Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2724/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 lipca 2024 r. przez wykonawcę: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy z ofertyPrzystępującego jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzutów nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza, z uwagi na brak substratu zaskarżenia; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca 2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10 lipca 2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie zarzutu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawai 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTATECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawana rzecz Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opolekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2724/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego w trybie podstawowym, z możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24, zadanie nr 1, tj. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00327501 przez: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole zwane dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 25.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. (…) W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”. D n i a 30.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawazwana dalej: „OPTA-TECH Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Sformułował następujące zarzuty: 1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wrazz środkami dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SW Z i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SW Z (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3. z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C IR R O ,w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie postępowania. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr 1 pn.: „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli wykonawca CIRRO oraz Odwołujący. Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na 06.06.2024 r. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert jaką jest cena. Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu wnikliwej analizy, Odwołujący poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Dowód: • Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wobec powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr 2.1. do SW Z, jako parametry z poz. nr 1 (Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia). W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z dołączonym materiałem dowodowym przesądzały jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z ww. parametrów. Dowód: •Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania" Zamawiający poinformował wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1 Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej, odrzucając przy tym ofertę Odwołującego. Dowód: •Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024 r. zawnioskował do Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd do treści pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował stanowisko oraz argumentację Odwołującego. Dowód: •Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego, w szczególności zaś: a)zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz z ofertą dokumentów oraz dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SW Z (szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz załącznika złożonego wraz z ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał wymagania określone w SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty CIRRO; b)zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych oraz podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej oferty; Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie z 06.06.2024 r., w którym to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności, powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym bardziej zaskakująca była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które powinny poddać w wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego uzasadniający formułowanie ewentualnych dalszych pism wzywających do wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na rozstrzygnięcie Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał Zamawiającemu na szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do rewizji podjętych w postępowaniu czynności. Dowód: •Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ na wynik postępowania. Dowód: •Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie pominął kwestię dot. odrzucenia oferty Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia podejmowanych przez niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku postępowania dla zadania nr 1, ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny ofert, ponownie podjął decyzję o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co przy tym istotne, Zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z 03.07.2024 r. Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca 2024 r., wyznaczone zostało na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem posiedzenia Zamawiający odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone, wnosząc przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby reinterpretacji treści swoich pism z 05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z treści tychże pism wynika także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r. zakwestionował sposób rozumienia treści pism Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj. •w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował z obrotu prawnego, w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może stanowić o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia, wniósł o: a.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze postępowanie stało się zbędne; b.zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego; •w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wskazał na żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: a.uwzględnieniu odwołania; b.nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego; c.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO; Dowód: •Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach podejmowanych przez Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania. Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024 r. Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż podejmowane przez niego decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując czynności w postępowaniu, unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami Odwołującego i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o zamówienie, w dalszym ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO i ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na zarzutach odnoszących się do nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do Zamawiającego pismo z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na wezwanie, w tym: •Dokumentów składanych wraz z ofertą; • Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę CIRRO sp. z o.o.; •Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.; • Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.a Zamawiającym, w tym wszelkiej korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami; Dowód: •Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. W toku analizy brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne przesłanki uzasadniające konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania. Dowód: •Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji dot. CIRRO, Zamawiający w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne rozstrzygnięcie Zamawiającego, które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia, Odwołujący zmuszony był do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie wniosło również CIRRO, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na marginesie jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dowód: •Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął w postępowaniu w pierwszej kolejności czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia 19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi odwołaniami, jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO. Następnie tego samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów PZP. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SW Z oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW: Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SW Z szczegółowo określił wymaganą dla przedmiotu dostawy specyfikację funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym postępowaniu wymogi minimalne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz załączników: •SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). 4.1.Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi jedno z zadań od nr 1 do nr 6 Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z - FORMULARZE CENOW E. Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zostaną odrzucone. Zadania nie mogą być dzielone przez Wykonawców. 4.2.Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został: 1)we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz 2)w Specyfikacjach funkcjonalno-technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z, które stanowić będą załącznik do zawartej umowy. [...]" •Załącznik nr 2.1 do SWZ o Treść adnotacji na ostatniej stronie: „* Uwaga! 1)W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE. 2)W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE lub w przypadku niespełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy zostanie odrzucona." o Treść zawarta w ostatniej kolumnie: „W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane" Z powyższego wynika w szczególności, iż: •intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego przedmiotu zamówienia, których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty; • Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry będą wyższe niż wymagane minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SW Z - przy czym wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby parametr wyższy od minimalnego był spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie parametrów minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku; •ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE) determinuje zgodność oferty z SW Z, lecz realne wykazanie spełnienia postawionych wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego; Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania, określił wymogi dot. przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego potrzebom. Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1. stanowiącego część jego oferty, mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo oświadczając, że posiada on parametry wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot. jednoczesnego spełnienia parametrów minimalnych. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1 Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne znaczenie ma fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie przesłanek. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.: „1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych. 2.Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p. 3.Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań o przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego." W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu. Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu, jakoby złożone przez uczestników Postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać powyższą okoliczność. Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.: „Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym." Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.: Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p., co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 p.z.p. […] Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni ścieśniającej. […] Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […] Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 "w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnoś ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) "opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów […] Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, podlegały w toku postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku procedury wyjaśnień treści SW Z. Również wykonawca CIRRO korzystał ż tej procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SW Z parametrów. Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie kwestionowanych przez Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu. W tym miejscu ponownie należy powołać fragment powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn. KIO 227/24: „Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...]. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SW Z o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Zgodnie zart. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. […] Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielanew ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający niem us i dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SW Z przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników." NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 2: Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone w dokumentacji postępowania, których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Poz. nr 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie posiada „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W szczególności: •na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku; •w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”. Dowód: •zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); •instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto „ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w dokumentacji postępowania); Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej ofercie. Wykonawca w ofercie wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument producenta w którym wprost jest napisane, ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa. - przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony operatora. (Zwyczajowo po przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika ponownie w pozycję "uzbrojoną". Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić urządzenie). /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia i definiowania czym jest „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa” ? W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego typu również w niektórych modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku w przypadku oferowanego urządzenia UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe przycisku/. W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”, jest on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej: Link do stony producenta: /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/. Poz. nr 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia (regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji użytkownika nie może zostać uznane za spełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż wymagany. Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany. Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który działa jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran przy braku aktywności użytkowania przez jakiś czas. Poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do urządzenia. Tymczasem wykonawca CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co więcej -potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z wbudowaną drukarką. CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował podłączany na osobnym kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do drukarki. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane a podłączane do urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ Załącznik 2.1 do SW Z zadanie 1 - czytnik kodów podłączany bezpośrednio do urządzenia. Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np. klawiatura w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa. Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być dysk zewnętrzny albo CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten parametr w dokumentacji postępowania. Dowód: •oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);; •zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3 Device overview; (w dokumentacji postępowania); •link do strony producenta urządzenia: Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej tacy!! W treści wyjaśnień CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to kwestia subiektywna), całkowicie pomijając przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej funkcjonalności ! Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również powołane orzecznictwo, z którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SW Z Zamawiający powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla wykonawców. Po pierwsze - powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach faktycznych. Po drugie - nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych parametrów, pozostawiała jakiekolwiek wątpliwości. Po trzecie - jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym było skorzystanie z procedury pytań do SW Z jeszcze przed terminem składania ofert, w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr. Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który uzasadniały taką, a nie inną konstrukcję SWZ wskazać należy, że: -wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych pojemników do urządzenia (łatwiejsze operowanie większym i cięższym pojemnikiem w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie); -wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika; Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego pojemnika. Tym wymaganym sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się niepożądanej substancji na zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje fakt, iż inni producenci również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający dopuścił urządzenia o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez wykonawców produktu niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności oferowania urządzeń o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń o parametrach wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach odmiennych, z jednocześnie podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym minimalnie. Jedynie łączne spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej, może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się również w innych punktach, które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na innej technologii druku i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać. Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie potwierdził posiadania przez urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika formaliny. Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu formaliny np. w sytuacji nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan faktyczny potwierdza również instrukcja obsługi urządzenia dostarczona przez Wykonawcę w toku postępowania. Dowód: • instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania formaliny: 1.Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179; 2.Pump area - czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-182; 3.Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt Accidental leakage of fixative in the drawer; Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi obecność czujników wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy. W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak jakichkolwiek czujników. CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz wskazuje, ze„na specjalne zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze„Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane". Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne wykonawca wymienia wiele innych czujników które są zamontowane w urządzeniu UltraSafe ale akurat tego jednego nie wymienia. Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SW Z Zadanie nr 1 - CIRRO wskazuje na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy. W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym dodatkowym czujnikiem, to CIRROw swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29 Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1. Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej przez CIRRO oferty skutkującej jej zmianą oraz zmianą SW Z, tj. działaniami niedozwolonymi na gruncie PZP - w konsekwencji z ofertą niezgodną z SW Z, która powinna podlegać odrzuceniu. Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi. Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca stwierdził, ze oferta CIRRO jest„zgodna z jego wymaganiami a do tego jest tańsza". Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzeniaw wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, ze urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji. Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby również zaoferować urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta jest tańsza niż oferta CIRRO. Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO wynika jednoznacznie jaka była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia UltraSafe względem SW Z. Mianowicie jest to taktyka bardzo elastycznego interpretowania zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia. Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów SW Z i wymagań technicznych względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze formaliny czy możliwości regulacji czasu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SW Z jako wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje wymagania względem urządzenia zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe należy z całą stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymogami określonymi w SWZ. NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 3: Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na wezwane doszedł do wniosku, iż wybór oferty CIRRO został dokonany również z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3. W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r. zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień, zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną. ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3 Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności unieważniającej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO. W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2208/22 z dnia 1 września 2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: „Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak Odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.” Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu 25.07.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO nieodrzuconą, w sytuacji gdy w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3.W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO i wyborze oferty Odwołującego. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o. W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PŻP oraz art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PŻP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu." Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób. Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim przebieg niniejszego postępowania: 1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania w ramach zadania nr 1 jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i Przystępujący. 2.Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych nieprawidłowościach w ofercie CIRRO w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ): a)w poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 b)w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego. 3.CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, b)poz. nr 22 - Maksymalne wymiary urządzenia. Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. 4.W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary urządzenia”. 2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm) odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty: Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 2.1 do SW Z w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”w kolumnie 4 Wykonawca wpisał iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest wymagana przez Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm. Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego, dołączając jednocześnie pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm. Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wynosi 750 mm. 5.Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty Opta-Tech. 6.W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym przystąpił do ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu. 7.Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 8.W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty CIRRO w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty Odwołującego. 9.CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, na co Zamawiający wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia. 10.Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego. 11.W ustawowym terminie – 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamówienia. 12.CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych wymagań Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 22 - maksymalne wymiary urządzenia, b)poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem, c)poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, d)poz. 3 - całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną. 13.Natomiast Opta-Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi wymaganiami Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa, b)poz. 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, c)poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232, d)poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem, e) poz. 28 - zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia, f)poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. 14. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a następnie dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. 15.Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów wskazanych w SW Z. Zamawiający podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego tez przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. 16.Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania było prawidłowe. Tak duże rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SW Z prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca złożenie ofert porównywalnych. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)" Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą dotyczyć błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie toczącego się postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień SW Z lub odstąpienie od nich po terminie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, która jest związana z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1 ) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;" W niniejszej sprawie błędy w SW Z z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert. Tym samym błędy te nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg niniejszego postępowania wyraźnie potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia Specyfikacji Funkcjonalno- Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak odmienny sposób, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niejasny. Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27 Specyfikacji FunkcjonalnoTechnicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący zupełnie odmiennie interpretowali to wymaganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania. Potwierdzeniem, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne i prowadziły do złożenia ofert nieporównywalnych został udowodniony treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały urządzenia, które co prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego, ale spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób. Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż byłoby to porównywania różnych zakresów przedmiotowych. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego odwołania domaga się aby Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodnośćz treścią SW Z. To właśnie sam zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie nieporównywalne oferty. Nie jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana na korzyść wykonawców. W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na korzyść wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób. Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert, których nie można było ze sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert, której wystąpienie skutkuje nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SW Z,to stanowi to podstawę, iż wymogi wskazane w SWZ są jasne i precyzyjne. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą zostało wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z 25.09.2017 r., sygn. akt. KIO 1869/17: „W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIW Z.Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ” Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20: „Dopuszczenie do różnych możliwości rozumienia dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy postępowanie nie zapewniało równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., uniemożliwiając wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne.” Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIW Z,w tym opis kryterium. Sytuacja, w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.” Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania: „Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy." Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO 610/23: „I zba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych." Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy Pzp, Przystępujący podkreśla, ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Co oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić odwołanie się od decyzji zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści ww. przepisu. Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność: „Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu." W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności w interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący podkreśla, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał również unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, co oznacza, że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy podkreślić również, że Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości przeprowadzenia postępowania. Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIOz uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której nie byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami, CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów wskazanych w odwołaniu: Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej- „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa.” W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu w praktyce sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia w przypadku nieprawidłowej pracy urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało, w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie. CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia przycisk bezpieczeństwa w formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się wyłącznie w urządzeniach, których awaria może doprowadzić do poszkodowania personelu lub pacjenta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w urządzeniach stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo dostępnym dla użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do rezonansu). Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie urządzenia w przypadku aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia dotyczące normy IEC 61010, które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane było spełnienie normy IEC 61010, zgodnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania fizycznie takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący. 1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. Zastosowanie mają następujące wyjątki: - maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego nie zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu zatrzymania lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków wymaganych do przeciwdziałania ryzyku, Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego. Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo dostępne. NA Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa. Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia i łatwo dostępnego wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy). Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy Milestone, CIRRO wyjaśnia, że takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w szczelnie zamkniętej komorze a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma OptaTech powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone, by móc uzasadnić słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba urządzenia nie mają innych zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika. Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie bezpieczeństwa nie muszą posiadać takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego. Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego zalewania próbek formaliną SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie urządzenia/. Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora. W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim ochronną tj. zabezpiecza personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny. CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt użytkownika z substancją niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną wentylację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na odczynniki. Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania pojemnika. Takie rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż urządzenie skończy wentylację komory zalewania i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich obowiązków. Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności przez personel Zamawiającego, tym samym zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do odfiltrowania wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż o 1 minutę ma na celu pełne zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np. jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez dłuższy czas po zakończeniu wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca wentylatora nie wpływa na pozostałe funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystaćz urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób umożliwiający i gwarantujący odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż wymagany przez Zamawiającego. Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny: 1.automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania procesu napełnia i chowania dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu do pojemnika, 2.zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu dyszy cały czas zachowuje szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów (system samozamykający się po wysunięciu dyszy), 3.stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz posiada dodatkową wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika i chowania dyszy. System zaworu jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku uszkodzonego (nieszczelnego) pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy odpowiedni alarm. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja podczas pracy urządzenia była parametrem niższym od możliwości regulacji pracy. W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by móc całkowicie wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak przy ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na niebezpieczne działanie formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę Opta-Tech nie spełnia wymagania zamawiającego dotyczącego bezpieczeństwa oraz bezkontaktowego dozowania formaliny. Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym w środowisku sterylnym, musi spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie zagrażać personelowi i pacjentom. Dotyczy poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowanaw obudowie urządzenia, dlatego zawsze jest podłączona bezpośrednio do urządzenia. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nnie określił czy drukarka etykiet ma być zewnętrzna czy wbudowana. Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do urządzenia. Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał zamawiający w poz. 12 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na stałe zamocowana do urządzenia, by móc swobodnie je przemieszczać. Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona argumentacja jest jego własną interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w urządzenie jest również do niego bezpośrednio podłączona. Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacyz pojemnikiem” zaoferował wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z próbką na tacy wewnątrz urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na tacy znajduje się automatyczny system centrowania pojemnika. Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca z pojemnikiem nie jest powiązana z centrowaniem pojemnika. Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika w urządzeniu UltraSAFE zapewnia prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3 automatyczne wbudowane ramiona. Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces zalewania pojemnika rusza automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga zastosowania wsuwania i wysuwania tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu. Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do konserwacji wycinków do badań histo-patologicznych na potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy: ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję jako: „automatyczny system centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz z automatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym samym, w ocenie Wykonawcy można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system automatycznego dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy. Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej tacy z zalewanym pojemnikiem w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez Zamawiającego wymóg w postaci posiadania przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy centrowaniu pojemnika względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie spełnia wskazane Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu przedstawia swoją własną interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z możliwości zadania pytań do Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ. Dotyczy poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który będzie gwarantował szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia. Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego pojemnika odbywało się co najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach wyższych niż minimalne. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów. CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania minimalne. Wskazał, że pokrywy pojemników wyposażone są w opatentowany zawór jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym. CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania, które w pokrywie mają zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe zamknięcie bez ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej. Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór w pojemniku zamykany jest poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną szczelność (może dojść do zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem minimalnym. Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi." Przystępujący pragnie podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani nie wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję. Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma Milestone świadomie wyraziła na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień dokumentacji dotyczącej rejestracji urządzenia. Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji „uboższej" czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji." Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srlw przypadku specjalnego zamówienia klienta, jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem…

…Sygn. akt: KIO 2342/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Protokolant: Patryk Pazura na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2024 r. przez wykonawcę OPTA-TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Wojewódzki w Opolu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca CIRRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy OPTA-TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, 3. znieść w pozostałym zakresie koszty między stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………..….……. Sygn. akt: KIO 2342/24 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o. w Opolu – prowadzi postępowanie, o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego, w tym – w zakresie zadania nr 1 – zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 3 lipca 2024 r. wykonawca OPTA-TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie, w zakresie zadania nr 1. I. W odniesieniu do prowadzonego postępowania oraz do oferty wykonawcy CIRRO odwołujący wskazał na następujące naruszenia przepisów ustawy P.z.p. ze strony zamawiającego, mające istotny wpływ na wynik w zadaniu nr 1 oostępowania: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., poprzez ich niezastosowanie w sytuacji gdy z oferty wykonawcy CIRRO wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez zamawiającego w SW Z i załącznikach, a złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ, wobec czego powinna podlegać odrzuceniu; 2. w konsekwencji powyższego – naruszenie art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., poprzez ich niezasadne zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym postępowania; 3. z ostrożności procesowej odwołujący wskazał na możliwość naruszenia art. 107 ust. 1 i 4 oraz art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., poprzez ich niezastosowanie w sytuacji gdy z przekazanej przez zamawiającego na wniosek odwołującego treści oferty oraz podmiotowych i przedmiotowych środków w dowodowych składanych na wezwanie, nie wynika jakoby wykonawca CIRRO złożył komplet dokumentów wymaganych w postępowaniu, pozwalających na dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś złożone dokumenty nie potwierdzały jakoby oferowany przedmiot zamówienia spełniał wszystkie parametry wymagane w treści SW Z, czym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawco w oraz przejrzystość postępowania. II. W odniesieniu do prowadzonego postępowania oraz do oferty odwołującego odwołujący wskazał na następujące naruszenia przepisów ustawy P.z.p. ze strony zamawiającego, mające istotny wpływ na wynik w zadaniu nr 1 postępowania: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. z uwagi na niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionych przez zamawiającego w SW Z i załącznikach, w sytuacji gdy oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wymogom zamawiającego określonym w dokumentacji postępowania, również w zakresie parametru pn. „maksymalne wymiary urządzenia”, co umożliwia zamawiającemu dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. III. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. odwołujący wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1) uwzględnieniu odwołania, 2) nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności podjętych w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. wyboru oferty najkorzystniejszej CIRRO oraz odrzucenia oferty odwołującego, 3) nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, 4) ewentualnie - w razie nieuwzględnienia zarzutów I.1.-2. odwołania - unieważnienie czynności podjętych w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. wyboru oferty najkorzystniejszej CIRRO oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwania CIRRO do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych oraz treści oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lipca 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w części dotyczącej zarzutu określonego w pkt. II. 1 odwołania unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty z dnia 28.06.2024 r. i ponownie przystąpił do badania złożonych w postępowaniu ofert — ZADANIE NR 1. W związku z tym faktem zamawiający dokonał ponownej oceny złożonych ofert. W tym celu wystąpił do firmy CIRRO Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty. W wyniku ponownego badania obu ofert zamawiający dokonał oceny ofert, tj. firmy CIRRO sp. z o.o. i oraz firmy OPTA-TECH sp. z o.o. pod względem spełnienia wymogów zamawiającego w zakresie parametrów oferowanych urządzeń, uznając, że obie spełniają warunki wymagane przez zamawiającego w SW Z dla prowadzonego postępowania. Tym samym zamawiający uchylił swoją czynność odrzucenia oferty firmy OPTA-TECH sp. z o.o. Następnie zamawiający ocenił obie oferty pod kątem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Z uwagi na najkorzystniejszy wynik oceny według kryterium ceny 100% Zamawiający wybrał ofertę CIRRO Sp. z o.o. Zamawiający oświadczył, że nie uznaje zarzutów odwołującego zawartych w pkt. I .1-3 odwołania W zakresie zarzutów zawartych e pkt. I. 1-2 - zamawiający dokonał ponownej oceny złożonych ofert. W tym celu wystąpił do firmy CIRRO sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty. W wyniku ponownego badania ofert, zamawiający dokonał oceny ofert, tj. firmy CIRRO Sp. z o.o. i oraz firmy OPTA-TECH sp. z o.o. uznając, że obie spełniają warunki wymagane przez zamawiającego w SW Z. Zamawiający uznał, iż oferta CIRRO Sp. z o.o. spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia dla oferowanego produktu w zakresie parametrów oferowanych urządzeń i brak jest podstaw do jej odrzucenia. Zamawiający ocenił oferty pod kątem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Z uwagi na najkorzystniejszy wynik oceny dla kryterium ceny 100% Zamawiający wybrał ofertę CIRRO Sp. z o.o. Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego – żądanie zawarte w pkt. III. 1-3 jest niezasadne. W zakresie zarzutów zawartych w pkt. I. 3 zamawiający podniósł, że komplet dokumentów wymaganych w postępowania, na których brak powołuje się odwołujący w odwołaniu z dnia 03.07.2024r. tj. str. 5-6 zostały złożone przez firmę CIRRO w terminie. Dokumenty te zostały przekazane wraz z dokumentacją postępowania do KIO w dniu 08.07.2024 r. Na podstawie tych dokumentów zamawiający ocenił ofertę wykonawcy pod kątem czy oferowany sprzęt spełnia wymagania SWZ w zakresie parametrów oferowanych urządzeń Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego – żądanie zawarte w PKT III.4 jest niezasadne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 8 lipca 2024 roku przystąpił wykonawca CIRRO Sp. z o.o. w Białymstoku (przystępujący). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 22 lipca 2024 roku odwołujący cofnął zarzut odwołania nr I.3. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2024 roku odwołujący cofnął zarzuty odnoszące się do wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez przystępującego. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2024 roku zamawiający oświadczył, że czynność z dnia 5 lipca 2024 roku unieważnienia czynności dokonanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obejmowała również czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 28 czerwca 2024 roku, a dalsze czynności podejmowane przez zamawiającego wobec oferty odwołującego były wynikiem czynności unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu w zakresie zadania nr 1 oferty złożyli odwołujący (z ceną: 199 784,88 zł) i przystępujący (z ceną: 173 477,93 zł). W dniu 28 czerwca 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oferty przystępującego oraz o unieważnieniu oferty odwołującego. W dniu 3 lipca 2024 roku odwołujący wniósł odwołanie na wskazane wyżej czynności zamawiającego. W dniu 5 lipca 2024 roku zamawiający poinformował wykonawców, co następuje: Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. kierując się zapisami art. 17 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania nr 1 dokonanej dnia 28.06.2024r. w postępowaniu Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 prowadzonym w trybie podstawowym na przedmiot zamówienia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” Uzasadnienie: W dniu 03.07.2024r. Wykonawca OPTA-TECH sp. z o.o. z siedzibą przy Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 w Warszawie, wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla Zadania nr I i powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności badania i oceny ofert mające na celu wyjaśnienie wątpliwości Wykonawcy zawartych w odwołaniu. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe uwagi jednego z Wykonawców Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny ofert. W dniu 5 lipca 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 10 lipca 2024 roku. Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert. Pismem z dnia 19 lipca 2024 roku zamawiający poinformował wykonawców, co następuje: Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. w oparciu o postanowienia art. 239 w zw. z art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. nn.) zawiadamia, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na Zadanie nr 1 — „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znâk/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego ” wybrano ofertę nw. Wykonawcy: Oferta nr 8 — CIRRO Sp. z o.o. ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok Zadanie nr 1 za wartość brutto 173 477,93 zł Uzasadnienie : Wybrana oferta spełnia warunki wymagane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia pod względem formalnym i merytorycznym odnoszące się do przedmiotu objętego zamówieniem oraz jest najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny oferta określonych w SWZ. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż zgodnie z postanowieniami art. 308 ust. 3 pkt l) ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.), umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wykaz ofert z proponowanymi cenami: NR OFERTY, DATA ZŁOŻENIA NAZWA 1 ADRES FIRMY Cena 7 05.06.2024 r. Oferta złożona w terminie OPTA-TECH sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa NIP 5211082492 Zadanie nr 1- 199 784,88 zł 8 05.06.2024 r. Oferta złożona w terminie CIRRO sp. z o.o. ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok NIP 5420201357 Zadanie nr 1- 173 477,93 zł Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Do okoliczności objętych dyspozycją wskazanego przepisu należy sytuacja, w której zamawiający unieważnił czynności objęte zarzutami odwołania. Wówczas spór staje się bezprzedmiotowy, jako że podstawa faktyczna zarzutu przestaje istnieć. W konsekwencji, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy P.z.p. w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy P.z.p. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy P.z.p. Przewodniczący:............................... …

…Sygn. akt KIO 2617/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2024 r. przez wykonawcę Opta-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Opta-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2617/24 Uzasadnienie W dniu 24 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Opta-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Cirro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „TP.D.DT.31.24_Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako „Zamawiający”). W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający złożył pismo, w którym wskazał, że w związku z otrzymaniem „przedmiotowego odwołania, zdecydował o: 1) unieważnieniu czynności wyboru oferty dla Zadania nr 1 - czym poinformował Wykonawców za pośrednictwem Platformy przetargowej Zamawiającego zamieszczając taką informację dnia 25.07.2024r. o godzinie 13:14:06 (…) 2) unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1. Wraz z ww. pismem Zamawiający złożył datowany na 25 lipca 2024 r. dokument zatytułowany „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla Zadania nr 1 z dnia 19.07.2024r” o treści „Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. kierując się zapisami art. 17 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania nr 1 dokonanej dnia 19.07.2024r. w postępowaniu Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 prowadzonym w trybie podstawowym na przedmiot zamówienia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego””. Zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zważywszy, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, na którą zostało wniesione odwołanie, została przez Zamawiającego unieważniona, Izba uznała za zbędne dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego, w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp unieważnionej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Ponadto należy wskazać, że w przypadku unieważnienia Postępowania nie będzie miało znaczenia, czy czynność j zaniechanie, na które wniesiono odwołanie, były zgodne z przepisami Pzp, w innym zaś przypadku Zamawiający zobowiązany będzie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach których będzie mógł odrzucić rzeczoną ofertę. Wobec stwierdzenia, że postępowania odwoławcze stało się zbędne, Izba umorzyła to postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Stosownie do § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie”. Zgodnie z tymi przepisami Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 2615/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2024 r. przez wykonawcę Cirro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Cirro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2615/24 Uzasadnienie W dniu 24 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Cirro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako „Odwołujący”) na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Opta-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „TP.D.DT.31.24_Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako „Zamawiający”). W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający złożył pismo, w którym wskazał, że w związku z otrzymaniem „przedmiotowego odwołania, zdecydował o: 1) unieważnieniu czynności wyboru oferty dla Zadania nr 1 - czym poinformował Wykonawców za pośrednictwem Platformy przetargowej Zamawiającego zamieszczając taką informację dnia 25.07.2024r. o godzinie 13:14:06 (…) 2) unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1. Wraz z ww. pismem Zamawiający złożył datowany na 25 lipca 2024 r. dokument zatytułowany „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla Zadania nr 1 z dnia 19.07.2024r” o treści „Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. kierując się zapisami art. 17 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania nr 1 dokonanej dnia 19.07.2024r. w postępowaniu Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 prowadzonym w trybie podstawowym na przedmiot zamówienia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego””. Zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego, w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp zaniechania odrzucenia oferty Opta-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie należy uznać za zbędne w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, o nakazanie Zamawiającemu czego wnosił Odwołujący. Ponadto należy wskazać, że w przypadku unieważnienia Postępowania nie będzie miało znaczenia, czy opisane powyżej zaniechanie było zgodne z przepisami Pzp, w innym zaś przypadku Zamawiający zobowiązany będzie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach których będzie mógł odrzucić rzeczoną ofertę. Wobec stwierdzenia, że postępowania odwoławcze stało się zbędne, Izba umorzyła to postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Stosownie do § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie”. Zgodnie z tymi przepisami Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 4364/24 WYROK Warszawa, 12 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 0 listopada 2024 r. przez odwołującego: OPTA-TECH sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. w z​ siedzibą w Opolu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: CIRRO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4364/24 Uzasadnie nie Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Zakup wraz z​ dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań d​ la potrzeb Bloku Operacyjnego”, numer postępowania: TP.D.DT.66.24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00597629. 20 listopada 2024 r. wykonawca OPTA-TECH sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 2, ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez określenie wymogów technicznych w ramach zał. nr 2 do SWZ, dotyczących urządzenia ​ do zalewania pobranych materiałów do badan , w sposób niejednoznaczny, niejasny ​ i uniemożliwiający przygotowanie oferty, naruszający zasady uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców, których szczegółowy opis wraz z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu niniejszego odwołania poniżej; 2.art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 104-107 Pzp, poprzez określenie minimalnych wymogów technicznych w ramach zał. nr 2 do SW Z, dotyczących urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań, w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, a ponadto ​ w sposób dający możliwość zaoferowania wyłącznie konkretnego urządzenia konkretnego producenta, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, których szczegółowy opis wraz ​ z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu niniejszego odwołania poniżej, w dodatku w sytuacji, gdy w treści wymienionego załącznika w ostatniej kolumnie dopuścił możliwość oferowania przedmiotu zamówienia spełniającego minimalne parametry urządzenia przy jednoczesnej dopuszczalności parametrów wyższych niż minimalne, przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawców do podania oferowanych parametrów celem ich oceny jako parametrów minimalnych lub wyższych, co sugerować może dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych w postępowaniu, ​ w sytuacji gdy w treści opisu przedmiotu zamówienia nie wskazał tych kryteriów, pozwalających na ocenę równoważności oferowanych rozwiązań, w konsekwencji określenie takie uznać należy za mające charakter pozorny; 3.art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1-3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w treści Rozdziału 15 pkt 15.2.2-15.2.5 SW Z oraz w ramach zał. nr 2 do SW Z, dotyczących parametrów technicznych urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań, w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały pozostający bez związku z przedmiotem zamówienia, lecz mający związek z parametrami technicznymi wyłącznie konkretnego urządzenia konkretnego producenta, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, których szczegółowy opis wraz ​ z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu, przy jednoczesnym określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena o wadze 100%; 4.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. art. 16, art. 18 ust. 1 ​ i art. 262 Pzp przez określenie terminu wykonania zamówienia w treści Rozdziału 5 SW Z w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, polegający na określeniu go w liczbie 25 dni kalendarzowych od dnia udzielenia zamówienia, tj. od dnia zawarcia umowy, w sytuacji gdy w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, obejmującym ten sam przedmiot zamówienia, podlegającym unieważnieniu, Zamawiający wyznaczył termin wykonania zamówienia w wymiarze 42 dni kalendarzowych, przy jednoczesnym braku uzasadnienia w obecnie prowadzonym postępowaniu dla skrócenia terminu z 42 do 25 dni kalendarzowych, w szczególności z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia nie jest objęty dofinansowaniem, co mogłoby skutkować ryzykiem utraty środków, w przypadku ich niewydatkowania w określonym terminie, tym samym uzasadniać skrócenie terminu wykonania umowy, w okolicznościach polegających na tym, iż w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, udział wziął Odwołujący oraz inny wykonawca, oferujący przedmiot zamówienia będący w obecnym postępowaniu jedynym wykonawcą, potencjalnie mogącym zaoferować urządzenie spełniające określone w warunkach zamówienia wymogi oraz mogącym uzyskać punkty w tak określonych kryteriach oceny ofert, przy czym Zamawiający nie sprostał zobowiązaniu wynikającym z treści art. 262 Pzp i nie poinformował Odwołującego o wszczęciu nowego postępowania, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu przez niego postępowania w sposób naruszający zasady jawności postępowania oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SWZ wraz z załącznikami w zakresie wskazanym w Odwołaniu, przez zmianę lub usunięcie zaskarżonych postanowień zał. nr 2 do SW Z oraz Rozdziału 15 pkt 15.2.2-15.2.5 SW Z oraz Rozdziału 5 SW Z, przy jednoczesnym dostosowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu, które w kontekście kryteriów oceny ofert, nie koresponduje z treścią SWZ oraz załącznika nr 2 do SWZ; 2.dokonania odpowiednich zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego Ogłoszenia będzie stała ​ w sprzeczności z treścią SWZ i załączników zmienionych w wyniku odwołania; 3.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na ich sporządzenie. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Analiza dokumentów zamówienia w Postępowaniu, w tym w szczególności postanowień zał. nr 2 do SW Z oraz Rozdziału 15 pkt 15.2.2.-15.2.5 SW Z oraz Rozdziału 5 SW Z, tj. postanowień regulujących przedmiot zamówienia, wymagańą dla niego specyfikację, dodatkowo punktowane poza cenowe kryteria oceny ofert odnoszące się do parametrów urządzenia oraz wskazany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia prowadzą do wniosku, że przyjęte minimalnie wymagańe parametry urządzenia do zalewania pobranych materiałów jak również dodatkowo punktowane kryteria, w sposób istotny wpływają na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Niniejsze dotyczy także określonego w sposób odmienny niż poprzednio terminu wykonania umowy, co w okolicznościach postępowania, przy braku poszanowania postanowień art. 262 Pzp, poddaje również w wątpliwość transparentność działania Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że szereg minimalnych wymagań wynikających bezpośrednio z zał. nr 2 SW Z nie tylko faworyzuje konkretny produkt dostępny na rynku, co całkowicie wyklucza możliwość zaoferowania jakiegokolwiek innego urządzenia, dopuszczonego do obrotu w Polsce jako sprzętu medycznego. Dodatkowo w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, w łącznej ilości 4, Odwołujący jest w stanie spełnić jedynie jedno z nich, zaś wspomniany wyżej wykonawca CIRRO sp. z o.o. i oferowany przez niego produkt, tj. urządzenie ULTRA SAFE firmy Milestone SRL, jako jedyne jest w stanie uzyskać maksymalną przewidzianą liczbę punktów. Odwołujący w sposób generalny wskazuje na brak precyzyjności postanowień SW Z zestawionych z zapisami Załącznika nr 2 do SW Z. Ż jednej strony Zamawiający wskazuje, że określone w załączniku nr 2 parametry oferowanego urządzenia, stanowić mają „PARAMETRY MINIMALNE”, co wprost wynika z górnej części tabeli. Jednocześnie w opisie pozycji nr. 6, 8, 19 i 21 – Zamawiający wskazał, z e parametry te podlegają dodatkowej ocenie. Konstrukcja ta znajduje swoje potwierdzenie także w treści Rozdziału 15 SW Z, pkt 15.2.2.-12.2.5, w których uregulowane zostały poza cenowe kryteria oceny ofert. Niniejsza konstrukcja SW Z oraz załącznika nr 2, która w sposób niejasny i nieprecyzyjny określa, które z parametrów wymagane są jako minimalne w celu zaoferowania przedmiotu zamówienia, odpowiadającego jego opisowi, powinna zostać uznana za niedopuszczalną. Odwołujący wskazał na konkretne parametry, które w jego ocenie naruszały przepisy Pzp. W wyniku zmian wprowadzonych w SWz przez Zamawiającego zdezaktualizowaniu uległo stanowisko Odwołujaćego w odniesieniu do większości kwestionowanych przez niego paramterów. W zakresie, w jakim twirdzenia Odwołujacego pozsotąły aktualne wskazał : Odwołujący podkreślił również, ż kwestionowwane prze zniego paramtery stanowią kryteria oceny ofert. Parametr nr 8: Brak możliwości otwarcia komory zalewowej podczas etapu dozowania utrwalacza i zakończeniu całego procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o. o. Odwołujący wnioskuję o zmianę powyższego, np. poprzez nadanie następującej treści, przy jednoczesnym dookreśleniu charakteru parametru jako minimalnego lub dodatkowo punktowanego: Brak możliwości otwarcia komory zalewowej podczas etapu dozowania utrwalacza i zakończeniu całego procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania. lub Magnetyczne domknięcie drzwi komory podczas etapu dozowania utrwalacza – zabezpieczające przed przypadkowym otwarciem. Parametr nr 19: Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia Powyższe rozwiązanie, tj. Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o. o. Odwołujący wnioskuję o zmianę powyższego, np. poprzez nadanie następującej treści, przy jednoczesnym dookreśleniu charakteru parametru jako minimalnego lub dodatkowo punktowanego: Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia lub drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia Parametr nr 21: Wbudowana w urządzenie lampa bakteriobójcza UV-C z cyklem automatycznym i ręcznym (uruchamianym z urządzenia przez pracownika) dla zagwarantowania możliwości dezynfekcji komory roboczej – parametr potwierdzony w instrukcji obsługi urządzenia Parametr podlegający ocenie. Powyższe rozwiązanie stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o.o. Odwołujący wnosi o wykres lenie niniejszego zapisu. Rozwiązania tego typu ze względu na specyfikę konstrukcji oraz brak styczności jego powierzchni z materiałem tkankowym i/lub płynami organicznymi nie wymaga stosowania dezynfekcji UV-C. Materiał tkankowy w pojemniku umieszczany jest poza urządzeniem i wkładany jest do komory roboczej dopiero po zamknięciu. W związku z powyższym nie ma konieczności stosowania lampy bakteriobójczej UV-C. Zamawiający precyzując opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie i konkretny produkt w sposób ewidentny ograniczył udział w postepowaniu do wyłącznie jednego wykonawcy CIRRO Sp. z o. o., który jest jedynym dystrybutorem sprzętu na terenie Polski spełniającego wszystkie wskazane przez Zamawiającego parametry – załącznik nr 2 do SWZ. Zwracam jednocześnie uwagę, iż takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie potwierdza intencję Zamawiającego, co do dostosowania opisu przedmiotu zamówienia, pod konkretne rozwiązanie, tj. urządzenie, wskazane w treści odwołania. 5 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny był niesporny między Stronami i Przystępującym. Po analizie stanowiska Odwołującego, a także dokumentacji postępowania Izba uznała, ż​ e w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oddaleniu podlegały zatem wszystkie zarzuty. Izba nie zdecydowała przy tym o ich częściowym umorzeniu na skutek wprowadzonych przez Zamawiającego zmian treści SWZ. Zamawiający wprowadził zmiany do SWZ i w ten sposób zaspokoił część żądań Odwołującego, ale w efekcie zmian nie doszło do dezaktualizacji żadnego z zarzutów w całości. Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania. Co niezwykle istotne – Odwołujący przyznał, że o ile na etapie składania odwołania jego oferta nie spełniałaby wymogów Zamawiającego o tyle po zmianach SW Z Odwołujący mógłby złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę z tym, że w jego ocenie nie miałaby ona szans na wybór jako najkorzystniejsza. Biorąc pod uwagę całą argumentację Odwołującego nie budziło wątpliwości, że celem odwołania nie jest doprowadzenie postanowień SW Z do stanu zgodnego z prawem, a polepszenie sytuacji Odwołującego w postępowaniu i na etapie oceny ofert. Odwołujący nie wykazał przy tym b​ y Zamawiający konstruując SWZ i jego postanowienia rzeczywiście naruszył przepisy Pzp. SW Z zawiera konkretne wymogi co do zamawianego sprzętu, ale Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, że wymogi te przekraczały obiektywne potrzeby Zamawiającego. Podkreślić należy, że zamawiający ma prawo wyspecyfikować przedmiot zamówienia tak, b​ y móc otrzymać możliwie najlepszy technicznie sprzęt na rynku, o ile wynikające stąd ograniczenia w dostępie do zamówienia są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Wprowadzając kryteria dotyczące poszczególnych parametrów urządzeń Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących sprzęt niższej klasy bądź starszej generacji, który mógłby konkurować ze sprzętem nowoczesnym odpowiednio niższą ceną. Jest to rozwiązanie zgodne z prawem, ale też uzasadnione logicznie – w ocenie Izby tego rodzaju konstrukcja kryteriów, wbrew stanowisku Odwołującego jest w pełni dopuszczalna – Zamawiający nie wyłączył tym samym możliwości złożenia mu oferty na sprzęt mniej nowoczesny czy funkcjonalny. Nie można jednak oczekiwać od Zamawiającego, ż​ e stworzy opis przedmiotu zamówienia tak, by maksymalnie rozszerzyć krąg wykonawców ​ interesie tych wykonawców. w Odwołujący nie odniósł się w swoim stanowisku w ogóle do potrzeb Zamawiającego i​ konieczności ich zaspokojenia, za to swoje prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potraktował jako wartość nadrzędną wobec tych potrzeb. W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia Izba wskazuje, że Odwołujący odniósł się w tym zakresie przede wszystkim do porównania z innym, wcześniejszym zamówieniem. Sam fakt, że poprzednio Zamawiający pozwolił na dłuższą realizację przedmiotu zamówienia nie oznacza, że w obecnym postępowaniu doszło d​ o naruszenia przepisów Pzp. Odwołujący nie wykazał takiego naruszenia, poza tym jego stanowisko było bardzo lakoniczne i nie uzasadniało nawet przyczyn, dla których Odwołujący uważał, że doszło do naruszenia przepisów prawa. Z koeli Zamawiający w sposób przekonujący wyjaśnił potrzebę zastosowania krótszego n​ iż poprzednio terminu realizacji przedmiotu zamówienia: „Zamawiający realizuje zakup ww. urządzenia z dotacji celowej właściciela Szpitala t​ j. Województwa Opolskiego na podstawie umowy dotacji nr 37/2024 z dnia 22.03.2024. ​W umowie tej przewidziano konkretne terminy realizacji oraz rozliczenia środków finansowych. Nie są to środki z UE ani też z Ministerstwa Zdrowia, tylko środki właściciela. Termin w stosunku do terminu ustalonego w postępowaniu uprzednim został skrócony z uwagi na w/w terminy wynikające z umowy dotacji. Działania Zamawiającego w tym zakresie są logiczne i prawidłowe oraz nie naruszają przepisów Pzp objętych zarzutem Odwołującego, gdyż jak łatwo zauważyć postępowania uprzednie toczyło się w miesiącach lipiec – sierpień 2024 , co dawało większy margines czasu, stąd również ustalony termin był dłuższy. Aktualnie z uwagi konieczność wykorzystania środków, termin musiał ulec skróceniu. Z analizy rynku przeprowadzonej przez Zamawiającego wynika, iż termin ten jest możliwy do zachowania ​ niniejszym postępowaniu, w tym również przez Odwołującego”. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2806/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez Odwołującego Siemens Healthcare sp. z o.o. (ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy (ul. W. K. Roentgena 5, 02-781 Warszawa) przy udziale Wykonawcy Health Technologies sp. z o.o. (ul. Chocimska 20/101, 00-791 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy Health Technologies sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy (ul. W. K. Roentgena 5, 02-781 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Siemens Healthcare sp. z o.o. (ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 2.2. zasądza od Zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy (ul. W. K. Roentgena 5, 02-781 Warszawa) na rzecz Odwołującego Siemens Healthcare sp. z o.o. (ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz.1605 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 2806/23 UZASADNIENIE Zamawiający Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zakup i dostawa aparatu PET/CT wraz z wykonaniem projektu budowlano-technologicznego i robót budowlanych związanych z adaptacją pomieszczeń i instalacją aparatu PET-CT w ramach Programu wieloletniego „Narodowa Strategia Onkologiczna", zadanie pn.: „Doposażenie zakładów medycyny nuklearnej -wymiana aparatów PET". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 142-454149. Odwołujący Siemens Healthcare sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Health Technologies sp. z o.o. pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy Health Technologies sp. z o.o. z powodu błędu w obliczeniu ceny. Przedmiotem zamówienia jest zakup i aparatu PET/CT - zgodnie z opisem wymagań technicznych aparatu PET/CT w załączniku nr 2 do SW Z, Wykonanie projektu budowlano-technologicznego i wykonanie robót budowlanych związanych z instalacją aparatu PET/CT - zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zakres świadczeń objętych zamówieniem obejmuje: 1.1. demontaż i utylizację starego aparatu PET/CT 1.2. wykonanie projektu budowlano-technologicznego adaptacji i remontu bunkra oraz robót budowlanych i instalacyjnych związanych z wymianą i instalacją aparatu PET/CT w Zakładzie Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) Medycyny Nuklearnej (budynek F) Kliniki Endokrynologii Onkologicznej i Medycyny Nuklearnej Narodowego instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie przy ul. W.K. Roentgena 5 1.3. wykonanie robót budowlanych 1.4. dostawę, montaż, instalację, uruchomienie i oddanie do eksploatacji klinicznej aparatu PET/CT 1.5. szkolenie personelu technicznego i medycznego Zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - parametry techniczne (wymagane, graniczne) aparatu PET/CT zawiera załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności: Specyfika przedmiotu zamówienia polega na rozdzieleniu etapu dostawy aparatu i zakończenia tego etapu realizacji zamówienia odrębnym odbiorem celem zdeponowania go w magazynie Zamawiającego, od etapu montażu i uruchomienia aparatu jako odrębnej i samodzielnej czynności. Powyższe ma bezpośredni związek ze źródłem i zasadami finansowania zamówienia w ramach Programu wieloletniego „Narodowa Strategia Onkologiczna", zadanie pn.: „Doposażenie zakładów medycyny nuklearnej - wymiana aparatów PET" i zawartej przez Zamawiającego umowy dotacyjnej. Zamówienie jest współfinansowane ze środków finansowych określonych w umowie nr 1/7/2/2023/3846/502 zawartej pomiędzy Skarbem Państwa - Ministrem Zdrowia a Narodowym Instytutem Onkologii im. M. Skłodowskiej - Curie Państwowym Instytutem Badawczym w Warszawie, na realizację wieloletniego programu - „Narodowa Strategia Onkologiczna", zadania pn.: "Doposażenie zakładów medycyny nuklearnej - wymiana aparatów PET". Zgodnie z warunkami umowy na realizację Narodowej Strategii Onkologicznej, w zakresie zadania pn.: „Doposażenie zakładów medycyny nuklearnej" - wymiana aparatów PET Zamawiający jako Realizator celem uzyskania finansowania ma obowiązek złożyć wobec Ministerstwa Zdrowia (§ 2. Ust 10 Umowy) m.in.b) oświadczenie Realizatora, że dofinansowanie ze środków Ministra nie obejmuje kosztów innych niż koszt zakupu sprzętu. Zgodnie z powyższym Zamawiający celem dotrzymania terminów realizacji projektu warunkujących uruchomienie środków finansowych Ministerstwa Zdrowia aktualny Zamawiający analogicznie jak pozostali Realizatorzy projektów dokonali w SW Z/OPZ/Wzorze umowy w przetargu na wyłonienie wykonawcy zamówienia wyodrębnienia elementów zamówienia. Zgodnie z SWZ: Terminy wykonania zamówienia: 1) Dostawy aparatury nie później niż do dnia 24.11.2023 r. 2) Demontażu i utylizacji starego aparatu PET/CT (wraz z przekazaniem karty odpadu) - w terminie uzgodnionym z Zamawiającym, nie później niż przed rozpoczęciem robót budowlanych 3) Wykonania Projektu budowlano-technologicznego i wykonanie robót budowlanych nie później niż do 30.03.2024 r. 4) Montażu, instalacji i uruchomienia /wykonania testów odbiorczych /instalacyjnych i oddania do eksploatacji aparatury nie później niż do 14.06.2024r. 5) Szkolenia nie później niż do 24.06.2024 r. zgodnie z harmonogramem opracowanym przez Zamawiającego przed podpisaniem protokołu odbioru końcowego. Terminy płatności zgodnie z treścią projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego - § 15 ust. 2-4 załącznika nr 8 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SW Z czynności montażu, instalacji i uruchomienia aparatu zostały wyodrębnione zarówno w aspekcie: *rzeczowym - montaż, instalacja i uruchomienie dotyczy sprzętu odebranego już przez Zamawiającego, *czasowym (ok. 7 miesięcy od dostawy aparatu i jego zdeponowania go w magazynie Zamawiającego -ew zgodnie z wyjaśnieniami SWZ w magazynach wykonawcy), *księgowym - rozliczenie sprzedaży i dostawy aparatu ma być dokonane za pomocą odrębnej faktury VAT. Zgodnie ze Wzorem umowy odbiory zostaną dokonane w następujący sposób: Wykonanie Umowy przez Wykonawcę potwierdzane będzie protokołami odbioru potwierdzającymi: a) wykonanie prac projektowych z zastrzeżeniem §9-10 oraz § 14, b) wykonanie robót budowlanych z zastrzeżeniem § 14, c) dostarczenie i odbiór Aparatu, d) instalację, uruchomienie i końcowy odbiór Aparatu po przeprowadzeniu przez wykonawcę testów od biorczych producenta, e) przeprowadzenie szkoleń. W zakresie sposobu płatności oraz fakturowania przez wykonawcę zamówienia zgodnie z § 16: 2. Płatność ceny wymienionej w § 15 ust. 1 pkt 1) Umowy zostanie dokonana po podpisaniu protokołu dostawy i odbioru Aparatury, na podstawie dostarczonej faktury VAT (faktura obejmująca wyłącznie cenę zakupu Aparatury) przelewem, w terminie do 29.12.2023 r. na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze. 3. Płatność za dostawę, demontaż i utylizację starego aparatu, wykonanie projektu budowlano-technicznego i robót budowlanych, instalację i uruchomienie Aparatury (§ 15 ust. 1 pkt 2-4 Umowy) zostanie dokonana po podpisaniu bez uwag protokołów, o których mowa w § 2 ust. 6 lit. a)-d) Umowy, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w terminie 60 dni od daty dostarczenia faktury na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze. 4. Płatność za szkolenie (§ 15 ust. 1 pkt 5 Umowy) zostanie dokonana po wykonaniu szkolenia i dostarczenia faktury VAT wraz z popisanym przez użytkownika protokołem z przeprowadzonego szkolenia. Płatność ta zostanie dokonana przelewem w terminie 60 dni od daty dostarczenia faktury na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze. Powyższe w opinii Odwołującego potwierdza, że mamy do czynienia z wyodrębnieniem zarówno samych czynności instalacji i uruchomienia Aparatu od jego sprzedaży jak również całkowitą odrębnością i niezależnością czasową świadczeń jak również samodzielnością tych świadczeń w zakresie procedur odbiorowych jak również w konsekwencji oddzielnym fakturowaniem i rozliczeniem. W zakresie stawek podatku VAT w dokumentacji zamówienia dokumentacja postępowania wskazuje: XXV. sposób obliczenia ceny 1. Pod pojęciem ceny Zamawiający rozumie cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. 2.Wszystkie wartości muszą być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 3.Cenę należy wyliczyć w sposób następujący: cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto wartość netto + wartość podatku VAT = wartość brutto wartość całej oferty = suma poszczególnych części przedmiotu zamówienia Wykonawca określi cenę za cały przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie elementy zamówienia wymienione w SWZ i załącznikach. 4. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. 5. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. 6. Zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWZ: Projektowane postanowienia umowy: §15 Wynagrodzenie Wykonawcy 1. Strony uzgadniają łączną wartość przedmiotu Umowy na kwotęPLN (brutto) (słownie:PLN), w tym: wartość netto . PLN i podatek od towarów i usług VAT PLN, w tym: 1) Cena zakupu aparatu PET/CT: PLN (netto); PLN (brutto); (słownie zł brutto:) 2) Koszt demontażu i utylizacji starego aparatu PET/CT; PLN (netto) PLN (brutto); (słownie zł brutto:) 3) Koszt dostawy wraz z ubezpieczeniem oraz instalacji i uruchomienia aparatu PET/CT: ​ ..... PLN (netto) PLN (brutto); (słownie zł brutto:) 4) Koszt wykonania projektu budowlano-technologicznego i robót budowlanych: ​ ..... PLN (netto) PLN (brutto) (słownie złotych brutto:) 5) Koszt szkolenia: PLN (netto) PLN (brutto) (słownie zł brutto: ) Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie narzucił w SW Z stawki podatku VAT a zatem do obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku dla poszczególnych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia. Załącznik nr 1 do SW Z - Formularz ofertowy wymagał od wykonawców podania zarówno ceny łącznej netto oraz brutto a jednocześnie wskazania, że cena ustalona została na podstawie kalkulacji szczegółowej zawartej w Formularzu w odniesieniu do pozycji: w tym: 1) cena zakupu aparatu PET/CT: PLN (netto); PLN(brutto) 2) koszt dostawy wraz z ubezpieczeniem oraz instalacji i uruchomienia aparatu PET/CT PLN(netto) PLN (brutto) 3) koszt demontażu i utylizacji starego aparatu PET/CT PLN(netto) PLN (brutto) 4) koszt wykonania projektu budowlano-technologicznego i robót budowlanych: PLN(netto) PLN (brutto) 5) koszt szkolenia: PLN(netto) PLN (brutto) SW Z wymagała od wykonawców wyodrębnienia i wskazania zarówno wartości netto poszczególnych świadczeń częściowych jak i cen brutto w rozbiciu na wymienione elementy składowe. Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wymagany Formularz ofertowy dokonując następującego wyliczenia ceny ofertowej i wskazując na ceny netto oraz brutto poszczególnych świadczeń: 1)cena zakupu aparatu PET/CT: 530 000,00 PLN (netto); 512 400,00 PLN(brutto) 2) koszt dostawy wraz z ubezpieczeniem oraz instalacji i uruchomienia aparatu PET/CT: 45 000,00 PLN(netto) 50 850,00 PLN (brutto) 3) koszt demontażu i utylizacji starego aparatu PET/CT 45 000,00 PLN(netto) 55 350,00 PLN (brutto) 4) koszt wykonania projektu budowlano-technologicznego i robót budowlanych: 284 500,00 PLN(netto) 349 935,00 PLN (brutto) 5) koszt szkolenia: 15 000,00 PLN(netto) 18 450,00 PLN (brutto) Wycena dokonana w poz. 2 (netto/brutto) wskazuje, że wykonawca musiał zastosować w tym zakresie stawkę mieszaną a z pewnością wycena tej pozycji obejmować musi świadczenia wycenione ze stawką stawkę preferencyjną 8% VAT. Wycena Health Technologies sp. z o.o. w zakresie poz. 2 zwróciła uwagę Zamawiającego, który uznał, że wobec zakresu rzeczowego świadczeń wycenionych w tej pozycji zastosowanie stawki preferencyjnej VAT jest wątpliwe a w konsekwencji wezwał Wykonawcę Health Technologies sp. z o.o. do wyjaśnień w tym zakresie. 05 września 2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Health Technologies sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w trybie art. 223 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. w złożonych wyjaśnieniach potwierdził w odniesieniu do poz. 2 wyceny, że zastosował faktycznie stawkę preferencyjną VAT 8% wobec następujących świadczeń objętych zakresem tej pozycji: W przypadku pozycji 2) „Koszt dostawy wraz z ubezpieczeniem oraz instalacji i uruchomienia aparatu PET/CT" również zastosowaliśmy stawki 8% i 23%, tzn.: a) Dla dostawy, ubezpieczenia, instalacji i uruchomienia urządzeń stanowiących wyroby medyczne, o których mowa w pkt 1 lit. a) powyżej, zastosowana została obniżona stawka VAT 8%. b) Dla dostawy, ubezpieczenia, instalacji i uruchomienia urządzeń niestanowiących wyrobów medycznych zastosowana została podstawowa stawka VAT 23%. wśród urządzeń stanowiących wyroby medyczne wykonawca wymienił: a) Dla wyrobów medycznych (m.in. system PET/CT uMI780, serwer aplikacyjny MIM Encore) zastosowana została obniżona stawka VAT 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. ze zm. - dalej zwana „Ustawą") w zw. z poz. 13 Załącznika nr 3 do Ustawy. Jak wynika ze złożonych wyjaśnień, Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. powołał się na możliwość zastosowania stawki preferencyjnej 8%VAT jak dla wyrobów medycznych do usług instalacji i uruchomienia aparatu. Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniach, że dostawę, ubezpieczenie, instalację i montaż ww. urządzeń należy traktować jako jedno jednolite świadczenie o charakterze kompleksowym, które stanowią dla celów opodatkowania VAT jednolite świadczenie o charakterze kompleksowym, gdzie świadczeniem głównym jest sprzedaż (dostawa) urządzeń (aparatu PET/CT). Natomiast pozostałe świadczenia (ubezpieczenie, instalacja i uruchomienie) stanowią świadczenia pomocnicze, które służą wyłącznie skorzystaniu z ww. świadczenia głównego. Zatem całość świadczenia powinna być opodatkowana według tej samej stawki, co świadczenie główne (sprzedaż urządzeń). W ocenie Odwołującego zakres rzeczowy świadczeń zawartych w poz. 2 Formularza jak również przewidziany w SW Z sposób i termin dostaw aparatu jak również jego odrębne odbiory i fakturowanie wykluczają możliwość zastosowania wobec wskazanych powyżej świadczeń preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. W argumentacji Odwołujący wskazał, że: Podstawa zastosowania stawki VAT 8% dotyczy zgodnie z powołanymi poniżej regulacjami ustawy o VAT wyłącznie dostaw wyrobów medycznych. Dostawy takie są objęte wyłącznie pozycją nr 1 Formularza cenowego i wyłącznie w tej pozycji dopuszczalne było zastosowanie stawki VAT 8%. W tej sytuacji zastosowanie przez Wykonawcę Health Technologies sp. z o.o. stawki 8% dla usług objętych poz. 2 Formularza stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty obligujący Zamawiającego do odrzucenia jej w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 Załącznika nr 3 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych - pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług towarzyszących. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest bezpodstawne. W ocenie Odwołującego realizacja usług opisanych w poz. 2 Formularza cenowego stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i nie można rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. W ocenie Odwołującego analiza projektu umowy wskazuje, że stanowiące przedmiot zamówienia usługi nie są ze sobą ściśle powiązane i nie tworzą w aspekcie gospodarczym jednej całości, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. O tym, że poszczególne czynności nie mają charakteru jednolitego świadczy w szczególności określony w umowie harmonogram realizacji czynności. W przypadku umowy za datę zakończenia czynności dostawy Aparatu z wyposażeniem, strony przyjmują datę podpisana protokołu dostawy a nie datę zakończenia czynności montażowych i instalacyjnych, które nastąpią nawet kilka miesięcy później. Zamawiający dopuścił możliwość wykonania prac instalacyjno-montażowych przy udziale podwykonawców. Żadna z usług zawartych w poz. 2 Formularza cenowego a w szczególności usługi montażowo instalacyjne nie może korzystać z preferencyjnej stawki VAT, zatem wskazanie przez Wykonawcę Health Technologies sp. z o.o. na zastosowanie 8% stawki VAT skutkowało podaniem przez tego Wykonawcę błędnej w tym zakresie ceny oferty. O błędzie w cenie w ofercie Wykonawcy Health Technologies sp. z o.o. w aktualnym postępowaniu oraz pozorności składanych wyjaśnień świadczy także oferta i wycena jaką złożył ten sam wykonawca w postępowaniu na Zakup cyfrowego systemu PET/CT dla Zakładu Medycyny Nuklearnej w Wielkopolskim Centrum Onkologii wraz z dostawą, instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem użytkowników oraz adaptacja pomieszczeń. Oferta jaką złożył Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. dotyczyła tego samego aparatu i co kluczowe przy tożsamym sposobie dostaw/odbiorów oraz rozliczenia jak w aktualnym przetargu (realizacja tego samego programu finansowanego przez Ministerstwo Zdrowia „Narodowa Strategia Onkologiczna", zadania pn.: „Doposażenie zakładów medycyny nuklearnej - wymiana aparatów PET"). W ofercie złożonej w dniu 26 czerwca 2023 roku (w aktualnym przetargu złożenie oferty 26 sierpnia 2023 roku) Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. nie miał wątpliwości, że w szczególności prace związane z instalacją oraz uruchomieniem aparatu nie mogą być opodatkowanie stawką preferencyjną i wszystkie świadczenia z poz. 2 zostały opodatkowane stawką podstawową 23% VAT. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. W argumentacji Zamawiający wskazał, że aby móc sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, należy ustalić, czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do realizacji jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy natomiast uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. W przypadku dostawy specjalistycznego sprzętu medycznego (aparatu PET/CT) będącego wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, ze względu na wysokie zaawansowanie technologiczne tego sprzętu oraz wymogi bezpiecznego i prawidłowego jego funkcjonowania wykonywane prace instalacyjne stanowią nierozerwalne świadczenie o charakterze kompleksowym. Nie jest bowiem możliwe nabycie wysokospecjalistycznego sprzętu medycznego bez usługi jego fachowego montażu, przeprowadzenia prób i testów oraz oddania aparatu do eksploatacji klinicznej. Zamawiający wyjaśnił, że harmonogram czasowy, jaki został wskazany przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, wynika z wymaganych w Umowie z MZ terminów sprawozdań i rozliczeń, a przede wszystkim z faktycznego ciągu technologicznego, zależnych, następujących po sobie zdarzeń wynikających z kolejnych etapów realizacji całego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z świadczeniem kompleksowym w zakresie dostawy i instalacji aparatu, nie ma również żadnego znaczenia czas odbiorów poszczególnych etapów zamówienia. Jest to kwestia umowna i nie ma znaczenia fakt, że instalacja następuje po kilku miesiącach od odbioru dostawy aparatu, zdeponowanego w magazynie Zamawiającego do czasu zakończenia robót budowlanych związanych z adaptacją pomieszczenia, w którym zostanie zainstalowany aparat. W ocenie Zamawiającego zakup sprzętu medycznego stanowi świadczenie główne, natomiast wskazane świadczenie dotyczące instalacji aparatu - świadczenia pomocnicze, bowiem instalacja aparatu PET/CT służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. W konsekwencji dodatkowa, pomocnicza czynność w postaci instalacji dostarczonego aparatu PET/CT będącego wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych jako element kompleksowej usługi dostawy wyrobu medycznego może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, natomiast w zakresie instalacji części wyposażenia aparatu PET/CT, które nie są kwalifikowane jako wyroby medyczne, podlega opodatkowaniu stawką podstawową 23%. W ocenie Zamawiającego, na gruncie podatku VAT, czynności polegające na instalacji/montażu aparatu PET/CT stanowią element pomocniczy świadczenia kompleksowego, w którym dostawa ww. aparatu stanowi świadczenie dominujące. W konsekwencji do ww. prac powinna zostać zastosowana ta sama stawka VAT jak w przypadku dostawy wyrobu medycznego, tj. aparatu PET/CT w wysokości 8%. Z powyższych względów stanowisko Wykonawcy Health Technologies sp. z o.o. wyrażone w wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu w dniu 08 września 2023 r., Zamawiający uznał za prawidłowe. