenie ma długość tego obiektu, która ma wynosić co najmniej 1.000 mb. Powyższe w pełni potwierdza przygotowany przez zamawiającego formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SW Z), w którym zamawiający wymagał określenia powierzchni zagospodarowania terenu lub długość obiektu liniowego z​ zaznaczeniem w formie jednej gwiazdki (*), że przy wypełnianiu formularza przez wykonawcę należy usunąć dany fragment (określenie powierzchni zagospodarowania terenu lub długość obiektu liniowego), jeśli nie dotyczy. W ofercie TELMAX jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych wskazano mgr inż. K.J.. Jako doświadczenie tej osoby wskazano pięć robót budowlanych, z których jednak wyłącznie dwie spełniają ww. warunki – robotami tymi są robota nr 4 i 5 opisane w doświadczeniu ww. osoby, tj. przebudowa ulic od J.S. do ul. C., budowa kanalizacji deszczowej, sanitarnej sieci wodociągowej oraz budowa oświetlenia drogowego w Człuchowie (tj. robota budowlana dotycząca obiektu liniowego), dla której określono długość tego obiektu liniowego na 1.677,70 mb oraz budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie (tj. robota budowlana dotycząca budynków), dla której określono powierzchnię zagospodarowania terenu na 3.274,01 m2. Pozostałe trzy roboty budowlane wymienione jako doświadczenie ww. osoby (roboty nr 1-3, tj. przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej; budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz z wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach; przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna), dotyczą obiektów liniowych, dla których TELMAX nie określił długości tych obiektów, a nawet wykreślił fragment formularza ofertowego, w którym długość obiektu liniowego miała zostać określona. Niemożliwe zatem z​ przyczyn zależnych od TELMAX jest stwierdzenie, czy roboty budowlane wymienione przez TELMAX jako nr 1-3 w ramach doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych stanowią wykonanie obiektów liniowych o​ długości co najmniej 1.000 mb, których realizacja przekłada się na uzyskanie punktów ​ przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia dla oceny ww. robót dotyczących obiektów liniowych pozostaje przy tym w powierzchnia zagospodarowanego terenu w ramach tych robót, co TELMAX określił w złożonej przez siebie ofercie. Ponownie bowiem zaznaczyć należy, iż znaczenie w kontekście robót dotyczących obiektu liniowego ma długość tego obiektu, a nie powierzchnia zagospodarowanego terenu. Powierzchnia zagospodarowanego terenu ma znaczenie wyłącznie w kontekście robót dotyczących budynku. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż ze złożonej przez TELMAX oferty wynika, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych ma doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej wpisujące się w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych” jedynie w odniesieniu do dwóch wymienionych w tej ofercie robót, co powinno prowadzić do przyjęcia przez zamawiającego, iż z tego kryterium TELMAX winien uzyskać 5 pkt, a zatem łącznie co najwyżej 85 pkt – mniej niż odwołujący który uzyskał 88,76 pkt. Tymczasem zamawiający przyznał TELMAX z tego kryterium 20 pkt, co doprowadziło do tego, że oferta TELMAX została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący dodał, iż w myśl ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3478/21) uzupełnienie oferty w ramach art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie obejmuje jej treści w zakresie podlegającym punktacji. Tym samym nie było i nie ma możliwości poprawienia lub uzupełnienia przez TELMAX informacji dotyczących przedmiotowych robót budowlanych w celu uzyskania wyższej oceny, co oznacza, że zamawiający dokonując tej oceny związany jest informacjami przekazanymi przez TELMAX ​ ofercie. w Uzasadniając zarzut nr II odwołania, odwołujący wskazał: Opisując sposób przyznania punktów za kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych” Zamawiający w rozdział XVII ust. 2 Lp. 2 SWZ podał: 2 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych (A) 16% Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych, wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 16 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co w najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu c​ o najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych: — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt -za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 4 pkt - za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 8 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji czterech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 12 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji pięciu robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 16 pkt A = 1 pkt=1% Odwołujący zaznaczył, iż celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do wykazania, że wykonawcy dysponują lub będą dysponować Kierownikiem robót budowlanych w zamawiający wskazał w Rozdział VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. b SWZ: b) Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z​ późn. zm.]) dotyczącej: - budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Odwołujący wskazał, że wobec powyższego oczywistym jest, że punktowanym w ramach przedmiotowego kryterium doświadczeniem osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych jest doświadczenie uzyskane przez tę osobę przy pełnieniu funkcji kierownika budowy względnie kierownika robót budowlanych, a nie doświadczenie uzyskane przy pełnieniu jakichkolwiek innych funkcji. W ofercie TELMAX jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych wskazano mgr inż. T.S.. Jako doświadczenie tej osoby wskazano pięć robót budowlanych, z których jednak wyłącznie cztery (z pozycji 1-4) spełniają ww. warunki, ponieważ przy realizacji tych robót osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy. Przy robocie budowlanej opisanej pod pozycją nr 5 (budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie) Pan T.S. zgodnie z ofertą TELMAX pełnił funkcję kierownika robót drogowych, więc przy realizacji tej roboty osoba ta nie uzyskała doświadczenia punktowanego w ramach przedmiotowego kryterium. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż ze złożonej przez TELMAX oferty wynika, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ma doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy wpisujące się w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych” jedynie w przypadku czterech wymienionych w tej ofercie robót, co powinno prowadzić do przyjęcia przez zamawiającego, iż z tego kryterium TELMAX uzyskał 12 pkt. Tymczasem zamawiający przyznał TELMAX z tego kryterium 16 pkt, co również doprowadziło do tego, że oferta TELMAX została uznana za najkorzystniejszą. Ponownie odwołujący zaznaczył, iż w myśl ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3478/21) uzupełnienie oferty w ramach art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie obejmuje jej treści w zakresie podlegającym punktacji. Tym samym nie było i nie ma możliwości poprawienia lub uzupełnienia przez TELMAX informacji dotyczących przedmiotowych robót budowlanych w celu uzyskania wyższej oceny, co oznacza, że zamawiający dokonując tej oceny związany jest informacjami przekazanymi przez TELMAX w ofercie. Uzasadniając zarzut nr III odwołania odwołujący wskazał: W treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ustawy Pzp (tj. JEDZ załączonego do oferty) TELMAX przyznał, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przez zaznaczenie odpowiedzi „Tak” przy pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz przez zaznaczenie odpowiedzi „Tak” na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”. TELMAX opisując przedsięwzięte środki celem samooczyszczenia podał jedynie, iż: „1. Wykonawca naprawił szkodę przez zadośćuczynienie pieniężne. 2. Wykonawca współpracował z Zamawiającym w celu wyjaśnienia przyczyn zwłoki. 3. Wykonawca podjął kroki w celu zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w tym zreorganizował personel, wdrożył system kontroli, monitoruje na bieżąco przestrzeganie przepisów, wewnętrznych zaleceń, regulacji i standardów. 4. Wykonawca wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji”. Odwołujący zaznaczył, iż TELMAX właśnie korzystając z procedury samooczyszczenia jednocześnie przyznał się do tego, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z​ postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe znajduje potwierdzenie zarówno w publikacjach doktryny prawniczej, w których podkreśla się, że „instytucja samooczyszczenia polega na tym, że wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i​ 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10 p.z.p., korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne” (patrz choćby Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, publ. W KP 2023, zwany dalej „Komentarzem”), jak również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Skorzystanie z możliwości procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2​ p.z.p., uwarunkowane jest przyznaniem się podmiotu do określonych faktów, co następnie otwiera mu drogę do opisania działań, jakie podjęto celem zapobieżenia wystąpieniu ​ przyszłości podobnych naruszeń.” (patrz wyrok KIO z dnia 13 lutego 2024 r., KIO 202/24, publ. LEX nr 3702024). w Odwołujący stwierdził, że wyżej przywołane cztery ogólnikowe zdania przedstawione przez TELMAX w JEDZ jako wykazanie samooczyszczenia są bezspornie niewystarczające do tego, by móc uznać, że doszło do wykazania przez TELMAX spełnienia przesłanek określonych ​w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Sam Zamawiający bowiem również uznał, iż „powyższe wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” i w związku z tym wezwał TELMAX pismem z dnia 4 lutego 2025 r. do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w tym zakresie. Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie mógł wzywać TELMAX do uzupełniania wyjaśnień ​ zakresie samooczyszczenia. Zamawiający powinien oceniać skuteczność samooczyszczenia w oparciu o w wyjaśnienia TELMAX już przedstawione w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z poglądem przedstawionym ​ Komentarzu „obowiązkiem wykonawcy, jako profesjonalisty, jest podanie rzetelnych, wiarygodnych informacji i w oświadczeń w dokumencie JEDZ”, a nie na dodatkowe wezwanie zamawiającego. W wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., KIO 1102/18 (publ. LEX nr 2558995) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. Okoliczność, jaką wskazywał Odwołujący, iż Zamawiający pierwotnie przyjął jego wyjaśnienia z dnia 2.11.2017 i nie podjął decyzji o​ wykluczeniu z udziału w postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający takiej czynności nie może dokonać na etapie późniejszym, jeśli w toku oceny ofert dojdzie jednak do przekonania, że przesłanki wykluczenia ziściły się. Zamawiający na każdym etapie postępowania może naprawić dostrzeżony przez siebie błąd i powtórzyć czynności oceny ofert”. Istotą samooczyszczenia jest bowiem dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że to wykonawca musi wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Nie jest natomiast obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie lub domaganie się dowodów na potwierdzenie rzetelności wykonawcy. Ryzyko przedłożenia rzetelnych (wiarygodnych) dowodów potwierdzających rzetelność wykonawcy spoczywa w całości na wykonawcy (patrz Komentarz). Powyższe potwierdzają również inne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie podano choćby „[E]lementem procedury samooczyszczenia powinno być wyczerpujące wyjaśnienie przez wykonawcę stanu faktycznego sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do stwierdzenia jego rzetelności, a także podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi dokonać oceny tych działań, uwzględniając m.in. wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy” (patrz wyrok KIO z dnia 3 września 2019 r., KIO 1620/19, publ. LEX nr 2740512). Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE oraz sądów powszechnych. W wyroku z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA, LEX nr 2723795, Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 (publ. LEX nr 2736664), powołując się na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z postępowania. Odnosząc się do treści przywołanego przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ wyroku KIO z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 163/17, który – w ocenie zamawiającego – ma uzasadniać możliwość uzupełniania wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia, odwołujący wskazał, iż wyrok ten zapadł na kanwie zasadniczo innego stanu faktycznego niż stan zaistniały w postępowaniu. W postępowaniu, w odniesieniu do którego zapadł ww. wyrok KIO wykonawca w JEDZ nie przyznał się do zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia i nie przeprowadził w żadnym zakresie procedury samooczyszczenia, a jedynie opisał, że nie doszło do wypełnienia przesłanki jego wykluczenia z postępowania. Wykonawca ten (odwołujący w ww. sprawie) nie miał zatem okazji wykazać zamawiającemu, że podjął konkretne środki w celu samooczyszczenia. W niniejszej sprawie TELMAX przyznał się do zaistnienia przesłanki jego wykluczenia i​ przeprowadził procedurę samooczyszczenia w JEDZ, a zatem miał okazję na wykazanie, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na wykazanie przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. To, że TELMAX z tej okazji nie skorzystał i przedstawił wyłącznie szczątkowe, kilkuzdaniowe wyjaśnienia bez jakichkolwiek dowodów nie uzasadnia tego, by zamawiający dodatkowo wzywał TELMAX do uzupełnienia tych wyjaśnień i by domagał się dowodów na wykazanie rzetelności TELMAX. Odwołujący wskazał, iż TELMAX winien ulec wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ nie udowodnił wypełnienia przesłanek samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji oferta TELMAX winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający naruszając ww. przepisy najpierw wezwał TELMAX do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia, a następnie wybrał ofertę TELMAX jako najkorzystniejszą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 16 czerwca 2025 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów za doświadczenie kierownika robót budowlanych w specjalności drogowej Pana K.M. na „Budowie Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach”, natomiast w pozostałej zaś części wniósł o: 1) oddalenie odwołania; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Zamawiający nie podzielił pozostałych zarzutów odwołania i wskazał, że oferta wykonawcy TELMAX E.R. Gliszczyńscy spółka jawna, została poddana szczegółowemu i obiektywnemu sprawdzeniu pod kątem zgodności z wymaganiami dokumentacji przetargowej. W trakcie oceny ofert przeprowadzono wnikliwą analizę treści oferty pod kątem wymagań dotyczących wszystkich kryteriów. Komisja przetargowa, podczas analizy dokumentów złożonych przez wykonawców bazowała również na oświadczeniach wykonawców zawartych w formularzach ofertowych. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśnił, że: I. Przystępujący do postępowania TELMAX w kryterium doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych podał Pana K.J.. Jako doświadczenie tej osoby na potrzeby oceny tego kryterium podał prace realizowane przez tę osobę przy następujących robotach: A. Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej. Wartość roboty budowlanej: 5.591.235,60 zł brutto. Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.361,3 m2. W ocenie zamawiającego doświadczenie Pana K.M. przy realizacji powyższych robót spełniało wymagania kryterium, o którym mowa w Rozdziale XVII SWZ pkt 2.2. Wykonawca w ramach robót budowlanych realizował przebudowę drogi o długości ok. 764 m, w tym jezdni o nawierzchni bitumicznej wraz z przebudową 5 skrzyżowań oraz budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego, sygnalizacji świetlnej, zatoki autobusowej, wiaty przystankowej. W ramach inwestycji wykonano również nasadzenia zieleni, zjazdy indywidualne i publiczne do posesji i nawierzchni z kostki betonowej, budowę jezdni manewrowej, udogodnienia dla osób słabowidzących i niewidomych w postaci płytek bąbelkowych i ryflowanych. Wartość inwestycji 5 591 235,60 zł brutto, z czego dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych w wysokości 5 311 673,82 zł. W ocenie zamawiającego, obiekt liniowy jest rodzajem obiektu budowlanego, to zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego powinien być „wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. W świetle ww. przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 28 czerwca 2015r.) przez obiekt budowlany należy bowiem rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. Zamawiający wskazał, że w ogólnodostępnej dokumentacji przetargowej postępowania umieszczonej na platformie zakupowej Urzędu Miejskiego w Chojnicach odnajdujemy: 1.na stronie 4 SWZ – część IV Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 2 informację ​o budowie zatoki autobusowej z wiatą przystankową; 2.Projekt architektoniczno-budowlany - TOM I – na stronie 5w opisanym zakresie robót znajduje się informacja o ustawieniu wiaty przystankowej. Na stronie 13 znajdujemy informację w części 4.1.5. (Elementy małej architektury) o wiacie przystankowej. Wiata przystankowa, którą wykonał przystępujący pełni rolę obiektu użyteczności publicznej, zapewniając schronienie pasażerom przed warunkami atmosferycznymi i służąc jako element infrastruktury transportowej. Zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wiaty autobusowe zaliczane są do budynków niemieszkalnych dział 12, 127 pozostałe budynki niemieszkalne, punkt 1274 Pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione - Klasa obejmuje: -Zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich, -Zabudowania koszarowe; -Obiekty miejskie użyteczności publicznej, takie jak wiaty autobusowe, toalety publiczne, łaźnie itp. Zamawiający wskazał na następujące dowody: 1)Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych – wyciąg ze strony internetowejwww.klasyfikacje.gofin.pl/pkob - BUDYNKI NIEMIESZKALNE; 2)Postępowanie przetargowe na stronie platforma zakupowa Urzędu Miasta Chojnice https://www.platformazakupowa.pl/transakcja/672749 - BI.271.10.2022 Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej: - Projekt architektoniczno-budowlany - TOM I - SWZ. B. Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach. Wartość roboty budowlanej: 4.147.587,98 zł brutto. Powierzchnia zagospodarowanego terenu.: 3.507,7 m2. W zakresie ww. pracy zamawiający oświadczył, że częściowo uznał odwołanie, gdyż w wyniku ponownego przeanalizowania oferty przystępującego doszedł do przekonania, że przedmiotowa praca nie spełnienia wymogów kryterium postanowionego w postępowaniu przetargowym, a tym samym nie uwzględnia jej w ponowionej punktacji. C „Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna” Wartość roboty budowlanej: 5.498.234,17 zł brutto. Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.684,50 m2. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie doświadczenie Pana K.M. przy realizacji powyższejroboty spełniało wymagania kryterium, o którym mowa w rozdziale ​ VII SWZ pkt 2.3. X Wykonawca w ramach robót budowlanych wykonał przebudowę drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna. W ocenie zamawiającego powyższa praca spełniała wymagania zamawiającego w zakresie długości obiektu liniowego tj. 2100 mb. Zamawiający dokonał również analizy dokumentacji projektowej, która była dostępna jako załącznik do wykazanego postępowania przetargowego. W punkcie 5.1 tej dokumentacji - dane charakterystyczne powierzchniowe i​ kubaturowe projektu budowlanego Tom II, Projekt techniczny – branża drogowa zamawiający odczytał, iż długość odcinka remontowanego wynosi 2 100 mb, zaś w punkcie 5.2 Dane powierzchniowe powierzchnię ciągu pieszo jezdnego 5 684,502m2. Zamawiający wskazał, że przeanalizował również doniesienia medialne informacja na stronie internetowej Radia weekend fm, gdzie podano, iż wykonano drogę o długości ca 2 km. Dowód: Postępowanie przetargowe na stronie platforma zakupowa gminy Debrzno dostępne https://platformazakupowa.pl/transakcja/595945 RI.271.2.4.2022 Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna - Projekt Budowlany - Tom II, Projekt techniczny – branża drogowa. II. Przystępujący do postępowania Wykonawca TELMAX w kryterium doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych podał Pana T.S.. Zamawiający wskazał, że jako doświadczenie tej osoby wykonawca podał doświadczenie na stanowisku kierownika robót drogowych następującą robotę: „Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie”. Zamawiający dokonał sprawdzenia posiadanych uprawnień Pana T.S. ​ Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB). Pan T.S. posiada uprawnienia w w dziedzinie kierowanie robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, nie zaś w zakresie robót drogowych. W ocenie zamawiającego oznaczało to, że może pełnić wyłącznie wymagana przez zamawiającego funkcje kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Dowód: Centralny rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) https://ecrub.gunb.gov.pl/ Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający wskazał, że ​ jego ocenie jest on bezzasadny. Pismem z dnia 4.02.2025 r. przystępujący został wezwany przez zamawiającego do w uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w kontekście samooczyszczenia. Wykonawca w złożonym JEDZ zaznaczył w odpowiedzi na pytanie "Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" Odpowiedź twierdzącą, do której złożył w kolejnej pozycji krótkie wyjaśnienia w kontekście samooczyszczenia. Wykonawca wskazał, że zawarł ugodę z 6W OG w Ustce oraz zapłacił karę umowną za zwłokę na rzecz Gminy Mirosławiec. Opisana w pytaniu podstawa wykluczenia odpowiadała fakultatywnej przesłance wykluczenia z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazanej przez zamawiającego w treści SW Z. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia tego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przesłanka wykluczenia określona w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 wymagała od zamawiającego każdorazowo indywidualnej oceny danego wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Instytucja samooczyszczenia określona w treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Samooczyszczenie następuje przez udowodnienie spełniania łącznie trzech przesłanek: 1) naprawienia szkody; 2) wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności nierzetelnego działania; 3) podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania naruszeniom. Użyty w treści przepisu zwrot ”udowodni” nie jest bez znaczenia, co często podkreśla się ​ orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 373/23). w Zamawiający wskazał, że analizując krótkie wyjaśnienia wykonawcy w zakresie samooczyszczenia, zawartych w treści JEDZ uznał, że wykonawca bardzo szczątkowo odniósł się do spełniania przez niego przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Samooczyszczenie wykonawcy zawarte było w krótkich oświadczeniach, że naprawił on wyrządzoną szkodę, współpracował z zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i​ wewnętrznych regulacji). Powyższe wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca przede wszystkim ​ żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom (nie w przedstawił zamawiającemu w szczególności wspomnianych wyżej wewnętrznych regulacji) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. Wykonawca również nie wyjaśnił w żaden sposób na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez ww. zamawiających. Obowiązkiem zamawiającego w przypadku, gdy podejmie on informację o zaistnieniu podstawy wykluczenia jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z​ dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17) wezwanie wykonawcy do samooczyszczenia (uzupełnienia samooczyszczenia). Zamawiający powziął taką informację, ponieważ wykonawca wprost ją przyznał w treści JEDZ, jednak złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie mogły zostać na ówczesnym etapie uznane za wystarczające. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w kontekście samooczyszczenia, m.in. poprzez przedłożenie wprowadzonych regulacji o których mowa powyżej, dowodów naprawienia szkody oraz wszelkiej innej dokumentacji, która pozwoli zamawiającemu uznać, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy w terminie do dnia 17.02.2025 r. do godziny 10:00, w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1002211. W dniu 14.02.2025 r. wykonawca przesłał uzupełnienie wyjaśnień zawartych w JEDZ oraz dokumenty na potwierdzenie tych wyjaśnień, gdzie w sposób bardzo szczegółowy udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp. Komisja przetargowa na posiedzeniu w dniu 10.03.2025 r. przyjęła wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7. Wykonawca wyczerpująco wyjaśnił okoliczności, które mogą potencjalnie skutkować aktualizacją wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Komisja uznała wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające i uznała za prawidłowy prezentowany przez niego pogląd, że w przedmiotowych okolicznościach jednoznacznie nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1​ pkt 7 Pzp. Co do treści złożonych wyjaśnień odwołujący nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Kwestią sporną pozostawała więc możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień zawartych ​ JEDZ w kontekście samooczyszczenia. w Zamawiający podkreślił w piśmie wzywającym wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ - obowiązkiem zamawiającego w przypadku, gdy podejmie on informację o zaistnieniu podstawy wykluczenia jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17) wezwanie Wykonawcy do samooczyszczenia (uzupełnienia samooczyszczenia). W świetle aktualnego orzecznictwa, TSUE zarzut co do bezprawności zainicjowania przez zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia samooczyszczenia, należało uznać za niezasadny. Jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie RTS Infra BVBA, wyrok z 14.01.2021 r. C-387/19: „Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o​ dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z​ mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.” Jednocześnie Trybunał zauważył, że „(...) w świetle samego brzmienia art. 57ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o​ dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.” Natomiast „Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” Trybunał wskazał również, że jeżeli państwo członkowskie przewiduje, iż dowód podjęcia środków naprawczych może zostać przedstawiony przez wykonawcę z własnej inicjatywy ​ chwili składaniu oferty, bez możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę takiego dowodu na późniejszym etapie w postępowania, to wykonawcy powinni zostać wcześniej poinformowani - w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny - o istnieniu tego obowiązku. Dodatkowo, taka informacja musi wynikać bezpośrednio z dokumentów zamówienia. Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18, w którym uznał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają regulacji dotyczącej terminu dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia lub ograniczenia co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy wykonawcy (wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21). Źródło: www.uzp.gov.pl Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z 16 czerwca 2025 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 17 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów za doświadczenie kierownika robót budowlanych w specjalności drogowej Pana K.M. na „Budowie Budowa drogi gminnej – u​ l. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach”. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, w tym protokołu postepowania, SW Z, oferty przystępującego, formularza JEDZ przystępującego, wezwania do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ, wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego z 4 lutego 2025 r, dokumenty dołączone do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma przystępującego. Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn. Modernizacja dziedzińców Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie w formule „wybuduj”. W Rozdziale XVII Specyfikacji Warunków Zamówienia, (zwanej dalej „SW Z”) zawarto postanowienie, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: 1)Cena – 60%, 2)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ​– 16%, 3)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych – 20%, 4)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych – 4%. W rozdziale XVII ust. 2 Lp. 3 SWZ wskazano: 3 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych (B) Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 20 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora w nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o​ powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o​ długości co najmniej 1 000 mb i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych: - za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 5 pkt za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 10 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej czterech robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 15 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w Postępowaniu Wykonawca otrzyma 20 pkt w B = 1 pkt= 1% W Rozdziale VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. a SWZ wskazano: a) Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: -budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7​ lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) o długości co najmniej 1 000 mb i​ o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. W rozdział XVII ust. 2 Lp. 2 SWZ wskazano: 2 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych (A) 16% Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych, wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 16 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co w najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu c​ o najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych: — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt -za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 4 pkt - za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 8 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji czterech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 12 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji pięciu robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 16 pkt A = 1 pkt=1% W Rozdziale VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. b SWZ: b) Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z​ późn. zm.]) dotyczącej: budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Odwołujący zakwestionował 3 roboty budowlane wskazane przez przystępującego w ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych i doświadczenie Pana K.J. przy realizacji m.in. następujących robót budowlanych: 1. Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej Wartość roboty budowlanej: 5.591.235,60 zł brutto Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.361,3 m2 2. Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach Wartość roboty budowlanej: 4.147.587,98 zł brutto Powierzchnia zagospodarowanego terenu.: 3.507,7 m2 3. Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna Wartość roboty budowlanej: 5.498.234,17 zł brutto Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.684,50 m2 W ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych odwołujący zakwestionował wskazane przez przystępującego doświadczenie Pana T.S. jako osoby na stanowisku kierownika robót drogowych przy realizacji roboty budowlanej: „Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie”. W Rozdziale V Podstawy wykluczenia z postępowania ust. 1 oraz 2 pkt 3, ust. 4 oraz ust. 5​ SWZ wskazano: 1 . O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 Pzp. 2.Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy również wykonawcę na podstawie: 3)art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 4.Wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7,8,10 ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 5.Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wyklucza wykonawcę. Przystępujący w założonym dokumencie JEDZw odpowiedzi na pytanie: „Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź tak oraz wskazał, że zawarł ugodę z 6WOG w Ustce oraz zapłacił karę umowną za zwłokę na rzecz Gminy Mirosławiec. Zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ – pismo z4 lutego 2025 r. Wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ, wskazując: „Wykonawca w złożonym JEDZ zaznaczył w odpowiedzi na pytanie "Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź twierdzącą, do której złożył w kolejnej pozycji krótkie wyjaśnienia w kontekście samooczyszczenia. Wykonawca wskazał, ze zawarł ugodę z 6W OG w Ustce oraz zapłacił karę umowną za zwłokę na rzecz Gminy Mirosławiec. Opisana w pytaniu podstawa wykluczenia odpowiada fakultatywnej przesłance wykluczenia z​ treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazanej przez Zamawiającego w treści SW Z. Zgodnie z przytoczonym przepisem, Zamawiający może wykluczyć z postępowania o​ udzielenie zamówienia tego Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, ​ znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale lub nienależycie wykonywał w istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z​ tytułu rękojmi za wady. Przesłanka wykluczenia określona w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 wymaga od Zamawiającego każdorazowo indywidualnej oceny danego wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Instytucja samooczyszczenia określona w treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, ​ której pomimo zaistnienia wobec Wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ w udowodni, że jest Wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Samooczyszczenie następuje przez udowodnienie spełniania łącznie trzech przesłanek: 1) naprawienia szkody; 2) wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności nierzetelnego działania; 3) podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania naruszeniom. Użyty w treści przepisu zwrot „udowodni” nie jest bez znaczenia, co często podkreśla się ​ orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 373/23). w Analizując krótkie wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie samooczyszczenia, zawartych w treści JEDZ, Zamawiający uznał, że Wykonawca bardzo szczątkowo odniósł się do spełniania przez niego przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Samooczyszczenie Wykonawcy zawarte jest w krótkich oświadczeniach, że naprawił on wyrządzoną szkodę, współpracował z Zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji). Powyższe wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca przede wszystkim ​ żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom (nie w przedstawił Zamawiającemu w szczególności wspomnianych wyżej wewnętrznych regulacji) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. Wykonawca również nie wyjaśnił w żaden sposób na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez ww. zamawiających. Obowiązkiem Zamawiającego w przypadku, gdy podejmie on informację o zaistnieniu podstawy wykluczenia jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z​ dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17) wezwanie Wykonawcy do samooczyszczenia (uzupełnienia samooczyszczenia). Zamawiający powziął taką informację, ponieważ Wykonawca wprost ją przyznał w treści JEDZ, jednak złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie mogą zostać na obecnym etapie uznane za wystarczające. W związku z powyższym Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w kontekście samooczyszczenia, m.in. poprzez przedłożenie wprowadzonych regulacji o których mowa powyżej, dowodów naprawienia szkody oraz wszelkiej innej dokumentacji, która pozwoli Zamawiającemu uznać, że jest Wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy w terminie do dnia 17.02.2025 r. do godziny 10:00, w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: httes://platformazakupowa.pl/transakcia/1002211.” 14 lutego 2025 r. przystępujący przekazał szczegółowe wyjaśnienia dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów: 1.Umowy nr 149/FIN/6WOG/2022/INFR z dnia 18.05.2022 r. zawarta ze Skarbem Państwa – 6​ Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Ustce, Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka – zadanie pn.:” Część I: Roboty remontowe ogólnobudowlane, elektryczne, teleinformatyczne i​ sanitarne pomieszczeń w budynku nr 12 w kompleksie wojskowym m. Czarne” oraz 2.Umowa nr 36/2023 z dnia 05.07.2023 r. zawarta z Gminą Mirosławiec, ul. Wolności 37, 78-650 Mirosławiec – zadanie pn.:” Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa istniejącego budynku remizy strażackiej Ochotniczej Straży Pożarnej w Mirosławcu”. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej 9​ maja 2025 r. 19 maja 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie od powyższej czynności. Izba zważyła: Zarzut nr 1 i 2 odwołania Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający przyznał przystępującemu punkty w ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych, który wskazał na doświadczenie Pana K.J. w ramach realizacji m.in. następujących robót budowlanych: 1. Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej 2. Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach 3. Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna. Natomiast w ramach Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych punkty zostały przyznane przystępującemu w związku z doświadczeniem Pana T.S. na stanowisku kierownika robót drogowych przy realizacji roboty budowlanej: „Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim ​ Człuchowie”. w W ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych przystępujący wskazał m.in. na 3 roboty budowlane dotyczące obiektów liniowych, ale w ofercie zabrakło określenia długości tych obiektów. Co więcej przystępujący nawet wykreślił ten fragment swojego formularza oferty, w którym należało podać długość obiektu liniowego. Zamawiający w piśmie – odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że oferta przystępującego została poddana szczegółowej analizy treści pod kątem wymagań dotyczących wszystkich kryteriów, w tym analizie poddano oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu ofertowym. Jak wynika z ww. pisma zamawiający w odniesieniu do poszczególnych robót sięgnął m.in. do dokumentacji postępowania, prowadzonego przez Urząd Miejski w Chojnicach, projektu architektoniczno-budowlanego, dotyczącego pierwszej z robót, a także Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych – wyciągu ze strony internetowej www.klasyfikacje.gofin.pl/pkob – Budynki Niemieszkalne i ustalił, że w ramach robót budowlanych przystępujący realizował przebudowę drogi o długości ok. 764 m, w tym jezdni o nawierzchni bitumicznej wraz z​ przebudową 5 skrzyżowań oraz budowę kanalizacji deszczowej oświetlenia, kanału technologicznego, sygnalizacji świetlnej, zatoki autobusowej, wiaty przystankowej. ​W ocenie zamawiającego w ramach ww. zadania wykonana został wiata autobusowa, która pełni funkcję obiektu użyteczności publicznej, a zatem w związku z tym, że przystępujący wskazał powierzchnię zagospodarowania terenu, spełnił wymagania kryterium, o którym mowa z pkt 2.2. w Rozdziale XVII SWZ. Izba stwierdziła, że informacji o wykonaniu wiaty przystankowej nie ma w ofercie przystępującego. Jeśli chodzi o drugą wskazana przez przystępującego robotę budowlaną, to zamawiający uwzględnił odwołanie, wskazując, że w wyniku ponownej analizy oferty przystępującego doszedł do wniosku, że ta praca nie spełnia wymogów kryterium i nie mogła być uwzględnienia w punktacji. Jeśli chodzi o trzecią z robót – przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, u​ l. Jeziorna, to zamawiający, na podstawie analizowanej przez siebie dokumentacji postępowania, prowadzonego przez Gminę Debrzno (z pkt 5.1. Projektu technicznego wynikało, że długość odcinka remontowanego wynosiła 2 100 mb, natomiast z pkt 5.2 powierzchnia ciągu pieszego jezdnego wynosiła 5 684,502 m2) doszedł do wniosku, że powyższa praca spełnia wymagania zamawiającego w zakresie długości obiektu liniowego. Odnosząc się do spełnienia przez przystępującego wymagań w zakresie kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych oraz wskazanego przez przystępującego doświadczenia Pana T.S. na stanowisku kierownika robót drogowych, zamawiający wskazał, że dokonał sprawdzenia posiadanych uprawnień Pana T.S. w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) i stwierdził, że Pan T.S. posiada uprawnienia w dziedzinie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, a nie w zakresie robót drogowych. Powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego, oznaczały, że Pan T.S. mógł pełnić przy realizacji robót: Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie jedynie funkcję kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Izba stwierdziła, że we wszystkich wymienionych powyżej przypadkach (oprócz robót, których dotyczył zarzut uwzględniony przez zamawiającego), samodzielnie ustalił informacje, które ​ jego ocenie miały znaczenie dla przyznania przystępującemu określonej liczby punktów. Jednak te informacje nie w zostały zawarte w ofercie przystępującego. Przystępujący w ramach swojego stanowiska dotyczącego zarzutów 1 i 2 odwołania przedstawił w toku postępowania odwoławczego następujące dokumenty: 1.Fragment SWZ, Nr postępowania: BI.271.10.2022; 2.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.Plansza Projektu Zagospodarowania Terenu, 4.Fragment Zagospodarowania Terenu – wszystkie dokumenty dotyczyły roboty budowlanej nr 1 – Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlania, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej; 5.Poświadczenie z 25.08.23 r., 6.