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Za zasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Health Technologies sp. z o.o. Oferta tego Wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Przedmiot sporu stanowi zatem ustalenie, czy zastosowana przez Wykonawcę Health Technologies sp. z o.o. stawka podatku VAT w wysokości 8% została ustalona w sposób prawidłowy. W ocenie Izby, zastosowana w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Health Technologies sp. z o.o. stawka podatku VAT w wysokości 8% dla dostawy, ubezpieczenia, instalacji i uruchomienia urządzeń stanowiących wyroby medyczne jest nieprawidłowa. Jak trafnie zauważył Odwołujący, ustawodawca jednoznacznie określił, że obniżona stawka podatku VAT, wynosząca 8%, może zostać zastosowana w przypadku wyrobu medycznego. Ustawodawca nie dokonał rozszerzenia tej stawki na czynności związane z dostawą, transportem, instalacją, czy ubezpieczeniem wyrobu medycznego. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, obniżona stawka podatku w wysokości 8% odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. W poz. nr 13 Załącznika nr 3 zostały wymienione wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Obniżona stawka podatku VAT ma zatem zastosowanie wyłącznie do tych towarów i usług, które zostały wymienione w Załączniku nr 3. W załączniku tym nie zostały wymienione usługi, takie jak dostawa, ubezpieczenie, czy instalacja wyrobu medycznego. Zamawiający oraz Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. powoływali się na świadczenie kompleksowe, które miałoby obejmować wskazane wyżej usługi. W złożonej opinii, sporządzonej przez Martini i Wspólnicy sp. z o.o., Przystępujący wskazał m. in. na orzecznictwo, które wskazywać ma, w jakich okolicznościach świadczenie może zostać uznane za złożone (kompleksowe): „W pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne. Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Jest tak również w sytuacji, gdy jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, natomiast inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los świadczenia głównego. (wyrok BGŻ Leasing, C-224/11, EU:C2013:15, pkt 30)”. Tymczasem takie rozwiązanie nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem nie można uznać, aby usługi będące osią sporu stanowiły niepodzielne świadczenie ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Specyfika przedmiotu zamówienia polega na rozdzieleniu etapu dostawy aparatu i zakończenia tego etapu realizacji zamówienia odrębnym odbiorem celem zdeponowania go w magazynie Zamawiającego, od etapu montażu i uruchomienia aparatu jako odrębnej i samodzielnej czynności. Już sam Zamawiający dokonał podziału zadań w ramach przedmiotu zamówienia. Każde z dokonanych zadań powinno było zostać wycenione osobno przez wykonawców, a co za tym idzie, wykonawca wystawi osobną fakturę dla każdego z poszczególnych zadań. Poszczególne części podlegać będą osobnym odbiorom. Fakt ten pokazuje, że skoro Zamawiający dokonał podziału zadań, w tym oddzielił sprzedaż samego wyrobu medycznego i jego cenę od pozostałych części zamówienia, to znaczy, że taki podział był możliwy, dotychczas żadnemu Wykonawcy nie wydawał się sztuczny, a zatem nie ma tu żadnej sztuczności podziału, o której mowa w powyżej zacytowanej opinii, złożonej przez Przystępującego. Realizacja usług opisanych w poz. 2 Formularza cenowego stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i nie można rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. Co istotne, każda z usług opisanych w poz. 2 Formularza cenowego może być świadczona przez podmiot trzeci, niezależny. Zamawiający dopuścił możliwość realizacji zamówienia przez podwykonawcę, w tym - w zakresie usługi w postaci instalacji i uruchomienia aparatu. Skoro zatem usługi takie mogą zostać zrealizowane przez podmiot zupełnie niezależny od producenta/dostawcy aparatu, to fakt ten jednoznacznie potwierdza, że usługi te są zupełnie niezależne od samego nabycia aparatu, nie ma tu zatem mowy o jakimkolwiek sztucznym podziale. Należy zauważyć, że każdy z etapów, na jakie podzielił zamówienie Zamawiający, służy realizacji tego samego celu, jakim jest: (1) nabycie przez Zamawiającego wyrobu medycznego (aparatu PET/CT) oraz (2) zapewnienie jego działania. Podobnie pozostałe etapy zamówienia, takie jak szkolenie personelu, prace budowlane, służą zapewnieniu działania wyrobu medycznego, jednak nie są objęte preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%, nawet mimo tego, że każdy z tych etapów będzie zbędny dla Zamawiającego w sytuacji, gdy Zamawiający nie pozyska wyrobu medycznego. Tak samo należy więc ocenić świadczenie usług w postaci dostawy, ubezpieczenia, instalacji i uruchomienia urządzeń stanowiących wyroby medyczne - nie ma żadnych podstaw do objęcia ich preferencyjną stawką VAT w wysokości 8%. Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. złożył opinię sporządzoną przez Martini i Wspólnicy sp. z o.o. W treści opinii próżno szukać uzasadnienia dla zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT chociażby dla ubezpieczenia wyrobu medycznego. Trudno uznać za zasadne zastosowanie takiej stawki dla ubezpieczenia wyrobu medycznego. Tym bardziej, że takie świadczenie będzie spełnione przez podmiot trzeci (jakim jest ubezpieczyciel). Nie ma żadnych wątpliwości, że ubezpieczenie wyrobu medycznego jest osobnym świadczeniem, które nie jest sztucznie oddzielone od dostawy wyrobu medycznego. Jak wskazał Odwołujący, w dotychczas prowadzonych postępowaniach przetargowych wykonawcy, w tym także Wykonawca Health Technologies sp. z o.o., w zakresie transportu, instalacji, czy ubezpieczenia wyrobu medycznego oferowali stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Jak zauważył Odwołujący, od czerwca br. nie nastąpiły żadne zmiany, które uzasadniałyby zmianę stawki podatku VAT w tym zakresie. W ofercie złożonej 26 czerwca 2023 roku, w postępowaniu, którego przedmiotem była dostawa takiego samego aparatu medycznego, jak w niniejszym postępowaniu, przy tożsamym sposobie rozliczenia, Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. nie miał wątpliwości, że w szczególności prace związane z instalacją i uruchomieniem aparatu nie mogą być opodatkowane stawką preferencyjną i dla wszystkich świadczeń Wykonawca przewidział podstawową stawkę podatku VAT, tj. 23%. Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu nie złożył żadnego dokumentu, opinii organu podatkowego, który potwierdzałby zasadność zastosowania 8% stawki podatku VAT. Wykonawca nie dowiódł zatem, aby zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Co więcej, nie można uznać, aby zastosowana przez Odwołującego podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 23% była nieprawidłowa. Wykonawca Health Technologies sp. z o.o. z pewnością nie wykazał takiej okoliczności. W tej sytuacji, zastosowanie przez Wykonawcę Health Technologies sp. z o.o. stawki 8% dla usług objętych poz. 2 formularza ofertowego stanowi błąd w obliczeniu ceny, obligujący Zamawiającego do odrzucenia oferty tego Wykonawcy w trybie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 126/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). przy udziale wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03821 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz wykonawcy - GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………………… Uz as adnienie do wyroku z dnia 14 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 126/19 Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27.092018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 186 - 419574. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy na: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (nr ref. DZP/130/2018), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 186-419574 w dniu 27.09.2018 r. Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: I. dokonaniu wyboru oferty złożonej! przez Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa (zwanej w dalszej części niniejszego odwołania „Siemens”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, II. zaniechaniu odrzucenia oferty Siemens ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowo zastosowanej stawce VAT, III. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następnie Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu zatem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej, II. dokonania czynności odrzucenia oferty Siemens, III. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu w dniu 15 stycznia 2019 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. UZASADNIENIE Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zakup gammakamery SPECT/CT. Na przedmiot zamówienia składała się nie tylko dostawa ww. sprzętu medycznego, ale również inne wyodrębnione w dokumentacji przetargowej czynności takie jak: przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, udzielenie gwarancji, licencje na podłączenie do systemu informatycznego, deinstalacja starej gammakamery i instalacja nowej. W ramach udziału w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta firmy Siemens. W dniu 15 stycznia 2019 r. za najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu została uznana oferta firmy Siemens, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie z uwagi na błąd w obliczeniu ceny dyskwalifikujący ofertę Siemens, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego jest błędne. Na wstępie zauważyć należy, iż prowadzenie szkoleń jest usługą, dla której ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki obniżonej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Odwołujący podnosi, iż definicja "wyrobu medycznego" (zawarta wart. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych), nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr III. W nim natomiast mowa jest wyłącznie o sprzęcie medycznym. Z tychże względów, zastosowanie przez Siemens stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr III do ustawy jest całkowicie bezpodstawne. Firma Siemens w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starała się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jej zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 %. Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podnosi, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru. Funkcjonalny związek pomiędzy dostawą sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Za powyższym przemawia już sam sposób skonstruowania formularza cenowego przez Zamawiającego, który wyodrębnił do oddzielnych pozycji (1) dostawę gammakamery, (2) przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, (3) udzielenie gwarancji, (4) licencje na podłączenie do systemu informatycznego, (5) instalację i (6) deinstalację. Już zatem sama konstrukcja formularza cenowego pozwala na stwierdzenie, że w pozycji nr 2 formularza cenowego, Siemens podał nieprawidłową, obniżoną stawkę VAT 8 % tj. dla świadczenia, które nie dotyczy samego sprzętu medycznego, lecz jest jedynie usługą poboczną. Zauważyć należy, że przedmiot zamówienia, wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycji 2 - 6 stanowi jedynie dodatkowe elementy zamówienia, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona 8 %, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj gammakamery). Nie można przy ocenie samodzielności świadczeń pominąć także zasadniczej treści SIW Z, gdzie w punkcie III - Opis przedmiotu zamówienia mowa jest o sprzęcie medycznym jako głównym przedmiocie zamówienia oraz o dodatkowym przedmiocie, w skład którego wchodzą następujące usługi: szkolenie pracowników, usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, pakiety oprogramowania medycznego, systemy operacyjne. Również i tutaj Zamawiający rozdziela od siebie dostawę towaru i usługę szkolenia, wyszczególniając także odrębne kody CPV dla ww. świadczeń. Także w § 1 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający wyodrębnił do oddzielnych jednostek redakcyjnych cenę za poszczególne elementy zamówienia w tym za szkolenia. Odnosząc się natomiast do podniesionej wyjaśnieniach Siemens kwestii dot. protokołu zdawczo - odbiorczego, pomimo, iż przewidziany został jeden taki protokół, to fakt ten w sam sobie nie decyduje o tym, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Protokół nie stanowi o ogólnym przyjęciu przez Zamawiającego wykonania całego przedmiotu umowy, lecz poszczególnych jego elementów, o czym świadczy zawarte w § 4 ust. 8 umowy wyliczenie „protokołu zdawczo - odbiorczego Gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń”. Firma Siemens w celu pokazania rzekomej nierozerwalności ww. świadczeń, w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r. starała się wykazać doniosłość i niezbędność przeprowadzanych szkoleń w celu zapewnienia prawidłowej pracy urządzenia. W tym jednak miejscu zaakcentowania wymaga, iż niemożliwość rozdzielenia świadczenia powinna wynikać z przyczyn o obiektywnym charakterze, a za takie na pewno nie można uznać rzekomych obaw firmy Siemens co do możliwości nieprawidłowego używania sprzętu przez pracowników Zamawiającego, w szczególności w przypadku dołączenia wraz z dostawą instrukcji obsługi tego sprzętu. Aspekt ww. „obiektywności” został poruszony właśnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2297/17 wydanym pomiędzy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. i firmą Siemens, w którym Izba zwróciła szczególną uwagę na fakt, że sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru; „Nie było spornym w sprawie, iż prace adaptacyjne w świetle jednolitego orzecznictwa przywołanego również przez Odwołującego (vide: wyrok NSA z 1.06.2011 r., sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z 30.10.2014 r., sygn. akt I FSK 1578/13), nie stanowią świadczenia jednolitego z dostawą sprzętu medycznego stanowiącego główny przedmiot zamówienia, chociaż niewątpliwie służą przygotowaniu pomieszczenia do montażu urządzenia, nawet jeżeli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala. (...) Podobnie w ocenie Izby należało ocenić znaczenie i charakter stanowiącego przedmiot zamówienia, jakim jest między innymi usługa szkolenia personelu, mająca na celu stworzenie warunków, w którym urządzenie będzie prawidłowo eksploatowane, co pozwoli uniknąć w przyszłości uszkodzeń i awarii urządzenia wynikających z niewłaściwej obsługi tomografu. Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Jak widać, zdaniem Odwołującego, to, iż usługa szkolenia była świadczona przy dostawie, czy też po niej, nie miało zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia ww. sprawy (tym samym argumentacja firmy Siemens, iż ww. wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie nie jest przekonująca). Jeżeli bowiem istnieje obiektywna możliwość pracy urządzenia medycznego w siedzibie Zamawiającego bez przeszkolenia (co zdaniem Odwołującego występuje również w niniejszej sprawie), to nie można mówić o tym, iż mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Za świadczenia odrębne należy uznać zatem świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. W świetle powyższego, argumentacja firmy Siemens wyartykułowana w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r., a odnosząca się do rzekomej niemożliwości prawidłowego użytkowania urządzenia bez przeszkolenia, jawi się jako niezasadna. Jak podniósł Odwołujący Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Także Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie podkreślał wagę zasady rozdzielności świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych dotyczących dostawy wyrobu medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu medycznego w postaci i wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać. że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy” (wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2011 r., podobnie NSA w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. akt i FSK 1578/13). Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2014 r. o sygn. KIO 1463/14, która podziela ww. pogląd: „Odstępstwo od reguły w przypadku opodatkowania świadczeń o charakterze kompleksowym nie może być zatem traktowane w taki sposób, że uchwycenie związku pomiędzy świadczeniami upoważnia do zastosowania preferencji podatkowych na dostawę wszystkich towarów, które nawet pozostają w pewnej zależności.” W związku z powyższym, uznać należy, że złożona w niniejszym Postępowaniu oferta firmy Siemens zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny (wyrok KlO z dnia 18 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2483/16, wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. o sygn. KIO 349/16, wyrok KIO z dnia 1 lutego 2016 r. o sygn. KIO 80/16). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc jednocześnie zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej zmierzające do jej odrzucenia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy ​ kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, w oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia oraz sposób obliczenia ceny został w treści SIW Z ustalony w sposób następujący: III.Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest: Zakup gammakamery SPECT/CT. 2.Określenie zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 2.1.Główny przedmiot: 33111620-3 Aparaty wykorzystujące promieniowanie gamma, 33115000-9 Urządzenia do tomografii. 2.2.Dodatkowy przedmiot: 79632000-3 Szkolenie pracowników, 51400000-6 Usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, 48180000-3 - Pakiety oprogramowania medycznego, 48620000-0 - Systemy operacyjne 3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Tomie III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia. XXII.Opis sposobu obliczenia ceny 1.Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ. 2.Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym Tom II SIWZ. 3.Cenę oferty należy podać łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT i jego wysokości. 4.Cena ofertowa musi być podana w polskich złotych cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkować jej odrzuceniem. 5.Wykonawca, składając ofertę (w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Jak wskazano w Tomie II stanowiącym wzór umowy: § 1 [cena] 1.Przedmiotem umowy jest: Zakup Gammakamery SPECT/CT dla Pracowni Medycyny Nuklearnej, dalej w umowie także jako Gammakamera, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy (Formularz Cenowy). 2.Cena netto (bez podatku VAT) całego przedmiotu zamówienia wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena brutto całego przedmiotu zamówienia …………………zł (słownie złotych: …………………), w tym: a)cena (wartość) Gammakamery SPECT/CT netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), b)cena (wartość) przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji (szkolenia) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), c)cena (wartość) licencji na podłączenie do Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), d)cena (wartość) instalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), e)cena (wartość) deinstalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), Wykonawca Siemens Healtcare Spółka z o.o. złożył w postępowaniu ofertę z ceną wynoszącą 3.470.691,63 złotych brutto. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens wiersz nr 2 tabeli). Zamawiający pismem z dnia 23.10.2018 r. udzielił wykonawcom odpowiedzi na pytania. Pod numerem 70 zawarte zostały następujące pytanie i odpowiedź: Pytanie 70. Prosimy o podanie oczekiwanego czasu trwania szkolenia personelu (czas trwania i ilość osób). Jest to informacja kluczowa z punktu widzenia zrealizowania przedmiotu umowy w terminie. Jednocześnie prosimy o informację, czy Zamawiający wyraża zgodę, aby szkolenia nie warunkowały podpisania protokołu odbioru, a w szczególności wystawienia faktury i mogły zostać przeprowadzone w terminie uzgodnionym z Zamawiającym? Prosimy o doprecyzowanie, jaka dokładnie ilość godzin szkoleniowych i dla jakich grup osób będzie warunkowała podpisanie końcowego protokołu odbioru (w szczególności wystawienia faktury) i będzie musiała zostać przeprowadzona przed datą 27.06.18? Odpowiedź: patrz SIWZ tom II par 4 ust. 13. Szkolenia muszą zostać zakończone przed podpisaniem protokołu odbioru. Zamawiający pismem z dnia 21.12.2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do stawki podatku VAT na usługi szkoleniowe. W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, co następuje. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst Jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.) Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących o elementów treści oferty o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie złożonego Formularza Ofertowego. Zwracamy się o wyjaśnienie Informacji zawartych w Formularzu Ofertowym i udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak niżej: 1) Wymagane przez Zamawiającego przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji wykonawca zawarł I wycenił Formularzu Ofertowym z stawką podatku VAT 8%, wzywamy do złożenia wyjaśnienia dlaczego zastosowano stawkę 8%? (podać uzasadnienie formalno-prawne) Przypominamy o odpowiedzialności karnej wynikającej z treści art. 297 Kodeksu karnego. Pisemne wyjaśnienie prosimy złożyć/przesłać adres Zamawiającego do dnia 04.01.2019 r., Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, kancelaria ogólna z opisem: „WYJASNIENIA DZP/130/2018". Przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, co następuje. Odpowiadając na Państwa wezwanie z dnia 21.12.2018r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), Spółka Siemens Healthcare sp. z o.o. przedstawia uzasadnienie dla zastosowania stawki 8% VAT dla przeszkolenia personelu Zamawiającego. 1. Wstęp Zgodnie z ofertą złożoną przez Spółkę w postępowaniu DZP/130/2018, Spółka będzie dokonywać dostawy wyrobu medycznego dopuszczonego do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w rozumieniu pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie ze wzorem umowy (par. 4 pkt 8 lit. b) stanowiącej cześć SIW Z odbiór przedmiotu zamówienia zostanie potwierdzony podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń przez obie strony beż Jednocześnie Wykonawca ma wykonać testy akceptacyjne (odbiorcze) i specjalistyczne oraz dostarcza sprawozdania z testów, przekaże paszport techniczny, licencje, certyfikaty w języku polskim do wszystkich urządzeń oraz aktualne świadectwa kalibracji systemu mierzącego dawkę, a także inne wymagane dokumenty przez powszechnie obowiązujące prawo l/lub wymagane przez Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z umową Spółka udziela stosowanej gwarancji na dostarczany sprzęt. Jak wynika z powyższego, wraz z dostawą wyrobu medycznego Spółka jest zobowiązana do wykonania świadczeń pozostających w ścisłym związku gospodarczym i funkcjonalnym z dostawą tego wyrobu, w tym w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie obsługi sprzętu. Zgodnie z SIW Z oraz wzorem umowy nie jest możliwe odebranie wyrobu medycznego przez Zamawiającego (zrealizowanie jego dostawy z perspektywy ustawy o VAT) bez wykonania w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie jego użytkowania. Należy jednocześnie wskazać, iż przeszkolenie personelu stanowi podstawowy instruktaż w zakresie obsługi dostarczanego wyrobu medycznego. 2. uwagi ogólne Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskich sądów administracyjnych, jeżeli dwa lub więcej świadczenia są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie. W konsekwencji, wszelkie świadczenia towarzyszące dostawie wyrobu medycznego, które są ściśle związane z tą dostawą i są niezbędne do realizacji tej transakcji w sposób zgodny z zawartą umową oraz standardami Jakościowymi takich dostaw, powinny być potraktowane Jako element składowy dostarczanego towaru. Jednocześnie, świadczenia te nie stanowią odrębnych usług z perspektywy VAT. W konsekwencji, stawka VAT właściwa dla wyrobu medycznego (8%) będzie stosowana również do tych świadczeń. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższych wyrokach TSUE: • wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank N, cyt.: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy Interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym Jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. ” •wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Propeny sro, cyt.: „18, Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że Jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na Jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). ” •wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r, w sprawie C-224/11 BGŻ Leasing, cyt.: „30. Z orzecznictwa Trybunatu wynika niemniej że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. 112359, pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z dnia 27 października 2005 r, w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s, 1-9433, pkt 22; a także z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. 1-2697, pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP, Rec. s, 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52). 32 W celu ustalenia, czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji (zob. podobnie ww. wyroku Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20; a także w sprawie Field Fisher Waterhouse, pkt 18) • wyrok TSUE z dnia 16 kwietnia 2015 r, w sprawie C-42/14 Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie „31, Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika niemniej, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne, Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko Jedno niepodzielne świadczenie ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, Jest tak również w sytuacji, gdy jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, natomiast inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok BGŻ Leasing, C-224/11), W szczególności świadczenie należy uznać za pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w Jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego usługodawcy (wyrok Field Fisher Waterhouse, C392/11, pkt 17 / przytoczone tam orzecznictwo). 3.Stawka 8% na szkolenie W świetle powyższych orzeczeń TSUE, należy wskazać, że świadczenie w postaci przeprowadzenia szkolenia z podstawowej obsługi dostarczanego wyrobu medycznego stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą tego wyrobu i jako takie nie stanowi odrębnej usługi z perspektywy VAT. Świadczenie takie Jest bowiem niezbędne dla pełnej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SIW Z przez Zamawiającego. W konsekwencji, omawiane szkolenie powinno podlegać takiej samej stawce VAT jak dostarczany wyrób medyczny, tj. 8% VAT. Powyższe stanowisko potwierdzają niżej wskazane argumenty: istotą transakcji będącej przedmiotem niniejszych wyjaśnień jest dostawa wyrobu medycznego, który będzie zainstalowany i uruchomiony w siedzibie Zamawiającego oraz Zamawiający będzie w stanie go obsługiwać Zamawiający nie jest zainteresowany zakupem samego urządzenia medycznego, którego jego pracownicy nie będą mogli obsługiwać, szkolenie w zakresie obsługi wyrobu medycznego realizowane przez Spółkę w ramach tego zamówienia stanowi niezbędny podstawowy instruktaż obsługi urządzenia, który pozwoli Zamawiającemu na prawidłowe I bezpieczne użytkowanie zakupionego sprzętu, szkolenie podstawowe jest zawsze elementem dostawy wyrobu medycznego dostarczanego przez Spółkę, gdyż: - dostarczane wyroby medyczne wymagają specjalistycznej wiedzy w celu ich użytkowania i niezbędne jest wstępne przeszkolenie realizowane przez specjalistów Spółki, - w przypadku tak skomplikowanych urządzeń jak wyroby medyczne, przekazanie wyłącznie samej pisemnej instrukcji obsługi urządzenia jest niewystarczające i niezbędny jest praktyczny instruktaż w zakresie obsługi dla osób, które będą go obsługiwać, - użytkowanie wyrobu medycznego bez stosownego przeszkolenia w zakresie jego obsługi może spowodować zagrożenie dla zdrowia lub życia pacjentów podlegających badaniom z wykorzystaniem wyrobu medycznego, - wyroby medyczne dostarczane przez Spółkę na rynek bardzo często ulegają modyfikacjom lub ulepszeniom w porównaniu do poprzednich modeli, dlatego też każdorazowa dostawa wyrobu medycznego wymaga odrębnego szkolenia dedykowanego do dostarczanego modelu dane urządzenie miały Już wcześniej możliwość obsługiwania innego, starszego. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że świadczenie w postaci szkolenia personelu Zamawiającego Jest Ściśle związane z dostawą wyrobu medycznego i jako takie ma umożliwić przekazanie tego wyrobu Zamawiającemu do używania (czyli odbiór tego urządzenia). Bez takiego przeszkolenia Zamawiający nie byłby w stanie w sposób bezpieczny użytkować urządzenia. Dodatkowo należy wskazać, iż: - świadczenie w zakresie przeszkolenia personelu Zamawiającego musi być w całości zrealizowane przez Spółkę (jej pracowników lub współpracowników), gdyż pozwala to na udzielenie przez Spółkę gwarancji na dostarczany towar. Zamawiający nie zgodziłby się natomiast na zakup wyrobu medycznego bez udzielenia przez Spółkę stosownej gwarancji; - szkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie podstawowej obsługi sprzętu jest elementem zabezpieczenia ryzyka Spółki związanego z ewentualnym uszkodzeniem tego sprzętu podczas użytkowania i dochodzeniem przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń w zakresie świadczeń gwarancyjnych, Spółka chce mieć pewność, że personel Za mawiającego jest w pełni przygotowany do prawidłowego użytkowania dostarczonego wyrobu; - w wyniku odbycia szkolenia Spółka oraz Zamawiający minimalizują ryzyko nieprawidłowego użycia wyrobu medycznego i wystąpienia z tego tytułu negatywnych konsekwencji, roszczeń wobec obu tych podmiotów. W świetle powyższego, Spółka nie widzi żadnych podstaw do uznania, że szkolenie podstawowe w zakresie obsługi wyrobu medycznego powinno być traktowane odrębnie od dostawy towaru (wyrobu medycznego). W omawianym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym w postaci dostawy wyrobu medycznego wraz z czynnościami niezbędnymi dla realizacji tej dostawy, w tym szkoleniem z zakresu obsługi wyrobu medycznego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w treści SIW Z oraz wzorze umowy, które wyraźnie formułują zasadę, że odbiór przedmiotu zamówienia (wyrobu medycznego) będzie dokonany dopiero po spełnieniu wszystkich świadczeń pomocniczych, a w szczególności przeprowadzeniu szkolenia. Nie jest więc możliwe dokonanie sprzedaży (dostawy z perspektywy VAT) wyrobu medycznego bez realizacji szkolenia. W świetle powyższego w omawianym przypadku dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie główne, natomiast szkolenie z obsługi aparatu jest świadczeniem pomocniczym. Świadczenie polegające na szkoleniu personelu Zamawiającego umożliwiają, bowiem odbiór oraz rozpoczęcie użytkowania wyrobu medycznego przez Zamawiającego zgodnie z jego przeznaczeniem. W tym kontekście analizowane świadczenia tworzą jednolitą funkcjonalnie całość. Rozdzielenie dostawy towaru i szkolenia byłoby w sposób obiektywny nieuzasadnione z ekonomicznego puntu widzenia. W konsekwencji, całość świadczenia powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT właściwą dla świadczenia głównego, czyli dostawy wyrobu medycznego (8% VAT). Omawiany przypadek stanowi sytuację analogiczną do sprzedaży jakiegokolwiek innego towaru wraz z instrukcją obsługi — w takim przypadku nikt nie dokonuje wyodrębnienia z wartości dostarczanego towaru świadczenia w postaci przekazania instrukcji obsługi. W analizowanym przypadku mamy do czynienia z dostawą bardzo skomplikowanego urządzenia, w przypadku którego nie wystarczy przekazanie samej pisemnej instrukcji obsługi. W celu zapewnienia prawidłowego sposobu użytkowania wyrobu medycznego niezbędne jest praktyczne przeszkolenie w zakresie jego obsługi osób, które będą go użytkowały. Takie szkolenie jest więc odpowiednikiem czynności przekazania pisemnej Instrukcji w zakresie obsługi. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku „zwykłego” towaru sprzedawanego wraz z instrukcją, szkolenie z obsługi wyrobu medycznego nie stanowi niezależnego i odrębnego świadczenia, a jest elementem dostarczanego towaru (wyrobu medycznego). Ponadto, oba świadczenia (dostarczenie towaru oraz przeprowadzenie szkolenia) cechują się tożsamością podmiotową, co oznacza, że oba świadczenia zostaną wykonane przez tego samego podatnika (tj. Spółkę) na rzecz tego samego podmiotu (Zamawiający). Znaczenie tożsamości podmiotowej Jako przesłanki istotnej z złożonego dostrzegł przykładowo W SA we Wrocławiu w wyroku z 14 lipca 2015r., świadczenia kompleksowego to tożsamość podmiotowa tj. świadczenia powinny w tym sensie, że powinien on być nabywcą wszystkich składowych, zaś z drugiej strony elementy składowe powinny być świadczone przez tego samego podatnika” W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że zastosowane przez Spółkę stawki 8% VAT na świadczenie w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego Jest prawidłowe. 4. Interpretacje organów podatkowych Stanowisko Spółki znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej organów podatkowych. W wydawanych interpretacjach prawa podatkowego organy podatkowe potwierdzają, iż stawka 8% VAT może być stosowana do świadczeń akcesoryjnych wobec dostawy wyrobu medycznego, w tym w szczególności w zakresie szkoleń. Organy podatkowe wyraźnie potwierdzają, że w sytuacji gdy szkolenie z obsługi wyrobu medycznego jest warunkiem odbioru wyrobu przez Zamawiającego i jest ono wykonane przed podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego to takie szkolenie stanowi świadczenie akcesoryjne T stawce 8% VAT. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 22 września 2016 r., sygn. IBPP2/4512-480/16-1/JJ, cyt.: „Mając na uwadze opis stanu sprawy należy stwierdzić, że świadczenie wymienionych usług szkoleniowych z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania wyrobów medycznych jest na tyle ściśle powiązane z dostawą wyrobu medycznego, że obiektywnie tworzą one z tą dostawą jedno nierozerwalne świadczenie. Wymienione powyżej dodatkowe usługi pomocnicze w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych są niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego w sposób opisany we wniosku, czyli zapewniają jego funkcjonowanie zgodnie z przeznaczeniem samego wyrobu medycznego. W tym przypadku pomiędzy dostawą wyrobu medycznego I dodatkowymi świadczeniami pomocniczymi Istnieje związek na tyle ścisły, że nie można ich potraktować jako świadczeń odrębnych a rozdzielenie ich miałoby charakter sztuczny. Ponadto te dodatkowe świadczenia pomocnicze nie stanowią celu samego w sobie, lecz zapewniają normalne działanie wyrobów medycznych. W konsekwencji wyroby medyczne stanowić będą świadczenie główne, natomiast wskazane świadczenia w postaci szkoleń z obsługi dostarczanych wyrobów medycznych — świadczenia pomocnicze. Jeżeli zatem dodatkowe czynności w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania będącego wyrobem medycznym będą czynnościami towarzyszącymi dostawie wyrobów medycznych tj.: stacji diagnostycznej, oprogramowania, rezonansu magnetycznego, urządzenia do wykonywania badań RTG, tomografu komputerowego będących wyrobami medycznymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych — to wskazane świadczenia pomocnicze będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. Nr 3 do ustawy o VAT w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy." W omawianej interpretacji organ wskazał jednocześnie, ze stawka 23% VAT na szkolenia w zakresie obsługi wyrobu medycznego znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu odbioru wyrobu medycznego (dostawy towaru w rozumieniu przepisów o VAT), cyt.: „Odnosząc się natomiast do kwestii możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VA T dla świadczeń pomocniczych tj. szkoleń z obsługi wyrobów medycznych realizowanych po dokonaniu dostawy wyrobu medycznego w terminie późniejszym w ramach uzupełnienia bądź rozszerzenia tej dostawy, należy stwierdzić, iż czynności takie nie stanowią kompleksowego świadczenia polegającego na dostawie wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia, lecz stanowią niezależne świadczenia podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT według właściwych stawek." Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. IPPP3/443-1312/11-6/JF, cyt.: „W przedmiotowej sprawie, według tut. Organu, świadczeniem głównym, jakie Spółka służby zdrowia jest dostawa wyrobu medycznego. Szkolenie z zakresu obsługi wyrobu medycznego jest ściśle związane z tą dostawą i ma w stosunku do niej charakter uzupełnienia i jest odrębnym świadczeniem, ale element pewnej całości, stanowiący z ekonomicznego punktu widzenia jedno świadczenie medyczne oraz szkolenie z zakresu jego użytkowania / obsługi stanowią na tyle ściśle powiązane ze sobą czynności, że obiektywnie tworzą one jedno nierozerwalne świadczenie. Szkolenie pracowników zapewni prawidłowe użytkowanie dostarczonego sprzętu medycznego, tj. skorzystanie ze świadczenia głównego. Zatem dostawę wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia pracowników ZOZ w zakresie obsługi i użytkowania należy traktować jako kompleksową I opodatkować stawka właściwą dla dostawy wyrobu medycznego, tj. 8%, Inaczej należy ocenić usługę szkolenia w sytuacji, kiedy jest ona świadczona bez dostawy wyrobu medycznego, Nawet w sytuacji, kiedy Spółka po zamontowaniu wyrobu medycznego szkoli w zakresie jego obsługi, przedmiotem świadczenia Jest czynność samoistna i występująca niezależnie od dostawy towaru, Spółka przeprowadzając szkolenie bez dostawy wyrobu medycznego świadczy wyłącznie usługę. ” W świetle powyższego, organy podatkowe wprost potwierdzają, że szkolenie z obsługi wyrobu medycznego realizowane przed ostatecznym odbiorem urządzenia medycznego podlega stawce 8% VAT w zakresie szkolenia. 5. Dodatkowe uwagi Spółka pragnie zwrócić uwagę, iż przytoczony przykład wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r, (KIO 2297/17) odnosi się do przypadku, gdzie szkolenia byty realizowane po sprzedaży (dostawie) wyrobu medycznego, czyli do sytuacji odmiennej od analizowanej w niniejszych wyjaśnieniach. Różnica pomiędzy tymi dwoma sytuacjami jest natomiast kluczowa dla określenia prawidłowej stawki VAT. Jak zostało bowiem wskazane, zgodnie z utrwaloną praktyką organów podatkowych w przypadkach, gdy zgodnie z zawartą umową szkolenie musi być przeprowadzone przed odbiorem urządzenia medycznego do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 8%, a wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu już dostawy wyrobu medycznego (jego odbiorze przez podmiot zamawiający) do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 23%. W postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego, do którego odnoszą się niniejsze wyjaśnienia szkolenia mają być realizowane przed odbiorem wyrobu medycznego i stanowią one jeden z warunków podpisania protokołu zdawczoodbiorczego, czyli dokonania dostawy towarów z perspektywy VAT. W takiej sytuacji, w świetle przytoczonych interpretacji należy zastosować do szkoleń stawkę 8% VAT. Jednocześnie, z uwagi na odmienność przypadku będącego przedmiotem wyroku KIO z listopada 2017 r., wyrok te nie może być przyjmowany jako podstawa czy punkt odniesienia dla oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Spółka pragnie dodatkowo zaznaczyć, iż co do zasady organami powołanymi do rozstrzygania zagadnień z zakresu prawa podatkowego są organy podatkowe (w tym Dyrektorzy Izby Skarbowych), Jeżeli więc organy podatkowe wyraźnie wskazują, że szkolenia z obsługi dostarczanego wyrobu medycznego (które są realizowane przed dostawą wyrobu medycznego) podlegają stawce 8% VAT i postępowanie Spółki w zakresie stosowania stawki VAT odpowiada tym interpretacjom, to oferta Spółki nie może być odrzucana przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o przyjęcie odmiennego stanowiska, które nie znajduje oparcia w utrwalonej praktyce organów podatkowych. W świetle powyższego, zastosowanie przez Spółkę stawki 8% VAT na szkolenia w postępowaniu przetargowym nr DZP/130/2018 jest prawidłowe. Stanowisko takie jest zgodne z treścią przepisów w zakresie VAT, orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej polskich organów podatkowych czego dowodem są przytoczone interpretacje. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w całości oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wieloletnia praktyka Izby związana z rozstrzyganiem sporów związanych ze stawką podatku VAT pokazuje, że nie sposób wypracować jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi, w tym w szczególności z instytucją tzw. świadczenia kompleksowego i stosowania (a więc objęcia), najczęściej stawką preferencyjną, świadczeń, co do zasady, opodatkowanych stawką podstawową tego podatku. Brak jednolitego podejścia do tej kwestii organów podatkowych, jak również same rozbieżności występujące w orzecznictwie sądów administracyjnych nie gwarantują w tym zakresie pewności i stabilności w procesie stosowania prawa. Oznacza to, że wykonawcy w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne pozostawieni są w niepewności związanej z prawidłowością ustalenia właściwej stawki podatku VAT, co w tym określonym wypadku niesie dla nich skrajnie niekorzystną konsekwencję w postaci możliwości odrzucenia ich oferty. Zasadniczym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem odwołania była okoliczność, że kwestia związana z jednolitością opodatkowania odrębnych świadczeń w ramach tzw. „zasady tożsamego opodatkowania świadczeń kompleksowych” nie została uregulowana, zarówno na poziomie przepisów prawa europejskiego, jak również prawa krajowego. Należy bowiem wskazać, iż stawki preferencyjne stosowane są dla dostaw lub usług złożonych w oparciu o wypracowaną przez praktykę zasadę jednolitej stawki podatkowej i jak wyżej wskazano „zasada” ta jednakże nie jest przedmiotem regulacji ustawowych. Instytucja ta nie znajduje, nawet pośrednio, żadnego oparcia w przepisach (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 365/17). Jest ona aprobowana przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), jednakże w podejściu Trybunału w ostatnim czasie dostrzec można rygorystyczne podejście do jej stosowania. Została ona wypracowana również przy udziale praktyki, a więc podatników przy aprobacie organów stosujących prawo (organy podatkowe oraz sądy administracyjne). Zatem, jak każda zasada wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo, może ulegać transformacji, może również być odmiennie stosowana, interpretowana, jak również może być zarzucona na rzecz zasady odmiennej, tj. ścisłego i restrykcyjnego stosowania przepisów regulujących możliwość stosowania preferencyjnych stawek podatku od towarów i usług. Okoliczność, że „zasada jednolitości opodatkowania przy świadczeniach kompleksowych” jest w części aprobowana, zarówno na poziomie orzecznictwa TSUE (wcześniej również ETS), jak również na poziomie orzecznictwa krajowego (sądów administracyjnych) zachodzi konieczność wprost odwołania się do tego orzecznictwa – wobec braku w tym zakresie uregulowań prawnych. Stąd też Izba dokonała kwerendy tego orzecznictwa z uwzględnieniem zmian poglądów reprezentowanych na przestrzeni czasu. Jednym z przykładów orzeczeń, gdzie została dopuszczona możliwość rozciągnięcia stawki preferencyjnej na czynności opodatkowane stawka podstawową w ramach świadczeń powiązanych jest m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11.06.2007 r. (sygn. akt I SA/W R/211/07), utrzymanego w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20.11.2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), z którego wynika, że„podział czynności podatkowych VAT dokonywanych na terytorium kraju ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo dostawę towarów albo świadczenie usług. W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy o jej istocie a zarazem wysokości stawki VAT powinna przesądzać czynność główna, zaś przedmiotowa instalacja gazów medycznych jest wykonywana w ramach wykonania usługi robót budowlanych opodatkowanej stawką 22% VAT". Aprobatę dla takiego stanowiska znajdujemy również w orzecznictwie sądów cywilnych. Nie można pominąć poglądu wyrażanego w orzecznictwie i piśmiennictwie, w myśl którego jeśli przedmiot postępowania stanowi jedno świadczenie, jedną całość z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być traktowany jako jedna czynność podatkową, która nie powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II Ca 642/06, niepubl.) wywiódł, żejeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. W rozpoznawanym wypadku nie ulega wątpliwości, że podstawowy element świadczenia (przedmiot dostawy) w postaci gammakamery jest wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, co powoduje, że do tej dostawy zastosowanie ma preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%. Okoliczność ta była między Stronami bezsporna. Według definicji ustawowej zawartej w powyższym przepisie wyrobem medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami; Niesporne również było między Stronami, że usługa w postaci szkoleń objęta jest podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i usług. Kwestia sporna obejmowała możliwość objęcia preferencyjną stawką w wysokości 8%, właściwą dla zasadniczej części świadczenia (dostawy gammakamery), również usług szkoleniowych – jak miało to miejsce w ofercie Przystępującego. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego stanowiło błąd w obliczeniu ceny. Jak dodatkowo wskazał Odwołujący, co jest zgodne z ustaleniami prawnymi dokonanymi przez Izbę, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU -„Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Przystępujący w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starał się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jego zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 % (w ramach świadczenia jednolitego). Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podniósł bowiem, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru w postaci gammakamery. Oś sporu związana z tym zagadnieniem koncentruje się wokół mechanizmów związanych ze świadczeniami złożonymi i pojęciami prawa podatkowego w postaci stawki jednolitej oraz pojęciem świadczeń kompleksowych. Kwestia, iż nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zostało przesądzone dwoma uchwałami Sądu Najwyższego. W uchwałach tych wskazano, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza również stanowisko doktryny (vide: dwie uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11). Tym samym wykonawca ma obowiązek weryfikacji prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty, co koresponduje z obowiązkiem podmiotu zamawiającego weryfikacji prawidłowości przyjętej stawki podatku. W tym wypadku przedmiotem tym jest dostawa gammakamery, zaś usługi szkoleniowe stanowią element dodatkowy i pozostaje ustalenie, czy jest on na tyle związany z przedmiotem dostawy, że oba świadczenia, w tym określonych realiach danej sprawy, nie mogą funkcjonować niezależnie. Izba wskazuje, że przedmiotem dostawy jest całkowicie nowe i skomplikowane urządzenie diagnostyczne. W kolejnym orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego znajdujemy odmienny pogląd, od przytoczonego na wstępie. Otóż w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 zostało wskazane, że kwestia jednolitej stawki podatkowej będącej wynikiem realizacji tzw. świadczenia kompleksowego winna być oceniana przez pryzmat przepisów prawa podatkowego, które stosowanie stawki preferencyjnej traktują jako wyjątek od zasady, którego regulacje winny być interpretowane ściśle i niedopuszczalne jest korzystanie w takim wypadku z interpretacji rozszerzającej ( podkreślenie Izby). Analogicznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2011 w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt I FSK 958/10, gdzie zostało wskazane, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. W skardze kasacyjnej zarzucono Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 5 ust 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust 1 i 8 ust 1 ustawy o VAT oraz art. 41 ust 2 ustawy o VAT w związku z pozycją 106 załącznika nr 3 ustawy o VAT. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest zasadny. Z niespornego stanu faktycznego sprawy wynika, że spółka G. M. S. P. jest dostawcą specjalistycznego sprzętu medycznego, stanowiącego wyroby medyczne w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Oprócz dostawy sprzętu medycznego Spółka oferuje wykonanie usług koniecznych dla prawidłowego jego funkcjonowania poprzez przeprowadzenie prac adaptacyjnych pomieszczenia, w tym prac elektrycznych, klimatyzacyjnych i izolacyjnych, chroniących przed promieniowaniem. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie, dotyczy możliwości uznania dostawy sprzętu medycznego oraz wykonania towarzyszących tej dostawie usług budowlanych za świadczenie złożone, do którego można zastosować jedną, obniżoną stawkę podatku od towarów i usług, właściwą dla dostawy sprzętu medycznego. W przypadku świadczeń złożonych przede wszystkim należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług świadczenia te powinny być traktowane jednolicie, czy też należy traktować je odrębnie i każde świadczenie opodatkować osobno, stosując różne stawki podatkowe. Przy tym podkreślić należy, iż zarówno polskie przepisy o podatku VAT, jak i przepisy wspólnotowe, nie dają jednoznacznej odpowiedzi na powyższe pytanie. Jak słusznie wskazał w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji kwestia opodatkowania świadczeń złożonych (kompleksowych) była już analizowana w zarówno w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak i sądów krajowych. W tym miejscu należy wskazać na pogląd dotyczący kwestii opodatkowania świadczeń złożonych wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10. Powołany wyrok zapadł w stanie faktycznym analogicznym do rozpoznawanej sprawy i Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie, podziela pogląd wyrażony w tym wyroku. We wskazanym wyroku NSA stanął na stanowisku, że dostawa sprzętu medycznego w postaci MR i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował (pracowni rezonansu magnetycznego) w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Uzasadniając swoje stanowisko NSA wskazał, że ani Dyrektywa Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L 347 z 11.12.2006, dalej jako Dyrektywa 112), ani poprzedzająca ją Szósta Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U UE L z 13 czerwca 1977 r. - dalej jako "VI Dyrektywa"), ani też przepisy krajowe nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Brak również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek uznawania danego świadczenia za świadczenie złożone. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Aczkolwiek Trybunał (poprzednio ETS) w wielu orzeczeniach w sposób pomocny przy interpretacji przepisów wypowiadał się w kwestii świadczeń złożonych, to i tak każdorazowo rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu faktycznego w danej sprawie. Za zasadne uznał NSA przypomnienie wyroków, w których Trybunał odniósł się do kwestii świadczeń złożonych (kompleksowych). W sprawie C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd p-ko Commissioners of Customs & Excise Trybunał uznał, iż okoliczność, że "określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust 2 lit a) VI Dyrektywy Rady 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. (...) oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to ustawodawstwo z zakresu zastosowania takiego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby dane państwo członkowskie pobierało podatek VAT od dostawy towarów wyłączonych według stawki zwykłej". W wyroku tym ETS położył akcent na prymat ochrony zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kilku dostaw (przyczepy kempingowej i jej wyposażenia) jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego w tej sprawie, co znalazło wyraz w twierdzeniu, że "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Obszernie zajął się problemem świadczeń złożonych Trybunał w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, w którym stwierdził, że "W celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące klika części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT". Trybunał wskazał, że "pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Z powyższego wyroku nie płyną jednak wyraźne wskazówki, co do tego, od którego momentu podział danego świadczenia obejmującego z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, byłby sztuczny. Trybunał zaakcentował "ekonomiczny punkt widzenia" oraz ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że ETS położył duży nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2(1) VI Dyrektywy, wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Sąd wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, Trybunał wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy "należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej". Pomocne dla rozstrzygnięcia spornej kwestii świadczenia złożonego w kontekście "nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami" mogą być uwagi Rzecznika Generalnego zawarte w jego opinii złożonej w tej sprawie, w której dopatrzył się on cech takiego nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami (dostawa standardowego oprogramowania na nośniku oraz przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb nabywcy) w tym, że usługi przystosowawczej nie można wykonać osobno, jeżeli wcześniej nie dostarczono oprogramowania bazowego, na którym można dokonać jego adaptacji (p.71). Kwestii świadczeń złożonych dotyczył także wyrok w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro p-ko Finančni reditelství v Ǔsti nad Labem, w którym ETS uznał usługi sprzątania części wspólnych budynku towarzyszące korzystaniu z najętego budynku, jako mogące funkcjonować rozdzielnie. Warto zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego złożoną do tej sprawy z dnia 9 grudnia 2008 r., gdzie wskazując na możliwość tworzenia różnych konfiguracji w zakresie poszczególnych świadczeń, Rzecznik podniósł ryzyko naruszenia m.in. zasady spójności wspólnego systemu VAT, z uwagi na niepewność, co do kwalifikowania poszczególnych przypadków, nadmiernie komplikującą stosowanie przepisów o VAT i czyniącą decyzje krajowych organów podatkowych dla podatnika mniej przewidywalnymi (pkt 47 opinii). Problem świadczeń złożonych był także przedmiotem zainteresowania TS W E w wyrokach w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd p-ko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs z dnia 2 grudnia 2010 r. oraz C-88/09 Graphic Procéd przeciwko Minister du Budżet des Comptes publics et de la Fonction publique z 11 lutego 2010 r. W pierwszym z powołanych rozstrzygnięć Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. Na taki sam charakter związku pomiędzy poszczególnymi świadczeniami wskazał TS UE w drugim z powołanych wyroków uznając, że "...w przypadku działalności reprograficznej celem wykonującego ją podmiotu jest zapewnienie klientom kopii dostarczonych przez nich wcześniej oryginalnych dokumentów, natomiast czynności polegające na kompilowaniu i układaniu kopii przed wydaniem ich klientom stanowią jedynie środek służący przedsiębiorcy do tego, by klienci mogli jak najlepiej skorzystać z tego świadczenia. W ramach tej działalności powstaje więc jednolite i niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozkład na poszczególne elementy miałby charakter sztuczny." (pkt 25). Przy stosowaniu wszystkich wskazanych wyżej w orzecznictwie kierunkowych dyrektyw postępowania służących rozpoznaniu w szeregu powiązanych czynności gospodarczych świadczenia złożonego, należy uwzględniać ochronę podstawowych zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług wymagających, by każda działalność gospodarcza była traktowana w ten sam sposób. Sprzeciwia się to temu, by podmioty gospodarcze dokonujące takich samych czynności, były traktowane odmiennie w zakresie poboru VAT. Nadto nie może dojść do ryzyka zakłócenia konkurencji przy rozszerzaniu stosowania stawki obniżonej na usługi, które co do zasady podlegają stawce podstawowej (wyrok ETS z 8 maja 2003 r. C-384/01 w sprawie Commission of the European Communities v. Republice Francuskiej). Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż problem świadczeń złożonych poruszany był także wielokrotnie w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. W wielu wyrokach sądy administracyjne dostrzegały potrzebę rozdzielania świadczeń, co do których podatnik stał na stanowisku, że stanowią świadczenie złożone (wyrok z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt I SA/Gd 348/09 jako wyrok I instancji oraz oddalający skargę kasacyjną w tej sprawie wyrok NSA w sprawie I FSK 2091/09 z dnia 20 grudnia 2010 r.; wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 1155/10; wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09), jak również konieczność ich łącznia, jako świadczenie złożone (wyrok z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie I SA/Gd 920/08, jako wyrok I instancji i wyrok NSA z 25 sierpnia 2010 r. w sprawie I FSK 1221/09 oddalający skargę kasacyjną; uchwała NSA z 8 listopada 2010 r., sygn. akt I FPS 3/10; wyrok z 16 czerwca 2010 r., sygn. akt I FSK 1064/09, wyrok z 5 lipca 2006 r., sygn. akt I FSK 945/05). Sądy administracyjne wypowiadały się także w sprawach o analogicznym lub bardzo zbliżonym stanie faktycznym, jak opisany we wniosku o interpretację w niniejszej sprawie. Należy zauważyć, że w zbliżonych stanach faktycznych zapadały rozbieżne rozstrzygnięcia. Sądy administracyjne prezentowały stanowisko, że towarzyszące dostawie sprzętu medycznego świadczenia mają odrębny charakter i są opodatkowane różnymi stawkami VAT (wyrok w sprawie I SA/Po 550/10 z dnia 27 września 2010 r.) oraz wyroki, w których sądy uznawały, że mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi (wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w sprawie III SA/Wa 1618/10, wyrok z dnia 7 kwietnia 2010 r. w sprawie III SA/Wa 1803/09 – NSA wyrokiem z 16 września 2010 r. w sprawie I FSK 779/10 oddalił skargę kasacyjną wniesioną w od tego wyroku, nie zajął w nim jednak merytorycznego stanowiska z uwagi na wady skargi kasacyjnej). Tak obszerne przytoczenie treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 było uzasadnione potrzebą przedstawienia pogłębionej analizy orzecznictwa związanego z problematyką opodatkowania świadczeń złożonych. Przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie podobnie jak w cytowanym wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. problemem była interpretacja art. 41 ust 1 i 2 w związku z pozycja 106 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z przepisów tych wynika, że stawką podatku w wysokości 7%, opodatkowana jest dostawa towarów w postaci wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Spółka G. M. stwierdziła, iż dostarcza specjalistyczne urządzenia, które spełniają wymogi wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy, a organ podatkowy nie kwestionował tej okoliczności. Nie jest też kwestią sporną, że dostawa tych urządzeń spełnia warunki do opodatkowania jej stawką obniżoną. Organ nie zgodził się ze Spółką, że wskazane przez nią dodatkowe usługi, które musi wykonać, by spełnione były warunki stawiane przez producenta dla prawidłowego funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych, można było opodatkować tą samą obniżoną stawką, a nie stawką podstawową właściwą dla usług budowlanych. Kierując się wskazówkami wynikającymi z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy za wyrokiem z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 powtórzyć, że dostawa sprzętu medycznego i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę uznał bowiem, iż nie zostało wykazane, że dostawa sprzętu medycznego i świadczone usługi budowlane są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT. Niewątpliwie rozdzielenie czynności dostawy sprzętu i jego montażu miałoby charakter sztuczny, a wniosek taki uzasadniony jest przywołanym powyżej orzecznictwem sądów krajowych, które nakazuje traktować dostawę sprzętu i jego montaż jako świadczenie złożone. Natomiast uznanie, że pod pojęciem montażu urządzenia medycznego należy rozumieć także wykonanie prac budowlanych mających na celu adaptację pomieszczenia, w którym będzie ono zamontowane, jest zdaniem Sądu zbyt daleko idące. Wskazane przez Spółkę prace budowlane, są standardowymi pracami, których wykonanie jest potrzebne przy dostawie specjalistycznego sprzętu medycznego, jednak ich wykonanie można powierzyć dowolnemu podmiotowi. W ocenie Sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy rozdzielenie dla celów podatkowych czynności dostawy sprzętu medycznego i adaptacji pomieszczeń nie ma charakteru sztucznego. Jak słusznie zauważył organ podatkowy w skardze kasacyjnej, traktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku. Tymczasem w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, przyznanie racji stanowisku Spółki powodowałoby skutek w postaci nieuprawnionego rozszerzenia preferencji podatkowej, poprzez zastosowanie do usług opodatkowanych podstawową stawką, stawki obniżonej. Tak szerokie, jak proponuje to Spółka, zaakceptowane przez Sąd I instancji postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami kwalifikującego je do jednolitego świadczenia złożonego mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez stosowanie zwolnień podatkowych lub preferencyjnych stawek VAT do dostaw czy usług objętych, co do zasady stawką podstawową. Końcowo należy stwierdzić, iż przywołane przez Sąd i instancji wyroki NSA z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK 499/06 i z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07 nie mogą mieć w sprawie zastosowania, gdyż zapadły w odmiennym stanie faktycznym. W wyrokach tych sąd zajmował się bowiem jedynie kwestią opodatkowania dostawy stolarki okiennej wraz z jego montażem. Natomiast w niniejszej sprawie istotnym elementem stanu faktycznego – odróżniającym od spraw wskazanych przez Sąd I instancji - jest kwestia adaptacji pomieszczeń, która jak wskazano powyżej nie mieści się w pojęciu montażu urządzeń medycznych. Przywołanie powyższego orzeczenia w tak rozległym zakresie jest spowodowane tym, że zawiera ono przegląd orzecznictwa TSUE, jak również niejako podsumowanie zmian następujących w ramach tego orzecznictwa. Powyższe orzeczenia wskazują, że prezentowane jest również w tym zakresie bardziej rygorystyczne stanowisko, co do możliwości objęcia preferencyjną stawką podatku VAT świadczeń opodatkowanych stawką podstawową jeżeli są one powiązane z ramach tzw. świadczenia jednolitego. Jednakże podejście to prezentowane jest również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – co zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia. Jednakże również orzecznictwo TSUE przeszło w ty zakresie daleko idącą transformację podejścia do tego zagadnienia. W przywołanych przez Przystępującego w piśmie z dnia 02.01.2019 r. (wyjaśnienia złożone na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) orzeczeniach Trybunał wskazał m.in., że: sztuczne dzielenie świadczeń nie służy ujednoliceniu systemu podatkowego, jak również, że podział ten nie może być stosowany wobec świadczeń, które nie są od siebie niezależne i wówczas należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla danej transakcji – celem ustalenia, czy mamy do czynienia ze świadczeniem głównym i dzielących jego los podatkowy świadczeń pomocniczych. Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku TSUE przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania (wyrok w sprawie C-251/05), gdzie zostało wskazane, że Trybunał: „dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle”. Mając na uwadze istniejące w orzecznictwie rozbieżności oraz rozciągnięte w czasie zmiany podejścia do tego zagadnienia Izba wskazuje, że jako organ odwoławczy, w którego kognicji leży rozpoznawanie środków ochrony prawnej w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest w pierwszej kolejności związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa (vide: art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Brak regulacji prawnej związanej z możliwością rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać opodatkowana właściwa dla siebie stawką – jeżeli istnieją jakiekolwiek wątpliwości, co do funkcjonalnego, ścisłego i obiektywnego powiązania takich świadczeń. W kontekście przywołanej przez Zamawiającego interpretacji podatkowej (interpretacja z dnia 18.06.2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ) Izba za konieczne uznała przywołanie stanowiska krajowych sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych w przedmiocie znaczenia interpretacji podatkowych. Uregulowana w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. ​D z. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) instytucja interpretacji prawa podatkowego wskazuje, iż interpretacje nie stanowią obowiązującej wykładni prawa podatkowego. Stosownie do art. 14b §1 ustawy Ordynacja podatkowa, interpretacja, o której mowa w art. 14a §1, nie jest wiążąca dla podatnika, płatnika lub inkasenta. Jeżeli jednak podatnik zastosował się do tej interpretacji, organ nie może wydać decyzji określającej lub ustalającej ich zobowiązanie podatkowe bez zmiany albo uchylenia postanowienia, o którym mowa w art.14a § 4, jeżeli taka decyzja byłaby niezgodna z interpretacją zawartą w tym postanowieniu. Interpretacja, o której mowa w art.14a § 1, jest wiążąca dla organów podatkowych i organów kontroli skarbowych właściwych dla wnioskodawcy i może zostać zmieniona albo uchylona wyłącznie w drodze decyzji, w trybie określonym w § 5 (art.14b § 2 Ordynacja podatkowa). Oznacza to, iż interpretacje uzyskane przez podatników nie wiążą ich samych, jak również mogą zostać zmienione lub uchylone przez powołane do tego organy. Tym samym należy uznać, iż w polskim systemie prawa brak jest instytucji wykładni legalnej nawet w odniesieniu do przepisów prawa podatkowego. Wobec powyższego nie sposób uznać, iż uprawnione do tego organy mogą dokonywać interpretacji przepisów prawa podatkowego w sposób wiążący dla podatników, a tym bardziej dla innych podmiotów. Na powyższe wskazuje treść uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ​w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r. (sygn. akt I SA/Ol 378/08), w którym wskazano m.in., że:„Instytucja interpretacji prawa podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym zakresie, a ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia normy prawnej oraz jej zastosowania do podanego przez stronę stanu faktycznego”. Istota i skuteczność interpretacji indywidualnych oraz rola w systemie prawa podatkowego organów uprawnionych do ich wydawania została wskazana w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane, że: „Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej”. Powyższe tezy należy w szczególności odnieść do indywidualnych interpretacji prawa podatkowego. Tym samym rola, jaką pełnią interpretacje indywidualne oraz rola wydających je organów nie pozbawia innych podmiotów uprawnienia dokonywania oceny i weryfikacji stosowania przepisów prawa podatkowego, w tym samym nie powoduje również, iż podmioty te dokonując takiej oceny bezprawnie wkraczają w kompetencje organów podatkowych. Za powyższym stoi jeszcze dodatkowy argument związany z faktem, iż w praktyce Izby zdarzało się wielokrotnie, że ten sam stan faktyczny był podstawą wydania przez organy podatkowe sprzecznych ze sobą interpretacji podatkowych (vide: wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2863/13). Nierozerwalny (niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ze względu na przywołaną przez TSUE zasadę nierozszerzania zwolnień podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego (przywoływanych jako argumentacja w toku rozprawy) oraz założeń biznesowych leżących po stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Przechodząc do szczegółowej analizy zakresu świadczenia wskazać należy, że zasadniczym przedmiotem zamówienia jest dostawa gammakamery SPECT/CT wraz z jej uruchomieniem. Urządzenie to jest wyrobem medycznym dla którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność dostarczenia określonej dokumentacji nie uzależniając prawidłowości świadczenia od konieczności przeprowadzenia szkoleń. Samo zaś przeprowadzenie szkoleń w momencie dostawy niczym nie różni się w przypadku przeprowadzenia ich po dostawie, nawet w dość odległej perspektywie czasowej. Taka konieczność może się bowiem pojawić wówczas, gdy do obsługi tego urządzenia w przyszłości zostaną oddelegowani nowi pracownicy. Nadto może wystąpić sytuacja, gdy Zamawiający posiadając tego rodzaju urządzenie (tego samego producenta i typu) będzie nabywał kolejne egzemplarze umożliwiające mu realizację świadczeń medycznych w szerszym, niż dotychczas, zakresie. Wówczas szkolenia mogą być realizowane jako całkowicie odrębne świadczenia, nawet przez podmiot nie będący dostawcą urządzenia. Nie sposób byłoby wówczas przyjąć, że szkolenie realizowane w momencie dostawy byłoby objęte preferencyjną stawką podatku VAT, zaś kolejne realizowane w niedalekiej perspektywie czasowej byłyby objęte stawką podstawową. Takie rozróżnienie, które legło u podstaw argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, godziłoby w stabilność systemu prawa podatkowego. Naruszałoby ono również konkurencję na rynku właściwym – co zostało zaakcentowane w stanowisku Rzecznika w przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania wyrok TSUE w sprawie C-251/05. Analogiczna sytuacja, jak wskazana wyżej jako przykład, miałaby miejsce, gdyby dostawa urządzeń następowała dla nowobudowanego obiektu szpitalnego, zaś czynność przeszkolenia personelu nastąpiła w terminie późniejszym, w trakcie uruchamiania oddziałów szpitalnych i obsadzania ich personelem. We wszystkich tych wypadkach prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego rozróżnienie powodowałoby odmienne traktowanie pod względem podatkowym de facto tej samej usługi. Taki pogląd nie zasługuje na aprobatę ze względu na przywołane wyżej zasady, w tym konieczność ścisłego interpretowania wyjątków od zasady, celu w postaci harmonizacji przepisów podatkowych na terenie UE oraz ochrony zasady uczciwej konkurencji. Jednym z najistotniejszych argumentów przemawiających za koniecznością odrębnego traktowania świadczenia głównego w postaci gammakamery oraz usługi szkoleniowej jest okoliczność, że usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do zrealizowania dostawy, lecz elementem niezbędnym do użytkowania zamówionego sprzętu. Powyższe stanowi zasadniczy powód dla uznania, że dostawa może być czynnością całkowicie samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie szkoleń. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przez niezależny lub powiązany byt świadczeń w znaczeniu obiektywnym należy uznać taką sytuację, że do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) nie mogłoby dojść w żadnym wypadku, tj. podmiot zamawiający w żadnych okolicznościach nie byłby zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie – co w badanym przez Izbę przypadku nie występuje. Istnieje bowiem możliwość odrębnego nabycia usług szkolenia i odrębnie realizowanej jego dostawy – a zatem brak jest pomiędzy tymi świadczeniami tak ścisłego związku, że ich samodzielny byt jest wykluczony. Także sam Zamawiający w przyszłości będzie dokonywał odrębnego nabywania usług szkoleniowych dla obsługi zamawianego obecnie sprzętu, choćby w przypadku zmian personalnych w jego strukturach zatrudnienia. Sama zaś dostawa, jak wyżej wskazano, może obyć się bez usługi szkoleniowej. Nadto, jak wykazał Odwołujący (odwołując się do ofert wcześniej składanych przez Przystępującego), w ramach dotychczasowych dostaw Przystępujący czynność obejmującą szkolenia obejmował podstawową stawką podatku VAT. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że w dniu 17 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenia w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2297/17, gdzie pomiędzy tymi samymi Stronami odwołania w niemal identycznych okolicznościach sprawy doszło do stwierdzenia, że: „(…) sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru. (…) Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Dodatkowo jak wskazała Izba w powyższym wyroku: Kwestia przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia obsługi sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako świadczenie dodatkowe, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma zostać złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac adaptacyjnych w pomieszczeniu, w którym zostanie uruchomiony. Dodatkowo, jak zostało wskazane w przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzecznika Generalnego, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w niniejszej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszym wypadku doszło do wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, co doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1917/24 WYROK Warszawa, dnia 20 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę MKJ RADIOLOGIA Sp. z o.o.z siedzibą w Banino, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TIMKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MKJ RADIOLOGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Banino i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MKJ RADIOLOGIA Sp. z o.o.z siedzibą w Banino, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1917/24 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, dostawa, montaż i uruchomienie 4 szt. cyfrowych śródoperacyjnych aparatów rentgenowskich typu C-arm dla potrzeb bloku operacyjnego SPSK im. prof. A. Grucy CMKP w Otwocku”, Znak sprawy DZP.26.28.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:2024/S 56163272 z dnia 19.04.2024 r. W dniu 3 czerwca 2024 r. wykonawca MKJ RADIOLOGIA Sp. z o.o.z siedzibą w Banino wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TIMKO Sp. z o.o.,ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa (dalej jako „TIMKO”), 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TIMKO pomimo: błędów w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TIMKO pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie przedstawionym w uzasadnieniu odwołania, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: - odrzucenie oferty wykonawcy TIMKO z powodu błędu w obliczeniu ceny. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę MKJ RADIOLOGIA Sp z o.o.z siedzibą w Banino, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 13 czerwca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca TIMKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 14 czerwca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TIMKO pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie przedstawionym w uzasadnieniu odwołania, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, że zdaniem Odwołującego w zakres oferty Przystępującego wchodzą elementy, które nie mogą być sklasyfikowane jako wyrób medyczny, a tylko takie mogą mieć preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Odwołujący wskazał, że częścią przedmiotu zamówienia są usługi szkoleniowe (szkolenie użytkowników odnośnie użytkowania i szkolenie personelu technicznego odnośnie obsługi technicznej), dla których właściwa stawka podatku VAT to 23%. W ocenie Odwołującego realizacja usług szkoleniowych objętych zakresem zamówienia stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i nie można rozszerzać katalogu usług z preferencyjną stawką podatku VAT na tego typu usługi. Izba zważa, że Zamawiający w rozdziale III SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) wskazał: „2. Zamówienie obejmuje następujący zakres zadań: 1) Sprzedaż i dostawa aparatów 2) Transport na miejsce montażu 3) Montaż i instalacja 4) Uruchomienie 5) Kalibracja i testowanie 6) Wykonanie testów akceptacyjnych ( uruchomieniowych) i specjalistycznych włącznie z testami monitorów obrazowych 7) Szkolenie użytkowników odnośnie użytkowania 8) Szkolenie personelu technicznego odnośnie obsługi technicznej 9) Przygotowanie dokumentacji niezbędnej do uzyskania zezwolenia na uruchomienie i stosowanie do celu diagnostyki medycznej dostarczonych aparatów. 10) Przedłożenie dokumentów wymaganych do odbioru: - zgłoszenie przez wykonawcę faktu zakończenia instalacji, uruchomienia i gotowości do odbioru, - dokumenty określone przez ustawę o wyrobach medycznych, - wymaganych przepisami protokołów pomiarowych, - dokumentów potwierdzających przeprowadzenie określonych w umowie szkoleń. 2.1. Wymagane do przeprowadzenia szkolenia stanowią podstawowe szkolenia związane z eksploatacją i konserwacją aparatów. Prowadzone będą w miejscu instalacji/użytkowania aparatów i są ostatnim etapem związanym z uruchomieniem urządzeń. Stanowią jeden z elementów wymaganych do uzyskania zgody na uruchamianie aparatów RTG oraz dają podstawę do przekazania aparatów do eksploatacji. 2.2. Szkolenia obejmują: - Szkolenie zespołu operatorów w zakresie eksploatacji i obsługi (przeprowadzone w miejscu użytkowania przed podpisaniem protokołu odbioru) - Szkolenie personelu Działu Techniki Medycznej odnośnie obsługi technicznej i konserwacji (przeprowadzone w miejscu użytkowania przed podpisaniem protokołu odbioru).” Z kolei w rozdziale IV ust. 2 SW Z (Termin wykonania zamówienia) Zamawiający wskazał:„Jako realizację zamówienia należy rozumieć: dostawę, montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń oraz przeprowadzenie szkoleń wymaganych do przeprowadzenia przed odbiorem. W zakres umowy nie wchodzi uzyskanie zgody na uruchamianie aparatów.” Natomiast w rozdziale XIV SWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający wskazał, iż: „1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia na załączonym do SW Z formularzu cenowym (załącznik nr 1A do SWZ). 2. Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji formularza cenowego przez Wykonawców w innym zakresie niż wskazano w wyjaśnianiach SWZ. 3. Łączna cena ofertowa brutto zostanie obliczona przez Wykonawcę na podstawie wypełnionej tabeli formularza cenowego w następujący sposób: a) podać w formularzu wartość jednostkową netto za szt. b) następnie obliczyć wartość netto mnożąc wartość jednostkową netto przez liczbę szt., c) podać w formularzu cenowym stawkę podatku VAT [%] zgodnie z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami d) następnie obliczyć wartość podatku VAT mnożąc wartość netto przez stawkę podatku VAT (...)”. Nadto Izba zważa, że we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, Zamawiający zawarł w § 4 ust. 5 postanowienie, zgodnie z którym: „Protokół końcowy odbioru urządzeń zostanie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Stron, po wykonaniu przez Wykonawcę w całości przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 2”, przy czym § 1 ust. 2 stanowi, iż: „W ramach wykonania przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 1) dostawy urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”), 2) transportu urządzeń na miejsce montażu, 3) montażu i instalacji urządzeń, 4) uruchomienia urządzeń, 5) kalibracji i testowania, 6) wykonania testów akceptacyjnych (uruchomieniowych) i specjalistycznych włącznie z testami monitorów obrazowych, 7) przeprowadzenia szkolenia personelu Zamawiającego (zespołu operatorów) w zakresie eksploatacji i obsługi (w miejscu użytkowania aparatów, przed podpisaniem protokołu odbioru), 8) przeprowadzenia szkolenia personelu technicznego Zamawiającego (Dział Techniki Medycznej) w zakresie obsługi technicznej i konserwacji (w miejscu użytkowania aparatów, przed podpisaniem protokołu odbioru), 9) przygotowania dokumentacji niezbędnej do uzyskania zezwolenia na uruchomienie i stosowanie do celu diagnostyki medycznej dostarczonych aparatów, 10) przedłożenie dokumentów wymaganych do odbioru: a) pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę faktu zakończenia instalacji, uruchomienia i gotowości do odbioru, b) określonych w przepisach ustawy o wyrobach medycznych, c) protokołów pomiarowych, d) potwierdzających przeprowadzenie określonych w Umowie szkoleń, e) innych określonych w SWZ i w Umowie.” W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż Przystępujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu skorzystał ze wzoru formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 1A do SW Z, gdzie sam Zamawiający w ww. formularzu cenowym wskazał 8% stawkę podatku VAT i taką też stawkę zaoferował Przystępujący, w przeciwieństwie do Odwołującego, który w formularzu cenowym zastosował dwie stawki podatku VAT 8% i 23%, przy czym Zamawiający wyraźnie zaznaczył w rozdziale XIV ust. 2 SW Z: Z„ amawiający nie dopuszcza modyfikacji formularza cenowego przez Wykonawców w innym zakresie niż wskazano w wyjaśnieniach SW Z” (kwestia kompletnie pomijana przez Odwołującego zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie), niezależnie od tego, że Zamawiający w ust. 3 pkt c wskazał również, aby podać w formularzu cenowym stawkę podatku VAT [%] zgodnie z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami. To, że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wyjaśniał zaoferowane stawki podatku VAT w wyniku, których Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to nie oznacza jeszcze tego, iż zaoferowana stawka podatku VAT przez Przystępującego jest nieprawidłowa. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż po pierwsze żaden z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, w tym Odwołujący nie wnosił o wyjaśnienie treści SW Z, a to był warunek ewentualnej modyfikacji formularza cenowego, a po drugie kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wskazana w piśmie z dnia 19.04.2024 r.) w wysokości 2 740 000,00 zł brutto, jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający przyjął dla całego zakresu przedmiotu zamówienia stawkę podatku VAT 8%, ponieważ, jak słusznie zauważył Przystępujący, wartość szacunkowa wskazana przez Zamawiającego w protokole postępowania (w pkt 3 protokołu) powiększona o podatek VAT w wysokości 8%, prowadzi do wartości brutto w kwocie 2 740 000,00 zł, tj. kwoty, którą podał Zamawiający przed otwarciem ofert. W związku z powyższym twierdzenia Odwołującego na rozprawie, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego nastąpiła na podstawie zapytań ofertowych do Wykonawców bez uwzględnienia szkoleń, są w ocenie Izby całkowicie niewiarygodne, ponieważ Odwołujący w żaden sposób swoich twierdzeń nie udowodnił. W ocenie Izby, zastosowana przez Zamawiającego w formularzu cenowym w tabeli cenowej preferencyjna stawka podatku VAT dotyczyła wyrobu medycznego oraz świadczeń ściśle i nierozerwalnie z nim związanych, m.in. sprzedaż i dostawa aparatów, montaż i instalacja, uruchomienie, czy kalibracja i testowanie (sam Odwołujący na to wskazuje na stronie 6 odwołania), ale również zdaniem Izby obejmowała szkolenia użytkowników i personelu technicznego, mimo, że w tabeli cenowej nie znajduje się kolumna, która dotyczyłaby szkoleń, tak jak nie znajdują się w ww. tabeli pozostałe czynności związane ze sprzedażą i dostawą aparatów, jak np. montaż i instalacja. Izba zważa, że w załączniku nr 3 do ustawy o VAT (Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%) w poz. 13 wymieniono, bez względu na CN, m.in. wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/ EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz.UE.L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa wyrobów medycznych, tj. zakup, dostawa, montaż i uruchomienie 4 szt. cyfrowych śródoperacyjnych aparatów rentgenowskich typu C-arm, przy czym w ocenie Izby dostawa ta wraz z usługami pomocniczymi, jak np. instalacja urządzeń, kalibracja urządzeń, szkolenia użytkowników i personelu technicznego stanowi świadczenie kompleksowe. Przeprowadzenie bowiem tych szkoleń jest elementem warunkującym uruchomienie urządzeń, przekazanie urządzeń do eksploatacji i dokonanie odbioru urządzeń w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego, co jednoznacznie wynika z postanowień wzoru umowy. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie przedmiotowe szkolenia należy rozumieć jako instruktaże początkowe, szkolenia podstawowe w zakresie używania sprzętu, których przeprowadzenie jest warunkiem koniecznym umożliwienia używania sprzętu (tak samo jak np. instalacja, kalibracja i testowanie urządzeń) i które są nierozerwalnie związane z dostawą sprzętu, nie zaś jako usługę szkoleniową sensu stricto. Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, który na rozprawie porównywał szkolenie w przedmiotowym postępowaniu do szkolenia związanego z zakupem nowego samochodu, które to szkolenia zarówno przy zakupie urządzenia, czy samochodu mają charakter szkoleń podstawowych. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „sama dostawa polegająca na transporcie sprzętu i dostarczeniu go do siedziby Zamawiającego nie spełnia celu, o którym mowa wyżej, a dostarczony sprzęt, bez wykonania usług pomocniczych, byłby dla Zamawiającego bezużyteczny”. W związku z powyższym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż „realizacja usług szkoleniowych objętych zakresem zamówienia stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego”. Nadto Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż świadczenie ma charakter kompleksowy, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z perspektywy oczekiwań nabywcy, określone czynności (świadczenia) wchodzą w skład jednej złożonej usługi i w takim przypadku dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności. Stanowisko takie przedstawił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96, Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs and Excise, ECLI:EU:C:1999:93, stwierdzając, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Warto w tym miejscu powołać się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1643/15, w którym to Izba wskazała, iż: „Świadczenie ma charakter kompleksowy (złożony z kilku lub więcej różnych czynności, które łącznie składają się na jedną całość), jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z perspektywy oczekiwań nabywcy, określone czynności (świadczenia) wchodzą w skład jednej złożonej usługi i w takim przypadku dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności. (…) Instrukcja personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych - jest świadczeniem pomocniczym, nie stanowi celu samego w sobie. Jest niezbędna do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem działania dostarczanej aparatury. W przedmiotowej sprawie, dostawa aparatury medycznej bez umiejętności jej obsługi i użytkowania, czyniłaby nabytą aparaturę bezużyteczną dla nabywcy, natomiast nabywanie umiejętności obsługi i użytkowania urządzeń bez ich nabycia, byłoby bezcelowe. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonanie szkoleń nie jest tak ściśle związane z wykonaną uprzednio dostawą wyrobów medycznych, że nie tworzy obiektywnie jednego niepodzielnego świadczenia gospodarczego, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Szkolenie bez uprzedniej dostawy aparatury, jest elementem całkowicie zbędnym dla Zamawiającego. Istnieje zatem ścisły związek pomiędzy dostawą, a usługą szkoleniową. Jedno bez drugiego traci jakikolwiek sens gospodarczy dla Zamawiającego. Fakt ten zatem potwierdza kompleksowość usługi dostawy urządzenia i instrukcji w zakresie jego działania. (...) W związku z powyższym Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu możliwe było zastosowanie stawki podatku VAT 8% dla dostawy "Wyposażenia medycznego" wraz ze szkoleniem personelu. Dostawa wyposażenia stanowi bowiem świadczenie główne, a szkolenie personelu - jako świadczenie pomocnicze - nie stanowi celu samego w sobie, lecz jest niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem działania dostarczanej aparatury. Opisując przedmiot zamówienia, sam Zamawiający związał obowiązek dostawy urządzeń z przeszkoleniem w zakresie działania tych urządzeń. Korzystanie z przedmiotowego wyposażenia medycznego bez przeprowadzenia tego szkolenia nie jest zatem z punktu widzenia przedmiotu niniejszego zamówienia możliwe. Korzystanie z urządzeń medycznych objętych dostawą, nie jest możliwe bez znajomości zasad obsługi tych urządzeń oraz zasad ich użytkowania”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. W podobnym duchu wypowiedział się Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w piśmie w wiążącej informacji stawkowej z dnia 27 października 2023 r. (znak sprawy: 0115-KDST1-1.440.264.2022.8.AW), w której stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę fakt, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonym do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a ponadto produkt nie jest objęty stawką podatku 0% lub 5%, stwierdzić należy, że dostawa, import lub wewnątrzwspólnotowe nabycie ww. towaru, podlega opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy w zw. z art. 146ea pkt 2 ustawy oraz art. 146ef ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 145c ustawy. Powyższa stawka ma zastosowanie dla towaru, którego dostawa ma dominujący charakter dla opisanego świadczenia kompleksowego, a tym samym każdy składnik świadczenia kompleksowego (tj. usługi instalacji sprzętu, serwisu sprzętu w okresie gwarancji oraz szkolenia personelu) jest opodatkowany tą samą stawką podatku.”, a który to dowód w postaci ww. pisma z dnia 27 października 2023 r Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dołączył Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że z dowodów w postaci wyciągu z instrukcji użytkowania aparatu Ziehm Vision FD firmy Ziehm Imaging GmbH oraz wyciągu z instrukcji obsługi aparatu Cios Fusion firmy Siemens (instrukcje obsługi wyrobów zaoferowanych przez wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu) dołączonych również do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego wynika, że zawierają one postanowienia, iż przed rozpoczęciem korzystania z wyrobu obligatoryjne jest przeszkolenie personelu mającego go obsługiwać. Izba w tym miejscu odniesie się jeszcze do dowodów wniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego na posiedzeniu. I tak odnośnie dowodów wniesionych przez Zamawiającego w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w latach 2018-2020, to Izba wskazuje, iż odnoszą się one do dostawy cyfrowego śródoperacyjnego aparatu rentgenowskiego typu C-arm, czyli tożsamego przedmiotu zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, obejmującym szkolenia użytkowników i personelu technicznego, czyli szkoleń tożsamych, co w przedmiotowym postępowaniu, gdzie wykonawcy biorący udział w tamtejszych postępowaniach zastosowali 8% stawkę podatku VAT, co w ocenie Izby świadczy bezsprzecznie o świadczeniu kompleksowym. Z kolei odnosząc się do dowodów wniesionych przez Przystępującego, to Izba chciałaby zaznaczyć, iż także sam Odwołujący w postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych przez innych Zamawiających niż obecny Zamawiający dla zaoferowanego wyrobu medycznego (aparat RTG z ramieniem C, densytometr rentgenowski) stosował 8% stawkę podatku VAT, która to stawka obejmowała również szkolenie personelu, a nawet obejmowała dodatkowe szkolenia w późniejszym terminie. W ocenie Izby pozostałe dowody wniesione przez Zamawiającego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Poza tym przywołane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2011 w sprawie sygn. akt I FSK 958/10, w żaden sposób nie wyłączają możliwości traktowania usług jako tzw. świadczeń kompleksowych, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Konkludując, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP , a w konsekwencji nie naruszył art. 239 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 2677/23 WYROK z dnia 25 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez odwołującego SIEMENS HEALTHCARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu w Medycznego w Warszawie, przy udziale wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu – Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 1.2.Odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę SIEMENS HEALTHCARE Sp ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ w 3/5 części oraz uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ w 2/5 części i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego na wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 2677/23 Uzasadnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę aparatu PET dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Numer referencyjny tego zamówienia to DZPUCK.262.137.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 21 lipca 2023 r., pod numerem 2023/S 139-445249. W dniu 11 września 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SIEMENS HEALTHCARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą SIEMENS HEALTHCARE”, wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo błędów ​ obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, ewentualnie zaś zaniechaniu wezwania tego w wykonawcy do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej stawki preferencyjnej podatku VAT, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”), a złożone przez tego wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają niezgodność z treścią oferty i oferta jest niezgodna z ustawą PZP przy braku możliwości ich uzupełnienia. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie przedstawionym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie zaś art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES w zakresie zastosowanej preferencyjnej stawki podatku VAT – zarzut nr 1, 2) art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z treścią SW Z a złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością potwierdza niezgodność z treścią oferty, przez co oferta jest niezgodna z​ przepisami ustawy (oferta wewnętrznie sprzeczna / złożenie dwóch ofert w postępowaniu) – zarzut nr 2, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES w związku ze złożeniem wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego podstaw punktacji w kryterium oceny ofert, który nie potwierdza zgodności parametrów oferowanego wyrobu przy braku podstaw do jego uzupełnienia – zarzut nr 3, 4) art. 107 ust. 3 oraz 4 ustawy PZP poprzez uznanie za dopuszczalne wyjaśnienie przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego kryterium oceny ofert, prowadzącego ​ konsekwencji do jego zmiany pomimo, że zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP niedopuszczalne jest uzupełnianie w przedmiotowego środka dowodowego, który został złożony wraz z ofertą i był kompletny a zawierał błędy, przy czym ustawa PZP nie przewiduje poprawiania omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych, a ponadto zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy PZP wprost zakazane jest uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących punktacji ​ kryteriach oceny ofert – zarzut nr 4, w 5) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – zarzut nr 5. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1 ) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i: − odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z powodu błędu w obliczeniu ceny, ewentualnie dokonanie czynności wezwania wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, − odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z powodu niezgodności z SWZ oraz przepisami ustawy PZP, przy braku możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza niezgodność oferowanego asortymentu z treścią oferty tego wykonawcy, wobec niedopuszczalności poprawiania rzekomych omyłek w treści przedmiotowego środka dowodowego, przy jednoczesnym braku możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kryteriów oceny ofert. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wykonawca SIEMENS HEALTHCARE podał, że w świetle zapisów dokumentacji postępowania (rozdział XI SW Z, § 2 projektowanych postanowień umowy, odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 19) Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SW Z stawki podatku VAT, a zatem do obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku przy szacowaniu ceny oferty. Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy wymagał od wykonawców podania ceny łącznej netto oraz brutto, gdzie wskazana cena została ustalona na podstawie kalkulacji szczegółowej zawartej w Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1.1 do SW Z. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Formularza cenowego, zgodnie z którym oczekiwał od wykonawców wyspecyfikowania wycen takich elementów cenotwórczych jak: 1) zakup aparatu PET, 2) Dostawa, montaż i zainstalowanie aparatu PET, uruchomienie, szkolenie personelu ​ zakresie obsługi sprzętu, serwisowanie zakupionego aparatu, demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) w PET/CT, 3) dostosowanie infrastruktury – opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT. Odwołujący podkreślił, że SW Z wymagała od wykonawców wyodrębnienia i wskazania zarówno wartości netto poszczególnych świadczeń częściowych, stawki podatku VAT jak i cen brutto w rozbiciu na wymienione elementy składowe. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje świadczenia objęte różnymi stawkami podatku VAT i obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie jest zastosowanie właściwej dla poszczególnych świadczeń stawki podatku VAT. Odwołujący wskazał, że wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES złożył wraz z ofertą wymagany Formularz cenowy dokonując wyliczenia ceny i wskazał na zastosowanie następujących stawek podatku VAT: 1) w odniesieniu do poz. 1) zakup aparatu PET i poz. 2) Dostawa, montaż i zainstalowanie aparatu PET, uruchomienie, szkolenie personelu w zakresie obsługi sprzętu, serwisowanie zakupionego aparatu, demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) PET/CT – stawka podatku VAT 8 % i 23 %, 2) w odniesieniu do poz. 3) dostosowanie infrastruktury – opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT – stawka podatku VAT 23 %. Odwołujący podniósł, że zakres rzeczowy świadczeń zawartych w poz. 2 Formularza cenowego wyklucza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, bowiem podstawa zastosowania stawki VAT 8% dotyczy zgodnie z regulacją ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług wyłącznie dostaw wyrobów medycznych. Odwołujący podkreślił, że dostawy takie są objęte wyłącznie pozycją nr 1 Formularza cenowego i wyłącznie w tej pozycji dopuszczalne było zastosowanie stawki VAT 8%. W tej sytuacji zastosowanie przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES stawki 8% dla usług objętych poz. 2 Formularza stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty obligujący Zamawiającego do odrzucenia jej w trybie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wykonawca SIEMENS HEALTHCARE wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8%, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W pozycji 105 Załącznika nr 3 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU − „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług towarzyszących. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest bezpodstawne. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES w swojej ofercie potraktował opisane w poz. 2 Formularza cenowego usługi jako element wyrobu medycznego, skoro wycenił je łącznie z aparatem uwzględniając preferencyjną stawkę VAT. Zdaniem Odwołującego realizacja usług opisanych w poz. 2 Formularza cenowego stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i nie można rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawach o​ sygn. akt KIO 2113/19 i KIO 2123/19. Przywołał również krajowe i europejskie orzecznictwo z​ zakresu prawa podatkowego, w którym podkreśla się wyjątkowy charakter teorii świadczeń powiązanych, co musi skutkować koniecznością interpretacji ścisłej i nierozszerzającej jako wyjątku od zasady (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. ​ sprawie o sygn. akt I FSK 869/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2011 r. w sprawie o w sygn. akt I FSK 958/10). Także z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. akt C-251/05 (Talacre Beach Caravan Sales Ltd pko Commissioners of Customs & Excise) wynika, że każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Nierozerwalny (niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ze względu zasadę nierozszerzania zwolnień podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego oraz założeń biznesowych leżących po stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w przedmiotowej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Odwołujący podsumował, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu – a nieprawidłowe podanie stawki podatku VAT należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP. Na potwierdzenie tezy, że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w świetle przepisów ustawy PZP Odwołujący przywołał uchwałę Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11, w których stwierdzono, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia. Dodał równocześnie, że w tym zakresie jednolite jest także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 9 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 728/19, wyrok z​ dnia 21 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 880/18). Odwołujący podkreślił, iż zastosowanie nieuprawnionej, w dodatku obniżonej w stosunku do właściwej stawki podatku VAT, skutkuje nieuprawnionym obniżeniem ceny oferty i powoduje nieporównywalność ofert oraz samodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie z ostrożności – przed czynnością odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP – Odwołujący wskazał na powinność wezwania wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES do udzielenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP tak, aby wykonawca miał możliwość skonkretyzować zakres przedmiotowy świadczeń objętych w ramach poz. 2 Formularza cenowego stawką preferencyjną VAT w wysokości 8%. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z powodu niezgodności z SW Z i niezgodności z przepisami ustawy PZP, braku podstaw uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych i niedopuszczalności poprawienia omyłek w treści złożonych i kompletnych przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz parametrów technicznych, który zawierał identyfikację oferowanego wyrobu medycznego, jak również identyfikował parametry techniczne tego produktu stanowiąc treść oferty sensu stricte. Dodatkowo Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (rozdział VII ust. 1 SW Z), gdzie w rozdziale VII ust. 3 SW Z Zamawiający określił, że wymaga aby złożone przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe łącznie potwierdzały wszystkie wskazane przez wykonawcę w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik nr 2) parametry oceniane. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w świetle rozdziału VII ust. 2 jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt. 1 lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny, Zamawiający wezwie do jego złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie stosownie do treści art. 107 ust. 2. Zamawiający nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto w myśl rozdziału VII ust. 3 SW Z Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt 1. Odwołujący podał, że z korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcą HEALTH TECHNOLOGIES wynika, że w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik nr 2) wykonawca ten zaoferował wyrób o parametrach: - w parametrze C.14: 2,96 mm, - w parametrze C.15: 3,04 mm, - w parametrze C.16: 2,79 mm, - w parametrze C.17: 3,24 mm. Równocześnie wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES złożył wymagany przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, które zawiera potwierdzenie parametrów technicznych urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES. Oświadczenie to jest oświadczeniem wiedzy adresowanym wprost do przedmiotowego przetargu i dotyczy parametrów oferowanego w nich wyrobu i potwierdzono ​ nim następujące wartości: w - w parametrze C.14: 2.79 mm, - w parametrze C.15: 3.24 mm, - w parametrze C.16: 2.96 mm, - w parametrze C.17: 3.04 mm. Odwołujący zauważył, że oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta stanowi przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu ustawy PZP i wymagań SW Z. Dokument ten został złożony i jest kompletny, co oznacza, że pomimo przewidzenia przez Zamawiającego ​ SWZ procedury uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych procedura ta zgodnie w z​ regulacją art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie dotyczy sytuacji, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego skoro przedmiotowy środek dowodowy został złożony i​ jest kompletny, ale potwierdza niezgodność parametrów urządzenia z treścią oferty, to zgodnie z ustawą PZP tryb uzupełniania go jest niedozwolony. Poza tym art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych zawierających błędy. Brak jest zatem jakiegokolwiek trybu zgodnego z ustawą PZP dla możliwości uzupełnienia wadliwego czy też zawierającego błędy przedmiotowego środka dowodowego. Co więcej, Odwołujący zauważył, że chodzi tu nie o wadliwość jednostkową, tylko o podanie wadliwych i sprzecznych ​ stosunku do treści oferty i parametrów sprzętu zaoferowanego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w w postępowaniu w odniesieniu do 4 różnych pozycji parametrów technicznych. Złożona przez tego wykonawcę oferta jest wewnętrznie sprzeczna, ponieważ z​ jednej strony oferuje on urządzenie posiadające parametry techniczne jak wynikające ze specyfikacji technicznej złożonej wraz z ofertą, z drugiej zaś strony złożony wraz z nią przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta potwierdza, że wartości te są w rzeczywistości inne niż te, jakie posiada produkt będący przedmiotem oferty, co – według Odwołującego – świadczy też o niezgodności oferty z​ przepisami ustawy i powinno stanowić podstawę jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP (zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy PZP wykonawca składa jedną ofertę). Ponadto Odwołujący podniósł, że brak jest trybu uzupełniania wadliwego przedmiotowego środka dowodowego (o ile faktycznie wada dotyczy oświadczenia przedstawiciela producenta a nie samego wykonawcy), albowiem tryb art. 107 ust 2 ustawy PZP nie dopuszcza uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, które zawierają błędy, a w konsekwencji ​ okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy oferta wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES powinna podlegać w odrzuceniu także w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Odwołujący podniósł również, iż z przebiegu postępowania wynika, że Zamawiający samodzielnie ustalił powyższe niezgodności i w dniu 24 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w trybie art. 107 ust 4 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień ​ zakresie dotyczącym przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do kryterium oceny ofert. Odpowiadając w na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią przedmiotowego środka dowodowego, wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES oświadczył, że: „Przywołana rozbieżność jest wynikiem omyłki popełnionej przez pracownika autoryzowanego przedstawiciela producenta – UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Sp. z o.o. (potwierdzenie błędu w załączeniu). Rzeczywiste wartości parametrów są zgodne z treścią oferty wykonawcy (formularz parametrów technicznych – zał. nr 2) i wynoszą odpowiednio: 1. parametr C.14: 2.96 mm; 2. parametr C.15: 3.04 mm; 3​ . parametr C.16: 2.79 mm; 4. parametr C.17: 3.24 mm”. Przedstawiciel producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością złożył oświadczenie, zgodnie z którym:„Jako autoryzowany przedstawiciel producenta niniejszym oświadczamy, że w naszym oświadczeniu przedłożonym w wyżej wymienionym postępowaniu, a potwierdzającym parametry oceniane systemu uMI780 doszło do omyłki w zakresie pkt. C.14 – C.17 tj. C.14 – jest wartość 2,79mm, winno być „2,96mm”, C.15 – jest wartość 3,24mm, winno być „3,04mm”, C.16 – jest wartość 2,96mm, winno być „2,79mm”, C.17 – jest wartość 3,04mm, winno być „3,24mm”. Jednocześnie potwierdzamy wszystkie pozostałe parametry oceniane przedstawione w przedmiotowym oświadczeniu”. W opinii Odwołującego potwierdza to wprost, że złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta w zakresie parametrów ocenianych w kryterium oceny ofert zawiera błędy, co zgodnie z ustawą PZP wyklucza dopuszczalność uzupełnienia go w trybie art. 107 ust 2 ustawy PZP. Natomiast tryb wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w art. 107 ust 4 ustawy PZP, nie może prowadzić do ominięcia ustawowego zakazu uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego w przypadku, gdy został on złożony wraz z​ ofertą i jest kompletny a potwierdza niezgodność parametrów zaoferowanego urządzenia z​ treścią oferty wykonawcy złożoną w postępowaniu. Odwołujący przywołał treść rozdziału VII ust. 2 SW Z oraz art. 107 ust. 3 ustawy PZP, który wprost zakazuje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych stanowiących podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podkreślił również, że wobec niedopuszczalności uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych zawierających błędy ustawa PZP nie dopuszcza także stosowania wobec tego rodzaju dokumentu procedury poprawiania omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, która dotyczy wyłącznie treści oferty. W opinii Odwołującego doszło ​ postępowaniu do nieuprawnionego skutku zastosowania trybu art. 107 ust. 4 ustawy PZP poprzez uznanie za w dopuszczalne wyjaśnienie i de facto uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego prowadzące w konsekwencji do jego zmiany, pomimo że zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowego środka dowodowego, który został złożony wraz z ofertą i był kompletny, a w dodatku dotyczy ocenianego kryterium oceny ofert, przy czym ustawa PZP nie przewiduje poprawiania omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał również, że przedstawiciel producenta oferowanego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES aparatu deklaruje dla tego samego urządzenia – uMI780, rok produkcji 2023, w tym samym czasie (na przestrzeni ostatnich 2 miesięcy) całkowicie losowe wartości parametrów, których dotyczą zarzuty odwołania, np. w postępowaniu na „Zakup cyfrowego systemu PET/CT dla Zakładu Medycyny Nuklearnej w Wielkopolskim Centrum Onkologii wraz z dostawą, instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem użytkowników oraz adaptacja pomieszczeń (nr postępowania 35/2023)” przedstawiciel producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością potwierdził jeszcze inne wartości parametrów aniżeli w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju oświadczenia i ich zmienność, w zależności od wymagań lub punktacji konkretnej SW Z, pomimo faktu zaoferowania tego samego urządzenia podważają wiarygodność oświadczeń, jak również profesjonalizm przedstawiciela producenta i poddają w wątpliwość jakie faktycznie parametry techniczne posiada oferowany aparat. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w złożonych pismach oraz w trakcie rozprawy w dniu 20 września 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES, gdyż zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie – sprzeciwie z dnia 19 września 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: -Opinii prywatnej z dnia 19 września 2023 r. zatytułowanej „Kwalifikacja w zakresie właściwej stawki podatku VAT dla czynności polegających na instalacji i montażu dostarczanego wyrobu medycznego”, -Opracowania własnego uczestnika postępowania odwoławczego pod nazwą „Różnice ​ w wartościach rozdzielczości przestrzennej w dokumentach przetargowych wynikają ​ z różnych sformułowań wymagań Zamawiających”, -Oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES nr 1/03/2023/JB z dnia 6 marca 2023 r., -Umowy nr 1/7/3/2023/102/501 na realizację Narodowej Strategii Onkologicznej, ​ w zakresie zadania pn. „Doposażenie zakładów medycyny nuklearnej” – wymiana aparatów PET, -Oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES złożonej Wielkopolskiemu Centrum Onkologii w ramach zamówienia na „Zakup cyfrowego systemu PET/CT dla Zakładu Medycyny Nuklearnej w Wielkopolskim Centrum Onkologii wraz z dostawą, instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem użytkowników oraz adaptacją pomieszczeń”. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego ​ Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę aparatu PET dla Centralnego w Szpitala Klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2023 r., pod numerem 2023/S 139-445249. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa aparatu PET z​ wyposażeniem oraz demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) PET/CT, modernizacja pomieszczeń, instalacja, uruchomienie oraz przeszkolenie użytkowników, a także opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji tego Systemu u Zamawiającego. Według rozdziału III ust. 2 SW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik 2 do SW Z – Formularz parametrów technicznych. W myśl rozdziału III ust. 3 SW Z oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia musi być wprowadzony do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z​ dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G,rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UEoraz ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych. Wykonawca na każde żądanie Zamawiającego udostępni niezwłocznie dokumenty (deklaracja zgodności UE o spełnieniu wymagań zasadniczych oraz certyfikat CE / certyfikat CE IVD jednostki notyfikowanej, potwierdzające wprowadzenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z obowiązującym prawem oraz w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie krótszym niż 5 dni roboczych, zarówno w trakcie trwania postępowania jak i po jego zakończeniu. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 SW Z dla potrzeb przedmiotowego postępowania wykonawca, na Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z zobowiązany jest podać łączną cenę ofertową netto, kwotę podatku VAT oraz cenę z podatkiem VAT oferowanego przedmiotu zamówienia. W cenie oferty wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie przewidywane koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia, w tym podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ. W Załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający ustalił projektowanego postanowienia umowy, w tym ​ § 2 ust. 1 przewidział regulację dotyczącą wynagrodzenia następującej treści: w „Za wykonanie całości przedmiotu niniejszej Umowy Strony ustaliły wynagrodzenie w kwocie …………………… zł netto (słownie złotych: ………………………………….), z podatkiem VAT: ………………. zł brutto (słownie złotych: ……………………………………………), obejmujące: 1)wartość aparatu PET: ………………………… zł netto (słownie: ….. ) ………………………….. zł brutto (słownie: ….) 2)wartość dostawy, montażu i zainstalowania aparatu PET, uruchomienia, szkolenia personelu w zakresie obsługi sprzętu, serwisowania zakupionego aparatu, demontażu ​ i utylizacji istniejącego urządzenia PET/CT: ………………………… zł netto (słownie: ….. ) ………………………….. zł brutto (słownie: ….) 3)wartość dostosowanie infrastruktury, opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT: ………………………… zł netto (słownie: ….. ) ………………………….. zł brutto (słownie: ….)”. Na pytanie nr 19 dotyczące treści SW Z w zakresie Załącznika nr 1.1 do SW Z brzmiące następująco:„W związku z faktem, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawy sprzętu i usługi, które są opodatkowane różnej wysokości stawkami VAT, prosimy o potwierdzenie, iż wykonawca będzie miał możliwość modyfikacji tabeli cenowej i dokonania podziału pozycji ​ niej zawartych poprzez wyszczególnienie różnych stawek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa” w Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację tabeli cenowej i jednocześnie informuje, że w przypadku zastosowania różnych stawek VAT należy podać je w kolumnie Stawka VAT po przecinku, np.: „8% i 23%”.”. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1.1 do SW Z wskazał następujące wartości podatku VAT: - poz. 1 – zakup aparatu PET: 8% i 23%, - poz. 2 – dostawa, montaż i zainstalowanie aparatu PET, uruchomienie, szkolenie personelu ​ zakresie obsługi sprzętu, serwisowanie zakupionego aparatu, demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) w PET/CT: 8% i 23%, - poz. 3 – dostosowanie infrastruktury – opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT: 23%. W rozdziale VII ust. 1 pkt 3 SW Z Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy w zakresie parametrów ocenianych określonych w Formularzu parametrów technicznych, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z​ ofertą: kartę katalogową (folder, ulotka, wyciąg z katalogu) producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta lub instrukcję obsługi lub inny dokument producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta. W przypadku gdy ww. dokumenty nie potwierdzają wskazanych parametrów ocenianych, wykonawca składa oświadczenie producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta potwierdzające spełnianie przez oferowane urządzenia parametrów ocenianych zawartych w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik 2 do SW Z). Oświadczenie wykonawcy niebędącego producentem / autoryzowanym przedstawicielem producenta nie będzie uznane za wystarczające. Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby: - złożone przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe łącznie potwierdzały wszystkie wskazane przez wykonawcę w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik 2) parametry oceniane, - we wszystkich przedmiotowych środkach dowodowych dotyczących oferowanego urządzenia wyraźnie zaznaczyć potwierdzenie spełniania parametru / wymagania określonego w Załączniku 2, np. poprzez określenie numerem liczby porządkowej z tabeli. Ponadto zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 SW Z jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt 1 lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny, Zamawiający wezwie do jego złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie stosownie do treści art. 107 ust. 2. Zamawiający nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Natomiast zgodnie z rozdziałem VII ust. 3 SW Z Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt 1. W Formularzu Parametrów Technicznych stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z Zamawiający przewidział m. in. następujące dodatkowo punktowane w ramach kryteriów oceny ofert parametry urządzenia: 1) Parametr C.14 – Rozdzielczość przestrzenna – osiowa po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 1 cm [mm], wymagane ≤ 4 mm, gdzie > 3.0 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.0 mm – 3 pkt, 2) Parametr C.15 – Rozdzielczość przestrzenna – osiowa po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 10 cm [mm], wymagane ≤ 5 mm, gdzie > 3.5 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.5 mm – 3 pkt, 3) Parametr C.16 – Rozdzielczość przestrzenna – poprzeczna po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 1 cm [mm], wymagane ≤ 4 mm, gdzie > 3.0 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.0 mm – 3 pkt, 4) Parametr C.17 – Rozdzielczość przestrzenna – poprzeczna po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 10 cm [mm], wymagane ≤ 5 mm, gdzie > 3.5 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.5 mm – 3 pkt. W świetle rozdziału XII ust. 1 SW Z Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: „Cena” o randze 60%, „Ocena techniczna” o randze 30% i „Gwarancja” o randze 10%. Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta, która uzyska największa liczbę punktów obliczaną wg wzoru: P=C+O+G gdzie: P – liczba punktów oferty ocenianej, C – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Cena” O – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Ocena techniczna” G – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Gwarancja” W kryterium „Oceny technicznej” o randze 30% Zamawiający określił, że każdej z ofert przyzna liczbę punktów obliczoną według wzoru: O = (Oo/Omax) x 30 gdzie: O – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Ocena techniczna” Oo – łączna liczba punktów oferty ocenianej, obliczona według wzoru: Oo = O01+ O02 + …..+ O0n wyszczególnionych w Załączniku 2 do SWZ Omax – największa łączna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium. Zamawiający zaznaczył, że łączna liczba punktów oferty ocenianej zostanie przyznana wykonawcy po zbadaniu przez Zamawiającego Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Parametrów Technicznych oraz dokumentów przedmiotowych potwierdzających spełnianie kryteriów oceny ofert wskazanych przez wykonawcę w załącznikach. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES w Formularzu Parametrów Technicznych załączonym do oferty podał następujące wartości: 1) dla parametru C.14 – 2,96 mm, 2) dla parametru C.15 – 3,04 mm, 3) dla parametru C.16 – 2,79 mm, 4) dla parametru C.17 – 3,24 mm. Jednocześnie wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES załączył do swojej oferty przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ​ którym zostały potwierdzone następujące wartości: w 1) dla parametru C.14 – 2,79 mm, 2) dla parametru C.15 – 3,24 mm, 3) dla parametru C.16 – 2,96 mm, 4) dla parametru C.17 – 3,04 mm. W dniu 24 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego w związku ze stwierdzonymi rozbieżnościami pomiędzy wartościami parametrów C.14, C.15, C.16 i C.17 zadeklarowanymi przez wykonawcę, a wartościami tych parametrów wynikającymi z przedłożonego oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta urządzenia – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W odpowiedzi z dnia 29 sierpnia 2023 r. wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES oświadczył, że przywołana rozbieżność jest wynikiem omyłki popełnionej przez pracownika autoryzowanego przedstawiciela producenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością. Rzeczywiste wartości parametrów są zgodne z treścią oferty wykonawcy (Formularz Parametrów Technicznych – zał. nr 2) i wynoszą odpowiednio: 1​ ) parametr C.14: 2,96 mm, 2) parametr C.15: 3,04 mm, 3) parametr C.16: 2,79 mm, 4​ ) parametr C.17: 3,24 mm. Do odpowiedzi wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES zostało załączone oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta – UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 28 sierpnia 2023 r., ​ którym przedsiębiorca ten oświadczył, że w jego oświadczeniu przedłożonym w ​ przedmiotowym postępowaniu, a potwierdzającym parametry oceniane systemu uMI780, doszło do omyłki w zakresie w pkt. C.14 – C.17, tj.: C.14 – jest wartość 2,79 mm, winno być „2,96 mm”, C.15 – jest wartość 3,24 mm, winno być „3,04 mm”, C.16 – jest wartość 2,96 mm, winno być „2,79 mm”, C.17 – jest wartość 3,04 mm, winno być „3,24 mm”. Jednocześnie przedsiębiorca ten potwierdził wszystkie pozostałe parametry oceniane przedstawione ​ przedmiotowym oświadczeniu. w Ostatecznie Zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES, której przyznał 91,26 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, w tym 21,26 pkt w ramach kryterium „Ocena techniczna”. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z łączną liczbą 82,34 pkt. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W dniu 19 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu złożonym przez wykonawcę SIEMENS HEALTHCARE, jednakże z uwagi na zgłoszenie sprzeciwu przez w wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES wobec tej czynności Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza mogła rozpoznać merytorycznie złożone odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP oraz zarzutu ewentualnego (względem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP) odnoszącego się do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Pozostałe zarzuty odwołania nie zostały przez Izbę uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba uznała za zasadny najdalej idący zarzut odwołania zmierzający do odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 3 SW Z Zamawiający oczekiwał, aby w celu potwierdzenia spełnienia przez aparat PET Parametrów technicznych C.14, C.15, C.16 i C.17, które są przez niego dodatkowo punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, wykonawcy złożyli przedmiotowy środek dowodowy, np. oświadczenie producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, potwierdzający spełnianie przez oferowane urządzenia parametrów ocenianych zawartych w Formularzu Parametrów Technicznych. Z racji tego, że taki przedmiotowy środek dowodowy miał służyć potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, gdzie za wskazanie w Formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z odpowiednich wartości parametrów C.14, C.15, C.16 i C.17 wykonawcy mieli uzyskać za każdy parametr dodatkowo po 3 pkt, to Zamawiający kierując się regulacją art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP wykluczył w rozdziale VII ust. 2 SW Z możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Nie było przez nikogo kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, że uczestnik postępowania – wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES załączył do swojej oferty przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela roducenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, którego treść nie potwierdzała spełnienia parametrów technicznych aparatu PET zadeklarowanych przez niego w złożonym Formularzu. Firma ta z powodu pomyłki zawarła w złożonym oświadczeniu niewłaściwe wartości parametrów ocenianych, tj. wartość parametru C.14 przyporządkowała do parametru C. 16 (i na odwrót), natomiast wartość parametru C.15 przyporządkowała do parametru C.17 (i na odwrót). Do stwierdzonego uchybienia przyznała się w oświadczeniu z dnia 28 sierpnia 2023 r. załączonym do wyjaśnień uczestnika postępowania odwoławczego. W ocenie Izby wynikająca z przepisów ustawy PZP oraz postanowień SW Z niemożność uzupełnienia lub poprawienia wadliwej treści przedmiotowego środka dowodowego oznacza, że wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES nie załączył do swojej oferty wymaganego dokumentu, który potwierdzałby spełnianie pozacenowych kryteriów oceny ofert. I jak słusznie wywodzi Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożenie przez uczestnika postępowania odwoławczego błędnego przedmiotowego środka dowodowego należy uznać za tożsame z​ sytuacją nieprzedłożenia przedmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie ocenianych parametrów C.14 – C.17, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego wykonawcy. Mając powyższe na względzie Izba uznała za zasadny zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzut odwołania odnoszący się do błędu popełnionego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w obliczeniu ceny (zarzut nr 1), to uwzględnieniu podlegał tylko zarzut ewentualny odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP, natomiast zarzut odwołania postawiony w pierwszej kolejności, który wskazywał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, w ocenie Izby był przedwczesny i dlatego nie mógł on zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu. W świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert Zamawiający może w żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na wstępie należy zauważyć, że ustawa PZP nie określa definicji „błędu w obliczeniu ceny”. ​W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że za błędy w obliczeniu ceny należy uznać takie błędy, których nie można już naprawić w toku postępowania, co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Niewątpliwie do błędów w obliczeniu ceny trzeba zaliczyć nieprawidłowe określenie przez wykonawcę elementu cenotwórczego oferty, jakim jest stawka podatku VAT. Tego rodzaju błędy w ofercie zdarzają się m. in. w sytuacji, gdy instytucja zamawiająca nie określi w dokumentacji postępowania prawidłowej stawki podatku VAT, natomiast wykonawca sam przyjmie w ofercie nieprawidłową stawkę podatku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w rozdziale XI ust. 1 SW Z zobowiązał wykonawców do ujęcia w cenie oferty m. in. podatku VAT naliczonego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES ​ swoim Formularzu ofertowym (Załączniku nr 1.1 do SW Z) zarówno w odniesieniu do dostawy aparatu PET (poz. 1), w jak i jego dostawy, montażu, zainstalowania i uruchomienia, szkolenia personelu w zakresie obsługi sprzętu, serwisowania zakupionego aparatu, demontażu i utylizacji istniejącego urządzenia (systemu) PET/CT (poz. 2) przyjął jednocześnie preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% i podstawową stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W toku postępowania przetargowego Zamawiający nie badał, z czego wynikało przyjęcie przez tego wykonawcę preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8% w odniesieniu nie tylko do dostawy samego aparatu PET, ale również do usług towarzyszących dostawie, których – jak wynika z treści samego Formularza – jest wiele i mają zróżnicowany charakter. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej cytowanych w uzasadnieniu odwołania, jak również z uzasadnień licznych orzeczeń i interpretacji podatkowych właściwych organów przywołanych w złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego Opinii prywatnej z dnia 19 września 2023 r. wynika, że kwestia opodatkowania preferencyjnymi stawkami podatku VAT świadczeń powiązanych ze świadczeniem głównym nie jest jednolicie traktowana przez organy stosujące prawo. Określenie właściwej stawki podatku dla usług towarzyszących dostawie towaru może nastręczać trudności przedsiębiorcom, na co wskazuje też treść innych ofert uczestnika postępowania odwoławczego złożonych w innych postępowaniach, które do akt sprawy odwoławczej przedłożyły strony postępowania. Zatem dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT istotne znaczenie mają okoliczności konkretnego przypadku. Stąd też Izba uznała, że Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej powinien był wyjaśnić te okoliczności wzywając wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES do wyjaśnień w zakresie zadeklarowanej preferencyjnej stawki podatku VAT. Mając powyższe na uwadze w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES na podstawie art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP byłoby przedwczesne, bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia, dlaczego ​ Formularzu ofertowym zawarł preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do usług w towarzyszących dostawie aparatu PET. Dlatego też za zasadny Izba uznała zarzut ewentualny odwołania wskazujący na naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Jednakże wobec uwzględnienia przez Izbę dalej idącego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP skutkującego nakazaniem odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego uwzględnienie zarzutu ewentualnego nie ma wpływu na wynik sprawy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 2, nr 4 i nr 5, nie zasługiwały na uwzględnienie. Po pierwsze oddaleniu podlegał zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z​ przepisami ustawy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wywodzi niezgodność oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z przepisami ustawy wyłącznie z faktu, iż treść przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego urządzenia C.14-C.17 jest inna, aniżeli wykonawca zadeklarował w Formularzu Parametrów Technicznych, oraz wyciąga z tego wniosek, że de facto doszło do złożenia dwóch ofert w postępowaniu, czym jego zdaniem naruszono art. 218 ust. 1 ustawy PZP, który zasadniczo zabrania składania więcej niż jednej oferty w postępowaniu. Tego typu rozumowanie jest nadużyciem ze strony Odwołującego, albowiem nie ma żadnych podstaw do utożsamiania złożenia przedmiotowego środka dowodowego, choćby jego treść była niespójna czy nawet sprzeczna z treścią oferty, do której został załączony, ze złożeniem nowej, kolejnej oferty w tym samym postępowaniu. W ocenie Izby złożenie przedmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza treści oferty, automatycznie również nie świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia rozumianymi zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP. Okoliczność, że przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza parametrów technicznych urządzenia zadeklarowanych ​ ofercie nie oznacza jeszcze, że zaoferowane urządzenie tych parametrów w rzeczywistości nie posiada. W niniejszej w sprawie nie budziło wątpliwości Izby, jak również nie zostało to wprost zakwestionowane przez Odwołującego, że do oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta wkradł się błąd polegający na wadliwym przyporządkowaniu właściwych wartości do poszczególnych parametrów technicznych urządzenia. W tym przypadku wadliwość treści przedmiotowego środka dowodowego nie przesądza jednak o tym, że parametry techniczne urządzenia zadeklarowane w ofercie przez uczestnika postępowania odwoławczego są niezgodne z postanowieniami SW Z, w tym z Formularzem Parametry Techniczne. Wszak zarówno zadeklarowana wartość parametru C.14 i C.16 jest mniejsza od / równa wymaganej wartości 3.0 mm, jak i wartość parametru C.15 i C.17 jest mniejsza od / równa wymaganej wartości 3.5 mm, za co uczestnikowi postępowania odwoławczego przysługiwałyby dodatkowo po 3 pkt, gdyby jego oferta nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Po drugie oddaleniu podlegał również zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia regulacji art. 107 ust. 3 i 4 ustawy PZP. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 107 ust. 3 ustawy PZP). Art. 107 ust. 4 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wzywał wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego celem potwierdzenia, że urządzenie zaoferowane przez tego wykonawcę posiada wymagane wartości w parametrach C.14 – C.17, wobec tego czynienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 107 ust. 3 ustawy PZP jest oczywiście bezzasadne. W rzeczywistości Zamawiający jedynie wezwał wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, aby ten wyjaśnił mu zauważone rozbieżności w treści Formularza Parametry Techniczne i przedmiotowego środka dowodowego. Należy zauważyć, że norma z art. 107 ust. 4 ustawy PZP upoważnia Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do treści przedmiotowego środka dowodowego w każdym przypadku, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości czy złożony dokument potwierdza w rzeczywistości, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego ​ dokumentacji postępowania wymagania, cechy lub kryteria. Samo zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienie treści w przedmiotowego środka dowodowego jest zatem dopuszczalne, gdy Zamawiający dąży do wyjaśnienia nieścisłości i rozbieżności w złożonych mu dokumentach. Natomiast kwestią wtórną pozostaje czy odpowiedź udzielona przez wykonawcę prowadzi do uzupełnienia lub zmiany treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego lub samej oferty. Choć wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES wytłumaczył Zamawiającemu, z czego wynikła niespójność treści Formularza Parametry Techniczne w zakresie parametrów C.14-C.17 z oświadczeniem autoryzowanego przedstawiciela producenta załączonym do oferty, to ​ związku z tym nie złożył on nowego przedmiotowego środka dowodowego, jak również nie doszło do formalnej korekty w (sprostowania) treści uprzednio już złożonego przedmiotowego środka dowodowego przez autora oświadczenia. Zastrzeżenia należy mieć jedynie do Zamawiającego, że nie wyciągnął on należytych wniosków w kontekście możliwości zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP i dopuścił do ocenienia oferty, co do której wykonawca nie przedłożył właściwego przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferty z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 107 ust. 3 i 4 ustawy PZP. Po trzecie wreszcie Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 5 odwołania wskazującego na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W uzasadnieniu odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej wskazującej na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący ograniczył się jedynie do postawienia tzw. zarzutu wynikowego i powiązał go z wadliwym wyborem oferty konkurenta, która w jego opinii powinna zostać odrzucona. Brak jest w uzasadnieniu odwołania odniesienia do sposobu, w jaki miały zostać naruszone ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert oraz podstawowe zasady prawa zamówień publicznych. Z tego względu zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie dwóch z pięciu zarzutów odwołania Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego częściowy zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy), tj. 2/5 (słownie: dwie piąte) części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2468/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2023 r. w Warszawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu. przy udziale wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskichzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2468/23 UZASADNIENIE W dniu 21 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Odwołujący”)zarzucając zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi im. Św. Ojca Pio (dalej „Zamawiający”) wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio wPrzemyślu” tj.: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „Wykonawcą” lub „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2023 r.; zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp. z o.o. z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADAMIETZ w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; b)art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 oraz art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 i załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej „Ustawa VAT”) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca ADAMIETZ zastosował prawidłową stawkę 8 % podatku VAT w zakresie części przedmiotu świadczenia objętego ofertą, tj. w zakresie dostawy wyposażenia określonego w pkt 4 lit. x kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik do oferty (dostawa wyposażenia związanego z ochroną zdrowia Macerator), podczas gdy wskazane świadczenie powinno zostać objęte podstawową stawką podatku VAT 23%, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta tego Wykonawcy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny lub kosztu i poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia tej oferty; c)art. 239 ust 1 PZP, art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty ADAMIETZ, mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) – b) powyżej, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnieniaczynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ;dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ, dokonania wyboru oferty Odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Odwołujący wniósł o: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: dowód nr 1 pisma Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z 26.07.2023 r. (DIM-IMZ.461.606.2023.MJ1.1) wraz z wnioskiem o udzielenie informacji Odwołującego z 24.07.2023 r.,dowód nr 2 pisma firmy Greenpol z dnia 20.06.2023 r. (dystrybutor urządzeń), na fakt, że urządzenie typu macerator nie jest wyrobem medycznym i jako takie nie kwalifikuje się do objęcia go stawką preferencyjną podatku VAT oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych; W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów, W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale XVI pkt 8 SW Z pozostawił wykonawcom składającym oferty określenie właściwej, tj. zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT poprzez przyjęcie, że: „Wykonawca poda w załączniku nr 1 do projektu umowy (poz. 4) –kosztorys ofertowy– stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 P.z.p. w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 P.z.p.).” Odwołujący wskazał, że wykonawca ADAMIETZ zastosował w ofercie – załącznik nr 1 do projektu umowy (kosztorys ofertowy) nieprawidłową stawkę 8% podatku VAT w pkt 4 lit. „x” tego dokumentu dla urządzenia Macerator Solo. Wskazaną stawką preferencyjną 8% podatku VAT zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy VAT w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy VAT mogą zostać objęte jedynie towary i usługi wskazane w Załączniku nr 3 do ustawy VAT. Macerator nie został zamieszczony w tym Załączniku jako towar związany z ochroną zdrowia. Urządzenie macerator nie jest bowiem wyrobem medycznym wskazanym w pkt 13 Załącznika nr 3 do ustawy VAT. Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT, w którym wymieniono towary opodatkowane stawką preferencyjną 8%, pod poz. 13 znajdują się wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanym rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745, wyrób medyczny oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania, pojedynczo lub łącznie, u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: ·diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, ·diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, ·badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, ·dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Z kolei wyposażeniem wyrobu medycznego jest artykuł, który choć sam w sobie nie jest wyrobem medycznym, został przewidziany przez jego producenta do stosowania łącznie z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem lub aby konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną funkcjonalność tego wyrobu medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania. Aby produkt można było uznać za wyrób medyczny (zgodnie z definicją zawartą w przywołanym powyżej rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745), powinien być przeznaczony do stosowania do co najmniej jednego z celów medycznych wymienionych powyżej w definicji rozporządzenia. Na podstawie definicji wyrobu medycznego ujętej w ww. rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745, należy uznać, że wyrób medyczny musi posiadać następujące cechy: -realizować jeden z celów medycznych wskazanych w przepisie, -być przeznaczonym przez producenta urządzenia do stosowania u ludzi. Macerator Solo wskazanych cech nie posiada. Macerator jest urządzeniem umożliwiającym łatwą i bezpieczną utylizację odpadów medycznych. Takie przeznaczenie urządzenia nie zostało przewidziane w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. Urządzenie spełnia cele związane z zapewnieniem higieny i służy utylizacji odpadów w szpitalach, brudownikach, hospicjach, domach opieki, itd. A zatem ma szerokie zastosowanie, odnośnie możliwych miejsc użytkowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem z dnia 9 lutego 2023 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (III SA/Wa 1314/22), pojęcie "wyrób medyczny" obejmuje przedmiot stworzony przez wytwórcę do stosowania u ludzi, wyłącznie jeżeli jest on przeznaczony do celów medycznych. W sytuacji gdy dane urządzenie nie jest przeznaczone do stosowania do jakichkolwiek celów lub zastosowań medycznych wymienionych w rozporządzeniu, wówczas nie jest wyrobem medycznym. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, nie można uznać, że macerator jest urządzeniem medycznym w rozumieniu przywołanego powyżej rozporządzenia, w związku z tym, nie może być objęty preferencyjną stawką 8% podatku VAT w oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy VAT w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 (pkt.13 załącznika 3 do ustawy VAT), a świadczenie to powinno zostać objęte stawką podstawową 23% VAT zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy VAT. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Mercator Solo nie jest zarejestrowany w rejestrze wyrobów medycznych prowadzonym przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Prezes Urzędu nie stwierdził żadnych zgłoszeń dla takiego wyrobu. Powyższe potwierdza również firma „Greenpol” Instytut Kształtowania Środowiska Sp. z o.o. będąca dystrybutorem wskazanego urządzenia, która oświadczyła, że urządzenia typu macerator nie są wyrobami medycznymi. Dowód: pismo Prezesa w/w Urzędu z 26.07.2023 r. (DIM-IMZ.461.606.2023.MJ1.1) wraz z wnioskiem o udzielenie informacji Odwołującego z 24.07.2023 r. (dowód nr 1), pismo firmy Greenpol z dnia 20.06.2023 r. (dowód nr 2) na fakty i okoliczności wskazane w pkt VI lit. a) niniejszego odwołania powyżej. Odwołujący podkreślił, że zarówno wykonawca ERBUD (Odwołujący) jak i wykonawca ADAMIETZ złożyli oferty w oparciu o urządzenie Mercator Solo pochodzące od tego samego producenta – The Haigh Engineering Company Limited. Skoro firma GREENPOL będąca dystrybutorem urządzeń tego producenta określiła stawkę podatku VAT dla urządzenia Mercator Solo jako stawkę podstawową oświadczając, że nie jest ono wyrobem medycznym objętym stawką preferencyjną, a wyrób taki nie znajduje się w rejestrze Prezesa ww. Urzędu, to wskazane urządzenie nie mogło zostać zakwalifikowane przez wykonawcę ADAMIETZ jako wyrób medyczny objęty preferencyjną stawką 8% podatku VAT. Odwołujący zwrócił na powyższe uwagę Zamawiającemu w piśmie z dnia 27.07.2023 r., jednak w odpowiedzi z dnia 9.08.2023 r. Zamawiający stwierdził, że wykonawca ADAMIETZ zastosował prawidłową stawkę podatku VAT odnośnie urządzenia Mercator Solo i nie znajduje podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ADAMIETZ z tego tytułu jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Co więcej, Zamawiający dokonał w dniu 18.08.2023 r. wyboru oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej, mimo iż posiadał pełną wiedzę o powyżej opisanym naruszeniu przepisów w zakresie obliczenia ceny tej oferty. Wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką, jaka wynika z obowiązujących przepisów. W konsekwencji zastosowanie przez wykonawcę ADAMIETZ stawki VAT 8% zamiast 23% odnośnie urządzenia Mercator Solo było niedopuszczalne. Odwołujący w świetle obowiązujących przepisów podatkowych obowiązany był do zastosowania do obliczenia ceny brutto stawki 23%, a zastosowanie stawki preferencyjnej 8% stanowiło błąd w obliczeniu ceny. Powyższe oznacza, że zakwalifikowanie przez wykonawcę ADAMIETZ urządzenia typu macerator jako objętego preferencyjną stawką VAT 8% stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy o VAT. Z kolei obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny jest nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez Zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, a posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny brutto, bez względu na skalę uchybienia. Tym samym, Zamawiający na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Zgodnie z wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2023 r. w sprawie KIO 838/23 - „błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT”. W powyższych okolicznościach oferta wykonawcy ADAMIETZ powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Na Zamawiającym spoczywa bowiem wynikający z przepisów obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ocena ofert, w zakresie oferowanej ceny odbywać się musi na równych zasadach, z poszanowaniem reguł równego traktowania i uczciwej konkurencji, a oferty pod względem sposobu obliczenia ceny powinny być ze sobą porównywalne. Nie jest możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca zastrzega, że dopiero z chwilą otrzymania informacji o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej (pismo Zamawiającego z 18.08.2023 r.) jasnym stało się w sposób ostateczny, że Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, jednak z daleko idącej ostrożności Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie w terminie ustawowym, nawet jeśli przyjąć za początek jego biegu powzięcie informacji o braku odrzucenia oferty ADAMIETZ jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zamawiającego w piśmie otrzymanym w dniu 9.08.2023 r., przy czym Wykonawca zastrzega, że na dzień złożenia odwołania nie uzyskał od Zamawiającego pełnej korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, mimo złożonego wniosku o jej udostępnienie, co może spowodować dalsze wnioski Odwołującego w sprawie. W ocenie Odwołującego, wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:„Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Izba ustaliła, że w Rozdziale XVI Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał: 1.Rozliczenie zadania w formie rozliczenia ryczałtowego. Na cenę ryczałtową ofertową brutto, stanowiącą maksymalną wartość umowy brutto składa się łączna cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena musi uwzględniać koszty wytworzenia przedmiotu zamówienia, zapakowania, ubezpieczenia, dostarczenia do siedziby Zamawiającego. 2.Podstawą płatności jest faktura VAT wystawiona na podstawie protokołu odbioru robót (częściowych i końcowego) na podstawie procentowego zaawansowania robót. Przy dokonywaniu rozliczeń obowiązują postanowienia zawarte w umowie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Wartość ryczałtowa uwzględnia wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w ST, SST i w dokumentacji projektowej, a także w obowiązujących przepisach. Ceny jednostkowe lub ryczałtowe robót będą obejmować: ·robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami ·wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy ·wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami wyposażenie wraz z kosztami zakupu ·koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny, ubezpieczenia i ryzyko ·podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami Wartość ryczałtowa zaproponowana przez Wykonawcę jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty. 3.Cena za wykonanie zamówienia musi uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w szczególności: a)koszty wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia oraz obowiązkowych narzutów (ponoszone przez pracodawcę: składki emerytalne, rentowe, wypadkowe, fundusz pracy, FGŚP, PPK), narzuty uzupełniające jak wymiar urlopu, ekwiwalent np. za odzież roboczą, pranie odzieży, koszty badań itp. b)koszty związane z realizacją zamówienia, takie jak: ewentualne koszty zakwaterowania pracowników, zorganizowanie zaplecza prac, transport, materiały, urządzenia i elementy instalacji klimatyzacji, próby, pomiary i badania, zapewnienie nadzoru autorskiego, szkolenia pracowników Zamawiającego, wykonanie dokumentacji projektowej i przeniesienie na rzecz Zamawiającego praw autorskich i praw pokrewnych do „Dzieła” (dziełem w rozumieniu wzoru umowy są w szczególności: wszelkie opracowania, projekty, materiały, grafiki, zdjęcia, bazy danych, dokumentacja, powstałe w związku z realizacją umowy), a także prace: przygotowawcze, zabezpieczające, demontażowe, montażowe, budowlane, oraz inne niezbędne prace bez, których nie można wykonać zamówienia - wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a także wyposażenie, narzędzia, urządzenia potrzebne wykonawcy do wykonania umowy, w tym wywóz odpadów oraz pozostały zakres wskazany w PFU oraz sporządzonej przez wykonawcę dokumentacji projektowej, c)w przypadku powierzenia części zamówienia osobom trzecim, także koszt zaangażowania podwykonawców, d)koszty związane z wykonaniem obowiązków w okresie rękojmi i gwarancji w zakresie określonym umową, e)koszty wynikające z realizacji umowy np. VAT, zysk, koszty ubezpieczenia, inne opłaty nie wymienione, które mogą wystąpić przy realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe, określone w ofercie Wykonawcy, obowiązuje niezależnie od faktycznych warunków występujących podczas prac i obejmuje wszystkie nakłady na zakup urządzeń i niezbędnych elementów instalacji wymaganych do sprawnego jej działania wraz z uruchomieniem i przekazaniem Zamawiającemu. Ewentualne możliwości zmiany wynagrodzenia zostały zawarte w projektowanych postanowieniach umowy. W przypadku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę oferty, wszelkie skutki błędów przy obliczaniu ceny poniesie Wykonawca, od którego wymagane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenia warunków wykonania zamówienia i skalkulowania ceny. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5.Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 6.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert. 7.Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku oraz wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Izba ustaliła, że w Rozdziale XV SW Z Zamawiający wskazał, że ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć m.in. załącznik nr 1 do SW Z – druk oferta. W załączniku nr 1 wykonawca składał m.in. następujące oświadczenie: Oferuję wykonanie zamówienie zgodnie z: KOSZTORYSEM OFERTOWY, OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wraz z ZAŁĄCZNIKAMI – jako załączniki do oferty. Izba ustaliła, że Zamawiający załączył do SW Z projekt kosztorysu ofertowego. W Rozdziale IV :Wyposażenie związane z Ochroną Zdrowia”, pkt x, Zamawiający wymagał podania ceny za Macerator oraz określenia przez wykonawcę stawki podatku VAT. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 1. Nr oferty: 14479/DZP/18/PN/2023 SB Complex Sp. z o. o. Sp. k. u​ l. ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 8 3​ 5-026 Rzeszów, Polska Nazwa kryterium Cena Wartość kryterium 28 793 146,81 PLN Okres gwarancji i obsługi serwisowej -oferowany przez wykonawcę – wg załącznika nr 2 do projektu umowy 60 miesięcy Parametry techniczne Suma uzyskanych pkt będzie podana w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 2. Nr oferty: 14480/DZP/18/PN/2023 A. Sp. z o.o. u​ l. Braci Prankel 1 4​ 7-100 Strzelce Opolskie, Polska Nazwa kryterium Wartość kryterium Cena 21 850 146,99 PLN Okres gwarancji i obsługi serwisowej - oferowany przez wykonawcę – wg załącznika nr 2 do projektu umowy Parametry techniczne 60 miesięcy Suma uzyskanych pkt będzie podana w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 3. Nr oferty: 14485/DZP/18/PN/2023 ERBUD International Sp. z o.o. u​ l. Jasionka 942 3​ 6-002 Jasionka, Polska Nazwa kryterium Cena Okres gwarancji i obsługi serwisowej - oferowany przez wykonawcę – wg załącznika nr 2 do projektu umowy Parametry techniczne Wartość kryterium 27 744 086,43 PLN 60 miesięcy Suma uzyskanych pkt będzie podana w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Izba ustaliła, że w zakresie urządzenia Mecerator, wykonawcy zaproponowali rożne stawki VAT. Odwołujący wskazał stawkę VAT 23%, wykonawca A. wskazał stawkę VAT 8%, zaś wykonawca SB Complex Sp. z o. o. Sp. k. stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że w związku z zastosowaniem przez Wykonawców różnych stawek podatku VAT tj. 8% i 23%, Zamawiający wnosi o złożenie stosownych wyjaśnień, czy stawka podatku VAT w pkt. 4 lit. x(8%), y(8%), z (23%) - załącznika nr 1 do projektu umowy, została prawidłowo przez Państwa zastosowana. Pismem z dnia 25 lipca 2023 r. wykonawca A. złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: „Wyjaśniamy, że zakres zamówienia opisany w pkt. 4 lit. x(8%) oraz y(8%) załącznika nr 1 do projektu umowy podlega 8% stawce VAT jako właściwej dla wyrobu medycznego. Zakres zamówienia opisany w ww. puntach załącznika nr 1 do projektu umowy obejmuje bowiem artykuły spełniające warunki wynikające z treści załącznika nr 2 poz. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wskazanej wyżej stawce VAT podlegają bowiem, bez względu na CN, wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.155), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.156)), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto obniżonej stawce VAT podlegają, bez względu na CN, produkty lecznicze dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499, 399, 959, 1495, 1542, 1556 i 1590) oraz te, które uzyskały pozwolenie wydane przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską, a także środki odkażające o właściwościach bakteriobójczych, grzybobójczych i wirusobójczych, mające zastosowanie wyłącznie w ochronie zdrowia, na które zostało wydane pozwolenie tymczasowe albo dokonany wpis do rejestru produktów biobójczych w rozumieniu ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2231). Zgodnie zaś z dokumentacją projektową dołączaną do dokumentacji przetargowej artykułu opisane w pkt. 4 lit. x(8%) oraz y(8%) załącznika nr 1 do projektu umowy stanowią wyroby medyczne lub ich wyposażenie w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.155). Są to bowiem artykuły zmierzające do leczenia lub łagodzenia choroby. Macerator opisany w pkt. 4 lit. x załącznika nr 1 do projektu umowy stanowi artykuł niezbędny do prawidłowego wyizolowania pacjentów hospitalizowanych w izolatce, a tym samym stanowi gwarancję zapewnienia prawidłowego toku leczenia lub łagodzenia choroby pacjentów poddanych leczeniu w warunkach izolacyjnych. Jednocześnie produkt ten nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Za uznaniem ww. produktu za wyrób medyczny przemawia w niniejszym stanie faktycznym jego docelowa lokalizacja i rzeczywiste przeznaczenie w określonych ściśle warunkach sytuacyjnych. Myjnia - dezynfektor opisany w pkt. 4 lit. y załącznika nr 1 do projektu umowy stanowi specjalny artykuł (produkt) przeznaczony do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji innych wyrobów medycznych oraz „wyrobów” w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1,z późn. zm.155), a tym samym artykuł ten spełnia wymogi dla wyrobu medycznego określone w treści art. 2 ust. 1 ww. rozporządzenia”. Izba ustaliła, że podobne wezwanie zostało skierowane do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie objęcia urządzenia Mecerator stawkę Vat 23%. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. Ich treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w dniu 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy A. jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim. Izba zważyła co następuje: Zdaniem Izby, zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym. Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11).W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIW Z, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ponadto, Izba wskazuje, że z dniem 26 maja 2022 r. weszła w życie ustawa o wyrobach medycznych z 7 kwietnia 2022 r. Ustawa ta służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy , rozporządzenia (W E) nr i rozporządzenia (W E) nr oraz uchylenia dyrektyw R ady i ), zwanego dalej "rozporządzeniem 2017/745", oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy i decyzji Komisji , które mają na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego w obszarze wyrobów medycznych i wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, przyjmując jako podstawę wysoki poziom ochrony zdrowia z myślą o pacjentach i użytkownikach, z uwzględnieniem małych i średnich przedsiębiorstw działających w tym sektorze. W tym samym dniu (26 maja 2022 r.) załącznik nr 3 do VATU, poz. 13 otrzymał brzmienie: "Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy , rozporządzenia (W E) nr i rozporządzenia (W E) nr oraz uchylenia dyrektyw Rady i (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, , z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy i decyzji Komisji (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, , z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, wskazać należy, że Odwołujący i wykonawca A. zastosowali odmienne stawki VAT w swoich ofertach w zakresie urządzenia macerator. Odwołujący przyjął stawkę VAT 23%, zaś wykonawca A. stawkę VAT 8%. Zamawiający zaś nie określił w SW Z stawki VAT, jaką wykonawcy mają uwzględnić w cenie w zakresie urządzenia macerator. Tym samym na etapie badania i oceny ofert Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i skonfrontować swoje ustalenia z obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. Zdaniem Izby wniosek Zamawiającego co do stawki VAT jaką wykonawcy winni zastosować w ramach przedmiotowego postępowania jest nieprawidłowy. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzenia 2017/745 wyrób medyczny oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania, pojedynczo lub łącznie, u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: ·diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, ·diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, ·badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, ·dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Zdaniem Izby, urządzenie macerator, o którym mowa w pkt „x” kosztorysu nie jest wyrobem medycznym w rozumieniu definicji zamieszczonej w/w rozporządzaniu, jak również nie zostało przewidziane jako urządzenie umożliwiające używanie wyrobu medycznego, z którym występuje łącznie. Jak wynika z informacji przedłożonych przez Odwołującego, macerator przeznaczony jest do utylizacji jednorazowego użytku naczyń wykonanych ze specjalnie przetworzonej pulpy papierowej – kaczek, basenów itp. Urządzenie spełnia cele związane z zapewnieniem higieny i służy utylizacji odpadów w szpitalach, brudownikach, hospicjach, domach opieki, itd. Izba wskazuje, że z w/w definicji wyrobu medycznego wynika, że musi być to urządzenie, które służy do diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, urazu lub niepełnosprawności, badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego. Urządzenie macerator nie mieści się w żadnej z przywołanych kategorii. Wykonawca A. nie wyjaśnił na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że to urządzenie zapewnia prawidłowy tok leczenia lub łagodzi chorobę pacjenta, nie wyjaśnił czy macerator ma zastosowanie przywołane przez wykonawcę A., zgodnie z informacjami podanymi przez producenta. Subiektywna ocena zastosowania urządzenia przez wykonawcę na potrzeby zastosowania preferencyjnej stawki VAT nie stanowi zasadnego argumentu w sprawie. Odwołujący zaś przywołał szereg okoliczności potwierdzających zasadność podniesionego przez siebie zarzutu. W tym zakresie Izba wskazuje, że na podstawie informacji uzyskanej od Prezesa Urzędu z 26.07.2023 r. (DIM-IMZ.461.606.2023.MJ1.1 – załączone do odwołania jako dowód w sprawie), że Mercator Solo (oferowany przez wykonawcę A. ) nie jest zarejestrowany w rejestrze wyrobów medycznych prowadzonym przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Brak posiadania certyfikacji medycznej oraz rejestracji wyrobu medycznego jest kluczowym czynnikiem w ustaleniu statusu danego produktu jako wyrób medyczny. Bez takiej certyfikacji i rejestracji, nie można zakwalifikować produktu jako wyrobu medycznego, co stanowi podstawę dla stosowania obniżonej stawki VAT. Ponadto, Odwołujący złożył do akt sprawy oświadczenie firmy „Greenpol” Instytut Kształtowania Środowiska Sp. z o.o., dystrybutora wskazanego urządzenia, w którym dystrybutor potwierdził, że Macerator Solo nie jest wyrobem medycznym. Wykonawca A. nie złożył żadnych dowodów przeciwnych. Zdaniem Izby argumentacja wykonawcy A. dotycząca wpływu maceratora na profilaktykę przeciwzakaźną oraz bezpieczeństwo pacjentów i personelu nie jest wystarczająca, aby uzasadnić klasyfikację jako wyrobu medycznego. Uzasadnienie zastosowania preferencyjnej stawki wynika wyłącznie z subiektywnej oceny wykonawcy, że urządzenie to jest stosowane w szpitalu i w związku z tym należy je zakwalifikować jako wyrób medyczny. Gdyby tak szeroko rozumieć pojęcie wyrobu medycznego poprzez pryzmat jego zastosowania w szpitalu, to wówczas każde urządzenie wykorzystywane w funkcjonowaniu szpitala mogłoby korzystać z preferencyjnej stawki vat. W konsekwencji, Izba uznała, że stawka podatku VAT w odniesieniu do urządzenia macerator został nieprawidłowo ustalona przez wykonawcę A.. Stanowi to błąd w obliczeniu ceny i podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie w zakresie świadczenia kompleksowego i możliwości objęcia urządzenia macerator stawką preferencyjną VAT 8% w ramach świadczenia kompleksowego, Izba po pierwsze wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie odpowiada twierdzeniom wykonawcy A. zawartym w złożonych wyjaśnieniach. Zatem, nie może być uwzględnione przez Izbę. To nie Zamawiający określa stawkę VAT w kosztorysie ofertowym i to nie Zamawiający uzasadnia za wykonawcę prawidłowości wyboru takiej stawki. Niezależnie od powyższego, Izba w pełni zgada się ze stanowiskiem Odwołującego wyrażonym w piśmie z dnia 1 września 2023 r. Zdaniem Izby nie ma żadnych podstaw do zakwalifikowania dostawy maceratora jako świadczenia pomocniczego względem świadczenia głównego (jako elementu świadczenia kompleksowego z dostawą innych urządzeń medycznych w niniejszym zamówieniu). Takie wniosek wypływa chociażby ze sposobu wypełnienia kosztorysu ofertowego przez wykonawcę A.. Gdyby rzeczywiście wykonawca traktował dostawę całego wyposażenia jako świadczenie kompleksowe, to wszystkie urządzenia byłby objęte tą samą stawką VAT. Tymczasem, wykonawca A., wypełniając ten formularz, określił zróżnicowane stawki VAT na poszczególne urządzenia w zależności od ich charakteru. I tak np. dla fartucha ochronnego w pkt 4 lit l przyjął stawkę 23% VAT gdyż nie jest to wyrób medyczny, a dla certyfikowanej kolumny chirurgicznej przyjął stawkę 8% VAT. Powyższe zaprzecza teorii świadczenia kompleksowego i wskazywaniu na pomocniczy charakter poszczególnych urządzeń. W postępowaniu nie została narzucona z góry jedna stawka VAT, a wykonawca A. nie objął jedną stawką VAT wszystkich dostarczanych urządzeń w ramach rzekomego świadczenia kompleksowego. Ponadto, nie ma żadnych podstaw do uznania, że macerator jest urządzeniem pomocniczym do świadczenia głównego. Zdaniem Izby jest to odrębne urządzenie, którego dostawa nie ma wpływu na właściwości innych urządzeń. To, że zostało one objęte zakresem zamówienia w ramach jednego postępowania nie uzasadnia zakwalifikowania takich urządzeń jako jedno świadczenie kompleksowe. Zasadą podatku VAT jest to , że każde świadczenie rozpatrujemy oddzielnie, pod kątem zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Jako wyjątek od reguły, możemy przyjmować, że jakieś świadczenie jest elementem większego świadczenia, będąc świadczeniem pomocniczym. Zamawiający przyjął założenie, że macerator jest takim świadczeniem pomocniczym. Jednak w żaden sposób nie podjął próby udowodnienia tego stanowisko w swoim stanowisku. Jest oczywistym dla Izby, że macerator może być zamówiony odrębnie, samodzielnie i nie ma żadnych powiązań funkcjonalnych z innymi urządzeniami w taki sposób, aby można było zakwalifikować jego zakup jako dostawę pomocnicza. Macerator spełnia swoją funkcję samodzielnie jako niezależne urządzenie, które wymaga jedynie podłączenia do źródła prądu i wody i może być swobodnie odłączane i przenoszone. Zamawiający posługuje się w swoim piśmie ogólną argumentacją, którą doktryna wypracowała na potrzeby analizy świadczeń kompleksowych, ale nie przełożył tego w żaden sposób na wykazanie, dlaczego konkretnie macerator nie może być elementem odrębnej dostawy (wedle własnej stawki vat) od dostawy innych sprzętów. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1159/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Fabrycznej 7 (43-100 Tychy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Paderewskiego 6 (05-100 Nowy Dwór Mazowiecki) przy udziale wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach przy ul. Szkolnej 10A (62081 Chyby), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do dopuszczenia możliwości zastosowania wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji w związku z wycofaniem odwołania w powyższym zakresie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących modyfikacji postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”): 2.1. zmianę treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym zmianę treści rozdziału V pkt 5.4 SWZ przez nadanie mu brzmienia: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto wykonaną a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywaną, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający dopuszcza możliwość dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Wartość obu dostaw nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto.; 2.2. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu czytnik obsługujący i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Zawiera licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA.; 2.3. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 4 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu min (oznaczającego minimum) i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy min 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC.; 2.4. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 5 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów. Zawiera moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA.; 2.5. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 7 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotów lub wyświetlacz informujący o kolejnych krokach zwrotu książek oraz lub zsuwania i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący o kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.; 2.6. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.1 w części pn. Parametry techniczne bramek tiret trzecie załącznika nr 8 do SWZ zwrotu zintegrowany określającego sterownik; 2.7. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.1 w części pn. Specyfikacja inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki załącznika nr 8 do SWZ następujących fragmentów - tiret trzecie, czwarte, piąte, siódme, ósme, dziewiąte i dziesiąte w brzmieniu: • wymiary modułu licznika max: 100 mm x 40 mm x 16 mm, • wymiary czujnika max: 60 mm x 30 mm x 25 mm, • masa urządzenia: ok. 250 g, • pobór mocy: max. 2VA, • częstotliwość pracy: 24,125 GHz, • moc emisyjna RF: 16 dBm (e.i.r.p.), • zakres temperaturowy pracy: od -20 do +55 C, oraz dodanie w tiret czternaste zwrotu min (oznaczającego minimum) i przez nadanie mu brzmienia - zakres pracy do min 100 cm; 2.8. dodanie w treści tytułu pkt 3.2. załącznika nr 8 do SWZ zwrotu czytnik obsługujący i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi.; 2.9. zmianę parametru odnoszącego się do długości zawartego w treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 1 tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ przez nadanie brzmienia ww. fragmentowi - długość 270 ± 30 mm; 2.10. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 2 załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - ukośna, z ogranicznikiem do pozycjonowania książek; 2.11. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 3 załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - oraz kart bibliotecznych Mifare; 2.12. zmianę parametru odnoszącego się do maksymalnej wagi zawartego w treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 6 załącznika nr 8 do SWZ przez nadanie brzmienia ww. fragmentowi - waga max. 2,0 kg; 2.13. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Dodatkowo należy dostarczyć czytnik kart bibliotecznych Mifare.; 2.14. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Obsługa programu - wymagane działanie załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - w czym pomagać ma ukośna konstrukcja czytnika oraz ogranicznik pozycjonujący; 2.15. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.3 w części pn. Działanie etykiety bibliotecznej RFID załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Etykiety muszą być przeformatowane.; 2.16. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.3 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC).; 2.17. usunięcie w całości z treści zawartej w ust. 3 pkt 3.3 w części Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret drugie - Etykiety mają być zabezpieczone przed nieautoryzowanymi zmianami poprzez system kodowania danych z zastosowaniem liczb pseudolosowych (PRG) 32 bitowej konstrukcji. Dopuszcza się rozwiązania równoważne z zastrzeżeniem następujących cech równoważności: Tj. Pamięć etykiety ma być podzielona na część stałą i zmienną.; 2.18. usunięcie w całości z treści zawartej w ust. 3 pkt 3.3 w części Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret trzeci - Część stała pamięci ma zawierać : o Mechanizm identyfikacji statusu książki na podstawie zawartości pamięci umożliwiający rozróżnienie minimum trzech stanów: • „w bibliotece” - książka na stanie biblioteki chroniona flagą alarmową EAS - wywołuje alarmy na bramce • „w czytelni” - książka na koncie czytelnika chroniona flagą alarmową EAS - wywołuje alarmy na bramce • „wypożyczona” - książka na koncie, flaga alarmowa EAS nieaktywna - nie wywołuje alarmów na bramce. o Mechanizm definiujący aktualne umiejscowienia książki: • W bibliotece macierzystej • W udostępnieniu międzybibliotecznym o Przynajmniej dwa pola do przechowywania identyfikatora egzemplarza (np. identyfikator bazodanowy, kod kreskowy, numer inwentarzowy). o Mechanizm niezbędny do udostępniania międzybibliotecznego oraz w trakcie migracji rekordów egzemplarzy w trakcie łączenia zbiorów kilku bibliotek. ■ pierwotny identyfikator z systemu biblioteki macierzystej • wtórny identyfikator systemu biblioteki udostępnienia międzybibliotecznego o Siglum biblioteki macierzystej. o Dynamiczne 32 bitowe hasła chroniące flagę EAS, wartość pola AFI oraz zawartość pamięci etykiety z wykorzystaniem liczb pseudolosowych (PRG). Hasła mają być zmieniane przy każdej operacji zmiany statusu książki (w bibliotece, w czytelni, wypożyczona). Każdy egzemplarz biblioteczny ma mieć inne i zmienne w czasie użytkowania hasło. o Mechanizm wykrywania kopiowania danych z etykiety w oparciu o generator liczb pseudolosowych. Skopiowane etykiety mają wywoływać alarm na bramce niezależnie od stanu flagi alarmowej EAS.; 2.19. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.4 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC); 2.20. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.4 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Dopuszcza się rozwiązanie równoważne z zastrzeżeniem następujących cech równoważności opisane w punkcie 3.3 (Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID).; 2.21. dodanie w treści tytułu pkt 3.5. załącznika nr 8 do SWZ zwrotu lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów. Oferta zawiera protokół SIP2 oraz moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA.; 2.22. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Opis ogólny książkomatu załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Książkomat ma umożliwiać odebranie zarezerwowanych wcześniej pozycji książkowych również po zamknięciu Biblioteki. Książkomat ma być urządzeniem wolnostojącym zawierającym minimum 43 niezależne skrytki, do których dostęp, po procesie autoryzacji mają uprawnieni czytelnicy Biblioteki. Książkomat ma być funkcjonalnie zintegrowany z systemem bibliotecznym. Zwrot ma odbywać się do pierwszej wolnej skrytki lub do szuflady dedykowanej do zwrotu.; 2.23. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Wymiary książkomatu tiret czwarte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: ilość skrytek do wypożyczeń i zwrotów min 43 lub min 43 skrytki do odbioru i jedna szuflada do zwrotów; 2.24. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Wymiary książkomatu tiret siódme załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: skrytki zagłębione o minimalnym wymiarze: wysokość 105 mm, szerokość 406 mm za zamkiem, głębokość 471 mm; 2.25. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Elementy wyposażenia książkomatu tiret czwarte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Pobór mocy mniejszy niż 500 W; 2.26. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.5 z części pn. Elementy wyposażenia książkomatu tiret ósme załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - wylot z drukarki iluminowany; 2.27. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 załącznika nr 8 do SWZ fragmentowi dotyczącemu aplikacji do obsługi skrytek książkomatu następującej treści: APLIKACJA DO OBSŁUGI SKRYTEK KSIĄŻKOMATU: • Wykonawca powinien zapewnić dostępność aplikacji umożliwiającej zarządzanie urządzeniem. Dane powinny być w trybie on-line przesyłane i synchronizowane pomiędzy aplikacją i Książkomatem • Podstawowe funkcjonalności aplikacji: - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne.; 2.28. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.5 załącznika nr 8 do SWZ następującego fragmentu: Obsługa rozszerzonego protokołu SIP2 (Item Status Update) pozwalającego na przekazanie do systemu bibliotecznego zdarzeń: a) załadowanie książek do skrytki przez bibliotekarza z podaniem numeru skrytki b) wyjęcie przez bibliotekarza ze skrytki książek nieodebranych w terminie c) umieszczenie książek w książkomacie przez czytelnika zwracającego książki (nie może to generować automatycznie zwrotu przez SIP2) d) wyjęcie przez bibliotekarza książek zwracanych przez czytelnika e) informacja o numerze skrytki musi być przekazywana dla każdego zdarzenia Moduł SIP2 dla systemu SowaSQL posiada wsparcie dla wyżej wymienionych opcji poprzez polecenie "Item Status Update" i odpowiednią interpretację pola "Item Properties".; 2.29. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 w części Wymagany sposób działania pkt 5 ppkt 3 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: 2) Bibliotekarz w module Wypożyczalnia systemu przegląda listę zarezerwowanych książek z których wybiera te, które mają zostać przekazane do książkomatu lub drukuje listę rewersów dla książek, które mają być dostarczone do „Książkomatu”.; 2.30. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 w części Wymagany sposób działania pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: 3) zwrot do skrytki: książkomat otwiera jedną ze skrytek w którą należy włożyć książki, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, zwrot do szuflady: książkomat odblokowuje klapkę otworu do zwrotu książek do którego należy włożyć książki, a następnie potwierdzić operację, po zatwierdzeniu klapka się blokuje automatycznie; 2.31. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.6 w części pn. Opis ogólny skontrum załącznika nr 8 do SWZ zwrotu - działającym w oparciu o system Windows i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Mobilne skontrum ma składać się z przenośnego czytnika i zintegrowanej z nim anteny RFID oraz komputera-laptopa oraz dedykowanego oprogramowania umożliwiającego realizowanie funkcji opisanych poniżej.; 2.32. nadanie tytułowi jednej z części wchodzącej w skład ust. 3 pkt 3.6 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści - Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną; 2.33. nadanie w ust. 3 pkt 3.6 w części Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną tiret siódme załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: wymiary urządzenia max: 460x260x27 mm lub 98x190x150mm (szerokość x długość x głębokość); 2.34. nadanie następującej treści tytułowi pkt 3.7 wchodzącego w skład ust. 3 załącznika nr 8 do SWZ: Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera Licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.; 2.35. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 części Opis ogólny wrzutni mechanicznej załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: System RFID ma być wyposażony w urządzenie do samodzielnych zwrotów woluminów, zwane „wrzutnią”, które będą identyfikować woluminy i przesyłać komunikat o przesunięciu danej pozycji na konto biblioteki. Oprogramowanie wrzutni ma wskazywać zwroty i monitorować ewentualne nieprawidłowości. Urządzenie ma być wykonane w wersji zewnętrznej z taśmociągiem lub zsuwnią oraz musi być zainstalowane w zewnętrznym otworze ściennym przygotowanym przez Zamawiającego. Z uwagi na specyfikę pomieszczenia przewidywanego na wrzutnię, należy przewidzieć wykonanie dodatkowego kołnierza z blachy inox, który zostanie wpasowany w otwór kurtyny przeciwpożarowej. Urządzenie dopuszcza zwroty wyłącznie własnych dokumentów biblioteki Zamawiającego. Biblioteka może wybrać czy urządzenie będzie przyjmowało wszystkie wrzucone do wrzutni dokumenty czy tylko od uprawnionych osób, po wcześniejszej identyfikacji kartą biblioteczną. Urządzenie musi uniemożliwiać zwrot materiału bibliotecznego z przekroczoną datą zwrotu. Funkcja ta musi być administrowana i zależna od parametrów systemu SOWA. Musi istnieć możliwość wyboru przez użytkownika pobrania paragonu potwierdzającego dokonanie transakcji - lub nie. Czytniki RFID powinny wykrywać ewentualne nieprawidłowości przy zwrotach i tym samym nie zezwolą na omyłkowy zwrot książki. W przypadku problemów ze zwrotem materiałów bibliotecznych system wyświetli informacje na ekranie i poinformuje odpowiednim komunikatem. Urządzenie ma być połączone z systemem zarządzającym zbiorami bibliotecznymi SOWA za pomocą protokołu SIP-2, który dostarczy Wykonawca.; 2.36. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Wrzutnia z taśmociągiem: wymiary max: wys. 760 mm x szer. 650 mm x głęb. 1200 mm (wraz z taśmociągiem wewnętrznym), Wrzutnia z zsuwnią: wymiary max: front średnica 965 mm, konstrukcja wewnętrzna: 600 m m x 602 mm x 530 mm (dł. X wys. X gł.),; 2.37. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej załącznika nr 8 do SWZ następujących fragmentów - tiret drugie, trzecie, czwarte i szóste w brzmieniu: • urządzenie ma być zainstalowane w otworze wrzutowym o wymiarach max: wys. 940 mm x szer. 820 mm, • wysokość otworu od podłoża: 960 mm (ściana zewnętrzna), • ekran dotykowy w technologii pojemnościowej odpornej na wilgoć i monitor LCD 17”, • drukarka pokwitowań o szerokości taśmy paragonowej min. 80 mm,; 2.38. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret dziewiąte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: urządzenie musi być wandaloodporne do zamontowania w otworze ściennym (max. waga urządzenia 100 kg),; 2.39. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret dwunaste załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: urządzenie powinno przyjmować książki do wewnątrz, gdzie będą one kierowane do wózka przesuwnego z samoczynnie uchylającym się dnem,; 2.40. zastąpienie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Wózek biblioteczny przesuwny z uchylnym dnem do przyjmowania oddawanych pozycji książkowych - specyfikacja wózków bibliotecznych na książki tiret piąte i szóste załącznika nr 8 do SWZ, dotyczących szczegółowych wymiarów wózka jedną jednostką redakcyjną o następującej treści: wymiary wózka dostosowane do wrzutni. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w części 1/10 oraz wykonawcę AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego sprzeciw wobec wszystkich uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów w części 9/10 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawcy ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 1 134 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.3. zasądza od wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego sprzeciw wobec wszystkich uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów na rzecz wykonawcy ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 10 203 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dwieście trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1159/22 AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, pn.: Dostawa wraz z instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF - wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-8156 WCKMed w Łodzi (nr referencyjny: SVA/Z/K/4620-3/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00130105/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 kwietnia 2022 r. wykonawca ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie: - wobec określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, tj. „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto” (w sekcji V pkt 5.4 SWZ) w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców i w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a ponadto prowadzący do preferowania określonego wykonawcy; - wobec opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 2 „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” oraz pkt 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU”, który nastąpił w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób niezwiązany z zakresem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 116 i 117 w zw. z art. 16 Pzp przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców i w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a nadto prowadzący do nieuzasadnionej preferencji określonego wykonawcy tj. ARFIDO Sp. z o.o.; 2) art. 99 ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wymogi spełnia wyłącznie system dostarczany przez jednego wykonawcę tj. ARFIDO Sp. z o.o. co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, w szczególności poprzez zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia, że etykiety biblioteczne muszą być preformatowane, co charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę (ARFIDO Sp. z o.o.) i prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców; 3) art. 99 ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, polegające na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostarczanego produktu, które są nieadekwatne oraz nie mają żadnego znaczenia dla funkcjonalności przedmiotu zamówienia oraz użytkowania systemu, co prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji, a nadto nie są związane z zakresem przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) zmianę treści sekcji V pkt 5.4 SWZ przez nadanie mu brzmienia: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto wykonaną a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywaną, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający dopuszcza możliwość dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Wartość obu dostaw nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto.”; 2. nadanie punktowi 2 „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” następującej treści: Opis produktu 1 Bramka RFID; dwuantenowy system bramek kontrolnych wykonany ze szkła organicznego (zabezpiecza przejście max do 120 cm) wraz ze sterownikiem RFID oraz sygnałem alarmowym i świetlnym. Zawiera licznik osób.i aplikację do monitorowania. 2 Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Zawiera licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA. 3 Etykieta biblioteczna RFID HF o rozmiarze 49 x 81 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. 4 Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy min 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. 5 Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 34 skrytkami do odbioru i dwiema, dużymi szufladami do zwrotów. Zawiera moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA. 6 Mobilne skontrum RFID HF umożliwia porządkowanie zbiorów i sporządzanie spisu z natury woluminów zawiera: czytnik RFID wraz z ładowarką i aplikacją oraz laptopem do wymiany danych 7 Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń lub możliwość wysłania potwierdzenia na email czytelnika, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA. 8 Drukarka plastikowych kart bibliotecznych z kompletem 1500 kart. 9 Montaż urządzeń wraz z uruchomieniem, konfiguracja systemu, integracja z systemem bibliotecznym SOWA, testy, szkolenie personelu, gwarancja.; 3. nadanie punktowi 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU” następującego brzmienia: 3. WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU: 1.1.Bramka RFID HF ; system bramek kontrolnych szerokość standard. Przejście: 120cm. Wykonana ze szkła organicznego wraz ze sterownikiem RFID HF oraz sygnałem alarmowym i świetlnym. Zawiera licznik osób i aplikację do monitorowania. Opis ogólny bramek: Bramkę tworzyć mają 2 anteny systemu RFID pracujące w częstotliwości 13,56 MHz, które zostaną zainstalowane przy wyjściu z chronionej strefy Biblioteki. Anteny mają być wykonane z przezroczystego szkła organicznego. Każdorazowo przy wyjściu z biblioteki czytelnik przechodzi przez bramkę. Status książki jest zapisany w etykiecie (EAS bit), tak więc system natychmiast reaguje świetlnie i dźwiękowo na woluminy, które pozostają na koncie biblioteki. Bramki nie mają mieć martwych kątów, a wykrywanie etykiet ma następować we wszystkich położeniach. Poziom detekcji i identyfikacji ma wynosić 95%. Dodatkowo system rejestrując samo zdarzenie ma mieć możliwość wysyłania sygnałów alarmowych do systemów dozoru telewizyjnego CCTV. Parametry techniczne bramek: • alarm świetlny i dźwiękowy z natychmiastowym podaniem do systemu danych sczytanych z etykiety RFID o pozycji wywołującej alarm, • wykonanie - podstawa tworzywo sztuczne w kolorze szarym o jasnym odcieniu, panel anteny - szkło organiczne dostosowane do wymogów architektonicznych i wystroju biblioteki, • sterownik, • przejście 2 antenowe: rozstaw anten najlepiej co 120 cm w celu zabezpieczenia przejścia max do 120 cm, • zasilanie anten systemu napięciem bezpiecznym dla człowieka 24V, • praca anten multipleksowana, każda z anten jest jednocześnie nadawcza i odbiorcza, • czas reakcji alarmowej < 5ms, • czas sczytania pamięci etykiety < 300 ms, • wbudowany dwukierunkowy licznik osób odwiedzających, • możliwość tymczasowej dezaktywacji bramki przez upoważniony personel biblioteki: programowe lub poprzez wyłączenie zasilania bramki, • możliwość pracy z indywidualnym zasilaniem awaryjnym, • zdalny serwis przez Internet, • opcjonalnie możliwość pobudzenia alarmu. Inteligentny licznik osób zintegrowany z anteną bramki RFID: Urządzenie przeznaczone jest do wykonywania statystyk odwiedzin w różnych konfiguracjach, np. dziennie, tygodniowo, miesięcznie, rocznie. Służące do liczenia osób wchodzących. Urządzenie powinno się składać się z modułu zainstalowanego wewnątrz podstawy anteny i być połączone z płytą czytnika RFID, w sposób niewidoczny dla osób przechodzących przez bramkę. Raportowanie powinno odbywać się za pośrednictwem sieci strukturalnej LAN - tej samej, z którą połączony będzie czytnik RFID. Specyfikacja inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki: • urządzenie pracujące w technologii zbliżeniowej, • zasilanie z płyty sterownika RFID, • zasilanie: 24V DC, • obsługa licznika poprzez protokół readera, • możliwość zdefiniowania zliczania osób wchodzących lub wychodzących, • oprogramowanie do współpracy z komputerem PC umożliwiające prowadzenie i analizę statystyk, • zakres pracy do min 100 cm, • możliwość wydruku pobieranych danych, • możliwość przesyłania danych drogą elektroniczną. Oprogramowanie do monitorowania bramki: Anteny bramki RFID z oprogramowaniem do monitoringu mają współpracować z systemem zarządzania zbiorami w zakresie identyfikacji wynoszonych i wnoszonych woluminów. Pracownik ma mieć możliwość sprawdzania raportu dotyczącego wnoszonych i wynoszonych woluminów wraz z informacją o tytule, autorze i statusie książki. Wykonanie okablowania pod bramki tzn. doprowadzenia LANU, zasilania 230V oraz peszli po stronie Zamawiającego. Zamawiający będzie oczekiwał wskazówek od Wykonawcy co do rozmieszczenia okablowania. 1.2.Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Opis ogólny stanowiska: Przy stanowiskach obsługi czytelnika mają być zainstalowane czytniki RFID, które będą sczytywać i identyfikować wypożyczane i zwracane do biblioteki woluminy. Czytniki powinny być zainstalowane nablatowo. Antena wraz z czytnikiem musi stanowić jedną integralną całość. Stanowisko ma składać się z: ✓ czytnika-kodera etykiet RFID zintegrowanego z anteną, ✓ oprogramowania, ✓ kabla USB. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID: ✓ urządzenie zapewniające stabilne ułożenie książki formatu A4. Wymagane wymiary zewnętrzne urządzenia: • długość 270 ± 30 mm • szerokość 210 ± 30 mm • wysokość 35 ± 10 mm obudowa: materiał ABS ✓ z zewnątrz powinny być widoczne diody LED pokazujące status urządzenia, ✓ obsługa etykiet bibliotecznych, ✓ zasilanie czytnika z portu USB ( nie wymaga się osobnego zasilacza). Komunikacja USB 2.0, ✓ waga max. 20 kg. Dodatkowo należy dostarczyć czytnik kart bibliotecznych Mifare Obsługa programu - wymagane działanie: Oprogramowanie powinno pozwalać na wykonanie trzech podstawowych czynności: ✓ kodowanie etykiet, poprzez zapisywanie w pamięci etykiety następujących danych pobieranych automatycznie z systemu bibliotecznego: kod kreskowy, sygnatura, tytuł, autor, UKD. ✓ wypożyczanie książek z biblioteki, ✓ zwroty książek do biblioteki. Wszystkie czynności mają odbywać się w technologii RFID, czyli bezprzewodowego przekazywania danych pomiędzy etykietą umieszczoną w książce, a czytnikiem RFID. Istotne jest prawidłowe umieszczanie książki na czytniku RFID. Oprogramowanie musi być zintegrowane z systemem bibliotecznym. Komunikacja z systemem bibliotecznym musi odbywać się wyłącznie z wykorzystaniem systemu klienta bez konieczności instalowania dodatkowych modułów w szczególności serwera SIP2/NSIP. Urządzenia RFID przeznaczone do współpracy ze stanowiskami wypożyczalni powinny zapewniać API umożliwiające zmianę bitu EAS wskazanych etykiet oraz odczyt etykiet znajdujących się w przestrzeni odczytu. Wykonawca dostarczy licencje na moduł driver RFID systemu bibliotecznego Sowa (do stanowiska wypożyczeń i zwrotów dla bibliotekarza oraz kodowania, gdzie dla każdej sztuki przewidziana jest osobna licencja) oraz dokona pełnej integracji z oferowanym urządzeniem RFID HF. 1.3.Etykieta biblioteczna RFID HF z anteną aluminiową zabezpieczająca książki o rozmiarze 49x81mm, 2,5 k bit. Opis ogólny etykiety bibliotecznej RFID: Podstawowym elementem systemu bibliotecznego jest etykieta biblioteczna RFID HF. Etykieta powinna składać się z układu scalonego (chipa NXP SLIX2) i anteny. Działanie etykiety bibliotecznej RFID: Etykieta z anteną za pomocą fal radiowych ma komunikować się z czytnikiem RFID i przesyłać dane zawarte w chipie. Każda etykieta ma nadany unikalny numer, który identyfikuje książkę w bazie danych biblioteki. Etykieta ma być zasilana w procesie komunikowania się przez czytnik RFID. Etykiety biblioteczne powinny zostać wykonane zgodnie ze standardem ISO 15693 oraz normami europejskimi - i pracować w paśmie częstotliwości: 13,56 MHz, przeznaczonej do aplikacji bibliotecznych. Etykiety mają być przygotowane do bezpośredniego użycia w Bibliotece. Etykiety mają być przetestowane, sformatowane i przygotowane do bezpośredniego użycia w Bibliotece i kompatybilne z systemem bibliotecznym Sowa. Wymaga się aby oferowane etykiety były softwarowo zabezpieczone przed nieautoryzowanym skopiowaniem w technologii NFC. Dane techniczne etykiety bibliotecznej RFID: • rodzaj etykiety: RFID dedykowana do zastosowań bibliotecznych - standard I-Code SLIX2, • read / write, co oznacza możliwość zarówno odczytywać, jak i zapisywać dane z chipa, • ISO/IEC 15693, • antykolizyjność, czyli możliwość odczytu w polu anteny wielu etykiet jednocześnie, • częstotliwość pracy: 13,56 MHz, • odporność na przepięcia elektrostatyczne min: +/- 2 kV • antena etykiety - aluminium, • całkowita pamięć: 2,5 k bity R/W EEPROM, • pamięć do wykorzystania: 800 bity, • bit zabezpieczający EAS chroniony hasłem, • dostęp do pamięci etykiety chroniony hasłem, • zabezpieczenie przed kopiowaniem, • odporność na procesy przeprowadzane w próżniowej komorze dezynfekującej typowej dla książek, • klej: RA-2, • etykieta ma mieć nadany unikalny numer, który identyfikuje książkę jako własność Biblioteki, • trwałość gwarancyjna układu scalonego: 10 lat, • gwarantowana ilość zapisów i odczytów: > 100 000, Wykonawca ma dostarczyć oprogramowanie, dzięki któremu możliwe będzie zapisywanie w pamięci etykiety następujących danych: kod kreskowy, sygnatura, tytuł, autor, UKD. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID: • jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC). • Część zmienna pamięci ma zawierać dane dopuszczone przez normę ISO 28560: o W zależności od potrzeb i organizacji udostępniania zbiorów w bibliotece możliwe ma być zakodowanie różnych dodatkowych danych np. tytułu, autora, UKD, sygnatury, opisu bibliograficznego, hasła porządkującego, formatu woluminu, liczby załączników itp. Do dyspozycji ma być co najmniej 80 znaków. o Indywidualnie zdefiniowana zawartość pamięci etykiety ma umożliwiać: ■ szczegółową identyfikację (np. tytuł) zbiorów wywołujących alarm na bramce w trybie offline bez konieczności pobierania danych z systemu . ■ prowadzenie skontrum bez konieczności połączenia online z systemem bibliotecznym w tym wyświetlenie przez urządzenie inwentaryzacyjne tytułu, autora na podstawie danych odczytanych z pamięci etykiety. ■ porządkowanie zbiorów na półkach na podstawie zawartości etykiety bez konieczności połączenia online lub pobierania danych z systemu bibliotecznego. ■ wykrywanie błędne ustawienie księgozbiorów na półkach. ■ wyszukanie w trakcie porządkowania lub skontrum pozycji znajdujących się na liście zaginionych. 1.4.Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. Dane techniczne etykiety bibliotecznej RFID: • rodzaj etykiety: etykieta RFID dedykowana do zastosowań bibliotecznych standard ICode SLIX2, • etykieta ma być wykonana zgodnie ze standardem ISO 15693, ISO 18 000-3 Mode 1 oraz normami europejskimi, • częstotliwość pracy: 13,56 MHz, • antena etykiety: aluminiowa, • całkowita pamięć min.: 2,5 kbit, • kontrola działania: 100% - wszystkie dostarczone etykiety mają być sprawne. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID: • jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC) • Etykiety mają być zabezpieczone przed nieautoryzowanymi zmianami poprzez system kodowania danych z zastosowaniem liczb pseudolosowych (PRG) 32 bitowej konstrukcji. 3.5 Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 34 skrytkami do odbioru i dwiema, dużymi szufladami do zwrotu. Oferta zawiera protokół SIP2 oraz moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA. Opis ogólny książkomatu: Książkomat ma umożliwiać odebranie zarezerwowanych wcześniej pozycji książkowych również po zamknięciu Biblioteki. Książkomat ma być urządzeniem wolnostojącym zawierającym minimum 43 niezależne skrytki, do których dostęp, po procesie autoryzacji mają uprawnieni czytelnicy Biblioteki. Książkomat ma być funkcjonalnie zintegrowany z systemem bibliotecznym. Zwrot ma odbywać się do pierwszej wolnej skrytki lub do szuflady dedykowanej do zwrotów. Opis sposobu korzystania z urządzenia: Czytelnik rezerwuje książkę w systemie bibliotecznym. Bibliotekarz, po odszukaniu książki w magazynie wprowadza do systemu informację o przekazaniu książki do książkomatu. Okresowo (np. raz dziennie) przekazane książki umieszczane są w odpowiednich skrytkach książkomatu. Skrytka automatycznie zostaje zaprogramowana w taki sposób, aby dostęp do niej miał tylko oczekujący na pozycję czytelnik bądź administrator systemu. Z systemu bibliotecznego w momencie umieszczenia książki w skrytce, generowane jest powiadomienie dla czytelnika o tym, że książka oczekuje na niego w jednej ze skrytek. Książka oczekuje na czytelnika przez czas określony przez Bibliotekę. Czytelnik w tym czasie może odebrać książkę ze skrytki urządzenia. Wymiary książkomatu: • wysokość 1900 mm ± 10 mm, • szerokość 1800 mm ± 10 mm, • głębokość 500 mm ± 10 mm, • ilość skrytek do wypożyczeń i zwrotów min 43, lub 34 skrytek do wypożyczeń i dwie duże szuflady do zwrotów • waga max. 320 kg, • wykonanie: blacha malowana proszkowo • skrytki zagłębione o minimalnym wymiarze: wysokość 105 mm, szerokość 406 mm za zamkiem, głębokość 471 mm Elementy wyposażenia książkomatu: • Monitor z ekranem dotykowym min. 17 cali. • Komputer stacjonarny klasy PC. • Elektrozamki do każdej ze skrytek wraz ze sterowaniem. • Pobór mocy mniejszy niż 500 W. • Zasilanie jednofazowe 230 V/50Hz. • Podłączenie do sieci komputerowej LAN. • Czytniki kart czytelnika - czytniki kodów kreskowych, QR oraz RFID (MIFARE). Wszystkie te czytniki mają umożliwiać odczyt zarówno z karty czytelnika jak i ze zbiorów bibliotecznych, jak i ze smartfonów. Czytelnik musi mieć opcję identyfikacji także poprzez sczytanie QRcode z urządzenia przenośnego. • Drukarka pokwitowań. • Kolorystyka blachy - numer RAL do uzgodnienia z Zamawiającym po podpisaniu umowy. • Wersje językowe: polska, angielska, rosyjska, ukraińska. Wykonawca ma obowiązek pełnej integracji urządzenia wraz z systemem bibliotecznym. Zamawiający zapewni doprowadzenie sieci LAN i zasilanie 230V wewnątrz budynku, w miejscu gdzie będzie stał książkomat. APLIKACJA DO OBSŁUGI SKRYTEK KSIĄŻKOMATU: • Wykonawca powinien zapewnić dostępność aplikacji umożliwiającej zarządzanie urządzeniem. Dane powinny być w trybie on-line przesyłane i synchronizowane pomiędzy aplikacją i Książkomatem - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne. • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne. Wykonawca dostarczy z urządzeniem książkomatu, moduł SIP 2 oraz moduł obsługi książkomatu SowaSQL Premium dla tego urządzenia, oraz zapewni poprawną współpracę oferowanego urządzeniem z tym modułem. W celu zapewnienie poprawnej współpracy oferowanego urządzenia z modułem obsługi książkomatu SowaSQL Premium muszą być spełnienie przez następujące wymagania: a) identyfikacja czytelnika b) rejestracja wypożyczenia w momencie wyjęcia książki ze skrytki Wymagany sposób działania książkomatu: Integracja Książkomatu z modułem Wypożyczalnia systemu bibliotecznego musi zapewnić realizację następujących procedur użytkowania: 1. Procedura zamawiania i rezerwowania , przygotowywania i wypożyczania książek do „Książkomatu” : 1) Czytelnik, z poziomu modułu systemu bibliotecznego zamawia (kolejka) lub rezerwuje (dostępną) wybraną książkę z miejscem odbioru „Książkomat”. 2) Bibliotekarz w module Wypożyczalnia systemu przegląda listę zarezerwowanych książek z których wybiera te, które mają zostać przekazane do książkomatu lub drukuje listę rewersów dla książek, które mają być dostarczone do „Książkomatu”. 3) Dla każdej wskazanej rezerwacji bibliotekarz wykonuje operację: Przekazuję do książkomatu, której efektem jest zmiana statusu egzemplarza na „w drodze do skrytki” . 4) W przypadku naliczonych kar i opłat, bądź przekroczonych przez czytelnika limitów wypożyczeń, bibliotekarz może odmówić przekazania książek do książkomatu. 2. Procedura umieszczania książek w książkomacie: 1) bibliotekarz skanuje kartę administratora, 2) po zalogowaniu na konto administratora bibliotekarz wybiera opcję ZAŁADUJ, 3) bibliotekarz skanuje książkę czytnikiem kodów kreskowych znajdującym się w książkomacie, 4) w zależności od wybranej opcji książkomat otwiera automatycznie jedną ze skrytek lub bibliotekarz wybiera samodzielnie skrytkę , do której należy włożyć książkę, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, 5) system biblioteczny wykrywa wykonanie operacji z punktu 4) i jednocześnie, drogą mailową wysyła do czytelnika informację do kiedy książka będzie oczekiwać na czytelnika. 6) procedurę z punktów 3 i 4 należy powtarzać dla wszystkich książek przeznaczonych do załadowania, 7) po załadowaniu wszystkich książek bibliotekarz wybiera opcję wyloguj - następuje wylogowanie z konta administratora (UWAGA w przypadku nie zeskanowania kolejnej książki po upływie określonego czasu bezczynności następuje automatyczne wylogowanie z konta). 3. Procedura zwrotu do biblioteki książek nieodebranych i zwróconych: 1) bibliotekarz skanuje kartę administratora, 2) po zalogowaniu na konto administratora bibliotekarz wybiera opcję WYŁADUJ, 3) w zależności od wybranej opcji książkomat otwiera po kolei wszystkie skrytki, w których znajdują się nieodebrane lub zwrócone książki, 4) po wyjęciu wszystkich książek bibliotekarz zatrzaskuje wszystkie skrytki. 4. Procedura odbioru książki przez czytelnika: 1) czytelnik skanuje kartę czytelnika, na KK, QR z urządzenia przenośnego, Mifare. 2) jeśli w książkomacie znajdują się książki przeznaczone dla tego czytelnika następuje wykonanie operacji wypożyczenia książek w systemie bibliotecznym poprzez serwer SIP, moduł Wypożyczalni rejestruje wypożyczenie na koncie czytelnika. 3) w przypadku pomyślnego wypożyczenia książek automatycznie otwierają się drzwi odpowiedniej skrytki, w przeciwnym razie na ekranie zostanie wyświetlony stosowny komunikat, 4) po zabraniu książki ze skrytki czytelnik zamyka skrytkę, 5) jeśli w książkomacie jest więcej skrytek zawierających książki przeznaczone dla tego czytelnika powtórzone zostaną kroki 2-4. 5. Procedura zwrotu książki przez czytelnika: 1) czytelnik skanuje kartę czytelnika na KK, QR z urządzenia przenośnego, Mifare, 2) czytelnik skanuje zwracane książki czytnikiem znajdującym się w książkomacie (maks. liczba książek w skrytce jest konfigurowalna), 3) zwrot do skrytki: książkomat otwiera jedną ze skrytek w którą należy włożyć książki, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, zwrot do szuflady: książkomat odblokowuje klapkę otworu do zwrotu książek do którego należy włożyć książki, a następnie potwierdzić operację, po zatwierdzeniu klapka się blokuje automatycznie 4) jeśli zwracanych książek jest więcej, procedurę z punktów 2) i 3) należy powtarzać dla wszystkich książek przeznaczonych do zwrotu, 5) po zwróceniu wszystkich książek czytelnik wybiera opcję zakończ (UWAGA w przypadku nie wybrania opcji zakończ po upływie określonego czasu bezczynności następuje automatyczne zakończenie procedury zwrotu). UWAGI: 1. Po przeprowadzeniu procedur 4-5 możliwy jest wydruk potwierdzenia, 2. Procedury 2-5 realizowane są bezpośrednio przy książkomacie 3.5 Mobilne skontrum RFID HF umożliwia porządkowanie zbiorów i sporządzanie spisu z natury woluminów zawiera: czytnik RFID wraz z ładowarką i aplikacją oraz laptopem do wymiany danych Opis ogólny skontrum: Mobilne skontrum ma składać się z przenośnego czytnika i zintegrowanej z nim anteny RFID oraz komputera-laptopa oraz dedykowanego oprogramowania umożliwiającego realizowanie funkcji opisanych poniżej. Ręczny przenośny czytnik z budowaną anteną do porządkowania i kontroli zbiorów ma odczytywać etykiety biblioteczne RFID . Urządzenie ma być kompaktowe i zawierać: • czytnik RFID, • antenę RFID, • budowaną akumulator, • ergonomiczny uchwyt do trzymania w ręku, • interfejs komunikacyjny WiFi do łączenia z komputerem, • sygnalizację optyczną informującą o stanach pracy urządzenia. Urządzenie w połączeniu z oprogramowaniem zainstalowanym na komputerze przenośnym ma umożliwiać bezdotykową, szybką i prostą identyfikację zbiorów: • skontrum, • wyszukiwanie przestawionych egzemplarzy, • wyszukiwanie konkretnych pozycji, • wyszukiwanie pozycji z nieprawidłowo ustawiona flagą bezpieczeństwa (AFI, EAS) w etykiecie RFID • dźwiękowe i optyczne powiadamianie, • raportowanie wyników pracy. Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną: • konieczne normy dla czytnika RFID: ISO 15693, CE, FCC, EN 300 330, EN 301 489 • transfer danych: WLAN/WiFi, • możliwe dwa tryby pacy: z mocą standardowo 1.5W oraz 4W wyzwalanej przyciskiem, • zakres działania anteny min.: 15 cm, • wyposażony w wyjmowany akumulator, ładowany za pomocą zewnętrznej ładowarki, czas pracy na akumulatorze nie krócej niż: 16 godzin dla pracy z mocą 1.5W oraz 8 godzin dla mocy 4W. • waga max.: 620g, • wymiary urządzenia max: 460x260x27 mm lub 98x190x150mm (szerokość x długość x głębokość) Opis funkcjonalny urządzenia: Oprogramowanie zainstalowane na komputerze ma mieć możliwość importu listy egzemplarzy (kod kreskowy i tytuł) z zewnętrznego pliku csv, xls. Program powinien porównywać odczytane dane za pomocą ręcznego czytnika RFID z zaimportowaną listą egzemplarzy, tworząc arkusz braków, który można wyeksportować do zewnętrznego pliku arkusza kalkulacyjnego. Zgromadzone dane muszą być przechowywane w zewnętrznej relacyjnej bazie danych MySQL. 3.6 Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń lub możliwość wysłania potwierdzenia na email czytelnika, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.. Opis ogólny wrzutni mechanicznej: System RFID ma być wyposażony w urządzenie do samodzielnych zwrotów woluminów, zwane „wrzutnią”, które będą identyfikować woluminy i przesyłać komunikat o przesunięciu danej pozycji na konto biblioteki. Oprogramowanie wrzutni ma wskazywać zwroty i monitorować ewentualne nieprawidłowości. Urządzenie ma być wykonane w wersji zewnętrznej z taśmociągiem lub zsuwnią oraz musi być zainstalowane w zewnętrznym otworze ściennym przygotowanym przez Zamawiającego. Z uwagi na specyfikę pomieszczenia przewidywanego na wrzutnię, należy przewidzieć wykonanie dodatkowego kołnierza z blachy inox, który zostanie wpasowany w otwór kurtyny przeciwpożarowej. Urządzenie dopuszcza zwroty wyłącznie własnych dokumentów biblioteki Zamawiającego. Biblioteka może wybrać czy urządzenie będzie przyjmowało wszystkie wrzucone do wrzutni dokumenty czy tylko od uprawnionych osób, po wcześniejszej identyfikacji kartą biblioteczną. Urządzenie musi uniemożliwiać zwrot materiału bibliotecznego z przekroczoną datą zwrotu. Funkcja ta musi być administrowana i zależna od parametrów systemu SOWA. Urządzenie może mieć możliwość wysyłania pokwitowania poprzez email. zytniki RFID powinny wykrywać ewentualne nieprawidłowości przy zwrotach i tym samym nie zezwolą na omyłkowy zwrot książki. W przypadku problemów ze zwrotem materiałów bibliotecznych system wyświetli informacje na ekranie i poinformuje odpowiednim komunikatem. Urządzenie ma być połączone z systemem zarządzającym zbiorami bibliotecznymi SOWA za pomocą protokołu SIP-2, który dostarczy Wykonawca. Specyfikacja wrzutni mechanicznej: • Wrzutnia z taśmociągiem: wymiary max: wys. 760 mm x szer. 650 mm x głęb. 1200 mm (wraz z taśmociągiem wewnętrznym), Wrzutnia z zsuwnią: wymiary max: front średnica 965 mm, konstrukcja wewnętrzna: 600 m m x 602 mm x 530 mm (dł. X wys. X gł.), • czytnik kart bibliotecznych, • automatycznie zamykany otwór wejściowy urządzenia - wykonanie inox, • obudowa urządzenia: stal oraz blacha nierdzewna, • urządzenie musi być wandaloodporne do zamontowania w otworze ściennym (max. waga urządzenia 100 kg), • wrzutnia musi być wyposażona w urządzenie gaszące ewentualny pożar, • opcjonalny kołnierz z blachy inox, • urządzenie powinno przyjmować książki do wewnątrz, gdzie będą one kierowane do wózka przesuwnego z samoczynnie uchylającym się dnem, • kolorystyka urządzenia do uzgodnienia z Zamawiającym po podpisaniu umowy Oprogramowanie do zwrotu woluminów: Aplikacja służąca do zwrotu zbiorów bibliotecznych. • woluminy będące wewnątrz wrzutni RFID są „przenoszone” z konta czytelnika na konto biblioteki, • równocześnie następuje zmiana stanu ochrony woluminu w etykiecie RFID, • po przejściu przez urządzenie - książka jest gotowa do odstawienia na półkę. Urządzenie ma korzystać z przyłącza sieci energetycznej (230V 50Hz 10A) i przyłącza sieci teleinformatycznej (RJ 45 - stały nr IP). Nie dopuszcza się zastosowania rozwiązania opartego o technologię hydrauliczną ani pneumatyczną. Wózek biblioteczny przesuwny z uchylnym dnem do przyjmowania oddawanych pozycji książkowych - specyfikacja wózków bibliotecznych na książki: • wózek powinien być wykonany z aluminium z gładką i eloksalowaną powierzchnią, • stabilne wykończenie krawędzi wózka z min. 3 mm grubości specjalnego profilu aluminium, • ruchome dno utrzymujące książki na optymalnej wysokości, • regulowana siła sprężyn do 50 kg, • wymiary wózka dostosowane do wrzutni • pojemność min.: 180 l, • dno wózka ma być wyposażone w wykładzinę zabezpieczającą książki przed zniszczeniem, • wózek powinien być wyposażony w kółka obrotowe o średnicy 125 mm (± 10 mm) z pełnej gumy, z hamulcem na dwóch kółkach. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia i ma potencjalną możliwość jego uzyskania, a sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, powoduje, że może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący zaznaczył, że na tym etapie postępowania nie jest możliwe wykazanie interesu w sposób bardziej skonkretyzowany i wystarczające w tych okolicznościach jest wskazanie na potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. W ocenie odwołującego poprzez bezprawne działanie zamawiającego, jego interes prawny został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do pierwszego zarzutu i wskazał, że zamawiający powinien pamiętać, iż określone przez niego warunki powinny być sformułowane w sposób proporcjonalny i odpowiedni do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Pzp, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu był nadmierny w relacji do przedmiotu zamówienia, zaś posiadanie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w postaci realizacji dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, przy czym wartość obu dostaw nie będzie mniejsza niż 100 000,00 zł brutto, zapewni odpowiednią jakość realizacji przedmiotu umowy. W ocenie odwołującego zasadne było rozszerzenie warunku poprzez umożliwienie udziału w postępowaniu również wykonawcom posiadającym doświadczenie w realizacji dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Zdaniem odwołującego, określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nadmiernie wygórowany, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz - z uwagi na ograniczenie kręgu podmiotów- ograniczający konkurencję. W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący wyjaśnił, że w załączniku nr 8 do SWZ zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazując konkretne parametry urządzeń i elementów składających się na system będący przedmiotem przetargu. Odwołujący wskazał w tym kontekście, że zgodnie z art. 99 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia winien zostać opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Odwołujący wskazał przy tym, że zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest wystarczające do uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 zostały naruszone (zob. wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony preferował system dostarczany przez spółkę ARFIDO Sp. z o.o., co stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego, zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia spowodował, że odwołujący nie ma możliwości zaoferowania mu rozwiązania równoważnego. Jest to nie do pogodzenia z przepisami o zamówieniach publicznych, traktującymi o opisywaniu przedmiotu zamówienia. Przechodząc do poszczególnych kwestii odwołujący wskazał, że: Ad. 1 Punkt 2 OPZ „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”: a) połączone stanowisko kodowania wypożyczeń i zwrotów - żaden producent nie oferuje stanowiska bibliotekarza, gdzie byłby zastosowany czytnik RFID i czytnik MIFARE w jednym układzie scalonym. Jest to spowodowane tym, że wtedy odczyt jest mniej precyzyjny i mniejszy. Zastosowany opis dotyczy rozwiązania stosowanego tylko przez firmę ARFIDO Sp. z o.o., która kupuje układ scalony CPR-74-4SCUSB i montuje go w obudowie - jest to manufaktura; b) książkomat wewnętrzny - ze względu na normy dotyczące osób poruszających się na wózku inwalidzkim, odwołujący stosuje szufladę z uchylnym dnem w dolnej części książkomatu. Przy zwrocie do skrytek tak zwany dynamiczny wybór wolnej skrytki może się skończyć tym, że osoba na wózku będzie musiała oddać książkę w górnej skrytce. Wtedy taki zwrot nie będzie możliwy i z racji tego, że skrytka zostanie automatycznie otwarta, to książkomat zostanie zablokowany (skrytka otwarta przez dłuższy czas); c) wrzutnia mechaniczna RFID - dostarczana przez odwołującego wrzutnia ma intuicyjny wyświetlacz, który pokazuje na jakim etapie zwrotu się znajdujemy. Ponadto odwołujący stosuje zsuwnię a nie taśmociąg - zajmuje mniej miejsca. Dzięki zastosowaniu 2 czytników RFID możliwa jest precyzyjna weryfikacja, czy zwrócono poprawną książkę - jeżeli nie to nie jest ona ściągnięta z konta czytelnika. Ze względu na ekologię i potrzebę utrzymania porządku przy wrzutni, odwołujący nie stosuje drukarki pokwitowań tylko potwierdzenie jest wysyłane automatycznie na maila czytelnika. Ad. 2 Punkt 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU”: a) wymóg zintegrowanego sterownika bramki RFID jest nadmierny. Odwołujący stosuje sterownik w osobnej skrzynce, dzięki czemu bramki są bardzo ciche, a sama detekcja wynosi nawet 260 cm, a nie tylko 120 cm jak w przypadku urządzeń stosowanych przez ARFIDO Sp. z o.o.; b) jeśli chodzi o wymiary inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki, brak jest podstaw do określania w sposób tak szczegółowy parametrów inteligentnego licznika osób zintegrowanego z antenami bramek RFID. Licznik osób jest niewielkim elementem bramki, w związku z tym jego wymiary pozostają bez znaczenia dla funkcjonalności i sposobu użytkowania systemu. Biorąc pod uwagę fakt, że licznik zasilany jest z płyty sterownika RFID, brak jest podstaw do wskazywania napięcia przy jego zasilaniu. Brak jest również podstaw do wskazywania mocy emisyjnej RF, licznik jest bowiem komponentem bramki i można podać jaki jest pobór mocy kompletnej bramki. Ponadto zamawiający wymaga minimum 8W mocy a przy tak małym komponencie wymaga max 2VA. Dla użytkownika nieistotna jest także obsługa licznika przez protokół readera. W ocenie odwołującego, wskazywanie tak szczegółowo parametrów tak niewielkiego elementu bramki świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku; c) połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zamawiający wymaga, by stanowisko kodowania składało się m.in. ze zintegrowanego czytnika- kodera etykiet RFID. Odwołujący wskazał, że rozwiązaniem korzystniejszym jest wyodrębnienie w ramach stanowiska bibliotekarza czytnika MiFARE do kart czytelniczych, co w przypadku uszkodzenia samego czytnika spowoduje obniżenie kosztów naprawy możliwa będzie wymiana samego czytnika, a nie całego stanowiska. Odwołujący stanowisko bibliotekarza składające się z czytnika RFID i anteny RFID w jednej obudowie i osobnego czytnika kart MIFARE (na wypadek uszkodzenia czytnika MIFARE jego wymiana jest dużo tańsza niż całego stanowiska bibliotekarza). Ponadto zamawiający zastrzegł, że Antena wraz z czytnikiem musi stanowić jedną integralną całość. Dla użytkownika nie ma to znaczenia. Przykładowo, dostarczany przez odwołującego pad jest zaprojektowany tak, że czytnik jest osobno, ale dzięki temu jest mocniejszy i czyta więcej książek jednocześnie. Mniejszy pad zawiera antenę i czytnik, ale jest słabszy. Opisany w OPZ pad firmy Arfido ze skośną obudową czyta tylko jedną książkę jednocześnie, co wyklucza możliwość korzystania z dobrodziejstw systemu RFID w porównaniu do systemu elektro - magnetycznego. Ponadto, przy zastosowaniu skośnej konstrukcji i książka zsuwa się w dół - trzeba stosować ogranicznik, który przy grubszej książce nie jest wystarczający. Wymóg braku dodatkowego zasilacza przy zasilaniu z portu USB nie ma znaczenia dla użytkownika, podobnie waga czytnika- nie jest on bowiem nigdzie przenoszony, tylko stale spoczywa na blacie. Natomiast wskazanie zawężonych wymiarów czytnika zdaniem odwołującego świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. Natomiast wskazanie zawężonych wymiarów czytnika zdaniem odwołującego świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję; d) etykiety - Norma ISO dotycząca kodowania etykiet powstała po to żeby użytkownik, w każdym momencie, miał wolność wyboru: integratora, etykiet i sprzętu. Jeżeli natomiast firma stosuje preformatowanie etykiet, to już nie można wtedy mówić o standardzie kodowania po wdrożeniu takiego systemu etykiety i sprzęt RFID może dostarczać tylko jedna firma. W przypadku zmiany profilu działalności przez tę firmę lub jak firma upadnie, to biblioteka zostaje bez pomocy ze strony innych firm - jedynym ratunkiem jest ponowne kodowanie etykiet. Ilość danych zapisywanie w etykiecie nie ma wpływu na to, czy dane w etykiecie są odpowiednio chronione, czy też nie. Zapisanie w etykiecie kodu kreskowego przyśpiesza odczyt etykiety na bramce i dzięki temu etykieta nie posiada danych, które trzeba chronić. To nie jest karta kredytowa, której dane po sczytaniu urządzeniem z NFC możemy „okraść” właściciela karty. Jeśli chodzi o preformatowanie etykiet, to system Jacob, który oferuje konkurencja to nic innego, jak dbanie konkurencji o przyszłą sprzedaż etykiet i sprzętu. Zamawiający jak będzie chciał dokupić etykiety lub np. stanowisko bibliotekarza, będzie musiał je kupić od jednaj firmy. Preformatowanie w systemie Jacob wykonuje firma SOFTECH Z.R. (który jest Wiceprezesem firmy Arfido). Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2134/19) Krajowa Izba Odwoławcza, na jego wniosek, w ramach postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury i Czytelnictwa Gminy Domaniów, uznała za niedopuszczalne wprowadzenie w dokumentacji przetargowej postępowania sformułowania „Etykiety muszą być preformatowane w systemie Jacob”, przy jednoczesnym braku określenia rozwiązania równoważnego. Kolejny argument przeciw to samo funkcjonowanie zabezpieczenia - zabezpiecza ono dane przed skopiowaniem, a nie przed „zabiciem” etykiety, co pozwala wynieść książkę - Czytelnikowi łatwiej to zrobić, niż kopiować dane z etykiety (nie wiadomo w jakim celu); e) książkomat - zamawiający przewiduje szereg wymogów co do parametrów książkomatu, np. liczby skrytek w panelu oraz wymiarów urządzenia, co powoduje ograniczenie przedmiotu dostaw do konkretnego modelu urządzenia. Świadczyć to może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku; f) aplikacja do obsługi skrytek książkomatu - zastosowanie tak szczegółowych wymogów świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. Odwołujący podkreślił, że stosuje inne oprogramowanie w pełni zapewniające funkcjonalność systemu, które jest zainstalowane na stanowisku bibliotekarza; g) protokół SIP-2 Protokół SIP-2 jest międzynarodowym standardem, który jest wykorzystywany przez wszystkie instytucje i firmy w celu poprawnej komunikacji urządzeń samoobsługowych z systemami bibliotecznymi. Nie ma czegoś takiego jak „rozszerzony moduł SIP-2”. Tak opisana funkcjonalność jest niczym innym jak ingerencją w protokół SIP2, wykorzystując niektóre polecenia (jak Item Properties) do innego celu, co jest niezgodne z przyjętym standardem. Amerykańska korporacja 3M, która stworzyła protokół SIP-2, nie wyraziła zgody na ingerencję w międzynarodowy standard SIP-2 przez jakąkolwiek firmę czy też instytucję; h) wrzutnia - zamawiający określił wymogi, dotyczące wrzutni mechanicznej RFID wewnętrznej do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym. Zamawiający określił bardzo rygorystycznie parametry wrzutni, np. określając wymiary wózka bibliotecznego czy wymagania dotyczące zastosowania taśmociagu. W praktyce powoduje to brak możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferują wrzutnię wyposażoną w zsuwnię, czy wrzutnię o minimalnie różniących się wymiarach. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. W zakresie ostatniego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w załączniku nr 8 do SWZ zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazując konkretne parametry urządzeń i elementów składających się na system będący przedmiotem przetargu. Odwołujący stwierdził, że stosując się do Ustawy o Ochronie Danych Osobowych zapisuje w etykiecie tylko niezbędne informacje pozwalające na prawidłową pracę systemu (czyli: kod kreskowy, dział do którego należy książka i zmieniamy flagę etykiety z nieaktywnej na aktywną). Dzięki temu nie jest potrzebna ochrona etykiety przed odczytem hasłem. Wiadomo, że każde hasło można ominąć i ważniejsze jest, aby nie zapisywać niepotrzebnych informacji w etykiecie niż stosować dodatkowe zabezpieczenia (ochronę hasłem). Zdaniem odwołującego, zapisywanie w pamięci etykiet tak szerokiego zakresu danych nie jest niezbędne do prawidłowego działania systemu, a wręcz może utrudniać jego działanie poprzez wydłużenie czasu reakcji bramki antykradzieżowej. Potencjalni wykonawcy mogą zapisywać tylko część ze wskazanych danych (np. tylko kod kreskowy), co także umożliwia prawidłową współpracę systemu RFID z systemem bibliotecznym. Świadczyć to może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach. Ww. wykonawca już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia odniósł się do podniesionych przez odwołującego zarzutów. W zakresie pierwszego zarzutu wyjaśnił, że wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu był w pełni adekwatny i proporcjonalny, umożliwiał również dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na specyfikę zamówienia charakteryzującą się dużym stopniem wyspecjalizowania i zaawansowania technicznego. We wdrożeniach RFID kluczowym bowiem oprócz dostawy urządzeń jest zintegrowanie sprzętu z istniejącym w Bibliotece system zarządzającym zbiorami. Stopień integracji wpływa na osiąganą funkcjonalność, która może być różna dla pozornie takich samych urządzeń pochodzących od różnych dostawców. Im większy system, tym większa biblioteka i tym większy stopień skomplikowania informatycznego. Biblioteki mają oddziały, filie, prowadzą wypożyczenia międzybiblioteczne, rezerwacje on-line, podgląd zasobów z urządzeń mobilnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę zasadnym jest wymaganie jednego całościowego, kompletnego i rozbudowanego wdrożenia w dużej bibliotece, a nie posługiwanie się z kilkoma rozwiązaniami mniejszymi, bazującymi na jednej lokalizacji (również w rozumieniu informatycznym). Wykonanie kompletnego, kompleksowego i całościowego wdrożenia z posiadaną referencją najlepiej weryfikuje zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w takim postępowaniu. Z tego względu również zamówienie jako stanowiące pewną całość nie podlega podziałowi co wyraża się również przez brak możliwości składania ofert częściowych. O spełnieniu zasady proporcjonalności świadczy również, że wystarczy tylko jedna dostawa wskazanego typu oraz jej wartość (poniżej progu stosowania Pzp) co wskazuje, iż nie chodzi o jedynie o wielkość dostawy w rozumieniu ekonomicznym a jej technologię i stopień zaawansowania co ewidentnie przekłada się na doświadczenie umożliwiające wykonanie przedmiotowego zadania. Jeśli chodzi o zarzuty odnoszące się do treści OPZ wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. wyjaśnił, że niepodważalnie, opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia, co w konsekwencji warunkuje wybór trybu postępowania i odpowiedniej jego procedury. Zamawiający, przy jego przygotowaniu winien kierować się zasadą pełności i jednoznaczności, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres, a ponadto bezwzględnie przestrzegać zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. WW. wykonawca zwrócił uwagę, że Urząd Zamówień Publicznych podkreśla jednak, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który powoduje, że nie wszyscy wykonawcy nie będą zdolni do jego wykonania, nie zawsze będzie stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji (także wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013 r., KIO 1550/13). Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności do realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest bowiem możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję (por. wyr. KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1122/10, Legalis oraz wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., KIO 1314/13, Legalis). Co więcej, zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, że zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie (por. uzasadnienie wyroku KIO z 15 listopada 2011 r., KIO 2342/11, Legalis). Odnosząc powyższe do argumentów oraz proponowanych przez odwołującego zmian prowadzi do kilku zasadniczych wniosków. W ocenie wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. odwołujący nie wykazał faktu złamania przez zamawiającego ww. zasady, powołując się w tej mierze wyłącznie na stosowane przez siebie rozwiązania. Zaproponowane przez niego zmiany opisu przedmiotu zamówienia sprowadzają się w przeważającej części do zmian dostosowujących opis do parametrów urządzeń proponowanych przez odwołującego. Zmiany te, co ww. wykonawca podkreślił w żaden sposób nie opowiadają potrzebom zamawiającego i nie uwzględniają zasadniczych założeń przez niego przyjętych. Przykładem w tym zakresie jest zaproponowanie zmian dotyczących książkomatów i zaproponowanie 34 skrytek i dwóch dużych szuflad, w miejsce wskazywanych 43, co poza znacznym zmniejszeniem wydajności uniemożliwi zwrot i odbiór książki do tej samej skrytki. Zamiast taśmociągu we wrzutni - bezpiecznie transportującego książki do pojemnika wrzutowego - z możliwością jej cofnięcia odwołujący proponuje „zsuwnię”, niemniej jednak nie wyjaśnia sposobu jej funkcjonowania i niedogodności z tym związanych. Odwołujący wskazuje także, że opis produktu zamówienia przygotowany przez zamawiającego jednoznacznie wskazuje na możliwość udziału w postępowaniu wyłącznie jednego wykonawcy. Niemniej jednak odwołujący nie wykazał, by sam nie spełniał wymogów określonych w SWZ jedynie przedstawia propozycje innych rozwiązań (w ocenie zgłaszającego przystąpienie znacznie mniej funkcjonalnych). Ponadto pomija szereg przedsiębiorstw na rynku , których produkty spełniają wymogi wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Wobec tego oraz wobec sposobu sformułowania przez odwołującego uzasadnienia podnoszonych zarzutów odwołujący dąży de facto do dostosowania przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego do produktów odwołującego. Niezależnie od powyższych argumentów wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. zwrócił uwagę na treść pkt. III ppkt. I SWZ, w którym zamawiający wprost dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych, z jednoczesnym zaznaczeniem, że wykonawca, który zastosuje rozwiązanie równoważne obowiązany jest udowodnić, że oferowana przez niego dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego w OPZ. Powyższe jest zgodnie dyspozycją przepisu art. 99 ust. 4 Pzp. Wobec tego, nie ma żadnej przeszkody w tym, by odwołujący mógł złożyć ofertę równoważną, która zostałaby rozpoznana w oparciu i w odniesieniu do potrzeb zamawiającego. Z ostrożności ww. wykonawca wskazał, że nawet gdyby uznać, że parametry są możliwe do uzyskania przez tylko jednego wykonawcę (czemu kategorycznie zaprzeczał) to w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp (tak wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2707/17). Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11). W dniu 6 maja 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi tej zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp; 2) z ostrożności, w razie uznania, że nie podlega ono odrzuceniu - oddalenie odwołania w części co do: - minimalnej ilości skrytek do odbioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43 (pkt 5 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.5 OPZ); - zastosowania zsuwni we wrzutni mechanicznej RFID zewnętrznej, zamiast taśmociągu oraz możliwości wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji (pkt 7 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.7 OPZ); oraz umorzenie postępowania w pozostałej części z uwagi na uwzględnienie odwołania w części przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogu minimalnej ilości skrytek do odbioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43 (pkt 5 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.5 OPZ) zamawiający wyjaśnił, że wynika on z zapotrzebowania przyszłego użytkownika przedmiotu zamówienia (Wojskowego Centrum Kształcenia Medycznego — zwanego dalej jako: „WCKMed”). Zamawiający wskazał, że dopuszcza rozwiązanie dla osób niepełnosprawnych jednak z jednoczesnym zachowaniem warunku min. 43 skrytek dla książkomatu. Dalej zamawiający wyjaśnił w tym zakresie, że z książkomatu biblioteki WCKMed będą korzystać przede wszystkim podchorążowie Kolegium Wojskowo-Lekarskiego, którzy ze względu na specyfikę studiów nie poruszają się na wózku inwalidzkim. W związku z powyższym dostosowanie książkomatu do osób poruszających się na wózku inwalidzkim nie jest wymagane. Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość przystosowania książkomatu do potrzeb osób niepełnosprawnych. Istotne jest jednak, żeby książkomat posiadał licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA i posiadał minimum 43 skrytki do odbioru i zwrotu zamawianych książek. lm większa ilość skrytek, tym więcej czytelników (których jest ponad 600) może z nich korzystać. Zastosowanie książkomatu jako urządzenia do zwrotu książek z punktu widzenia biblioteki jest tylko dla czytelników, którzy będą odbierać książki z książkomatu i przy okazji mogą skorzystać z możliwości oddania innych wypożyczonych książek. W ten sposób nie będą blokowane skrytki na same zwroty, a jak najwięcej skrytek będzie przeznaczanych na wypożyczenia. W związku z powyższym, proponowania przez odwołującego zmiana prowadzi do zmniejszenia ilości skrytek, co nie jest korzystne dla użytkowników biblioteki. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego nie sposób było uznać, aby określenie wymagania co do ilości skrytek uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego mogło zostać uznane za utrudniające uczciwą konkurencję. W dniu 6 maja 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym: - wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp i w zakresie tego wniosku podzielił argumentację przedstawioną przez zamawiającego; - odniósł się do argumentacji podanej w odwołaniu w zakresie zarzutów dotyczących się do OPZ. Dodatkowo w dniu 9 maja 2022 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, w którym odniósł się do części zawartej w pkt 2.2 odpowiedzi na odwołanie tj. wniosku o oddalenie odwołania w zakresie zastosowania zsuwni we wrzutni mechanicznej RFID zewnętrznej, zamiast taśmociągu (pkt 7 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.7 OPZ). W tym kontekście zamawiający wyjaśnił, że po uzyskaniu wyjaśnień od odwołującego dotyczących zamknięcia zsuwni do czasu zeskanowania książki oraz po konsultacji z użytkownikiem, dopuścił możliwość zastosowania mechanizmu działania wrzutni na zsuwni lub na taśmociągu. Jak poinformował zamawiający ważne dla niego było, żeby przy korzystaniu z wrzutni była możliwość drukowania potwierdzenia zwrotu książek oraz aby książkomat był zabezpieczony przed wrzuceniem dodatkowych przedmiotów. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 maja 2022 r. odwołujący złożył stanowisko pisemne zawierające podsumowanie argumentacji dotyczące niezasadności wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Po oddaleniu przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający oświadcza, że uwzględnia odwołanie w części obejmującej cały zakres odwołania za wyjątkiem: - minimalnej ilości skrytek do obioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43; - możliwości wysyłania potwierdzenia na email czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji. Wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części. Odwołujący z kolei wycofał zarzut w części dotyczącej możliwości wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji. W dniu 18 maja 2022 r. odwołujący oraz wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. złożyli kolejne pisma procesowe, wykonując tym samym zobowiązanie zakreślone przez Izbę na rozprawie w dniu 9 maja 2022 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym skład orzekający oddalił wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, który został podniesiony w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższego wniosku zamawiający wyjaśnił, że prowadzi na podstawie przepisów Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia obejmującego dostawę urządzeń systemu bibliotecznego pracujących w oparciu o technologie RFID HF (Radio Frequency Identification — identyfikacji za pomocą fal radiowych) w częstotliwości przeznaczonej do tego typu zastosowań — 13,56 MHz, zintegrowany z systemem bibliotecznym funkcjonującym w bibliotece SOWA, a także ich montaż w pomieszczeniach wskazanych przez zamawiającego, jako wyposażenie biblioteki na potrzeby przebudowy internatowego budynku nr 4 na budynek sztabowo — biurowy dla potrzeb WCKMED i ESW w Kompleksie Wojskowym nr 8156 w Łodzi. Przedmiot zamówienia obejmuje: zakup i montaż urządzeń, konfigurację systemu, integrację z systemem bibliotecznym SOWA, testy, szkolenie personelu i 24 miesięczny okres gwarancji, Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na platformie: w dniu 21 kwietnia 2022 r. W dalszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że jego spółka została utworzona w dniu 30 czerwca 2011 r. Pierwotnie jedynym wspólnikiem Spółki, posiadającym 100% udziałów w kapitale zakładowym pozostawał Skarb Państwa reprezentowany przez Prezesa Wojskowej Agencji Mieszkaniowej. Następnie, w wyniku połączenia Wojskowej Agencji Mieszkaniowej z Agencją Mienia Wojskowego, na mocy przepisów ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego, jedynym wspólnikiem Spółki pozostaje Skarb Państwa reprezentowany przez Agencję Mienia Wojskowego. Przedmiotem działalności Spółki jest przede wszystkim prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie budownictwa specjalistycznego, mieszkaniowego, modernizacji i eksploatacji systemów ciepłowniczych, jak również świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości. Spółka realizuje przede wszystkim kontrakty zlecane przez Agencję Mienia Wojskowego, na mocy przepisu art. 63 ust. 1 ustawy o Agencji Mienia Wojskowego oraz wcześniejsze umowy zawarte z Wojskową Agencją Mieszkaniową na mocy art. 17a ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Spółka realizuje te umowy na rzecz odbiorców wojskowych z kręgu jednostek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej jako wykonawca wskazany w umowie zawartej pomiędzy Agencją Mienia Wojskowego a Ministrem Obrony Narodowej, w oparciu o przepis art. 53 ustawy o AMW. Działalność Spółki nastawiona jest na maksymalizację zysków. Spółka jest podmiotem gospodarczym, będącym uczestnikiem rynku, w szczególności rynku robót budowlanych i remontowych. O działalności Spółki decydują wyłącznie czynniki czysto ekonomiczne. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 528 pkt 1 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający stanął na stanowisku, że nie ma obowiązku stosowania przepisów Pzp z uwagi na fakt, że nie jest objęty zakresem podmiotowym stosowania przedmiotowej ustawy (art. 4 — art. 6 Pzp). Stosownie do art. 4 Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz 305); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. W ocenie zamawiającego art. 4 pkt 1 Pzp nie ma zastosowania w przedmiotowym przypadku, ponieważ Spółka, zgodnie z przepisem art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nie należy do podmiotów stanowiących jednostki sektora finansów publicznych, wobec wyraźnego wyłączenia spółek prawa handlowego z kręgu tych podmiotów (art. 9 pkt 14). Podobnie art. 4 pkt 2 Pzp nie ma zastosowania w przypadku Spółki, ponieważ dotyczy on innych, niż określone w pkt 1, państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Spółka natomiast nie jest państwową jednostką organizacyjną i posiada osobowość prawną jako spółka kapitałowa prawa handlowego (art. 12 k.s.h.). Jeśli zaś chodzi o zastosowanie art. 4 pkt 3 Pzp, to zamawiający wyjaśnił, że zaznaczenia wymaga fakt, iż wymaga on łącznego spełnienia następujących przesłanek: inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. W dalszej części swojego stanowiska zamawiający przedstawił poglądy doktryny oraz szeroko zacytował orzecznictwo TSUE i na tej podstawie stwierdził, że zestawiając wskazania podane w przytoczonych przez niego fragmentach z przedmiotem działalności zamawiającego, wynikającym zarówno z KRS, jak i z aktu założycielskiego, nasuwa się wniosek, że zamawiający żadnych zadań publicznych nie realizuje. Zasadniczym przedmiotem jego działalności są roboty budowlane związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane. Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie zysku i nie jest finansowany przez żaden podmiot. Jak wskazał na wstępie, Spółka została powołana przez Wojskową Agencję Mieszkaniową, przy czym Akt Założycielski nie wskazuje jednoznacznie na konkretny cel, w którym Spółka została utworzona. Jedynie postanowienie § 7 ust, 2 Aktu Założycielskiego podkreśla, iż Spółka będzie realizowała zadania wynikające z zawartej przez Agencję Mienia Wojskowego umowy o świadczenie usług na rzecz Ministra Obrony Narodowej oraz jednostek podległych i nadzorowanych przez Ministra. Podkreślił przy tym, że przedmiotem tej umowy nie są żadne usługi, których charakter można by określić jako powszechny. Wręcz przeciwnie, umowa ta obejmuje przede wszystkim roboty budowlane, często o specjalistycznym charakterze, a również często takie, których wykonanie wiąże się z obowiązkiem zachowania należytej staranności i posiadania stosownych uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych. Jego zdaniem usług tego typu nie można traktować jako takich, które mają charakter powszechny. W tym miejscu zamawiający również wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) potrzeby o charakterze powszechnym charakteryzują się tym, że ze względu na ich istotne znaczenie dla interesu ogółu ich zaspokajanie i realizacja jest przejmowana przez Państwo, które decyduje się we własnym zakresie świadczyć usługi związane z tymi potrzebami. Następnie wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, iż zachodzi w okolicznościach sprawy przesłanka z punktu 1, to w żaden sposób nie można wywodzić, iż działalność gospodarcza prowadzona przez Spółkę nie ma charakteru przemysłowego ani handlowego. Tak jak podniesiono wyżej, Spółka działa na wolnym rynku, wyłącznie w oparciu o kryteria czysto ekonomiczne prowadzonej działalności gospodarczej, a już samo to, że działalność Spółki nastawiona jest na osiąganie maksymalnych zysków świadczy o tym, iż cel jej działalności ma charakter handlowy. Również w tym zakresie można posiłkować się orzecznictwem TSUE, który wskazywał wielokrotnie od strony negatywnej, iż charakteru przemysłowego ani handlowego nie posiadają potrzeby, których nie jest w stanie zaspokoić wolny rynek. Innymi słowy dotyczą one usług niedostępnych na rynku. Z przyczyn oczywistych w przypadku Spółki nie sposób twierdzić, iż świadczy ona takie usługi. Należy również dodać, iż taki stan faktyczny występował już w chwili powołania Spółki, utrzymuje się obecnie i nie ma praktycznie możliwości aby doszło w tym zakresie do jakiejkolwiek istotnej zmiany. Kolejnym aspektem sprawy, na który zwrócił uwagę zamawiający był brak monopolu Spółki na świadczenie usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, w szczególności jednostek organizacyjnych MON. Spółka działa w warunkach konkurencji z innymi podmiotami, w szczególności z branży budowlanej. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż budżet Ministerstwa Obrony Narodowej przeznaczony na inwestycje oscyluje wokół kwoty 1,2 mld PLN rocznie. Zamówienia udzielane Spółce to szacunkowo ok. 20-25% takiego budżetu rocznie. Reszta środków jest wydatkowana przez Inwestorów na podstawie umów zawartych z innymi przedsiębiorstwami działającymi na rynku. W kontekście powyższego zamawiający przytoczył brzmienie punktu 10 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE: „Termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy”. W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że Spółka ma wręcz obowiązek stosowania kryteriów czysto ekonomicznych w swojej działalności. Powołanie Spółki w żaden sposób nie oznacza zwiększenia ryzyka uprzywilejowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień publicznych, W przypadku Spółki nie można również mówić o finansowaniu przez Państwo. Spółka prowadzi działalność w oparciu o środki własne pochodzące z bieżącej działalności gospodarczej nie uzyskując żadnych dotacji lub innych form finansowania przez Państwo. Ponadto, odnosząc ww. okoliczności faktyczne i przepisy prawa do przedmiotowego zamówienia zamawiający nadmienił, że zostało ono ogłoszone w związku z umową nr 6/WlB/AMW/2022 zawartą dnia 23 marca 2022 r. pomiędzy Skarbem Państwa — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy a Agencją Mienia Wojskowego. Agencja powierzyła Zamawiającemu wykonanie przedmiotu ww. umowy w całości umową cesji nr SVA/6/WlB/AMW/2022 z dnia 31 marca 2022 r. zawartą na podstawie art. 63 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 1a ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ww. ustawy, spółki i towarzystwa budownictwa społecznego utworzone przez Agencję mogą dokonywać wobec Agencji oraz między sobą czynności w zakresie: 1) zarządu i administrowania nieruchomościami; 2) przygotowania, prowadzenia i rozliczania zadań inwestycyjnych, w tym przebudowy i remontów; 3) przygotowania, prowadzenia i rozliczania usług wypoczynkowych, konferencyjnych i szkoleniowych, ochrony obiektów oraz robót budowlanych i remontowych. Przepis art. 63 ust. 1a ww. ustawy wskazuje dodatkowo, że do czynności, o których mowa w ust. 1, dokonywanych przez jednoosobową spółkę Skarbu Państwa reprezentowanego przez Agencję, jeżeli ponad 80% działalności takiej spółki jest wykonywane na rzecz Agencji, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Możliwość świadczenia przez Spółkę usług na rzecz Agencji Mienia Wojskowego oraz jednostek organizacyjnych MON bez zastosowania Pzp nie narusza w opinii Spółki zasad konkurencyjności, gdyż każdorazowo oferta Spółki musi być dla tych podmiotów konkurencyjna, oparta o rynkowe parametry, co zresztą zakłada i podkreśla umowa zawarta pomiędzy Agencją Mienia Wojskowego a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z tą umową żadna inwestycja nie zostanie zlecona do wykonania Agencji (a w dalszej kolejności Spółce) jeżeli oferta wykonawcy nie będzie oparta o kryteria rynkowe oraz wskazane w umowie AMW-MON z dnia 1 grudnia 2016 r. dyrektywy wydatkowania środków publicznych (§ 5 przedmiotowej umowy). Przedmiotem ww. umowy jest określenie zasad świadczenia przez Agencję odpłatnych usług, dostaw i robót budowlanych. Zamawiający po raz kolejny wyjaśnił, że przedmiotem umowy jest dostawa oraz montaż wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 wraz ze stacją monitorującą system w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa budynku nr 4 ze zmianą przeznaczenia wraz z infrastrukturą techniczną k-8156 WCKMed Łódź — zadanie 11748". Umowa dotyczy zatem wyspecjalizowanego podmiotu, jakim jest WCKMed i dostawy na jego potrzeby do biblioteki ww. urządzenia, a nie potrzeb powszechnych. Odnosząc się zaś do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy o AMW zaznaczenia wymaga fakt, że ustawodawca w tym przepisie pozwolił, aby we wskazanym w nim zakresie działalność AMW wyłączona była z reżimu ustawy Pzp. Jeśli zatem pewien…

…Sygn. akt: KIO 2076/18 WYROK z dnia 6 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Komoń Rafał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.10.2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20149 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartóww trybie przetargu nieograniczonego pn.: Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP 101 w Lubartowie” (nr ref Sl/UE/3/2018). przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowania w zakresie zarzutu II oraz V odwołania w związku z cofnięciem zarzutu dotyczącego rozbieżności w określeniu terminu realizacji zamówienia oraz zarzutu odnoszącego się do kwestii związanych z próbką; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i: 2.1. nakazuje Zamawiającemu określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w okresie liczonym od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.2. nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie alternatywnie: (i) postanowień zawierających informacje konieczne do integracji dotychczas funkcjonującego systemu u zamawiającego z nowym system, który w ramach zamówienia ma zostać dostarczony przez wykonawcę, w tym do przekazania niezbędnych informacji związanych z dostępem do interfejsów albo (ii) wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia postanowień dopuszczających możliwości realizacji zamówienia także przez dostarczenie przez wykonawcę nowego sytemu, który zastąpi system obecnie funkcjonujący u zamawiającego oraz zapewni osiągnięcie funkcjonalności wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2.3. nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby wymagane w tym opisie funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług były realizowane bez względu na sposób ich realizacji, tj. aby wymagania dla finalnego sytemu informatycznego zostały określone w sposób umożliwiający swobodny wybór przez wykonawców sposobu ich osiągnięcia, w tym usunięcie postanowień, że dostarczane przez wykonawców podsystemy muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS; 3.W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 4. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów na rzecz wykonawcy - CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 5. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 6 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2076/18 Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartówprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP 101 w Lubartowie” (nr ref Sl/UE/3/2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 187 422132. W dniu 28.09.2018 r. opublikowane zostało ogłoszenie o zamówieniu oraz Zamawiający zamieścił treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu08.10.2018 r. przez wykonawcę CompuGroup Medica Polska Spółki z o.o. wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP ZOZ w Lubartowie", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie. Odwołujący powyższym czynnościom zarzucił naruszenie: I. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 41 pkt 6 p.z.p. poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V.2 oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty dziennej, co - wobec niepewności co do daty zawarcia umowy dotyczącej realizacji zamówienia publicznego - oraz przy rażąco krótkim czasie na wykonanie zamówienia (obliczanym na podstawie ustawowych terminów na dokonanie określonych czynności), nie pozwala na ustalenie czasu na wykonanie zamówienia oraz co uprzywilejowuje dostawcę systemu szpitalnego HIS działającego aktualnie u Zamawiającego, który to wykonawca jako jedyny dysponuje wiedzą dotyczącą uwarunkowań istniejących w siedzibie Zamawiającego, II. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V,2 oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) terminu realizacji zamówienia w sposób istotnie odmienny od postanowień Załącznika nr 4 do SIW Z (Istotne Postanowienia Umowy), co nie pozwala na jednoznaczne ustalenie faktycznych wymagań Zamawiającego co do terminu wykonania zamówienia, przy czym przyjęcie terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIW Z (21 grudnia 2018 r.) świadczy o preferowaniu przez Zamawiającego określonego wykonawcy tj. dostawcę systemu szpitalnego HIS działającego aktualnie u Zamawiającego. III. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie integracji dostarczanego oprogramowania z systemami działającymi w siedzibie Zamawiającego (w szczególności z systemem szpitalnym HIS W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o.) w sposób niekompletny tj. bez jakiegokolwiek opisu tego systemu, w tym bez opisu interfejsów komunikacyjnych istniejących w integrowanym oprogramowaniu, bez opisu struktur bazy danych wykorzystywanych przez system HIS (zwłaszcza bez szczegółowego opisu tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi), a także bez zapewnienia współpracy z dostawcami integrowanego oprogramowania oraz bez zapewnienia możliwości zaoferowania wymiany systemu HIS na , co narusza zasadę uczciwej konkurencji i uprzywilejowuje dostawcę działającego obecnie systemu HIS tj. GABOS Software Sp. z o.o. (względnie podmioty oferujące dostawy oraz usługi dotyczące oprogramowania tej spółki); IV. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ) oraz w Załączniku nr 8 do SIW Z (Oferowane Funkcjonalności Dodatkowe - OFD) wymogu lub możliwości (w przypadku funkcjonalności dodatkowych) dostarczenia oprogramowania o parametrach, które odnoszą się do właściwości i cech działającego w siedzibie Zamawiającego systemu szpitalnego HIS W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o., co - wobec niekompletności SIW Z, która nie zawiera jakichkolwiek informacji technicznych dotyczących tego systemu - uniemożliwia złożenie oferty przez podmiot inny niż GABOS Software Sp. z o.o, (względnie podmiot oferujący dostawy i usługi dotyczące oprogramowania GABOS Software Sp. z o.o.), co stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut dotyczy następujących funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług: a) Zamawiający oczekuje rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS o funkcjonalności umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta (EDM/RDM), dostawy i uruchomienia specjalistycznego oprogramowania mającego na celu wdrożenie nowoczesnych e-usług (e-platformy) oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej w taki sposób, by podsystemy EDM/RDM, e-platformy i digitalizacji pracowały z tym systemem HIS bezpośrednio (online), to jest bez konieczności uruchamiania dodatkowego oprogramowania pośredniczącego, przesyłającego dane w postaci osobnych zbiorów (plików) danych między HIS i dowolnym z podsystemów - wymaganie obligatoryjne z części opisowej sekcji 3 (Założenia i wymagania ogólne dla systemu) - str. 9, akapit drugi OPZ; b) Podsystemy e-usług, digitalizacji i EDM/RDM muszą działać na tej samej bazie danych co system obsługi pacjenta i obiegu informacji medycznej HIS. Podsystemy te muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (w zakresie tej funkcjonalności Odwołujący podnosi również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu dostarczenia rozwiązania informatycznego wykorzystującego bazę danych IBM DB2, którą wykorzystuje system W MS Mediqus [por. str. 9 OPZ] bez dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych) - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 1 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 10 OPZ; c) Podsystemy muszą działać w oparciu o rejestrowany odrębny identyfikator dla każdego użytkownika, przy czym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której którykolwiek z podsystemów wymaga od użytkownika, logowania się innym identyfikatorem, niż ten który dla tego użytkownika jest zdefiniowany w systemie HIS - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 20 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; d) Podsystemy muszą posiadać spójny z systemem HIS mechanizm kontroli dostępu. Dostęp do danych będzie możliwy wyłącznie po dokonaniu uwierzytelnienia - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 21 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; e) Podsystemy muszą w logu systemowym współdzielonym z systemem HIS składować informacje (datę i godzinę z dokładnością do sekundy; adres IP stacji, unikalny identyfikator użytkownika; jeżeli dane w podsystemie uległy zmianie, to również informacje o tym, z jakiej wartości i na jaką wartość została dokonana zmiana), rejestrujący w szczególności: zapisy o zalogowaniu do podsystemu i wylogowaniu z podsystemu każdego z użytkowników, zmianę parametrów konta każdego użytkownika, w szczególności zmianę uprawnień użytkownika, każdą inną zmianę danych zgromadzonych w podsystemie i dopisanie nowych danych do Systemu (wartość początkowa danych powinna być wówczas pusta) funkcjonalność dodatkowa z poz. 26 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 9 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; f) Wszystkie dane słownikowe i rejestry wykorzystywane w podsystemach muszą być spójne z danymi słownikowymi i rejestrami systemu HIS i definiowane w jednym miejscu, którym jest baza danych systemu HIS - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 10 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; g) Proces zarządzania użytkownikami w tym logowanie, polityka haseł w systemie HIS i wdrażanych podsystemach musi być jednolity dla wszystkich podsystemów i systemu HIS Zamawiającego - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 6 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; h) Podczas zakładania konta pacjenta, wprowadzone dane muszą być walidowane przez System z rejestrem pacjentów jednostki znajdującym się w bazie danych Systemu, tj.: jeżeli dane pacjenta znajdują się już w rejestrze pacjentów, to konto w module e-platforma powinno być z tą osobą automatycznie powiązane - tzn. dane takiej osoby nie są dopisywane do rejestru; jeżeli dane pacjenta, nie znajdują się w rejestrze, to osoba taka musi zostać automatycznie dopisana do rejestru pacjentów, a konto w e-platformie automatycznie musi zostać powiązane z ta osobą - wymaganie obligatoryjne z poz. 9 tabeli „Wymagania dla modułu e-platformy" - str. 13 OPZ; i) Zeskanowane i przekazane do RDM dokumenty muszą posiadać odpowiednią nazwę określającą typ dokumentu i być przypisane do przyjmującego oddziału/jednostki organizacyjnej placówki i być dostępne z poziomu aplikacji HIS/RDM funkcjonalność obligatoryjna z poz. 5 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 24 ORZ; j) Oprogramowanie musi umożliwiać realizację poniższego procesu na urządzeniu skanującym; 1) Pracownik na urządzeniu skanującym wprowadza nr PESEL lub nr kartoteki pacjenta lub na podstawie kodu kresowego umieszczonego na dokumentacji (np. w formie naklejki), urządzenie skanujące identyfikuje pacjenta - „sięga" po informacje do bazy pacjentów systemu HIS (...) - funkcjonalności obligatoryjne z poz. 14-15 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej"-str. 25 OPZ. V. art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 - dalej „Rozporządzenie o dokumentach"), w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie wprowadzenia w SIW Z obowiązku złożenia wraz z ofertą próbki oferowanego systemu, lecz zastrzeżenie w to miejsce obowiązku przeprowadzenia „prezentacji próbki systemu", w sytuacji gdy próbka, jako dokument wymieniany w § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach, powinna być składana wraz z ofertą i przechowywana przez okres wskazany w art. 97 ust. 1 p.z.p., co stanowi gwarancję zachowania przejrzystości postępowania. Nadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów tj. dokumentacji unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP ZOZ w Lubartowie obejmującej: A) ogłoszenie o zamówieniu (Dz. Urz. UE z 2018 r., seria S, nr 157, poz. 360832), B) SIWZ, C) Załącznik nr 2 do SIWZ (Harmonogram Projektu), D) Załącznik nr 3 do SIWZ (Prezentacja Próbki Systemu) oraz E) Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne Postanowienia Umowy). na okoliczność wykazania sposobu określenia terminu realizacji zamówienia w tym postępowaniu oraz na okoliczność wykazania planowanego przez Zamawiającego czasu przeznaczonego na ocenę ofert, które to okoliczności świadczą o tym, iż Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego od początku zakładał, iż otrzyma ofertę tylko jednego wykonawcy. Mając na uwadze podniesione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian ogłoszenia oraz SIW Z wskazanych w dalszej części odwołania. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania: CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej „CGM" lub „Odwołujący") jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Odwołujący w ramach swojej działalności oferuje bowiem oprogramowanie oraz usługi podobne do tych, jakie są przedmiotem zamówienia. Postanowienia ogłoszenia oraz SIW Z zawierają jednak wymagania które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny oraz w sposób który wskazuje na istnienie preferencji co do konkretnego dostawcy oprogramowania tj. dostawcy systemu szpitalnego HIS działającego w siedzibie Zamawiającego, co wyłącza uczciwą konkurencję w prowadzonym postępowaniu. Działanie Zamawiającego narusza więc interes CGM, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym zarobku. Zachowanie terminu na wniesienie odwołania: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 września 2018 r., a zatem, jak wskazał Odwołujący, odwołanie wnoszone jest z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Uzasadnienie Ad. 1 Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 41 pkt 6 p.z.p. określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa termin realizacji zamówienia. Analogiczną regulację dotyczącą ogłoszenia o zamówieniu zawiera przepis art. 41 pkt 6 p.z.p. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) jako okres realizacji zamówienia wskazał 21 grudnia 2018 r. (str. 3 ogłoszenia). Powyższa data jest zbieżna z treścią postanowień pkt V.l SIW Z oraz Załącznika nr 2 do SIW Z. Niezależnie od istniejących różnić w określeniu terminu realizacji zamówienia (por. zarzut nr 2), Odwołujący wskazuje, że wskazanie terminu wykonania zamówienia poprzez odniesienie się do konkretnej daty dziennej narusza przepisy art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p., art. 41 pkt 6 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 1-2 p.z.p. Jak wynika z postanowień SIW Z (pkt V,2) przedmiot zamówienia ma być realizowany w etapach oraz terminach opisanych w Załączniku nr 2 do SIW Z (Harmonogram Projektu). We wskazanym wyżej harmonogramie Zamawiający opisał następujące etapy i terminy realizacji zamówienia: 1) Etap I: przygotowanie Projektu Wykonawczego, modernizacja sieci teleinformatycznej, serwerowni, zakup serwerów, stacji roboczych, macierzy dyskowej, przełączników sieciowych, biblioteki taśmowej, UPS, szafy teletechnicznej, kontrolera sieci WiFi, punktów dostępowych WiFi, skanera dokumentacji medycznej, przełącznika FC, licencji oprogramowania backup, licencji dostępowych do serwera, licencji do wirtualizacji wraz instalacją, konfiguracją i uruchomieniem infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania: do dnia 20 grudnia 2018 r. 2) Etap II: zakup licencji, wdrożenie e-usług, oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-platformy wraz z instruktażem dla użytkowników, testy penetracyjne: do dnia 20 grudnia 2018 r. 3) Etap III: przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu: do 21 grudnia 2018 r. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia odwołania oczywistym jest, iż Odwołujący nie ma żadnej możliwości ustalenia daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Co za tym idzie Odwołujący nie może ustalić jaki czas będzie mógł przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Jest to tym bardziej trudne, iż różnica pomiędzy wyznaczonym przez Zamawiającego terminem składania ofert (6 listopada 2018 r.) a terminem wykonania zamówienia (21 grudnia 2018 r.) to 45 dni kalendarzowych (nieco ponad 6 tygodni). Nie ulega jednak wątpliwości, iż Odwołujący nie będzie miał do dyspozycji całego tego czasu (który - jako czas na wykonanie wszystkich obowiązków umownych - i tak byłby ekstremalnie krótki). Wynika to już chociażby z ustawowych terminów dokonywania czynności w ramach postępowania przetargowego. Jak wskazał Odwołujący z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza „progi unijne", a postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, wykonawcy w terminie składania ofert zobowiązani są przedłożyć wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia. Oznacza to, że wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, musi zostać wezwany do złożenia dokumentów, czego wymaga przepis art. 26 ust. 1 p.z.p. Termin do złożenia tych dokumentów nie może być krótszy niż 10 dni. Zakładając nawet, iż Zamawiający wezwie wykonawcę w dniu składania ofert, musi on zakładać, że uzupełnione dokumenty otrzyma 16 listopada 2018 r. Nie można przy tym pomijać faktu, że w treści SIW Z (pkt VII pkt 2) Zamawiający w ramach oceny przewidział przeprowadzenie „prezentacji próbki". Zamawiający nie precyzuje terminu, w którym ta prezentacja miałaby zostać przeprowadzona. Należy jednak zakładać, iż może ona zostać przeprowadzona po złożeniu dokumentów składanych w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 p.z.p. (oczywiście przy założeniu, że łącznie z tym wezwaniem wykonawca zostałby wezwany także do przeprowadzenia prezentacji). Odwołujący podkreśla jednak, iż postanowienia SIW Z wykluczała możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 p.z.p. (np. wówczas, gdyby wykonawca przedłożył brakujące dokumenty wcześniej niż w ostatnim dniu terminu). Wniosek taki wynika z postanowień Załącznika nr 3 do SIW Z, w którym w pkt 1 sekcji „Zasady przeprowadzenia prezentacji Systemu" Zamawiający podał, iż: Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą zostanie poinformowany przez Zamawiającego pisemnie o 2 możliwych terminach przeprowadzenia prezentacji próbki e-usług co najmniej 10 dni przed pierwszym z tych proponowanych terminów", W najkorzystniejszym wariancie (tj. wówczas, gdy Zamawiający będzie dokonywał czynności w dniu, w którym otrzyma dokumenty i nie wystąpi potrzeba kierowania do wykonawcy dodatkowych wezwań) wybór oferty mógłby nastąpić 19 listopada 2018 r. (poniedziałek) Podkreślić jednak należy, iż jest to termin wysoce nieprawdopodobny. Trudno bowiem zakładać, iż Zamawiający - zważywszy skomplikowany charakter zamówienia - byłby w stanie rzetelnie ocenić ofertę w kilka godzin. Tak przeprowadzona ocena siłą rzeczy musiałaby mieć charakter czysto pozorny. Nie bez znaczenia jest także i praktyka obrotu zamówieniowego, która wskazuje, iż zamawiający nigdy nie procedują w minimalnych terminach ustawowych. Jeśli nawet wybór oferty miałby miejsce w dniu 19 listopada 2018 r. to Zamawiający musi zakładać konieczność zachowania 10 dniowego terminu, w którym mogą wpłynąć odwołania (art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) Zamawiający nie może bowiem twierdzić, że oczekuje wyłącznie jednej oferty. Musi więc zakładać, że wpłynie większa liczba ofert. Przy uwzględnieniu dodatkowych 10 dni umowa mogłaby zostać zawarta najwcześniej 30 listopada 2018 r. Oznacza to więc, iż w wysoce nieprawdopodobnym wariancie, w którym Zamawiający zawarłby urnowe w najkrótszym możliwym terminie (przy więcej niż jednej ofercie), czas na realizację zamówienia wynosiłby 21 dni kalendarzowych (15 dni roboczych). W tym czasie Zamawiający oczekuje od wyłonionego wykonawcy przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej, dostawy i wdrożenia sprzętu sieciowego i komputerowego, wdrożenia zamawianego oprogramowanie oraz przeprowadzenia szkoleń. Oczywistym, iż w takiej sytuacji termin realizacji zamówienia określony na 21 grudnia 2018 r. jest terminem całkowicie nierealnym dla każdego wykonawcy innego niż dostawca systemu szpitalnego HIS działającego obecnie u Zamawiającego. Tylko ten wykonawca - znając uwarunkowania istniejące w siedzibie Zamawiającego, a także korzystając z dalszych „udogodnień" zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (por. zarzuty 3-4) byłby w stanie podjąć próbę zrealizowania zamówienia w terminie wskazanym w SIW Z. Zdaniem Odwołującego żaden inny wykonawca - w obecnym kształcie SIWZ - nie będzie w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż analiza okoliczności faktycznych towarzyszących niniejszemu postępowaniu, a także unieważnionemu postępowaniu na ten sam zakres dostaw i usług, prowadzi do wniosku, iż taki sposób ukształtowania wymagań Zamawiającego, nie jest wynikiem przypadku, czy niewiedzy, a Zamawiający jeśli nie dąży, to przynajmniej przyjmuje założenie, że w postępowaniu otrzyma wyłącznie jedną ofertę. Jak już wskazywano powyżej Zamawiający prowadził już wcześniej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie i nazwie identycznymi z zakresem i nazwą postępowania niniejszego. Wcześniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 17 sierpnia 2018 r. (ogłoszenie opubl. w Dz. Urz. UE z 2018 r., seria S, nr 157, poz. 360832). W sekcji 11.3 ogłoszenia Zamawiający zawarł wówczas następujące stwierdzenie dotyczące terminu realizacji zamówienia: „Rozpoczęcie 1.10.2018. Zakończenie 21.12.2018". Należy w tym miejscu zauważyć, że w ogłoszeniu o zamówieniu termin składania ofert został wyznaczony na 24 września 2018 r. Należy zatem na tej podstawie przyjmować, iż Zamawiający zakładał, iż ocena ofert i zawarcie umowy z wyłonionym wykonawcą zajmą tylko tydzień. Taki termin nie jest zaś możliwy do dotrzymania bez uzyskania deklaracji, iż wykonawca ten złoży dokumenty i będzie gotowy do prezentacji próbki w terminie daleko krótszym niż ustawowy termin wynikający z art. 26 ust. 1 p.z.p. Ponadto Zamawiający musi przyjmować założenie, że w postępowaniu otrzyma tylko jedną ofertę. Tylko wówczas mógłby bowiem zawrzeć umowę przed upływem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Nie ulega wątpliwości, iż taki sposób prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest rażąco sprzeczny z podstawowymi zasadami p.z.p. Stąd też - w realiach niniejszego postępowania - określenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty dziennej, jest sprzeczne z przepisami art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wypowiedzi zawarte w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej tj. w: a) wyroku z 4 listopada 2013 r. (KIO 2411/13): Ustalony przez zamawiającego w konkretnej dacie termin na uruchomienie usług, bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia na podjęcie działań ze strony wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usług, narusza art. 29 ust 1 i art 7 ust 1 p.z.p. b) wyrok z 2 września 2016 r. (KIO 1557/16): W ocenie Izby zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia. W związku z powyższym Izba nakazała ustalenie terminów przez zastąpienie w SIW Z konkretnych dat kalendarzowych na terminy wskazujące czas trwania ze wskazaniem początkowego biegu terminu od określonego zdarzenia np.: 3 miesiące od daty zawarcia umowy. Odwołujący przyłączając się do stanowiska wyrażonego w przywołanych wyrokach, wniósł: - o nakazanie, aby Zamawiający zmienił postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ten sposób, żeby określił on termin realizacji zamówieniapoprzez odniesienie go do daty zawarcia umowy - ustalenia, na 5 miesięcy licząc od tego terminu, z terminem realizacji Etapu I przypadającego na 4 miesiące od podpisania umowy, a Etapów II-III - na 5 miesięcy od podpisania umowy). Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p - niejednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia: (wewnętrzna sprzeczność dokumentacji przetargowej) Jak już wskazywano przy omawianiu zarzutu nr 1, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIWZ (pkt V.l SIW Z oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) termin wykonania zamówienia określił jako 21 grudnia 2018 r. Odwołujący podnosi, iż określone wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z są rażąco sprzeczne postanowieniami Załącznika nr 4 do SW IZ (Istotne Postanowienia Umowy), który w § 5 ust. 1 przewiduje, iż „Wykonanie całości Przedmiotu Umowy nastąpi do 15 tygodni od daty zawarcia Umowy". Odwołujący stwierdza zatem, iż opis przedmiotu zamówienia w opisanym wyżej zakresie jest niejednoznaczny, co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 p.z.p. Wykonawcy nie mają bowiem możliwości jednoznacznego ustalenia, który z podanych terminów realizacji umowy należy uznać za prawidłowy. Nie może o tym przesądzać ilość wystąpień określonego terminu w dokumentacji przetargowej. Odwołujący podkreślił, iż ogłoszenie o zamówieniu zazwyczaj jest pierwszym dokumentem, na podstawie którego wykonawcy uzyskują wiedzę o warunkach zamówienia. Dotyczy to w szczególności ogłoszeń dotyczących zamówień o wartości powyżej „progów unijnych", które są publikowane także w innych wersjach językowych. Skoro zaś żaden z potencjalnych wykonawców nie ma obowiązku zakładać, że pomiędzy ogłoszeniem, a SIW Z będą występowały różnice, ogłoszenie o zamówieniu może być jedynym źródłem informacji o terminie realizacji zamówienia. Skoro zaś w przedmiotowym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest skrajnie restrykcyjny (tak jak to wynika z ogłoszenia) oczywistym jest, że ma to wpływ na ograniczenie liczby oferentów. Okoliczność ta mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego, który korzysta z dofinansowania unijnego. Opisywana nieprawidłowość może bowiem skutkować naliczeniem korekty finansowej (lub pomniejszeniem wydatków) w wysokości do 25% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie. Odwołujący podniósł również, iż opisywana wyżej rozbieżność w określeniu terminu realizacji zamówienia może być w przyszłości wykorzystana jako potencjalna przyczyna zmiany zawartej umowy albo podstawa do odstąpienia od naliczania kar umownych. W każdym z dwóch wymienionych przypadków modyfikacja warunków realizacji zamówienia z całą pewnością miałaby charakter na tyle daleko idący, że de facto kształtowałaby ona zupełnie nowe zamówienie. Aby więc zapewnić równe warunki ubiegania się o zamówienie, w ocenie Odwołującego, koniecznym jest usunięcie sygnalizowanej rozbieżności. Co do wpływu różnic w ustaleniu terminu wykonania zamówienia i przyjęciu - jako obowiązującego - terminu krótszego, Odwołujący powołuje się na argumentację przytoczoną przy omawianiu pierwszego z podniesionych zarzutów. Odwołujący stwierdza zatem, iż taki sposób ukształtowania terminu realizacji zamówienia niewątpliwie promuje dotychczasowego dostawcę systemu szpitalnego działającego u Zamawiającego (Gabos Software Sp. z o.o.). Odwołujący przyłączając się do stanowiska wyrażonego w przywołanych wyrokach, wniósł: - o nakazanie, aby Zamawiający zmienił postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z w ten sposób, żeby określił on termin realizacji zamówienia poprzez odniesienie go do daty zawarcia umowy - ustalenia, na 5 miesięcy licząc od tego terminu, z terminem realizacji Etapu I przypadającego na 4 miesiące od podpisania umowy, a Etapów II-III - na 5 miesięcy od podpisania umowy. Ad. 3-4 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. - niekompletność opisu przedmiotu zamówienia Na wstępie Odwołujący wskazał, że zarzuty z pkt lll-IV dotyczą zbliżonych zagadnień i w związku z tym ich uzasadnienie zostanie przedstawione łącznie. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (por. OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Nie ulega wątpliwości, w ocenie Odwołującego, iż oprogramowanie e-usług oraz system szpitalny są ze sobą funkcjonalnie powiązane i pomiędzy oboma systemami musi istnieć możliwość wymiany danych. Konieczne jest więc przeprowadzenie integracji systemu HIS oraz oprogramowania e-usług. Jakkolwiek więc częstym wariantem dostaw oprogramowania e-usług jest rozbudowa systemu HIS dokonywana przez producenta tego właśnie systemu, to jednak, zdaniem Odwołującego, nie można tracić z pola widzenia faktu, iż postępowanie niniejsze prowadzone jest w trybie konkurencyjnym, co nakłada na Zamawiającego obowiązek zapewnienia dostępu do zamówienia podmiotom innym niż producent systemu HIS. Zamawiający musi również wywiązać się z obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 p.z.p. dotyczących kompletności opisu przedmiotu zamówienia. Analiza wymagań SIW Z wskazuje jednak na to, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający adresuje zamówienie wyłącznie do jednego wykonawcy tj. dostawcy systemu HIS. Świadczą o tym już okoliczności opisywane w uzasadnieniu zarzutów I i II. Niezależnie jednak o zagadnień dotyczących terminu realizacji zamówienia dalsze wymagania OPZ dobitnie świadczą o tym, iż konkurencyjność w postępowaniu niniejszym została w praktyce wyłączona, a cała procedura stwarza jedynie pozór procedury otwartej. Zamawiający w treści OPZ stawia wymagania techniczne, z których wynika, w ocenie Odwołującego, iż oczekuje on ścisłej i pełnej integracji oprogramowania e-usług z systemem HIS. Świadczą o tym, jak wskazał Odwołujący, w szczególności wymagania obligatoryjne wymienione w zarzucie IV. Zamawiający w szczególności wymaga aby: a) oprogramowanie e-usług działało w oparciu o tę samą bazę danych co system HIS tj. bazę danych IBM DB2; b) oprogramowanie e-usług posiadało system uwierzytelniania użytkowników wspólny z systemem HIS; c) oprogramowanie e-usług pobierało i przekazywało z/do systemu HIS dane np. dane słownikowe. Jak następnie wskazał Odwołujący stawiając takie wymagania Zamawiający jednocześnie nie udostępnia żadnych informacji technicznych dotyczących systemu HIS, co samo w sobie stanowi o niekompletności opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 p.z.p.). W miejsce wymaganego opisu Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIW Z (str. 9) zawarł następujące stwierdzenie: „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak również nie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa, dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej." Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, że brak wiedzy Zamawiającego co do właściwości posiadanego oprogramowania nie może stanowić usprawiedliwienia dla rażącego naruszania podstawowych zasad p.z.p. Zamawiający w każdym wypadku powinien sporządzić opis przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, tak aby nie tylko producent rozbudowywanego systemu mógł wziąć udział w postępowaniu. Tymczasem OPZ w sposób otwarty faworyzuje tylko jednego wykonawcę. Nawet bowiem gdyby rozważać zastosowanie „inżynierii wstecznej" to i tak - przy narzucanym przez Zamawiającego terminie wykonania zamówienia - żaden wykonawca poza producentem systemu HIS, nie ma najmniejszej szansy na zrealizowanie zamówienia. Nawet zaś gdyby termin ten był dłuższy, to i tak dochodziłoby do naruszenia przepisów p.z.p., a to ze względu na fakt, iż potencjalni wykonawcy {inni niż producent systemu HIS) zostaliby obciążeni obowiązkiem zebrania informacji koniecznych do wykonania zamówienia, już na etapie jego realizacji. To zaś stoi w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. (nierówne traktowanie) oraz prowadziłoby naruszenia zasady uczciwej konkurencji {art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p.). Powyższe twierdzenie znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu Odwołujący powołał następujące orzeczenia: a) wyrok z 15 stycznia 2014 r. (KIO 2942/13): Brak udostępnienia danych niezbędnych do wykonania integracji z systemem stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. Ten przepis obliguje zamawiającego do wyczerpującego i pełnego opisu przedmiotu zamówienia, który powinien zawierać wszystkie niezbędne informacje, mające lub mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie kosztów wykonania zamówienia. b) Wyrok z 22 listopada 2013 r. (KIO 2600/13): Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia niezbędnych informacji przez zadekretowanie, że ich uzyskanie czyni elementem zamówienia spoczywającym na wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Taki zabieg w oczywisty i nadmierny sposób preferuje kosztem Odwołujących trzeciego wykonawcę - A., który wykonał większość systemów, z których dane mają być migrowane, lub z którymi ma być zapewniona integracja, (czyli system i. aktualnie funkcjonujący u Zamawiającego). Zatem tylko ten wykonawca zna przed złożeniem oferty zasady i miejsce składowania danych, relacje i powiązania danych, sposób i format zapisu danych w oprogramowaniu L, podczas gdy Odwołujący będą mogli poznać te uwarunkowania wymaganej przez Zamawiającego migracji danych dopiero na etapie realizacji zamówienia. Ponadto wyłącznie A., jako producent oprogramowania I. może zaoferować zintegrowanie nowych modułów części medycznej z funkcjonującymi modułami części administracyjnej niezależnie od braków opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Natomiast Odwołujący musieliby złożyć oferty bez znajomości uwarunkowań integracji', gdyż Zamawiający nie tylko nie opisał stosowanych w użytkowanym przez siebie systemie I. procedur i interfejsów wymiany danych, ale wręcz oświadczył, że nie wie, czy takowe w tym oprogramowaniu istnieją. Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający nie udostępnia informacji technicznych dotyczących systemu HIS, w zakresie koniecznym do wykonania zamówienia, jedynym środkiem umożliwiającym zachowanie konkurencyjności postępowania, jest dopuszczenie możliwości wymiany systemu HIS. Z zarzutem dotyczącym braku prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia korespondują, zdaniem Odwołującego, zarzuty dotyczące funkcjonalności oprogramowania e-usług, których dostarczenie wymagałoby wykonania integracji z systemem HIS. Odwołujący w odniesieniu do funkcjonalności wymienionych w treści zarzutu nr IV, wskazuje zatem, iż bezsprzecznie opisują one zasady interakcji (integracji) z systemem HIS. Jako, że Zamawiający nie zapewnia warunków umożliwiających wykonanie integracji w żądanym terminie, wymagania te obecnie mają charakter czysto dyskryminacyjny. Jeśli chodzi o pierwszą z funkcjonalności (pkt a) świadczy o tym wymóg „bezpośredniej integracji" oprogramowania eusług i systemu HIS (bez oprogramowania pośredniczącego). Takie rozwiązanie uniemożliwia zastosowanie jakichkolwiek uniwersalnych technologii integracyjnych. Wykonanie takiego rodzaju integracji bez jakichkolwiek informacji technicznych o integrowanym systemie HIS jest więc praktycznie niemożliwe, a już na pewno nie może to nastąpić w terminie kilkunastu dni. Rażąco dyskryminacyjny ma również, w ocenie Odwołującego, wymóg dostarczenia oprogramowania e-usług, które funkcjonowałoby w oparciu o bazę danych systemu HIS (pkt b). Chodzi więc o to, że oferowane oprogramowanie musi wykorzystywać bazę danych posiadaną już przez Zamawiającego. Restrykcja dotyczy więc nie tylko rodzaju i producenta bazy danych (IBM DB2), ale i samej instalacji (wykluczone jest więc wykorzystanie bazy danych działającej obok bazy systemu HIS). Odwołujący podnosi, że wymóg działania oprogramowania na bazie danych konkretnego producenta (IBM) narusza przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. już chociażby ze względu na brak możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Przepisy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. zostają również naruszone ze względu na wymóg współpracy oprogramowania e-usług z bazą systemu HIS. Żaden z wykonawców (poza GABOS Software) nie zna struktury baz danych systemu HIS i nie jest w stanie zapewnić współdziałania swojego oprogramowania z tą bazą. Już więc sam ten wymóg wyłącza możliwość złożenia oferty przez podmiot inny niż dostawca systemu HIS. Podobny skutek ma wprowadzenie wymagań dotyczących funkcjonalności wymienionych w pkt c)-h), ponieważ odwołują się one bezpośrednio do właściwości systemu HIS, które zostały opisane w SIW Z (zasady uwierzytelniania oraz tworzenia logów systemowych, które mają być współdzielone z systemem HIS, a także konieczność wykorzystania danych słowników i rejestrów systemu HIS). Z kolei funkcjonalności wymienione w pkt i)-j) odnoszą się albo do działania systemu HIS (zapewnienie dostępu do danych oprogramowania e-usług w systemie HIS) albo dotyczą konieczności zapewnienia możliwości pobierania danych z systemu HIS. Odwołujący ponownie wskazuje, iż dostarczenie oprogramowania spełniającego powyższe wymagania jest niewykonalne dla każdego wykonawcy poza producentem systemu HIS. Z całą pewnością - na co już wskazywano - nie jest możliwe wykonanie oczekiwanych integracji w terminie realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie, aby Zamawiający wprowadził do SIW Z zmiany polegające na: a) dopuszczeniu dostawy oprogramowania e-usług łącznie z wymianą systemu HIS; b) wykreśleniu z SIW Z wszystkich wymagań wymienionych w zarzucie nr IV przy czym w przypadku dopuszczenia wymiany systemu HIS żądanie wykreślenia dotyczy tylko wymagań z pkt a) i b). Ad. 5 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z §13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach, w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia odwołania Zamawiający w Załączniku nr 3 do SIW Z (Prezentacja Próbki Systemu) opisał zasady przeprowadzania prezentacji oferowanego oprogramowania e-usług. Jakkolwiek w nazwie dokumentu Zamawiający odnosił się do „próbki", to jednak w samym Załączniku, jak i w SIW Z nie wprowadził on obowiązku złożenia próbki wraz z ofertą. Tymczasem zgodnie z treścią §13 ust, 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach próbka jest dokumentem składanym w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania opisane w SIW Z. Jak każdy dokument przedkładany w postępowaniu powinna być ona więc traktowana jako załącznik do protokołu. Co za tym idzie Zamawiającego obciąża też obowiązek przechowywania próbek przez okres wskazany w art. 97 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podniósł, iż zastąpienie obowiązku złożenia próbki, wymaganiami dotyczącymi wyłącznie prezentacji, narusza przywołane wyżej przepisy, a także stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania. Podkreślić bowiem należy, iż o ile próbka może być przedmiotem badania po zakończeniu prezentacji (np. w toku postępowania odwoławczego), o tyle prezentacja dokumentowana jest wyłącznie protokołem, który nie pozwala ustalić czy czynności podejmowane przez Zamawiającego w trakcie prezentacji byty prawidłowe czy nie. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obecne postanowienia Załącznika nr 3 do SIW Z, są w tym zakresie istotnie odmienne od treści Załącznika nr 3 do SIW Z obowiązującego w poprzednio prowadzonym i unieważnionym postępowaniu przetargowym, w którym Zamawiający w sekcji „Wymagania dotyczące przygotowania, złożenia i zwrotu próbki" wprowadził następujące postanowienia: „W celu zaprezentowania Zamawiającemu, że oferowane przez Wykonawcę oprogramowanie posiada wymagane funkcjonalności podstawowe oraz zadeklarowane funkcjonalności dodatkowe (o ile wykonawca je wskaże w treści oferty), Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty próbkę Systemu podlegającą weryfikacji i ocenie” W ocenie Odwołującego postanowienia obecnego Załącznika nr 3 do SIW Z naruszają przywołane wyżej przepisy ustawy i rozporządzenia. Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie, aby Zamawiający uzupełnił SIW Z o wymagania dotyczące przedłożenia próbki systemu, jako dokumentu przedkładanego wraz z ofertą. Zamawiający pismem z dnia 30.10.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego. Odwołujący pismem z dnia 31.10.2018 r. uzupełnił swoją argumentację uzupełniając materiał dowodowy o załącznik nr 7 do Regulaminu konkursu – wzór umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014 – 2020. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (w tym w szczególności załącznikami zawierającymi opis przedmiotu zamówienia) oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu jednakże ze względu na braki opisu przedmiotu zamówienia oraz niekorzystnej dla niego ustalenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia nie może on złożyć oferty w niniejszym postępowaniu. W ramach wniesionych zarzutów zakwestionował on sposób liczenia terminu realizacji świadczenia oraz wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia umożliwiającą sporządzenie oferty w taki sposób, aby usunąć elementy dyskryminujące pozostałych wykonawców z wyjątkiem wykonawcy, który jest wytwórcą systemu HIS (Hospital Information System) obecnie funkcjonującego u Zamawiającego. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z wraz z załącznikami (w tym w szczególności dokumentacji zawierającej opis przedmiotu zamówienia – dalej zwany: „OPZ” – załącznik nr 1, załącznik nr 3 – prezentacja próbki), jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Wśród tej ostatniej Izba w szczególności uwzględniła dokonane przez Zamawiającego w dniu 19, 23 oraz 25 października 2018 r. modyfikacje treści SIWZ. W szczególności Izba poddała ocenie dowody w postaci dokumentacji prowadzonego postępowania. W zakresie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji unieważnionego uprzednio postępowania obejmującego tożsamy zakres przedmiotowy Izba wskazuje, że to obowiązkiem Stron i Uczestników postępowania jest składanie dowodów na potwierdzenie okoliczności podnoszonych przez Nich w toku sprawy odwoławczej. Izba nie ma obowiązku „sięgania” do dokumentacji dostępnej w domenie publicznej. Jednakże w tym zakresie twierdzenia Odwołującego nie były, co do zasady, negowane przez uczestników sporu, w tym w szczególności przez Zamawiającego. Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do informacji, na które powoływał się Zamawiający w toku rozprawy (postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których udział brał Odwołujący). Izba oceniając zarzuty zawarte w odwołaniu ustaliła, że wydanie rozstrzygnięcia jest możliwe już w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. ogłoszenie o zamówieniu, treść SIW Z wraz z załącznikami (w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1, harmonogram oraz wzór umowy), jak również dokonaną przez Zamawiającego modyfikację tej dokumentacji (pismami z dnia 23 i 25 października 2018 r.). Izba dopuściła oraz poddała ocenie złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód w postaci wzoru umowy na dofinansowanie projektu ze środków UE. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba poddając analizie zarzuty zawarte w odwołaniu, jak również zapoznając się ze stanowiskiem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego uznała, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był, co do zasady kwestia sporną. Zgodnie z częścią IV SIWZ zatytułowaną: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania, licencji i sprzętu teleinformatycznego, komputerowego oraz instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-usług o cechach użytkowych i parametrach technicznych określonych szczegółowo w Załączniku nr 1 do SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowią zakresy: Zakres 1 pt. „Szkolenia pracowników” — przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu; Zakres 2 pt. „Uruchomienie e-usług - zakup licencji, wdrożenie” — zakup licencji, wdrożenie następujących e-usług: rdm/edm, e-rejestracja, e-badanie, e-powiadomienia, e-dokumentacja, e-kolejka, ewywiad/e-ankieta, e-archiwum, oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-Platformy wraz z instruktażem dla Użytkowników, testy penetracyjne; Zakres 3 pt. „Uruchomienie e-usług - sprzęt teleinformatyczny” — instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania systemowego, wirtualizacyjnego i narzędziowego; Zakres 4 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup serwerów” — zakup serwera na potrzebę wirtualizacji, zakup serwera na potrzebę systemu ochrony danych; Zakres 5 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup innych urządzeń” — zakup macierzy dyskowej, zakup przełączników sieciowych rdzeniowych, zakup przełączników sieciowych dostępowych 48 portowych POE+, zakup przełączników sieciowych dostępowych 24 portowych, zakup biblioteki taśmowej, zakup UPS dla przełączników dostępowych, zakup szafy teletechnicznej wraz z wyposażeniem, zakup UPS do Serwerowni, zakup kontrolera sieci WiFi, zakup punktów dostępowych sieci WiFi, zakup skanera dokumentacji medycznej, zakup przełącznika FC; Zakres 6 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup oprogramowania narzędziowego” — zakup licencji oprogramowania backup, zakup licencji dostępowych do serwera, zakup licencji oprogramowania do wirtualizacji; Załącznikami do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający uczynił: Integralną część niniejszej SIWZ stanowią: Załącznik nr I do SIWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia Załącznik nr 2 do SIWZ — Harmonogram Projektu Załącznik nr 3 do SI WZ — Prezentacja próbki Systemu Załącznik nr 4 do SIWZ — Istotne Postanowienia Umowy; Załącznik nr 5 do SIWZ — Formularz Oferty Załącznik nr 5a — Założenia i wymagania dot. infrastruktury i sprzętu Załącznik nr 6 do SIWZ — Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Załącznik nr 6A do SIWZ — Wykaz osób Załącznik nr 6B do SI WZ — Wykaz usług Załącznik nr 7 do SIWZ — Wykaz oferowanych produktów Załącznik nr 7A do SIWZ - JEDZ Załącznik nr 8 do SIWZ — Oferowane funkcjonalności dodatkowe Załącznik nr 8A do SIWZ — Grupa kapitałowa Zgodnie z treścią pkt 3 załącznika nr 1 do SIW Z str. 9 – (Opis przedmiotu zamówienia) zatytułowanego „Założenia i wymagania ogólne dla systemu” Zamawiający wskazał m.in., że: Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu umowy, tj. rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (system W MS Mediqus firmy Gabos Software Sp. z o.o., ul. Generała Leona Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2), dostarczy i wdroży system e-usług, udostepniający e-usługi dla Pacjentów i Personelu medycznego placówek Zamawiającego. W ramach systemu e-usług Wykonawca dostarczy rozwiązanie posiadające: - podsystem (oprogramowanie) do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej, - podsystem (oprogramowanie) e-platformy, udostępniający usługi elektroniczne (e-usług), - podsystem (oprogramowanie) RDM/EDM, umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) jako okres realizacji zamówienia wskazał 21 grudnia 2018 r. (str. 3 ogłoszenia). Termin ten został przesunięty w wyniku modyfikacji na dzień 25.02.2019 r. (zakończenie realizacji umowy z wykonawcą). Jak wynika z postanowień SIW Z (pkt V.2) przedmiot zamówienia ma być realizowany w etapach oraz terminach opisanych w Załączniku nr 2 do SIW Z (Harmonogram Projektu). We wskazanym wyżej harmonogramie Zamawiający opisał następujące etapy i terminy realizacji zamówienia: 1) Etap I: przygotowanie Projektu Wykonawczego, modernizacja sieci teleinformatycznej, serwerowni, zakup serwerów, stacji roboczych, macierzy dyskowej, przełączników sieciowych, biblioteki taśmowej, UPS, szafy teletechnicznej, kontrolera sieci WiFi, punktów dostępowych WiFi, skanera dokumentacji medycznej, przełącznika FC, licencji oprogramowania backup, licencji dostępowych do serwera, licencji do wirtualizacji wraz instalacją, konfiguracją i uruchomieniem infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania: do dnia 20 grudnia 2018 r. 2) Etap II: zakup licencji, wdrożenie e-usług, oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-platformy wraz z instruktażem dla użytkowników, testy penetracyjne: do dnia 20 grudnia 2018 r. 3) Etap III: przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu: do 21 grudnia 2018 r. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 4 do SIW Z (Istotne Postanowienia Umowy), który w § 5 ust. 1 przewiduje, iż „Wykonanie całości Przedmiotu Umowy nastąpi do 15 tygodni od daty zawarcia Umowy". Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Zamawiający w treści OPZ postawił wymagania techniczne, z których wynika, iż oczekuje on ścisłej i pełnej integracji oprogramowania e-usług z systemem HIS. Świadczą o tym w szczególności wymagania wymienione poniżej: a) oprogramowanie e-usług działało w oparciu o tę samą bazę danych co system HIS tj. bazę danych IBM DB2; b) oprogramowanie e-usług posiadało system uwierzytelniania użytkowników wspólny z systemem HIS; c) oprogramowanie e-usług pobierało i przekazywało z/do systemu HIS dane np. dane słownikowe. Zamawiający w treści SIWZ (w Załączniku nr 1 do SIWZ str. 9) zawarł następujące stwierdzenie: „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak równieżnie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa, dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej." Odwołujący kwestionował również następujące funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług: a) Zamawiający oczekuje rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS o funkcjonalności umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta (EDM/RDM), dostawy i uruchomienia specjalistycznego oprogramowania mającego na celu wdrożenie nowoczesnych e-usług (e-platformy) oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej w taki sposób, by podsystemy EDM/RDM, e-platformy i digitalizacji pracowały z tym systemem HIS bezpośrednio (online), to jest bez konieczności uruchamiania dodatkowego oprogramowania pośredniczącego, przesyłającego dane w postaci osobnych zbiorów (plików) danych między HIS i dowolnym z podsystemów - wymaganie obligatoryjne z części opisowej sekcji 3 (Założenia i wymagania ogólne dla systemu) - str. 9, akapit drugi OPZ; b) Podsystemy e-usług, digitalizacji i EDM/RDM muszą działać na tej samej bazie danych co system obsługi pacjenta i obiegu informacji medycznej HIS. Podsystemy te muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (w zakresie tej funkcjonalności Odwołujący podnosi również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu dostarczenia rozwiązania informatycznego wykorzystującego bazę danych IBM DB2, którą wykorzystuje system W MS Mediqus [por. str. 9 OPZ] bez dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych) - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 1 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 10 OPZ; c) Podsystemy muszą działać w oparciu o rejestrowany odrębny identyfikator dla każdego użytkownika, przy czym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której którykolwiek z podsystemów wymaga od użytkownika, logowania się innym identyfikatorem, niż ten który dla tego użytkownika jest zdefiniowany w systemie HIS - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 20 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; d) Podsystemy muszą posiadać spójny z systemem HIS mechanizm kontroli dostępu. Dostęp do danych będzie możliwy wyłącznie po dokonaniu uwierzytelnienia - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 21 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; e) Podsystemy muszą w logu systemowym współdzielonym z systemem HIS składować informacje (datę i godzinę z dokładnością do sekundy; adres IP stacji, unikalny identyfikator użytkownika; jeżeli dane w podsystemie uległy zmianie, to również informacje o tym, z jakiej wartości i na jaką wartość została dokonana zmiana), rejestrujący w szczególności: zapisy o zalogowaniu do podsystemu i wylogowaniu z podsystemu każdego z użytkowników, zmianę parametrów konta każdego użytkownika, w szczególności zmianę uprawnień użytkownika, każdą inną zmianę danych zgromadzonych w podsystemie i dopisanie nowych danych do Systemu (wartość początkowa danych powinna być wówczas pusta) funkcjonalność dodatkowa z poz. 26 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 9 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; f) Wszystkie dane słownikowe i rejestry wykorzystywane w podsystemach muszą być spójne z danymi słownikowymi i rejestrami systemu HIS i definiowane w jednym miejscu, którym jest baza danych systemu HIS - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 10 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; g) Proces zarządzania użytkownikami w tym logowanie, polityka haseł w systemie HIS i wdrażanych podsystemach musi być jednolity dla wszystkich podsystemów i systemu HIS Zamawiającego - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 6 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; h) Podczas zakładania konta pacjenta, wprowadzone dane muszą być walidowane przez System z rejestrem pacjentów jednostki znajdującym się w bazie danych Systemu, tj.: jeżeli dane pacjenta znajdują się już w rejestrze pacjentów, to konto w module e-platforma powinno być z tą osobą automatycznie powiązane - tzn. dane takiej osoby nie są dopisywane do rejestru; jeżeli dane pacjenta, nie znajdują się w rejestrze, to osoba taka musi zostać automatycznie dopisana do rejestru pacjentów, a konto w e-platformie automatycznie musi zostać powiązane z ta osobą - wymaganie obligatoryjne z poz. 9 tabeli „Wymagania dla modułu e-platformy" - str. 13 OPZ; i) Zeskanowane i przekazane do RDM dokumenty muszą posiadać odpowiednią nazwę określającą typ dokumentu i być przypisane do przyjmującego oddziału/jednostki organizacyjnej placówki i być dostępne z poziomu aplikacji HIS/RDM funkcjonalność obligatoryjna z poz. 5 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 24 ORZ; j) Oprogramowanie musi umożliwiać realizację poniższego procesu na urządzeniu skanującym; 1) Pracownik na urządzeniu skanującym wprowadza nr PESEL lub nr kartoteki pacjenta lub na podstawie kodu kresowego umieszczonego na dokumentacji (np. w formie naklejki), urządzenie skanujące identyfikuje pacjenta - „sięga" po informacje do bazy pacjentów systemu HIS (...) - funkcjonalności obligatoryjne z poz. 14-15 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 25 OPZ. Na tak postawione wymagania związane z terminem realizacji oraz wymagania związane ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp w zakresie zarzutu odnoszącego się do określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny w ogłoszeniu o zamówieniu oraz treści SIW Z (zarzut nr I) oraz zarzutu odnoszącego się do próbki (zarzut nr V), ze względu na cofnięcie odwołania w tym zakresie przez Odwołującego. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest tym samym bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia merytorycznego. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1023/18,z dnia 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16 oraz w wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Zarzut nr I – termin realizacji przedmiotu zamówienia W zakresie zarzutu w postaci art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy Pzp przez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V.2 oraz Załącznik nr 2 do SIWZ) terminu realizacji zamówienia przez wskazanie konkretnej daty dziennej Izba uznała zarzut ten za uzasadniony. Termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Konkretyzacja opisu przedmiotu zamówienia w postaci dyrektywy ujętej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje takie skonstruowanie tego opisu aby każdy z wykonawców mógł przewidzieć zakres swoich obowiązków i uprawnień na etapie realizacji świadczenia, w tym aby mógł ocenić w sposób jednoznaczny przedmiotowo istotne elementy przyszłej umowy (essentialia negotti) – do których w przypadku świadczenia w postaci usługi lub dostawy należy zaliczyć także termin jej wykonania. Stąd też Izba brak precyzyjnego dookreślenia terminu realizacji świadczenia, na skutek możliwości jego skrócenia w wyniku przebiegu procedury związanej z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym czasu na rozpoznanie ewentualnych środków odwoławczych), godzi w zasady ujęte w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże, jak słusznie wskazywał Odwołujący, brak jest możliwości przewidzenia w jakim terminie dojdzie do podpisania umowy z wykonawcą, i tym samym jaki w rzeczywistości będzie okres, a nie termin, realizacji świadczenia. Nie sposób w tym wypadku zgodzić się z Zamawiającym, że termin określony konkretną datą w sposób wystarczający zabezpiecza interesy obu stron umowy. Umowy zawierane w ramach zamówień publicznych winny być odmiennie oceniane od umów zawieranych w ramach swobodnego obrotu gospodarczego. W tym bowiem wypadku mamy do czynienia z umową o adhezyjnym charakterze ocenianą na tym etapie nie tylko pod kątem art. 3531 ustawy Kodeks cywilny ale przede wszystkim w kontekście wpływu jej przyszłych postanowień na zasady obowiązujące w ramach systemu zamówień publicznych. Stąd też każdy z wykonawców, gdyż na tym etapie postępowania potencjalni wykonawcy powinni mieć zagwarantowane identyczne szanse w dostępie do zamówienia, winien mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji swoich obowiązków tak aby dokonać wyceny przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący w tym przypadku rzeczywistą i uczciwą konkurencję na etapie ubiegania się o to zamówienie. Brak możliwości dookreślenia swoich obowiązków skutkuje każdorazowo nieporównywalnością oferty, gdyż istotne elementy przyszłego świadczenia pozostawia w sferze domysłów i przypuszczeń wykonawców. Aby zatem zagwarantować im równy dostęp do zamówienia, zaś podmiotowi zamawiającemu pewność, że złożone oferty będą porównywalne w stopniu co najmniej dostatecznym, należy doprowadzić do sytuacji aby każdy z wykonawców dysponował, co do zasady identycznymi warunkami początkowymi, w szczególności w zakresie, który jest zależny od podmiotu zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIW Z w taki sposób, aby termin (okres) realizacji przedmiotu zamówienia swój początek miał w momencie podpisania umowy z wykonawcą wyłonionym w ramach prowadzonego postępowania. Powyższe mimo dokonanej już przez Zamawiającego modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z będzie wymagało kolejnej zmiany, gdyż okres realizacji przedmiotu zamówienia ustalony datą dzienną od dnia ostatniej modyfikacji nadal ulega skróceniu i będzie wymagał przeliczenia oraz jego określenia stosownym czasookresem liczonym od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko Odwołującego i popierającego go Przystępującego Asseco Poland S.A., żetermin ten mógł być przez Zamawiającego swobodnie przesuwany, czego dowodem jest złożona wraz z pismem umowa o dofinansowanie. Wzór tej umowy nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń w tym zakresie i przesunięcie terminu następuje na uzasadniony wniosek Zamawiającego (Beneficjenta). O powyższym stanowi § 3 ust. 2 ww. projektu umowy. Zamawiający swoje stanowisko w tym zakresie oparł jedynie na twierdzeniach nie popartych żadnymi dowodami. Stąd tez Izba uznała to stanowisko za gołosłowne. Co do propozycji terminów wskazanych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 31.10.2018 r. oraz w treści odwołania (etap I na 4 miesiące, etap II i II na 5 miesięcy od podpisania umowy) Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że są one niemożliwe do dochowania – stąd też nie uwzględniła żądań w tym zakresie. Jednocześnie dopuszczenie możliwości zastąpienia systemu HIS w ramach zarzutu nr III i IV powoduje, że sposób realizacji świadczenia ulega znacznemu uproszczeniu. O zakresie nakazanej Zamawiającemu zmiany Izba wypowie się w podsumowaniu uzasadnienia dokonując analizy i oceny żądań sformułowanych w treści odwołania. Zarzut nr III i IV - opis przedmiotu zamówienie Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Dokonując oceny powyższego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod uwagę całokształt postanowień SIW Z oraz otoczenie związane z zamawianym świadczeniem. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu eliminacji elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 2 przywołanej regulacji ustawodawca wskazał, iż przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. W ocenie Izby fakt braku dysponowania przez Zamawiającego informacjami na temat systemu, w którego jest posiadaniu nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej taki stan rzeczy, tj. brak wypełnienia dyrektyw ujętych w normie prawnej uregulowanej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładnia funkcjonalna zawartej tam normy nie pozwala na przyjęcie, że obowiązkiem podmiotu zamawiającego jest przekazanie tylko takich informacji, które posiada. Takie założenie kłóciłoby się z wykładnią funkcjonalną przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże zamawiający jest zarówno gospodarzem prowadzonego postępowania, jak również to od jego wcześniejszych działań zależy zakres nabytych praw, w tym licencji, kodów źródłowych, dokumentacji technicznej, informacji na temat interfejsów komunikacyjnych, czy też innych praw zależnych umożliwiających mu samodzielny rozwój posiadanego systemu lub możliwość zlecenia tej czynności podmiotom trzecim, innym niż jego producent. Powyższa okoliczność była wielokrotnie podnoszona w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, jak również stała się powodem opracowania przez Urząd Zamówień Publicznych rekomendacji w tym zakresie (Rekomendacje udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, Urząd Zamówień Publicznych 2009 r. źródło: www.uzp.gov.pl). W dokumencie tym wskazano m.in., że: „Obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, oznacza w praktyce, że powinien on przede wszystkim precyzyjnie określić co będzie przedmiotem zamówienia. Ponadto, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję.” Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich informacji jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Wykonawca bowiem zdany jest na dobra wolę dotychczasowego dostawy systemu, który może podyktować zróżnicowane warunki współpracy w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne nie udostępniać tych danych w ogóle, co uniemożliwi wykonawcy złożeniu oferty w postępowaniu. Izba stoi na stanowisku, iż zaniedbania Zamawiającego powstałe w poprzednich postępowaniach, w tym brak własnej dbałości o konkurencyjność przyszłych postępowań, nie mogą prowadzić do przerzucania na wykonawców negatywnych konsekwencji takich działań. Zamawiający winien mieć świadomość, że możliwa jest rozbudowa systemu wprowadzonego w wyniku postępowania przeprowadzonego, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, 11 lat temu. Kierując się dotychczasowym orzecznictwem Sądów Okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej, jak również wytycznymi zawartymi w Rekomendacjach UZP Zamawiający winien zadbać, że każde z postępowań prowadzonych w przyszłości i obejmujących swoim zakresem nabyty system HIS powinno gwarantować konkurencyjność wśród wykonawców. W wyżej przytoczonym dokumencie zawarte zostały rekomendacje skierowane do podmiotów zamawiających, z których wynika postulat zagwarantowania nabywcy systemu informatycznego zarówno prawnych (prawa autorskie w postaci licencji, praw zależnych itp.) oraz technicznych (kody źródłowe, schematy interfejsów, dokumentacja techniczna itp.) możliwości rozbudowy takiego systemu w sposób niezależny od jego producenta, w tym zagwarantowania możliwości zlecenia takiej usługi dowolnej liczbie podmiotów trzecich. Problematyka ujęta w „Rekomendacjach” UZP nie obejmuje kwestii nowej, lecz była ona odpowiedzią na nieprawidłowości, które pojawiały się w ramach systemu zamówień publicznych niemalże od jego początku, tj. od momentu, gdy administracja państwowa i samorządowa oraz podległe im jednostki rozpoczęły proces informatyzacji swoich struktur. Istniejący w ramach prowadzonego postępowania stan rzeczy jest wynikiem tylko i wyłącznie zaniechań Zamawiającego, gdyż nie zabezpieczył On swoich interesów na przyszłość tak aby umożliwić sobie niezależny i zgodny z wymaganiami systemu zamówień publicznych rozwój posiadanego systemu informatycznego. Jest bowiem rzeczą oczywistą, że każdy tego rodzaju system w przyszłości będzie podlegał zmianom, czy to wynikającym z konieczności wyposażenia go w nowe funkcjonalność, czy wynikających ze zmian otoczenia prawnego lub gospodarczo – finansowo – społecznego, czy też wreszcie ze względu na rozwój technik informatycznych wymagających dostosowania do nich wcześniej opracowanych rozwiązań. Oznacza to, że zaniechanie w tym zakresie prowadzić może de facto do monopolu jednego wykonawcy, co kłóci się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i wreszcie w sposób szczególny oddziałuje na sam opis przedmiotu zamówienia godząc w treść art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba uznała w pierwszej kolejności za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie braku udostępnienia przez Zamawiającego danych niezbędnych do osiągnięci celu, jaki stawia Zamawiający wykonawcy tj. modyfikacji i rozszerzenia funkcjonalnego posiadanego systemu o nowe e-usługi. W tym zakresie Zamawiający oświadczył wprost, że nie dysponuje wiedzą na temat struktury posiadanej aplikacji informatycznej i nie są mu znane możliwości jego rozbudowy. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (opis przedmiotu zamówienia – dalej zwany „OPZ”) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (por. OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Jednakże, jak wyżej wskazano, Zamawiający nie dysponuje żadnymi informacjami o posiadanym systemie, w tym danymi umożliwiającymi ingerencję w jego strukturę umożliwiającą integrację posiadanego systemu z usługami dostarczanymi przez wykonawców w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający pogodził się z taką sytuacją czemu dał wyraz w treści SIW Z (w Załączniku nr 1 do SIW Z (str. 9) zawarł następujące stwierdzenie (cytat): „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak równieżnie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa,dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej.", w tym w ramach swojej argumentacji decyzję o zgodzie na integrację zamawiających systemów z istniejącym scedował/przerzucił na jego producenta, tj. Przystępującego - GABOS Software Sp. z o.o. (podkreślenie Izby) Powyższe stanowisko Zamawiającego wyrażone w treści SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) jest wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia wprost normy ujętej w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, na skutek uprzywilejowania wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o. do naruszenia w konsekwencji art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp. W zasadzie sam Zamawiający wskazał na istotne braki opisu przedmiotu zamówienia będące konsekwencją jego dotychczasowych zaniechań. Stąd też uznać należy, ze opis przedmiotu zamówienia jest w oczywisty sposób niekompletny – a zatem wykonawcy inni, niż Gabos Software Spółka z o.o., nie dysponują wystarczającymi informacjami pozwalającymi na realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby faktem notoryjnym, a więc nie wymagającym przeprowadzenia dowodów jest okoliczność, że aby wykonawca miał możliwość rozszerzenia funkcjonalności systemów już funkcjonujących u Zamawiającego jak i integracji nowego systemu z obecnie funkcjonującą u Zamawiającego infrastrukturą musi posiadać niezbędne informacje i dane umożliwiające efektywne wykonanie zamówienia. Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż takie dane do interfejsy wymiany danych. Izba uznała za wiarygodne w tym względnie stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu o znaczeniu powyższych danych w procesie integracji. Argumentacja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego i Przystępującego. Ten ostatni jedynie wskazał, że produkt W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działa w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2, która jest produktem powszechnie dostępnym i znanym innym wykonawcom. Jednakże w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że struktura całego W MS Mediqus staje się przez to na tyle przejrzysta, że każdy z wykonawców posiadający doświadczenie w branży informatycznej posiadając nieograniczony dostęp do dokumentacji technicznej bazy danych IBM - może zrealizować przedmiot zamówienia nie posiadając żadnych informacji o produkcie Przystępującego. W tym zakresie Izba zwraca uwagę na okoliczność, że proces dowodzenia w zakresie zarzutów z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ma uproszczony charakter i w niniejszym wypadku uznanie, że doszło do naruszenia ww. przepisów jest wynikiem faktu, że Zamawiający wprost oświadczył w treści SIW Z, że nie dysponuje żadnymi informacjami na temat posiadanego systemu HIS. W zakresie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie okoliczności wpisujących się w hipotezę ujętej w tym przepisie normy prawnej. Z drugiej strony ani Zamawiający ani Przystępujący Gabos Software Spółka z o.o. nie wykazali, że sam fakt oparcia oprogramowania W SM Mediqus na bazie danych IBM DB2 jest wystarczający do przeprowadzenia integracji przez innych wykonawców. Dodatkowo Izba wskazuje, że argumentacja Zamawiającego związana z wytycznymi instytucji pośredniczącej – Województwa Lubelskiego, zakresu dofinansowania, udziału Odwołującego w innych postępowaniach, w tym jego zgoda na analogiczne pod względem terminu i zakresu modyfikacji wymagania, nie zostały wykazane przez Zamawiającego żadnymi dowodami. W tym zakresie Zamawiający ograniczył się jedynie do prezentacji swoich twierdzeń na etapie rozprawy. Stąd też Izba jako zasadniczy dowód przemawiający za uwzględnieniem zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia uznała treść załącznika nr 1 do SW IZ – OPZ, zarówno w formie pierwotnej, jak i zmienionej w wyniku modyfikacji, w szczególności informacje i wymagania zawarte na jego str. 9 i 10, z których wynika m.in., że: Zamawiający nie dysponuje żadnymi prawami do posiadanego systemu HIS i informacjami na jego temat, zaś brak kompletności dokumentacji systemu lub ewentualne luki w ogólnodostępnej dokumentacji silnika bazy danych nie mogą stanowić podstawy dla wykonawcy dla zaprzestania lub zmniejszenia zakresu integracji użytkowanego systemu HIS ani do przesunięcia wymaganych terminów realizacji zadania. Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie w całości podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1023/18, gdzie zostało wskazane, że: Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich informacji jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Wykonawca bowiem zdany jest na dobra wolę dotychczasowego dostawy systemu, który może podyktować zróżnicowane warunki współpracy w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne nie udostępniać tych danych w ogóle, co uniemożliwi wykonawcy złożeniu oferty w postępowaniu. Izba stoi na stanowisku, iż zaniedbania Zamawiającego powstałe w poprzednich postępowaniach, w tym brak własnej dbałości o konkurencyjność przyszłych postępowań, nie mogą prowadzić do przerzucania na wykonawców negatywnych konsekwencji takich działań. Zamawiający winien mieć świadomość, że możliwa jest rozbudowa systemu wprowadzonego w wyniku postępowania w 2011 r. i winien zadbać, że każde z postępowań gwarantowały konkurencyjność wśród wykonawców. Co istotne Zamawiający wskazał wykonawcom, że ustalenie jak działa funkcjonujący u niego system HIS powinno zostać zrealizowane w ramach szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej (inżynierii odwrotnej). Faktem powszechnie znanym jest, że taki sposób realizacji świadczenia obarczony jest dużym ryzykiem niepowodzenia, zaś nawet jeżeli można przyjąć, że umożliwia on realizację przedmiotu zamówienia, wymaga znacznego nakładu sił, czasu i środków – dając przewagę konkurencyjną wykonawcy, który jest producentem sytemu. W tym zakresie wypowiedziała się Izba w przywołanym wyżej orzeczeniu o sygn. akt KIO 1023/18, którą to argumentację Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości. Analizując przedłożone tam dowody (m.in. Informację o szkoleniu „Inżynieria odwrotna kodu” w systemach Windows i Linux) Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że w dokumencie tym wprost zostało wskazane, iż wiedza zdobyta w toku szkolenia pozwoli na lepszą ochronę tworzonych aplikacji przed stosowaniem inżynierii odwrotnej przez atakujących. Oznacza to, że wiedza ta jest w pierwszej kolejności wykorzystywana do zabezpieczenia aplikacji informatycznych przed ingerencją w ich strukturę przez osoby nieuprawnione – a więc przez osoby, których działanie jest niepożądane ze względu na interesy producenta. Powyższe stanowisko należy uzupełnić stwierdzeniem, że stosowanie inżynierii wstecznej jest narażone na tym większe niepowodzenie, im wykonawca posiada mniej informacji o systemie objętym taką analizą. W niniejszym wypadku, co wynika jednoznacznie ze str. 9 załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) ilość tych informacji została sprowadzona niemal do zera. Izba oceniając zasadność zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego związanej z kwestią umowy o dofinansowanie projektu. Izba w tym zakresie poddała analizie wymagania związane z przedmiotem zamówienia uznając, że w ramach tego opisu Zamawiający wymagał m.in. dostarczenia licencji (a więc dostawę – vide pkt IV SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia – zakres 2) oprogramowania stanowiącego element przyszłego świadczenia, które to oprogramowanie stanowi typową dostawę objętą zakresem zamówienia i w pierwotnej wersji opisu przedmiotu zamówienia mającej stanowić punkt wyjścia do integracji z już istniejącym systemem HIS. Oznacza to, że przedmiotem dofinansowania jest również dostawa, a więc nic nie stoi na przeszkodzie aby ze względu na istniejące uwarunkowania prawne związane z udzielaniem zamówień publicznych (koniecznością respektowania zasad tego systemu) została ona zrealizowana w szerszym zakresie niż przewidywany pierwotnie przez Zamawiającego. Izba odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, która sprowadzała się do stanowiska, że nie dysponuje on środkami na zakup nowego programu typu HIS wskazuje, że dopuszczenie jego wymiany w żaden sposób nie stanowi zagrożenia dla możliwości finansowych Zamawiającego, gdyż nadal w ramach niniejszego postępowania będzie dopuszczalna modyfikacja istniejącego systemu HIS. Wprowadzenie, jako innego sposobu realizacji świadczenia, możliwości jego wymiany na inny system otwiera prowadzone postępowania na konkurencję pozwalając wykonawcom na dokonanie wyboru pomiędzy dwoma alternatywnymi sposobami realizacji przedmiotu zamówienia. Otóż stanie się tak wówczas, gdy Zamawiający nie będzie w stanie dostarczyć pozostałym wykonawcom danych umożliwiających integrację i modyfikację istniejącego systemu HIS, i będzie zmuszony wykonać alternatywną cześć sentencji niniejszego orzeczenia. W takim wypadku wykonawcy oferujący nowy system HIS będą zmuszeni konkurować cenowo z ofertami wykonawców (w tym w szczególności ofertą Przystępującego Gabos Software Spółka z o.o.), którzy zaoferują realizację przedmiotu zamówienia przez modyfikację i integrację posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS z pakietem eusług. Taki alternatywny sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymusi jednocześnie na wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o. racjonalne podejście do kwestii wyceny swojego świadczenia tak aby uzyskać dopuszczalną prawem przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami – a nie korzystać jedynie z przewagi, która jest wynikiem zaniechań Zamawiającego. Jednocześnie możliwość alternatywnego sposobu realizacji świadczenia nie wyklucza sytuacji, że także wykonawcy, którzy nie są wytwórcami systemu znajdującego się w posiadaniu Zamawiającego, mogą rozważyć jego rozbudowę po nawiązaniu współpracy z Przystępującym Gabos Software Spółka z o.o. (czy to w formie podwykonawstwa, czy konsorcjum). Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp za uzasadnione nakazując Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ w sposób opisany poniżej. Sentencja – modyfikacja żądań Konstruując sentencję orzeczenia Izba miała na uwadze okoliczność, że stosownie do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym będąc związaną wzorcami kontroli dla czynności Zamawiającego, wskazanymi w treści odwołania, winna uwzględnić ich treść i ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm prawnych. Z powyższej normy prawnej należy jednocześnie wywieść dyrektywę o braku związania Izby żądaniami zawartymi w treści odwołania, co powoduje, że Izba uwzględniając zarzut ma swobodę w modyfikacji żądań i ujęcia ich w stosownym zakresie w sentencji orzeczenia. Izba wskazuje, że mając na uwadze fakt uwzględnienia zarzutów odnoszących się do terminu realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut oznaczony w odwołaniu numerem I) nie uwzględniła żądań Odwołującego, co do ich długości, gdyż wykonawca ten nie wykazał, że tylko wskazane przez Niego terminy (odpowiednio 4 i 5 miesięcy) gwarantują realizację przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w tym Odwołującego. Stąd też Izba uznała za wystarczające nakazanie Zamawiającemu określenie terminów liczonych od dnia zawarcia umowy bez narzucania ich długości, tj. Izba za wystarczające uznała terminy przewidziane w ramach modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z dokonanej po wniesieniu odwołania z zachowaniem ich długości (liczonej od dnia modyfikacji do terminu określonego datą dzienną) z przeliczeniem ich na czasookresy liczone w dniach, tygodniach lub miesiącach dla których początkiem będzie dzień podpisania umowy. Taki też nakaz został ujęty w treści sentencji orzeczenia. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami III i IV (zarzuty dotyczące OPZ opierające się o art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 – 2 ustawy Pzp) Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego nakierowanych na wykreślenie tych funkcjonalności (oznaczonych literami od a) do j)) lecz nakazała Zamawiającemu usunięcie tych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które poza określonymi funkcjami.\/właściwościami systemu narzucają wykonawcom sposób ich osiągnięcia oraz nakazała usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia wymagań aby przewidziane do realizacji podsystemy stanowiły obligatoryjnie rozbudowę systemu istniejącego u Zamawiającego – co jednocześnie koresponduje z pkt 2.2. sentencji orzeczenia, gdzie alternatywnie Izba nakazała Zamawiającemu, w przypadku braku możliwości przekazania wykonawcom istotnych informacji o posiadanym systemie HIS, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia postanowień dopuszczających możliwości realizacji zamówienia przez dostarczenie przez wykonawcę nowego sytemu, który zastąpi system obecnie funkcjonujący u zamawiającego oraz zapewni osiągnięcie funkcjonalności wymaganych w treści SIWZ. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 4046/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy „Partner4Medicine” ​ p. z o.o. z siedzibą w Lesznie S orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych zarzutów odwołania ​ dotyczących podanego w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ cz. 1), 2.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 1 i 3, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku dokonanie oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SWZ zasadami oraz treścią złożonych w postępowaniu przez wykonawców ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie co do zarzutu 2, 4.kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 1/3, i „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie ​ w części 2/3: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. (Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno)na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. ​ (ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa) kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 4.3.zasądza od wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. (ul. Żupnicza 11, ​ 03-821 Warszawa) na rzecz wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. ​ (Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno)kwotę 1200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę „Partner4Medicine” Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Lesznie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 4046/24 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, ul. Plac Medyków 1, 41- 200 Sosnowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Dostawa sprzętów medycznych w postaci: angiografu, echokardiografu, sprzętu n​ a potrzeby Oddziału Toksykologii, lasera urologicznego, sprzętu anestezjologicznego, zestawu laparoskopowego oraz sprzętu na potrzeby wyposażenia zakładu patomorfologii”, numer referencyjny: 32/PNE/DOT/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 156/2024-484946. 27.05.2024 r. odwołanie w zakresie części 1 (Pakiet 1) postępowania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł odwołujący Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 0​ 3-821 Warszawa. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. (dalej jako „Partner”) – naruszenie art. 239 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner pomimo: - złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 u​ st. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, - błędów w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w odniesieniu do szkoleń – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, 3. niezgodnej z SW Z oraz treściami ofert złożonych w postępowaniu czynności oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Parametry jakościowe określone ​ Załączniku nr 2 do SWZ” - naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp w - co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i​ postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy Pzp odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku: - odrzucenie oferty wykonawcy Partner z powodu błędów w obliczeniu ceny oraz złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów odwołania skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy Partner - dokonanie oceny ofert zgodnie z przyjętymi w SW Z zasadami oraz treścią złożonych w postępowaniu przez wykonawców ofert, co uwzględniając treść oferty odwołującego ​ każdym przypadku ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w ​ postępowaniu. w Zamawiający 4 listopada 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 7 listopada 2024 r. wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o., Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno. 14 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania, uwzględnił ​ całości wniesione odwołanie i wniósł o umorzenie postępowania w sprawie. w 14 listopada 2024 r. pismo procesowe drogą elektroniczną złożył wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w którym przedstawił stanowisko ​ sprawie. w 20 listopada 2024 r. pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)złożył wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego. 21 listopada 2024 r. odpowiednio na posiedzeniu i rozprawie w szczególności: 1)odwołujący wycofał w części odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podanego ​w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SW Z – OPZ cz. 1), to jest na str. 7 odwołania, i w tym zakresie wniósł o umorzenie części postępowania odwoławczego, złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodów złożonych ​ze spisem tez dowodowych, wniósł o pominięcie wniosku dowodowego przystępującego złożonego przy piśmie procesowym - analizę sił Philips, gdyż jest to dowód ​na potwierdzenie analizy sił, a nie na przeprowadzenie testu, a test nie jest źródłem informacji, która ma być podana w postępowaniu, wniósł o pominięcie wniosków dowodowych przystępującego złożonych na posiedzeniu w zakresie treści postanowień ​w innych postępowaniach (wniosek dowodowy nr. 2), bowiem nie odnoszą się ​do niniejszego postępowania, wniósł o pominięcie dowodu nr 3 złożonego przez przystępującego na posiedzeniu, ponieważ odwołujący w odwołaniu nie odnosił się ​do innych parametrów, niż parametr jakości. Maksymalna liczba punktów ​za jakość jest niekwestionowana (385), natomiast punkty przyznane za jakość dla poszczególnych ofert również nie są kwestionowane przez odwołującego, w związku ​z czym przystępujący bezzasadnie mnoży różne warianty punktacji, podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie niewycofanych zarzutów, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę na kwotę 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2)zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, to jest w zakresie uwzględnienia odwołania, wniósł o pominięcie dowodu nr 1 i 3 złożonych przez przystępującego na posiedzeniu jako nie mających związku ze sprawą; 3)przystępujący złożył wnioski dowodowe: 1.dwa pisma z 20 listopada 2024 r. Philips na potwierdzenie faktu treści wyjaśnienia ​ w kontekście konieczności przeprowadzenia szkoleń po dostawie sprzętu ​ i kompleksowości tych szkoleń, wymogu rodzaju tych szkoleń, wymogu producenta ​ co do tych szkoleń, 2.wyciąg z SW Z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w roku 2024 na dostawę sprzętu medycznego, tomografu, ogłoszenie wyniku postępowania, informację z otwarcia ofert, wyciąg z OPZ - na potwierdzenie faktu treści sformułowania jakościowego kryterium oceny ofert (B), sposobu przyznania punktów w ramach kryterium jakości, które jest identyczne jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3.symulację oceny ofert w różnych konfiguracjach w zakresie oceny punktowej kryterium B jakościowego na fakt wskazania, w zależności od sposobu liczenia, która z ofert byłaby wybrana przez Zamawiającego. Podtrzymał stanowisko jak w piśmie procesowym, wniósł o oddalenie odwołania, wniósł ​o nieuwzględnienie wniosków o pominięcie wniosków dowodowych, wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i złożył fakturę na kwotę 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „Partner4Medicine” Sp. z o.o., Al. Zygmunta Krasińskiego 20a, 64-100 Leszno. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a w także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do złożonych w toku postępowania odwoławczego dowodów, a​ w szczególności: 1)dowodów złożonych przez odwołującego na posiedzeniu 21 listopada 2024 r. ​ w zakresie odnoszącym się do odwołania co do zarzutów niewycofanych - w ocenie izby dowody te nie są przydatne dla udowodnienia twierdzeń zarzutów odwołania, gdyż dowody: - nr 1-5 – wyciągi z katalogu, instrukcji obsługi, wyjaśnienia przystępującego z 7 października ​2024 r. wskazują na treści w nich zawarte, nie zaś sprzeczność tych treści, potwierdzają odpowiednio parametry techniczne wymienione w tych dokumentach, które nie były kwestionowane, że tam są zawarte, - nr 6 i 7 – wyciągi z instrukcji obsługi dotyczą zarzutu wycofanego – parametru obciążenia stołu, - nr 8, 9 i 10 – oferty Philips i oferta Kosmed dotyczą odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia i oferowanych parametrów sprzętu w tych odrębnych postępowaniach, - nr 11 i 12 – wyciąg z oferty przystępującego – deklaracja zgodności i wyciąg z instrukcji obsługi potwierdzają treść w nich zawartą, - nr 13-15 – wyciąg z ustawy o wyrobach medycznych i rozporządzeń 2027/746 i 2017/745 stanowią przepisy prawa obowiązującego; 2) dowodów złożonych przez przystępującego na posiedzeniu 21 listopada 2024 r.: ​ ocenie izby dowody te nie są przydatne w sprawie, gdyż dowody: w - nr 1 – pisma Philips potwierdzają konieczność i rodzaj szkoleń, dostawy angiografu i usługi szkolenia w ramach zamówienia, co nie jest kwestionowane, - nr 2 – wyciąg z dokumentów z odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy kryterium, sposobu oceny ofert i czynności zamawiającego w tym odrębnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, - nr 3 – symulacja oceny ofert w różnych konfiguracjach stanowi stanowisko przystępującego, nadto wykracza poza kwestie sporne w postępowaniu odwoławczym. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie odwołującego, złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 listopada 2024 r. o wycofaniu zarzutów odwołania d​ otyczących podanego w ofercie wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lesznie parametru jakościowego w pozycji 25 Dopuszczalne obciążenie stołu (Załącznik nr 2 do SW Z – OPZ cz. 1), w umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, biorąc z​ a podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania niewycofanych zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający wymagał w: 1)rozdziale X: „INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH” w ust. 1 pkt 1 lit. b: „1. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą: ​ 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone ​ w SW Z: b) Karty katalogowe / opisy / foldery / fotografie / informacje producenta / ulotki / prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi); Dokumenty ​ lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.”; 2)rozdziale XV: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY” w ust. 1 i 5: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z cenę oferowaną netto oraz brutto wyrażoną w wartości liczbowej dwóch miejsc po przecinku, oraz wysokość podatku VAT wyrażoną w %. 5.W cenie oferty Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia w tym również wszystkie opłaty, wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT).”; 3)rozdziale XIX „OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT” w ust 2. w I Kryteria dotyczące oceny ofert dla Części 1,2,9 w pkt 2.2., 2.2.1. i 2.2.2: „2.2. kryterium B - parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z.Ocena będzie dokonywana poprzez zastosowanie poniższego wzoru spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jbad B = ------------------- x 40 pkt Jmax gdzie: B - ilość pkt uzyskanych przez Wykonawcę Jmax – najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ. Jbad – badana suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ spośród ważnych ofert. 2.2.1. Wyznaczenie wartości punktów: b) każdej ważnej ofercie z podanym ocenianym parametrem zostanie przyznana liczba punktów wynikająca z przeliczenia podanego dla danego wiersza tabeli Załącznika ​ nr 2 do SW Z. Suma uzyskanych punktów zostanie podstawiona do powyższego wzoru. Ważna oferta z najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40. b) inne ważne oferty zostaną przeliczone wg powyższego wzoru c) jeżeli ważne oferty po przeliczeniu wg powyższego wzoru będą sobie równe otrzymają taką samą liczbę punktów. 2.2.2. zasady przyznawania punktów a) Wartości liczone będą do dwóch miejsc po przecinku b) Otrzymana tak wartość podstawiona zostanie do wzoru na wyliczenie ogólnej liczby punktów. c) W przypadku nie podania któregokolwiek ocenianego parametru w wypełnionym Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający przyzna za ten parametr 0 pkt”; 4)załączniku do SWZ Pakiet 1, 1. Angiograf – 1 szt. (Załączniku nr 2 do SWZ), ​ w tabeli w: a)l.p. 27 w kolumnie parametry podstawowe: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) min. 50 kg”, w kolumnie „Sposób oceny – parametr jakościowy”: „>50 kg 10 pkt ≤50 kg 0 pkt”; b)l.p. 129 w kolumnie parametry podstawowe: „Dostawca zobowiązuje się ​ do przeprowadzenia: szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych) szkolenia personelu techn icznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji”. W toku postępowania o udzielenie wyjaśnień treści SW Z zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, a w szczególności: 1)pismem z 18 września 2024 r. a)na stronie 6: Zestaw 8 „Pytanie nr 2 - Dotyczy przedmiotowych środków dowodowych: Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie potwierdzenie zaoferowanych parametrów technicznych oświadczeniem producenta ​ lub autoryzowanego przedstawiciela producenta aparatu. Pragniemy zaznaczyć, że z uwagi na to, że w kartach katalogowych, ulotkach, folderach zawarte są ogólne opisy najważniejszych parametrów sprzętu, a producent sprzętu przygotowuje jednakowy dla wszystkich krajów folder z parametrami technicznymi aparatu, w przypadku, gdy każdy Zamawiający w sposób indywidualny opisuje przedmiot postępowania, producent musiałby każdorazowo tworzyć indywidualny folder do każdego postępowania przetargowego, co nie jest możliwe. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza powyższe”, b)na stronie 18: „37. Dotyczy załącznika nr 1 do SWZ W związku z faktem, ​ iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawy sprzętu i usługi, które są opodatkowane różnej wysokości stawkami VAT, prosimy o potwierdzenie, ​ iż wykonawca będzie miał możliwość modyfikacji tabeli cenowej i dokonania podziału pozycji w niej zawartych poprzez wyszczególnienie różnych stawek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza”, c)na stronie 20 i 21: „56. Dotyczy SWZ Zamawiający wymaga szkoleń aplikacyjnych na nowy angiografu, jednak po zakończeniu rozruchu aparatu, a przed rozpoczęciem badań z pacjentami wymagane jest uzyskanie decyzji PW IS niezależnej od wykonawcy na uruchomienie pracowni i urządzenia. Czy Zamawiający dopuszcza przeprowadzenie wymaganego szkolenia aplikacyjnego po podpisaniu protokołu odbioru końcowego? Mając na uwadze interes Zamawiającego chcemy, aby termin szkolenia aplikacyjnego został zaplanowany przez lekarzy w warunkach normalnej pracy na pacjentach, co będzie miało wpływ na efektywność szkolenia Odpowiedź: Zamawiający potwierdza powyższe.”, d)na stronie 24: „10. Dot. punktu 27 (…) Pragniemy zwrócić uwagę Zamawiającego, że urządzenia do automatycznego uciskania klatki piersiowej podczas resuscytacji ze względów bezpieczeństwa nie generują większej siły ucisku aniżeli 50kg, jesteśmy zdania, że premiowanie wytrzymałości na wyższe obciążenie jest bezzasadne. Dlatego wnioskujemy o usunięcie oceny punktowej przypisanej do wymogu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na modyfikację punktowania.” Przystępujący zaoferował w ofercie angiograf – 1 szt., model: Azurion 7M12, typ: Azurion 7F12, rok produkcji: nie starszy niż 2024 [sprzęt/ fabrycznie nowy nieużywany, nierekondycjonowany], producent: Philips Medical Systems Nederland B.V. (w wypełnionym i​ załączonym do oferty załączniku oznaczonym jako Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ cz. 1). ​W ofercie podano w szczególności: „Podatek VAT 8% i 23% 216 400,00 zł (W tym: VAT 8% 210 880,00 zł VAT 23% 5 520,00 zł)”. Do oferty przystępujący załączył w szczególności: 1)Katalog Azurion 7M12; 2)oświadczenie reprezentującego Philips Polska Sp. z o.o. W.K., w którym ​ na wstępie i w pkt 16 podano: „Działając w imieniu i na rzecz Philips Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 195B; 02-222 Warszawa oświadczam, ​ iż zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu system do angiografii Azurion 7M12, Azurion 7 F12 produkowany przez Philips Medical Systems Nederland B.V. spełnia wszystkie parametry wymagane, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SWZ oraz zaoferowane parametry premiowane punktacją, w tym w szczególności: (…) ​ 16. Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg;”. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego (przy piśmie procesowym ​z 14 listopada 2024 r. złożył pełnomocnictwo dla W.K. z 3 sierpnia 2015 r. udzielone przez Spółkę Philips Medical Systems Nederland w zakresie: „Począwszy od rozpoczęcia przez niego pracy na stanowisku Regional Modality Leader, czyli ​od 1 stycznia 2015 roku, do występowania w jej imieniu jako producent systemów angiograficznych, w tym do potwierdzania parametrów technicznych ww. systemów. Jest on także upoważniony do składania wyjaśnień i oświadczeń dotyczących tych parametrów.”. 2 października 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień treści oferty: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Barbary w Sosnowcu na podstawie a​ rt. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r, Prawo zamówień publicznych zwraca się o​ wyjaśnienia treści ofert w poniższym zakresie : 1) Wątpliwości dotyczących pkt (…) oraz 27 OPZ, tj.: (…) b. Pkt 27 – wyjaśnienie niezgodności pomiędzy wartością wskazaną w ofercie (60 kg) a​ wartością wskazaną na str. 13 w oficjalnym załączonym katalogu producenta (500N tj. 50 kg) (…).” 7 października 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, a w szczególności: „2. Pkt. 27 – wyjaśnienie niezgodności pomiędzy wartością wskazaną w ofercie (60 kg) a​ wartością wskazaną na str. 13 w oficjalnym załączonym katalogu producenta (500N tj. 50 kg) – Prawidłowa wartość tj. 60 kg została potwierdzona zarówno w punkcie 27 załącznika n​ r 2 do SW Z, jak i w załączonym do oferty oświadczeniu z dnia 27.09.2024 r., producenta zaoferowanego systemu do angiografii, w którym w punkcie 16 zostało potwierdzone, c​ o następuje: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg.” Rozbieżność pomiędzy danymi wynika z​ faktu, iż katalogi są materiałami marketingowymi, zawierającymi ogólne dane systemów z​ portfolio Philips. Dodatkowo, zgodnie z informacją producenta zawartą na str. 44 katalogu „Dane techniczne mogą ulec zmianie bez powiadomienia.” Pragniemy również nadmienić, i​ ż zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 18.09.2024 r., ZESTAW 8, pytanie nr 2, Zamawiający dopuścił potwierdzenie zaoferowanych parametrów technicznych oświadczeniem producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta aparatu, c​ o Wykonawca uczynił. Z ostrożności, w załączeniu przesyłamy oświadczenie producenta ​ powyższym zakresie.”. w 21 października 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień treści oferty: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Barbary w Sosnowcu na podstawie art. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r, Prawo zamówień publicznych zwraca się o wyjaśnienia treści ofert w poniższym zakresie zastosowanych stawek VAT w celu potwierdzenia ich zastosowania zgodnymi z klasyfikacjami dla poszczególnych asortymentów określonych ​ przedmiocie zamówienia. Zgodnie z zapisami SW Z określonymi w rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny oferty w obowiązek skalkulowania wszystkich kosztów składających się na ostateczną cenę ofert ( w tym stawkę VAT) spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający informuje, iż wyjaśnienia powinny być przedstawione w sposób wyczerpujący i jednoznaczny. Wykonawca może do wyjaśnień dołączyć dowolne środki dowodowe potwierdzające treść wyjaśnień. (…)”. 23 października 2024r. przystępujący złożył wyjaśnienia, a w szczególności: „2. Stawką 8% VAT zostały objęte elementy przedmiotu zamówienia będące wyrobami medycznymi oraz wszystkie elementy i świadczenia bezpośrednio związane z wyrobem medycznym. Podstawa prawna do zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8% wynika z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dn. 11 marca 2004 r o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 j.t.), zwanej dalej ustawą o podatku VAT oraz z pozycji nr 13, 69 i 73 załącznika nr 3 do tej ustawy, zgodnie z którymi stawką 8% VAT objęte są wyroby medyczne, a także koncepcja świadczeń kompleksowych (bezpośrednio związanych) wypracowana na gruncie orzecznictwa TSUE, orzecznictwa sądów krajowych o​ raz interpretacji organów podatkowych. 3. Stawką 23% VAT zostały objęte: wyposażenie dodatkowe opisane w punktach 121-126 OPZ; a także demontaż użytkowanego angiografu wraz z niezbędną adaptacją pomieszczenia oraz wykonania prac naprawiających uszkodzenia, które mogą powstać w momencie demontażu lub montażu aparatu. Podstawa prawna: art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku VAT. Jednocześnie zauważyć należy, iż zastosowanie stawki podatkowej jest sferą dyspozytywności wykonawcy. Wykonawca składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem stawkę podatku od towarów i usług. To potem on będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury) za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury, czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2011 roku, sygn. akt: KIO 125/11). Sposób, w jaki wykonawcy kształtują swoją politykę cenową i strukturę kosztów oraz obciążeń publicznoprawnych (podatków) w obrębie przedmiotu zamówienia jest ich indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem zamawiającego, o ile zamawiający nie bada kwestii rażąco niskiej ceny (por. sygn. akt Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1364/09). (…).”. 25 listopada 2024 r. zamawiający ogłosił o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, przedstawiając punktację przyznaną ofertom wykonawców, a w szczególności: 1)przystępującemu: 24,80 pkt w kryterium „Ocena techniczna – jakość”; 2)odwołującemu: 27,20 pkt w kryterium „Ocena techniczna – jakość”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2) art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;”; 4) art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”. Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361, z późn. zm.): „2. Dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów w i​ Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: Sporne w sprawie było czy oświadczenie producenta Philips mogło potwierdzić parametry techniczne w zakresie dodatkowego obciążenia stołu angiografu 60 kg, gdy Katalog Philips wskazywał na parametry techniczne w zakresie dodatkowego obciążenia stołu angiografu 50 kg, czy szkolenia z obsługi angiografu były związane nierozerwalnie z dostawą angiografu jako wyrobu medycznego (charakter kompleksowy), co skutkować miało 8% stawką podatku od towarów i usług (VAT), a także jak należało rozumieć postanowienia SW Z w zakresie jakościowej oceny ofert (czy uwzględniała ona zasadę, że oferta która uzyskała największą liczbę punktów w kryterium jakościowym B, wynikającą z zsumowania punktów z​ a jakość z wierszy załącznika nr 2 do SW Z, uzyskuje tym samym maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert – 40 pkt). Odnosząc się do: 1) zarzutu 1 odwołania wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Partner4Medicine” Sp. z o.o. z naruszeniem ​ art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za zasadny; 2)zarzutu 2 odwołania wobec zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner pomimo: a) złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ​ust. 1 ustawy Pzp, b)błędów w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT ​ w odniesieniu do szkoleń – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za niezasadny; 3)zarzutu 3 odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na niezgodnej ​ z SW Z oraz treściami ofert złożonych w postępowaniu czynności oceny w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z” - naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp - izba uznała ten zarzut za zasadny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał w szczególności: "1. Przedmiot zamówienia (…) Zakres rzeczowy zamówienia poza demontażem użytkowanego aktualnie angiografu z​ niezbędną adaptacją pomieszczenia obejmuje w szczególności przeprowadzenie szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych), szkolenia personelu technicznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji. (…) 3. Postanowienia SWZ dotyczące stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia. (…) wykonawca miał obowiązek dokonania samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT d​ la przedmiotu zamówienia, przy czym odpowiedzialność za jego ustalenia spoczywała p​ o stronie wykonawcy. Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie narzucił w SWZ stawki podatku VAT a zatem d​ o obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku pod rygorem odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. (…) 4. Oferta wykonawcy Partner punktacja w kryterium oceny ofert w zakresie zaoferowanych rozwiązań poz. (…) i 27 – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (…) Wykonawca Partner 4Medicine Sp. z o.o. (…) w pkt. 27 podał 60 kg. (…) Wykonawca Partner wypełniając tabelę parametrów technicznych we wskazanych powyżej punktach dopuścił się próby nieuprawnionego zdobycia dodatkowych punktów wprowadzając tym działaniem Zamawiającego w błąd. Z załączonych do oferty Partner materiałów – oryginalnego katalogu producenta oferowanego angiografu Azurion 7F12 – firmy Philips - datowanego na sierpień 2024r na stronie 13 jasno widać w jaki sposób producent definiuje maksymalne obciążenie stołu i jakie podaje parametry: (…) [przywołuje tabelę: maksymalna masa ciała pacjenta: 250 kg, Maksymalne obciążenie stołu (masa ciała pacjenta i akcesoriów): 275 kg Dopuszczalne jest 500N dodatkowego nacisku podczas resuscytacji krążeniowo-oddechowej (RKO) przy maksymalnym wysunięciu blatu stołu] Z powyższego w sposób oczywisty wynika, że dane podawane przez producenta nie odpowiadają wartościom wpisanym w załączniku nr 2 do SW Z-OPZ przez wykonawcę Partner i są sprzeczne z dodatkowym oświadczeniem podmiotu Philips Polska sp. z o.o. złożonym również w tym postępowaniu (Pkt. (…) oraz Pkt. 16 w oświadczeniu). Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami SW Z nadrzędnym dokumentem na potwierdzenie parametrów w tym podlegających ocenie w kryteriach były prospekty/katalogi producenta wymagane zgodnie z pkt X.1.1) b) SW Z zaś dodatkowe oświadczenia mogły być składane w przypadku braku potwierdzeń w materiałach oryginalnych producenta. W złożonej przez wykonawcę Partner ofercie mamy zatem wskazanie wartości parametrów które nie odpowiadają danym podawanym przez producenta w oryginalnym i publicznie dostępnym katalogu. Bazując na oryginalnych danych technicznych producenta (…) wykonawca Partner winien zatem podać wartość (…) oraz w punkcie 27 wartość 50 kg (500 N) będącą wartością dopuszczalnego dodatkowego nacisku podczas akcji reanimacyjnej , czyli tak jak prezentuje to producent w katalogu z danymi technicznymi. Zamawiający na etapie oceny ofert wezwał wykonawcę Partner do wyjaśnień treści oferty ​ szczególności w zakresie pkt (…) 27. w (…) Co więcej Wykonawca Partner w złożonych wyjaśnieniach stwierdza, że według wykonawcy 500N to 50kg zatem składając oświadczenie, że posiada rezerwę na poziomie 60kg a nie 50kg jak wskazują dane producenta aparatu, wykonawca usiłował w sposób nieuprawniony pozyskać dodatkową punktację w ocenie technicznej bowiem za wartość na poziomie 50kg (takie dane potwierdza producent w dokumentacji) wykonawca uzyskałby 0 pkt w ramach kryterium oceny. W odniesieniu do pkt 27 Wykonawca Partner trzykrotnie poświadcza nieprawdziwy parametr wartości rezerwy na resuscytację na poziomie 60 a nie 50kg (w ofercie, w złożonym oświadczeniu przedstawiciela producenta oraz wyjaśnieniach). W przypadku tego punktu nie może być mowy o jakiejkolwiek interpretacji zapisów OPZ. Wykonawca zapewnia o wartości parametru który faktycznie nie wynosi tyle ile deklaruje. W konsekwencji powyższych okoliczności oferta wykonawcy Partner winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego pomimo, ż​ e w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp nie oznacza to przyzwolenia na poświadczanie nieprawdy w ramach treści oferty w dodatku na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. (…) Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. (…) Sam brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli t​ o te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nierzetelne informacje w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca, który przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że przesłanka odrzucenia oferty o której mowa w art. ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.(…) w Dla odrzucenia oferty w takim przypadku nie jest konieczne aby wskutek takiej okoliczności – tj. podawania informacji wprowadzających w błąd w ramach kryterium oceny ofert musiało dojść do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji automatycznie powoduje zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy Partner w jego opinii wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako autoryzowany przedstawiciel/dystrybutor producenta oferowanego angiografu), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z​ prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniach jak przedmiotowe, różnice punktowe w ofertach są marginalne, czasami sięgające kilku miejsc po przecinku – w aktualnym postępowaniu jest podobnie. To potwierdza, że wykonawca składając ofertę deklarując dodatkowo punktowane parametry zawsze może wpłynąć na wynik postępowania nie znając w szczególności ceny konkurenta i wszystkich parametrów oferowanego przez niego produktu. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczeń wiedzy wykonawcy odnośnie parametrów zaoferowanych produktów, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenia wiedzy wykonawcy zawarte w treści oferty oraz złożonych wyjaśnieniach zawierają informacje, które o ile byłyby prawdziwe faktycznie zasługiwałyby na dodatkową punktację w ramach kryteriów oceny ofert w przetargu. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu oceny technicznej w zakresie parametrów jakościowych w zakresie pkt (...) 27 Zamawiający przyznał wykonawcy Partner dodatkową punktację co potwierdza, że powyższe wprowadzające w błąd informacje miały również bezpośredni wpływ na wynik postępowania. 5. Błąd w obliczeniu ceny oferty. Nieprawidłowa preferencyjna stawka podatku VAT dla szkoleń Podstawa odrzucenia oferty Partner zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. Jak wskazano na wstępie w przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem wykonawców było zastosowanie właściwej – tj zgodnej z przedmiotem świadczeń oraz obowiązkami podatkowymi stawki podatku VAT pod rygorem odrzucenia oferty jako zawierającej błąd ​ obliczeniu ceny w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. w Zgodnie z powołanymi fragmentami dokumentacji zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo przeprowadzenie szkolenia aplikacyjnego w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami producenta (nie mniej niż 5 dni roboczych), szkolenia personelu technicznego w zakresie obsługi technicznej i konserwacji. Na etapie oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Partner pismem z dnia 21.10 do wyjaśnień zastosowania stawek VAT dla wszystkich kosztów składowych. (…) ​W przypadku usług szkoleniowych przy dostawach wyrobów medycznych, co zostanie wykazane poniżej i potwierdzone aktualnym orzecznictwem KIO, właściwa stawka podatku VAT to stawka podstawowa 23% a zastosowanie dla szkoleń stawki preferencyjnej 8% VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty obligujący do jej odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp.Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych ​ Załączniku nr 3 do ustawy. w W poz. 105 Załącznika nr 3 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług towarzyszących. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2​ 006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 z​ e zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest bezpodstawne. Wykonawca Partner w swojej ofercie potraktował objęte przedmiotem zamówienia usługi szkoleniowe jako element wyrobu medycznego, skoro wycenił je łącznie z aparatem uwzględniając preferencyjną stawkę VAT 8% - powyższe stanowi podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. ​W ocenie Odwołującego realizacja usług szkoleniowych objętych zakresem zamówienia stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i​ nie można rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. (…) Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu – a nieprawidłowe podanie stawki podatku VAT należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu w ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 PZP. Potwierdzeniem tezy, że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w przepisów ustawy Pzp znajduje się ​ uchwałach Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których w stwierdzono, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia. (…) Podkreślenia wymaga dodatkowo, że zastosowanie nieuprawnionej, w dodatku obniżonej ​ stosunku do właściwej stawki podatku VAT, skutkuje nieuprawnionym obniżeniem ceny oferty i powoduje w nieporównywalność ofert oraz samodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tzw „optymalizacja „vatowska”). 6. Błędna ocena ofert w ramach kryterium oceny Parametry jakościowe. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu z oceny punktowej ofert ​ postępowaniu w zakresie pozacenowego kryterium oceny Zamawiający w sposób niezgodny z SW Z przyznał obu w wykonawcom punkty w kryterium Parametry jakościowe c​ o miało bezpośredni wpływ na kolejność ofert w rankingu ofert i doprowadziło d​ o nieprawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający w dniu 25.10.br. zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Partner oraz poinformował o sposobie obliczenia punktów w rankingu ofert (…) Powyższa punktacja została dokonana przez Zamawiającego w sposób niezgodny z opisem kryteriów oceny ofert i zasad punktacji zawartych w SWZ. W odniesieniu do oferty Odwołującego, która zdobyła najwyższą liczbę punktów za parametry jakościowe w kryterium Parametry jakościowe, powinna być przyznana maksymalna liczba punktów w tym kryterium tj. 40 pkt a nie jak wynika z tabeli 27,20 pkt. (…) Należy w tym miejscu wskazać, iż najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku n​ r 2 do SWZ wynosi 385 pkt. Tym samym ofercie Wykonawcy Partner powinno zostać przyznane w tym kryterium 24,94 pkt zgodnie z wynikiem poniższego obliczenia zaokrąglonym do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z pkt 2.2.2 tego samego ustępu SWZ (…)". Przystępujący w piśmie procesowym z 14 listopada 2024 r. podał w szczególności: „1. Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji: (…) Sam fakt, że Odwołujący nie określił z jaką normą prawną czy dobrym obyczajem działanie Przystępującego jest sprzeczne powoduje, ż​ e zarzut ten jest niezasadny i stanowi jedynie taktykę Odwołującego, który stara się ukazać Przystępującego w najbardziej negatywnym świetle, co zasługuje wprost na dezaprobatę. Niestety takie działanie to utarty już schemat postępowania Odwołującego (vide wyrok KIO z​ dnia 25 października 2024 roku, sygn. akt: KIO 2995/23). W takim stanie rzeczy nie sposób dokonywać ustaleń w zakresie rzekomej sprzeczności, w konsekwencji stwierdzić że działanie Przystępującego stanowiło rzekomo czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 ustawy UZNK (por. Ibidem). 2. Odnośnie obciążenia stołu (…) Zamawiający bowiem nie sformułował wymogu pkt 27 jako „rozwinięcia” pkt 25, lecz wymagał jedynie wskazania, jaką część całkowitego obciążenia stołu stanowi obciążenie o​ d resuscytacji, gdyż obciążenie to z fizycznego punktu widzenia ma zupełnie inny charakter - jest to obciążenie dynamiczne. Odwołujący powołuje się także na treści zawarte w załączonej przez Przystępującego ulotce. Wyjaśnić należy, iż ulotka taka jest jedynie materiałem informacyjnym, dostępnym ​ ramach tłumaczenia dla różnych krajów, w których obowiązują różne normy i różne wymagania. Producent PHILIPS w produkuje całą gamę stołów angiograficznych, różniących się funkcjonalnością. Dlatego też, każda ulotka opatrzona została adnotacją „Specifications are subject to change without notice” (tł.: specyfikacje mogą ulec zmianie bez powiadomienia). Dlatego nadrzędnym dokumentem poświadczającym specyfikację każdego produktu jest oświadczenie przedstawiciela producenta lub producenta, do którego Przystępujący się odwołał i na co Zamawiający wyraził zgodę. Jako załączniki przedstawia się oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta angiografu PHILIPS wraz z analizą sił oddziałujących na stół podczas resuscytacji wykonaną przez inżyniera z fabryki L. Wang, które jednoznacznie potwierdzają deklarowane przez Przystępującego - Partner4Medicine ​ p. z o.o. parametry stołu angiograficznego. S 3. Odnośnie stawki podatku VAT w zakresie szkoleń Zastosowana stawka podatku VAT przez Przystępującego – w zakresie każdego elementu zamówienia jest prawidłowa. Zgodnie z interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 12 września 2016 roku, znak: IBPP2/4512-435/16-2/AZ oraz interpretacją Dyrektora Izby Skarbowej ​ Katowicach z 12 września 2016 roku, znak IBPP2/4512-435/16-2/AZ, a także interpretacją Dyrektora Krajowej w Informacji Skarbowej z dnia 18 czerwca 2018 roku, znak: 0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ oraz wiążącą informacją stawkową z 16 października 2023 roku Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, znak: 0115-KDST1- 1.440.169.2023.5.ANJ - dostawa, montaż (niestanowiący usług budowlano - montażowych), szkolenie pracowników w zakresie obsługi sprzętu medycznego oraz rozruch sprzętu medycznego stanowiącego wyrób medyczny, dopuszczony do obrotu na terytorium RP należy traktować, jako świadczenie kompleksowe (dostawę) i opodatkować stawką właściwą dla dostawy wyrobu medycznego, t​ j. 8%. Przystępujący zawrze z Zamawiającym jedną umowę - dotyczącą dostawy wyrobu medycznego wraz m.in. z usługą pomocniczą w postaci szkolenia z używania tego wyrobu. Szkolenie to jest nierozerwalnie związane z dostawą wyrobu medycznego objętego stawką preferencyjną 8% VAT – bez niego urządzenie nie może być używane przez Zamawiającego i jego personel w sposób prawidłowy i bezpieczny, z czego zdaje sobie dobrze sprawę Odwołujący. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskich sądów administracyjnych, jeżeli dwa lub więcej świadczenia są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie. W konsekwencji, wszelkie świadczenia towarzyszące dostawie wyrobu medycznego, które są ściśle związane z tą dostawą i są niezbędne do realizacji tej transakcji w sposób zgodny z zawartą umową oraz standardami Jakościowymi takich dostaw, powinny być potraktowane Jako element składowy dostarczanego towaru. Jednocześnie, świadczenia te nie stanowią odrębnych usług z perspektywy VAT. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższych wyrokach TSUE: - wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank N, cyt.: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy Interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym Jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej.” - wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Propeny sro, cyt.: „Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że Jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na Jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). ” - wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r, w sprawie C-224/11 BGŻ Leasing, cyt.: „​ Z orzecznictwa Trybunatu wynika niemniej że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. 112359, pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z dnia 27 października 2005 r, w sprawie ​C -41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s, 1-9433, pkt 22; a także z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. 1-2697, pkt 23). Jest tak również ​ sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub w elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie ​ -349/96 CPP, Rec. s, 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52).”. C W świetle powyższych orzeczeń TSUE, należy wskazać, że świadczenie w postaci przeprowadzenia szkolenia z obsługi dostarczanego wyrobu medycznego stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą tego wyrobu i jako takie nie stanowi odrębnej usługi z​ perspektywy VAT. Świadczenie takie Jest bowiem niezbędne dla pełnej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SW Z przez Zamawiającego. W wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 (sygn. akt: KIO 910/23) Izba wskazała, że prawidłowa możliwość korzystania z zamówionej aparatury medycznej jest ściśle związana z ich montażem i szkoleniem dokonanym właśnie przez dostawcę tego konkretnego i dedykowanego sprzętu. Warunkiem koniecznym realizacji świadczenia jest przeprowadzenie szkolenia dotyczącego danego urządzenia. Usługa szkolenia przy zakupie aparatury medycznej jest tak dalece związana z dostawą tego sprzętu, jak sama instrukcja obsługi danego produktu przesądzająca w ogóle o poprawnej możliwości korzystania z niego. Nie jest zatem w prosty sposób możliwe dokonanie oddzielenia tej dostawy od usługi szkolenia, bowiem wiązałoby się to z nadmiernymi trudnościami i kosztami towarzyszącymi zleceniu takiej dodatkowej usługi. W konsekwencji, omawiane szkolenie powinno podlegać takiej samej stawce VAT jak dostarczany wyrób medyczny, tj. 8% VAT - wyrok KIO z dnia 14 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 126/19. Z przedmiotowego wyroku wynika wprost, że stanowisko jak wyżej potwierdzają argumenty: 1) istotą transakcji jest dostawa wyrobu medycznego, który będzie zainstalowany i​ uruchomiony w siedzibie Zamawiającego oraz Zamawiający będzie w stanie go obsługiwać Zamawiający nie jest zainteresowany zakupem samego urządzenia medycznego, którego jego pracownicy nie będą mogli obsługiwać, szkolenie w zakresie obsługi wyrobu medycznego realizowane przez Spółkę w ramach tego zamówienia stanowi niezbędny podstawowy instruktaż obsługi urządzenia, który pozwoli Zamawiającemu na prawidłowe i bezpieczne użytkowanie zakupionego sprzętu, szkolenie podstawowe jest zawsze elementem dostawy wyrobu medycznego dostarczanego przez Spółkę, gdyż: a) dostarczane wyroby medyczne wymagają specjalistycznej wiedzy w celu ich użytkowania i​ niezbędne jest wstępne przeszkolenie realizowane przez specjalistów Spółki, b) w przypadku tak skomplikowanych urządzeń jak wyroby medyczne, przekazanie wyłącznie samej pisemnej instrukcji obsługi urządzenia jest niewystarczające i niezbędny jest praktyczny instruktaż w zakresie obsługi dla osób, które będą go obsługiwać, c) użytkowanie wyrobu medycznego bez stosownego przeszkolenia w zakresie jego obsługi może spowodować zagrożenie dla zdrowia lub życia pacjentów podlegających badaniom z​ wykorzystaniem wyrobu medycznego, d) wyroby medyczne dostarczane przez Przystępującego na rynek bardzo często ulegają modyfikacjom lub ulepszeniom w porównaniu do poprzednich modeli, dlatego też każdorazowa dostawa wyrobu medycznego wymaga odrębnego szkolenia dedykowanego do dostarczanego modelu dane urządzenie miały Już wcześniej możliwość obsługiwania innego, starszego. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że świadczenie w postaci szkolenia personelu Zamawiającego Jest ściśle związane z dostawą wyrobu medycznego i jako takie ma umożliwić przekazanie tego wyrobu Zamawiającemu do używania (czyli odbiór tego urządzenia). Bez takiego przeszkolenia Zamawiający nie byłby w stanie w sposób bezpieczny użytkować urządzenia. 2) Dodatkowo: a) świadczenie w zakresie przeszkolenia personelu Zamawiającego musi być w całości zrealizowane przez Przystępującego (jej pracowników lub współpracowników), gdyż pozwala to na udzielenie przez Spółkę gwarancji na dostarczany towar. Zamawiający nie zgodziłby się natomiast na zakup wyrobu medycznego bez udzielenia przez Przystępującego stosownej gwarancji; b) szkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi sprzętu jest elementem zabezpieczenia ryzyka Przystępującego związanego z ewentualnym uszkodzeniem tego sprzętu podczas użytkowania i dochodzeniem przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń w zakresie świadczeń gwarancyjnych, Przystępujący chce mieć pewność, że personel Zamawiającego jest w pełni przygotowany do prawidłowego użytkowania dostarczonego wyrobu; c) w wyniku odbycia szkolenia Przystępujący oraz Zamawiający minimalizują ryzyko nieprawidłowego użycia wyrobu medycznego i wystąpienia z tego tytułu negatywnych konsekwencji, roszczeń wobec obu tych podmiotów. W świetle powyższego, Spółka nie widzi żadnych podstaw do uznania, że szkolenie podstawowe w zakresie obsługi wyrobu medycznego powinno być traktowane odrębnie od dostawy towaru (wyrobu medycznego). W omawianym zatem przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ​ postaci dostawy wyrobu medycznego wraz z czynnościami niezbędnymi dla realizacji tej dostawy, - szkoleniem z w zakresu obsługi wyrobu medycznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w treści SW Z oraz wzorze umowy: kwestia szkoleń aplikacyjnych ujęta jest jedynie w załączniku nr 2 do SW Z (do którego odsyła umowy – np.§2 ust. 1 wzoru umowy) ​ pozycji 129 – ma to być szkolenie aplikacyjne i techniczne, co całościowo wpisuje się w ​ powyższe argumenty. W świetle tego w omawianym przypadku dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie w główne, natomiast szkolenie z obsługi aparatu jest świadczeniem pomocniczym. Świadczenie polegające na szkoleniu personelu Zamawiającego umożliwiają, bowiem odbiór oraz rozpoczęcie użytkowania wyrobu medycznego przez Zamawiającego zgodnie z jego przeznaczeniem. W tym kontekście analizowane świadczenia tworzą jednolitą funkcjonalnie całość. Rozdzielenie dostawy towaru i szkolenia byłoby w sposób obiektywny nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. W konsekwencji, całość świadczenia powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT właściwą dla świadczenia głównego, czyli dostawy wyrobu medycznego - 8% VAT (por. wyrok KIO z​ dnia 14 lutego 2019 roku, sygn. akt: KIO 126/19). Omawiany przypadek stanowi sytuację analogiczną do sprzedaży jakiegokolwiek innego towaru wraz z instrukcją obsługi — w takim przypadku nikt nie dokonuje wyodrębnienia z​ wartości dostarczanego towaru świadczenia w postaci przekazania instrukcji obsługi. ​W analizowanym przypadku mamy do czynienia z dostawą bardzo skomplikowanego urządzenia, w przypadku którego nie wystarczy przekazanie samej pisemnej instrukcji obsługi. W celu zapewnienia prawidłowego sposobu użytkowania wyrobu medycznego niezbędne jest praktyczne przeszkolenie w zakresie jego obsługi osób, które będą go użytkowały. Takie szkolenie jest więc odpowiednikiem czynności przekazania pisemnej instrukcji w zakresie obsługi. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku „zwykłego” towaru sprzedawanego wraz z instrukcją, szkolenie z obsługi wyrobu medycznego nie stanowi niezależnego i odrębnego świadczenia, a jest elementem dostarczanego towaru (wyrobu medycznego). Ponadto, oba świadczenia (dostarczenie towaru oraz przeprowadzenie szkolenia) cechują się tożsamością podmiotową, co oznacza, że oba świadczenia zostaną wykonane przez tego samego podatnika (tj. Przystępującego) na rzecz tego samego podmiotu (Zamawiający). Znaczenie tożsamości podmiotowej jako przesłanki istotnej dostrzegł przykładowo WSA we Wrocławiu ​ wyroku z 14 lipca 2015 r., świadczenia kompleksowego to tożsamość podmiotowa, w t​ j. świadczenia powinny w tym sensie, że powinien on być nabywcą wszystkich składowych, zaś z drugiej strony elementy składowe powinny być świadczone przez tego samego podatnika” W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że zastosowane przez Przystępującego stawki 8% VAT na świadczenie w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego jest prawidłowe (por. Ibidem). Przystępujący zaoferował szkolenia, zgodnie z wymogiem określonym w OPZ, gdzie w jednym punkcie opisane są zarówno szkolenia z obsługi technicznej i konserwacji, jak i szkolenia aplikacyjne. Intencje Zamawiającego, aby szkolenia (w pełnym zakresie) opisane w punkcie 129 zostały wykonane w ramach dostawy, przed podpisaniem protokołu odbioru, nie budzą wątpliwości. Stąd też pytanie jednego z Wykonawców na etapie przed złożeniem oferty o​ dopuszczenie wykonania szkoleń aplikacyjnych po protokole (gdyby było oczywiste, ż​ e szkolenia aplikacyjne mogą zostać zrealizowane po protokole, to żaden z wykonawców b​ y o to nie pytał): Pytanie brzmiało, „czy Zamawiający dopuszcza(…). a Zamawiający odpowiedział de facto, że „dopuszcza a nie wymaga”. Przystępujący zaoferował zresztą analogicznie jak Odwołujący – czyli szkolenia będą wykonane jako element kompleksowej dostawy wyrobu medycznego przed podpisaniem końcowego protokołu odbioru – stąd i co potwierdza praktyka orzecznicza stawka 8%VAT. 4. Odnośnie przyznanej punktacji Przyznana przez Zmawiającego punktacja w ramach postępowania jest prawidłowa, a​ argumentacja Odwołującego stanowi mylną interpretację, która może być korzystna tylko dla niego samego i tym samym stanowi jedynie nieuzasadnioną polemikę z prawidłowym rozstrzygnięciem Zamawiającego odnośnie przyznanej punktacji. (…) Jak podaje sam Odwołujący (str. 21 odwołania) „(...)najwyższa suma parametrów jakościowych określonych w Załączniku nr 2 do SWZ wynosi 385 pkt.”. Tym samym należy zwrócić uwagę na sposób sformułowania w/w kryterium – rozłożyć je na elementy, co pozwoli w dosyć prosty sposób zrozumieć przedmiotowe kryterium, a tym samym ukaże prawidłowość działania Zamawiającego. 1. Każdej ważnej ofercie z podanym ocenianym parametrem zostanie przyznana liczba punktów wynikająca z przeliczenia podanego dla danego wiersza tabeli Załącznika nr 2 d​ o SWZ – czyli każda ważna oferta zostanie oceniona pod kątem parametrów jakościowych (kryterium B). 2. Suma uzyskanych punktów zostanie podstawiona do powyższego wzoru – czyli wg wzoru: (…) 3. Ważna oferta z najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SW Z otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40 – czyli 40 punktów otrzyma tylko oferta (ważna), która uzyska najwyższą ilość punktów za parametry jakościowe, tj. uzyska ich w sumie 385 (jak wskazuje sam Odwołujący). 4. Inne ważne oferty zostaną przeliczone wg powyższego wzoru – czyli te oferty, które nie uzyskały najwyższej ilości punktów za parametry jakościowe, tj. nie uzyskały w sumie 385 punktów (jak wskazuje Odwołujący). 5. Jeżeli ważne oferty po przeliczeniu wg powyższego wzoru będą sobie równe otrzymają taką samą liczbę punktów. Żadna z ofert – czy to Odwołującego, czy to Przystępującego nie otrzymała najwyższej ilości punktów za parametry jakościowe, tj. żadna z ofert nie uzyskała w Kryterium B liczby 385 punktów. Co za tym idzie słusznie żadnej z ofert Zamawiający nie przyznał 40 pkt – nie mógł tego uczynić w świetle tego co wyżej. Mógł jedynie – i co uczynił, podstawić dane z ofert do wzoru jak powyżej, czego efektem finalnym jest w odniesieniu do wszystkich kryteriów przewaga punktowa Przystępującego (sposobu liczenia punktów w Kryterium cena Odwołujący wszak nie kwestionuje). Nie jest możliwa inna interpretacja – taka jak przedstawia to Odwołujący jest oderwana o​ d literalnej treści SWZ i de facto nawet niezgodna z treścią samego odwołania ​(co przedstawiono powyżej). Takim działaniem Odwołujący usiłuje przekonać, że winien otrzymać 40 punktów w Kryterium B co pozwalałoby mu osiągnąć lepszy końcowy wynik punktowy niż Przystępującemu. Czyni to Odwołujący jednak w oderwaniu od treści SWZ, codziennej – utartej praktyki na rynku zamówień publicznych oraz logice. Przystępujący podkreśla, że z punktu widzenia najbardziej obiektywnej oceny jakościowej złożonych ofert, zdefiniowanie kryterium jakościowego w odniesieniu do maksymalnej ilości możliwych do zdobycia punktów jakościowych (parametrów technicznych) jest najlepszym z​ możliwych rozwiązań eliminującym wszelkiego rodzaju „patologiczne” wyniki. Sugerowany przez Odwołującego sposób wyliczenia punktacji, powodowałby wypaczenie sensu tego kryterium. Różnica w zdobytych parametrach jakościowych to 23 punkty, czyli niespełna 6% najwyższej możliwej do uzyskania punktacji. Odwołujący sugeruje, że powinien w związku ​ tym uzyskać 40 punktów, podczas gdy Przystępujący 24,93 pkt., co ostatecznie skutkowałoby zdobyciem o 60,5% w większej ilości punktów od Przystępującego, co z kolei przekłada się na równowartość 33% wartości oferty złożonej przez Przystępującego. Nie ma ani w treści SW Z, ani w żadnym innym postępowaniu publicznym takiego sposobu liczenia punktacji jakościowej, gdyż wypaczałby on jakąkolwiek obiektywną ocenę złożonych ofert.”. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie izby odwołujący udowodnił, ż​ e sposób oceny ofert w SW Z uwzględniał w kryterium oceny jakościowej B zasadę przyznania 40 punktów ofercie, która otrzymała najwyższą spośród ofert liczbę punktów, zliczoną z​ wierszy oferowanych parametrów jakościowych w Załączniku nr 2 do SW Z, nie zaś najwyższą liczbę punktów rozumianych jako maksymalnych, możliwych do uzyskania we wszystkich wierszach parametrów jakościowych (385 pkt), co wynika wprost ze zdania trzeciego w rozdziale XIX w ust. 2 w I. w pkt 2.2.2. pierwsza lit. b) SWZ: „Ważna oferta z​ najwyższą ilością punktów uzyskanych za parametry jakościowe określone w Załączniku n​ r 2 do SWZ otrzyma maksymalną liczbę punktów tj. 40.”. W ocenie izby postanowienia SW Z w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium B były sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości, a więc taki, że ważna oferta z uzyskaną spośród wszystkich ważnych ofert najwyższą liczbą punktów w ramach kryterium jakościowego zgodnie z poszczególną punktacją oferowanych parametrów w wierszach Załącznika 2 do SWZ, otrzymuje maksymalną możliwą do uzyskania liczbę punktów – 40 pkt. W ocenie izby zamawiający przy dokonaniu czynności oceny ofert w kryterium jakościowym B dokonał jedynie czynności wymaganych w dwóch pierwszych zdaniach postanowień SW Z odnośnie sposobu oceny ofert w przedmiotowej pierwszej lit. b), nie dokonał czynności wymaganej w trzecim zdaniu tamże, to jest nie przyznał ofercie odwołującego 4​ 0 pkt jako ofercie ważnej, która uzyskała najwyższą ilość punktów za parametry jakościowe określone w Załączniku nr 2 do SWZ. Uzyskanie łącznie najwyższej ze wszystkich ważnych ofert ilości punktów przez ofertę odwołującego, na którą złożyły się punkty uzyskane za poszczególne parametry jakościowe, określone w wierszach tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ, zgodnie ze wskazaną ​ wierszach szczegółową punktacją, nie było kwestionowane. w W związku z powyższym, w ocenie izby należało zgodzić się z odwołującym co do zasadności zarzutu 3 odwołania i orzec o jego uwzględnieniu. Nadto, w związku z uwzględnieniem zarzutu 3 odwołania izba uwzględniła zarzut 1 odwołania jako wynikowy uwzględnionego zarzutu 3 odwołania i z tego powodu zdaniem izby uwzględnienie zarzutu 1 nie wymaga szerszego uzasadnienia. W drugiej kolejności izba zauważa, że na rozprawie odwołujący podważał umocowanie do złożenia oświadczenia, załączonego do oferty przez producenta Philips – powyższe wykracza poza zarzuty odwołania i z tego powodu izba nie odniesie się do takich twierdzeń odwołującego. Zdaniem izby odwołujący nie wykazał w ramach zarzutu 2, że oferowany przez przystępującego sprzęt w Załączniku nr 2 do SW Z, w tabeli wl.p. 27 odnośnie parametru: „Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) min. 50 kg”, nie mógł spełniać dodatkowego obciążenia 60 kg pomimo oświadczenia producenta („16. Wytrzymałość na dodatkowe obciążenie płyty stołu podczas akcji reanimacyjnej (przy maksymalnie wysuniętej płycie stołu) 60kg”). Wbrew twierdzeniu odwołującego, że oświadczenie producenta stało w sprzeczności z odpowiednią treścią Katalogu i z tej sprzeczności wywodził odwołujący niedopuszczalność obciążenia dodatkowego 60 kg, w ocenie izby dane postanowienie Katalogu i oświadczenie producenta w odpowiednim zakresie nie stoją ze sobą w sprzeczności. Wprost bowiem z Katalogu na stronie 44 wskazano, że dopuszczalne są zmiany parametrów sprzętu: „Dane techniczne mogą ulec zmianie bez powiadomienia.”. Nadto nie wykazał odwołujący, że zmiany te winny się dokonać jedynie poprzez zmianę treści Katalogu. Zamawiający w rozdziale X w ust. 1 pkt 1 lit. b SW Z postanowił, że wykonawcy mogą składać nie tylko katalogi ale i oświadczenia producenta: „1) W celu potwierdzenia, ż​ e oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SW Z: b) Karty katalogowe / opisy / foldery / fotografie / informacje producenta / ulotki / prospekty oferowanego asortymentu z​ opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z​ numerami katalogowymi); Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.”. W ofercie, jak i wyjaśnieniach treści oferty z 7 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego, przystępujący konsekwentnie wskazywał i potwierdzał dowodami oferowany parametr dodatkowego obciążenia stołu angiografu 60 kg. Przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił: „Odwołujący powołuje się także na treści zawarte w załączonej przez Przystępującego ulotce. Wyjaśnić należy, iż ulotka taka jest jedynie materiałem informacyjnym, dostępnym w ramach tłumaczenia dla różnych krajów, ​ których obowiązują różne normy i różne wymagania. Producent PHILIPS produkuje całą gamę stołów w angiograficznych, różniących się funkcjonalnością. Dlatego też, każda ulotka opatrzona została adnotacją „Specifications are subject to change without notice” (​ tł.: specyfikacje mogą ulec zmianie bez powiadomienia). Dlatego nadrzędnym dokumentem poświadczającym specyfikację każdego produktu jest oświadczenie przedstawiciela producenta lub producenta, do którego Przystępujący się odwołał i na co Zamawiający wyraził zgodę. Jako załączniki przedstawia się oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta angiografu PHILIPS wraz z analizą sił oddziałujących na stół podczas resuscytacji wykonaną przez inżyniera z fabryki L. Wang, które jednoznacznie potwierdzają deklarowane przez Przystępującego Partner4Medicine Sp. z o.o. parametry stołu angiograficznego.”. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że: „Oświadczenia wiedzy wykonawcy zawarte ​ treści oferty oraz złożonych wyjaśnieniach zawierają informacje, które o ile byłyby prawdziwe faktycznie zasługiwałyby w na dodatkową punktację w ramach kryteriów oceny ofert ​ przetargu.”, jednak zdaniem izby nie podołał udowodnieniu twierdzeń w ramach zarzutu 2 w o​ niemożliwości oferowania dodatkowego obciążenia 60 kg. Zdaniem izby odwołujący także nie wykazał w ramach zarzutu 2, że przystępujący ​ sposób błędny przyjął w ofercie 8% stawkę podatku od towarów i usług (VAT) dla szkoleń. w Przystępujący w wyjaśnieniach z 23 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego podał: „Podstawa prawna do zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8% wynika z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dn. 11 marca 2004 r o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 j.t.), zwanej dalej ustawą o podatku VAT oraz z pozycji nr 13, 69 i 73 załącznika nr 3 do tej ustawy, zgodnie z którymi stawką 8% VAT objęte są wyroby medyczne, a także koncepcja świadczeń kompleksowych (bezpośrednio związanych) wypracowana na gruncie orzecznictwa TSUE, orzecznictwa sądów krajowych oraz interpretacji organów podatkowych”. W piśmie procesowym przystępujący powołał się na stanowisko organów podatkowych, odnoszące się wprost do szkoleń przy dostawie wyrobu medycznego, a​ w szczególności pismo z dnia 16 października 2023 r., wydane przez Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, znak: 0115-KDST1-1.440.169.2023.5.ANJ, W IS - licencja i wdrożenie oprogramowania - 8%,., co w ocenie izby potwierdziło zasadność przyjęcia przez wykonawcę obniżonej stawki podatku VAT. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego co do tych stanowisk organów podatkowych w zakresie stosowania stawki 8% podatku VAT dla szkoleń przy dostawie wyrobów medycznych. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że w sprawie należało zastosować d​ la szkolenia stawkę podatku Vat w wysokości 23%. Izba zauważa także, że szkolenia będą się odbywały przed dopuszczeniem do obsługi pacjenta, a więc przed użytkowaniem sprzętu, co stanowi w ocenie izby o kompleksowości dostawy wyrobu medycznego i szkolenia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający naruszył w części zarzucane mu w odwołaniu przepisy prawa. W tym stanie rzeczy, izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, a także w części uwzględniła odwołanie i w części oddaliła odwołanie odpowiednio w zakresie pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego i przystępującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł o​ raz koszty poniesione przez odwołującego i przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie po 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Do rozpoznania izba skierowała 3 zarzuty, a więc koszty każdej ze stron wobec uwzględnienia dwóch z trzech zarzutów i​ oddalenia jednego z trzech zarzutów wynosiły odpowiednio po 12 400,00 zł i 1200,00 zł. Zarzuty z pkt 1 i 3 odwołania zostały uwzględnione, dlatego też izba zasądziła o​ d przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 12 400,00 zł stanowiącą 2/3 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (18.600,00 zł x 2/3), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez odwołującego. Zarzuty z​ pkt 2 odwołania zostały oddalone, dlatego też izba zasądziła od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 1200,00 zł stanowiącą 1/3 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł x 1/3), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1390/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71374 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33, 60-535 Poznań, przy udziale wykonawcy: P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D., ul. Chotomowska 30, 05-110 Jabłonna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1390/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71-374 Szczecin, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71-374 Szczecin tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 752 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) od wykonawcy: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71-374 Szczecin na rzecz zamawiającego: Ginekologiczno- Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33, 60-535 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1390/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa aparatury medycznej w ramach projektu POIŚ, numer referencyjny: PN-30/23, część nr 3 — Materac grzewczy na stół operacyjny (7 szt.), na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 052-152205 w dniu 14 marca 2023 r. Zamawiający w dniu 8 maja 2023 r. przekazał wykonawcom w postępowaniu informację o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. z siedzibą w Jabłonnej jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie w części nr 3 zamówienia. Wykonawca Medicavera Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Empireum P. D., jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, w sytuacji, gdy oferta nie zawiera powyższego błędu, zaś wszystkie elementy składowe ceny oferty zostały wycenione; 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty Empireum P. D. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu, zawierała najniższą cenę i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Empireum P. D. jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 2.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że przywołane w petitum naruszenia przepisów Pzp doprowadziły do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę Empireum P. D., podczas gdy w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i nieodrzucenia oferty Odwołującego, zawierającej najniższą cenę, to ta oferta powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w części nr 3 zamówienia. W przypadku pozostawienia czynności Zamawiającego bez zaskarżenia ich odwołaniem Odwołujący poniósłby szkodę w postaci pozbawienia go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku, który osiągnąłby, gdyby miał możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 3 zamówienia, zostały złożone oferty przez wykonawców: - P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. w Jabłonnej z ceną oferty 128.531,21 zł netto/138.813,71 zł brutto, - Medicavera Sp z o.o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie z ceną oferty 123-501,91 zł netto/133-382,06 zł brutto, - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Paxmed P. K. w Tulcach z ceną oferty 196.200,00 zł netto/211.896,oo zł brutto. W dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż w części nr 3 zamówienia dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Empireum P. D. jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując w uzasadnieniu jako podstawę prawną przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów składowych ceny oferty, tj. w miejscu cen jednostkowych za montaż/instalację i szkolenie z obsługi urządzenia wpisała „0 zł”, co dało Zamawiającemu asumpt do przyjęcia, że Odwołujący nie skalkulował całego zakresu zamówienia i skutkowało odrzuceniem oferty. Odwołujący wskazał, że w myśl przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Zgodnie z treścią pkt. 3.1 rozdziału III Specyfikacji Warunków Zamówienia, „Przez zrealizowanie dostawy Zamawiający rozumie całościowo dostawę sprzętu do siedziby Zamawiającego, instalację i uruchomienie sprzętu oraz przeszkolenie personelu w zakresie obsługi i funkcjonalności sprzętu”. W rozdziale VI SW Z w wykazie oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z ofertą Zamawiający wskazał m.in. formularz oferty wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z, zawierający m.in. łączną cenę ofertową brutto (bez zwrócenia szczególnej uwagi na cenę poszczególnych elementów oferty). We wzmiankowanym formularzu Zamawiający zawarł zastrzeżenie, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wycenić każdy element składowy zamówienia (tj. urządzenie wraz z dostawą, montaż/instalacja, szkolenie), tj. wypełnić wszystkie pola tabeli dla części, na które składana jest oferta. W pkt. 1.2 rozdziału XI SWZ wskazany został wprost wymóg zgodności treści złożonej oferty z treścią SWZ. W rozdziale XIII SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in. na następujące zasady: - Wykonawca miał obowiązek określić cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu oferty ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1) ; Cena podana przez Wykonawcę winna była obejmować wszystkie koszty i składniki związane z "konaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego (pkt 2), - Cena ofertowa odpowiadała cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (pkt 3); - Ceny musiały być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomijało się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrąglało się do 1 grosza (pkt 5); - Cena mogła być tylko jedna (pkt 7). Odwołujący podniósł, że jego oferta spełniała wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego w SWZ: -cena realizacji zamówienia została wskazana w formularzu oferty jako cena ofertowa brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1); -cena podana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego (pkt 2), -cena ofertowa odpowiada cenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (pkt 3); -cena, a także wszystkie wyszczególnione w tabeli elementy, zostały podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (pkt 5); -w każdym polu formularza, w tym w polu „RAZEM”, podana została tylko jedna cena (pkt 7). Odwołujący podkreślił, że wycenił każdy element składowy zamówienia, tj. wszystkie pola tabeli dla części, na którą złożył ofertę. Złożona przez Odwołującego oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, iż w niektórych polach podana została cena „0,00 zł” — takie wypełnienie poszczególnych pól tabeli wciąż stanowi wycenę, w tym także w kontekście definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odsyła art. 7 pkt 1 Pzp. Zgodnie z przedmiotową definicją przez „cenę” należy rozumieć „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”, przy czym „w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym”. Odwołujący wskazał, że w doktrynie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest obecnie stanowisko, iż warunki powyższe spełnia również podanie wartości „0,00 zł". Podkreślić przy tym trzeba, że Zamawiający nigdzie w warunkach zamówienia nie zastrzegł zakazu wpisania ceny „0,00 zł”, a także nie przewidział żadnych skutków czy sankcji związanych z takim działaniem wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że standardem postępowania w jego firmie, przy wycenianiu i dostawach sprzętu, jest zapewnienie odbiorcy końcowemu usług instalacji sprzętu oraz szkolenia personelu — kwestia wykonania tychże usług jest dla Odwołującego oczywistością i jednocześnie naturalnym obowiązkiem. W sytuacji, gdy Odwołujący zmuszona jest te usługi wycenić, cena „0,00 zł” jest jedyną ceną, która odwzorowuje rzeczywisty status oczekiwań finansowych Odwołującej za przedmiotowe usługi. W kontekście orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w żadnym razie nie można mówić, aby oferta Odwołującego zawierała błąd w wyliczeniu ceny, a tym samym, żeby istniała podstawa do odrzucenia tej oferty. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Zgodnie z pkt. 1.1 rozdziału XIV SW Z, przy wyborze i ocenie ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający miał kierować się wyłącznie kryterium ceny, które rozpatrywane miało być na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, skoro jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, to wybór oferty wykonawcy Empireum P. D. jako oferty najkorzystniejszej jest w oczywisty sposób nieprawidłowy, albowiem oferta Odwołującego zawiera cenę najniższą dla części nr 3 zamówienia. Wykonawca, P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. z siedzibą w Jabłonnej, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 1 czerwca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W opinii Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta, której elementami składowymi są pozycje wycenione na 0,00 złotych nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego, tj. cena ofertowa nie odpowiada definicji ceny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, zgodnie z którym „cena” rozumiana jest jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar tub usługę. Najniższą jednostką monetarną w Polsce jest 1 grosz, oznacza to, że nie jest możliwe wyliczenie ceny końcowej za dane świadczenie w wartości niższej aniżeli 1 grosz, które dodatkowo patrząc na definicję „ceny” rodziłoby obowiązek zapłaty przedsiębiorcy. Zamawiający wskazał w SW Z, aby każda z pozycji świadczenia kompleksowego została wyceniona, zgodnie z ww. ustawą. A zatem, każda z tych pozycji powinna spełniać definicję ceny — być wyrażona w pieniądzu oraz powinna tworzyć zobowiązanie do zapłaty. Wskazana przez Odwołującego wartość 0,00 złotych za usługę szkolenia oraz usługę montażu/instalacji jest wartością niższą aniżeli 1 grosz i dodatkowo zobowiązuje jednostki do uregulowania zapłaty za otrzymane świadczenie. Dodatkowo sytuacja ta wzbudza wątpliwość po stronie Zamawiającego, że koszty związane z wykonaniem świadczeń w postaci montażu/instalacji i szkolenia zostały uwzględnione w cenie „urządzenia wraz z dostawą". Wartość 0,00 złotych oznacza, iż usługa w tym zakresie jest nieodpłatna, co w świetle Ustawy o podatku od osób prawnych rodzi obowiązek rozpoznania przychodu od nieodpłatych świadczeń. Wynika to z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: Ustawa CIT), zgodnie z którym „Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są w szczególności l...] wartość otrzymanych rzeczy lub praw, a także wartość innych świadczeń w naturze, w tym wartość rzeczy i praw otrzymanych nieodpłatnie lub częściowo odpłatnie, a także wartość innych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń, z wyjątkiem świadczeń związanych z używaniem środków trwałych otrzymanych przez samorządowe zakłady budżetowe w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz spółki użyteczności publicznej z wyłącznym udziałem jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków od Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków w nieodpłatny zarząd lub używanie. Powyższe oznacza, iż podatnik zobowiązany jest do rozpoznania przychodów wycenionych zgodnie z art. 12 ust 6 Ustawy CIT i odprowadzenia podatku dochodowego w wysokości 19% przychodu. Art. 12 ust 6 Ustawy CIT wskazuje: „Wartość świadczeń w naturze, w tym nieodpłatnych świadczeń, ustala się: 1)jeżeli przedmiotem świadczeń są usługi wchodzące w zakres działalności gospodarczej dokonującego świadczenia według cen stosowanych wobec innych odbiorców; 2)jeżeli przedmiotem świadczeń są usługi zakupione - według cen zakupu; 3)jeżeli przedmiotem świadczeń jest udostępnienie lokalu - w wysokości równowartości czynszu, jaki przysługiwałby w razie zawarcia umowy najmu tego lokalu; 4)w pozostałych przypadkach - na podstawie cen rynkowych stosowanych przy świadczeniu usług lub udostępnianiu rzeczy lub praw tego samego rodzaju i gatunku, z uwzględnieniem w szczególności ich stanu i stopnia zużycia oraz czasu i miejsca udostępnienia.” A zatem, Zamawiający zobowiązany byłby rozpoznać przychód według cen stosowanych przez Odwołującego wobec innych odbiorców, co oznacza, że Odwołujący, dla potrzeb podatku CIT musiałby wycenić te usługi, które zdecydowanie nie miałyby wówczas wartości 0,00 złotych, a następnie Zamawiający co do zasady narażony by został na dodatkowe koszty w postaci zapłaty podatku w wysokości 19%. Nieistotna w tej sytuacji jest kwestia, czy Zamawiający może skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 17 Ustawy CIT, gdyż zasada wykazywania wartości w formularzach ofertowych powinna być jednolita zarówno dla Zamawiających których dochód może korzystać ze zwolnienia przewidzianego w Ustawie CIT, jak i tych, którzy z takiego zwolnienia nie korzystają. Jeżeli ustawodawca dopuszczałby cenę 0,00 złotych, to w opinii Zamawiającego, w ustawie Pzp powinien znaleźć się zapis analogiczny do art. 225 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi: „Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301 i 1488), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć”. W takiej sytuacji Zamawiający musiałby w celu dokonania analizy ofert podwyższyć ofertę o podatek CIT, jaki zobowiązany byłby odprowadzić. Niestety polskie ustawodawstwo w zakresie zamówień publicznych nie przewiduje podwyższenia oferowanej ceny o podatek dochodowy, a zatem Zamawiający ma prawo uznać, że wykazanie ceny 0,00 złotych nawet w elementach składowych zamówienia, nie jest akceptowalne i tym samym powoduje u Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo na rozprawie, że wymagał podziału ceny oferty na poszczególne jej elementy, i tak, wymagał wyceny dostawy instalacji, montażu i szkolenia pracowników, co było istotne z uwagi na dofinansowanie na zakup zamawianych urządzeń. Zamawiający podkreślił, że umowy dotacyjne z Ministerstwa Zdrowia wyszczególniają tzw. usługi miękkie, które nie podlegają dofinansowaniu. Są to m.in., jak wskazuje praktyka, usługi takie jak montaż czy szkolenie pracowników. Dofinansowanie dotyczy jedynie środków trwałych. Z treści specyfikacji wynika m.in. z pkt 2 z rozdziału „wykaz oświadczeń składanych wraz z ofertą”, że Zamawiający wymagał realnej wyceny trzech pozycji w Formularzu ofertowym. Potwierdza to również treść § 4 i 5 projektu umowy, gdzie wypełnieniu podlegać będą miejsca, w których należy wpisać wartość poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, tj. dostawy urządzenia, instalacji i szkolenia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy: P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. z siedzibą w Jabłonnej do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przesłanek wynikających z art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba ustaliła, jak poniżej: Zgodnie z postanowieniem pkt 1.1 SWZ, „Przedmiotem zamówienia jest dostawa dostawę aparatury medycznej w ramach projektu POIŚ z podziałem na 7 części: Część nr 1 – Inkubator transportowy z wyposażeniem (do transportu wewnętrznego) (2 szt) Część nr 2 – Urządzenie do ogrzewania noworodka podczas operacji Część nr 3 – Materac grzewczy na stół operacyjny (7szt) Część nr 4 – Aparat EEG nr 1 Część nr 5 - Aparat EEG nr 2 Część nr 6 – Tromboelastogram Część nr 7 – Platforma monitorująca z zestawem czujników”. Zgodnie z postanowieniem pkt 1.2. SW Z,„Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do specyfikacji […].” Stosownie do postanowienia pkt 3.1. SW Z, „Przez zrealizowanie dostawy Zamawiający rozumie dostawę sprzętu do siedziby Zamawiającego, instalację sprzętu, uruchomienie sprzętu oraz przeszkolenie personelu w zakresie obsługi i funkcjonalności sprzętu – w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.” Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą m.in. Formularza oferty wypełnionego i sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 zawierający w szczególności: łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia i warunków płatności, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SW Z i wzoru umowy, który winien być złożony w formie oryginału podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz prawidłowo wypełnionego Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ). Zamawiający wskazał w SW Z, że „Załącznik nr 1 (Opis Przedmiotu Zamówienia), Załącznik nr 2 (Formularz oferty) nie podlegają procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek z wyżej wymienionych załączników spowoduje odrzuceniu oferty. Nadto, wszystkie pozycje Opisu Przedmiotu Zamówienia, Formularza oferty muszą być wypełnione. Opis winien zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. opis oferowanego produktu, nazwę producenta, umożliwiające zamawiającemu identyfikację konkretnego oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z wymaganymi parametrami technicznymi. W pkt 2. Formularza ofertowego Zamawiający sformułował tabelę do wypełnienia przez wykonawców w formie oświadczenia: „Oferujemy wykonanie dostawy będącej przedmiotem zamówienia za cenę: Część 3 – Materac grzewczy na stół operacyjny (7 szt) Zakres Cena Ilość Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto jednostkowa [%] 1 netto Urządzenie wraz z 7(szt) 8% dostawą Montaż/instalacja 1 8% Szkolenie 1 8% RAZEM: Wykonawca jest zobowiązany wycenić każdy element składowy zamówienia (tj. urządzenie wraz z dostawą, montaż/instalacja, szkolenie) tj. wypełnić wszystkie pola tabeli dla części na które składa ofertę.” W rozdziale XIII SWZ Zamawiający podał Opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że: „1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w FORMULARZU OFERTY ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. 2. Cena podana przez Wykonawcę winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego. 3. Cena ofertowa to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178). 4. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). 5. Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasady zaokrąglania- końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza). 6. Sposób zapłaty i rozliczeń za realizację przedmiotu zamówienia został określony we wzorze umowy. 7. Cena może być tylko jedna. 8. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 9. W ofercie, o której mowa w pkt. 8, wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.” Wzór umowy stanowiący załącznik nr 3 do specyfikacji przewiduje w § 4 Wartość przedmiotu umowy szczegółowe rozbicie ceny ofertowej na czynniki (elementy przedmiotu zamówienia), stosownie do wyceny wymaganej w Formularzu ofertowym, na : „1. Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 w ramach części nr ………….. Wykonawca otrzyma łączne maksymalne wynagrodzenie w wysokości: a) netto: ……………… zł, słownie: ……………………………………………………………. b) brutto: ……………… zł, słownie: ……………………………………………………………. 2. Na łączne wynagrodzenie określone w ustępie 1 niniejszego paragrafu składają się następujące czynniki: 2.1. Urządzenie wraz z dostawą w ramach części nr ………: a) netto: …………………… zł, słownie: …………………………………………………………. b) brutto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. 2.2. Przeszkolenie personelu Zamawiającego z podstawowej obsługi przedmiotu zamówienia: a) netto: …………………… zł, słownie: …………………………………………………………. b) brutto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. 2.3. Montaż/instalacja/aplikacja urządzeń: a) netto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. b) brutto: ………………… zł, słownie: ………………………………………………………….. 2.4. Wartość księgowa wszystkich urządzeń ramach danej części zamówienia: a) netto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. b) brutto: ……….……… zł, słownie: …………………….………………………………………. 3. Ceny jednostkowe przedmiotu zamówienia oraz stawki podatku VAT określa Załącznik nr … do umowy, w tym oferta Wykonawcy, stanowiące integralną część umowy. 4. Na wynagrodzenie, o którym w ust. 1 niniejszego paragrafu składają się wszystkie koszty związane z wykonaniem umowy. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie części nr 3 zamówienia Materac grzewczy na stół operacyjny (7 szt.), zostały złożone trzy oferty, w tym m.in. przez Odwołującego i Przystepującego. Odwołujący w złożonej ofercie w Formularzu ofertowym wycenił: cenę jednostkową netto; ilość; wartość netto; wartość brutto urządzenia wraz z dostawą na kwotę 17 643,13 zł/szt., łącznie wartość netto: 123 501,91 zł oraz łącznie wartość brutto: 133 382,06 zł. ​W pozycji „Montaż/instalacja” wykonawca podał wartość 0,00 zł oraz w pozycji: „Szkolenie” – wartość 0,00 zł (zarówno dla ceny jednostkowej jak i wartości łącznej netto i brutto) oraz w posumowaniu „RAZEM: 133 382,06 zł”. W dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w części nr 3 zamówienia dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D., jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu, że Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów składowych ceny oferty, tj. w miejscu cen jednostkowych za montaż/instalację i szkolenie z obsługi urządzenia Odwołujący wpisał „0,00 zł”, co w ocenie Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący nie skalkulował całego zakresu zamówienia. Jak wyjaśnił Odwołujący na rozprawie, koszty montażu/instalacji urządzenia oraz przeszkolenia pracowników Zamawiającego wycenił w cenie jednostkowej dostawy urządzenia i ostatecznie w łącznej cenie dostawy 7 szt. urządzeń. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego w niniejszej sprawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. jakonajkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, ktora zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zauważyć należy, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Błąd w obliczeniu ceny skutkuje odrzuceniem oferty, jeżeli nie może on zostać naprawiony w trybie dozwolonym ustawą Pzp, tj. jako oczywista omyłka rachunkowa lub inna omyłka niepowodująca niezgodności z treścią warunków zamówienia. Jeżeli natomiast w toku badania ofert zamawiający stwierdzi nieprawidłowości w ofercie polegające na niezastosowaniu się przez wykonawcę do obowiązujących przepisów odrębnych lub wytycznych zamawiającego zawartych w SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, co ma wpływ na wycenę oferty, to oferta podlega odrzuceniu, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W ocenie Izby, dopuszczalność wyceny przez wykonawcę jednego z elementów zamówienia za 0 zł, należy oceniać, biorąc pod uwagę dany stan faktyczny i konkretne okoliczności - mając na uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że w świetle treści SW Z, Zamawiający wymagał jednoznacznie rozbicia ceny ofertowej w Formularzu ofertowym na trzy elementy składające się na przedmiot zamówienia, wymagał realnej wyceny przez wykonawcę dostawy urządzenia, usługi montażu/instalacji urządzenia oraz usługi przeszkolenia pracowników. Jak Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, wymagał on podziału ceny oferty na poszczególne jej elementy i wyceny dostawy instalacji, montażu i szkolenia pracowników, co było istotne z uwagi na dofinansowanie na zakup urządzeń, przy czym dofinansowanie to może dotyczyć jedynie środków trwałych. Argumentacja podnoszona przez Odwołującego, że „cena realizacji zamówienia została wskazana w formularzu oferty jako cena ofertowa brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1);cena podana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego (pkt 2), cena ofertowa odpowiada cenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (pkt 3)” nie ma istotnego znaczenia dla oceny zgodności sposobu wyceny przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi sposobu obliczenia ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Odwołujący wycenił każdy element składowy zamówienia, tj. wszystkie pola tabeli dla części, na którą złożył ofertę oraz, że bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, iż w niektórych polach podana została cena „0,00 zł”, gdyż wypełnienie poszczególnych pól tabeli wciąż stanowi wycenę w kontekście definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odsyła art. 7 pkt 1 Pzp. Jak słusznie wskazał sam Odwołujący, zgodnie z przedmiotową definicją przez „cenę” należy rozumieć „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”, przy czym „w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym”. W ocenie Izby, złożona przez Odwołującego oferta, której elementami składowymi są usługi wycenione na 0,00 zł nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wymagał, aby każda z trzech pozycji składowych przedmiotu zamówienia została wyceniona. Zatem, każda z tych pozycji powinna spełniać definicję ceny, tj. powinna być wyrażona w pieniądzu i rodzić zobowiązanie do zapłaty. Tymczasem Odwołujący nie podał w Formularzu oferty wartości dwóch świadczeń w miejscach do tego wyszczególnionych, lecz, według jego wyjaśnień złożonych na rozprawie, uwzględnił je w cenie dostawy urządzenia tj. w pozycji pierwszej tabeli. Podkreślić należy, że oceniając treść oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw by przyjąć, że pozycje, w których wskazano 0,00zł zostały wycenione w pozycji obejmującej dostawę. Zamawiający nie miał też podstawy, by zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w powyższym zakresie, gdyż treść podana w formularzu przez wykonawcę jest jednoznaczna. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że wartość 0,00 złotych oznacza, iż usługa w tym zakresie jest oferowana nieodpłatnie, co w świetle ustawy o podatku od osób prawnych rodzi obowiązek rozpoznania przychodu od nieodpłatnych świadczeń, zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, jako wartość otrzymanych nieodpłatnych świadczeń. Podatnik zobowiązany jest w takim przypadku do rozpoznania przychodów wycenionych zgodnie z art. 12 ust 6 Ustawy CIT i odprowadzenia podatku dochodowego w wysokości 19% przychodu. Zamawiający zobowiązany byłby zatem wycenić te usługi, a następnie co do zasady zostałby narażony na dodatkowe koszty w postaci zapłaty podatku w wysokości 19%. Izba wyraża pogląd, że zgodnie z definicją ceny zawartą w ustawie, wobec faktu, że najniższą jednostką monetarną w Polsce jest 1 grosz i nie można uznać, że cena mająca być wyrażona w walucie polskiej może być wyrażona w kwocie poniżej 1 grosza. Podkreślenia wymaga, że cena musi także rodzić obowiązek zapłaty, a wartość 0,00 zł, takiego obowiązku zapłaty nie powoduje. W okolicznościach tej sprawy, wskazana przez Odwołującego wartość 0,00 złotych za usługę szkolenia oraz usługę montażu/instalacji jest wartością niższą niż 1 grosz, a ponadto, stosownie do wyjaśnień Odwołującego, realna wartość tych świadczeń jest zawarta w cenie dostawy urządzenia. Zatem Zamawiający musi te wartości faktycznie zapłacić wykonawcy, ale w ramach wartości innego świadczenia, co nie wynika z treści oferty. Twierdzenie przez Odwołującego w odwołaniu, że „standardem postępowania w firmie Odwołującego przy wycenianiu i dostawach sprzętu, jest zapewnienie odbiorcy końcowemu usług instalacji sprzętu oraz szkolenia personelu — kwestia wykonania tychże usług jest dla Odwołującego oczywistością i jednocześnie naturalnym obowiązkiem, a cena „0,00 zł” jest jedyną ceną, która odwzorowuje rzeczywisty status oczekiwań finansowych Odwołującego za przedmiotowe usługi” jest w pewnym stopniu sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez niego na rozprawie, iż wartość usług wycenionych w formularzu ofertowym na 0,00 zł jest uwzględniona w cenie dostawy urządzenia. Ponadto, wskazać należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to Zamawiający określa warunki (standardy), do których wykonawca ma obowiązek się dostosować, gdyż naraża się na ryzyko odrzucenia jego oferty. Specyfikacja formułuje warunki konstruowania oferty, w tym sposób wyceny poszczególnych elementów zamówienia, które w równym stopniu obowiązują wszystkich wykonawców. Jeżeli w warunkach zamówienia przyjęto, że dana usługa ma być wyceniona odrębnie od innych zakresów zamawianych świadczeń, to dotyczy to w jednakowym stopniu wszystkich wykonawców. Izba nie podzieliła poglądu, że zamawiający może odrzucić ofertę zawierającą wycenę na wartość świadczenia 0,00zł, jedynie w sytuacji, gdy w postanowieniach specyfikacji zawęził możliwość określenia ceny wyłącznie do wartości dodatnich i jeżeli zastrzegł w SIW Z skutek w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0,00 zł. Orzeczenia przytoczone przez Odwołującego w powyższym zakresie odnoszą się do innych stanów faktycznych, w tym m.in. do sytuacji, gdy cena jednostkowa stanowi kryterium oceny ofert lub gdy cena jest rozpatrywana w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia (np. w odniesieniu do kosztorysów ofertowych). Ponadto, podstawy odrzucenia oferty są określone w ustawie Pzp. Przepisy w tym zakresie, jako eliminujące wykonawców z postępowania, należy interpretować ściśle, zatem Zamawiający nie może samodzielnie i dowolnie kreować w SW Z podstaw odrzucenia oferty. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie za niedopuszczalną i błędną należy uznać wycenę usług montażu/instalacji oraz szkolenia pracowników na poziomie 0,00 zł. Cenę należy pojmować jako wartość, która może być wyrażona w wartości pieniądza i którą kupujący (zamawiający) uiszcza wykonawcy. Z tego punktu widzenia podanie ceny zerowej należy traktować jako brak wyceny określonego elementu zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia określonego w SIW Z w Części 3 stanowiło sumę trzech cen jednostkowych, z których każda winna być oddzielnie wyceniona, co potwierdzają postanowienia SIW Z, w tym także treść Wzoru umowy o udzielenie zamówienia. Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, że Odwołujący zaoferował za realizację dwóch elementów przedmiotu zamówienia cenę w wysokości 0,00 zł. W ocenie Izby, w sytuacji kiedy Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał w SW Z podania ceny ofertowej jako sumy trzech elementów zamówienia (oddzielnie wycenionych), to każdy z tych elementów składowych winien być prawidłowo wyceniony. Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów składowych ceny oferty, tj. w miejscu cen jednostkowych za dostawę, montaż/instalację i szkolenie z obsługi urządzenia wpisał „0,00 zł”. Tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że wykonawca nie wycenił prawidłowo całego zakresu zamówienia. Ponieważ treść złożonej oferty, w tym Załącznika nr 2 do SW Z stanowiącego Formularz oferty nie podlega uzupełnieniom i zmianom, dlatego też Zamawiający, zgodnie z 226 ust. 1 pkt 10 Pzp prawidłowo dokonał odrzucenia oferty złożonej przez firmę Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group w zakresie części nr 3 zamówienia. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, skoro oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, to wybór oferty wykonawcy Empireum P. D. jako oferty najkorzystniejszej jest prawidłowy, gdyż oferta tego wykonawcy zawiera cenę najniższą dla części nr 3 zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3371/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Członkowie:Emilia Garbala N.K. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Climamedic w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Solve Medical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Michałowicach ​ postępowaniu prowadzonym przez Zachodniopomorskie Centrum Onkologii w Szczecinie w Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie - Konsorcjum: Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, FLUX MedicalSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, Solve Medical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Michałowicach na rzecz Zachodniopomorskiego Centrum Onkologii w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz kwotę 751 zł 75 gr (siedemset pięćdziesiąt jeden złotych siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 3371/25 Uzasadnienie Zachodniopomorskie Centrum Onkologii w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zaprojektowanie, budowę, wyposażenie i uruchomienie Zakładu Medycyny Nuklearnej, numer referencyjny: PN-8/25 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 190915-2025. Pismem z 30 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcę informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Siemens Healthcare Sp. z o. o., FLUX Medical Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum firm” lub „Konsorcjum Siemens”) oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum firm Climamedic Sp. z o. o., s.k., Solve Medical Sp. z o. o. (dalej: Odwołujący). Odwołujący wniósł odwołanie wobec tych czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz 226 ust. 1 pkt 11 przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Siemens niezgodnie z przepisami ustawy, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Siemens, pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny, 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Siemens, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z 30 lipca 2025 r. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny ofert, w tym w szczególności odrzucenie oferty Konsorcjum Siemens na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że 10 lipca 2025r. Zamawiający poinformował Wykonawców o uwzględnieniu jego odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum firm niezgodnie z przepisami ustawy, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT dla budowy budynku modułowego. 11 lipca 2025 r. Konsorcjum firm złożyło wyjaśnienia dot. zastosowanej stawki VAT w zakresie wykonania budynku modułowego, w których wskazało, że „ w załączniku 9a do SW Z – Zestawienie pozycji jednostkowych w zakresie robót budowlanych, który wybrany do realizacji zamówienia publicznego Wykonawca winien złożyć przed podpisaniem umowy, wskazał, że do instalacji gazów medycznych winna zostać zastosowana podstawowa stawka VAT – 23%”, na tej podstawie Zamawiający poinformował w dniu 30.07.2025r. o odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z brakiem zgody Odwołującego na poprawienie innej omyłki, tj.: stawki VAT dla wykonania budynku modułowego – wskazując, że „ Zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SW Z będącym integralną częścią SW Z, ZAMAW IAJĄCY określił obowiązującą w postępowaniu stawkę VAT 23% ”. Zarówno składające wyjaśnienia Konsorcjum firm, jak i powtarzający jego twierdzenia Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego pomijają zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), z których wynika, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia obowiązującej stawki VAT: - rozdział XXIII ust. 7 SW Z: Określenie „ ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy, w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy).” - rozdział XXIII ust. 7 SW Z W „ YKONAW CA poda w Załączniku nr 9 do SW Z – wycena przedmiotu zamówienia również stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert.”, - rozdział XXIII ust. 4 SW Z: W „ YKONAW CA poda w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 10 do SW Z), cenę netto oraz cenę brutto z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT).” Odwołujący wskazał, że poza nazwaniem kolumny „STAW KA VAT (23%)” w tabeli Załącznika nr 9a do SW Z, Zamawiający w zakresie pozycji: „Przyłącze gazów medycznych” dla Kosztów robót przygotowania terenu oraz w pozycjach „Koszt opracowania dokumentacji projektowej (PB+PW), Koszt opracowania STWiORB, Nadzór autorski – liczone od wartości dokumentacji (PB+PW) a także kosztów opracowania przedmiarów robót i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz Koszt dokumentacji powykonawczej (zaznaczone kolorami różowy i szary), wskazał stawkę VAT 0% lub zwolnienie, ponieważ wskazane pozycje są puste i postawił pytanie czy z tego należy wyciągnąć wniosek, iż Zamawiający ustalił, że dla wyżej ww. pozycji stawka VAT wynosi 0% lub dany towar / usługa jest zwolniona z VAT, odpowiadając na nie przecząco. Odwołujący przedstawił treść Załącznika 9a do SW Z w jego pełnej wersji i stwierdził, że nie był on dokumentem, który miał zostać wypełniony i załączony do oferty, dopiero Wykonawca którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, ma przedłożyć na wezwanie Zamawiającego przed podpisaniem umowy, stworzone na podstawie ww. dokumentu szacunkowe zestawienie jednostkowych kosztów w zakresie robót budowlanych. Ponadto, obowiązkiem Wykonawców było załączenie do oferty Załącznika nr 9 do SW Z Wycena przedmiotu zamówienia, więc gdyby rzeczywistą intencją Zamawiającego była tak istotna czynność jak obligatoryjne określenie stawki podatku VAT w stosunku do części przedmiotu zamówienia (o wartości ponad 45 mln złotych) to niewątpliwie określona stawka podatku VAT znalazłaby się w formularzu, w którym znajdowała się całościowa wycena przedmiotu zamówienia w rozbiciu na 12 pozycji, z których jedna to pozycja nr 2, tj.: wykonanie budynku modułowego. W Załączniku nr 9 Wycena przedmiotu zamówienia w kolumnie „stawka VAT [%]” wszystkie pola były puste i zgodnie z zapisem SWZ przywołanym powyżej miały zostać wypełnione przez Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, jeżeli byłoby tak jak twierdzi Zamawiający, że ogłaszając postępowanie o zamówienie publiczne ustalił stawkę 23% w zakresie wykonania budynku modułowego to nielogicznym jest, że nie zakwalifikował jako innej omyłki zastosowanej przez Odwołującego 8% stawki podatku VAT bezpośrednio po otwarciu ofert tylko wezwał do złożenia wyjaśnień, a następnie nie dokonując poprawki z 8% na 23% dokonał pierwszego wyboru oferty Konsorcjum firm. Po uwzględnieniu odwołania złożonego przez Odwołującego w dniu 16 czerwca 2025 roku, Zamawiający ponownie wystosował wezwanie w zakresie wyliczenia ceny i podania poszczególnych wartości i zastosowanych do nich stawek podatku VAT jednak w dalszym ciągu nie wystosował do Odwołującego żadnej informacji o innej omyłce w zakresie zmiany 8% stawki podatku VAT na 23% w zakresie instalacji gazów medycznych. Zamawiający dokonał tej czynności dopiero 17 lipca 2025 roku, sześć dni po złożeniu wyjaśnień przez Konsorcjum firm, które w ich treści argumentowało, iż powodem dla którego w ich ofercie instalacja gazów medycznych jest objęta 23% stawką podatku VAT wynika z treści Załącznika nr 9a do SW Z. Tym samym trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający wiedzę o tym, że rzekomo ustalił stawkę podatku VAT, powziął z informacji pochodzącej od naszej konkurencji. Zamawiający poprawił inną omyłkę w zakresie stawki podatku VAT, którą rzekomo ustalił w momencie ogłoszenia postępowania na poziomie 23% dopiero po 52 dniach od dnia otwarcia ofert i dopiero po złożeniu wyjaśnień dot. zastosowanych stawek VAT w zakresie wykonania budynku modułowego przez Konsorcjum firm - czyli potrzebował blisko 2 miesięcy aby „przypomnieć sobie”, że w postępowaniu o wartości ponad 45 mln złotych ustalił obligatoryjnie 23% stawkę VAT na część przedmiotu zamówienia. Mając na względzie złożone wyjaśnienia przez Konsorcjum firm oraz treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w którym jako podstawę obydwa podmioty wskazują ww. Załącznik nr 9a do SW Z, jakoby wyceny wykonania budynku modułowego należało dokonać z uwzględnieniem narzuconej przez Zamawiającego stawki VAT, należy stwierdzić, że jeżeli ten dokument ma taką rangę to oczywistym jest, że profesjonalny Zamawiający by go uzupełnił we wszystkich komórkach, a jeżeli by tego nie zrobił, każdy z Wykonawców skierowałby do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie w tej kwestii – żaden z wykonawców tego nie zrobił, ponieważ ww. zapisy SW Z jasno określiły obowiązek Wykonawcy, tj.: określenie prawidłowej stawki VAT w zakresie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm mają na celu wyłącznie wykreowanie nowej rzeczywistości, w której to Zamawiający w momencie ogłoszenia postępowania ustalił stawkę podatku VAT. Żaden z zapisów SW Z nie wskazuje na konieczność dokonania wyceny oferty na podstawie danych wskazanych przez Zamawiającego w Załączniku nr 9a do SW Z, a twierdzenie przeciwne stanowi wybiórcze czytanie zapisów SW Z. Tym s am ym Odwołujący ustalił stawki podatku VAT w swojej ofercie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. To ustawa o podatku od towarów i usług jest jedynym prawnokształtującym dokumentem w zakresie obowiązujących stawek podatku VAT a nie rzekoma treść SWZ. Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu ofertyOdwołującego pominął treść wyjaśnień oraz treść odwołania sygn. akt KIO 2471/25, uwzględnionego pisemnie przez Zamawiającego, w którym Odwołujący udowodnił brak kompleksowości przedmiotowego zamówienia w zakresie wykonania budynku modułowego. Odwołujący szeroko przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska co do tego, że jego zdaniem tak kompleksowość nie występuje oraz stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum firm natomiast w żaden sposób nie dowodzą, że w tym postępowaniu możliwe jest twierdzenie, że mamy do czynienia z kompleksowym charakterem świadczenia. Każdy z Wykonawców był zobligowany do zastosowania wobec instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego 8% stawki podatku VAT zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Uzasadnienie w powyższym zakresie było zawarte w pierwszym odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 16 czerwca 2025 roku, ponadto we fragmencie stanowiło również element wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu 30 maja 2025 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego, uwzględnił odwołanie i dopiero po złożeniu wyjaśnień przez Konsorcjum firm podjął decyzję o konieczności poprawienia oferty Odwołującego w zakresie stawki podatku VAT dot. instalacji gazów medycznych. Odwołujący w świetle ww. argumentów nie mógł się zgodzić na poprawienie innej omyłki, ponieważ skalkulował cenę oferty w zakresie wykonania budynku modułowego w sposób prawidłowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W związku z powyższym zastosowanie przez Konsorcjum firm stawki podatku VAT w wysokości 23% w ramach wykonania budynku modułowego jest nieprawidłowe i stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowiło zatem naruszenie obowiązujących przepisów. W konsekwencji, doprowadziło to do wyboru oferty Konsorcjum firm w sposób niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ powinna ona podlegać odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez odrzucenie jego oferty, Odwołujący wskazał w szczególności, że 8 lipca 2025 roku na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dot. monitorów diagnostycznych, tj.: ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP. W odpowiedzi na wezwanie została przedłożona Deklaracja zgodności na zaoferowane monitory diagnostyczne, producent: BARCO, model: MDRC-2424.Następnie Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, iż w ofercie Odwołującego zostały zaoferowane dwa monitory diagnostyczne 24” o rozdzielczości 2560x1600 natomiast model monitora diagnostycznego MDRC-2424 producenta BARCO charakteryzuje się rozdzielczością 1920x1200, co jest ze sobą sprzeczne.Odwołujący w dniu 22 lipca 2025 roku złożył wyjaśnienia ww. kwestii wskazując, w ofercie pojawiła się omyłka, że nie mógł zaoferować monitorów medycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, ponieważ monitory diagnostyczne o takich parametrach nie istnieją, co również świadczy o oczywistej omyłce pisarskiej. Jednocześnie wskazał, że zaoferowane monitory diagnostyczne w zakresie których zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe spełniają wszelkie wymagania określone przez Zamawiającego, doprecyzowane wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 12 maja 2025 r. Jednak oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, ponieważ w ocenie Zamawiającego Odwołujący „w wyznaczonym terminie nie złożył przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do wskazanych w ofercie monitorów diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600”. Zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wybudowanie i wyposażenie w specjalistyczne urządzenia Zakładu Medycyny Nuklearnej, którego wartość to ponad 45 mln złotych (na podstawie dwóch złożonych ofert). Na wyposażenie nowo powstającego Zakładu składa się kilkanaście różnego rodzaju urządzeń (również medycznych), o wartości: od blisko 25 mln do ponad 30 mln (w zależności od oferty), w tym zaawansowany technologicznie system skanera PET-CT. Przedmiotowe monitory diagnostyczne są „elementem” całego systemu skanera PET-CT a ich łączna wartość to ok. 60 000,00 zł (niecałe 0,15% wartości całości zamówienia). Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wykonawca ma obowiązek dostarczyć 6 stanowisk lekarskich, a każde z nich ma być wyposażone m.in. w dwa kolorowe monitory diagnostyczne, na których personel medyczny będzie mógł analizować zdjęcia/obrazy uzyskane w wyniku przeprowadzonego badania. Zamawiający opisał monitory diagnostyczne w części V. Wymagane i niezbędne wyposażenie Zakładu Medycyny Nuklearnej, lit. F Mulitmodalny serwer aplikacyjny, pkt 3 Załącznika nr 3 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagając w opisie parametru: (…) 2 kolorowe monitory diagnostyczny, o min. przekątnej 24” i rozdzielczości nie mniejszej niż 2560x1600 (…). Opis parametru wymuszał na każdym z Wykonawców konieczność zaoferowania dwóch monitorów o przekątnej większej niż 24”, a więc i większych rozmiarach, co ma znaczenie w kontekście funkcjonalności i wygody pracy na stanowisku opisowym. W ocenie Odwołującego, Zamawiający udzielając wyjaśnień doprecyzował, iż bezwzględnie wymaga zaoferowania dwóch monitorów o przekątnej 24” i rozdzielczości 1920 x 1200. Pomimo, iż udzielona odpowiedź zmieniła treść opisu przedmiotu zamówienia (w odpowiedzi nie ma słowa minimum) Zamawiający nie zmodyfikował w tym zakresie treści Załącznika nr 3 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia, co nie zmienia faktu, iż wszyscy Wykonawcy byli w związku z udzieloną odpowiedzią zobowiązani zaoferować monitor o przekątnej 24” czego konsekwencją jest rozdzielczość 1920 x 1200. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający miał wiedzę (przynajmniej od momentu otrzymania wniosku o udzielenie wyjaśnień treści SW Z - choć powinien ją mieć na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia), że istnieje możliwość zaoferowania monitorów 24” o rozdzielczości 1920x1200 lub monitorów 30” o rozdzielczości 2560x1600 – w innym przypadku żaden z wykonawców nie zadawałby pytania o urządzenia, które są dostępne na rynku. Nadto, według Odwołującego istotnym jest również, że Zamawiający uznał, że bardzo ważnym jest udzielenie odpowiedzi na ww. pytanie pomimo, iż zostało one zadane po terminie wynikającym z ustawy (pytania Odwołującego pozostały bez odpowiedzi). Ponadto, Zamawiający w momencie otrzymania przedmiotowych środków dowodowych samodzielnie sprawdził jakie parametry techniczne posiada monitor diagnostyczny producenta BARCO model MDRC-2424, natomiast nie zweryfikował tej części wyjaśnień, w którejOdwołujący stwierdza, iż nie mógł zaoferować monitorów diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, ponieważ taki produkt nie istnieje. Nie zweryfikował również parametrów monitora EIZO RadiForce MX243W zaoferowanego przezKonsorcjum firm, bo gdyby to zrobił musiałby odrzucić ofertę, ponieważ Konsorcjum firm zaoferowało monitor diagnostyczny o przekątnej 24,1” (informacja powszechnie dostępna) a nie 24” co wynika po pierwsze ze złożonej oferty, a po drugie jest niezgodne w wymogiem Zamawiającego określonym w ww. Wyjaśnieniach treści SW Z z 12 maja 2025 r., które są wiążące dla każdego wykonawcy. W przypadku monitorów diagnostycznych ze względu na ich przeznaczenie podawane są bardzo precyzyjne wymiary (bez zaokrągleń) m.in. ze względu na konieczność zachowania spójności i porównywalności wyników pochodzących z różnych urządzeń. W toku prowadzonego postępowania Zamawiający w inny sposób podchodził również do definicji „omyłki pisarskiej” i każdy błąd Zamawiającego popełniony w zakresie opisu przedmiotu zamówienia był dla Zamawiającego omyłką pisarską, natomiast w przypadku drobnego uchybienia Odwołującego nie mającego żadnego wpływu na przedmiot zamówienia jest niewybaczalnym błędem skutkującym nałożeniem na Odwołującego najwyższej możliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty. Odwołujący, składając ofertę w postępowaniu, wiedział jakie monitory diagnostyczne oferuje, przedłożył na wezwanie Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w zakresie zaoferowanych monitorów diagnostycznych oraz złożył wiarygodne wyjaśnienia w zakresie wartości dot. rozdzielczości ww. monitorów diagnostycznych. Tak więc wskazanie, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprzedłożenie w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego jest bezpodstawne w obliczu wszelkich czynności zrealizowanych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 5 czerwca 2025 r. uznając za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum firm. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnosząc m.in. o odrzucenie oferty Konsorcjum firm na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający 18 czerwca 2025 roku poinformował, że uchyla ogłoszenie o wynikach postępowania i przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Następnie 10 lipca 2025 roku przekazał odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Z udostępnionej dokumentacji wynika, że Zamawiający czynnością z 8 lipca 2025 r. wezwał Konsorcjum firm na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie urządzenia EKG, w konsekwencji uznając przedłożone dokumenty i dokonując wyboru oferty Konsorcjum firm jako najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego, ze względu na zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia i treść oferty, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum firm na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający w SW Z, w rozdziale XVIIIOpis sposobu przygotowania oferty/wykaz wymaganych dokumentów i oświadczeń, pkt. 7 wymagał: W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez ZAMAW IAJĄCEGO, ZAMAWIAJĄCY żąda przedłożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 7.1. Ważne i aktualne na dzień otwarcia ofert dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu na terenie RP dla każdego oferowanego wyrobu medycznego (dotyczy każdej pozycji z oferty, która określona jest jako wyrób medyczny): -Deklaracja producenta o zgodności z obowiązującymi dla danego produktu normami, - Certyfikaty wydane przez jednostki notyfikowane, jeśli konieczne jest potwierdzenie spełniania wymagań zasadniczych przez oferowane wyroby medyczne Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia w postępowaniu został opisany przez Zamawiającego m.in. w następujących załącznikach do SW Z: Załącznik nr 2 do SW Z - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) wraz z załącznikami, Załącznik nr 3 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - urządzenia medyczne, oraz w Wyjaśnieniach treści SW Z udzielonych w toku prowadzonego postępowania. Mając na uwadze treść załącznika nr 3 do PFU (załącznik nr 2 do SW Z), który zawiera Zestawienie planowanych pomieszczeń Zakładu Medycyny Nuklearnej, opisujący również wyposażenie każdego z nich oraz treść udzielonych Wyjaśnień treści SW Z, należy stwierdzić, że w ofercie Konsorcjum firm nie zostały uwzględnione aparaty EKG, będące elementem wyposażenia pom. nr 8 Pomieszczenie przygotowania pacjenta, Strefa pracowni oraz pom. nr 18 Pokój zabiegowy PET/SPECT. Również w Wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił konieczność dostawy aparatów EKG w ramach przedmiotu zamówienia: Pytanie nr 54 Prosimy o doprecyzowanie minimalnych parametrów dla urządzenia EKG do pomieszczenia przygotowania pacjenta. Odpowiedź nr 54 ZAMAW IAJĄCY określa minimalne parametry dla urządzenia EKG: 12 - kanałowy elektrokardiograf , możliwość integracji zapisu EKG z HIS oraz eksportu danych na pdf., automatyczna interpretacja danych Pytanie nr 59 Prosimy o doprecyzowanie minimalnych parametrów dla urządzenia EKG do pomieszczenia nr 18 tj. pokój zabiegowy PET/SPECT.Odpowiedź nr 59 ZAMAW IAJĄCY odsyła do odpowiedzi nr 54. Z treści oferty Konsorcjum firm nie wynika, że urządzenie EKG, zakwalifikowane jako wyrób medyczny, zostało zaoferowane i uwzględnione w cenie oferty. Świadczy o tym fakt, iż Konsorcjum firm nie załączyło do oferty przedmiotowych środków dowodowych dot. aparatu EKG, nie wymieniło go również w złożonych 30.05.2025 r. Wyjaśnieniach treści oferty dot. zastosowanych stawek VAT. W treści Wezwania Zamawiający napisał: WYKONAWCA w Załączniku nr 9 do SW Z – Wycena przedmiotu zamówienia - w punkcie nr 4-6 zaoferował dwie różne stawki VAT. ZAMAW IAJĄCY wzywa do szczegółowego wskazania, które urządzenia (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z) zostały wycenione ze stawką 8% VAT, a które ze stawką 23% VAT wraz z uzasadnieniem ich zastosowania. Zdaniem Odwołującego, pomimo, iż Zamawiający odwołał się do Załącznika nr 3 do SW Z, to wezwanie dotyczyło całych/pełnych pozycji 4, 5, 6 Załącznika nr 9 a nie ich części i w ten sposób do Wezwania odniosło się Konsorcjum firm pisząc na wstępie udzielonych Wyjaśnień: Szanowni Państwo, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty poniżej przedstawiam szczegółowe wskazanie, które elementy pozycji 4-6 z załącznika nr 9 do SW Z – Wycena przedmiotu zamówienia zostały wycenione ze stawką 8% VAT, a które ze stawką 23% VAT Również w tych pozycjach (46 załącznika nr 9 do SW Z) musiałyby zostać uwzględnione inne wyroby medyczne będące przedmiotem zamówienia: aparaty EKG czy fotele/łóżka dla pacjentów. W przypadku fotela/łóżka dla pacjentów Konsorcjum firm przedłożyło przedmiotowe środki dowodowe więc można założyć, że zostały zaoferowane i uwzględnione w cenie oferty, natomiast w przypadku urządzenia EKG nie załączono żadnych dokumentów jakie wskazywałyby na fakt ujęcia w zakresie przedmiotu oferty wymaganych aparatów EKG. Według Odwołującego, Zamawiający wezwał Konsorcjum firm w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG tylko dlatego, że Odwołujący w odwołaniu wniesionym 16 czerwca 2025 roku zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum firm w tym zakresie. Odwołujący pomimo, iż z treści odpowiedzi na odwołanie wynikało, iż Zamawiający wezwał Konsorcjum firm do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG nie mógł złożyć odwołania we wcześniejszym terminie, ponieważ do dnia 30 lipca 2025 roku nie miał wiedzy jaką decyzję w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty podejmie Zamawiający. Powyższe wskazuje, że oferta Konsorcjum firm powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 jako niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak zaoferowania aparatów EKG, bowiem nie wynikało to z treści złożonej oferty. Nie istniały również jakiekolwiek podstawy do wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG. Jako argument dodatkowy dla wskazania braków w treści oferty Odwołujący podał, że Wykonawca był wzywany do jednoznacznego wskazania zastosowanej stawki VAT dla poszczególnych zaoferowanych elementów stanowiących przedmiot zamówienia. W treści wyjaśnień z 30 maja 2025 r. Konsorcjum firm wymieniło wszystkie wyroby medyczne jakie objęte są 8% stawką podatku VAT. Aparat EKG jest wyrobem medycznym, a zatem jeśli byłby zaoferowany zostałby wymieniony w tych wyjaśnieniach. Brak wskazania aparatów EKG poza wyżej opisanymi argumentami jest również dowodem na niezaoferowanie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Brak zaoferowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, poza koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, skutkuje również jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, bowiem mamy do czynienia z sytuacją, w której obliczenie ceny oferty nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten dotyczy określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego zobowiązany jest wykonawca. Zatem brak ujęcia w ofercie oraz jej cenie jakiegokolwiek zakresu przedmiotu zamówienia powinno skutkować jej odrzuceniem. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska, odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający podał w szczególności, że Odwołujący pismem z 17 lipca 2025 r. został powiadomiony o poprawieniu innej omyłki, o której mowa w art 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegającej na przyjęciu innej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych tj. 8% VAT, niż ta wskazana w dokumentach zamówienia, tj. 23% VAT. Na czynność poprawy tej omyłki nie wpłynęło odwołanie, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp winno zostać wniesione najpóźniej do 28 lipca 2025 r. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z czynnościami Zamawiającego i uważał je za dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to powinien zaskarżyć je w ww. terminie, czego nie uczynił, poprzestając jedynie na przekazaniu pisma z 22 lipca 2025 r. z informacją, iż Odwołujący „nie wyraża zgody na poprawienie wskazanej przez Zamawiającego omyłki w ofercie, gdyż prowadziłoby to do niezgodności z przepisami prawa podatkowego oraz stanowiskiem organów skarbowych”. Odwołujący 17 lipca 2025 r. powziął wiedzę o tym, że Zamawiający uznał ww. błąd jako kwalifikujący się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i dokonał poprawienia innej omyłki. W związku tym odwołanie w zakresie tego zarzutu uznać należy co najmniej za spóźnione, albowiem naturalną konsekwencją niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu pod względem merytorycznym Zamawiający wskazał, że w rozdziale XXIII SWZ z uwagi na mieszany charakter zamówienia (dostawy, w tym dostawy wyrobów medycznych, roboty budowlane) zawarte zostały ogólne zasady jakimi winien kierować się Wykonawca określając cenę ofertową, co nie oznaczało, iż nie wiążą go wytyczne zawarte w załącznikach do SW Z, w tym w jej załączniku nr 9a. W jednej z kolumn tego załącznika Zamawiający określił stawkę 23%, która to stawka była wiążąca dla wszystkich pozycji (składników kosztów/pozycji jednostkowych), zawartych w tym zestawieniu, a dotyczących zakresu robót budowlanych związanych z budową i zaprojektowaniem budynku modułowego. Nie jest zrozumiałym szukanie argumentów mających na celu wykazanie wadliwości tego dokumentu, czy też jego nieistotności na etapie wyceny oferty, poprzez wskazywanie na zastosowane lub pominięte w dokumencie formuły. Te bowiem w ocenie Zamawiającego nie dyskredytują ww. dokumentu, albowiem każda pozycja wskazana w tym zestawieniu odnosiła się do kolumny, która obligowała Wykonawcę do wyliczenia każdej pozycji wg. stawki 23%, która dotyczyła w szczególności pozycji „instalacja gazów medycznych”, dla których to formuła była jednoznaczna i prawidłowa. Zamawiający potwierdził, że ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia, w zakresie wykonania budynku modułowego (prace projektowe oraz roboty budowlane) ustalił stawkę 23% VAT. Powyższe wynika z ofert jakie uzyskał w trakcie rozeznania rynku. Żaden z Wykonawców nie wycenił tej pozycji przy wskazaniu odmiennej stawki podatku VAT. Dowód: notatka służbowa (luty 2025) - wycena JMP Medical Sp. z o.o. - wycena Climatic Sp. z o.o. Sp.k - wycena Flux Medical Sp. z o.o.Po analizie złożonych ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez Odwołującego stawka podatku VAT dla pozycji nr 2 załącznika nr 9 do SW Z „wykonanie budynku modułowego” (8% i 23%). Zamawiający uznał, iż prawidłowym będzie w pierwszej kolejności wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii, co też uczyniono. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił swoje stanowisko, bazując na linii orzeczniczej przychylnej dla swojej wyceny (8%). Zamawiający widząc rozbieżne interpretacje w powyższym zakresie uznał, iż uczciwym w tej sytuacji będzie przyjęcie wyjaśnień Odwołującego i odstąpienie na tym etapie od dokonania czynności poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, przyjmując jak wskazał Odwołujący, że „to na Wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia obowiązującej stawki VAT”. Takie podejście, choć nie w pełni zgodne z postanowieniami SW Z - w której w jednym z załączników wprost wskazano stawkę podatku VAT dla określonego elementu zamówienia - zostało uznane przez Zamawiającego za logiczne oraz niedyskryminujące. Aby zatem nie dyskredytować żadnego z Oferentów, Zamawiający uznał, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, którzy zastosowali odmienne stawki VAT w spornym zakresie, nie popełnili błędu w obliczeniu ceny. Z taką oceną sytuacji, tj. finalnym uznaniem przez Zamawiającego zarówno 23% stawki podatku VAT jak i mieszanej stawki podatku VAT (8% i 23%) dla budynku modułowego nie zgodził się Odwołujący, który w 16 czerwca 2025 r. złożył odwołanie m.in. na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Siemens Healthcare Sp. z o. o.oraz FLUX Medical Sp. z o. o.pomimo, że zawierała ona błędy w obliczeniu ceny (sygn. akt KIO 2471/25). Zamawiający pismem z 9 lipca 2025 r. poinformował uczestników postępowania o uwzględnieniu odwołania wskazując, iż zgodnie z treścią żądań w nim zawartych: wezwie Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o. o. oraz FLUX Medical Sp. z o. o. w szczególności do wyjaśnienia wskazanej stawki podatku VAT i przeprowadzi ponowną ocenę ofert. Wezwanie do wyjaśnienia stawki podatku VAT przez Konsorcjum firm miało na celu wyłącznie wyeliminowanie ewentualnych zarzutów w przyszłości co do nieprawidłowości w zakresie oceny ww. oferty, czy też braku wyjaśnienia okoliczności pozwalających na zastosowanie stawki 23% dla budynku modułowego. Po analizie wyjaśnień dotyczących podatku VAT dla budynku modułowego złożonych w postępowaniu przez obu Wykonawców, Zamawiający uznał, że prawidłowym i dopuszczalnym na gruncie przepisów ustawy Pzp jak i postanowień SW Z będzie poprawienie oferty Odwołującego w zakresie wskazanej przez niego stawki podatku VAT (traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty). Pismem z 17 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, a także zawiadomił o poprawieniu innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i pismem z 22 lipca 2025 r. podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w wyjaśnieniach z 30 maja 2025 r., że wskazana przez niego stawka VAT 8% na instalację gazów medycznych jest prawidłowa. Poprawienie oferty Odwołującego w zakresie stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych w kontekście rozbieżności interpretacyjnych w orzecznictwie wydawała się Zamawiającemu słuszna i prawidłowa. Zamawiający dokonując oceny i badania ofert zapoznał się z bogatym i niejednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz interpretacjami organów podatkowych, a dotyczącym wykonania instalacji gazów medycznych w zakresie budowy lub przebudowy szpitali. Zamawiający obszernie przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska, że w przedmiotowym postępowaniu roboty dotyczące instalacji gazów medycznych należy traktować jako część świadczenia kompleksowego odnoszącego się do części prac związanych z wykonaniem obiektu modułowego i stwierdził, że w świetle postanowień SW Z, niezasadne byłoby odrzucenie oferty ww. konsorcjum, skoro w dokumentach zamówienia to sam Zamawiający wskazał wg jakiej stawki wykonawca ma wycenić ten element prac. Nawet jeśli uznać, iż powyższe wymagania (w zakresie stawki VAT dla instalacji gazów medycznych) nie były opracowane idealne i czytelnie dla wszystkich wykonawców, to żaden z oferentów nie powinien na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji z tym związanych. Z uwagi na powyższe, mając na względzie zasadę równości i uczciwej konkurencji, podjęto decyzję o konieczności powrotu do pomysłu poprawienia oferty Odwołującego, mimo złożonych przez niego wyjaśnień i dalszego procedowania celem udzielenia zamówienia publicznego. Powyższym działaniem Zamawiający nie eliminował żadnej z ofert złożonych w postępowaniu, wartość zmiany miała charakter marginalny i co istotne nie miała przełożenia na zmianę miejsca w rankingu ofert. Następnie Zamawiający podał, że 8 lipca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie monitorów diagnostycznych w postaci ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP dla każdego oferowanego wyrobu medycznego (dotyczy każdej pozycji z oferty, która określona jest jako wyrób medyczny). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący uzupełnił przedmiotowy środek dowodowy, tj. Deklarację Zgodności UE Producenta dot. zaoferowanych wyrobów medycznych, w postaci monitorów diagnostycznych, model MDRC2424, których producentem jest firma BARCO.Jak wskazano w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z informacjami wskazanymi na stronie internetowej tego producenta przedmiotowy model monitora o przekątnej ekranu 24” charakteryzuje się maksymalną obsługiwaną rozdzielczością 1920x1200, a nie jak wskazano w ofercie 2560x1600. Jak podkreślono w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego „Zamawiający bez wyjaśnienia ww. kwestii nie mógł dokonać odrzucenia oferty W YKONAW CY, albowiem nie można było wykluczyć, iż Wykonawca dysponuje monitorem BARCO MDRC-2424 o wskazanej w ofercie rozdzielczości, który produkowany jest na „specjalne zlecenie” dla Wykonawcy. Niezależnie od powyższego nie można było także wykluczyć, iż wykonawca złożył nieprawidłowy przedmiotowy środek dowodowy czy też popełnił błąd podczas wypełniania załącznika nr 3 do SW Z”. Zamawiający wskazał, że odpowiedzi na pytania wykonawców stają się integralną częścią dokumentacji postępowania i muszą być interpretowane w sposób spójny z dotychczasową treścią SW Z. Odpowiadając na pytanie nr 281, Zamawiający jednoznacznie podtrzymał wymóg dotyczący liczby i przekątnej monitorów. Zamawiający wskazując, że „podtrzymuje wymóg dwóch monitorów o przekątnej 24”, potwierdził utrzymanie dotychczasowych wymagań określonych w SW Z. Nie sposób bowiem przyjąć, że Zamawiający „podtrzymał” wymóg, a jednocześnie dokonał jego modyfikacji, uniemożliwiając złożenie oferty na monitory większej przekątnej. Tym samym nie doszło do zmiany ani ograniczenia w zakresie parametru przekątnej - nadal wymagane były dwa monitory o przekątnej co najmniej 24”. Wartość 24” należy interpretować jako odniesienie do rynkowej klasy monitorów 24-calowych, a nie absolutnie precyzyjnej wartości 24”. Zamawiający podkreślił, że odpowiedź nr 281 odnosiła się wprost do przykładu zaprezentowanego przez wykonawcę w pytaniu, w którym zestawiono dwie konfiguracje: dwa monitory 24” o rozdzielczości 1920 × 1200 oraz jeden monitor 30” o rozdzielczości 2560 × 1600. Zamawiający, odrzucając wariant jednego monitora 30” z uwagi na nieergonomiczny charakter takiej konfiguracji, jednocześnie przychylił się do propozycji dopuszczenia także rozdzielczości 1920 × 1200 w przypadku monitorów 24”. Odpowiedź nr 281 rozszerzyła katalog dopuszczalnych parametrów rozdzielczości. W konsekwencji w świetle SW Z, po dokonanym doprecyzowaniu, Zamawiający zaakceptował dwie rozdzielczości jako zgodne z wymaganiami: 1920 × 1200 oraz 2560 × 1600, przy zachowaniu wymogu dwóch monitorów klasy 24-calowej. Tym samym twierdzenia Odwołującego, jakoby odpowiedź nr 281 zmieniła wymagania Zamawiającego w zakresie przekątnej monitorów, są całkowicie bezpodstawne. Zmiana dotyczyła wyłącznie rozszerzenia dopuszczalnych parametrów rozdzielczości, przy niezmienionym wymogu dwóch monitorów o przekątnej co najmniej 24”. W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego, iż Konsorcjum firm zaoferowało monitor diagnostyczny o przekątnej 24,1”, czyli niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego, uznać należało za niezasadne. Zdaniem Zamawiającego, trudno także zgodzić się z interpretacją Odwołującego dotyczącą rozbieżności wynikającej z omyłki pisarskiej polegającej na mechanicznym przeniesieniu treści OPZ do kolumny ofertowej. Porównując obie te kolumny nie sposób dostrzec, iż po prawej stronie tabeli Odwołujący spersonalizował swoje wymagania i nie przepisał/nie przeniósł wartości wskazanych w opisie (lewa strona tabeli), jak próbuje wykazywać. Gdyby bowiem rzeczywiście doszło do prostego przepisania wartości wskazanych przez Zamawiającego, treść obu kolumn pozostawałaby tożsama. Tymczasem analiza treści oferty wskazuje jednoznacznie, że Odwołujący dokonał świadomego i spersonalizowanego opisu oferowanych parametrów, co całkowicie wyklucza możliwość uznania tego za niezamierzony błąd pisarski. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm, Zamawiający w szczególności podał, że w treści wezwania z 27 maja 2025 r. sformułował jednoznaczne żądanie dotyczące wskazania, które urządzenia wymienione w załączniku nr 3 do SW Z objęte pozycjami 4 - 6 Załącznika nr 9 do SW Z – Wycena przedmiotu zamówienia, zostały wycenione przez Wykonawcę ze stawką VAT 8%, a które ze stawką VAT 23%. Podkreślić należy, iż wezwanie nie dotyczyło elementów oferty, nieobjętych tym załącznikiem, w szczególności Zamawiający nie wymagał odniesienia się do urządzeń wymienionych w załączniku nr 2 do SW Z (PFU). Obowiązek wykonawcy ograniczał się wyłącznie do przedstawienia wyjaśnień odnoszących się do konkretnych pozycji Załącznika nr 9 do SW Z, w kontekście urządzeń wskazanych w załączniku nr 3 do SW Z. Konsorcjum firm w odpowiedzi na wezwanie odniosło się ściśle do zakresu objętego pytaniem Zamawiającego. Wykonawca wskazał, które urządzenia ujęte w pozycjach 4–6 Załącznika nr 9 do SW Z, objęte zostały preferencyjną stawką VAT 8%, a które podlegają stawce podstawowej 23% VAT. Zarzut Odwołującego, jakoby brak wskazania w wyjaśnieniach z 30 maja 2025 r. urządzenia EKG, dowodził nieujęcia tego elementu w wycenie oferty. Powyższe oparte jest na błędnym utożsamianiu zakresu wezwania z całością przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawców należy oceniać w granicach zakreślonych treścią wezwania zamawiającego, co też uczyniono. Przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do nieuzasadnionego rozszerzenia obowiązków wykonawcy ponad zakres sformułowanego wezwania. Zamawiający, formułując treść wezwania, musi precyzyjnie określić jego zakres, a wykonawca nie ma obowiązku ani prawa wychodzić poza jego treść. Oczekiwanie Odwołującego, że Konsorcjum miało potwierdzić wycenę urządzeń niewskazanych wprost w treści wezwania, pozostaje sprzeczne z tymi zasadami. Wykonawca odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny, rzeczowy i zgodny z jego treścią. Nie można wyciągać z tej odpowiedzi wniosków, iż wykonawca nie zaoferował części wymaganych urządzeń. W szczególności brak odniesienia się przez wykonawcę w swoich wyjaśnieniach do urządzenia EKG, nie może być interpretowane jako złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Takie działanie stanowiłoby jawną dyskryminację i nierówne traktowanie Oferentów. Z uwagi na wątpliwości dotyczące zastosowania różnych stawek podatku VAT przez Odwołującego w zakresie nie tylko urządzeń ale i robót budowlanych, Zamawiający wezwał go do wskazania, które elementy zamówienia zostały wycenione przez niego na 8%, a które na 23% VAT. Z uwagi na fakt, iż opis urządzeń oraz robót budowalnych zwarty był nie tylko w załączniku nr 3 do SW Z ale także w załączniku nr 2 do SW Z, wezwanie w stosunku do Odwołującego, ostatecznie okazało się być szersze aniżeli w stosunku do Konsorcjum firm, które nie było wzywane do wyjaśnienia tego elementu (potwierdzenia stawek dla urządzeń zawartych w załączniku nr 2 do SW Z), albowiem nie budził on żadnych wątpliwości Zmawiającego. Przyjmując, że Konsorcjum uzupełniło przedmiotowy środek dowodowy, to na ewentualne wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum odpowiedziałoby analogicznie jak Odwołujący, wskazując że w ramach wyceny zawarte są wszystkie urządzenia wynikające z dokumentów zamówienia. Zamawiający potwierdził, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, 8 lipca 2025 r. wezwał Wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o. o. oraz FLUX Medical Sp. z o. o. do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów dotyczących w szczególności urządzenia EKG. Odwołujący był w analogicznej sytuacji jak Wykonawca Siemens i podobnie jak on w tym samym dniu tj. pismem z dnia 08.07.2025 r. został wezwany do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zestawów komputerowych. Opis przedmiotu zamówienia na zestawy komputerowe podobnie jak sporne urządzenie EKG zawarty został w treści załącznika nr 2 do SW Z (zał. nr 3 do PFU). Przyjmując narrację Odwołującego należałoby przyjąć, że Odwołujący podobnie jak Konsorcjum firm, nie załączając dokumentów przedmiotowych do oferty, nie powinien być wezwany do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a jego oferta winna być odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Na powyższe stanowisko nie powinna mieć wpływu okoliczność, iż Odwołujący udzielił w tym zakresie wyjaśnień, albowiem powyższe mogłoby być uznane za niedozwolone negocjacje. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podejmował czynności w sposób uczciwy i tożsamy względem każdego z wykonawców, nie faworyzując żadnego z nich. Wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych względem obu wykonawców były dopuszczalne i prawidłowe. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, FLUX MedicalSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie (dalej również: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W piśmie z 19 września 2025 r. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący Siemens, rozszerzył wniosek Zamawiającego dotyczący odrzucenia odwołania, wskazując, iż jego zdaniem odwołanie w całości podlega odrzuceniu, tj. nie tylko w zakresie, w jakim domagał się tego Zamawiający, czyli jako spóźnione co do kwestionowania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, ale też z faktu, iż Odwołujący nie wyraził zgody na poprawę innej omyłki w jego ofercie, Przystępujący wywodził, że odwołanie podlega oddaleniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przekazaną przez Zamawiającego oraz złożone w sprawie dowody. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wystąpiła żadna z podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione 11 sierpnia 2025 r. na czynność wyboru oferty Przystępującego i na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na dwóch wskazanych przez Zamawiającego podstawach, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 11 ustawy Pzp, o czym Odwołujący został powiadomiony 30 lipca 2025 r. Został zatem zachowany termin do jego wniesienia. Niezależnie od tego, że jak wyżej wskazano, Przystępujący domagając się odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp wykroczył poza oświadczenia Zamawiającego, wskazać należy, że jakkolwiek, zgodzić się należy, że konsekwencją braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, to jednak w okolicznościach analizowanej sprawy nie sposób przyjąć, że takie odrzucenie oferty miało miejsce przed 30 lipca 2025 r. Zwraca uwagę, że w piśmie zawierającym oświadczenie o braku wyrażenia zgody na poprawę przez Zamawiającego oferty co do stawki VAT w odniesieniu do instalacji gazów medycznych z 8% na 23%, Odwołujący po raz kolejny w tym postępowaniu, przedstawił swoje stanowisko, z którego wynika, że przyjęta przez niego stawka VAT jest prawidłowa. W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na opisany powyżej w odwołaniu przebieg postępowania oraz treść zarzutów, mogło się to wiązać z tym, że liczył na zmianę decyzji Zamawiającego w tym zakresie, w efekcie czego to nie oferta Odwołującego, lecz oferta Przystępującego podlegałaby odrzuceniu. Nie sposób zatem zgodzić się z Przystępującym, który stwierdził w swoim piśmie, że Odwołujący nie wnosząc w terminie ustawowym odwołania na czynność poprawy w jego ofercie innej omyłki, pozbawił się na kolejnych etapach postępowania możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Osobną kwestią jest brak możliwości rozpoznania niektórych spóźnionych zarzutów odwołania, na co Izba wskazuje w dalszej części uzasadnienia. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła: Jak w odwołaniu zostało wskazane: Fragment oferty Odwołującego, w którym według Odwołującego doszło do omyłki pisarskiej polegającej na przepisaniu/przeniesieniu wartości wskazanych w opisie określonym przez Zamawiającego z lewej strony (opis parametru) na prawą (wartość oferowana przez Wykonawcę) tabeli Załącznika nr 3 do SW Z, przedstawia się następująco: Załącznik nr 9a do SWZ przedstawia się następująco: Pytanie i odpowiedź na pytanie nr 281 przedstawiają się następująco: Pytanie nr 281, dotyczy załącznika nr 3 do SWZ, pkt 3: ZAMAWIAJĄCYobecnie wymaga 2 monitorów o wysokiej rozdzielczości. Obecnie standardem rynkowym dla stacji opisowych są 2 monitory 24” o rozdzielczości 1920 x 1200 lub 1 monitor 30” o rozdzielczości 2560 x 1600. Przy konfiguracji 2 monitorów 30” mamy łącznie szerokość 140 cm, co nie jest ergonomicznym stanowiskiem opisowym. Prosimy o wskazanie, czy ZAMAWIAJĄCY wymaga stacji, które składają się z: 2 monitorów 24” o rozdzielczości 1920 x 1200 czy 1 monitora 30” o rozdzielczości 2560 x 1600? Odpowiedź nr 281: ZAMAW IAJĄCY podtrzymuje wymóg 2 monitorów o przekątnej 24” jednocześnie przychylając się zaproponowanej przez WYKONAWCE rozdzielczości 1920 x 1200. W piśmie z 30 lipca 2025 r., zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający podał: Uzasadnienie prawne: Oferta WYKONAWCY podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 11 ww. Ustawy. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 08.07.2025 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP - ZAMAW IAJĄCY – wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie monitorów diagnostycznych w postaci ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP dla każdego oferowanego wyrobu medycznego (dotyczy każdej pozycji z oferty, która określona jest jako wyrób medyczny). Co istotne W YKONAW CA zgodnie z treścią złożonej Oferty zaoferował monitory diagnostyczne wskazując w treści załącznika nr 3 do SW Z w kolumnie „Wartość oferowana przez W YKONAW CĘ”: „Tak, dwa monitory 24” rozdzielczości 2560 x 1600 komputer PC dla stacji klienckiej, wyposażony w 32 GB RAM, dysk HDD 1 TB, interfejs LAN 1 Gb, system operacyjny Windows 11 Jeden monitor opisowy o przekątnej. 23” i rozdzielczości 1920 x 1200”. W odpowiedzi na wezwanie W YKONAW CA uzupełnił przedmiotowy środek dowodowy,tj. Deklarację Zgodności UE Producenta dot. zaoferowanych wyrobów medycznych, w postaci monitorów diagnostycznych, model MDRC-2424, których producentem jest firma BARCO. Zgodnie z informacjami wskazanymi na stronie internetowej tego producenta przedmiotowy model monitora o przekątnej ekranu 24” charakteryzuje się maksymalną obsługiwaną rozdzielczością 1920x1200. ZAMAW IAJĄCY bez wyjaśnienia ww. kwestii nie mógł dokonać odrzucenia oferty W YKONAW CY, albowiem nie można było wykluczyć,iż W YKONAW CA dysponuje monitorem BARCO MDRC-2424 o wskazanej w ofercie rozdzielczości, który produkowany jest na „specjalne zlecenie” dla W YKONAW CY. Niezależnie od powyższego nie można było także wykluczyć, iż W YKONAW CA złożył nieprawidłowy przedmiotowy środek dowodowy czy też popełnił błąd podczas wypełniania Załącznika nr 3 do SW Z. Mając powyższe na względzie ZAMAW IAJĄCY działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych Ustawy wezwał W YKONAW CĘ do wyjaśnienia treści złożonej oferty z uwagi na informacje powzięte przez ZAMAW IAJĄCEGO w związku z treścią uzupełnionego przez W YKONAW CĘ przedmiotowego środka dowodowego w postaci Deklaracji Zgodności UE Producenta dla monitora BARCO MDRC-2424. W YKONAW CA w piśmie z dnia 22 lipca 2025 r. wskazał, odmiennie niż w ofercie, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały zaoferowane, zgodnie z przedłożonym przedmiotowym środkiem dowodowym monitory diagnostyczne firmy BARCO model MDRC-2424 o przekątnej ekranu 24” i rozdzielczości 1920x1200. Rozbieżność pomiędzy wartością wskazaną w Załączniku nr 3 do SW Z, rozdział V, pkt F, ppkt. 3 z ww. parametrami monitora wynika z omyłki pisarskiej spowodowanej przepisaniem/przeniesieniem wartości wskazanych w opisie określonym przez ZAMAW IAJĄCEGO z lewej strony (opis parametru) na prawą (wartość oferowana przez W YKONAW CĘ) tabeli Załącznika nr 3 do SW Z. Dodatkowo W YKOLNAW CA wskazał, iż niemożliwym byłoby zaoferowanie monitorów diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, ponieważ taki produkt nie istnieje, co według W YKONAW CY również świadczy o oczywistej omyłce pisarskiej. ZAMAW IAJĄCY nie podziela ww. stanowiska jakoby dane dotyczące zaoferowanych monitorów stanowiły oczywistą omyłkę pisarską. Wskazać należy, iż patrząc na treść oferty i zawarte w niej parametry, możliwym było złożenie przedmiotowego środka dowodowego na monitory diagnostyczne o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600. Trudno zatem przyznać rację W YKONAW CY, iż w tym przypadku mamy do czynieniaz oczywistą omyłką pisarską. Za taką bowiem uznać należy „niezamierzoną niedokładność nasuwającą się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Na podstawie oferty Odwołującego nie można było ustalić jego intencji w zakresie proponowanej pojemności macierzy. Tym samym niemożliwe było poprawienie niezgodności w ramach jego oferty, gdyż nie była to niedokładność nasuwająca się każdemu, która mogła być usunięta na podstawie samych tylko dokumentów składających się na ofertę” (patrz wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3425/21). W ocenie ZAMAW IAJĄCEGO powyższe należało traktować jako błąd, który nie kwalifikuje się do poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 1 Ustawy. Przyjęcie odmiennego stanowiska można by uznać za prowadzenie między Stronami negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 1 Ustawy. Podsumowując, skoro W YKONAW CA złożył ofertę na monitory diagnostyczne o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, to w odpowiedzi na wezwanie winien był złożyć przedmiotowe środki dowodowe odnoszące się do monitorów w zakresie zaoferowanej przekątnej i rozdzielności. Przyjęcie odmiennego stanowiska godziłoby w zasadę równości i uczciwej konkurencji. ZAMAW IAJĄCY podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która niejednokrotnie podkreślała, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. Tym samym ZAMAW IAJĄCY ma prawo oczekiwać, iż W YKONAW CY składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokładnie analizują treść dokumentów zamówienia pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia, albowiem posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać należy profesjonaliście działającemu w danej branży. W ocenie KIO profesjonalne zachowanie W YKONAW CY oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności, prezentowane stanowiska, składane dokumenty oraz wyjaśnienia w trakcie prowadzonego postępowania. Konkludując, po uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych z uwagi, na wątpliwości które pojawiły się w trakcie oceny ww. dokumentów, ZAMAW IAJĄCYprzed czynnością odrzucenia oferty zdecydował się na wyjaśnienie tej kwestii. Mając powyższe na względzie oferta W YKONAW CY podlega odrzuceniu na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy, albowiem W YKONAW CA w wyznaczonym terminienie złożył przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do wskazanych w ofercie monitorów z diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600. Dalej, ZAMAW IAJĄCY pismem z dnia 17 lipca 2025 r. poinformował W YKONAW CĘ, iż działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 3 ustawy PZP, poprawił w ofercie W YKONAW CY inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Omyłka W YKONAW CY polegała na przyjęciu innej stawki podatku VAT dla robót budowlanych niż ta wskazana przez ZAMAWIAJĄCEGO w dokumentach zamówienia. W YKONAW CA w ofercie w części dotyczącej robót budowlanych wycenił instalację gazów medycznych z uwzględnieniem stawki VAT 8%. Zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SW Z będącym integralną częścią SW Z, ZAMAWIAJĄCY określił obowiązującą w postępowaniu stawkę VAT 23%. W YKONAW CA w odpowiedzi na wezwanie podkreślił, iż „zgodnie z wcześniejszym wyjaśnieniem z dnia 30.05.2025 r., wskazana przez nas stawka VAT 8% na instalację gazów medycznych jest prawidłowa i znajduje pełne uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa oraz interpretacjach organów skarbowych. Instalacja gazów medycznych, jako wyrób medyczny posiadający deklarację zgodności CE oraz wymagane certyfikaty, podlega preferencyjnej stawce VAT 8%, co jednoznacznie wynika z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2 oraz z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 poz. 361 ze zm.). „ W YKONAW CA wskazał także iż „niezasadne jest powoływanie się przez ZAMAW IAJĄCEGO na wybiórcze wstawienie we wzorze załącznika 9a do SW Z formuł obliczeniowych jako obowiązującej stawki VAT, do której W YKONAW CY zobowiązani byli stosować się”. ZAMAW IAJĄCY podkreśla, iż załącznik nr 9a do SW Z był częścią SW Z i wskazane w nim treści nie mogą być traktowane jako nieistotne w kontekście zawartych w nim treści, w szczególności w zakresie wskazanej stawki VAT dla wszystkich robót budowlanych. W YKONAW CA w przypadku jakichkolwiek wątpliwości miał możliwość przed upływem terminu składania ofert składać wnioski o wyjaśnienie treści SW Z. Do upływu terminu składania ofert nie wpłynął żaden wniosek wskazujący na nieprawidłowość wskazanej w załączniku do SWZ stawki podatku VAT. Mając powyższe na względzie stwierdzić należało, iż ziściły się podstawy odrzucenia oferty W YKONAW CY, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 11 Ustawy. W YKONAW CA w odpowiedzi na pismo z dnia 17.07.2025 r. w terminie wskazanym na wyrażenie zgody lub zakwestionowanie poprawy omyłki nie wyraził zgody i podtrzymał stawkę VAT 8%. Oferta konsorcjum podlega odrzuceniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego W ocenie Izby, przedstawione powyżej uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w sposób przekonujący wskazuje, że wskazane w nim okoliczności stanowią podstawę dla jej podjęcia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył przewidzianym terminie m.in. przedmiotowego środka dowodowego Jak wynika z powyższych ustaleń odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z uwagi na to, że złożony na wezwanie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy, który powinien dotyczyć zaoferowanych przez Odwołującego monitorów diagnostycznych, nie odnosi się do wskazanych w ofercie monitorów. Treść oferty Odwołującego zawiera oświadczenie, że wykonawca ten oferuje dwa monitory 24” o rozdzielczości 2560x1600. Tymczasem, na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jako przedmiotowy środek dowodowy, Odwołujący przedłożył Deklarację zgodności UE Producenta, dotyczącą monitorów diagnostycznych model: MDRC-2424, producenta BARCO, które, jak ustalił Zamawiający, i co nie jest sporne, mają rozdzielczość 1920x1200. Oznacza to, że Odwołujący nie złożył ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP zaoferowanych monitorów diagnostycznych. W związku z tym zaistniała wskazana przez Zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, z której wynika, że w jego ofercie pojawiła się omyłka pisarska polegająca na przepisaniu/przeniesieniu wartości wskazanych przez Zamawiającego oraz, że zaoferował monitory, jak w złożonej deklaracji, tj. o rozdzielczości 1920x1200, wskazania wymaga, że Odwołujący nie stawia zarzutu zaniechania przez Zamawiającego poprawy omyłki w jego ofercie. Niezależnie od tego, zważywszy na treść uzasadnienia odwołania, zauważenia w szczególności wymaga, że Odwołujący pomija, że stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprawie podlega oczywista omyłka pisarska. Odwołujący nie wykazuje natomiast, w oparciu o którą treść złożonej przez niego oferty, Zamawiający miałby powziąć wiedzę o tym jak miałby ją poprawić. Wskazuje na okoliczność, iż nie ma monitorów o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, jednak nie wykazuje z którego fragmentu treści oferty jest wiadomo, które z tych wielkości w jego ofercie miałyby zostać uznane za prawidłowe, a które miałyby podlegać poprawie jako oczywista omyłka pisarska. Nadto pomija twierdzenia Zamawiającego dotyczące możliwości wykonania monitorów na indywidualne zamówienie. Także argumentacja Odwołującego, oparta na treści odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 281, przedstawionej w odwołaniu powyżej, tj., że doszło do zmiany pkt 3 załącznika nr 3 SW Z, w wyniku której Zamawiający bezwzględnie wymagał, aby monitory diagnostyczne były o przekątnej 24”, a nie jak wcześniej min. 24” oraz o rozdzielczości 1920x1200, a nie jak wcześniej wymagał o rozdzielczości 2560x1600, nie może zostać w tym zakresie uznana za trafioną. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, użył on sformułowania „podtrzymuje” w odniesieniu do przekątnej, wskazując na 24”. Oznacza to, że nadal wymaga przekątnej min. 24”, bowiem wskazanie w udzielonej odpowiedzi na ww. pytanie na rynkową klasę monitorów 24-calowych tego nie zmienia i nie powoduje, że w wyniku tej odpowiedzi wymagał monitorów o ściśle określonej przekątnej 24”. Ponadto używając sformułowania „przychylając się” do zaproponowanej przez wykonawcę rozdzielczości, dopuścił także monitory o rozdzielczości 1920x1200, nie rezygnując z dotychczasowej rozdzielczości 2560x1600. Zdaniem Zamawiającego, odpowiedzią na ww. pytanie, rozszerzył on dopuszczalne parametry rozdzielczości przy niezmienionym wymogu dwóch monitorów o przekątnej min. 24” W ocenie Izby, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 281 nie jest jednoznaczna i może budzić wątpliwości interpretacyjne. Stwierdzenia jednak wymaga, że wbrew stanowisku Odwołującego, odpowiedź na ww. pytanie nie zawiera sformułowań, które pozwalałyby stanowczo stwierdzić, że Zamawiający zmienił SW Z w ten sposób, że zrezygnował z określenia „min.” w odniesieniu do przekątnej, jak też, że zrezygnował z monitorów o rozdzielczości 2560x1600 na rzecz monitorów o rozdzielczości 1920x1200. W związku tym za nieskuteczną należy uznać próbę Odwołującego wywodzenia z odpowiedzi na pytanie nr 281, że jest wiadome, że zaoferował monitory o parametrach wskazanych w przedmiotowym środku dowodowym, złożonym na wezwanie Zamawiającego, a nie wskazanych w ofercie. To wykonawca odpowiada za treść swojej oferty, i to wykonawca powinien prawidłowo określić w ofercie o jakich parametrach oferuje przedmiot zamówienia, tym bardziej, że nie wskazywał w ofercie marki czy modelu oferowanych monitorów. Za chybione należy uznać także twierdzenia Odwołującego, dotyczące zaoferowania przez Przystępującego monitorów niezgodnych z SW Z, bowiem o przekątnej 24,1”. W sytuacji, gdy wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób jednoznacznie przyjąć, że odpowiedzią na pytanie nr 281 Zamawiający nie dopuścił takiej przekątnej, zaoferowane przez Przystępującego monitory są o przekątnej, która odpowiada wymogowi min. 24”. Niejednoznacznych postanowień SWZ nie można bowiem interpretować na niekorzyść wykonawcy. W odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, wskazania wymaga, że Odwołujący, poinformowany o poprawieniu oferty w zakresie związanym ze stawką VAT w odniesieniu do instalacji gazów cieplarnianych, oświadczył, że nie wyraża zgody na taką poprawę oferty, dając jednocześnie wyraz temu, że jego zdaniem właściwa jest stawka 8%, jaką zastosował w ofercie, a nie 23%, jak przyjął Zamawiający w załączniku nr 9a do SWZ. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego polegającej na poprawie innej omyłki w jego ofercie. Podjął zatem ryzyko, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie zmieni decyzji i nie unieważni tej czynności, jego oferta zostanie odrzucona. Brak wyrażenia zgody na poprawę innej omyłki skutkuje bowiem odrzuceniem oferty na ww. podstawie. W związku z tym, odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. Niezależnie od tego, zważywszy na argumenty Odwołującego przedstawiane na poparcie jego stanowiska, że zastosowanie ma jednak 8% stawka VAT, a nie, jak przyjął Zamawiający, stawka 23%, wskazania wymaga, że Odwołujący niezasadnie pomija, że opracowany przez Zamawiającego załącznik nr 9a do SW Z, zawierający składniki kosztów w zakresie robót budowlanych, w tym instalacji gazów medycznych, dotyczący wyceny tych kosztów, zawiera określoną przez Zamawiającego stawkę VAT w wysokości 23%. Okoliczność, że załącznik ten miał być składany już po wyborze najkorzystniejszej, nie oznacza, że nie stanowił on elementu dokumentów zamówienia, opracowanego na użytek rozliczeń, co wynika z rozdziału VII pkt 6 SW Z, zgodnie z którym wycena przedmiotu zamówienia miała zostać określona przez wykonawcę w załączniku nr 9 do SW Z oraz w załączniku nr 9a. Także to, że w załączniku nr 9, zawierającym wycenę całego przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie określił stawki VAT, nie oznacza, że określenie jej w załączniku nr 9a do SW Z, dotyczącym wyceny robót budowlanych, nie jest wiążące. Załącznik nr 9, poza wyceną wykonania budynku modułowego (poz. 2), opodatkowanego zgodnie z załącznikiem 9a do SW Z stawką VAT 23%, dotyczy także wyceny pozostałych elementów zamówienia, wskazanych w poz.: 1 wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wymaganych decyzji administracyjnych, 3. nadzoru autorskiego, 4. zakup i dostawa urządzenia medycznego PET-CT wraz z oprzyrządowaniem, 5. zakup i dostawa urządzenia medycznego GAMMAKAMERA SPECT-CT, 6. zakup i dostawa urządzenia medycznego KOMORY LAMINARNE, 7. Zakup i dostawa urządzenia medycznego SKAMER TLC, 8. Montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń medycznych, 9. Montaż i uruchomienie stacji roboczych (komputery), 10. Montaż i uruchomienie serwera aplikacyjnego, 11. Instalacja przedmiotu zamówienia, przeprowadzenie prób i pomiarów, wykonanie testów specjalistycznych, 12. Szkolenie z obsługi oferowanego sprzętu medycznego. Załącznik ten zawiera zatem także zakres opodatkowany według stawki VAT w wysokości 8%. Tymczasem załącznik nr 9a dotyczy robót budowlanych, w tym instalacji gazów medycznych, które według oceny Zamawiającego stanowią świadczenie kompleksowe i w związku z tym została określona stawka VAT 23%. Trudno zatem uznać, że w tak prosty sposób, jak to uczynił Zamawiający w załączniku nr 9a, wstawiając 23% w nagłówku kolumny dotyczącej stawki VAT, miałby to zrobić także w załączniku nr 9. Dokumenty zamówienia należy czytać w całości. Po otwarciu ofert SW Z nie może być zmieniana. Nie jest także dopuszczalne dokonywanie interpretacji SWZ z pominięciem jej wybranych postanowień. Także to, że w SW Z znajdują się przywołane w odwołaniu postanowienia, wskazujące na to, że na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia stawki VAT, nie powoduje, że wykonawcy mogli składając ofertę pominąć stawkę VAT, określoną dla robót budowlanych w załączniku nr 9a do SW Z. Po otwarciu ofert SW Z jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Jak wyżej ustalono załącznik nr 9a do SW Z, zawierającyZestawienie jednostkowych kosztów w zakresie robót budowlanych, jako element składowy wyceny robót budowlanych, zawiera m.in. pozycję dotyczącą instalacji gazów medycznych. Zamawiający określił w tym załączniku stawkę VAT w wysokości 23%. W sytuacji, gdy Odwołujący uważał, że Zamawiający niezasadnie uznał, że przedmiot zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe i określił w załączniku nr 9a do SW Z stawkę VAT dla instalacji gazów medycznych w wysokości 23%, to mógł w terminie ustawowym licząc od daty opublikowania SW Z skorzystać ze środków ochrony prawnej. Podnoszenie przez Odwołującego zarzutów dotyczących niezasadnie określonej przez Zamawiającego stawki VAT na obecnym etapie postępowania jest zatem spóźnione i w związku z tym nie może podlegać rozpoznaniu przez Izbę. Tym bardziej, że Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na pkt 11 art. 226 ust.1 ustawy Pzp a nie pkt 10, zgodnie z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ad zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Siemens Powyżej przedstawione uzasadnienie dla oddalenia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, ma zastosowanie także dla oddalenia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta zawiera stawkę VAT dla instalacji gazów medycznych, określoną na poziomie 23% W sytuacji, gdy Zamawiający w SW Z uznając, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, przewidział w odniesieniu do robót budowlanych, obejmujących także instalacje, w tym instalacje gazów medycznych, stawkę VAT 23%, to Przystępujący przewidując w swojej ofercie taką stawkę postąpił zgodnie z tym, co wynikało z dokumentów zamówienia, opracowanych przez Zamawiającego. Nie sposób zatem uznać, że zastosowanie się Konsorcjum Siemens do wymogów określonych w SW Z, miałoby skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak zaoferowania przez Przystępującego aparatów EKG. Zdaniem Odwołującego, na powyższy brak wskazuje to, że Konsorcjum Siemens nie załączyło do oferty przedmiotowych środków dowodowych dotyczących aparatów EKG. Jednocześnie jednak Odwołujący stwierdza, że Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG, nie podnosząc przy tym, że Konsorcjum firm nie zastosowało się do wezwania Zamawiającego. Odwołujący dał natomiast wyraz temu, że wiedzę o tym wezwaniu Przystępującego pozyskał przed 30 lipca 2025 r. Nie sposób zatem uznać, że przedstawiony przez Odwołującego ww. argument może być uznany za przekonujący dla potwierdzenia postawionego przez niego zarzutu, tj. że wykonawca Konsorcjum Siemens nie zaoferował aparatów EKG. Nadto zdaniem Odwołującego, na brak zaoferowania przez Konsorcjum Siemens aparatów EKGwskazują wyjaśnienia z 30 maja 2025 r., złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, bowiem wykonawca ten nie wskazał w nich aparatów EKG, jako opodatkowanych 8% VAT, mimo, iż są to wyroby medyczne i zostały wskazane w Programie Funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. W ocenie Izby, w tym zakresie nie sposób nie dostrzec, że ze stanowiska Odwołującego wynika, że w swojej argumentacji rozszerza on treść wezwania wystosowanego do Przystępującego, tj. mimo, że Zamawiający wymagał podania stawki VAT dla urządzeń zgodnie z załącznikiem nr 3 do SW Z, objętych pozycjami 4-6 Załącznika nr 9 do SW Z, wywodzi, że skoro przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 2 wymaga zaoferowania aparatów EKG, to Przystępujący nie wskazując w udzielonej odpowiedzi na aparaty EKG jako opodatkowane wg stawki VAT 8%, dał wyraz temu, że ich nie oferuje. Pytanie postawione przez Zamawiającego nie odnosiło się do załącznika nr 2, zawierającego PFU, lecz do załącznika nr 3 do SWZ, a zatem wykonawca nie musiał udzielając odpowiedzi na to pytanie wymieniać aparatów EKG. W związku z tym, w ocenie Izby, z faktu, że aparaty EKG nie zostały wymienione przez Konsorcjum Siemens w odpowiedzi na to pytanie, jako opodatkowane stawką 8%, nie można skutecznie wywodzić, że nie zostały one zaoferowane przez Przystępującego. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Siemens niezgodnie z przepisami ustawy Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższy zarzut jest związany z ww. zarzutami. Skoro nie potwierdziły się zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, również ten zarzut podlega oddaleniu. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła koszty strony na podstawie złożonych na rozprawie faktur dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika oraz za przejazd, wystawionych przez PKP Intercity S.A. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….………………… Członkowie: ………….………………… ………….………………… …

…Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. i w dniu 9 października 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); B. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19 po stronie zamawiającego; oraz B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); 2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 mln zł., ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej wymienionych warunków lub/i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/robót; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, mimo zaistnienia błędów w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu (sygn. akt KIO 1844/19); 3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); 4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1844/19 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 obciąża wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1844/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1847/19; 4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od wykonawcy Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, w systemie wybuduj zadania pn.: „Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu”, znak sprawy ZP/23/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 110-267343. W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum PRK 7”), którzy wnieśli odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechania) zamawiającego polegające na: odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol") oraz odrzucenia jego oferty a także wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, względnie zaniechanie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp; 2) art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.; względnie 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 tudzież art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu zaoferowanej ceny, polegające na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej stawki VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków lub/ i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/ robót; 6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia błędów (wskazanych w treści uzasadnienia) w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu; 7) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w zarzutach nr 2-6 powyżej, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i odrzuceniem jego oferty. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Wodpol oraz odrzucenia jego oferty; wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego wskazywał, że podstawą odrzucenia jego oferty było wycenienie w kosztorysie budowlanym w poz. 1 zakresu znajdującego się poza zakresem zamówienia i podanie kwoty niezgodnej z odpowiedzią zamawiającego, który wskazywał, iż wartość tej pozycji (z uwagi na jej pozostawienie poza zakresem zamówienia) winna wynosić 0. Zwracał uwagę, że po pierwsze z uwagi na wycenę zakresu nieobjętego przedmiotem zamówienia, ukształtowany sposób wyceny oferty w zakresie pozycji nr 1 kosztorysu budowlanego (podana kwota formalnie niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego) nie ma żadnego wpływu na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Dopisanie tej pozycji nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki (zamawiający formalnie nie wykreślił tej pozycji), a zmiana ceny nie będzie istotna (w szczególności nie ma wpływu na wynik postępowania). Podnosił, iż wartość dodatkowej wyceny stanowi około 0,2% wartości oferty. Dodatkowo sam zamawiający wskazał oczekiwany sposób wyceny tej pozycji, co biorąc pod uwagę powyższe, wskazuje na obowiązek poprawienia przez zamawiającego wyceny ofertowej odwołującego (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp), poprzez zmianę wszystkich wartości wskazanych w kosztorysie budowlanym w poz. 1 w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego na liczbę 0 oraz obniżenie wartości całkowitego wynagrodzenia o całkowitą wartość tej pozycji. W zakresie zarzutu formułowanego w pkt 2 i 3 tj. wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI, pkt 1.2.3.1. odwołujący podnosił, że Konsorcjum Wodpol złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazało jako opis jednej z dwóch wykazywanych na potwierdzenie spełnienia roboty budowlanej: „Wykonawca wykonał roboty polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i instalacje elektryczne.". Jako wartość wykonanych robót budowlanych wykonawca wskazał: 12 027 543,48 zł. Tożsame informacje znalazły się również w JEDZ wykonawcy Wodpol (s.13, cz. IV litera C). Tymczasem podana w tych dokumentach rzekoma wartość robót budowlanych, w sposób nieznaczny przekraczająca postawiony warunek, odnosi się również do wartości wyposażenia (dostawy), co wynika również z treści załączonych do wykazu referencji - „wartość wykonanych robót i dostaw wyposażenia wyniosła 12 027 543,48 zł. brutto”. Roboty wykazywane przez wykonawcę, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były wykonywane w oparciu o umowę poprzedzoną postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści dokumentów przetargowych wynika, iż w zakres wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia wchodziły nie tylko drobne elementy takie jak pojemniki na mydło czy pojemniki na pojedyncze ręczniki papierowe, ale także np. centrale i monitory czynności życiowych, wózki transportowe do przewozu chorych czy elektro-hydrauliczny stół operacyjny, przeznaczony do wykonywania zabiegów i operacji w zakresie chirurgii ogólnej tj. dostawy, których nie sposób uznać za niezbędne do wykonania robót budowlanych. Nie wymaga szerszego wyjaśnienia, iż tego rodzaju wyposażenie nie może być kwalifikowane jako wykonywanie robót budowlanych objętych przedmiotowym warunkiem, a wartość z pewnością przekracza kwotę 27 543,48 zł. tj. „nadwyżki" nad minimalną wartość określoną w warunku. O istotności tego elementu świadczy również fakt, iż przedmiotowe zamówienia (roboty budowlane plus wyposażenie szpitala) były wykonywane w ramach Konsorcjum z firmą FORMED Sp. z o.o., która jest producentem sprzętu medycznego o czym Konsorcjum Wodpol nie wspomniało zarówno w treści JEDZ jak i w złożonym wykazie. Co więcej ukryło pełną nazwę referencyjnego zamówienia w treści składanego wykazu, cytując wiernie nazwę zamówienia odnoszącą się do wykonywania robót budowlanych i pomijając wyrażenie: „wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń." Wątpliwości budzi również podana, jako zakończenie wykonywania robót budowlanych, data 7 października 2014 roku, która to data była zakończeniem wykonywania całego zamówienia obejmującego również dostawę wyposażenia. Skoro zatem z przyczyn technologicznych dostawa wyposażenia musiała nastąpić po wykonaniu robót to roboty te musiały zakończyć się wcześniej. Z uwagi na fakt, iż termin 5 lat przed terminem składania ofert wypadał 7 sierpnia 2014 roku istnieje podejrzenie, iż faktycznie wykonanie robót nastąpiło przed tą datą, co uniemożliwiałoby skuteczne wykazywanie się tą robotą jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Co najmniej zaniechaniem ze strony zamawiającego było niezweryfikowanie tego rodzaju okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał również, iż nie jest wiadomym które z elementów zamówienia i o jakiej wartości były wykonywane przez FORMED Sp. z o.o. a które przez Wodpol Sp. z o.o. W konsekwencji, nawet przy uznaniu, iż wartości wyposażenia wchodzą w zakres określony warunkiem, to przypisanie sobie całej wartości wykonania zamówienia, w sytuacji w której firma FORMED Sp. z o.o. nie startuje razem z Konsorcjum Wodpol w tym postępowaniu, również wprowadza w błąd zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także świadomie, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, czego konsekwencją było uznanie wykazywanej roboty jako spełniającej warunek, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez ten podmiot jako najkorzystniejszej. Uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Konsorcjum PRK 7 zwracało uwagę, że Konsorcjum Wodpol w treści swojej oferty zastosowało preferencyjną stawkę podatku VAT - 8 % dla branży budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, zestawienie: wyposażenie technologia (w odpowiedniej części), instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Zastosowanie tej stawki miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta odwołującego zawierała niższą kwotę ofertową netto niż oferta Konsorcjum Wodpol, a doliczając kwoty wynikające z odmiennie zastosowanych stawek VAT oferta odwołującego okazała się być ofertą droższą. Warte zauważenia, jego zdaniem, jest że spośród 9 złożonych przez wykonawców ofert tylko w ofercie Konsorcjum Wodpol zastosowano preferencyjną stawkę VAT. Podstawą zastosowania tej stawki, wedle deklaracji złożonej wraz z ofertą był art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa o VAT”). Zdaniem odwołującego podstawą sporu jest ocena czy budynek będący przedmiotem zamówienia kwalifikuje się jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Przywoływał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2011 r. (sygn. akt I FSK 248/10) w którym stwierdzono, że kategoria obiektów, do której ustawodawca ograniczył możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT charakteryzuje się właśnie tym że, nawet jeśli koniecznym elementem dodatkowym jest obsługa lekarska i pielęgniarska, podstawowym celem, któremu mają służyć wymienione w niej budynki jest świadczenie usług zakwaterowania, a więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Wyróżnika tego nie można pomijać przy ustalaniu stawki podatkowej, zwłaszcza że ustawodawca przyjął w art. 41 ust 12a ustawy o VAT, że „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym", co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również wskazuje na to, że podstawowa spełniana przez te budynki funkcja ma być funkcją mieszkaniową. Tymczasem załączone przez Konsorcjum Wodpol, na wezwanie zamawiającego, opinie dotyczące prawidłowości zastosowania stawki VAT koncentrują się na zapewnieniu przez budynek czy też szerzej przez zamawiającego usług zakwaterowania bez szerszego dowodzenia czy zakwaterowanie jest podstawowym celem funkcjonowania budynku. Tymczasem z informacji wynika, iż misją zamawiającego jest profesjonalna opieka długoterminowa. Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych obejmujących swoim zakresem leczenie, pielęgnację i rehabilitację dorosłych osób przewlekle chorych niewymagających hospitalizacji, które wymagają całodobowej, profesjonalnej pielęgnacji, rehabilitacji oraz kontynuacji leczenia. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej: „§ 4 ust. 2: Świadczenia gwarantowane obejmują: (i) świadczenia udzielane przez lekarza; (ii) świadczenia udzielane przez pielęgniarkę; (iii) rehabilitację ogólną w podstawowym zakresie, prowadzoną w celu zmniejszenia skutków upośledzenia ruchowego oraz usprawnienia ruchowego; (iv) świadczenia psychologa; (v) terapię zajęciową; (vi) leczenie farmakologiczne; (vii) leczenie dietetyczne; (viii) zaopatrzenie w wyroby medyczne, w tym określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia stosowane przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w zakładzie opiekuńczym; (ix) edukację zdrowotną polegającą na przygotowaniu świadczeniobiorcy i jego rodziny lub opiekuna do samoopieki i samopielęgnacji w warunkach domowych; ust. 3 W zakresie koniecznym do wykonania świadczeń gwarantowanych świadczeniodawca zapewnia świadczeniobiorcy nieodpłatnie: (i) badania diagnostyczne; (ii) leki." Odwołujący wskazywał, że zgodnie z dokumentacją projektową: „W projektowanym budynku możemy wydzielić następujące części funkcjonalne: powierzchnie wspólne z przestronnym holem wejściowym oraz szatniami i zapleczem technicznym, blok administracyjny (pokoje biurowe z sekretariatem i salą narad), oddział łóżkowy zakładu opiekuńczego z centralnie położonymi punktami pielęgniarskimi, pokojami łóżkowymi 1 lub 2-osobowymi (każdy z indywidualną łazienką przystosowaną dla potrzeb osób niepełnosprawnych), salami dziennymi, salą rehabilitacji oraz salą terapii zajęciowej, pokojem logopedy i psychologa. Całość posiada niezbędne zaplecze logistyczne, socjalne i magazynowe”. W konsekwencji uznać należy, iż podstawowym celem działalności takiego budynku (zespołu budynków, którego przedmiotowy budynek jest funkcjonalną częścią) nie jest zakwaterowanie a leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle chorych. Funkcja zakwaterowania będzie tutaj miała charakter wtórny, wynikający z podstawowego celu działalności placówki. Ponadto zauważyć należy, iż funkcja jaką ma pełnić budynek będący przedmiotem zamówienia została wskazana już w samym tytule zamówienia: „Wykonanie w systemie wybuduj zadania pn.: Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu. Tym samym zastosowanie preferencyjnej stawki 8 % pozbawione było podstawy prawnej, a w konsekwencji oferta wykonawca winna zostać odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zakresie w jakim podnosił, że Konsorcjum Wodpol nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 SIWZ wskazał, że wykonawca w treści wykazu nie podał konkretnych dat dziennych odnoszących się do poszczególnych projektów inwestycyjnych pełnienia funkcji przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót/ budowy, co nie pozwala z pewnością uznać, iż spełniono warunek 5-letniego doświadczenia (liczonego jako pełne 60 miesięcy). Odwołujący zwracał również uwagę, iż doświadczenie dla kierownika w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej częściowo pokrywa się dla dwóch różnych wykazywanych projektów. Ponadto, zgodnie z warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.3 SIWZ wykonawca miał się wykazać osobą posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych. Użyty spójnik „i" wyraźnie wskazywał, iż doświadczenie winno dotyczyć zarówno instalacji elektrycznej jak i elektroenergetycznej. Z treści załączonego wykazu nie wynika, iż osoba wykazywana celem spełnienia przedmiotowego warunku posiada doświadczenie w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Ponadto podnosił, że w treści oferty Konsorcjum Wodpol znajdują się błędy w załączonych kosztorysach, co z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwia ich poprawienie. I tak w kosztorysie 5.1. Branża sanitarna - wentylacja brak jest kosztorysu szczegółowego/ niewycenione elementy w pozycjach 19 i 20. Odnośnie kosztorysu 5.2. Branża sanitarna - wentylacja, wykonawca sporządził niepełny kosztorys szczegółowy (brak składników R i S - wycena 0) w pozycjach 21;22; 23;24; 27; 28; 29. W kosztorysie 4.1. Branża Drogowa zwracał uwagę, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 46 z 22 lipca 2019 r. o treści „Pytanie 442 z dnia 15 lipca 2019 r. prosimy o potwierdzenie, że w przypadku robót drogowych dla wszystkich pozycji można zastosować wycenę indywidualną, analogię do KNR jak również pozycje uproszczone dla których podstawą jest wskazana przez zamawiającego Specyfikacja Techniczna” zamawiający odpowiedział: „Do kosztorysu ofertowego budowlanego należy utworzyć dział branża drogowa i dokonać wyceny stosując analizy indywidualne lub analogię do KNR zachowując zakres robót oraz ilości i kolejność”. W kosztorysie Konsorcjum Wodpol w podstawie wyceny jest numer Specyfikacji Technicznej a nie analiza indywidualna lub analogia do KNR. Tym samym jest to niezgodne z treścią ww. odpowiedzi i powoduje niezgodność z treścią SIWZ. W kosztorysie 4.4. Branża Drogowa, poz.22 D.08.01.01 i 23. D.09.01.01 Konsorcjum Wodpol dokonało zmiany opisu robót w stosunku do opisanych przedmiarami, czego nie wolno było uczynić. Tym samym wykonawca zaoferował odmienny niż przewidziany w dokumentacji projektowej zakres robót. Istnieje możliwość, iż przy poprawnym opisie zaoferowana cena uległa by zmianie. 2. wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 (dalej „odwołujący” lub „Moris Polska”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia oferty Moris Polska oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Wodpol, Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A., z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysów ofertowych dotyczących wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz z uwagi na brak wyceny części pozycji w kosztorysie dotyczącym wentylacji mechanicznej, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego dotyczącego instalacji elektrycznych i teletechnicznych, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia Konsorcjum PRK 7, odrzucenia ofert wykonawców: Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jak również, co istotne, oferty trzech innych wykonawców z uwagi na fakt, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, podczas gdy zdaniem zamawiającego zgodnie z odpowiedzią nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. i nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. cena w tej pozycji powinna wynosić „0". Powyższe pytania i odpowiedzi dotyczyły rozbiórki dwóch budynków a zakres tych prac został wyłączony z postępowania. Zwracał uwagę, że w ramach zamówienia należy jednak wykonać również rozbiórkę sieci i instalacji kolidujących z budową - co zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał rozbiórki obiektów kubaturowych - których dotyczyły odpowiedzi nr 146 i 3 - we własnym zakresie, stąd zostały one wyłączone z zakresu zamówienia, natomiast pozostały do wykonania roboty związane z rozbiórką infrastruktury podziemnej, kolidującej z budową, w tym instalacji wodnokanalizacyjnej. Potwierdził to zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. wskazując, że: „Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych.”. Należy przy tym wskazać, że w przypadku likwidacji wodociągu i kanalizacji - w przedmiarach branży sanitarnej nie dedykowano pozycji, w oparciu o którą należało te roboty przeprowadzić. Jedyną pozycją, do której można było zakwalifikować te roboty, była poz. 1 kosztorysu budowlanego tj. „Rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenie terenu zgodnie z dokumentacją projektową wraz z wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki". W rezultacie odwołujący miał uzasadnione postawy do przyjęcia, że wycena prac związanych z likwidacją wodociągu i kanalizacji (rozbiórką instalacji wodnokanalizacyjnej), kolidujących z budową powinna zostać dokonana w poz. 1 kosztorysu budowlanego. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol podnosił, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, dotyczące wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzone z naruszeniem wymogów SIWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem niezgodności w ofercie nie podlegają usunięciu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Konsorcjum Wodpol złożyło ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny związany z brakiem wyceny części pozycji w kosztorysie ofertowym „wentylacja mechaniczna". Odwołujący wskazywał na następujące niezgodności w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum Wodpol: 1) Niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „wentylacja mechaniczna” - brak wyceny pozycji 19 i 20. Zamawiający w przedmiarze „wentylacja mechaniczna” przewidział obowiązek wyceny poz. 19 i 20 - dotyczących przepustnic wentylacyjnych. Konsorcjum Wodpol wprowadziło zmiany w stosunku do przedmiaru - nie przedstawiło cen jednostkowych dla wyżej wymienionych pozycji - wpisując w każdej rubryce wartości 0,000. W rezultacie, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wykonawca dokonał samowolnych pominięć - w odniesieniu do wyceny pozycji nr 19 i nr 20 zawartych w przedmiarach robót, skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ. Odwołujący zwracał uwagę, że przepustnice są istotną składową całego systemu wentylacji, ponieważ służą do precyzyjnej regulacji przepływu powietrza. Brak wyceny przepustnic wskazuje, że oferent nie dostarczy ich zamawiającemu, co w efekcie uniemożliwi poprawne działanie systemu wentylacji. Ponadto w przypadku zmiany ilości przepustnic nie będzie można prawidłowo rozliczyć wykonanego zakresu robót. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinna zostać wyceniona każda pozycja kosztorysu. Akceptowanie pomijania wyceny niektórych pozycji jest niedopuszczalne, bowiem powadzi do nieporównywalności złożonych ofert. Należy wskazać, że pominięcie wyceny pozycji nr 19 i 20 w kosztorysie wentylacja mechaniczna jest niedopuszczalnym działaniem w przypadku rozliczenia kosztorysowego, gdyż całkowicie uniemożliwia późniejsze szczegółowe rozliczenie danych zakresów robót w przypadku, kiedy ich ilość ulegnie zmianie lub nie zostaną wykonane. Zamawiający wymagał przedstawienia kosztorysu z uwzględnieniem ilości i podania kosztów. Kosztorys ofertowy tego wykonawcy nie zawiera ilości i kosztów, sporządzony został odmiennie od wytycznych określonych w przedmiarze robót. Powyższe zmiany powodują, że kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie jest tożsamy z przedmiarami robót, wbrew wymogowi Rozdziału 13 pkt 3 SIWZ. Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. (sygn. ZP/23-4/2019) udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert w pytaniu 169. Zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z Rozdziałem 13 SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 169, jasne było dla oferentów, iż zamawiający nie dopuszcza samowolnego korygowania podstaw wyceny, opisów oraz ilości i jednostek zawartych w przedmiarach robót. Wymóg ten został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków, obligatoryjny dla każdego z wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, co w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodności te powodują, że nie będzie można porównywać tej oferty z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, a nawet zakres robót, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. W konsekwencji oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty Konsorcjum Wodpol z SIWZ ma taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodność treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto, brak wyceny pozycji 19 i 20 kosztorysu „wentylacja mechaniczna” oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym miejscu odwołujący przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2475/17) w którym, w analogicznym stanie faktycznym, Izba uznała, że wpisanie 0 zł. w pozycji, którą zgodnie z SIWZ należało wycenić, stanowi błąd w obliczeniu ceny. 2) niezgodności z treścią SIWZ, skutkujące błędem w obliczeniu ceny, w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne” z tego powodu, że wykonawca w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. „R" (robocizna), „M" (materiały), „S" (sprzęt) - dalej „R,M.S”). Dotyczy to pozycji: 160 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S, 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system) - brak składowych R,M,S, 211(Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 230 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej) - brak składowych R,M,S, 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego) - brak składowych R,M,S, 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP- brak składowych R,M,S, 265 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej) - brak składowych R,M,S, 286 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD) - brak składowych R,M,S, 304 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna) - brak składowych R,M,S, 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu) - brak składowych R,M,S, 328 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie) - brak składowych R,M,S, 330 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S. Odwołujący przywoływał treść odpowiedzi nr 169, jakiej zamawiający udzielił pismem z 12 lipca 2019 r. Zgodnie z nią nie dopuścił możliwości stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie, a tym samym oczekiwał wykazania również w kalkulacjach własnych składowych R,M,S. We wszystkich z ww. pozycji występuje robocizna (R) a w kilku dodatkowo materiały (M) i sprzęt (S). Przedstawienie w kosztorysie ofertowym wymienionych pozycji jako uproszczone, przez wskazanie tylko ich cen jednostkowych i wartości uniemożliwia późniejsze dokonanie szczegółowego rozliczenia robót przez zamawiającego w przypadku jakichkolwiek zmian w zastosowanych elementach R,M,S przedmiotowych pozycji. Ma to szczególne znaczenie w tym postępowaniu ponieważ zamawiający jako formę rozliczenia wybrał kosztorys powykonawczy. Natomiast kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie zawiera wykazania niezbędnych do ich wykonania ilości R,M,S. Brak ten skutkuje niezgodnością przedłożonej oferty z wymogami SIWZ. Przykładowo odwołujący wskazał na brak podania składników R,M,S w poz. 305 kosztorysu „instalacje teletechniczne i elektryczne" Konsorcjum Wodpol. We wskazanej pozycji występują wszystkie składowe R,M (rura sztywna fi 90, studzienka teletechniczna, piasek na podsypkę pod rurę i materiały pomocnicze), S (koparka). W przypadku, kiedy na etapie realizacji, zamawiający dokona jakichkolwiek zmian projektowych determinujących zmiany materiałów np. zmiana średnicy rury czy rodzaju studzienki, nie będzie mógł precyzyjnie rozliczyć tego zakresu robót. W rezultacie, wobec podania wyłącznie cen jednostkowych we wskazanych pozycjach - niemożliwe stanie się szczegółowe rozliczenie robót w przypadku zmian składowych R,M,S przedmiotowych pozycji na etapie realizacji zamówienia - w sytuacji gdy zamawiający przewidział rozliczenie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku przyjęcia wymogu sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową - w każdej pozycji kosztorysu powinien zostać podany koszt materiałów, robocizny i sprzętu. W tym miejscu odwołujący wskazywał na orzeczenia KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. alt KIO 1998/17; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2753/15). W rezultacie - z uwagi na brak podania składników R,M,S we wskazanych pozycjach kosztorysu - oferta podlega odrzuceniu, bowiem kosztorys ofertowy w zakresie wskazanych pozycji nie został sporządzony metodą szczegółową, ale uproszczoną. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie nr 169 z dnia 12 lipca 2019 r. zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 4 SIWZ kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych. Należy wskazać, że wymóg w Rozdziale XIII pkt 4) SIWZ został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków. Obowiązuje każdego z wykonawców. Ponieważ zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, to w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodność ta powoduje, że nie będzie można porównywać oferty tego wykonawcy z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. Niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodności te mają także charakter błędu w obliczeniu ceny oferty, związanego z nieprawidłowymi podstawami do wyceny ofert. Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7 z powodu niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne" - niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych (niepodanie składowych R,M,S) w części pozycji kosztorysu. Podnosił, że oferta Konsorcjum PRK 7 została odrzucona przez zamawiającego z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w kosztorysie budowlanym, które są analogiczne jak w przypadku podstaw odrzucenia oferty odwołującego i jak zostało wskazane w odwołaniu - nie zachodzi w tym przypadku niezgodność z treścią SIWZ. Natomiast oferta Konsorcjum PRK 7 powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzony z naruszeniem wymagań SIWZ. W kosztorysie „Instalacje teletechniczne i elektryczne", wykonawca błędnie i niedopuszczalnie uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. R,M,S: 160 (Dokumentacja powykonawcza), 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu), 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system), 211 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej), 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego), 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP, 265 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej), 286 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD), 304 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna), 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu), 328 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe) , 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie), 330 (Dokumentacja powykonawcza). Z uwagi na analogię zarzutów dotyczących kosztorysu „instalacje elektryczne i teletechniczne" w przypadku Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 odwołujący zaniechał pełnego przywoływania uzasadnienia zarzutu związanego z niedopuszczalnym zastosowaniem pozycji uproszczonych (niepodaniem składowych R,M,S). Reasumując stwierdził, że kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" Konsorcjum PRK 7 jest niezgodny z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji, skoro kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" przedstawiony przez Konsorcjum PRK 7 nie odpowiada treści SIWZ tj. wymogom opisanym w Rozdziale 13 SIWZ, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na błędy w przedmiotowym kosztorysie. Podniósł także, że w tym przypadku niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny podnosił, że w konsekwencji stwierdzenia, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego należało podać wartość prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową - który to zakres prac był niezbędny do wykonania zgodnie z odpowiedzią nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. - należy uznać, że oferty wykonawców, którzy w poz. 1 kosztorysu budowlanego wpisali w tej pozycji 0,00 zł. podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 20 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1844/ 19 oraz KIO 1847/19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 23 września 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszając przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19. Na posiedzeniu w dniu 1 października 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1844/19, 1847/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum PRK 7 (sygn. akt KIO 1844/19) wskazał: W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędne wypełnienie poz. 1 kosztorysu budowlanego zwrócił uwagę, że poza sporem jest to, że brak było podstawy do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży budowlanej i drogowej, skoro bowiem odwołujący domaga się poprawienia jego oferty znaczy to, że potwierdza, iż złożony przez niego kosztorys nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ. W konsekwencji elementem spornym jest jedynie możliwość dokonania poprawki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego nie ma możliwości dokonania poprawy powyższego błędu, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Warto zresztą zauważyć, że sam odwołujący nie jest w stanie wskazać konkretnej podstawy prawnej swego żądania. W szczególności w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), o czym świadczy choćby stanowisko Konsorcjum PRK 7, które nawet nie podnosi tej podstawy prawnej. Nie zachodzi również w niniejszej sprawie, w ocenie zamawiającego, także oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), albowiem błąd ten nie polega na błędnych operacjach matematycznych, skutkujących otrzymaniem błędnego wyniku, a tym samym nie jest błędem rachunkowym. Tym samym błąd też oceniać można jedynie w kontekście tzw. omyłki nieistotnej (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie zamawiającego pomyłce tej w szczególności brak jest cechy nieistotności. Przeciwko uznaniu tejże omyłki za nieistotną przemawia co najmniej kilka argumentów. Po pierwsze, nie można stwierdzić, że owa omyłka dotyczy nieistotnego przedmiotowo zakresu prac. Jest wręcz przeciwnie. Dotyczy takiego zakresu pracy, który gdyby występował, miałby istotne znaczenie dla możliwości wykonania zamówienia. Tym samym, jeżeli wykonawca mylnie sądził, że te prace są wykonywane, błędnie ocenił rozmiar zadania. Po drugie, omyłka ta ma przełożenie na najistotniejszy element oceny ofert tj. na cenę. Już z tej przyczyny, skoro cena wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej i to w 60%, to nie można twierdzić, że jest to element nieistotny. Po trzecie, wartość owej omyłki jest znaczna, bo w jej wyniku cena oferty została zwiększona o 68 687,64 zł., co wcale nie jest kwotą niską. Choć może w procentach kwota ta nie wygląda na znaczną, to jednak mniejsze różnice w cenie decydują o zmianach w rankingu ofert. Warto zresztą zauważyć, że w niniejszym postępowaniu różnice w poszczególnych cenach bywają na bardzo niskim poziomie (niekiedy na poziomie nawet 0,3% jak w przypadku ofert Strabag i Erbud). Tym samym fakt, że dokonanie tej poprawki w tym konkretnym postępowaniu nie wpłynęłoby na ranking ofert nie przesądza o braku istotności tejże pomyłki. Wreszcie ewentualna łatwość dokonania poprawki (odjęcie ww. kwoty z ceny) także nie ma znaczenia dla charakteru istotności pomyłki. Mając na uwadze brak podstaw do poprawienia oferty odwołującego, odrzucenie jego oferty było uzasadnione. Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego, brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu) zamawiający podnosił, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z tego powodu, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, a ponadto nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w rzeczywistości wskazane przez niego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, roboty budowlane nie przekraczały wartości określonej w treści warunku. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim zamawiający w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd, albowiem Konsorcjum Wodpol na tyle jednoznacznie określiło przedmiot zrealizowanej inwestycji, inwestora jak i nazwę, że bez szczególnych trudności można było zweryfikować to zadanie. Co więcej, w związku z tym, że inwestycja ta realizowana była w trybie przepisów ustawy Pzp bez trudu można w internecie odnaleźć SIWZ dla tegoż zamówienia, wraz z opisem przedmiotu zamówienia, w tym wymienionymi elementami wyposażenia. Co więcej, to że elementem przedmiotu zamówienia dla inwestycji z poz. 1 wykazu robót były także dostawy wyposażenia wynika wprost ze złożonego przez Konsorcjum Wodpol poświadczenia, wydanego przez Inwestora. Także z tego powodu twierdzenie o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest wysoce nieuprawnione. Przede wszystkim jednak, co zdaniem zamawiającego jest kluczowe dla sprawy, brak jest podstaw do tego, aby w sposób oczekiwany przez odwołującego sztucznie wyodrębniać z wykazanej inwestycji elementy dostaw. Przeczy temu szereg argumentów. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Inwestora tj. Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie Oddział w Krakowie prowadzone było w trybie właściwym dla robót budowlanych. Po drugie, umowa zawierana z wykonawcą była umową o roboty budowlane. Po trzecie, z charakteru tej inwestycji wynika, że była to tzw. inwestycją pod klucz. Po czwarte, wynagrodzenie dla wykonawcy, miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, za wykonanie całości zamówienia (w tym także dostaw elementów wyposażenia). Po piąte, Inwestor traktował inwestycję jako całość dokonując jej jednego kompleksowego odbioru (co wynika z treści umowy). Trudno zatem teraz sztucznie wyodrębniać z niej poszczególne elementy, jak zdaje się tego oczekiwać odwołujący. Po szóste, treść warunku dotyczącego doświadczenia w żaden sposób nie nakazywała przy tego rodzaju inwestycjach jak wskazana w poz. 1 wykazu robót (czyli inwestycji budowlanych „pod klucz") wyłączania wartości dostawy wyposażenia. Wreszcie, po siódme, warto zwrócić uwagę na to, że także w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia jedynie z wykonywaniem robót budowlanych w swej czystej postaci, albowiem także niniejsze zamówienie obejmuje dostawy elementów wyposażenia. Tym bardziej nie ma podstawy do tego, aby inaczej traktować inne podobne inwestycje, albowiem postawiony przez zamawiającego warunek nie odnosi się do częściowej zdolności realizacyjnej wykonawców, a całościowej, obejmującej cały przedmiot niniejszego zamówienia. Niezasadne jest także twierdzenie o wątpliwościach dotyczących terminu wykonania inwestycji. Skoro, jak wyżej wskazano była to jedna inwestycja, podlegająca jednemu odbiorowi; to nie wiadomo na jakich zasadach miałby być ustalany odmienny termin wykonania tejże inwestycji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskutek przyjęcia nieprawidłowej stawki podatku VAT wskazywał, że Konsorcjum Wodpol w toku postępowania złożyło trzy opinie podatkowe (w aktach sprawy) sporządzone przez osoby profesjonalnie zajmujące się wykonywaniem czynności doradztwa podatkowego. Wszystkie trzy opinie zgodnie stwierdzają, że preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% może być zastosowana dla części urządzeń, sprzętu i wyposażenia technicznego, umiejscowionych w bryle budynku, wraz z wybudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi przy założeniu, że wybudowany budynek zostanie przeznaczony na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 (budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską j pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych). W ocenie zamawiającego posiadany przez niego budynek mieści się we wskazanej klasyfikacji a zatem zasadne jest zastosowanie do ww. części zamówienia stawki VAT w wysokości 8%. Zamawiający podkreślał również, że opinie podatkowe wydane przez organy podatkowe w podobnych stanach faktycznych sankcjonują takie rozumienie przepisów ustawy o VAT i możliwość stosowania ww. preferencyjnej stawki. Zdaniem zamawiającego, wskazuje to na ugruntowaną linię interpretacyjną organów w takich stanach faktycznych. Brak obniżenia zastosowania stawki VAT przez pozostałych wykonawców nie jest w ocenie zamawiającego żadnym przekonującym argumentem. Brak rozpoznania możliwości obniżenia zobowiązań publiczno-prawnych i zasięgnięcia w tym przedmiocie opinii profesjonalnych podmiotów działających w obszarze doradztwa podatkowego, jest wyborem ww. wykonawców, na które zamawiający nie miał i nie ma żadnego wpływu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zasadami funkcjonowania podatku VAT to na sprzedawcy usług i towarów tj. wykonawcy ciąży obowiązek naliczenia i odprowadzenia należnego podatku od towarów i usług. Zatem ewentualne ryzyko zmiany stawki VAT przez organy skarbowe przy ewentualnym postępowaniu podatkowym jest ryzykiem leżącym wyłącznie po stronie Konsorcjum Wodpol, za które ten ostatni poniesie odpowiedzialność finansową rozumianą tu jako obowiązek uiszczenia z otrzymanego od zamawiającego wynagrodzenia dodatkowego zobowiązania z tytułu VAT (w wysokości 23% a nie wskazanych 8%). Jednakże należy z całą mocą podkreślić, że twierdzenia Konsorcjum Wodpol co do tej stawki nie są, wbrew temu co twierdzi odwołujący, pozbawione podstaw prawnych na co wskazują opinie podatkowe i zacytowane w nich orzeczenia organów skarbowych. Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu niewykazania się spełnianiem warunku dot. dysponowaniem osobami zamawiający przywoływał postanowienia pkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 Rozdziału VI SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać się dysponowaniem: „co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności instalacji sanitarnej, (dalej „ wod-kan); co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności zakresie sieci/ instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych”. Odwołujący zarzucił, że w złożonym wykazie osób Konsorcjum Wodpol nie wskazał w tabeli dokładnych dat pełnienia obowiązków ww. kierowników robót, tym samym twierdząc, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony lub ewentualnie wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze i przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał podawania dat dziennych, a więc już z tego powodu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ma zatem podstaw do kwestionowania podanych przez Konsorcjum Wodpol dat i okresu doświadczenia. Zresztą nawet sam odwołujący poza gołosłownym zarzutem nie wskazuje, aby w oświadczeniu były podane nieprawdziwe dane. Wskazywanie jedynie swych wątpliwości w żaden sposób nie może być uznane za skuteczne udowodnienie zarzutu. Po drugie, nawet gdyby w skrajnym przypadku dla osób z poz. 1 i 3 wykazu robót ująć im (co oczywiście nie powinno mieć miejsca) całe miesiące rozpoczęcia i zakończenia danej inwestycji (czyli te kwestionowane przez brak daty dziennej, to i tak obie te osoby mają doświadczenie wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Nie zmieni tego także odliczenie pokrywającego się w czasie doświadczenia dla osoby z poz. 3. Brak jest także podstawy do kwestionowania niezbędnego doświadczenia dla osoby z poz. 3 w zakresie kierowania robotami elektroenergetycznymi. Osoba wskazana na to stanowisko posiada odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia od 12 grudnia 2004 r., a stanowisko kierownika robót obejmuje zarówno sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie rozdziela się kierownika robót dla instalacji elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Nie wydaje się także odrębnych uprawnień dla sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Tym samym brak jest podstawy do kwestionowania doświadczenia tejże osoby. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny poz. 19 i 20 w kosztorysie ofertowym dla branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna zamawiający zwracał uwagę, że odwołujący podnosi, że oferta złożona przez Konsorcjum Wodpol powinna zostać z tego powodu odrzucona jako sprzeczna w swej treści z SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający z takim stanowiskiem nie może się zgodzić. Przede wszystkim należy zauważyć, czemu zresztą nie przeczy także odwołujący, że w przypadku ww. pozycji, Konsorcjum Wodpol podał jako wartość tych pozycji cenę 0,00 zł. Nie można zatem przyjąć, że te pozycje zostały pominięte. Tak bowiem byłoby tylko wtedy, gdyby w miejscu przeznaczonym do wpisania wartości nie zostałaby wpisana żadna wartość (czyli to miejsce pozostałoby puste), względnie z kosztorysu usunięto by te dwie pozycje. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Tylko wówczas można mówić o braku wyceny tych pozycji. Tymczasem wpisanie wartości 0,00 zł jest wycenieniem tychże pozycji, tyle że na 0,00 zł. W konsekwencji Konsorcjum Wodpol ma obowiązek zrealizowania robót opisanych w tych dwóch kwestionowanych pozycjach, tyle że za wartość 0,00 zł. Zamawiający nie zabronił takiego kalkulowania pozycji (o ile oczywiście nie ma to na celu złożenia oferty z rażąco niską ceną, czy też nieuczciwej konkurencji). Warto także nadmienić, że odwołujący nie podniósł w odniesieniu do tych pozycji żadnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, ani też, że taka kalkulacja tych pozycji miała na celu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził także, że w zakresie zarzutu nieprawidłowej wyceny poz. 21-24, 27-29 pozycji kosztorysu dla branży instalacyjnej zastosowanie znajduje także uzasadnienie powyższe. Także i w tym przypadku każdy wykonawca miał prawo podania stawek za R (robociznę) i S (sprzęt) w stawkach 0,00 zł. Stąd zarzut ten jest chybiony. W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez odniesienie się do nr ST zamiast do wyceny własnej lub analogii do KNR. Brak jest podstawy do odrzucenia oferty z przyczyn podanych przez odwołującego, albowiem zamawiający 22 lipca 2019 r. dokonał zmiany kosztorysu dla branży drogowej udostępniając nowy w formacie xls. W tym zmodyfikowanym kosztorysie zamawiający podał tzw. numer ST, a nie podał podstawy wyceny. Zatem Konsorcjum Wodpol zastosowało się do treści tego nowego przedmiaru i w żaden sposób nie można mu z tego czynić zarzutu, że uzupełnił taki dokument jaki otrzymał. Warto także wskazać, że ta modyfikacja kosztorysu dla branży drogowej była późniejsza niż odpowiedź nr 46 z dnia 15 lipca 2019 r., a tym samym ma pierwszeństwo stosowania, zgodnie z oczywistą regułą kolizyjną lex posterior derogat legi priori. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany opisu poz. 22 i 24 (a nie 23 jak błędnie podaje odwołujący) również, w ocenie zamawiającego, jest nietrafny. Przede wszystkim, odnosząc się do poz. 22, o tym, że krawężniki będą posadowione na opornikach betonowych wskazuje tytuł tej części kosztorysu (krawężniki betonowe i oporniki betonowe), a tym samym opis poz. 22 w zakresie oporników betonowych stanowi tylko dodatkowe powtórzenie tej informacji (zresztą rodzaj opornika wynika z dokumentacji projektowej). Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, że wykonawca wycenił inny zakres prac niż wynikający z SIWZ, w tym dokumentacji. Natomiast różnica w poz. 24 polega jedynie na zmianie szyku zdania (w zakresie obsiania), a informacja z nawiasu jest bez znaczenia dla zakresu prac wykonawcy, gdyż jest to informacja skąd może pobrać urodzajny grunt. Tym samym także i w tym przypadku brak jest zmiany merytorycznej opisu, powodującej konieczność odrzucenia oferty. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Moris Polska (sygn. akt KIO 1847/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego zamawiający stwierdził, że z zarzutem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść kluczowych dla sprawy pytań i odpowiedzi do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. a następnie na pytanie nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. Ich treść przesądza o tym, że ta część kosztorysu dla branży budowlanej nie powinna była być wyceniona. Tymczasem odwołujący, wbrew oczywistym odpowiedziom na pytania do treści SIWZ, takiej wyceny dokonał. Warto także zwrócić uwagę na to, że powoływanie się przez wykonawcę na odpowiedź z dnia 12 lipca 2019 r. na pytanie nr 45 jest całkowicie nietrafne. Przede wszystkim to pytanie dotyczyło innych kwestii niż opisane w poz. 1 kosztorysu budowlanego, albowiem te dotyczyły rozbiórki obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenia terenu zgodnie z dokumentacją projektową. Tymczasem prace, które wg odwołującego miały być wycenione w tej pozycji dotyczą usunięcia kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego, a nie obiektu. Poza tym, co jasno wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi dla owych sieci uzbrojenia podziemnego nie ma żadnej dokumentacji, a tymczasem poz. 1 miała dotyczyć takiego obiektu, dla którego jest taka dokumentacja. Zamawiający nie przewidywał odrębnej dokumentacji na likwidację sieci, a prace te należało wykonać w ramach postępu prac budowlanych (a nie jako prace przygotowawcze). W tym, na marginesie, zauważenia wymaga także to, że jak wynika ze stanowiska odwołującego wypełnił on poz. 1 kosztorysu celowo, a tym samym jego działania nie można nawet potencjalnie oceniać jako pomyłki. Mając na uwadze powyższe ten zarzut odwołującego jest nietrafny i przedstawiona przez niego oferta z powyższych względów, w ocenie zamawiającego, została odrzucona prawidłowo, jako niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu naruszania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, zamawiający powołał się na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty Moris Polska, która odpowiednio zastosowana przeczy także niniejszemu zarzutowi. W zakresie podnoszonym przez odwołującego, a odnoszącym się do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 z uwagi na zastosowanie uproszczonych pozycji w kosztorysie tj. z tego powodu, że w przywołanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych ww. ofert nie wskazano wszystkich czynników cenotwórczych (składowych) tj.: R,M,S, a tym samym bezpodstawnie zastosowano niedozwoloną wycenę uproszczoną zamawiający, nie kwestionując podanych przez odwołującego poszczególnych pozycji ofert Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7, jako nie zawierających rozbicia ceny na składniki R,M,S oraz postanowień SIWZ, jak też udzielonych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, stwierdził jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego. Pominął on bowiem jedną kluczową rzecz, a mianowicie to, że wszystkie kwestionowane przez niego pozycje nie są klasycznymi pozycjami robót budowlanych dla których można wyodrębnić poszczególne składowe R,M,S. Takie wydzielanie wydaje się wręcz sztuczne, jak bowiem np. wycenić wartość materiału dla wszelkiego rodzaju dokumentacji (np. poz. 160, 330) ? Czy miałoby to nastąpić według ceny kartek, względnie nośników elektronicznych, na których nagrana jest dokumentacja? Czy należało wycenić koszt pracy komputera (sprzętu) ? Co również, zdaniem zamawiającego, ważne wszystkie te zakwestionowane przez odwołującego pozycje są jednorodne, bez możliwości takiego podziału, o którym wspomina odwołujący. Warto także wskazać, że w odniesieniu do prawie wszystkich wyżej wymienionych pozycji odwołujący także nie podał z osobna kosztów R,M,S, a tylko jedną pozycję (czyli w praktyce R tj. koszt robocizny / pracy). Zatem zdaje się, że dla odwołującego niezbędne było w tych wszystkich pozycjach podanie literki wskazującej na rodzaj składnika cenotwórczego. W ocenie zamawiającego to było zbędne, albowiem w odniesieniu do wszystkich tych pozycji rodzaj tego składnika jest oczywisty. Dodatkowo, należy zauważyć, że zamawiający określił je jako pozycje do "kalkulacji własnej" ponieważ nie znajdują one odzwierciedlenia w Kalkulacji Nakładów Rzeczowych (dalej „KNR”). Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący braku dokonania podziału czynności niemierzalnych na R,M,S należy uznać za chybiony. Na posiedzeniu Konsorcjum Wodpol, przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obu sprawach, złożył pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie. Konsorcjum PRK 7 - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19, na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzuty opisane na str. 2 odwołania w pkt 3, 5, 6. Izba, w zakresie w jakim odwołujący cofnął podnoszone zarzuty, umorzyła postępowanie, orzekając w pkt 2 sentencji. Odwołujący w sprawie 1844/19 - Konsorcjum PRK 7, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie Odział w Krakowie (dalej „Centrum Onkologii” lub „Inwestor”) na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń na okoliczność, że zamówienie to było realizowane wspólnie przez Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 2. Kopii umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii a wybranymi w postępowaniu wykonawcami: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 3. Wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 20 września 2019 r. kierowanego do Centrum Onkologii drogą mailową, wraz z tabelą elementów scalonych - załącznik nr 2a do umowy na okoliczność, że w zakresie zamówienia opisanego w pkt 1 powyżej znalazło się wyposażenie w kwocie 5 574 097,98 zł. brutto; 4. Załącznika nr 2b do zawartej umowy (arkusz wyceny wyposażenia), opisanej w pkt 2 powyżej, z którego wynikało jaki był zakres wyposażenia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej na okoliczność, że w zakresie dostarczanego wyposażenia był sprzęt medyczny oraz inne elementy, w szczególności meble; 5. wydruk ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność jak w pkt 4 powyżej; 6. wydruków ze strony internetowej firmy Formed Sp. z o.o., która wraz z firmą Wodpol Sp. z o.o. realizowała roboty dla Centrum Onkologii, na których to stronach Formed Sp. z o.o. prezentuje produkowane przez siebie wyposażenie medyczne wskazując, że w tym zakresie firma Formed Sp. z o.o. realizowała prace dla Centrum Onkologii; 7. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Centrum Onkologii (opisane w pkt 1 powyżej); 8. treści przesłanego wniosku o udostępnienie informacji publicznej, przesłanego 20 września 2019 r. do Centrum Onkologii. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. wydruku ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność, że informacje dotyczące postępowania na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń są na tej stronie dostępne i zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Wodpol, zapoznał się z informacjami tam zamieszczonymi; 2. odpowiedzi na wnioski zamawiającego, kierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi z 20 marca 2017 r. i 21 czerwca 2017 r. Wykonawca Moris Polska, odwołujący w sprawie 1847/19 wniósł, na rozprawie, o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. mapy poglądowej, z której wynikał zakres zamówienia w części dotyczącej kanalizacji, wodociągu i gazociągu do likwidacji; 2. fragmentów kosztorysów złożonych przez Konsorcjum Wodpol; Przedłożył też pismo procesowe w którym zawarł istotne, jego zdaniem, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii związania zamawiającego zapisami SIWZ w postępowaniu oraz błędów w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, pismami procesowymi złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1844/19 i 1847/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona, zaś każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum Wodpol, który wskazywał na brak interesu we wniesieniu odwołania przez obu odwołujących się wykonawców. Uzasadniając swoje stanowisko zwrócił uwagę, że ceny zaoferowane przez odwołującego Konsorcjum PRK 7 oraz odwołującego Moris Polska przekraczają kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, zaś odwołujący nie wykazali, iż kwota ta może zostać podwyższona, a tylko w tej sytuacji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. Przyjmując zatem hipotetycznie, z czym przystępujący Konsorcjum Wodpol nie zgadzało się, że odwołujący Konsorcjum PRK 7 lub odwołujący Moris Polska wykazali spełnienie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzuty postawione wobec oferty przystępującego zostaną rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą, ich ewentualne uwzględnienie doprowadziłoby w rezultacie do unieważnienia tego postępowania. Tym samym brak interesu w uzyskaniu zamówienia, który dotyczy tego konkretnego postępowania oraz brak szkody po stronie odwołujących się wykonawców - jest zatem oczywisty. Izba, odnosząc się do tego stanowiska, wskazuje na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Zgodnie z poglądem wyrażonym w obu orzeczeniach wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania. Otwiera to wówczas wykonawcom drogę do ubiegania się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej, powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2099/16). Abstrahując od powyższego Izba zaznacza, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, w przypadku gdyby zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Wodpol potwierdziły się, zmuszony byłby dokonać analizy, czy może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a następnie, w przypadku braku dodatkowych środków finansowych, unieważnić postępowanie, co na etapie postępowania odwoławczego nie mogło być pewne. Wprawdzie zamawiający oświadczył na rozprawie, że na chwilę obecną nie posiada dodatkowych środków na realizację zamówienia, nie wyklucza to jednak możliwości dokonania ponownej analizy w przyszłości czy też dokonania odpowiednich przesunięć w budżecie w sytuacji, gdy zmuszony byłby dokonać wyboru oferty zawierającej cenę wyższą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami oraz z opinii prawnej, złożonej przez zamawiającego na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. a dotyczącej możliwości zastosowania w postepowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołujących w obu sprawach, jak też powoływane przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ - Przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że: (i) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie wybuduj robót budowlanych dla zadania pn.: „Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu.”; (ii) Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. budowę „pod klucz” nowego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z jego otoczeniem w tym zagospodarowaniem przyległego terenu na podstawie projektu budowlanego oraz uzyskanego pozwolenia na budowę; 2.2. budowę przyłączy budynku oraz dołączenie budynku do istniejącej infrastruktury; 2.3. uruchomienie wszystkich instalacji w budynku wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla personelu; 2.4. usuwanie wszelkich odkrytych niewybuchów i niewypałów; 2.5. sporządzanie, o ile będzie to konieczne dla wykonania robót budowlanych, projektów wykonawczych, rysunków warsztatowych, obliczeń, ekspertyz i innej tego rodzaju dokumentacji; 2.6. wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla nowobudowanego budynku; 2.7. zakup, dostawę i montaż wyposażenia technicznego pomieszczeń budynku zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej; 2.8. zakup, dostawę, udzielenie licencji i montaż Systemu przyzywowego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej oraz jako parametry dopuszczające i oceniane, opisane w załączniku nr 8 do SIWZ; (w razie sprzeczności pomiędzy tymi dokumentami wiążące są parametry opisane w załączniku nr 8 do SIWZ) . Ponadto zgodnie z pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji projektowej - Projekt budowlany z dnia 16 listopada 2018 r. oraz decyzji z dnia nr 22/2019 z dnia 14.01.2019 r. (dalej łącznie jako „Dokumentacja projektowa”), stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. W rozdziale VI SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 1.2.3 dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1.2.3.1 wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł (dwanaście milionów złotych) brutto. Następnie w Rozdziale VIII SIWZ - Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pkt 1 zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w SIWZ. W przypadku gdy o zamówienie wspólnie ubiegać się będzie dwa lub więcej podmiotów, oświadczenia te powinny być złożone przez każdego z nich. Ponadto oświadczenie takie musi być złożone przez podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawcy. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku Oświadczenia wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowania, tj. takie dokumenty jak: (...) 2.12. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W Rozdziale XI zawarto instrukcję w jaki sposób wykonawcy mieli sporządzić oferty. Zgodnie z pkt 6, ppkt 6.1. oferta powinna zawierać szczegółowy kosztorys ofertowy przygotowany zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XIII SIWZ. Z kolei w Rozdziale XIII (SIWZ po modyfikacjach 22 lipca 2019 r.) - wskazano następujący sposób obliczenia ceny ofertowej: ust. 1. Cena ofertowa brutto będzie obejmowała cały przedmiot zamówienia ze wszystkimi kosztami wynikającymi z niniejszej SIWZ, załączników i ewentualnych informacji dla wykonawców, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia; ust. 2 Cena ma być wyliczona przez wykonawcę na podstawie wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia i przedstawiona w składanej ofercie; ust. 3. Podstawą do ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę muszą być wszystkie kosztorysy ofertowe opracowane metodą szczegółową uwzględniające ilości robót podane w przedmiarach robót. 