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty; 7.Kopia projektu budowlanego – Projektu technicznego – dotyczące zadania Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna; 8.Fragment Projektu Wykonawczego Instalacji Elektrycznej, 9.Wyciąg – Projekt wykonawczy branży drogowej – dotyczące zadania: Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowa wraz z wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach; 10.Kopia umowy, 11.Zawiadomienie o zakończeniu budowy, 12.Kopia protokołu odbioru końcowego – dotyczące zadania: Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem w Człuchowie (zarzut nr 2). Izba podkreśla, że informacje, które są zawarte w ofertach i które oceniane są w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Zamawiający nie jest również uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których wynika sposób spełniania kryteriów oceny ofert. Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 235/18, wyrok z 16 grudnia 2021 r. 2021 r., sygn. akt 3478/21, które skład orzekający w pełni aprobuje. Natomiast zarówno zamawiający jak i przystępujący (w odniesieniu do roboty budowlanej, której dotyczył zarzut odwołania, uwzględniony przez zamawiającego) w pismach, złożonych w postępowaniu odwoławczym powołali się na nowe informacje, które nie zostały zamieszczone w treści oferty, a które, w ich ocenie należało wziąć pod uwagę przy ocenie oferty przystępującego w ramach kryteriów oceny jego oferty. Tych informacji zamawiający nie mógł uwzględnić przy ocenie oferty przystępującego ​ ramach kryteriów oceny ofert. w Wobec powyższego, Izba nie mogła uwzględnić dowodów przedstawionych przez zamawiającego i przystępującego dla odparcia stanowiska odwołującego, prezentowanego ​ ramach w ramach zarzutu nr 1 i 2 odwołania. Pomimo, że dokumenty potwierdzają okoliczności w nich wskazane, w informacje w nich zawarte nie mogły stanowić podstawy oceny oferty przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym zamawiający przyznał przystępującemu punkty w zakresie kryterium Doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych oraz kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych, które nie powinny być przystępującemu przyznane. Wobec powyższego, zarzuty nr 1 i 2 odwołania podległy uwzględnieniu. Izba nie nakazała zamawiającemu ponownej oceny oferty przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 3 odwołania i w konsekwencji nakazanie zmawiającemu odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut nr 3 odwołania Stosownie do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 110 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przystępujący w oświadczeniu, złożonym, na podstawie art. 125 ustawy Pzp, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej: „JEDZ”, w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz w odpowiedzi na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? zaznaczył odpowiedź „Tak”. Przystępujący wskazał: 1. ugodę z dnia 28.06.2023 r. z zamawiającym 6WOG w Ustce w sprawie kar umownych za zwłokę - 34091,13 zł oraz 2. karę umowną za zwłokę Gmina Mirosławiec 11007,80 zł. Jako przedsięwzięte środki w celu wykazania rzetelności („samooczyszczenie”) wskazał: 1. Wykonawca naprawił szkodę przez zadośćuczynienie pieniężne. 2. Wykonawca współpracował z Zamawiającym w celu wyjaśnienia przyczyn zwłoki. 3. Wykonawca podjął kroki w celu zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w tym zreorganizował personel, wdrożył system kontroli, monitoruje na bieżąco przestrzeganie przepisów, wewnętrznych zaleceń, regulacji i standardów. 4. Wykonawca wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji. Zamawiający mając na uwadze wskazane w JEDZ okoliczności uznał, że wykonawca szczątkowo odniósł się do spełniania przez niego przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Samooczyszczenie wykonawcy zostało zawarte w krótkich oświadczeniach, że naprawił on wyrządzoną szkodę, współpracował z Zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji). Zamawiający uznał również, że wyjaśnienia przystępującego nie mogły zostać uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom, w tym nie przedstawił zamawiającemu ​ szczególności wewnętrznych regulacji, o których wspomniał w wyjaśnieniach) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. w Ponadto zamawiający był zdania, że wykonawca również nie wyjaśnił w żaden sposób, na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez zamawiających. Wykonawca, wobec którego zaistniała podstawa wykluczenia, nie podlega jednak wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że podjął działania, o których mowa w przepisie art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Obowiązek udowodnienia, że wykonawca przedsięwziął odpowiednie środki w celu wykazania swojej rzetelności („samooczyszczenie”) spoczywa na wykonawcy. Zamawiający nie bada ​z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia, określone w art. 108 i 109 ust. 1 ustawy Pzp, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Powyższe stanowisko zostało również wyrażone w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych wyd. II pod red. Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023 Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18 wyraziła pogląd, zgodnie z którym, samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. W wyroku z 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza w połączonych sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „w postępowaniach, gdzie Odwołujący zaznaczył, że podlega wykluczeniu, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ takim działaniem naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Wykonawcy było ​ takich sytuacjach złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i self-cleaning wraz z ofertą. Takiego rodzaju informacje nie mogą w być uzupełnianie na późniejszym etapie postępowania. Izba podkreśla, że przystępujący był świadomy, jakie obowiązki ciążą na nim w związku z​ procedurą self-cleaningu, ponieważ zamawiający w Rozdziale V Podstawy wykluczenia z​ postępowania w ust. 4 wskazał: 4.Wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7,8,10 ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający po analizie informacji podanych przez przystępującego w formularzu JEDZ uznał w piśmie z lutego 2025 r., że wyjaśnienia przystępującego zawarte w JEDZ były szczątkowe, zawierały jedynie krótkie oświadczenia, że wykonawca naprawił wyrządzoną szkodę, współpracował z zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji). W ocenie zamawiającego wyjaśnienia przystępującego nie mogły zostać uznane za za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2​ ustawy Pzp, ponieważ wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom (nie przedstawił Zamawiającemu ​ szczególności wspomnianych wyżej wewnętrznych regulacji) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. Wykonawca w również nie wyjaśnił w żaden sposób na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez ww. zamawiających. Izba podziela powyższe stanowisko. Przystępujący nie udowodnił, że czynności podjęte przez niego były wystarczające do wykazania swojej rzetelności. Informacje wskazane przez przystępującego nie mogły zostać uzupełnione na wezwanie zamawiającego. Takie wezwanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, a jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Wobec powyższych okoliczności zarzut nr 3 odwołania podlegał uwzględnieniu. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1​ pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający oraz uczestnik postępowania. Koszty postępowania odwoławczego zostały stosunkowo rozdzielone pomiędzy zamawiającym i uczestnikiem postepowania, biorąc pod uwagę proporcję liczby zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego do liczby zarzutów przez niego uwzględnionych, wobec których uczestnik wniósł sprzeciw. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 357/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 18 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą ​ Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; w W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą ​ Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej w działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne ​z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych ​z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą ​w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą ​ w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne ​ z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą ​ w Czaplinku na rzecz wykonawcy M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie kwotę 4 210 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziesięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie ​ i rozprawę, noclegu oraz doręczeń pism przesyłanych w postępowaniu odwoławczym. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie ​- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 357/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo ​ roku 2025” - Pakiet 1 leśnictwa Borne, Nowa Wieś, znak sprawy: S.270.1.3.2024 (dalej „postępowanie” lub w „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2024 r., numer wydania Dz.U. S: 209/2024, numer publikacji ogłoszenia: 651101-2024. W dniu 21 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej dla pakietu 1 zamówienia, oferty złożonej przez M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą ​ Nowym Wapnie (dalej „M.S.” lub „przystępujący”). w W dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącą działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącą działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą ​ Czaplinku (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze, w jako najkorzystniejszej dla pakietu 1 zamówienia oferty złożonej przez M.S. w sytuacji, gdy oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a oraz lit. c. ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez M.S. pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp jako wykonawca który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jak również nie udowodnił zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp obszarach, wykonawcy wobec którego ziściła się przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie ​z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Formułując powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 oraz powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 1 oferta złożona przez M.S. zostanie odrzucona, wskutek naruszeń opisanych powyżej. Odwołujący domagał się także, aby Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 1, n​ a podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.S. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 7 lutego 2025 r. - Odpowiedź ​na odwołanie, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca M.S. został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. W dniu 10 lutego 2025 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu w całości. Wobec stanowiska przystępującego odwołujący, w piśmie z 17 lutego 2025 r. zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. W niniejszym piśmie wniósł także o uznanie przez Izbę wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego za nieskuteczne. ​Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał, że w dniu 3 lutego 2025 r. do odwołującego wpłynął e-mail o treści: „Szanowni Państwo, w załączeniu przesyłam kopię zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z załącznikami. Uprzejmie proszę o​ potwierdzenie jego odbioru wraz załącznikami”. W załączniku przesłano jedynie zrzut z​ ekranu, z treści którego nie wynika ani fakt wniesienia przystąpienia do postępowania odwoławczego, ani fakt podpisania wymaganym podpisem pisma procesowego stanowiącego o przystąpieniu do postepowania odwoławczego (jako dowód załączono zrzut z ekranu otrzymany w dniu 3 lutego 2025 r.). Odwołujący argumentował, że przystąpienie stanowi czynność procesową i jako taka podlega rozpatrywaniu pod względem właśnie kwestii formalnoprocesowych. Ustawodawca jednoznacznie wskazał w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia n​ a korzyść strony, do której przystępuje. I dalej w ust. 2, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jednocześnie w art. 508 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Niedotrzymanie wskazanych wymogów formalnych skutkuje brakiem możliwości przystąpienia do odwołania, co potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok z dnia 16 marca 2021 r. (sygn. akt: KIO 600/21). Zauważył ponadto, że załączone do przystąpienia pełnomocnictwo, również nie spełnia wymogów formalnych, bowiem jest to skan pełnomocnictwa sporządzonego w pisemnej formie czynności prawnej. Zaś, jak stanowi art. 99 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie (jako dowód załączony został skan pełnomocnictwa z dnia 3 lutego 2025 r.). Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosił o uznanie złożonego przystąpienia jako wadliwego, tym samym za nieskuteczny uznać wniesiony w dniu 10 lutego 2025 r. sprzeciw. Izba nie podzieliła przedmiotowej argumentacji, uznając zgłoszone przystąpienie z​ a skuteczne, w konsekwencji także wniesiony przez M.S. sprzeciw. Podkreślić należy ponownie wniesiony jako skan dokumentu sporządzonego ​ pisemnej formie czynności prawnej, zaś zgodnie z wymogami art. 523 ust. 1. Uczestnik postępowania odwoławczego, w który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. I dalej w ust. 2. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 lub ustnie do protokołu. Reasumując odwołujący wnosi o uznanie przestąpienia do postepowania odwoławczego za nieskuteczne. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska z następujących powodów. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jednocześnie ust. 2 tego przepisu stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wskazać także należy na art. 508 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym pisma ​ postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z w tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Nie budzi zatem, w świetle tych regulacji wątpliwości, że określona forma została zastrzeżona dla odwołania oraz przystąpienia do postępowania. Z kolei wymagania powyższe nie odnoszą się do kopii zgłoszonego przystąpienia, którą to kopię przesyła się w dowolnej formie, ​ szczególności nie ma wymogu, aby przesłana kopia została opatrzona podpisem zaufanym. w Jak ustalił skład orzekający wykonawca M.S. dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi i zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego dochował wymagań formalnych opisanych wyżej. Poinformował ponadto zamawiającego i odwołującego o fakcie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, przesyłając im informację o​ zgłoszonym przystąpieniu i załączając zrzut z ekranu na którym widoczna jest pełna treść przystąpienia. Powyższe czyni zadość wymaganiom opisanym w przepisach, nakazującym przesłanie kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Z powyższych względów wykonawca M.S. został dopuszczony d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 17 lutego 2025 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak też pismem procesowym złożonym przez odwołującego i przystępującego, a także po wysłuchaniu stanowiska strony i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę i jest zainteresowany w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w pakiecie nr 1 objętym odwołaniem. W rezultacie działań zamawiającego, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez M.S. odwołujący nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Tym samym odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia w części objętej odwołaniem. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego i​ przystępującego, załączonych do odwołania i pism procesowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z​ art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2024 r. poz. 530 z​ e zm.), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, szkółkarstwa, nasiennictwa i selekcji, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na części (Pakiety): Pakiet 1 - leśnictwa Borne, Nowa Wieś; Pakiet 2 leśnictwa Liszkowo, Piława, Machliny; Pakiet 3 - leśnictwa Dudylany, Starowice, Ostroróg; Pakiet 4 - pozyskanie i zrywka drewna w leśnictwach Brzeźno, Dobrzyca, Wielboki; Pakiet 5 - zagospodarowanie lasu w leśnictwach Brzeźno, Dobrzyca, Wielboki; Pakiet 6 - gospodarka szkółkarska i nasiennictwo. Zamawiający przewidział w SW Z, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona n​ a dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego Pakietu. Zamawiający w pkt 6.1 SW Z przewidział podstawy wykluczenia, które mają zastosowanie w toku postępowania, w tym przesłanki obligatoryjne, wynikające z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak też fakultatywne, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła także, że M.S. w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z​ zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” - Przetarg II, Pakiet 1, znak sprawy S.270.1.11.2022, został wykluczony przez zamawiającego z​ postepowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o czym zamawiający poinformował go pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. wskazując, że ten działając w ramach konsorcjum M.S. i P.S. ​i wykorzystując powiązania osobowe ze swoją żoną J.S., zawarł z konsorcjum J.S. i W.B. niedozwolone porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu. Jednocześnie w toku postepowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” - Pakiet 7, znak sprawy S.270.1.9.2022, zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2022 r. wykluczył M.S. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując, iż zataił on informacje o tym, ż​ e wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, której był wykonawcą, została rozwiązana przed czasem, czego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub, że nie miała miejsca sytuacja, ​ której umowa w sprawie zamówienia publicznego, które był wykonawcą nie została rozwiązana przed czasem. w M.S. decyzji powyższych nie zakwestionował, jednocześnie z własnej inicjatywy i bez wezwania podał w JEDZ (Część III lit. C wiersz czwarty), że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto w piśmie z​ 13 listopada 2024 r. zatytułowanym „Wyjaśnienia wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (self-cleaning)” przyznał, że do wszystkich tych uchybień doszło i opisał fakty związane z tymi zdarzeniami oraz podjęte przez niego środki naprawcze. Izba ustaliła, że zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w Pakiecie 1 postępowania oferty złożonej przez M.S., o czym poinformował na stronie prowadzonego postępowania w dniu 21 stycznia 2025 r. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i uczestnika postępowania, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu uznała, ż​ e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazuje na konieczność wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp, a więc: (1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; (2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; (3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: (a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, (b) zreorganizował personel, c​ ) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, (d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, (​ e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań z​ a nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (pkt 2) została złożona przez wykonawcę: (a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie należy przypomnieć, co nie było sporne w niniejszej sprawie, ​że wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia go z postępowania jeżeli udowodni zamawiającemu, ż​ e w stosunku do niego zachodzą trzy (spełnione łącznie) przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Przy tym należy wskazać, że regulacja wprowadzona w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych, wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki. Z tych przyczyn również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę. Tym samym zamawiający, oceniając skuteczność przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, winien brać pod uwagę konkretny, zindywidualizowany stan faktyczny dotyczący analizowanego naruszenia i środków, które wykonawca podjął celem wyeliminowania takich zachowań w przyszłości. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. ustawy Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba podziela pogląd prezentowany przez przystępującego w złożonym piśmie procesowym, że jeśli fakty i okoliczności związane z​ nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste w tym znaczeniu, że nie wymagają szerokiego wyjaśnienia wystarczające jest dla spełnienia wymagań z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ich sprecyzowanie i opisanie. Jeśli z kolei, w związku z postępowaniem wykonawcy, nie wyniknęła żadna szkoda majątkowa, działania podjęte przez niego nie będą obejmowały naprawienia szkody, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający oceniając zatem skuteczność przeprowadzonej procedury uwzględnić powinien wszystkie zaistniałe w sprawie okoliczności istotne dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. W ślad za tym także sposób dowodzenia przez wykonawcę, ż​ e wszystkie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zostały spełnione zależy od tego jakie to środki są w okolicznościach danej sprawy niezbędne i, w konsekwencji, zostały podjęte, aby stwierdzić skuteczność dokonanego self-cleaningu. Wskazać w tym miejscu należy także, odnosząc się do nie budzącego w sprawie obowiązku dowodzenia przez wykonawcę, że przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zostały spełnione, że jako dowód w sprawie mogą być uznane nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich takie jak np. dokumenty urzędowe czy prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście pod warunkiem dokonania pozytywnej oceny ich wiarygodności. Przepisy ustawy Pzp w jej art. 538 ust. 1 za dowody uznają zarówno dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych, jak też dowód z przesłuchania stron. Powyższe zależy zatem także od okoliczności danej sprawy. Mając na względzie powyższe uwagi natury ogólnej, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego w ramach procedury samooczyszczenia Izba uznała, że wykonawca M.S. podjął skuteczną adekwatną do zaistniałych wcześniej zdarzeń - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości, wypełniając łącznie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy ​tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko przystępującego c​ o do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego (uzasadnienie pisma zamawiającego ​z 31 stycznia 2023 r.) nie wynika, by instytucja zamawiająca w postępowaniu pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” -​ przetarg II, pakiet 1 na skutek wykluczenia przystępującego poniosła jakąkolwiek szkodę. ​W konsekwencji nie istniał także po stronie tego wykonawcy obowiązek naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, gdyż w tej sprawie takie okoliczności nie zaistniały. ​Z kolei szerokie wywody odwołującego dotyczące tego, że taka szkoda nie musi mieć charakteru materialnego, ale już sama potencjalna możliwość jej poniesienia związana z tym, że doszło w postępowaniu do takiej zmowy jest wystarczająca, należy uznać za gołosłowne i​ zmierzające wyłącznie do tego, aby podważyć skuteczność przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, która zdaniem odwołującego tego elementu nie zawierała. Za wiarygodne w tym zakresie Izba uznała zarówno wyjaśnienia złożone przez wykonawcę M.S., jak też dowody przez niego załączone do pisma procesowego, z których wynika, że wszelkie rozrachunki związane z umowami zerwanymi w roku 2021 o​ numerach: SA.271.2.3.2021 i SA.271.2.4.2021 zostały uregulowane, jak też, że nie toczyła się w niniejszej sprawie żadna sprawa sądowa (dowód: korespondencja mailowa Nadleśnictwa Wałcz z 20 grudnia 2022 r.). Mając na uwadze, że mamy do czynienia z​ podmiotem, który odpowiada z tytułu naruszenia przepisów o dyscyplinie finansów publicznych, nie budzi wątpliwości, a co najmniej jest mało prawdopodobną sytuacja w której podmiot taki jak zamawiający, w przypadku poniesienia szkody nie domaga się jej naprawienia. Co więcej oświadcza, w odpowiedzi na pytanie kierowane do niego przez wykonawcę, że wszelkie rozrachunki związane z tym zamówieniem zostały uregulowane. Równie mało prawdopodobne jest, że skoro od ponad 2 lat nie zostały podjęte żadne działania zmierzające do wyegzekwowania jakichkolwiek należności od przystępującego np. z tytułu należnych zamawiającemu kar umownych, to działania takie zostaną podjęte po tak długim okresie czasu. W konsekwencji też nie sposób jest domagać się od wykonawcy, który nie wyrządził żadnej szkody na skutek swoich działań, bowiem taka nie została stwierdzona przez zamawiającego, aby ten szkodę wyrządzoną naprawił czy też składał zobowiązanie się do jej naprawienia po to tylko, aby móc wypełnić rzeczoną przesłankę opisaną w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym należy wskazać, że niewątpliwie jest to niezbędny element procedury samooczyszczenia. Kluczowym jest zatem aby wykonawca przyznał się do błędu, szczegółowo opisał zaistniałe okoliczności, w taki sposób, aby zamawiający mógł ​ konsekwencji ocenić czy podjęte przez wykonawcę środki zaradcze są wystarczające w d​ o zapobieżenia występowaniu podobnych sytuacji w przyszłości. W ocenie Izby przystępujący powyższy wymóg wypełnił, w wyjaśnieniach ​z 13 listopada 2024 r. przedstawił bowiem dokładnie i szczegółowo zdarzenia i fakty, które miały miejsce w niniejszej sprawie, jak też opisując okoliczności związane z jego postępowaniem. Zarzuty odwołującego sprowadzają się z kolei w tym przypadku do twierdzenia, ​że „wykonawca bardzo ogólnie wyjaśnił stan faktyczny”. Przy czym odwołujący nie precyzuje który z elementów nie został opisany, czego w wyjaśnieniach brakuje, a w konsekwencji z​ jakich powodów nie sposób uznać, że przesłanka opisana w przepisie art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp została spełniona. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba uznała, że działania które przedsięwziął M.S. celem wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości, należy uznać z​ a wystarczające. Jak wskazywał sam odwołujący w treści złożonego odwołania katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyliczenie przykładowe, a więc wykonawca może wykazać się inicjatywą i​ przedstawić niektóre, ale także inne, niż wymienione w przepisie, środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie. Kluczowe dla oceny jest to, jak stanowi przepis, aby wykazywane środki techniczne były adekwatne do rodzaju naruszenia i z nim przedmiotowo związane. Istotne jest także, aby podjęcie odpowiednich środków technicznych zostało poparte adekwatnymi dowodami. Pomimo, że odwołujący tą regułę dostrzega twierdzi jednak, że w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego informacje w powyższym zakresie nie niosą za sobą konkretnych treści i nie zostały poparte dowodami. Z takim stanowiskiem Izba nie zgadza się z następujących przyczyn. Podjęte przez przystępującego i opisane działania należy uznać za adekwatne dla wykluczenia możliwości wystąpienia w przyszłości sytuacji, do których doszło wcześniej, a​ które stały się podstawą wykluczenia wykonawcy. W przypadku zaistniałego zdarzenia dotyczącego tzw. zmowy przetargowej przystępujący podjął, zdaniem Izby, konkretne i niezbędne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, o których stanowi przepis, które dają gwarancję, że do ponownych zdarzeń ​ przyszłości nie dojdzie. Co równie istotne, przedłożył na powyższe niezbędne dowody. w Składając wyjaśnienia w postępowaniu w piśmie z 13 listopada 2024 r. oświadczył, ​że jego żona, z którą pozostaje w ustroju wspólności majątkowej, definitywnie zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej z dniem 31 marca 2023 r., co potwierdza oświadczenie złożone przez Panią J.S., jak też wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o​ Działalności Gospodarczej. Powyższe wyklucza zatem możliwość składania w tym postępowaniu, ale też przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, konkurencyjnych ofert przez M.S. i jego żonę. Trudno jest wskazać jakie jeszcze działania mógłby podjąć wykonawca, który prowadzi działalność gospodarczą, aby wykazać, że zdarzenia podobne do tych które miały miejsce w przeszłości - nie wystąpią. Wbrew także formułowanym przez odwołującego zarzutom powyższe działania nie dotyczą wyłącznie żony Pana M.S., ale zostały przez małżonków uzgodnione, a czynności powyższe podjęte wspólnie celem przeprowadzenia skutecznej procedury samooczyszczenia się wykonawcy. Odwołujący zarzucał w tym zakresie, że nie można mówić o zerwaniu powiązań ​z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy ​ sytuacji, w której M.S. nadal współpracuje z Panem W.B., w z​ którym był w zmowie. Na dowód powyższego odwołujący wskazywał na dokument złożony w postepowaniu - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 10 do SW Z), stanowiący podmiotowy środek dowodowy z którego wynika, ż​ e M.S. w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z​ zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2025”, Pakiet nr 1, w ramach osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wskazuje osobę Pana Waldemara Bachusa. Powyższe, w ocenie Izby, nie ma wpływu na skuteczność tej procedury z tego powodu, że treść powyższego przepisu nie może być bowiem rozumiana w taki sposób, że oczekuje się zerwania wszelkich powiązań pomiędzy osobami. Powyższe prowadziłoby bowiem d​ o absurdu. Przypomnieć należy, że podstawą wykluczenia M.S. z postępowania był fakt istnienia powiązań pomiędzy wykonawcą a Panem W.B., który wraz z Panią Justyną Sójka ubiegał się o zamówienie w ramach konsorcjum i złożył konkurencyjną ofertę. Pomimo tego oczywistym jest, że nikt nie oczekuje zerwania wszelkich kontaktów czy więzi pomiędzy Panem Mirosławem Sójką a jego małżonką. Tym samym oczywistym jest, że chodzi w treści przepisu o takie powiązania, które legły u podstaw nielegalnego porozumienia. Nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby Pan W.B. był osobą skierowaną do realizacji zamówienia, istotnym jest, że nie jest w tym postępowaniu ani wykonawcą, ani też nie składa konkurencyjnej oferty w konsorcjum z innym wykonawcą. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający poprawnie ocenił wyjaśnienia przystępującego, który dokonał skutecznie czynności samooczyszczenia i w konsekwencji dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr 1 postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało ​na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3693/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Aleksandra Kot Beata Pakulska-Banach Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 2​ 9 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. oraz Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ​Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie opisanym w punktach: (1) II.1 lit. a i lit. c petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z oraz w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum; (2) II.2 lit. a i lit. c petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że oferta została złożona ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnienia) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z oraz w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum; (3) II.3 petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy, tj. nie przeprowadził procedury samooczyszczenia i nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego się pozbawiał zatajając informacje o naliczonej karze umownej, z powodu wycofania przez odwołującego opisanych wyżej zarzutów; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku, i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF GetinsaEuroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku na rzecz zamawiającego Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. oraz Gminy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańskukwotę 4 110 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziesięć złotych zero groszy) poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 3693/24 Uzasadnienie Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. oraz Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o​ wartości powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej „ustawa Pzp” p​ n. „Opracowanie Dokumentacji Projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska”, z podziałem na zadania”; n​ r referencyjny: PKM/DO/SP/350/8/23 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2023 r.; numer wydania: Dz.U. S 244/2023, numer publikacji ogłoszenia: 00769498-2023. W dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (dalej „Lider Konsorcjum” lub „Infra”), MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. o.o. (dalej „Konsorcjum Infra” lub „przystępujący”) pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w odniesieniu do spełniania warunków udziału ​w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz historii kontraktowej tego podmiotu (podstaw wykluczenia), co wyczerpuje również przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, ​a co zostało szczegółowo opisane w odwołaniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane ​w treści odwołania; ewentualnie: 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co zostało szczegółowo opisane w odwołaniu; 4)wyboru oferty Konsorcjum Infra pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 5)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Infra. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do następujących okoliczności: a)doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z, tj. doświadczenia osoby Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią ww. warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, gdyż przyjęto że wykonawca spełnia warunki udziału, co nie jest prawdą; b)doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa ​ w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum poprzez niewskazanie ​ w dokumencie JEDZ tego podmiotu w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE ​ Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono na ww. wykonawcę odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (karę umowną), podczas gdy w dniu 27 marca 2024 r. w ramach usługi prowadzonej dla PKP PLK S.A. pn. „Wykonanie analizy technicznej układu zasilania elektrotrakcyjnego dla linii kolejowej nr 8” ​ na potrzeby realizacji projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna - Kielce Kozłów - prace przygotowawcze” została Liderowi Konsorcjum naliczona kara umowna, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, ​na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnienia) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących w szczególności kwalifikacji pracowników (Pana K.M.), celem przysporzenia korzyści, co jest jednocześnie działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami i co najmniej zagraża (lub wręcz narusza) interesom innych wykonawców, a także zamawiającemu, a co miało miejsce co do następujących okoliczności: a)przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z, tj. doświadczenia osoby Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, i wskazania, ​ że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią ww. warunku udziału; b)przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, ​ i wskazania, że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium; c)w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum poprzez nie wskazanie ​ w dokumencie JEDZ tego podmiotu w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE ​ Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono na ww. wykonawcę odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (karę umowną), podczas gdy w dniu 27 marca 2024 r. w ramach usługi prowadzonej dla PKP PLK S.A. pn. „Wykonanie analizy technicznej układu zasilania elektrotrakcyjnego dla linii kolejowej nr 8” ​ na potrzeby realizacji projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna - Kielce Kozłów - prace przygotowawcze” została Liderowi Konsorcjum naliczona kara umowna; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy, tj. nie przeprowadził procedury samooczyszczenia i nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego się pozbawiał zatajając informacje o naliczonej karze umownej; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca, ​tj. PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „PROJMORS”), co jest niezgodne z warunkami zamówienia (obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę wskazanych przez zamawiającego kluczowych zadań - Rozdział V ust. 7 SWZ), a co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy bez możliwości zmiany w tym zakresie (prowadzenia negocjacji); 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ​o którym w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit c) pkt ii SW Z, z uwagi na niewykazanie posiadania przez Pana K.M. doświadczenia wymaganego warunkiem, oraz warunku, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, ​iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku, a zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wykazania spełnienia warunku udziału (stosownego uzupełnienia); 7.art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Infra pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co uniemożliwia wykluczenie, że oferta Konsorcjum Infra winna zostać odrzucona; w konsekwencji powyższego: 8.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (​ 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert; (3) odrzucenia oferty Konsorcjum Infra; (​ 4) uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonania jej wyboru. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający w dniu 28 października 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe -​ Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie z 29 października 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 29 października 2024 r. oświadczył, że cofa zarzuty opisane w punktach II.1 lit. a i lit. c, II.2 lit. a i lit. c oraz w punkcie II.3 petitum odwołania. Izba umorzyła postępowanie w wyżej opisanej części, orzekając w punkcie pierwszym sentencji. ​W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie w zakresie tych zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym przez Konsorcjum Infra, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Konsorcjum Infra pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a sam wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z​ przepisami Pzp, wybrana zostałaby oferta odwołującego. Tym samym w konsekwencji działań zamawiającego, odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz n​ a osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i oceniła dowody, o przeprowadzenie których wnioskowały strony i​ uczestnik postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest sporządzenie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) oraz uzyskanie i wykonanie potrzebnych opracowań, analiz, uzgodnień, decyzji, opinii wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych zezwalających na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego pod nazwą: „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska” z uwzględnieniem podziału na trzy odrębne zadania: (1) Zadanie kolejowe: „Pomorska Kolej Metropolitalna Etap II: budowa linii kolejowej na odcinku Gdańsk Śródmieście – węzeł Kowale” z opcją (dalej jako „Zadanie kolejowe”) – zakres rzeczowy realizowany dla PKM; (2) Zadanie drogowe nr 1: „Budowa bezkolizyjnego przekroczenia magistrali kolejowej E-65 i Traktu św. Wojciecha poprzez tzw. ulicę Nową Sandomierską” z opcją (dalej jako: „Zadanie drogowe nr 1”) – zakres rzeczowy realizowany dla Gminy; (3) Zadanie drogowe nr 2: „Budowa II etapu ul. Nowej Świętokrzyskiej na odcinku od ul. Kampinoskiej do ul. Świętokrzyskiej w rejonie węzła Kowale” z opcją (dalej jako: „Zadanie drogowe nr 2”) – zakres rzeczowy realizowany dla Gminy. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 5 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, warunki jego realizacji oraz obowiązki wykonawcy zawierają: (I): opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”, stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z - Tom III, oraz (II): PPU, stanowiące Załącznik nr 9 - TOM II. Z kolei w Rozdziale V ust. 3 SW Z zamawiający wskazał, że zamówienie realizowane będzie w oparciu o wymogi BIM, określone w Załączniku nr 10 do OPZ (Wymagania Wymiany Informacji - EIR („Employer Information Requirement”) dotyczące wymogów BIM („Building Information Modeling/Management”). W załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt 6 szczegółowe wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia opisane zostały w następujący sposób: „W celu wdrożenia rozwiązań cyfrowych podnoszących jakość zarządzania danymi w procesie sporządzania dokumentacji projektowej, Zamawiający realizując przedmiot niniejszego Zamówienia, zdecydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii i standardu BIM, tj. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi BIM określone w Załączniku nr 10 do OPZ tj. „EIR Wymagania Wymiany Informacji dla Przedsięwzięcia”. Zamawiający wymaga, aby Platforma Wymiany Danych CDE (ang. Common Data Environment) udostępniona przez Zamawiającego dla Wykonawcy zgodnie z wytycznymi opisanymi w Załączniku nr 10 do OPZ stanowiła obligatoryjne i oficjalne narzędzie do wymiany danych i informacji zawartych w przedmiocie Zamówienia w tym dokumentacji projektowej oraz modeli BIM, dokumentacji kontraktowej oraz dokumentów powstałych w trakcie realizacji inwestycji”. Dalej w pkt 6.22 - Wymagania dotyczące formy dokumentacji przewidziano: „6.22.1 Wymagania BIM. Zamawiający zdecydował, że Zamówienie będzie realizowane z wykorzystaniem technologii i standardu BIM. Szczegółowe wymagania Zamawiającego w stosunku do projektu, standardów, norm i procesów oraz innych rodzajów informacji dotyczących technologii BIM podczas realizacji projektu, których Zamawiający oczekuje od Wykonawcy określono w Załączniku nr 10 do Opis Przedmiotu Zamówienia dla przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska”, nr postępowania: PKM/DO/SP/350/8/23 OPZ - „Wymagania Wymiany Informacji EIR dotyczące wymogów BIM” (z ang. Exchange Information Requirements). Zamawiający wymaga, aby Platforma Wymiany Danych CDE (ang. Common Data Environment), skonfigurowana i udostępniona przez Zamawiającego dla Wykonawcy zgodnie wytycznymi opisanymi w Załączniku nr 10 do OPZ, stanowiła obligatoryjne i oficjalne narzędzie do wymiany danych i informacji zawartych w przedmiocie zamówienia w tym dokumentacji projektowej oraz modeli BIM, dokumentacji kontraktowej oraz dokumentów powstałych w trakcie realizacji Przedsięwzięcia. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przestrzeganie procedur i standardów związanych ze stosowaniem CDE określonych w Załączniku nr 10 do OPZ. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca, w odpowiedzi na dokument EIR opracował, dokument BEP potwierdzający stopień dojrzałości i przygotowania do realizacji przedsięwzięcia w środowisku BIM. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przedłożył dokument BEP w celu akceptacji przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami opisanymi w EIR. Harmonogram utworzenia i przekazania do akceptacji Zamawiającemu dokumentu BEP został opisany w EIR”. Z kolei w pkt 7.2.2 - Wymagania dla Personelu Kluczowego wskazano: „Z uwagi na charakter przedsięwzięcia Zamawiający definiuje Personel Kluczowy, który spełniać będzie wymagania określone w Tomie I SW Z. Personel kluczowy tworzą: 1. Koordynator Projektu, 2. Projektant w branży kolejowej, 3. Projektant w branży mostowej w zakresie mostów, wiaduktów i estakad, 4. Projektant w branży mostowej w zakresie tuneli, 5. Projektant w branży drogowej, 6. Projektant w branży sanitarnej, 7. Projektant w branży geotechnicznej (wzmocnienia gruntu), 8. Projektant w branży geotechnicznej (wykopy), 9. Menedżer BIM. Wymagania dla Personelu Kluczowego Wykonawcy zostały wskazane w części VIII Tomu I SWZ”. Z ww. Załącznika nr 10 do OPZ wynika w szczególności, że: 1)pkt. 1.1.1 - Definicje i skróty BIM: „Role BIM: Projekty realizowane w metodyce BIM, oprócz tradycyjnych ról związanych z projektem, jak przykładowo Projektant, Główny Projektant, Menedżer Projektu, Menedżer CAD czy Konsultant, wymagają dodania ról bezpośrednio związanych z zaplanowaniem i realizacją procesów inwestycyjnych w projekcie. Ponieważ metodyka BIM głęboko czerpie z koncepcji zarządzanych procesów biznesowych, przyczyniając się do znaczącej poprawy jakości i wartości projektów budowlanych, szeroko adaptuje metodykę tych procesów, które wymagają określenia zadań dla uczestników projektu, osób odpowiedzialnych za wykonanie tych zadań oraz osób odpowiedzialnych za nadzór nad ich wykonaniem w zgodzie z wymogami projektu. Role BIM mogą być łączone z tradycyjnymi rolami lub występować jako samodzielne stanowiska dołączone do tradycyjnego schematu zespołu”. „Model BIM: Format dokumentacji projektowej i metoda projektowania realizowane w taki sposób, że model stanowi podstawowe źródło informacji dla dokumentacji projektowej. W konsekwencji z modelu generowana jest dokumentacja projektowa w postaci rysunków (przekroje, rzuty, detale konstrukcyjne) oraz przedmiarów i harmonogramów. Jedną z wielu zalet stosowania technologii BIM jest fakt, że zmiany w modelu powodują automatyczną zmianę towarzyszącej dokumentacji. Projektowanie BIM może być oparte na podejściu zarówno obiektowym, parametrycznym, jak i algorytmicznym. wszystkie branże są łączone w modele koordynacyjne, gdzie następuje koordynacja przestrzenna oraz wykrywanie kolizji międzybranżowych. Projektowanie BIM pozwala między innymi na: wykonanie obliczeń statycznych, analizy energetyczne i środowiskowe, generowanie na podstawie modelu przedmiaru oraz przygotowanie zestawień do kosztorysowania i planowania. Z modelem BIM może być powiązany harmonogram prac (w tym technologia wznoszenia) jak i kosztorys”. 2)pkt. 2.1 Założenia zastosowania technologii BIM: „Metodyka BIM będzie zastosowana dla wszystkich części dokumentacji projektowej realizowanej dla niniejszego przedsięwzięcia w szczególności: Dokumentacji z badań podłoża gruntowego, Inwentaryzacji stanu istniejącego, Koncepcji Projektowej, Projektu budowlanego, Projektu wykonawczego. Metodyka BIM będzie zastosowana w niniejszym projekcie dla następujących zadań: Stworzenia modelu terenu istniejącego, Stworzenia wielobranżowego modelu BIM, na poziomie szczegółowości modeli BIM opisanej w Tabela 10 w pkt. 4.15 wszystkich nowoprojektowanych elementów w ramach Przedsięwzięcia; Generowania dokumentacji 2D na podstawie opracowanych modeli BIM, uwzględniających specyfikę obiektów branżowych; Tworzenia środowiska komunikacji pomiędzy zespołami Zamawiającego i Wykonawcy, poprzez wykorzystanie platformy CDE jako podstawy do wymiany informacji, koordynacji branżowej na modelu BIM, a ponadto weryfikacji dokumentacji projektowej, dokumentacji technicznej i dokumentacji kontraktowej. Platforma CDE musi służyć również jako archiwum korespondencji pomiędzy stronami.” 3)pkt. 2.2 Cele zastosowania technologii BIM: „Cel 3 Projektowanie w technologii BIM oraz przekazywanie informacji projektowej na podstawie modelu. Zamawiający wymaga zastosowania modelu BIM dla obiektów opisanych w pkt. 4.15 zawierającego wszystkie elementy składowe na poziomie szczegółowości zgodnie z tabelą Tabela 10 rozdziału 4 Wykonawca dostarczy Zamawiającemu skoordynowane modele BIM oraz poszczególne obiekty projektu w postaci plików w formacie otwartym IFC zgodnie z wymaganiami opisanymi w punkcie 4.12. Zamawiający informuje, że w ramach zamówienia wymaga sporządzenia i przekazania dokumentacji płaskiej 2D zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ (zakres zgodny z Prawem), oraz modeli BIM zgodnych z wymaganiami EIR. Cel nr 4 Zastosowanie modelu BIM przy koordynacji międzybranżowej i uzyskanie poprawnie skoordynowanego projektu bez kolizji, zgodnego z wymaganiami Zamawiający wymaga, że Wykonawca w oparciu o przygotowane modele BIM na poziomie szczegółowości zgodnie z Tabela 10 rozdziału 4.15 obiektów branżowych wykona macierz kolizji międzybranżowych zgodnie z wytycznymi pkt 4.7 i przygotuje raport kolizji międzybranżowych. Raporty z kolizji międzybranżowej mają na celu zminimalizowanie wystąpienia niezgodności na etapie realizacji robót wykonawczych, a tym samym obniżenie kosztów realizowanego projektu.” 4)pkt 3.3 Role i zakres odpowiedzialności uczestników realizacji zadania. Zamawiający zdefiniował zakres zadań dla odpowiednio Menadżera BIM Wykonawcy (obejmujący kontrolę, nadzór, doradztwo, zarządzanie) oraz Koordynatora BIM Wykonawcy. W przypadku Koordynatora BIM wskazano w szczególności, że odpowiada za m.in.: (a) tworzenie modeli BIM i dokumentacji projektowej z modeli wymaganych dla Przedsięwzięcia,(b) nadzór nad prawidłowym tworzeniem modeli i dokumentacji przez zespół projektowy w ramach danej branży – kontrola jakości w nawiązaniu do wytycznych zawartych w BEP, (c) nadzór nad korzystaniem przez zespół projektowy z aktualnej wersji modelu referencyjnego danej branży. 5)pkt 4.3 Wymagania dotyczące modeli BIM: „Modele BIM będące przedmiotem projektowania powinny zostać utworzone przez właściwych dla każdej z branż projektantów wspieranych przez modelerów 3D (BIM) zgodnie z wytycznymi projektowymi i wytycznymi EIR.” 6)pkt 4.15 Poziom szczegółowości informacji w modelu BIM: „Modele BIM przedmiotu zamówienia muszą być tak skonstruowane i składać się z takich komponentów o określonych poziomach szczegółowości (LOGD i LOMI), aby umożliwić realizację projektu i celów BIM Zamawiającego.” Izba ustaliła także, że w Rozdziale V ust. 7 SW Z zamawiającyzawarł postanowienia regulujące kwestie skorzystania z podwykonawstwa, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w zakresie opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej w następujących branżach: a) mostowa w zakresie mostów, wiaduktów i estakad; b) mostowa w zakresie tuneli; c) torowa; d) drogowa; e) sanitarna. W treści Rozdziału IX SW Z zamawiający wskazał obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak również przewidział przesłanki fakultatywne, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt: 1 – 5, 7-8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit c. ppkt ii) SW Z przewidziano warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, który: „w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży torowej co najmniej trzy (3) dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany dla budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 3 szlaków i 2 stacji kolejowych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę oraz posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych”. Kryteria oceny złożonych ofert opisane zostały w Rozdziale XIX ust. 1 SW Z. Zamawiający przewidział, że wyboru oferty najkorzystniejszej dokona w oparciu o następujące kryteria: „Ceny” (Kryterium 1) oraz „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” (Kryterium 2). Jednym z podkryteriów, w ramach których przyznawane były punkty w Kryterium doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, było doświadczenie Koordynatora projektu. Zgodnie z SW Z w tym podkryterium możliwe było uzyskanie przez wykonawcę: 1, 3 lub 5 punktów (w sytuacji przedstawienia odpowiednio 1, 2 lub 3 zadań): „W ciągu ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert występował w charakterze Koordynatora Projektu lub Kierownika Projektu lub Projektanta lub Głównego Projektanta i kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową, która obejmowała co najmniej projekt budowlany w zakresie minimum czterech (4) branż (mostowa, torowa, drogowa, sanitarna) dla budowy lub przebudowy dwutorowej linii kolejowej; Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę.” Izba ustaliła także, że Konsorcjum Infra, celem wykazania doświadczenia na spełnienie warunku, o którym mowa w treści Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt ii) SW Z, oraz celem pozyskania punktów w ramach kryterium doświadczenia Kierownika Projektu, wykonawca przedstawił doświadczenie Pana K.M. na stanowisku: „Koordynatora technicznego, w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową (obejmującą: projekt budowlany) dla przebudowy linii kolejowej 202 w zakresie branż m.in. : mostowa, torowa, drogowa, sanitarna (długość odcinka linii kolejowej dwutorowej objętej projektem: 47 km) w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”. Ponadto ustalono, że wykonawcy składali oferty zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z. W jego treści zobowiązani byli między innymi do złożenia stosownego oświadczenia, obejmującego wskazanie: (I): części zamówienia, której wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, (II): nazwę ewentualnego podwykonawcy, jeżeli jest już znany. Dodatkowo, pod tabelą, której uzupełnienie stanowiło odpowiednie oświadczenie w zakresie skorzystania z podwykonawstwa, Zamawiający po raz kolejny wskazał na ww. zakaz: „UWAGA! W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powierzyć tych części zamówienia podwykonawcom”. Konsorcjum Infra w Formularzu oferty, w zakresie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wymieniło branże, w zakresie których zamierza skorzystać z usług podwykonawców. Z kolei jako podmiot trzeci, na zasoby którego się powołał (PROJMORS) przystępujący oświadczył, że zamierza powierzyć temu podmiotowi „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, pełnienie funkcji BIM Menadżera”. Wraz ofertą Konsorcjum Infra przedłożyło także na wzorze Załącznika nr 3 do SW Z dokument stanowiący oświadczenie PROJMORS - „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” (dalej „Zobowiązanie”), w treści którego zasoby tego podmiotu zostały udostępnione wszystkim członkom Konsorcjum. Składając swoje oświadczenie dotyczące zakresu udzielenia zasobów PROJMORS oświadczył, że udostępni przystępującemu zasoby w zakresie dotyczącym warunków opisanych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit b vi SW Z oraz w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit c ix SW Z, w zakresie – doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz doświadczenia osobowego. Ponadto z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do: „faktycznej i rzeczywistej współpracy przy realizacji ww. zamówienia, w postaci wykonania usługi w zakresie opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, a także prac przewidzianych w OPZ”. Z treści oświadczenia przystępującego, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wynika jaki zakres zamówienia zostanie zrealizowany przez poszczególnych członków Konsorcjum Infra. I tak w odniesieniu do warunków, określonych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b i c SW Z: (1) wykonawca Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zrealizuje usługi realizowane przez osoby wskazane w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt iii, iv, v, vi, vii, viii, ponadto opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, w tym w szczególności: mostowa (w tym w zakresie mostów, wiaduktów, estakad, tuneli), drogowa, sanitarna, geotechniczna. Z kolei wykonawca Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zrealizuje usługi realizowane przez osoby wskazane w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt i, ii a ponadto opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, w tym w szczególności: torowa, mostowa, drogowa, sanitarna. Jak ustalono na podstawie akt sprawy zamawiający w dniu 28 czerwca 2024 r. opublikował pierwsze zawiadomienie o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, gdzie jako najkorzystniejsza została uznana oferta odwołującego. Od tej decyzji odwołanie złożyły dwa podmioty. W dniu 11 września 2024 r. zamawiający, w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2024 r. (sygn. akt KIO 2379/24, KIO 2412/24), treścią którego Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, poinformował o realizacji wyroku Izby. W procesie ponownego badania ofert zamawiający skierował do Konsorcjum Infra wezwanie z dnia 19 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych, a także innych dokumentów i​ oświadczeń złożonych w postępowaniu. W szczególności zamawiający zwrócił się d​ o Konsorcjum Infra o udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie: Czy udział „PROJMORS" BIURO PROJEKTÓW BUDOW NICTWA MORSKIEGO Sp. z o.o. w realizacji zamówienia, jako podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, obejmuje opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM w odniesieniu do całości zamówienia czy też jego części, a jeśli tak, to jakiej ?”. Odpowiadając na powyższe wezwanie, w dniu 23 września 2024 r. Konsorcjum Infra przedłożyło odpowiedź na skierowane do niego pytanie, wskazując iż PROJMORS, jako podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Jego zaangażowanie w realizację zamówienia będzie obejmowało tylko t​ ę część, która nie została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę. Gwarantem opracowania całości zamówienia – dokumentacji projektowej zgodnie z metodyką BIM będzie PROJMORS który – zgodnie ze złożonym zobowiązaniem – będzie pełnił funkcję BIM Managera, czyli będzie odpowiadał za prawidłowe zaimplementowanie i prowadzenie BIM w całym procesie projektowania wykonawcy. Pismem z 27 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum Infra. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. Na podstawie dowodów załączonych do pisma procesowego zamawiającego -​ odpowiedzi na odwołanie ustalono także, że pismem z 14 października 2024 r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Infra o wyrażenie pisemnej zgody na wybór oferty Konsorcjum Infra w postępowaniu, w tym w szczególności o potwierdzenie, że na dzień 27 września 2024 r. Konsorcjum Infra również wyrażało zgodę na wybór jego oferty w postępowaniu. Pismem datowanym na 14 października 2024 r., Konsorcjum Infra oświadczyło, iż wyraża zgodę n​ a wybór jego oferty w postępowaniu oraz potwierdziło jednocześnie, że na dzień 27 września 2024 r. również wyrażało taką zgodę. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę (lit. a) podlegającego wykluczeniu z postępowania, (lit. b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5 tego przepisu odrzuceniu podlega też oferta jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W punkcie 7 tego samego artykułu ustawodawca nakazał odrzucenie oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 109 ust. 1 stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 252 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. W ust. 2 wskazano, że jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, d​ o wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Ust. 3 reguluje przypadki, w których wykonawca nie udzieli takiej zgody stanowiąc, ż​ e w przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba ż​ e zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 14 ust. 1 uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Nie potwierdziły się, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do okoliczności doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz, związane z nimi zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​ zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, w pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnianie) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących w szczególności kwalifikacji pracowników (Pana K.M.), celem przysporzenia korzyści, co jest jednocześnie działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami i co najmniej zagraża (lub wręcz narusza) interesom innych wykonawców, a także zamawiającemu, a co miało miejsce w odniesieniu do przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów ​ ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, i wskazania, że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium. Istota zarzutów podnoszonych w przedmiotowym zakresie przez odwołującego sprowadza się do twierdzenia, iż Konsorcjum Infra wprowadziło zamawiającego w błąd ​ zakresie, w jakim wskazało na doświadczenie Pana K.M., które w t​ o wykazywane było celem uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert -​ Koordynator Projektu, przy realizacji projektu budowlanego dla przebudowy linii kolejowej 202 w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork -​ Słupsk" część II Lębork - Słupsk” w pełnieniu funkcji Koordynatora umowy oraz w zakresie, w jakim ten wskazał, że pełnienie tej funkcji trwało przez okres co najmniej 12 miesięcy. W tym miejscu w pierwszej kolejności przypomnienia wymaga treść zapisów SW Zdotyczących oceny ofert w ramach pozacenowego kryterium - „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”. I tak, zgodnie z Rozdziałem XIX SW Z, zamawiający wymagał, w odniesieniu do stanowiska Koordynatora Projektu, wykazania się koordynacją realizacji umowy opisanej szczegółowo w kryterium przez okres co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający wskazał przy tym, że uzna niniejsze kryterium oceny ofert za spełnione ​ przypadku, gdy osoba wyznaczona przez wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu była zgłoszona u w zamawiającego jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym. Zamawiający wymagał także, aby okres co najmniej dwunastu (12) miesięcy koordynacji realizacji umowy (umów) rozpoczął się nie wcześniej niż w dacie zgłoszenia u zamawiającego (zamawiających) osoby upoważnionej do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, a zakończył się nie później niż w dacie opracowania projektu budowlanego. Nie budzi zatem, w świetle wyżej przywołanych zapisów wątpliwości, że wymagania zamawiającego sprowadzały się do tego, aby po pierwsze osoba wyznaczona przez wykonawcę na wskazanym przez niego, referencyjnym projekcie, została zgłoszona u​ zamawiającego jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy i do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym oraz, że po drugie wskazany okres co najmniej dwunastu (12) miesięcy koordynacji realizacji umowy (umów) rozpoczynał się nie wcześniej niż w dacie zgłoszenia u zamawiającego (zamawiających) osoby upoważnionej do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, a kończył się nie później niż w dacie opracowania projektu budowlanego. W świetle powyższego należy wskazać, że niniejsze odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że opisywane kryterium oceny ofert referowało do pełnienia na wskazywanym przez oferenta zadaniu funkcji Koordynatora Projektu, podczas gdy osoba wskazana przez wykonawcę miała być zgłoszona u zamawiającego, jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym. Z kolei ​ odniesieniu do okresu pełnienia wyżej opisanej funkcji zamawiający sprecyzował, iż datą początkową obliczania 12w miesięcznego okresu będzie data zgłoszenia Koordynatora d​ o zamawiającego, nie zaś, jak usiłuje wywodzić odwołujący, data zatwierdzenia takiej osoby przez zamawiającego, czy też potwierdzenie tego faktu poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy. Odwołujący z kolei, chcąc wykazać zasadność zarzutów naruszenia wskazywanych przez niego przepisów musiałby wskazać, które z podanych przez Konsorcjum Infra ​ Formularzu ofertowym informacji, odnoszących się do doświadczenia Pana K.M. były niezgodne z rzeczywistością i w odnieść powyższe do treści wymagań opisanych przez zamawiającego w SW Z. Zarówno bowiem wskazane przepisy ustawy Pzp, jak też przepisy uznk odnoszą się do podawania i rozpowszechniania przez wykonawcę informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd. Dopiero w przypadku, gdyby ustalone zostało ponad wszelką wątpliwość, że doszło do przekazania przez wykonawcę takich danych badane są pozostałe przesłanki, które muszą zostać spełnione dla zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z podaniem takiej nieprawdziwej informacji, czy też w przypadku gdy jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, przyjmując powyższe założenia w zakresie, w jakim wskazano na literalne brzmienie kryterium oceny ofert, a w konsekwencji wymagań stawianych przez zamawiającego, nie mamy do czynienia w tym przypadku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, co do okoliczności doświadczenia posiadanego przez Pana K.M.. Konsorcjum Infra, zarówno celem potwierdzenia spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) ii SW Z oraz celem pozyskania punktów w ramach wyżej opisywanego kryterium wskazało na doświadczenie Pana K.M. przy realizacji projektu budowlanego dla przebudowy linii kolejowej 202 w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk” oświadczając, że zdobył on doświadczenie na stanowisku koordynatora technicznego. Przystępujący opisał także, jako zakres wykonywanych czynności: „kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową (…) oraz projektant branży torowej dla części zamówienia”. Z kolei jako okres pełnienia funkcji wskazano 06.2021 - 07.2022. Odwołujący z kolei wywodził konsekwentnie, że Pan K.M. nie pełnił n​ a wskazanym projekcie funkcji Koordynatora Projektu, podczas gdy taki wymóg nie wynika ​ żaden sposób z treści SWZ, jako wymaganie dla przyznania dodatkowych punktów w ​ ramach kryterium oceny ofert. Jako potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył, jako dowód, pismo otrzymane od w inwestora - PKP PLK S.A. z dnia 10 września 2024 r., do którego zwrócił się z wnioskiem o wskazanie, jakie stanowisko i w jakim okresie pełnił ww. ekspert ​ ramach przedmiotowego zadania (w przypadku jeśli odpowiedź na zagadnienie nr 1 jest pozytywna). Odpowiadając na w tak postawione pytanie pismem z 10 września 2024 r. (dowód odwołującego złożony na rozprawie) PKP PLK S.A. wskazała, że ww. osoba pełni ​od października 2021 roku funkcję projektanta branży torowej projektu budowlanego. ​ konsekwencji odwołujący stwierdził, że inwestor nie potwierdził i nie wskazał, aby osoba W t​ a pełniła funkcję wymaganą tj. Koordynatora Projektu, podczas gdy, co ponownie należy wskazać, wymaganie takie nie znalazło się w treści SWZ. Przypomnieć należy także w tym miejscu, że powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnień, składanych przez przystępującego w toku postępowania (pismo z 23 maja 2024 r.). Przystępujący wskazał, że spółka Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu (dalej „BPK Poznań”) od 19 stycznia 2018 r. realizowała zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”. W trakcie realizacji zamówienia zmianie uległa osoba Lidera Konsorcjum ze spółki Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku na spółkę BPK Poznań. ​ wyniku przejęcia obowiązków lidera konsorcjum, spółka ta była odpowiedzialna W z​ a koordynację prac związanych z przygotowaniem wielobranżowego projektu budowlanego, na podstawie którego miało zostać wydane pozwolenie na budowę dla ww. inwestycji. ​W związku z powyższym Pan K.M. był odpowiedzialny za koordynację prac projektantów, którzy wykonywali projekt budowlany niezbędny do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Dodatkowo z treści wyjaśnień wynikało, że zgłoszenie Pana K.M., jako osoby nadzorującej prawidłową realizację umowy u zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. miało miejsce w dniu 25 czerwca 2021 r., pismo nr AS/17094/916/2021. Dodatkowo potwierdzone zostało to również w aneksie do umowy - Aneks nr 8 podpisany dnia 8 sierpnia 2021 r. Powyższe potwierdzają dowody złożone przez Konsorcjum Infra na rozprawie: (​ 1) pismo kierowane do PKP PLK S.A. z 25 czerwca 2021 r., z którego wynika, że dokonano zmiany osoby Lidera Konsorcjum, jak też zmiany osób nadzorujących prawidłową realizację umowy (wskazano trzy osoby: J.K., K.M. i A.S.); (​ 2) aneks nr 8 do Umowy Nr 90/105/0009/18/Z/I zawarty 5 sierpnia 2021 r., w którym w §3 wskazano ww. osoby jako nadzorujące prawidłową realizację umowy ze strony wykonawcy. Zgodnie z przedstawionymi wyżej wyjaśnieniami i dowodami należy uznać, ż​ e oświadczenia składane przez Konsorcjum Infra w postępowaniu w zakresie, w jakim wskazało ono na doświadczenie Pana K.M., a odnoszące się do Kryterium oceny ofert - Koordynator Projektu, było zgodne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem, ​ świetle przedłożonych dowodów wątpliwości, że był on zgłoszony u zamawiającego jako osoba upoważniona do w koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, co jest zgodne z treścią wymagań opisanych w SWZ. Z kolei w zakresie odnoszącym się do twierdzeń odwołującego dotyczących okresu pełnienia tej funkcji wskazać należy, że zamawiający określił jednoznacznie, iż datą początkową obliczania ww. 12-miesięcznego okresu będzie data zgłoszenia koordynatora do zamawiającego, nie zaś, jak usiłuje wywieść odwołujący, data zatwierdzenia takiej osoby przez zamawiającego czy zawarcia przez strony umowy Aneksu nr 8. Konsorcjum Infra zatem, zgodnie z prawdą oświadczyło w treści Formularza ofertowego, że Pan K.M. rozpoczął pełnienie tej funkcji w czerwcu 2021 r. Potwierdzają to oświadczenia i dokumenty przedłożone w postępowaniu. Pan K.M., został zgłoszony do zamawiającego już w czerwcu 2021 r., z kolei w dniu 2 lipca 2021 r. brał już udział w spotkaniu z zamawiającym, dotyczącym realizacji przedmiotowego zadania (dowód załączony przez zamawiającego do pisma procesowego - Odpowiedzi n​ a odwołanie: notatka ze spotkania z dnia 2 lipca 2021 r. wraz z listą obecności). Przy tym podnoszona przez odwołującego okoliczność, że został on wpisany jako vice-prezes nie oznacza, że nie występował on w roli koordynatora, gdyż w takiej roli był zgłoszony. Powyższe potwierdza zatem, że wbrew twierdzeniom odwołującego, Pan K.M. był zaangażowany w wymaganej przez zamawiającego roli osoby kierującej zespołem projektowym już od jego zgłoszenia zamawiającemu w czerwcu 2021 r., nie zaś jak twierdzi odwołujący dopiero od dnia formalnego uregulowania tej kwestii w postaci zawarcia Aneksu n​ r 8. Z kolei w zakresie daty, która została przez przystępującego wskazana jako zakończenie pełnienia funkcji - ta również nie budzi wątpliwości, gdyż wynika z przedłożonych przez zamawiającego i załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów. Projekt budowlany dla przedmiotowego zadania został opracowany finalnie w lipcu 2022 r. (dowód zamawiającego: strona tytułowa Projektu budowlanego z lipca 2022 r. opracowanego dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”). Powyższepotwierdza również protokół przekazania z dnia 30 marca 2023 r. (dowód zamawiającego: protokół przekazania z dnia 30 marca 2023 r.), zgodnie z którym zakres podlegający przekazaniu i odbiorowi obejmował m.in. „Złożenie wniosku o pozwolenie na budowę z dnia 29.07.2022 r.”. Powyższe jest zatem zbieżne z datą opracowania projektu budowlanego (lipiec 2022 r.) i następnie datą uzyskania pozwolenia na budowę t​ j. 20 października 2023 r. (dowód zamawiającego: decyzja Wojewody Pomorskiego z dnia 2​ 0 października 2023 r., nr 56z/2023/MCH). W świetle powyższych ustaleń należy ponownie podkreślić, że nie doszło w niniejszej sprawie do przekazania przez przystępującego żadnych danych niezgodnych z​ rzeczywistością, ani co do pełnionej przez Pana K.M. funkcji, ani też co do okresu jej pełnienia. Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z informacji podanych ​ Formularzu oferty w tym zakresie była niezgodna z rzeczywistością, w konsekwencji zarzuty naruszenia przez w zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jak też naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 -​ 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 uznk, należało oddalić. Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z​ postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca, tj. PROJMORS BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA MORSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, c​ o jest niezgodne z warunkami zamówienia (obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę wskazanych przez zamawiającego kluczowych zadań - Rozdział V ust. 7 SWZ), a​ co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy bez możliwości zmiany w tym zakresie (prowadzenia negocjacji). Odwołujący formułując powyższy zarzut opiera się na twierdzeniu, że zakres zamówienia, który zgodnie z ofertą złożoną przez przystępującego wykonać miałby podmiot udostępniający zasoby na jego rzecz tj. PROJMORS obejmuje zakres zamówienia, który został przez zamawiającego zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę i​ wskazany w Rozdziale V ust. 7 SW Z. Powyższe ma skutkowaćniezgodnością treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia i koniecznością jej odrzucenia na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym zakresie przypomnieć w pierwszej kolejności należy, że zgodnie z przywołanym zapisem w Rozdziale V ust. 7 SW Z, zamawiający zastrzegł obowiązek „osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w zakresie opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej w następujących branżach: a) mostowa w zakresie mostów, wiaduktów i estakad; b) mostowa w zakresie tuneli; c) torowa; d) drogowa; e​ ) sanitarna.” Tym samym w świetle wyżej cytowanego, jednoznacznego w swojej treści postanowienia SW Z wynika, że zamawiający określił zakres, w jakim zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez oferenta ubiegającego się o jego udzielenie. Nie można zatem, w świetle wyżej przywołanych zapisów, na obecnym etapie postępowania rozszerzać tych postanowień, czy też interpretować ich w sposób, który wykracza poza literalne brzmienie. Zamawiający przewidział zatem obowiązek osobistego wykonania zamówienia wyłącznie w odniesieniu do opracowania dokumentacji projektowej we wskazanych i wylistowanych branżach (które to opracowanie realizowane będzie przez odpowiednich projektantów, w zakresie poszczególnych branż). Nie sformułował z kolei takiego wymogu w odniesieniu do samej dokumentacji BIM (zarówno w zakresie w jakim ta dokumentacja odnosiłaby się do ww. branż, czy też innych zakresów zamówienia i pozostałej dokumentacji projektowej). Odwołujący prezentując swoje stanowisko podkreśla z kolei, interpretując powyższe wymaganie, że zakresem zastrzeżonym do osobistego wykonania przez wykonawcę, objęte zostało także opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM. Przywołuje przy tym szereg postanowień SW Z - OPZ oraz załącznika nr 10 do OPZ z których ma wynikać w szczególności, że technologia BIM wykorzystywana jest do opracowania dokumentacji, a jej zastosowanie ​ a miejsce już na etapie koncepcji projektowej oraz, że to z modelu BIM generowana jest dokumentacja projektowa, m przedmiary i kosztorysy. W konsekwencji, jego zdaniem, nie budzi wątpliwości, że skoro koncepcja i dokumentacja obejmują cztery branże, zaś te muszą być wykonane w technologii BIM - to nie można zrobić tego przy pomocy podmiotu trzeciego. W ocenie Izby takie stanowisko nie wynika z treści przywoływanych przez odwołującego zapisów OPZ i załącznika nr 10 do OPZ. Nie budzi bowiem wątpliwości, że BIM stanowi swego rodzaju dodatkowy produkt (obok „tradycyjnej”, dwuwymiarowej dokumentacji projektowej), który to jest wymagany przez zamawiającego do przygotowania w ramach realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami i parametrami określonymi w szczególności ​ Załączniku nr 10 do OPZ - Wymagania wymiany informacji EIR dotyczące wymogów BIM. Nie można zatem, w sposób w jaki czyni to odwołujący, utożsamiać modelu BIM z opracowaniem dokumentacji dla poszczególnych branż. BIM jest bowiem, zgodnie z tym jak zdefiniował to zamawiający w SW Z, wyłącznie narzędziem czy też formatem stosowanym w procesie realizacji całego zamówienia, który t​ o wspomaga proces projektowy, dając tę korzyść, że umożliwia optymalne zarządzanie procesem inwestycyjnym, w tym koordynację międzybranżową poprzez rozpoznanie większej ilości kolizji, co następnie ma przełożenie na etapie realizacji robót budowlanych. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznych zapisach dokumentacji postępowania. Tak na przykład zgodnie z załącznikiem nr 10 do OPZ, pkt 1.1.1 (Definicje i skróty BIM) zamawiający, opisując role BIM wskazał, że jest to metodyka pracy z projektem budowlanym, jej stosownie wiąże się z dodaniem ról bezpośrednio związanych z zaplanowaniem i realizacją procesów informacyjnych w projekcie (oprócz takich ról jak np. projektant). Przy tym role BIM mogą być łączone z tradycyjnymi rolami, ale mogą też występować jako samodzielne stanowiska dołączone do tradycyjnego schematu zespołu. Powyższe wskazuje, że jest to proces dodatkowy, obok opracowania dokumentacji projektowej, którą to dokumentację sporządzają upoważnieni do tego projektanci. O tym, że model BIM jest pewnym modelem czy też formatem przedstawiania danych świadczą również inne zapisy w załączniku nr 10 do OPZ. Zamawiający, definiując co rozumie poprzez „Model BIM” wskazał, że jest to „format dokumentacji projektowej i metoda projektowania realizowana w taki sposób, że model stanowi podstawowe źródło informacji dla dokumentacji projektowej”. Izba wprawdzie dostrzegła, na co zwracał uwagę odwołujący, że na str. 4 SW Z zamawiający definiując pojęcie „Dokumentacji projektowej” wskazał, że należy rozumieć przez nie „pełen zakres dokumentacji zlecanej niniejszym zamówieniem” tym niemniej w treści OPZ, na potrzeby szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i wymagań zamawiającego w tym zakresie, pojęcie dokumentacji projektowej i modeli BIM wymieniane jest wielokrotnie rozdzielnie. Przykładowo wskazać należy tutaj na zapisy pkt 3 OPZ, zgodnie z którym: „Głównym celem realizacji zamówienia jest dostarczenie Zamawiającemu i świadczenie n​ a jego rzecz, w terminach określonych w Harmonogramie stanowiącym załącznik do SW Z: 1. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi określone w Załączniku nr 10 do OPZ” czy też pkt 6 OPZ, zgodnie z którym: „Zamawiający realizując przedmiot niniejszego Zamówienia, zdecydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii i standardu BIM, tj. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi BIM określone w Załączniku nr 10 do OPZ”. Z zapisów tych wynika, że wykonanie dokumentacji projektowej wyraźnie oddzielono od dokumentacji wytwarzanej w technologii BIM i, że tych nie można utożsamiać. Tym samym jeśli dokona się wykładni treści SW Z, w tym OPZ oraz załącznika nr 10 do OPZ w sposób zgodny z ich literalnym brzmieniem, należy dojść do przekonania, że modele BIM nie stanowią dokumentacji projektowej sensu stricto, ale odmienną formę opracowania. W konsekwencji także postanowienia Rozdziału V ust. 7 SW Z należy odnosić nie do czynności wykonawcy związanych z modelowaniem BIM, a wyłącznie do projektowania w zakresie opisanych tam branż. Skoro tak, to również zastrzeżone do osobistego wykonania kluczowe zadania, ograniczają się wyłącznie do czynności związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej dla wymienionych przez zamawiającego branż. To, że taki był cel zamawiającego, który sformułował powyższe zastrzeżenie w treści SW Z potwierdza również fakt przeniesienia tych wymagań na treść warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zauważyć bowiem należy, w że zamawiający, w stosunku do żadnego z projektantów, n​ ie sprecyzował wymagania posiadania doświadczenia w tworzeniu BIM. Projektanci bowiem nie muszą posiadać doświadczenia w projektowaniu zgodnie z modelem BIM, które to jak zgodnie wskazały strony i uczestnik postępowania jest narzędzie nowym, rzadko dotychczas stosowanym. Odnosząc się z kolei do treści przedstawionej na tę okoliczność przez odwołującego na rozprawie opinii z 28 listopada 2024 r., sporządzonej przez Pana Jerzego Kotowskiego -​ Prezesa Izby Projektowania Budowlanego, która opisuje przebieg procesu projektowania ​ BIM, ta w ocenie Izby jest nieprzydatna do oceny zarzutu w niniejszej sprawie. Nie odnosi się ona bowiem do w szczegółowych zapisów zamieszczonych w treści OPZ, w tym załącznika nr 10 do OPZ, w których zamawiający zdefiniował i opisał model BIM. Dostrzeżenia także wymaga, że autor opinii, odpowiadając na sformułowane w niej pytania odnoszące się do niniejszego postępowania, w odpowiedzi na pytanie 4 dotyczące tego, czy możliwe jest opracowanie dokumentacji projektowej w metodyce BIM tylko w zakresie wybranych branż nie zastrzeżonych do osobistego wykonania stwierdza: „Manager nie jest projektantem związanym z określoną branżą lecz specjalistą z zakresu technologii wytworzenia projektu i​ w związku z tym nie może się wyłączyć z pewnych jego części”. Powyższe twierdzenie wprost potwierdza stanowisko zamawiającego, że należy oddzielić sam proces projektowania, w tym w poszczególnych branżach zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, o​ d samego modelowania w BIM. Mając na uwadze powyższe wnioski co do wyraźnego rozdzielenia samego procesu wykonania dokumentacji od kwestii modelowania BIM, nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że z treści Formularza oferty i zamieszczonego w pkt. 13 Formularza oświadczenia w zakresie zleconego podwykonawstwa o treści: „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, pełnienie funkcji BIM managera”, jak też z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez PROJMORS, deklarującego realizację usług, których dotyczą zdolności: „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM” wynikać ma, że podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania dokumentacji dla branż, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania. Należy ponadto zauważyć, że Konsorcjum Infra wraz z ofertą złożyło, na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oświadczenie odnoszące się do zakresu zamówienia realizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum Infra. Wynika z niego, że to członkowie Konsorcjum Infra osobiście opracują dokumentację projektową we wszystkich branżach. Natomiast, mając na względzie wskazany w Formularzu oferty zakres, który powierzono do podwykonawstwa oraz treść zobowiązania PROJMORS uznać należy, że Konsorcjum Infra będzie posiłkować się podmiotem udostępniającym zasoby przy opracowaniu dokumentacji, zgodnie z metodyką BIM. Izba nie podzieliła także zastrzeżeń odwołującego w zakresie, w jakim zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wskazywał, że w wyniku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień (pismo z 19 września 2024 r.) dotyczących treści złożonej oferty, ten dokonał zmiany treści swojej oferty. W piśmie z 23 września 2024 r., Konsorcjum Infra potwierdziło, że PROJMORS będzie zaangażowany wyłącznie w realizację tej części zamówienia, która nie została zastrzeżona do osobistego wykonania. Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczeń składanych wraz z ofertą. Ponownie należy przywołać treść oświadczenia, złożonego wraz z ofertą, na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp z którego wynika, że to członkowie Konsorcjum Infra wykonają dokumentację projektową, z kolei treść oświadczeń złożonych w Formularzu oferty wskazuje, że PROJMORS będzie odpowiedzialny za część opracowania, zgodnie z metodyką BIM oraz pełnienie funkcji BIM Managera. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca tj. PROJMORS -​ nie zasługiwały na uwzględnienie. Nie znajdują także potwierdzenia w dokumentacji postępowania zarzuty naruszenia a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit c) pkt ii SWZ, z uwagi na niewykazanie posiadania przez Pana K.M. doświadczenia wymaganego warunkiem, oraz warunku, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku, a​ zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wykazania spełnienia warunku udziału (stosownego uzupełnienia). Izba podziela wprawdzie stanowisko odwołującego, że o ile wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ten musi zrealizować usługi, do wykonania których te zasoby są wymagane. Tym samym nie budzi wątpliwości w okolicznościach niniejszej sprawy, ż​ e w przypadku powoływania się przez Konsorcjum Infra na zasoby PROJMORS, wykonawca ten musi brać czynnie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie, w jakim deklaruje udostępnienie swoich zasobów. Biorąc z kolei pod uwagę zarówno treść złożonych w ofercie oświadczeń, jak też złożone przez PROJMORS zobowiązanie do udostępnienia zasobów, nie budzi wątpliwości, że ten będzie odpowiadał za prawidłowe zaimplementowanie i prowadzenie BIM w całym procesie projektowym wykonawcy, przez cały okres realizacji zamówienia. Przy tym jego czynna rola, jako podmiotu udostępniającego zasoby, będzie sprowadzała się do przekazania swojej wiedzy i doświadczenia, związanego z opracowywaniem dokumentacji projektowych zgodnie z metodyką BIM. Powyższe nie wyklucza tego, że PROJMORS nie będzie wkraczał i​ angażował się w ten zakres zamówienia, który został przez zamawiającego uznany za kluczowy i tym samym zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. Odwołujący usiłuje wywodzić, że PROJMORS nie wykonując zamówienia w części zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę, nie będzie rzeczywiście realizować usług, na potrzeby których użycza doświadczania, wskazując na to, że koordynacja, nadzór, doradztwo nie są „realnym” zaangażowaniem w wykonanie zamówienia. Z takimi twierdzeniami nie sposób się jednak zgodzić. W okolicznościach niniejszej sprawy, gdzie jak wskazano należy oddzielić kwestię przygotowania samej dokumentacji projektowej oraz sporządzenie dokumentacji zgodnej z BIM, zamawiający od podmiotu trzeciego może oczekiwać takich umiejętności, które związane są z opracowaniem dokumentacji zgodnie z​ technologią BIM. Ponadto, na okoliczność potwierdzenia faktycznej roli PROJMORS w realizacji zamówienia, jego bezpośredniego i samodzielnego zaangażowania w te części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania Konsorcjum Infra przedłożyło n​ a rozprawie dowód - Oświadczenie PROJMORS z 25 października 2024 r., w którym potwierdził on, że posiada niezbędne doświadczenie w opracowaniu dokumentacji zgodnie z​ metodyką BIM oraz, że będzie gwarantem prawidłowej realizacji zamówienia, pełniąc funkcję BIM Managera. Należy też wskazać, że powyższe oświadczenie jest przy tym zgodne z treścią oświadczeń składanych wraz z ofertą, jak też treścią wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Infra w toku postępowania. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku. Potwierdziły się natomiast, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Infra, pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Rozpoznając ten zarzut należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania przez Izbę wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego więc wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności zamawiającego podjętych już po wniesieniu odwołania, wykonanych do czasu zamknięcia rozprawy. Wobec powyższego Izba zobligowana była uwzględnić dokonane przez zamawiającego w postępowaniu czynności tj., że zamawiający pismem z dnia 14 października 2024 r. wezwał przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w postępowaniu. Pismem z tego samego dnia przystępujący wyraził zgodę na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie potwierdził, że na dzień 27 września 2024 r. również wyrażał zgodę na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie wskazywane w treści odwołania, jakkolwiek miało miejsce, nie ma wpływu na wynik tego postępowania. Niewątpliwie bowiem przystępujący potwierdził, że zarówno na dzień 27 września 2024 r., jak i na chwilę obecną oraz w przyszłości wyraża swoją zgodę na wybór jego oferty w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu, jak też potwierdzenie się zarzutu, który nie ma wpływu na wynik tego postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający ​ sposób prawidłowy, dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Infra, jako najkorzystniejszej. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24) oraz B.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie (w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa SKIB-DREW M.S. w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24, orzeka: KIO 363/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Odwołującego, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. KIO 364/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołujących, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Numer referencyjny: Z.270.3.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2023 r., pod nr: 2023/S 208-656356. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 363/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX”, od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty SKIBDREW sp. z o.o – w zakresie dotyczącym pakietu III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia poniżej wskazanych przepisów prawa: 1)art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnił swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego; 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia mu przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym pakietu III, 2.odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na pakiet III, 3.wykluczenia Odwołującego z postępowania w tej części. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Jak uzasadnił w odwołaniu, w dniu 4 lutego 2022 r. zawarł z Nadleśnictwem Olesno umowę o wartości 66.528,00 PLN. Jej przedmiotem była obsługa Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego (PAD) przez okres 8 miesięcy. Usługa polegała na zapewnieniu obsady osobowej miejsca monitoringu systemu leśnych kamer przeciwpożarowych. Nadleśnictwo Olesno wypowiedziało tę umowę pismem z dnia 31 maja 2022 r. Mając na uwadze, że zamawiający w ww. postępowaniu obciążył Odwołującego odpowiedzialnością za rozwiązanie umowy, K.S. w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie zdecydował się poddać procedurze samooczyszczenia w obawie o ewentualne wykluczenie, wskazując na poniższe okoliczności: 1.K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN. Zapłata nastąpiła dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., a zatem niedługo po wypowiedzeniu umowy; 2.Odwołujący, z własnej inicjatywy, w obszerny sposób opisał Zamawiającemu okoliczności wykonywania i rozwiązania umowy z Nadleśnictwem Olesno, a także zrelacjonował podstawy wypowiedzenia i przekazał Zamawiającemu całość korespondencji kierowanej do Nadleśnictwa Olesno, w której K.S. kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD. Poinformował również, iż kwestionuje podstawy wypowiedzenia, stąd przekazał Zamawiającemu pierwszą stronę pozwu wniesionego przeciwko Nadleśnictwu Olesno; 3.K.S. powiadomił Zamawiającego, że zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz, że wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Treść stosowanych procedur została Zamawiającemu przekazana w formie kopii obowiązującego w przedsiębiorstwie dokumentu, 4.niezależnie od sporu sądowego z Nadleśnictwem Olesno, Odwołujący podjął się kroków naprawczych, które odniosły ten skutek, że w okresie kilkunastu miesięcy od wypowiedzenia, z sukcesem wykonał usługi leśne na łączną kwotę kilku milionów złotych, a zatem że jest wykonawcą rzetelnym. Tym samym, w ocenie Odwołującego, w sposób sumienny i wszechstronny udowodnił on Zamawiającemu, że spełnia przesłanki samooczyszczenia. Według Odwołującego, nieprawidłowe było również oparcie rozstrzygnięcia o informacje uzyskane w trybie art. 128 ust. 5 PZP od Nadleśnictwa Olesno, skoro przedmiotem niniejszego sporu nie pozostają okoliczności wypowiedzenia umowy na obsługę PAD, ale konsekwencje zaistnienia tamtego wypowiedzenia oraz zdarzenia po nim następujące. Nadto, Odwołujący podniósł, że: -od rozwiązania umowy z Olesnem upłynęło ponad półtora roku. W tym okresie K.S. ubiegał się o inne, liczne zamówienia i z powodzeniem kontynuował swoją działalność z zakresu usług leśnych, przy czym żaden z tych zamawiających nie podniósł zastrzeżeń takich, jakie podnosi Nadleśnictwo Zawadzkie. Wartość tych umów kilkudziesięciokrotnie przewyższała wartość umowy na obsługę PAD, a ich przedmiot pokrywał się z przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, -Odwołujący ubiegał się w listopadzie 2022 r. o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Olesno. K.S. złożył do ww. Nadleśnictwa analogiczne dokumenty na okoliczność samooczyszczenia, jak te złożone w niniejszej sprawie. Nadleśnictwo Olesno, nie odrzuciło oferty Wykonawcy. Dodatkowo, K.S. w odwołaniu, wyjaśnił, że istotne w sprawie jest, iż: -przedmiot umowy z Nadleśnictwem Olesno jest całkowicie odmienny od przedmiotu niniejszego zamówienia – nie może być zatem mowy o wątpliwościach co do wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotowego zamówienia, -wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie 3,96% przewidywanej przez Zamawiającego wartości pakietu III, co oznacza, że skala zamówienia, którego dotyczyła umowa z Olesnem jest nieporównywalnie mniejsza niż skala zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, -zapłacona przez Odwołującego kara umowna wyniosła zaledwie nieco ponad 4.000 PLN, a zatem jest wręcz symboliczną częścią zarówno obrotów, które miałyby wygenerować usługi w ramach pakietu III, jak i obrotów Odwołującego w ostatnich latach, -upłynęło ponad półtora roku od chwili wypowiedzenia umowy na obsługę PAD. Tym samym, niezależnie od dokonanego samooczyszczenia – ww. okoliczności, w ocenie Odwołującego w sposób samoistny uzasadniały zastosowanie przez Zamawiającego regulacji art. 109 ust. 3 PZP. W kwestii zarzucenia przez Zamawiającego, że warunkiem koniecznym przeprowadzenia samooczyszczenia jest przyznanie popełnienia deliktu, Odwołujący podniósł, iż skierowanie przeciwko Nadleśnictwu Olesno pozwu cywilnego jest dodatkowym przejawem zamierzenia dokładnego wyjaśnienia, przed właściwym organem sądowym, okoliczności sporu i wyrazem gotowości wzięcia odpowiedzialności za wynik procesu. Nadto, przepis art. 110 ust. 2 PZP, nie wymaga od wykonawcy bezwzględnego powstrzymania się od skorzystania z drogi prawnej w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, celem zakwestionowania podstaw wypowiedzianej umowy. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r., Odwołujący dodatkowo podniósł, że jego samooczyszczenie nie jest pozorne – pozorność zachodzi wówczas, gdy ktoś twierdzi, że w ogóle przesłanka wykluczenia nie zaistniała. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-41/18, w którym Trybunał wyjaśnił, iż wejście w spór z zamawiającym nie wyklucza dokonania oceny rzetelności wykonawcy przez kolejnego zamawiającego. Oświadczył również, iż po wyroku Sadu Rejonowego w Opolu oddalającym powództwo Odwołującego przeciwko Nadleśnictwu Olesno – poczuwa się do winy co do okoliczności rozwiązania umowy z tym zamawiającym. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. KIO 205/24 na okoliczność zaprzeczenia, że kontynuuje współpracę z Panią I.. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne. Stwierdził, iż nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia w postaci naprawienia szkody, skoro zapłata kary umownej nastąpiła „z zastrzeżeniem zwrotu” (w tytule przelewu), dodatkowo zaś Odwołujący pozwał zamawiającego Nadleśnictwo Olesno, otwarcie zanegował fakt nienależytego wykonania umowy i zakwestionował powody wcześniejszego rozwiązania umowy przez zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający, „(…) z informacji, które dotarły do Zamawiającego, a także ze stanowiska Przystępującego (pismo z dnia 15.02.2024 r.) wynika, iż roszczenie Odwołującego zostało oddalone wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7.02.2024 r., sygn. akt V GC 403/23. Świadczy to o fakcie, iż Nadleśnictwo Olesno w sposób uzasadniony odstąpiło od umowy z K.S. i w sposób prawidłowy naliczyło kary umowne związane z odstąpieniem od umowy.” W korespondencji Zamawiającego z Nadleśnictwem Olesno, poprzedni zamawiający powołał się na fakt niepodjęcia przez K.S. wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy oraz brak współpracy w tym zakresie. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca ten nie podjął konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Przedłożone Zamawiającemu dokumenty nie zawierają dowodów, np. wdrożenia deklarowanych procedur, przeprowadzenia audytów czy kontroli, lecz jedynie samą treść rzekomo wdrożonych procedur. Z tych względów, wprowadzone przez Odwołującego środki, Zamawiający uznał jako pozorne. Według Zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie ma wątpliwości, że wobec wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX „K.S.” zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP. Przystępujący po stronie Zamawiającego, SKIB-DREW Sp. z o.o. pismem z dnia 15 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zanegował spełnienie każdej z osobna przesłanki samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego. Zajął stanowisko, iż w świetle literatury warunkiem koniecznym skuteczności procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach składanych w ramach procedury samooczyszczenia oraz załączonych do nich dokumentach w sposób otwarty neguje zaś popełnienie deliktu. Nadto, gołosłownie – w ocenie Przystępującego – przedstawiona przez Odwołującego informacja o podjętych środkach nie może dowodzić tak doniosłej okoliczności, jaką jest wykazanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia. W toku rozprawy, SKIB-DREW Sp. z o.o. dodatkowo podniósł, iż Odwołujący w innej sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 205/24 wskazywał, że kontynuuje współpracę z p. I., która brała udział w realizacji usług PAD na rzecz Nadleśnictwa Olesno. KIO 364/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX” oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie, od czynności odrzucenia oferty Odwołujących, wykluczenia Odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: F.H.U. SKIB-DREW M.S. oraz P.H.U. T.M. – w zakresie dotyczącym pakietu IV oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izmar M.M. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS A.S. – w zakresie dotyczącym pakietu VIII. Powyższym czynnościom, Odwołujący zarzucili naruszenie: 1)art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania oraz odrzucenie ich ofert w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnili Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnili swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego, 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.odrzucenia ofert Odwołujących złożonych na pakiet IV i VIII, 2.wykluczenia Odwołujących z postępowania w tych częściach, 3.wyboru ofert najkorzystniejszych w tych częściach. Nadto, Odwołujący wnieśli o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Na uzasadnienie powyższego, Odwołujący wskazali na takie same argumenty i dowody, jak w przypadku odwołania w sprawie KIO 363/24, toteż Izba uznała za zbędne ich przytaczanie. Przy czym, w przypadku niniejszej sprawy, Odwołujący wskazali, iż wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie: 3,27% przewidywanej przez Zamawiającego łącznej wartości pakietów IV i VIII. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne – z uzasadnieniem jak w sprawie KIO 363/24. Uczestnicy zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, T.M. prowadzący Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzący Firmę Handlowo Usługową SKIB-DREW wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 15 lutego 2024 r. przedstawili argumentację, jak w sprawie KIO 363/24. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 363/24 Odwołanie nie zawiera braków formalnych, zostało wniesione w terminie oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Słusznie wskazał w odwołaniu, że gdyby oferta Odwołującego, złożona na pakiet III, nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem Odwołujący zaoferował najniższą cenę, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich (dalej jako: „Przystępujący”). KIO 364/24 Również w tej sprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione skutecznie oraz nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Prawo Odwołujących do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej jest również niekwestionowane. Izba uznała, iż posiadają oni interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Słusznie wskazali w odwołaniu – jak w przypadku oferty na pakiet III, której dotyczy postępowanie pod sygn. KIO 363/24 – że gdyby oferty Odwołujących, złożone na pakiety IV i VIII, nie zostały odrzucone, zostałaby wybrane jako najkorzystniejsze, bowiem Odwołujący zaoferowali najniższe ceny, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w zakresie dotyczącym pakietu IV, tj. K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie. Do przystąpienia zostało dołączone jedynie pełnomocnictwo udzielone przez jednego z tych wykonawców tj. K.S., przy czym w dokumencie tym wskazano, iż wykonawca ten jako Lider Konsorcjum działa również w imieniu drugiego wykonawcy – M&H Brol Sp. z o.o., z tym że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana. Biorąc to pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o art. 511 ust. 2 PZP, wezwała uczestników zgłaszających przystąpienie do uzupełnienia ww. braku w zakresie umocowania. Bezsprzecznie, w świetle nowej ustawy PZP, braki w tym zakresie odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie – podlegają uzupełnieniu na wezwanie. Pismem z dnia 13 lutego 2024 r. brak ten został prawidłowo uzupełniony poprzez złożenie umowy konsorcjum zawartej dnia 27 listopada 2023 r. obejmującej załącznik nr 2 w postaci pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum. KIO 363/24 i KIO 364/24 Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1356) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki do wykonania na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki wynikające z Załącznika nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”). Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy ww. przedmiotu zamówienia w części oznaczonej jako Pakiet III (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Piotrowina i Kolejka), Pakiet IV (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Haraszowskie i Kolonowskie) i Pakiet VIII (Mechaniczne pozyskiwanie drewna w wybranych pozycjach rębnych zlokalizowanych w leśnictwach: Krupski Młyn, Zarzecze, Świerkie, Piotrowina, Kolejka, Haraszowskie i Kolonowskie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3-4 PZP. Zamawiający, w pkt 6.1 SW Z wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, w tym w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, tj. w przypadku wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ślad za przepisem art. 110 ust. 2 PZP, Zamawiający wskazał w pkt 6.7 SW Z, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 PZP oraz, że Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający kieruje się kryterium cena w 100% (pkt 16.1 SWZ). Wraz z ofertą, wykonawca K.S. złożył formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym w części III lit. C wiersz siódmy, na pytanie, czy wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział twierdząco, wskazując, iż szczegółowe informacje zostały podane w dodatkowym piśmie. W uzupełnieniu formularza załączył do oferty pismo z 29 listopada 2023 r., w którym poddał się procedurze samooczyszczenia wskazując, m.in., że: -w dniu 31 maja 2022 r. Nadleśnictwo odstąpiło od umowy obciążając go za to odpowiedzialnością i wzywając do zapłaty kary umownej. Jak wskazał Odwołujący: „Kwestionuję powody wypowiedzenia i zamierzam skierować sprawę na drogę postępowania sądowego.” -„(…) celem uniknięcia przymusowego ściągnięcia kary oraz celem wykazania przesłanek samooczyszczenia w kolejnych przetargach” dobrowolnie zapłacił karę umowną, którą naliczyło Nadleśnictwo, -podjął kroki, których celem jest uniknięcie podobnych problemów w związku z kolejnymi umowami o zamówienie, w tym poprzez niekontynuowanie współpracy z osobami, które były zatrudniane na potrzeby PAD w Oleśnie, wdrożył w firmie procedury informacyjne, których stosowanie ma pomóc usprawnić działania w każdym przypadku zastrzeżeń od zamawiających oraz pozwolić na szybkie podejmowanie właściwych decyzji, aby uniknąć negatywnych skutków prawnych. Wykonawca K.S. przedstawił pismo Nadleśnictwa Olesno z dnia 31 maja 2022 r. oświadczenie o odstąpieniu, pierwszą stronę pozwu z dnia 6 października 2022 r., który wniósł przeciwko Nadleśnictwu Olesno o zapłatę, z potwierdzeniem nadania dnia 7 października 2022 r., potwierdzenie przelewu z rachunku tego wykonawcy kwoty 4.158 zł na rzecz Nadleśnictwa Olesno z dnia 11 lipca 2022 r. z tytułem: „kara umowna z noty obciążeniowej nr 59/2022 zapłata z zastrzeżeniem zwrotu” oraz opis procedur dotyczących wykonywania umów o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej dot. Zakładu Usług Leśnych SALIX z dnia 6 września 2022 r. Z pisma o odstąpieniu od umowy przez Nadleśnictwo Olesno wynika, że do rozwiązania umowy doszło z uwagi na naruszanie przez wykonawcę postanowień Umowy dotyczących sposobu jej wykonywania. Nadto, Odwołujący przedstawił umowę nr 271.10.2022.MS z 4 lutego 2022 r. zawartą z Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno w przedmiocie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2022”, nr ZG.270.3.2021 na Pakiet nr 15, której przedmiotem były usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonaniu zamówienia pn. „Pełnienie dyżuru w punkcie alarmowo-dyspozycyjnym nadleśnictwa (PAD)” oraz pisma obejmujące wyjaśnienia tego wykonawcy złożone Nadleśnictwu Olesno w przedmiocie okoliczności odstąpienia przez Nadleśnictwo od umowy (pismo z 7 czerwca 2022 r.) oraz okoliczności poprzedzających odstąpienie (pismo z 23 marca 2022 r., pismo z 4 marca 2022 r., pismo z 20 kwietnia 2022 r.). Pismem z dnia 3 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wskazanie etapu, na jakim znajduje się sprawa wniesiona do Sądu Rejonowego w Oleśnie w związku z pozwem przeciwko Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że postępowanie toczy się. W związku z pismem Zamawiającego skierowanym do Nadleśnictwa Olesno w toku prowadzonego postepowania, poprzedni zamawiający wskazał pismem z dnia 5 stycznia 2024 r., iż: „Z całokształtu uchybień stwierdzonych w toku czynności kontrolnych, wyłaniał się obraz usługi wykonywanej w sposób nienależyty, przez osoby nieposiadające w tym zakresie elementarnych kompetencji.” Nadleśnictwo Olesno w rzeczonym pismo dodatkowo wyjaśniło, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. nie podjął się wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy, nie współpracował w tym zakresie z zamawiającym. „W toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Nadleśnictwo Olesno, przypadających po odstąpieniu od Umowy, Wykonawca ten składał bardzo lakoniczne wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia. W przypadkach tych jednak nie dochodziło do udzielenia zamówienia temu Wykonawcy, gdyż albo jego oferta podlegała odrzuceniu, albo w ogóle nie była poddawana ocenie od strony podmiotowej, a to z uwagi na kolejność w rankingu. W swoich wyjaśnieniach powoływał się on na rzekome zerwanie współpracy z dotychczasowymi współpracownikami, pomimo, iż jedną z tych osób w dalszym ciągu wykazywał w JEDZ na potrzeby warunku udziału w postępowaniu.” Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że: 1)w ramach pakietu III – za najkorzystniejszą uznana została oferta SKIB-DREW sp. z o.o. w Kolonowskich, 2)w ramach pakietu IV – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. T.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. Firma Handlowo Usługowa S.S., 3)ramach pakietu VIII – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. M.M. IZMAR oraz A.S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS. Jednocześnie, w tym samym dniu, Zamawiający opublikował informację o wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. z postępowania w zakresie Pakietu III i odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz informację o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. oraz M&H Brol w zakresie Pakietu IV i VIII i odrzuceniu oferty tych wykonawców. W uzasadnieniu wskazał, iżw stosunku do tych wykonawców zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP oraz że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia. „Samooczyszczenie nie może mieć (…) charakteru pozornego, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Wykonawca wprost stwierdza, że nie uznaje przypisywanej mu przez zamawiającego winy.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na 2x pendrive’ach, przesłaną do akt spraw KIO 363/24 i KIO 364/24 przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 208-656356, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty Odwołujących na pakiet III, IV i VIII z załącznikami, -Informacja z otwarcia ofert z 29 listopada 2023 r., -Pismo SKIBDREW Sp. z o.o. z 21 grudnia 2023 r, obejmujące wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego, -wezwanie z dnia 3 stycznia 2024 r. do wyjaśnień wraz z odpowiedzią, -pismo z 3 stycznia 2024 r. do Nadleśnictwa Olesno wraz z odpowiedzią z 5 stycznia 2024 r., -pismo wykonawcy z 22 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami, obejmujące dodatkowe wyjaśnienia i argumenty sprawie samooczyszczenia, -informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 stycznia 2024 r.; -informacje o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty z 25 stycznia 2024 r. 2)złożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, tj.: -dowody wymienione w odwołaniu KIO 363/24, -dowody wymienione w odwołaniu KIO 364/24, -potwierdzenie przelewu z dnia 19 kwietnia 2023 r. na kwotę 2.444,29 PLN, -referencje z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 1 lutego 2024 r., -PIT-36L za 2022 r., PIT/B za 2021 oraz rozliczenie księgi przychodów i rozchodów za 12/2023; 3)złożony przez pełnomocnika Przystępujących w toku postępowania odwoławczego KIO 363/24 i KIO 363/24 dowód w postaci: -wyroku Sądu Rejonowego w Opolu, V Wydział Gospodarczy z dnia 7 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt VGC 403/23 upr. Izba – w związku z wnioskiem Odwołującego – w oparciu o art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt 205/24, bowiem fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami. Stanowisko Odwołującego w przedmiocie dalszego zatrudniania p. Iwanowskiej wynika z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Przedmiotem badania przez Izbę jest zaś skuteczność samooczyszczenia dokonanego w postępowaniu przed Zamawiającym, a nie obecny stan zatrudnienia u Odwołującego, czy też zasoby kadrowe, którymi zamierza się posługiwać w przypadku udziału w kolejnych zamówieniach publicznych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że oba odwołania – jako oparte na tych samych zarzutach i argumentacji – nie zasługiwały na uwzględnienie. Po pierwsze, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu obu odwołań odnoszącego się do naruszenia art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP. Odwołujący w obu sprawach zostali wykluczeni z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, który przewiduje taką możliwość, gdy wykonawca, „z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Zamawiający miał podstawy, by wykluczyć Odwołujących z postępowań na poszczególne pakiety w oparciu o ww, regulację. Składając oferty, Odwołujący wskazali na okoliczność wypowiedzenia K.S. umowy o obsługę Punktu Alarmowo-Dyspozycyjnego (PAD) przez Nadleśnictwo Olesno, pismem z dnia 31 maja 2022 r., z obciążeniem tego wykonawcy odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Jak wynika m.in. z pisma o odstąpieniu od umowy, okoliczności będące podstawą rozwiązania umowy wyczerpują przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Jak wyjaśnili Odwołujący, w obawie o ewentualne wykluczenie, zdecydowali się poddać procedurze samooczyszczenia (selfcleaning), jednak ewidentnie – podkreślając to na każdym kroku – czynności tej dokonali niejako z ostrożności, konsekwentnie kwestionując swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy dot. obsługi PAD. Odwołujący K.S. w każdej możliwej chwili – zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie, jak też w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą – podkreślał, że nie zgadza się z obciążeniem go odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy z Nadleśnictwem Olesno. Podkreślał to zarówno w momencie płatności kary umownej, gdzie w tytule wskazano, że zapłata jest czyniona „z zastrzeżeniem zwrotu”, jak też w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno, czy to wreszcie przedstawiając Nadleśnictwu Zawadzkie pierwszą stronę pozwu przeciwko poprzedniemu zamawiającego ze wskazaniem, że Odwołujący wniósł w tej sprawie powództwo do sądu cywilnego. Również, przed Krajową Izbą Odwoławczą, zarówno w odwołaniu, jak też na rozprawie, zaznaczał, że kwestionuje swoją odpowiedzialność za okoliczności odstąpienia od umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Po raz pierwszy, Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność (oświadczając, że poczuwa się do winy) po wydaniu nieprawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7 lutego 2024 r. oddalającego powództwo w sprawie cywilnej przeciwko Nadleśnictwu Olesno – tj. dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r. W tym kontekście należy podkreślić, iż na tym etapie postępowania jest za późno na jakiekolwiek oświadczenia w przedmiocie odpowiedzialności wykonawcy, a tym samym uznania, że zaistniały przesłanki wykluczenia i samooczyszczenia. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach self-cleaning są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Przepis ten wyraźnie zakreśla granice czasowe udowodnienia zamawiającemu spełnienia przesłanek samooczyszczenia – na okres przed wykluczeniem, tj. w tym konkretnym przypadku, na etapie badania ofert. Po podjęciu czynności wykluczenia – wykonawca nie może skorzystać z procedury self-cleaning, innymi słowy – na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która bada zgodność z przepisami PZP podjętej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, za późno jest na uzupełnianie oświadczeń i dowodów w zakresie wykazania spełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający podjął zgodną z przepisami PZP czynność wykluczenia Odwołujących z postępowań w zakresie przedmiotowych pakietów, w tym miał pełne prawo uznania, że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia tych wykonawców, a co za tym idzie, ich oferty podlegały odrzuceniu. Pamiętać należy, iż art. 110 ust. 2 PZP wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że spełnia łącznie wszystkie wskazane tam przesłanki. Zdaniem Izby, nie można mówić w przedmiotowej sprawie o spełnieniu choćby tej przesłanki samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Jak stanowi ww. przepis, wykonawca winien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym. Przede wszystkim wskazać należy, iż Izba nie podziela poglądu Odwołującego, jakoby w tym przepisie mowa była o wyjaśnieniu faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z zamawiającym prowadzącym kolejne postępowanie – tutaj: Nadleśnictwem Zawadzkie. Regulacja samooczyszczenia nie pozostawia wątpliwości, iż każda z trzech przesłanek skutecznej procedury self-cleaning dotyczy działań lub zaniechań wykonawcy podjętych w związku z zaistniałymi okolicznościami stanowiącymi podstawę wykluczenia, tj. w czasie kiedy do okoliczności tych doszło – których to podjęcie lub zaniechanie wykonawca winien następnie udowodnić Zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia. Innymi słowy, wykonawca winien udowodnić zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia, że wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym, któremu to nieprawidłowe działanie zaszkodziło, a nie wyczerpująco wyjaśnić okoliczności we współpracy z nowym zamawiającym, który wszak nie ma wiedzy i instrumentów, by współpracować z wykonawcą przy takich wyjaśnieniach. Izba za słuszne uznała stanowisko Zamawiającego i uczestnika postępowania przystępującego po stronie Zamawiającego, że nie może dojść do prawidłowego wyjaśnienia faktów i okoliczności danej sytuacji uznanej jako nieprawidłowa, niezgodna z umową – gdy wykonawca ad hoc kwestionuje jej zaistnienie lub swoją odpowiedzialność. W tym wypadku, to Odwołujący kwestionował, by nienależycie wykonał umowę na usługi PAD – stąd nie mogło być mowy o tym, by wyczerpująco wyjaśnił wszystkie fakty i aktywnie współpracował z zamawiającym. Z korespondencji, którą prowadził K.S. z Nadleśnictwem Olesno na etapie odstąpienia od umowy PAD – nie wynika współpraca stron przy wyjaśnieniu okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy. Jakkolwiek, pełnomocnik Odwołującego wskazał w odwołaniu – że w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno Odwołujący kilkukrotnie objaśniał temu zamawiającemu swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy – to jednak, oznacza to tyle, że w ten sposób zajmował subiektywne stanowisko i dokonywał subiektywnej oceny tych okoliczności, a nie wyczerpująco i obiektywnie wyjaśniał fakty we współpracy z zamawiającym. W ocenie Izby, przesłanka self-cleaning, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, tak jak pozostałe przesłanki, jest wyrazem dążenia wykonawcy do samooczyszczenia poprzez uczynienie wszystkiego co w jego mocy, by naprawić wyrządzoną szkodę i zapobiec nieprawidłowościom po stronie wykonawcy w przyszłości. Wyjaśnienie okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – w sposób obiektywny – ma pomóc w naprawieniu wyrządzonej szkody np. wskutek wyjaśnienia okoliczności jej zaistnienia, rozmiaru, oraz zapobiec takim sytuacjom w przyszłości poprzez pozyskanie wiedzy o ich przyczynach i uświadomienie sobie źródeł tych zagrożeń. Tym samym, za wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania wykonawcy i aktywną współpracę w tym zakresie z zamawiającym nie można uznać postawy wykonawcy, który w korespondencji z zamawiającym konsekwentnie kwestionuje okoliczności i swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy oraz zajmuje zupełnie subiektywne stanowisko odnośnie kwestii niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Taka postawa wykonawcy zdecydowanie nie stanowi dążenia do należytego wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, jak tego wymaga art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Dodać należy, iż wykonawca K.S. był do tego stopnia konsekwentny w kwestionowaniu odpowiedzialności za rozwiązanie umowy przez Nadleśnictwo Olesno, iż w tytule przelewu kary umownej na rzecz tego zamawiającego wpisał „z zastrzeżeniem zwrotu”, licząc na to, że w procesie cywilnym uzyska jej zwrot. Odwołujący nie udowodnili również, by podjęli konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom (art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP) – jak słusznie podniósł Zamawiający i Przystępujący, jakkolwiek Odwołujący wykazał jakiego rodzaju i treści środki planuje wprowadzić (zob. załącznik nr 9 do pisma z 29 listopada 2023 r. pt. Uzupełnienie formularza JEDZ Procedura samooczyszczenia), to jednak nie wykazał by je podjął (wdrożył), w szczególności nie wykazał, by w jakikolwiek zaznajomił swoich pracowników z nowymi procedurami, a tym samym by te procedury rzeczywiście weszły w życie i funkcjonowały u Odwołującego. Oznacza to, że brak w niniejszej sprawie łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, tj.: 1)naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN, jakkolwiek dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., po wypowiedzeniu umowy – lecz z zastrzeżeniem zwrotu i pozwał Zamawiającego o zapłatę, tym samym starania o naprawienie szkody należy uznać za pozorne; 2)wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, przy aktywnej współpracy odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym – jak wskazali Odwołujący, p. Szukała kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD, lecz nie na tym polega zadośćuczynienie tej przesłance – Izba uznała, iż brak jest dowodów na to, by K.S. aktywnie współpracował z Nadleśnictwem Olesno celem obiektywnego ustalenia okoliczności sprawy; 3)podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności poprzez zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, reorganizację personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - K.S., jak wskazał w odwołaniu, zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno, niemniej w ocenie Izby brak dowodów na rzeczywiste podjęcie konkretnych środków organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Kluczowym w sprawie jest jednak fakt, że K.S. przed Zamawiającym kwestionował podstawy wypowiedzenia umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, przepis art. 110 ust. 2 PZP dotyczący procedury selfcleaning nie obejmuje przesłanki w postaci bezsporności okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, to jednak przesłanka uznania przez wykonawcę, że zaistniały podstawy do jego wykluczenia - logicznie wynika z całokształtu regulacji samooczyszczenia. Jeżeli bowiem zdaniem wykonawcy nie doszło do wypełnienia hipotezy normy art. 109 ust. 1 PZP w którymkolwiek zakresie ergo jego zdaniem nie zaistniała podstawa do wykluczenia, toteż brak podstawy do realizacji procedury samooczyszczenia. W jednolicie ustalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, iż warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że odpowiada za nieprawidłowe postępowanie stanowiące podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Ważny jest fakt braku kwestionowania, tj. zaprzeczania wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy tez brak obciążania odpowiedzialnością innego podmiotu (zob. wyr. KIO z 16 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1008/21). Na orzeczenia KIO, w których wyrażono takie stanowisko, słusznie powołują się Zamawiający i Przystępujący. Izba w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela ten pogląd, w tym, wyrażony w wyroku Izby z 16 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1219/21), w świetle którego: „Zastosowanie instytucji samooczyszczenia wykonawcy jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu (…) istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści [adekwatnych przepisów ustawy – przyp. składu orzekającego] Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.” Niewątpliwie – Odwołujący w niniejszej sprawie wręcz podkreślał wielokrotnie, iż procedurze samooczyszczenia poddał się „z ostrożności.” Nadto, jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zadaniem zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego.” (wyr. z 8 września 2021 r., sygn. KIO 1935/21). W niniejszej sprawie, Zamawiający słusznie podkreślał brak łącznego spełnienia wszystkich przesłanek samooczyszczenia a przede wszystkim sprzeczność oświadczeń Odwołującego, który dokonuje samooczyszczenia od zarzutów nienależytego wykonania umowy, za które nie uznaje swojej odpowiedzialności. Warto również nadmienić, iż Odwołujący w ramach swojej argumentacji powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), w świetle którego: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” Dokładnie ten fragment pełnomocnik zacytował w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Izby jednak, przywołane stanowisko TS nie wspiera argumentacji Odwołującego, w zakresie braku podstaw do zakwestionowania skuteczności samooczyszczenia w obliczu wniesionego przez niego powództwa do sądu powszechnego dotyczącego rozwiązania umowy z Odwołującym przez poprzedniego zamawiającego. Trybunał wszak w ww. wyroku wskazał, iż bez względu na tego rodzaju powództwo – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, Zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak przed sądem cywilnym toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujące wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, Nadleśnictwo Zawadzkie – słusznie – oceniło na etapie badania ofert Odwołujących, że pomimo sporu przed Sądem Rejonowym w Opolu, istnieją podstawy do wykluczenia Odwołujących z postępowania. Biorąc więc pod uwagę treść art. 110 ust. 2 PZP oraz interpretację tego przepisu dokonaną w orzecznictwie KIO, Zamawiający słusznie uznał, iż Odwołujący nie dokonał skutecznej procedury samooczyszczenia i w efekcie wykluczył Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu III, IV i VIII. Po stronie Odwołującego zabrakło przede wszystkim przyznania się do odpowiedzialności za okoliczności odstąpienia Nadleśnictwa Olesno od umowy PAD oraz zaakceptowania następstw tej sytuacji, w tym naprawienia szkody (bez zastrzeżenia zwrotu), obiektywnego wyjaśnienia okoliczności stanowiących podstawę odstąpienia we współpracy z poprzednim zamawiającym (bez konsekwentnego zaprzeczania swojej odpowiedzialności) oraz udowodnienia rzeczywistego wdrożenia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych oraz kadrowych, odpowiednich do zapobiegania dalszym naruszeniom. Jednocześnie, Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 PZP dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia Odwołujących z postępowania. Niewątpliwie, w tym przepisie chodzi o oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia – wynika to z literalnego brzmienia tej regulacji (zob. wyr. KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 907/22). W przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z taką oczywistą sytuacją – argumenty przywołane przez Odwołującego mają wprost przeciwne znaczenie, np. w ocenie Izby, dysproporcja wartości zamówień nie jest miarodajna z pkt widzenia określenia stopnia istotności naruszeń. Nieprawidłowości w realizacji umowy prowadzące do zaistnienia podstaw do zerwania umowy przez zamawiającego co do zasady są nieprawidłowościami istotnymi. Dane naruszenie, bez względu na wartość zamówienia – jest tak samo istotne z pkt widzenia przedmiotu tego zamówienia. Izba nie dostrzega również wpływu różnicy w przedmiotach zamówienia na ustalenie nieproporcjonalności naruszeń umowy PAD w stosunku do zamówienia Nadleśnictwa Zawadzkie. Rzetelność wykonawcy winna być badania obiektywnie, a nie w odniesieniu do rodzaju czy wartości przedmiotu zamówienia. Podsumowując, tylko w sytuacjach oczywistych, wyraźnych można uznać odstąpienie od umowy o zamówienie publiczne z naliczeniem kar umownych, z powodu nienależytego wykonywania tej umowy przez wykonawcę, za rzecz nieistotną z pkt widzenia przyszłego zamówienia, a przez to nieproporcjonalną do skutku w postaci wykluczenia z postępowania. Również upływ czasu od kiedy zaistniały okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia nie wpływają na oczywistość nieproporcjonalności wykluczenia, zwłaszcza że przepisy PZP regulują czas, po upływie którego dane okoliczności stają się nieistotne. Co więcej, Odwołujący twierdzą, ze nieproporcjonalność skutku w postaci wykluczenia z postępowania wynika też z niskiej wartości zapłaconej kary umownej – lecz w tym kontekście zapominają o doniosłości skutku odstąpienia zamawiającego od umowy, który jest drastycznym skutkiem nieprawidłowego postępowania wykonawcy, skoro zastrzeżony jest na wypadek najistotniejszych naruszeń. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca:…………................. …