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami; ust. 4 Kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych; ust. 5 Ostateczna cena za wykonanie zamówienia podana w ofercie powinna uwzględniać wszelkie koszty (łącznie z podatkami, opustami lub rabatami) niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia wg wymogów określonych w niniejszej SIWZ, bez możliwości późniejszej korekty tej ceny po otwarciu ofert lub na etapie zawierania umowy; ust. 6 Wykonawca powinien obliczyć cenę oferty metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót, zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych, a także zgodnie z zakresem robót określonym w przedmiarach robót; ust. 7 Kosztorysy powinny zawierać: stronę tytułową, przedmiar robót, kosztorys szczegółowy, tabele elementów scalonych oraz zestawienie materiałów. Brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp; ust. 8 Ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego obejmują: 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami, 2) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnymi kosztami ubytków i transportu na plac budowy, 3) wartość pracy sprzętu wraz z kosztami, 4) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 5) podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami; ust. 9 Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. Zgodnie z projektem umowy, § 5 ust. 1 wynagrodzenie za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, strony ustalają jako wynagrodzenie kosztorysowe; ust. 2 wynagrodzenie określone w ust. 1 powyżej wynika ze złożonej przez wykonawcę oferty, w tym kosztorysu ofertowego. Ostateczna wysokość wynagrodzenia różnić się może od kwoty podanej w zdaniu pierwszym, w zależności od ilości i cen jednostkowych poszczególnych prac, w żadnym jednak przypadku nie może być wyższa od ceny określonej w § 5 ust. 1 Umowy; ust. 4. w przypadku gdy danej czynności nie będzie wskazanej w kosztorysie ofertowym wówczas jej cena zostanie ustalona na podstawie aktualnego cennika Sekocenbud lub Orgbud (w zależności od tego, w którym będzie niższa cena). W przypadku gdy takiej pozycji nie będzie w tym cenniku zastosowanie znajdzie najbardziej zbliżona pozycja; ust. 5. wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy są to między innymi koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robot przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu prac, utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, dozorowanie budowy), związane z zabezpieczeniem i oznakowaniem prowadzonych robót, robót montażowych, wykończeniowych, odtworzeniowych, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robot, przeniesienie praw autorskich, gwarancję na wykonane roboty i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania, zadawali pytania do treści SIWZ, między innymi w zakresie dotyczącym wyceny w pozycji 1 w kosztorysie branży budowlanej oraz w zakresie wymagania zamawiającego, związanego z koniecznością przygotowania kosztorysów w wersji szczegółowej. I tak pismem z 12 lipca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na poniższe pytania wykonawców: 1. Pytanie 11: Prosimy o wyjaśnienie czy poprzez kosztorysy ofertowe należy rozumieć kosztorysy w formie uproszczonej sporządzone zgodnie z przedmiarami robót zawartymi w dokumentacji projektowej i obejmujące wszystkie jego pozycje, zgodne z ich nazwą i opisem, numerem ST, jednostką miary i ilością ? Odpowiedź: Zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych. 2. Prosimy o przekazanie opracowania dotyczącego rozbiórki budynku kotłowni zlokalizowanego w północno-zachodniej części terenu inwestycji. Czy w tym budynku zostały zdemontowane wszystkie instalacje i kotły? (44 pytanie). Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez Wykonawcę. 3. Czy w zakresie Wykonawcy jest likwidacja i przełożenie kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego tj. gazociągu, wodociągu, sieci kanalizacyjnej, sieci elektroenergetycznej? Jeśli tak to prosimy o przekazanie dokumentacji w tym zakresie i uzupełnienie przedmiarów robót (pytanie 45). Odpowiedź: Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych. W przypadku przyłącza gazowego należy postępować zgodnie z warunkami likwidacji przyłącza gazu wydanymi przez PSG w dniu 13.12.2018 r. W przypadku instalacji elektrycznych- dokumentacja zawiera rysunki z demontażami oraz przekładkami. Pozycje zawarte są w przedmiarze robót. 4. Pytanie 47: W dokumentacji PW_OPIS_TOM IA w pkt. 4.2.5 jest mowa o wyburzeniach - jednakże w dalszej części tego samego punktu jest mowa o tym, iż rozbiórka kotłowni będzie przedmiotem innego opracowania. Prosimy o wyjaśnienie, czy w/w wyburzenia są również przedmiotem toczącego się postępowania? Jeśli tak, prosimy o zamieszczenie dokumentacji technicznej obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez wykonawcę. 5. Pytanie 56: Podczas wizji lokalnej poinformowano, że kotłownia w nowym obiekcie ma zasilać docelowo wszystkie budynki ulokowane na terenie ZCOL. Przekazano nam również informację, że nowa kotłownia musi być wybudowana i uruchomiona przed rozbiórką starej. Wnioskujemy o informację czy przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa wraz z montażem urządzeń kotłowni. Odpowiedź: Budynek kotłowni nie podlega rozbiórce i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. 6. Pytanie 110: Prosimy o zmianę wymogu SIWZ punkt XI.6.2 i XI.7 na kosztorysy wykonane w formie uproszczonej w układzie zgodnym jak w punkcie XI.7 SIWZ. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. 7. Dotyczy przedmiaru budowlanego. W poz 1. Jest „rozbiórka obiektów kolidujących inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową” w ilości 1 kpl. W dokumentacji brak projektu rozbiórek. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji o projekt rozbiórek, opis rozbiórek i podane parametrów rozbiórek, takich jak kubatura, powierzchnia, długość, wysokość (pytanie 146). Odpowiedź: Poza zakresem. 8. Pytanie 150: Prosimy o wyjaśnienie czy rozbiórka śmietnika oraz budynku kotłowni wyszczególniona w projekcie jest w zakresie postępowania? Jeśli tak prosimy o przekazanie dokumentacji technicznej oraz formalnej, gdyż zgodnie z dokumentacją ma być to objęte odrębnym projektem i pozwoleniem. Odpowiedź: Poza zakresem. 9. Pytanie 169: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza stosowanie pozycji uproszczonych w kosztorysie. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza. 10. Proszę o potwierdzenie, że roboty demontażowe instalacji sanitarnych w budynku kotłowni przeznaczonej do rozbiórki nie wchodzą w zakres postępowania (pytanie 280). Odpowiedź: Rozbiórka nie podlega inwestycji. 11. Pytanie 370: Prosimy o informację, czy zamawiający posiada projekt rozbiórek. Jeżeli tak, prosimy o udostepnienie. Jeżeli nie, prosimy o podanie wymiarów obiektów przeznaczonych do rozbiórki oraz informację z jakich materiałów obiekty zostały wykonane. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. 12. Pytanie 371: Prosimy o informację, czy w obiektach przeznaczonych do rozbiórki znajduje się azbest lub inne materiały niebezpieczne wymagającej specjalistycznej utylizacji. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. Następnie, pismem z 22 lipca 2019 r.: 1. w odpowiedzi na pytanie nr 1: Ad odp. 11, 12, 170 zamawiający podtrzymał wymogi SIWZ odnośnie podania w kosztorysie jednocześnie cen jednostkowych netto i brutto. Dodatkowo zostało sprecyzowane, że kosztorysy ofertowe muszą być szczegółowe. W związku z powyższym aby złożyć ofertę należy skorzystać z dostępnych na rynku programów do kosztorysowania. Z informacji uzyskanych od producentów oprogramowania (Athenasoft) wynika, że nie ma możliwości technicznych aby kosztorys zawierał jednocześnie ceny jednostkowe netto i brutto. Poza tym wykonawcy przygotowujący się do złożenia oferty od połowy czerwca mają już w większości przygotowane kosztorysy uproszczone zgodne z SIWZ a aktualna zmiana wymaga tworzenia kosztorysów od początku. Dlatego wnosimy o: rezygnację z podawania cen jednostkowych netto i brutto w kosztorysie szczegółowym (wymóg niemożliwy do spełnienia); rezygnację z załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych w zamian za złożenie kosztorysów uproszczonych. Kosztorysy szczegółowe byłyby wymagane dla wybranego w przetargu wykonawcy. Odpowiedź: Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ dotyczące uzupełnienia kosztorysu ofertowego dodając zapisy: w Rozdziale XIII Sposób obliczenia ceny ofertowej dodając pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8,9. 2. Pytanie nr 2: Ad odp. 11, 170. Ponieważ zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych prosimy o potwierdzenie że dla zakresu wyposażenia z załącznika „zestawienie wyposażenia technologia.xlsb” wystarczy złożyć kosztorys uproszczony. Plik zamieszczony przez zamawiającego jest zestawieniem sporządzonym w programie Excell który nie służy do opracowywania kosztorysów szczegółowych. Brakuje podstaw wyceny. Ponadto w przypadku dostaw wyposażenia dostawcy nie kalkulują kosztów prac w formie kosztorysów szczegółowych. Cena za konkretny element wyposażenia zawiera wszystkie koszty jej dostawy, montażu, zysk itd. Odpowiedź: Potwierdzamy. 3. Pytanie nr 3: Ad odp. 146 zamawiający informuje, że rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową jest poza zakresem. Jednak przedmiar robót budowlanych zawiera w poz. 1 ilość 1kpl. Czy tej pozycji nie należy wyceniać ? Zamawiający potwierdził: Jeżeli jest poza zakresem cena powinna być „0”. W postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Konsorcjum Wodpol za cenę brutto: 28 077 498,71 zł.; Konsorcjum PRK 7, które zaproponowało za realizację zamówienia kwotę: 30 922 791,88 zł.; Moris Polska za cenę brutto: 31 588 398,84 zł. W zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert wszyscy wymienieni wyżej wykonawcy zadeklarowali 72- miesięczny okres gwarancji oraz złożyli oświadczenia w kryterium opisanym jako parametry techniczne dostarczonego systemu przyzywowego. Izba ustaliła ponadto, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum PRK 7 oraz Moris Polska. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym poinformował, że dokonał oceny kosztorysów, w wyniku czego stwierdził, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, zaś zgodnie z modyfikacjami treści SIWZ z 15 lipca 2019 r. (pytanie 146) oraz z 22 lipca 2019 r. (pytanie 3) - rozbiórka jest poza zakresem wykonawcy i cena w kosztorysie powinna być „0”. Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Wodpol, wraz z ofertą, złożyło „Zestawienie kosztorysów dla zadania inwestycyjnego”. W kolumnie uwagi wskazano, że dla zakresu opisanego w kosztorysie branży: budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych i teletechnicznych zastosowano stawkę VAT - 8% uzasadniając to w następujący sposób: „Stawkę 8% zastosowano na podstawie art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług”. Dla kosztorysu ofertowego zestawienie wyposażenia technologia stawka 8% wynikała z ofert dostawców i producentów wyposażenia. Jednocześnie, pismem z 2 września 2019 r., złożył wyjaśnienia w zakresie, w jakim zastosowana została przez niego preferencyjna stawka podatku VAT. Stwierdził między innymi, że realizowany obiekt Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie przeznaczony będzie na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264, jako budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Uwzględniając charakter i przeznaczenie tego budynku wykonawca, na podstawie wskazanych w zestawieniu przepisów ustawy o VAT, zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zwrócił uwagę, że sama możliwość stosowania stawki 8 % przy budowie/rozbudowie budynków tego typu, poza tym, że wprost wynika z cytowanych wyżej przepisów podatkowych, to również potwierdzają ją liczne interpretacje podatkowe, a nadto została potwierdzona przez opinie zlecone w związku ze złożoną przez Konsorcjum Wodpol ofertą. W szczególności, m.in. w opinii prof. dr hab. W. M. znalazły się stwierdzenia, że w ocenie Instytutu Studiów Podatkowych, stawka 8% ma zastosowanie do usług budowalnych będących przedmiotem zamówienia - w sprawie spełnione zostały przesłanki do zastosowania stawki obniżonej na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12 i 12 a ustawy o VAT z następujących powodów: (i) mamy do czynienia z budową budynku (robotami budowlanymi polegającymi na wybudowaniu budynku wraz z określonymi instalacjami i elementami składowymi); (ii) przedmiotowy budynek można zaklasyfikować jako obiekt budownictwa mieszkaniowego ze względu na: świadczenie w nim usług długoterminowego zakwaterowania; (iii) okoliczność, że zakwaterowanym zapewniona będzie opieka lekarska i pielęgniarska. Jako potwierdzenie swojego stanowiska wyrażonego w niniejszym piśmie załączył następujące opinie opracowane przez kancelarie prawne i podatkowe: 1. Opinię prawnopodatkową w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawki 8% w ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol, sporządzoną przez prof. dr hab. W. M. (Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o.); 2. Opinię podatkową w zakresie prawidłowości zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, wydaną przez REWIDO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., sporządzona przez Biegłego Rewidenta Panią J. S. nr ewidencyjny 11439; 3. Opinię podatkową w przedmiocie dopuszczalności zastosowania preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla robót budowlanych polegających na budowie (rozbudowie) zakładu opiekuńczo-leczniczego, sporządzoną przez radcę prawnego P. M., Vinci & Vinci Kancelaria Doradztwa Podatkowego R. P. i Wspólnicy sp. k. Konsorcjum Wodpol, na wezwanie kierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W pozycji pierwszej wykazu wykonawca wskazał zamówienie polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne)”; w kolumnie pn. określenie podmiotu, który wykonał daną robotę budowlaną wpisał. Wodpol Sp. z o.o., wartość wykonanej roboty: 12 027 543,48 zł brutto; data i miejsce wykonania roboty budowlanej: 08.11.2013 r. - 07.10.2014 r.; określono również podmiot na rzecz, którego wykonano daną robotę budowlaną: Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie. Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych prac złożył poświadczenie wystawione 18 listopada 2014 r. przez Inwestora, potwierdzające okoliczności zawarte w złożonym wykazie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 Izba oddaliła odwołanie, albowiem nie stwierdziła takich naruszeń przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała, że niezasadne są zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol, która została w tym postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł. Konsorcjum PRK 7 wskazywało, że opisując w JEDZ oraz wykazie robót zamówienie realizowane dla Centrum Onkologii w Krakowie, Konsorcjum Wodpol celowo wprowadziło zamawiającego w…

…Sygn. akt: KIO 910/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodor Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 910/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w części 3 zamówienia, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego im. Heliodor Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu kwotę 3 752 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 910/23 Uz as adnienie Zamawiający: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: dostawę urządzeń do monitorowania pacjenta w ramach projektu POIŚ (część nr 3.6), nr ref. PN-13/23. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 025-073686. W dniu 21 marca 2023 r. Odwołujący: Promed S.A. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym lub Medtronic. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdzie oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla czynności dotyczących szkolenia, montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie dostawę aparatury medycznej wraz z jej montażem, instalacją oraz szkoleniem w zakresie obsługi należy traktować jako usługę kompleksową, a w konsekwencji zastosować jednorodną stawkę VAT dedykowaną do dostawy aparatury, tj. stawkę 8% VAT. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 31 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1) w yborze oferty Medtronic jako oferty najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania, 2) o drzuceniu oferty Odwołującego PROMED S.A. w części 3 postępowania, 3) z aniechaniu odrzucenia oferty Medtronic w części 3 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 3 postępowania, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, a zastosowana przez Odwołującego stawka VAT jest prawidłowa; 2) art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Medtronic i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w części nr 3 postępowania ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic jako oferty z rażąco niską ceną w części nr 3 postępowania oraz ze względu na to, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Medtronic jako najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania, II. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części nr 3 postępowania, III. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty Medtronic w części nr 3 postępowania. W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował powyższe rozstrzygnięcie, podnosząc, że dla czynności szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów zastosował prawidłową, podstawową stawkę VAT wynoszącą 23%, gdyż w przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przepisach prawa nie widnieje legalna definicja świadczenia kompleksowego, jednakże zarówno doktryna jak i orzecznictwo wypracowały pewien rodzaj wskazówek, zgodnie z którymi istota tejże konstrukcji polega na określeniu kluczowego świadczenia, które przesądza o drugorzędnym charakterze pozostałych czynności. Wywodził, że wszelkie te czynności powinny być środkiem do zrealizowania w sposób prawidłowy usługi głównej i nie mogą stanowić celu samego w sobie i obiektywnie nie da się ich rozdzielić od świadczenia głównego. Kwestia obiektywności ma zasadnicze znaczenie przy ocenie czy w danej sytuacji mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, a subiektywne przekonania Zamawiającego nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia. W ocenie Odwołującego - brak regulacji prawnej związanej z możliwością rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać opodatkowana właściwą dla siebie stawką. Ponadto tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami VAT będzie gwarantowało zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 126/19. Wyraził pogląd, w aktualnym stanie faktycznym świadczenia dotyczące szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji obiektywnie mogą zostać wyodrębnione od dostawy sprzętu medycznego. Argumentował, że w przypadku dotyczącym przeprowadzenia szkoleń ich realizacja jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru. Zaznaczył przy tym, że funkcjonalny związek pomiędzy dostarczeniem sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Tego rodzaju instruktaż może być bowiem realizowany obiektywnie po dostawie urządzeń i nie wpływa na prawidłowość dostarczenia pulsoksymetrów do siedziby Zamawiającego. Bez takiego kursu jak najbardziej można przewieźć sprzęt i go rozładować w siedzibie szpitala. Szkolenie nie jest zatem na tyle nierozerwalnie związane, iż bez niego nie dałoby się wykonać dostawy urządzeń medycznych. Jest to usługa, którą obiektywnie można rozdzielić, mogłaby być także przedmiotem innego postępowania, bądź wydzielona do innej części zamówienia i przedmiotem odrębnej umowy na świadczenie usług. Już tylko z tych względów nie można w przedmiotowej sprawie mówić o świadczeniu kompleksowym. Podobnie – w opinii Odwołującego - rzecz przedstawia się z usługą montażu/instalacji/aplikacji dostarczanego wyrobu medycznego. Również i w tym przypadku nie można mówić o niemożliwości „obiektywnego” rozdzielenia tych świadczeń, a już na pewno o takim ich powiązaniu, bez którego niemożliwa byłaby dostawa urządzeń. Zwrócił przy tym uwagę, że tego rodzaju czynności mają za zadanie jedynie uruchomienie dostarczonego sprzętu i w żaden sposób nie wpływają na jego fizyczne dostarczenie do Zamawiającego. Równie dobrze, z obiektywnego punktu widzenia, takie działania mogłyby być przedmiotem odrębnego świadczenia, poza dostawą. Ponadto, Odwołujący motywował, że sama konstrukcja formularza cenowego pozwala na stwierdzenie, że pozycje nr 3.2. i 3.3. nie dotyczą stricte sprzętu medycznego, lecz są jedynie usługą poboczną. Przedmiot zamówienia wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycjach 3.2. i 3.3. obejmuje dodatkowe elementy, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona 8%, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj pulsoksymetrów). Takiemu podejściu nie przeczy argumentacja Zamawiającego wskazana w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż powodem wyodrębnienia elementów kalkulacyjnych ceny jest późniejsze właściwe rozliczenie dofinansowania jakie Zamawiający uzyskał. Wręcz przeciwnie, jest to argument przemawiający za rozdzielnością ww. świadczeń. Warunki finansowania zamówienia najpewniej zakładają jedynie refundację dostawy sprzętu. Inne koszty temu towarzyszące musi ponieść Zamawiający we własnym zakresie. Donator odróżnia więc zakup towaru (i ściśle z tym związane świadczenia – np. transport do siedziby Zamawiającego) od usług, które jemu towarzyszą (w tym przypadku: szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji). Niemniej, Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od intencji i okoliczności, takie ukształtowanie formularza cenowego, a w ślad za tym kontraktowych reguł wzajemnych rozliczeń, implikowało po stronie wykonawcy (podatnika) zastosowanie stawek adekwatnie do wymagań. Tym bardziej, że na gruncie §4 wzoru umowy wynagrodzenie stanowi suma kwot za poszczególne czynniki, a nie jedna kwota zbiorcza. Umowa wyodrębnia bowiem: (i) Dostawę dwudziestu pulsoksymetrów, (ii) Montaż/instalacja/aplikację dwudziestu pulsoksymetrów oraz (iii) Szkolenie z obsługi przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Według Odwołującego - jeżeli zatem występują jakiekolwiek wątpliwości co do charakteru świadczeń pobocznych realizowanych obok świadczenia głównego (a takie niewątpliwie w tej sprawie zostały ujawnione), zgodnie z wyżej powołaną, generalną zasadą, należy zastosować w stosunku do tego rodzaju świadczeń stawkę podstawową 23 % VAT. Z daleko posuniętej ostrożności podniósł, że zastosowanie stawki podstawowej nie jestem błędem w obliczeniu ceny i nie powinno przysparzać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Nie ulega dla Odwołującego kwestii, że w myśl art. 146a pkt 1 w zw. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23%. Jest to stawka stanowiąca regułę: „Towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (VAT. Komentarz Lex 2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki). Nawet jeżeli zatem w złożonej ofercie można by było uwzględnić stawkę podatku VAT 8% (z czym oczywiście Odwołujący stanowczo się nie zgodził), to zastosowanie stawki podstawowej w wysokości 23% pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności oferty z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji nie może być traktowane jako błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku wykazania na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze. Tym samym, jeżeli zastosowano stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej. W ocenie Odwołującego - w przeważającej większości orzeczeń KIO zaprezentowała pogląd, że zaoferowanie podstawowej stawki VAT w wysokości 23% nie jest błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty. W przedmiotowej sprawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie uwzględniając je w części dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny podanej w ofercie Przystępującego, a w pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnił. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, w tym formularza opisu przedmiotu zamówienia będącego załącznikiem nr 1 do SWZ, formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 kwietnia 2023 r., pisma Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że cofa zarzut nr 2, 3 i 4 i wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. W związku z powyższym Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania, które wolą Odwołującego zostały już wyjęte z zakresu zaskarżenia. Natomiast, Izba uznała, że wymagał rozstrzygnięcia zarzut nr 1 dotyczący błędu w obliczeniu ceny jako objęty przedmiotem sporu. Przechodząc do rozpoznania odwołania w przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Wymaga wskazania, że punktem wyjścia do sformułowania przez Odwołującego zarzutu wystąpienia w jego ofercie błędu w obliczeniu ceny lub kosztu był złożony przez niego formularz cenowy. W związku z tym Izba ustaliła, że obok obowiązku złożenia przez wykonawców formularza ofertowego mieli oni również przedłożyć wymagany treścią SWZ formularz oferty i opisu przedmiotu zamówienia, w których Odwołujący w odniesieniu do części nr 3 dostawy wskazał 8% stawkę podatku VAT, zaś w zakresie montażu/instalacji oraz szkolenia z obsługi przedmiotu zamówienia zadeklarował 23% stawkę podatku VAT. Na tle niniejszej sprawy Izba reprezentuje zapatrywanie, że przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy, a usługi montażu i szkolenia wchodzą w zakres dostawy urządzeń. W ocenie Izby – prawidłowa możliwość korzystania z zamówionych pulsoksymetrów jest ściśle związana z ich montażem i szkoleniem dokonanym właśnie przez dostawcę tego konkretnego i dedykowanego sprzętu. Warunkiem koniecznym realizacji świadczenia jest przeprowadzenie szkolenia dotyczącego danego urządzenia. Zamawiający wykazał, że w jego organizacji obowiązuje procedura St.AM/P/002 pkt IV, zgodnie z którą po prawidłowym zainstalowaniu aparatu w konkretnej komórce Szpitala, koniecznym jest wykonanie szkolenia przez dostawcę aparatu. Wobec tego należało przyjąć, że uzasadnione potrzeby Zamawiającego opisane w jego aktach wewnętrznych mają wpływ na ocenę związania samej dostawy głównej z usługą akcesoryjną szkolenia, która jest obowiązkowa. Zdaniem Izby – usługa szkolenia przy zakupie pulsoksymetrów jest tak dalece związana z dostawą tego sprzętu, jak sama instrukcja obsługi danego produktu przesądzająca w ogóle o poprawnej możliwości korzystania z niego. W przekonaniu Izby – nie jest zatem w prosty sposób możliwe dokonanie oddzielenia tej dostawy od usługi szkolenia, bowiem wiązałoby się to z nadmiernymi trudnościami i kosztami towarzyszącymi zleceniu takiej dodatkowej usługi, szczególnie biorąc pod uwagę jej znikomą wartość (123 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT). Wątpliwości Izby – również nie zostały rozwiane przez Odwołującego w odniesieniu do usługi montażu pulsoksymetru. Wydaje się, że w takim przypadku mogłyby zostać zatarte granice odpowiedzialności za produkt z racji ingerencji podmiotu trzeciego w jego zawartość, co również ma istotny wpływ na ocenę kompleksowości świadczenia i również stanowi po stronie Zamawiającego nadmierne utrudnienie i ryzyko w zaspokojeniu jego własnych potrzeb. W omawianym przypadku wartość tej usługi montażu wyceniona przez Odwołującego na kwotę 246 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT, przy realizacji odrębnej usługi – bez wątpienia uległaby zwielokrotnieniu w okolicznościach zorganizowania przez Zamawiającego oddzielnego zamówienia. Ponadto, zdolności Zamawiającego do pozyskania wykonawcy odrębnie realizującego ową usługę montażu mogą wydawać się wątpliwe. Na uwagę zasługuje zastrzeżenie Przystępującego dokonane na rozprawie, że nigdy nie oferuje świadczenia montażu i szkolenia w stosunku do sprzętu, którego sam nie oferuje. Do tego argumentu Odwołujący jednak się nie odniósł, co oznacza, że taką samą praktykę stosuje on we własnej organizacji. W sprawie tej jednak kluczowe znaczenie miały skonkretyzowane okoliczności sprawy poparte dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego potwierdzające, że Odwołujący sporne zagadnienie prawno-podatkowe rozumiał w analogiczny sposób jak obecnie Zamawiający. Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał za pomocą dowodu z faktury VAT z dnia 16 maja 2022 r. wystawionej Zamawiającemu przez Odwołującego, a także oferty z dnia 8 kwietnia 2022 r., a także protokołu szkolenia z 9 maja 2022 r. wraz z protokołem zdawczo odbiorczym, że Odwołujący zastosował jedynie 8% stawkę podatku VAT w warunkach, gdy w tamtej dostawie pulsoksymetrów towarzyszył również montaż i szkolenie. Izba wzięła również pod uwagę dowód Zamawiającego z faktury VAT z 16 marca 2023 r. wystawionej przez Odwołującego ze stawką 8%, a także dowód z umowy z dnia 30 stycznia 2023 r., które potwierdziły dostawę pulsoksymetrów wraz z akcesoriami i usługą instalacji, uruchomienia oraz szkolenia personelu przy zastosowaniu 8 % stawki podatku VAT. Ostatecznie, Izba uwzględniła również dowód przedstawiony przez Zamawiającego z informacji cenowej Odwołującego z dnia 11 lutego 2022 r. udzielonej Zamawiającemu, z której wynika, że obowiązująca była 8 % stawka podatku VAT, a cena za dostawę pulsoksymetrów zawierała również instalację urządzenia oraz szkolenie w zakresie użytkowania. Nie budzi zatem wątpliwości Izby, że Odwołujący w obrocie zamówień publicznych z Zamawiającym przy analogicznym przedmiocie zamówienia obejmującym łącznie dostawę pulsoksymetrów, ich montaż i szkolenie stosował 8 % stawkę podatku VAT. Wobec tego - w przekonaniu Izby – Odwołujący w dacie składania oferty w rozpoznawanej sprawie miał świadomość możliwości uznania przez Zamawiającego kompleksowego charakteru zamówienia, co w konsekwencji doprowadziłoby do rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, że zadeklarowana przez Odwołującego 23 % stawka VAT za montaż i szkolenie jest błędna. Pomimo powyższej wiedzy Odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania Zamawiającemu pytania w trybie przepisu art. 135 ustawy Pzp odnoszącego się do charakteru obecnego przedmiotu zamówienia (czy dostawa pulsoksymetrów wraz z montażem i szkoleniem mają charakter kompleksowy, a w konsekwencji jaka jest akceptowalna przez Zamawiającego stawka podatku VAT), co w konsekwencji miałoby wpływ na wysokość deklarowanej stawki podatku VAT w samej ofercie. Powyższe dotyczy również możliwości żądania Odwołującego wyjaśnienia przez Zamawiającego znaczenia prawnego rozbicia w formularzu elementów (usług pomocniczych) przedmiotu zamówienia z przyporządkowaniem do nich poszczególnych cen. Rozpoznając przedmiotową sprawę, wymaga zauważenia, że stosownie do art. 41 ust.2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych wdo ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ii ust.4. Przy czym w myśl art. 146a pkt 2 cyt. wyżej ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniemstawka podatku, o której mowa w oraz w tytuledo ustawy, wynosi 8%. Jednocześnie w poz. 13 tego załącznika wymienione są wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przytaczając powyższe przepisy prawa, w tym również powołując się na ustawę o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r., a także postanowienia Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE.L 347 str. 1 z późn. zm.) na uwagę zasługuje, że przepisy te nie przesądzają jednoznacznie o kwalifikowalności stawki podatku VAT w odniesieniu do pojęcia dostawy zawierającej świadczenia dodatkowe, to jest nie zawierają one objaśnienia formuły świadczenia kompleksowego. Przyjmuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy takiej ocenie kompleksowości świadczenia czy odrębności świadczeń konieczne jest podejście indywidualne biorące pod uwagę konkretny stan faktyczny danej sprawy. Przykładowo w wyroku TSUE z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 (Aktiebolaget NN przeciwko Skatteverket pkt 22, 23 i 25) Sąd ten przyjął zapatrywanie, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide: teza powyższa podobnie jak casus ze sprawy Levob Verzckeringen i OV Bank wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., C-41/04). W przekonaniu Izby – podzielenie spornego zamówienia na części, o czym obszernie wywiedziono na wstępie, spowodowałby właśnie taki sztuczny podział, abstrahujący o charakteru tego zamówienia. Na gruncie wykładni krajowej funkcjonuje również interpretacja indywidualna z dnia 18 czerwca 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ) dotycząca uznania 8% stawki VAT dla dostawy i montażu sprzętu medycznego oraz przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi. W interpretacji tej organ wyraził pogląd, że na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 28 marca 2018 r. (data wpływu 4 kwietnia 2018 r.), uzupełnionym pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. (data wpływu 11 czerwca 2018 r.), stanowiącym odpowiedź na wezwanie tut. organu z dnia 28 maja 2018 r., o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania stawki 8% VAT dla dostawy i montażu sprzętu medycznego oraz przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi - jest prawidłowe. Mając powyższe na uwadze – Izba uznała, że Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do skorzystania z dyspozycji przepisu art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 14 …

…Sygn. akt: KIO 4944/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4944/24 Uzasadnie nie 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie robót budowlanych w ramach budowy budynku w Legionowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r. pod nr 192491-2024. W dniu 27 grudnia 2024 r. wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)bezzasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; (2)dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie; (3)ewentualnie, zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych w oparciu o dyspozycję art. 107 ust. 2 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, załącznikiem nr 3 do ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na niezastosowaniu ​ wycenie pozycji 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (Zagospodarowanie terenu) jednolitej stawki podatku VAT w wynoszącej 23%, gdy tymczasem w zakresie tej pozycji wykonawcy wycenić mieli m. in. prace związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, co, ​ okolicznościach Postępowania, czyniło zasadne zastosowanie w odniesieniu do tego zakresu preferencyjnej stawki w podatki VAT wynoszącej 8%, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX S.A.; (2) ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że zasadne było przyjęcie w poz. 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych jednolitej stawki VAT wynoszącej 23%) – 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, gdy tymczasem Tabela Elementów Rozliczeniowych ma status przedmiotowego środka dowodowego, co, ​ przypadku uznania, że dokument ten jest niekompletny, powinno skłonić Zamawiającego do wezwania do jego w uzupełnienia; a w konsekwencji administracyjno - biurowego (w każdym przypadku); (3)art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego; (4) ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że zasadne było przyjęcie w poz. 13 Tabeli Elementów Rozliczeniowych jednolitej stawki VAT wynoszącej 23%) – wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Odwołujący wskazał, że podstawą odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jest błąd w obliczeniu ceny, który sprowadzać ma się do przyjęcia przez Odwołującego rzekomo błędnej stawki podatku VAT w zakresie odpowiadającym „Zagospodarowaniu terenu”. Zdaniem Zamawiającego, w ramach tej pozycji TER należało przyjąć jednolitą stawkę VAT wynoszącą 23%. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że z uwagi na ujęcie w tym zakresie prac związanych z zielenią, niezbędne było dokonanie wyceny uwzględniającej, że część prac mieszczących się ​ „Zagospodarowaniu terenu” podlega opodatkowaniu stawką 23%, część natomiast stawką preferencyjną wynoszącą w 8%. Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne. ​W ocenie Odwołującego, trudno oprzeć się wrażeniu, że nie jest ono skutkiem przemyślanej i​ uzasadnionej koncepcji, lecz stanowi raczej wyraz pragmatyzmu przejawiającego się ​ przyznaniu racji większości wykonawców (w myśl założenia „lepszy jeden wróg, niż ośmiu”). Gdyby bowiem w Zamawiający konsekwentnie stał na stanowisku, że „Zagospodarowanie terenu” powinno być opodatkowane jednolitą stawką 23% (jak zdaje się na obecnym etapie twierdzić, powołując się na brzmienie niezmienianej w trakcie Postępowania dokumentacji, chociażby TER czy wzoru umowy), a zastosowanie innej stawki powinno zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, to odrzucenie oferty Odwołującego powinno nastąpić już po zapoznaniu się z jej treścią. Już bowiem z prostego porównania kwoty wpisanej w kolumnie „Wartość netto” z kwotą z kolumny „Wartość brutto” wywnioskować można było ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący nie zastosował jednolitej stawki wynoszącej 23% (wskazuje zresztą na to sam Zamawiający w treści Wezwania). Odwołujący zwrócił uwagę, że o tym, że Zamawiający zmienił swoje stanowisko ​w trakcie Postępowania najdobitniej świadczy treść Wezwania (oraz wezwań skierowanych do pozostałych wykonawców). Odwołujący podniósł, że dokonując oceny czy zieleń powinna być opodatkowana stawką preferencyjną czy też nie, należy ustalić czy prace te (związane z zielenią) mają charakter pomocniczy w stosunku do robót budowlanych. Jeśli tak jest, to można wówczas mówić o kompleksowości świadczeń (prac odnoszących się do zieleni oraz robót budowlanych), a zatem zastosowanie znaleźć powinna stawka jednolita (23%). Tymczasem już w treści Wezwania Zamawiający wypowiedział się w sposób następujący: „W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania terenu, w tym zieleni nie warunkuje wykonania robót budowlanych ani funkcjonowania obiektu”. Skoro więc „Zagospodarowanie terenu” nie „warunkuje” robót budowlanych czy też funkcjonowania samego obiektu, to uznać należy, że prace te mają charakter samodzielny (nie pomocniczy), a zatem nie sposób mówić o kompleksowości świadczeń. To z kolei nakazuje zastosować stawki właściwe dla tych prac (8% na zieleń, 23% na pozostałe prace z zakresu „Zagospodarowanie terenu”), nie natomiast jednolitą stawkę właściwą dla całego zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, że dla ustalenia prawidłowości stawki podatku VAT zasadą jest rozdzielność świadczeń. Aby zasadę tę „przełamać” i zastosować stawkę jednolitą dla świadczeń cechujących się naturalną odrębnością (jak roboty budowlane i prace związane z zielenią) niezbędne jest wykazanie, że w danym przypadku powyższa zasada nie może znaleźć zastosowania. Tymczasem, jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający obowiązek ten zupełnie zignorował, sprowadzając niniejszy przypadek do sytuacji, w której dokonuje on prostego wyboru pomiędzy jedną z​ dwóch odmiennych koncepcji w sprawie wysokości podatku VAT. Takie stanowisko jest jednak, w opinii Odwołującego, nie do zaakceptowania, bowiem stawka jednolita dla różnych świadczeń jest wyjątkiem od zasady, a każdy wyjątek musi być precyzyjnie uzasadniony. Odwołujący powołał stanowisko, jakie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3649/22. Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem I Zagospodarowania terenu przewiduje się, iż w skład zamówienia wchodzą (i) ogrodzenie, (ii) zieleń, (iii) palarnia, (iv) mała architektura. Projekt zieleni został zawarty w tomie II — projekt zagospodarowania terenu (dokumentacja dotycząca zagospodarowania terenu objęta jest klauzulą „poufne”), w skład którego wchodzi: a) PZT Opis Techniczny b) Rysunek_Projekt zagospodarowania terenu c) Rysunek_Projekt przestrzennego układu zieleni d) Rysunek_Palarnia e) Rysunek_Mała architektura f) Rysunek_Ogrodzenie. Odwołujący podał, że bazując na znajdujących zastosowanie przepisach prawa, analizie dokumentacji Postępowania, stosownym orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych i Krajowej Izby Odwoławczej, jak również doświadczeniach z innych postępowań przetargowych, w których sami zamawiający wydzielali analogiczne zakresy „zieleń” i wskazywali dla nich preferencyjną stawkę VAT 8% Odwołujący uznał, że ​ przedmiotowym dziale zawarte są prace, które powinny być opodatkowane stawką VAT wynoszącą 8%. Natomiast w reszta czynności powinna zostać objęta stawką 23%. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. ​o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”), opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...), natomiast świadczenie usług to, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Stosownie do art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział także stawki preferencyjne, obniżone do wysokości 7%, 3% i 0%. ​W myśl art. 41 ust. 2 wskazywanej ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W myśl przepisu art. 146a ustawy o podatku od towarów i usług, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r., powyższe stawki podatku wynoszą, odpowiednio, 23% i 8%. W załączniku nr 3 do Ustawy o VAT, stanowiącym „Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%", w pozycji 52 ujęto klasę 81.30 PKWiU 2015 „Usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zieleni". W klasie tej, w grupowaniu PKWiU 81.30.12.0 sklasyfikowane zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Odwołujący podał, że wymienione wyżej czynności wchodzące w skład zamówienia należy przeanalizować pod kątem ich kwalifikacji oraz określenia skutków w zakresie VAT. Rozważeniom należy również poddać kwestię tzw. świadczeń złożonych (kompleksowych) oraz świadczeń pomocniczych. Świadczenie złożone ma miejsce, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Odwołujący zauważył, że takie same wnioski płyną z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). Np. w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie ​C -425/06 w sprawie Part Service Srl, TSUE stwierdził: „(...) gdy czynność obejmuje kilka świadczeń powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20)". Podobnie orzekł ​ wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-2/07. w Powyższe stanowisko odnajduje poparcie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Odwołujący stwierdził, że z analizy uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający całkowicie pomija istnienie tej zasady i zapomina, że jakiekolwiek wyjątki (a tak traktować należy jednolitość stawki podatkowej w przypadku różnych świadczeń) nie mogą być domniemywane czy wyprowadzane bez szczegółowego wykazania okoliczności za nimi przemawiającymi. Zdaniem Odwołującego, w opisanej powyżej sytuacji mamy do czynienia z dwoma świadczeniami, które cechują się odrębnością. Brak jest świadczenia głównego i​ pomocniczego lub świadczenia kompleksowego, w którym usługi są na tyle ściśle ze sobą związane, że nie jest możliwe korzystanie z jednej z nich bez drugiej lub jedna z usług ma charakter akcesoryjny w stosunku do drugiej. Prace związane z zielenią nie wpływają ani na realizację robót budowlanych, ani na funkcjonalność wybudowanego obiektu. Cel prac jest niezależny od planowanych robót budowlanych. Prace te są wykonywane przy okazji całego przedsięwzięcia, ale nie stanowią niezbędnej i integralnej części prac, a ich wykonanie lub ich brak nie będzie przeszkodą do prowadzenia pozostałych prac. Jeżeli nie zostaną one wykonane wraz z projektem w tym samym czasie, to ich wykonanie będzie możliwe w innym, późniejszym terminie. Odwołujący zauważył ponadto, że za rozdzielnością świadczeń przemawiają również aspekty praktyczne Zamawiający zdecydował się wyłączyć z zakresu przedmiotowego ofert czynność prowadzenia pielęgnacji zieleni. Serwis w zakresie zieleni został wyłączony poza zakres zamówienia (co Zamawiający potwierdza np. w odpowiedzi na pytanie 65, pismo z dnia 9 września 2024 r.). W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że zagospodarowanie terenów zieleni jest odrębną usługą, niezwiązaną bezpośrednio z budową budynku administracyjno-biurowego dla Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni w Legionowie, a​ zatem właściwa stawka VAT dla tej usługi powinna być ustalona odrębnie od stawki VAT mającej zastosowanie do budowy budynku administracyjno-biurowego. Odwołujący ponownie zwrócił uwagę na zmianę stanowiska Zamawiającego ​w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Zamawiający wyraził w nim opinię, że prace związane z zagospodarowaniem terenu zieleni, w skład których wchodzą oprócz zieleni sensu stricte także ogrodzenie, palarnia i obiekty małej architektury, powinny być traktowane jako odrębna usługa kompleksowa, opodatkowana jednolitą (w domyśle 23%) stawką VAT. Odwołujący nie zgodził się z aktualnie prezentowanymi argumentami Zamawiającego ze względów wskazanych poniżej. Odwołujący podał, że za wadliwością koncepcji Zamawiającego przemawia na przykład Interpretacja indywidualna z 3 listopada 2016 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP2/4512-632/16-3/BH: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z​ łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o​ charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. W związku z tym, Wnioskodawca powinien stosować stawki podatku VAT właściwe dla każdej z usług odrębnie”. Odwołujący zauważył, że analogicznie Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wypowiedział się w Interpretacji indywidualnej z 23 września 2019 r., sygn. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w Interpretacji indywidualnej z 7 kwietnia 2017 r., sygn. 1462-IPPP1.4512.95.2017.1.KC. Jak wskazał Odwołujący, również w samym dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej (do którego Odwołujący będzie jeszcze nawiązywał) wielokrotnie analizowano nie tylko istotę świadczeń odrębnych, ale i samo zastosowanie stawki podatku VAT ​ wysokości 8% dla usług związanych z zielenią, oddzielając ten zakres od stricte robót budowlanych (dla których w stawka VAT wynosi zasadniczo 23%). W wyroku Izby z dnia 25 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2041/21 uwypuklono oddzielny charakter przedmiotowych świadczeń. Jak czytamy: „Na stronie zamawiającego spoczywał zatem obowiązek wykazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Izba uznała, że zamawiający oraz wykonawca Drogomax nie wykazali, aby cały przedmiot zamówienia podlegał opodatkowaniu stawką VAT 23% jako świadczenie kompleksowe. Nie został wykazany pomocniczy charakter usług dotyczących zagospodarowania terenów zielonych wobec robót budowlanych. Nie zostało wykazane, że usługi zagospodarowania terenów zielonych są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi wzniesienia pomnika, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac ​ ramach jednego kontraktu na wzniesienie pomnika nie świadczy o występowaniu takiego związku. Nie jest także w przesądzający fakt, że świadczenia te mają dotyczyć tej samej przestrzeni. W ocenie Izby o występowaniu takiego ścisłego związku z pewnością nie można mówić w przypadku usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym (kosztorysy inwestorskie Zieleń i nasadzenia). Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 9 grudnia 2014 r. (ITPP1/443- 1056/14/JP) (…) [C]o najmniej w odniesieniu do usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym za prawidłową należy uznać 8% stawkę podatku VAT”. Odwołujący podał, że podobne zdanie zostało wyrażone ​ wyrku KIO z 18 listopada 2020 r., sygn. KIO 2742/20. Odwołujący powołał również wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r., sygn. w KIO 2341/19 oraz wyrok KIO z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt KIO 2233/13. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę na aktualną praktykę organów podatkowych, która, jak stwierdził, w sposób jednoznaczny zmierza do traktowania usług zagospodarowania zieleni jako usług odrębnych od robót budowlanych i opodatkowanych stawką 8%. Przykładowo Odwołujący wskazał, że Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej („KIS”) ​z własnej inicjatywy – w ramach czynności nadzorczych – wydał decyzję z dnia 24 czerwca 2024 r., sygn. 0110-KSI22.442.3.2024.4.DK. zmieniającą wiążącą informację stawkową („W IS”), w której potwierdził, że usługi zagospodarowania zieleni, które są wykonywane ​ ramach zamówienia publicznego dotyczącego wzniesienia budynku dwukondygnacyjnego wraz z niezbędną w infrastrukturą techniczną, podlegają opodatkowaniu 8% VAT. Decyzja DKIS została wydana w następującym stanie faktycznym: „Przedsiębiorca realizuje zamówienie publiczne (…). Inwestycja polega na wykonaniu robót budowlanych według dokumentacji projektowej oraz uzyskanie wszelkich zgód i pozwoleń umożliwiających uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, obejmujących budowę budynku dwukondygnacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Wykonanie infrastruktury technicznej obejmuje między innymi: budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej, budowę kanalizacji sanitarnej, budowę kanalizacji deszczowej, budowę sieci elektroenergetycznej, budowę instalacji gazu, budowę parkingów, dróg dojazdowych i dojść, miejsc utwardzonych dla pojemników na odpady stałe oraz zagospodarowania terenu. Zawarta umowa obejmuje kompleksową budowę budynku (...), na którą składają się poszczególne elementy prac budowlanych określone w (...). Przedmiotem wniosku jest usługa - zagospodarowanie terenów zielonych. W ramach inwestycji wykonane zostanie zagospodarowanie terenu przylegającego do budynku polegające na wykonaniu nawierzchni zielonych. Prace konieczne do wykonania nawierzchni zielonych: a) - dojazd pracowników na miejsce inwestycji, b) - wycinka drzew i zakrzewień, c) - oczyszczanie terenu z resztek gruzu, d) - ręczne przekopanie ziemi, e) - orka mechaniczna, f) - rozścielenie spychaczem ziemi urodzajnej, g) - wykonanie trawników parkowych siewem na gruncie, h) - nasadzenia drzew i krzewów. Celem wykonania ww. zakresu prac jest uporządkowanie terenu, uzyskanie zakładanych w projekcie powierzchni zielonych oraz uzyskanie ostatecznej estetyki placu objętego inwestycją (…)”. Analogiczne konkluzje płyną również ze stanowiska DKIS wyrażonego w W IS z dnia 19 września 2023 r. (sygn. 0112-KDSL2-1.440.250.2023.4.SS). Odwołujący zaznaczył, że organy podatkowe takie stanowiska prezentowały również przed wprowadzeniem do polskiego porządku instytucja W IS – w interpretacjach indywidualnych, które w dalszym ciągu stanowią jeden z podstawowych instrumentów właściwych do ustalania charakteru danego świadczenia (świadczenie kompleksowe, świadczenie odrębne), o ile ich przedmiotem nie będzie określenie właściwej stawki. Innymi słowy, podatnik może w dalszym ciągu wystąpić z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji w celu ustalenia czy dane świadczenie należy traktować jako świadczenie złożone, ale nie może uzyskać potwierdzenia właściwej stawki VAT (do tego celu służy instrument zwany wiążącą informacją stawkową). To oznacza, że argumentacja i konkluzje płynące z interpretacji indywidualnych w zakresie charakteru świadczeń (ich kompleksowości) w dalszym ciągu zachowują aktualność. Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na interpretację indywidulną DKIS z dnia 23 września 2019 r. (sygn. 0115KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM), w której organ interpretacyjny wskazał, że: „Zatem w tym przypadku jedynie do usług wymienionych w realizowanym projekcie a związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 81.30.10.0 - »Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni«, mieszczących się w poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%. Natomiast - jak słusznie wskazano - czynności (roboty budowlane, położenie nawierzchni oraz montaż elementów małej architektury i obsługa geodezyjna) wymienione w pkt b) opisu sprawy, dla których ze względu na ich charakter stawka obniżona nie ma zastosowania, należy zastosować podstawową stawkę podatku w wysokości 23%, ​ myśl art. 41 ust. 1 ustawy". Odwołujący stwierdził, ze tezy tej interpretacji dobitnie potwierdzają prawidłowość w podejścia Odwołującego i obnażają bezzasadność twierdzeń Zamawiającego. Jak zauważył Odwołujący, podobne stanowisko zostało zaprezentowane ​w interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów w interpretacji z dnia 3 listopada 2016 r. (sygn. IPPP2/4512632/16-3/BH): „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności, tj. usługi budowlane oraz usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że ​ zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów w zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową”. Zdaniem Odwołującego, dodatkowym argumentem potwierdzającym zasadność zastosowania stawki 8% VAT może być orzecznictwo w sprawie instalacji gazów medycznych, które wielokrotnie uznawano za odrębną usługę w stosunku do budowy szpitala. Odwołujący wskazał, że w przypadku dylematów dotyczących stawki podatku VAT dla gazów medycznych przywoływana jest ta sama argumentacja, która znajduje zastosowanie do opodatkowania zieleni. Choć budowa budynku szpitalnego i instalacja gazów medycznych mogą wydawać się nierozerwalnie powiązane, doktryna podkreśla, że są to niezależne usługi. W związku z tym należy je traktować osobno i stosować różne stawki podatkowe dla każdej z tych usług. Jak podał Odwołujący, odzwierciedlenie powyższego możemy znaleźć m.in. w Interpretacji indywidualnej z 9 września 2010 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-443-696/10-4/MP: „Mając na względzie powołane wyżej przepisy prawa podatkowego oraz opisany stan faktyczny wskazać należy, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja świadczenia usługi kompleksowej. Roboty związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty ogólnobudowlane są traktowane jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług stawkami. Wykonanie wszystkich elementów zadania będącego przedmiotem przetargu objęte jest jedną umową, jednak dla każdego z elementów opracowana została dokumentacja techniczna zawierająca przedmiar robót, również rozliczenie wykonanych prac odbywać się będzie oddzielnie dla każdego elementu, w oparciu o kosztorysy powykonawcze”. Innym przykładem potwierdzającym prawidłowość zastosowania przez Odwołującego stawki 8% VAT do prac dotyczących zieleni jest wyrok KIO z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2417/17 dotyczący dostawy i instalacji wyrobu medycznego oraz do kosztów serwisu w ramach zaoferowanej 24-miesicznej gwarancji. W wyroku tym KIO wskazała, że „​ (…) W przypadku dostawy specjalistycznego sprzętu medycznego (np. tomografu komputerowego, rezonansu magnetycznego, aparatu rentgenowskiego) stanowiącego wyrób medyczny w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679, z późn. zm.) w związku z jego instalacją (montażem) ze względu na wysokie zaawansowanie technologiczne tego sprzętu oraz wymogi bezpiecznego i​ prawidłowego jego funkcjonowania wykonywane są niekiedy prace budowlane polegające na dostosowaniu pomieszczeń użytkownika (np. szpitala) do wymogów producenta oraz przepisów regulujących bezpieczeństwo użytkowników i pacjentów. Mimo iż wykonanie ww. prac budowlanych związane jest z dostarczeniem wyrobu medycznego i ma na celu m.in. umożliwienie prawidłowej oraz bezpiecznej pracy tego wyrobu, sam tylko ten związek nie powoduje, że prace te stanowią element kompleksowego świadczenia, jakim jest dostawa wyrobu medycznego. Złożenie zamówienia na wyrób medyczny wraz z adaptacją pomieszczenia wynika, co do zasady, z przyczyn praktycznych i niewątpliwej korzyści dla użytkownika wynikającej z​ dostarczenia sprzętu wraz z przystosowaniem pomieszczenia, w którym będzie on funkcjonował. Same te okoliczności jednakże nie pozwalają na uznanie, że dostawa ta nabiera jednorodnego charakteru i może w całości korzystać z preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług. (…)” W dalszej części wyroku KIO powołała rozliczne orzeczenia TSUE dotyczące świadczeń kompleksowych i wskazała, że „(…) Na tle powyższych orzeczeń można wysnuć zasadę, że należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia czy podatnik zapewnia nabywcy kilka odrębnych świadczeń głównych, Q/ jedno świadczenie, Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. O świadczeniu złożonym można zatem mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Koncepcja świadczeń złożonych oraz zakresu stosowania zwolnienia z VAT do usług związanych z najmem mieszkań była przedmiotem analizy w wyroku ETS w sprawie C- 572/07 RLRE Tellmer Property Sro przeciwko Financni reditelstvi v Usti nad Labem (powołany wyłącznie w pkt 18 przez S. H. w swoich wyjaśnieniach). RLRE, będąca właścicielem budynków z mieszkaniami oddanymi w najem, poza czynszem (zwolnionym z VAT) pobierała od lokatorów kwoty z tytułu sprzątania części wspólnych, wykonywanego przez dozorców budynków. Spółka traktowała sprzątanie powierzchni wspólnych jako usługę pomocniczą (…). Uwzględniając powyższe należy uznać, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 8% do dostawy kosztów dostawy i instalacji wyrobu medycznego oraz serwisu w okresie 24 miesięcy, jako ściśle z nim związanych jest podziałem sztucznym. Nie ulega wątpliwości, że każda z tych usług jest możliwa do samodzielnego wyodrębnienia, jako czynność podlegająca opodatkowaniu właściwą stawką VAT. Czynności te nie tworzą w aspekcie gospodarczym jednej całości, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Pomiędzy poszczególnymi świadczeniami nie istnieje taki związek funkcjonalny, który uniemożliwiłby ich funkcjonalne wyodrębnieni. (…)”. Odwołujący wywiódł, przekładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, że również prace, które Zamawiający planuje powierzyć w ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania w sposób oczywisty mogą zostać wykonane przez inny podmiot, w drodze innej umowy w oderwaniu od wykonanych prac budowlanych toku niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac ​ ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują w swój niezależny charakter, odrębny od ogrodzenia, palarni i obiektów małej architektury, do których Odwołujący zastosował stawkę VAT 23%. ​W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych a także niezależnie od prac dotyczących ogrodzenia, palarni i małej architektury. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalenia Izby dokonane w ww. sprawie powinny w pełnej rozciągłości znaleźć zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Również bowiem w przypadku Postępowania: a) mamy do czynienia z wielobranżową inwestycją, obejmująca także prace związane z​ zielenią, które jedynie formalnie składają się na świadczenie kompleksowe (w rzeczywistości świadczenia te są jednak odrębne); b) z punktu widzenia zewnętrznego odbiorcy prace związane z zielenią mają niezależny charakter od budowy obiektu, z perspektywy takiego odbiorcy każde z tych świadczeń mogłoby być wykonywane niezależnie od drugiego, czy też w różnych okresach; c) świadczenia te nie są nierozerwalne, jak wspomniano powyżej, obiekt może zostać wzniesiony bez prac dotyczących zieleni, a prace te mogłyby być wykonywane bez budowy obiektu; d) odrębny jest również cel gospodarczy, jaki przyświeca Zamawiającemu (przeznaczenie obiektu nie jest tożsame z przeznaczeniem terenów zielonych); e) oba świadczenia mogą być wykonywane oddzielnie (w praktyce czynnościami związanymi z zielenią zajmują się profesjonalne podmioty), o czym świadczy również to, że, zgodnie z​ odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 65 z dnia 9 września 2024 r., pielęgnacja (serwis) w zakresie zieleni została wyłączona poza zakres zamówienia (i będzie realizowana przez inny podmiot); f) prace związane z zielenią nie wpływają na pozostałe prace budowlane i nie determinują ich założeń, przebiegu czy kształtu. Wskazując na wadliwość stanowiska Zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na brak uwzględnienia, że zasadą jest rozdzielność świadczeń dla celów podatkowych. Odnosząc się do argumentu Zamawiającego, że brak wyodrębnienia wśród kodów CPV kodów właściwych dla usług sadzenia roślin/ utrzymania terenów zielonych czy też trawników przesądzać ma o konieczności uwzględnienia w poz. 13 TER jednolitej stawki podatkowej Odwołujący wskazał, że obowiązek użycia kodów CPV nie oznacza, że zamawiający winni wśród kodów CPV wymienić wszystkie kody składające się na przedmiot zamówienia. Dodatkowo, takie działanie byłoby zbędne - skoro bowiem prace związane z​ zielenią w analizowanym przypadku mają drugorzędne znaczenie, to podawanie odrębnego kodu CPV dla tego rodzaju prac nie wywoływałoby żadnego skutku. Odwołujący wywiódł, że skoro brak podania wśród kodów CPV kodu właściwego dla prac związanych z zielenią nie ma znaczenia z perspektywy zakresu przedmiotu zamówienia, to tym bardziej ich przywołanie nie wywołuje żadnych skutków podatkowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że wśród przywołanych w ogłoszeniu o zamówieniu kodów CPV Zamawiający wymienił jedynie te, które referują do robót budowlanych (zaczynające się od 45). Z powyższego Odwołujący wyprowadził wniosek, że choć przedmiot zamówienia sprowadza się do wykonania prac wykraczających poza roboty polegające na wznoszeniu obiektu, to owych (drugorzędnych) prac Zamawiający nie wymienił przytaczając kody CPV, nie ma to jednak znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że o wadliwości stanowiska Zamawiającego świadczy również Interpretacja indywidualna z 15 września 2016 r. Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP3/4512-517/16-1/RD: „Ponadto o kwalifikacji danego świadczenia jako usługi kompleksowej na co wskazuje Wnioskodawca nie może mieć znaczenia sformułowanie Zamawiającego, iż "Przedmiot Umowy stanowi z jego punktu widzenia świadczenie kompleksowe" czy też fakt, że "przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dokumentacji projektowej i przetargowej z uwzględnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mogłyby stanowić samoistną część przedmiotu świadczenia". Należy podkreślić, iż o poprawności kwalifikacji przedmiotowych usług świadczonych przez Wnioskodawcę na rzecz Zamawiającego powinien świadczyć przede wszystkim charakter wykonywanych czynności, które w opisanych okolicznościach zdaniem Organu nie przesądzają o kwalifikacji do świadczeń kompleksowych opodatkowanych stawką podstawową”. Potwierdzenie powyższego stanowiska znajduje się również w Interpretacji Indywidualnej z 9 grudnia 2019 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ, Interpretacji indywidualnej z 19 września 2018 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP oraz Interpretacji indywidualnej z 1 marca 2018 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO. Odwołujący dodał, że w szeregu innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie w zakres prac wchodziły również prace związane z zielenią, a​ były one opodatkowane stawką VAT wynoszącą 8%, zamawiający również nie podawali kodu CPV właściwego dla zieleni w ogłoszeniu o zamówienie. Za nietrafiony Odwołujący uznał argument Zamawiającego o braku wyodrębnienia ​w TER pozycji dotyczącej zieleni. Odwołujący podniósł, że „intencje” Zamawiającego nie mają żadnego znaczenia z perspektywy prawidłowości określenia podatku VAT. Odwołujący zauważył, że akceptując prezentowane przez Zamawiającego stanowisko należałoby dojść do wniosku, że owa „intencja” inwestora wpływa na obowiązki podatkowe będące skutkiem ustalenia stawki podatku VAT. Innymi słowy – jeśli Zamawiający wyodrębni daną pozycję (np. zieleń) w formularzu kosztorysowym, to należy (zdaniem Zamawiającego) zastosować stawkę inną, niż w przypadku, gdy taka pozycja nie została wyodrębniona. Takie założenie Odwołujący uznał za całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z ustawami podatkowymi, które nie uzależniają zastosowania określonej stawki podatku VAT od formy prezentacji ceny ofertowej. Tym bardziej, że, choć prace związane z zielenią nie zostały wyodrębnione w TER, to sam Zamawiający oczekiwał wskazania prawidłowej stawki podatku VAT (pkt 14.7 SWZ). Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję w zachowaniu Zamawiającego. Zauważył, że jeśli jest tak, że brak wyodrębnienia pozycji zieleń skutkuje koniecznością zastosowania stawki jednolitej 23% dla całej poz. 13 TER, to nic nie stało na przeszkodzie, aby zastosować w stosunku do Odwołującego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w przypadku stawki VAT jest bowiem możliwe w sytuacji, gdy zamawiający dookreśla w treści dokumentacji postępowania stawkę podatkową (nie pozostawiając w tym zakresie swobody wykonawcom). Tymczasem sam Zamawiający w dalszej części uzasadnienia wskazuje na brak możliwości zastosowania tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT jest całkowicie niezależny od formy, w jakiej zaprezentowana ma być cena ofertowa - niezależnie od tego czy kosztorys zawiera zagregowane pozycje czy też wyodrębnia wszelkie przewidziane prace, wykonawca przypisać im musi stawkę właściwą w okolicznościach danej sprawy. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że argument o znaczeniu, jakie przypisać należy rzekomym intencjom Zamawiającego jest nietrafiony biorąc pod uwagę także chronologię czynności, jakie podejmował Zamawiający dążąc do wypracowania ostatecznej wersji TER. Otóż dokument (w wersji pierwotnie opublikowanej) pozostawał chaotyczny i niekonsekwentny. Pierwsza wersja TER nie zawierała działów, które występowały w przedmiarach, zawierała natomiast podpozycje, które nie występowały w przekazanych przedmiarach. Tym samym nie było możliwości poprawnego uzupełnienia TER przez wykonawców. W konsekwencji powyższych nieścisłości pomiędzy TERem a przedmiarami wykonawcy skierowali do Zamawiającego szereg pytań, które sprowadzały się do próby ustalenia pozycji, w której należy wycenić określony zakres wynikający z przedmiarów robót (pytania nr 43, 44, 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64). W ostatecznej wersji TER zauważyć należy, że jakkolwiek część pozycji TER opracowana jest zgodnie z zasadą: nazwa przedmiaru = pozycja TER, a dział przedmiaru = podpozycja TER (tak w przypadku poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10 TER), to nie dotyczy to wszystkich przypadków. W co najmniej kilku bowiem sytuacjach w TER nie uwzględniono podpozycji, pomimo że przedmiary dla tych zakresów zawierały działy. Do tej grupy pozycji TER należy m. in. poz. 13 – Zagospodarowanie terenu (ale również poz. 11, 12). W pozostałych przypadkach (poz. 7, 8 TER) w przedmiarach stanowiących podstawę dla tych pozycji jest zmieniona hierarchia pozycji. Działem jest „Budowa budynku”, a poddziałami rzeczywiste działy (co jest prawdopodobną przyczyną braku podpozycji dla tych przedmiarów). Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, aby ostateczna treść TER stanowiła faktyczne odzwierciedlenie intencji Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2341/19 oraz z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 490/20. Zdaniem Odwołującego, odtwórczy charakter i pozostający bez wpływu na wysokość zobowiązania podatkowego jest również argument Zamawiającego dotyczący postanowień PPU (Projektowane Postanowienia Umowy) wskazujący na brak przewidzenia dla zieleni odrębnych rozliczeń i terminów wykonania zamówienia, oraz stosowanie mechanizmu podzielonej płatności przy zapłacie wynagrodzenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykładając projekt umowy interpretuje jej treść niezgodnie z jej faktycznym brzmieniem oraz wbrew odpowiedziom udzielonym w toku Postępowania. Odwołujący podniósł, że w swojej interpretacji dokumentacji Postępowania Zamawiający zdaje się pomijać, że obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie dostarczenie Zamawiającemu przed podpisaniem umowy Projektu Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (pkt 17.5.3 SW Z). Odpowiadając na jedno z pytań wykonawców (nr 40) odnoszące się właśnie do HRF, Zamawiający stwierdził: „HRF winien odzwierciedlać rzeczywisty stan rzeczowo – finansowy realizowanych robót. HRF podlega akceptacji Zamawiającego przed podpisaniem umowy. Zamawiający potwierdza, że HRF może być dowolnie kształtowany przez potencjalnego Wykonawcę (…)”. Już w oparciu o powyższą odpowiedź, udzieloną przez Zamawiającego, ustalić można, w ocenie Odwołującego, że brak w PPU regulacji wskazujących na odrębność terminów realizacji prac związanych z zielenią od terminów dla robót budowlanych nie jest wyrazem intencji Zamawiającego, lecz świadczy jedynie o tym, że szczegóły w zakresie terminów realizacyjnych poszczególnych zakresów prac ujęte zostaną dopiero w HRF, który to dokument opracowany zostanie przez wybranego wykonawcę. Ponadto, jak wskazuje pkt 17.7 SW Z: „Po podpisaniu umowy Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji szczegółowe kosztorysy ofertowe. Kosztorysy szczegółowe, sporządzone zgodnie z Tabelą Elementów Rozliczeniowych i w oparciu o przedmiary robót”. Odwołujący zaznaczył, że z powyższego wynika, że ustalenia odnoszące się do rozliczeń zostaną dopiero poczynione (a ich wyrazem będą właśnie szczegółowe kosztorysy). Odwołujący stwierdził, że skoro mają one zostać opracowane w oparciu o dokument TER, a​ jedną z pozycji TER (nr 13) jest Zagospodarowanie terenu obejmujące zieleń, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby, wbrew stanowisku Zamawiającego, również te prac były odbierane, fakturowane i rozliczane oddzielnie. Szczegóły w tym zakresie ustalone zostaną po zawarciu umowy. Za nietrafne Odwołujący uznał twierdzenia Zamawiającego, że „W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania terenu (które obejmuje nie tylko wykonanie zieleni, ale też budowli, dla których właściwa jest stawka 23% podatku VAT), nie warunkuje wykonania robót budowlanych ani funkcjonowania obiektu. Główny przedmiot świadczenia Wykonawcy polegać będzie na wybudowaniu budynku administracyjno-biurowego na potrzeby Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni ​ Legionowie, gdzie Zamawiającym (Inwestorem) jest 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w ​ Warszawie.”. W opinii Odwołującego, argument ten wskazuje również na odrębność w i​ niezależność świadczeń, a to z kolei potwierdza, że nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23. W ocenie Odwołującego, aby argument o objęciu pełnego zakresu prac jedną decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę miał przemawiać za stanowiskiem Zamawiającego, Zamawiający musiałby wykazać, że uzyskując jedną (a nie odrębne) decyzje kierował się właśnie kompleksowością świadczeń, ewentualnie, że w innych przypadkach pozyskuje odrębne decyzje. Tymczasem Zamawiający ogranicza się do stwierdzenie, że wydano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę. Odwołujący podał również, że jak wynika z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Zatem zasadą jest wydawanie właśnie jednego pozwolenia (a nie kilku). Wydawanie więcej niż jednego pozwolenia na budowę w ramach jednego zamierzenia budowlanego jest możliwe, jednak są to przypadki generujące po stronie inwestora dodatkowe obowiązki i trudno wyobrazić sobie, aby decydował się on na pozyskiwanie kilku odrębnych pozwoleń w sytuacji, gdy nie jest to faktycznie konieczne. Odwołujący zauważył również, że prace związane z​ zielenią z reguły nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący nie zgodził się z tezą, że na którymkolwiek etapie Postępowania Zamawiający wykazał kompleksowość świadczeń (i tym samym pomocniczy charakter prac dotyczących zieleni). Odnośnie zagadnienia „pomocniczości” praz związanych z zielenią względem świadczenia głównego Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 8 marca 2023 r., sygn. akt KIO 523/23. Odwołujący zauważył, że aspekty, które przekonały Izbę do tezy o kompleksowym świadczeniu (służebna rola zieleni, nierozerwalne powiązanie prac związanych z zielenią z pozostałymi pracami, możliwość wykorzystania efektów prac jedynie w postaci całości) nie występują w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdaje się wyrażać (przywołując obszernie jedno z orzeczeń Izby) pogląd o „pomocniczym” charakterze prac związanych z zielenią, opierając się na twierdzeniu, iż skoro celem zamówienia jest budowa budynku, to prac związanych z​ zielenią nie sposób traktować inaczej, jak tylko jako służebne (pomocnicze) w stosunku do robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego, taka wykładnia jest nie tylko nieprawidłowa, ale i​ nielogiczna, przeczy ona bowiem dorobkowi orzeczniczemu. W ocenie Odwołującego, brak logiki w takim stanowisku polega na tym, że, gdyby przyjąć koncepcję Zamawiającego, za każdym razem, kiedy wraz z robotami budowlanymi zlecane są prace związane z zielenią, zastosowanie znajdowałaby jednolita stawka podatku VAT, zawsze wówczas prace te miałyby charakter pomocniczy. Wynika to z okoliczności zupełnie oczywistej – trudno wyobrazić sobie, aby prace związane z zielenią mogły kiedykolwiek skalą, poziomem skomplikowania czy wartością równać się z robotami budowlanymi. Odwołujący zaznaczył, że jak wynika z​ przywołanego przez Odwołującego orzecznictwa, takie rozumienie „pomocniczego” charakteru nie zyskało aprobaty. Również bowiem w sprawach stanowiących kanwę dla tych orzeczeń prace związane z zielenią miały służebny i drugorzędny charakter w stosunku do robót budowlanych. Odwołujący podał, że w podobnym tonie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w przywoływanym już wyroku I FSK 869/10. Odwołujący doszedł do wniosku, że sam fakt, iż prace związane z zielenią zlecane są niejako „przy okazji” realizacji robót budowlanych nie przesądza, iż prace te powinny dzielić stawkę podatkową właściwą dla tych robót. Objęcie przez inwestora jednym zamierzeniem inwestycyjnym robót budowlanych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu jest konsekwencją założeń i planów biznesowych i stanowi co najwyżej o racjonalności dysponenta środków publicznych (który dostrzega określone korzyści w łącznym zleceniu tych prac). ​ punktu widzenia podatkowego jest to jednak okoliczność neutralna i nie przesądza Z o​ konieczności objęcia całości prac jednolitą stawką. Dopiero ustalenie, że obok prac związanych z budową obiektu zamówienie obejmuje także prace w zakresie zieleni powoduje, że niezbędne staje się dokonanie oceny czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy jest jednak odwrotnie. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że argument Zamawiającego, o ewentualnej rezygnacji z wykonania terenów zielonych które nie są niezbędne dla funkcjonowania samego budynku w przypadku braku środków na wykonanie robót dodatkowych świadczy o braku powiązania ich z zadaniem głównym, a tym samym o braku kompleksowości świadczenia. Odnośnie powołanej przez Zamawiającego znikomości wartości prac związanych ​z zielenią Odwołujący wskazał, że okoliczność ta nie ma znaczenia w świetle obowiązków związanych z ustaleniem prawidłowej stawki VAT. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których prawidłową stawką podatku VAT dla zieleni była stawka 8%, wartość tych prac również była znikoma. Odwołujący podniósł ponadto zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podlreślił, że jest to zarzut ewentualny i powinien podlegać ocenie jedynie w przypadku, w którym Izba nie uznałaby za zasadne uwzględnienia odwołania ​ zakresie zarzutu wcześniejszego. w Odwołujący przypomniał, że TER stanowi na gruncie treści SW Z przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 107 ustawy Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego (pkt 7.3 SWZ). Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, Zamawiający był w pełni uprawniony (a, z uwagi na fakt, iż przepis o odrzuceniu oferty powinien być stosowany z rozwagą, wręcz zobowiązany) do wezwania Odwołującego do uzupełnienia TER poprzez prawidłowe (kompletne) wypełnienie wartości dla poz. 13 Zagospodarowanie terenu polegające na obłożeniu kwoty netto z tej pozycji jednolitą stawką podatku VAT (23%). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 21 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3.2. SWZ zakres przedmiotu zamówienia obejmuje roboty: 1) BRANŻY BUDOWLANEJ: - budowa nowych obiektów, tj. budynku administracyjno-biurowego wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz budynku stacji transformatorowej SN/nN wraz z agregatem i budową instalacji wewnętrznych; - roboty przygotowawcze, ziemne i fundamentowe, roboty zbrojeniowe, roboty żelbetowe i​ betonowe, izolacje, wykonanie ścian nośnych murowanych, wykonanie konstrukcji stalowych, wykonanie ścian działowych i obudów, wykonanie elewacji, stolarki drzwiowej i okiennej, wykończenie ścian i stropów, wykonanie posadzek i ich wykończenie, wykonanie dachu, pokrycia stropodachu, tarasu z wyposażeniem i odwodnieniem, roboty kowalsko-ślusarskie, montaż dźwigu, roboty wykończeniowe; - wyposażenie budynku, w tym wyposażenie biurowe, higieniczno-sanitarne, wyposażenie BHP, wyposażenie ochrony przeciwpożarowej. 2) BRANŻY ELEKTRYCZNEJ: - wykonanie wewnętrznej instalacji elektrycznej, w tym wykonanie stacji transformatorowej wraz z zespołem prądotwórczym, tras kablowych, rozdzielnic, złącz kablowych, instalacji oświetlenia podstawowego oraz awaryjnego, instalacji gniazd wtykowych i sił oraz detekcji, odbiorczych linii zasilających, instalacji odgromowej; - wykonanie zewnętrznych sieci energetycznych, w tym wykonanie sieci kablowych zewnętrznych wraz ze złączem kablowym – budowa zewnętrznej instalacji elektroenergetycznej średniego napięcia 15 kV oraz niskiego napięcia 0,4 kV wraz z instalacją oświetleniową niskiego napięcia 0,4 kV. 3) BRANŻY TELEKOMUNIKACYJNEJ / TELETECHNICZNEJ: - wykonanie wewnętrznej instalacji teletechnicznych, w tym wykonanie tras kablowych, instalacji okablowania strukturalnego, instalacji SSP, Instalacji gaszenia gazem, instalacji oddymiania, instalacji audiowizualnej, instalacji RTV, BMS, centrali telefonicznej, instalacji przyzywowej, - wykonanie instalacji alarmowych, w tym tras kablowych, systemu alarmowego SA, systemu kontroli dostępu, systemu TSN, systemu interkomowego, - wykonanie zewnętrznych sieci teletechnicznych, w tym telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej z zaciągnięciem projektowanych linii kablowych. 4) BRANŻY SANITARNEJ: - wykonanie instalacji wewnętrznej sanitarnej, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, instalacji grzewczo-chłodzącej, instalacji wodociągowej, instalacji hydrantowej, instalacji kanalizacji sanitarnej, instalacji kanalizacji deszczowej podciśnieniowej; - wykonanie zewnętrznych sieci sanitarnych, w tym wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z​ urządzeniami podczyszczającymi i pakietem rozsączającym, wykonanie kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami, budowę zewnętrznej instalacji wodociągowej wraz z​ podziemnymi zbiornikami wody przeciwpożarowej. 5) BRANŻY DROGOWEJ: - budowa nawierzchni utwardzonych, w tym dróg wewnętrznych, miejsc postojowych (17 miejsc, w tym 1 dla osób niepełnosprawnych) i ciągów pieszych, obejmująca roboty ziemne i​ nawierzchniowe. 6) ZAGOSPODAROWANIE TERENU: - budowa ogrodzenia (O), budowa wiaty palarni zewnętrznej (P), wykonanie niezbędnych robót ziemnych, odtworzenie terenów zielonych i nasadzenie drzew i krzewów, mała architektura. 7) Inwestycja obejmuje także: - przewiduje się rozbiórkę infrastruktury kolidującej z projektowanym przedsięwzięciem, - rozbiórkę istniejącego ogrodzenia, - rozbiórkę fragmentu istniejącej nawierzchni utwardzonej, - rozbiórkę odcinka istniejącej instalacji oświetleniowej nN 0,4kV z istniejącymi słupami oświetleniowymi, - rozbiórkę istniejącego wodociągu, - rozbiórkę istniejącego wpustu deszczowego, - wykonywanie niezbędnych prób szczelności oraz płukania instalacji i sieci wraz ich regulacją i uruchomieniem, - sporządzanie niezbędnych protokołów odbioru robót, - wykonanie niezbędnych pomiarów powykonawczych, - wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (pkt 14 ppkt 1 SWZ). Zgodnie z pkt 14 ppkt 7 SW Z, „Prawidłowe ustalenie stawki należnego podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki należnego podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawnymi spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.”. Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została prawidłowo przeprowadzona przez Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, iż Odwołujący błędnie określił stawkę VAT dla elementu zamówienia – zagospodarowanie zieleni. Na wstępie wskazania wymaga, że w polskim prawie krajowym, jak również w prawie unijnym, nie istnieje definicja legalna usługi kompleksowej lub usługi odrębnej, jaka mogłaby być przydatna dla ustalenia powyższej kwestii. Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i​ niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach bowiem formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe – nie stanowiące dla klienta celu samego ​ sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT w świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. ​ sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w ​ sprawie C-41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie w ​ -231/94). C Mając na względzie okoliczność, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, ale również i to, że transakcja złożona z jednego świadczenia ​ aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku w VAT, w orzecznictwie przyjmuje się, że należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy – wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z​ usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie – nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stoi na stanowisku, że przedmiotowe zamówienie stanowi świadczenie kompleksowe, a zatem powinno zostać opodatkowane jednolitą stawką VAT. Izba miała na uwadze, że przewidziane w dokumentacji roboty budowlane obejmujące szereg branż wraz z zagospodarowaniem terenu, na które składa się budowa ogrodzenia, budowa wiaty palarni zewnętrznej, wykonanie niezbędnych robót ziemnych, odtworzenie terenów zielonych i nasadzenie drzew i krzewów, mała architektura, tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, przy czy dominujące znaczenie gospodarcze i ekonomiczne mają roboty budowlane w zakresie budowy budynku wraz z poszczególnymi instalacjami. Zagospodarowanie zieleni to wartość rzędu mniej niż 1% wartości zamówienia. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zagospodarowanie zieleni nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, ale służy lepszemu wykorzystaniu budynku objętego zamówieniem. Zasadniczym celem zamówienia jest budowa budynku administracyjno – biurowego. Zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia w postaci zagospodarowania zieleni oddzielnie, zagospodarowanie terenu wokół budynku nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie zdecydował się na budowę budynku. Świadczenie dotyczące kwestii zagospodarowania zieleni nie ma zatem charakteru samodzielnego, jest pomocnicze względem świadczenia głównego. Co za tym idzie, zagospodarowanie zieleni podatkowo dzieli los świadczenia głównego, jakim w tym przypadku jest opodatkowanie 23 % stawką podatku VAT (podobnie KIO w wyroku z dnia 1 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24). Izba stwierdziła, że złożona przez Odwołującego opinia Martini i Wspólnicy Sp. z o.o. oraz złożona przez Przystępującego opinia TAXBY Doradztwo Podatkowe Sp. z o.o. stanowią, jako opinie prywatne, stanowisko poszczególnych podmiotów uczestniczących ​ postępowaniu odwoławczym. Izba uwzględniła okoliczność, że Odwołujący nie złożył dowodu w postaci indywidualnej w interpretacji podatkowej, choć taka możliwość istniała. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Tabela Elementów Rozliczeniowych stanowi przedmiotowy środek dowodowy. Bezsporne jest również, że Zamawiający dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ustawodawca wprowadził zatem odmienną od stosowanej wobec podmiotowych środków dowodowych, podstawę wezwania podstawą wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych może być zaniechanie złożenia przedmiotowego środka dowodowego lub złożenie środka niekompletnego. Zauważenia wymaga, że zakres możliwości sanowania uchybień wykonawców popełnionych przy składaniu przedmiotowych środków dowodowych jest węższy niż ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp) - uzupełnieniu nie podlegają przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przez niekompletność należy rozumieć przede wszystkim niekompletność fizyczną, tj. brak załączenia wszystkich stron dokumentu, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne (wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22).Sytuacja, w której złożony przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza właściwości przedmiotu zamówienia, bądź wprost stanowi o niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego, stanowi o błędzie w przedmiotowym środku dowodowym, który nie podlega naprawieniu (Wyrok KIO z dnia 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 338/22, wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22, wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 858/22, wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1050/22, wyrok KIO z dnia 5 września 2022 r., sygn. akt KIO 2191/22, uchwała KIO z dnia 8 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD 22/22, uchwała KIO z dnia 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD/24/22, wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 350/23, wyrok KIO z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/23. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych, nie zachodzi bowiem okoliczność braku złożenia ww. przedmiotowego środka dowodowego czy też jego niekompletności. W konsekwencji, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 WYROK Warszawa, dnia 01 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 maja i 24 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy Placu Piastów 10 (44-101 Gliwice) i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy ul. Nad Bytomką 1 (44 -100 Gliwice) - sygn. akt: KIO 1506/24; B.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1509/24; C.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1534/24; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21 (44-100 Gliwice), przy udziale wykonawców: -PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie – przystępującego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i KIO 1534/24; -Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - przystępującego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/24; -Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach p r z y ul. Unii Europejskiej 19, (96-100 Skierniewice) przystępującego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24 i KIO 1534/24; orzeka: KIO 1506/24 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 716 zł 47 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę. KIO 1509/24 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. co do: zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp (zarzut nr 3 w części co do pkt i) i iii)), zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp (zarzut nr 4), zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp (zarzut nr 8 w części co do pkt i)) i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert; w tym wezwanie wykonawcy Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu kalkulacji ceny w zakresie Opcji nr 1 poz. 25, w tym złożenia dowodów oraz wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wyceny Opcji od nr 2 do nr 8; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiew części 5/8 oraz zamawiającego Miasto Gliwice w części 3/8 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł 47 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 4 803 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego będące różnicą pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez zamawiającego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 1534/24 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł 4 7 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24 KIO 1534/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub ustawą „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1506/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach(dalej zwanych również: „odwołującym 1” lub „Mostostal”), wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego 1, 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 19, 96-100 Skierniewice (dalej: Wykonawca Mirbud), 3.wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę Mirbud. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 1 zarzucił naruszenie następujących przepisów : 1.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego i uznaniu, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy cena oferty oraz wszystkie składniki cenotwórcze zostały skalkulowane przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT, 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; omyłka polegająca na przeniesieniu pozycji 27b Formularza cenowego do poz. 25 Formularza cenowego, 3.art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez przekazanie odwołującemu wadliwej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez wskazania pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, 4.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy oferta zawiera błędy w obliczenia ceny - Wykonawca Mirbud nie określił ceny oraz składników cenotwórczych przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT, 5.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy Wykonawca Mirbud nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do doświadczenia w realizacji budowy obiektu szpitalnego, 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.b) w związku z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, iż podmiot udostępniający zasoby zrealizuje zamówienie w deklarowanym zakresie, pomimo braku doświadczenia podmiotu udostępniającego co do realizacji budowy obiektu szpitalnego, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud w sytuacji, gdy Wykonawca Mirbud podlega wykluczeniu z postępowania bowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 8.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż istotne elementy części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z ostrożności naruszenie (zarzut nr 9): 9.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (zarzut ewentualny), 10.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 11.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez Wykonawcę Mirbud, w sytuacji gdy jego oferta podlega odrzuceniu; 12.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy Mirbud, nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 1. Odwołujący 1 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 1 mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta Wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Odwołujący 1 dla uzasadnienie zarzuty nr 1 i 2 podkreślił, iż zamawiający, wskazał że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Ustalenia poprzedzone zostały wezwaniem do wyjaśnień oraz wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego co do przyjęcia w wyszczególnionych pozycjach formularza ofertowego stawek podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz dowodów stanowiących potwierdzenie prawidłowego określenia stawek podatku VAT, zamawiający uznał, że błędy w obliczeniu ceny zostały popełnione w związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach: 1.uznania przez odwołującego, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej; 2.uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 20; 3.uznania, że w zakresie obejmującym wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 27; 4.nieuzasadnionego wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8. W ocenie zamawiającego założenia te nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do instalacji gazów medycznych, zdaniem odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Odwołujący prawidłowo zidentyfikował świadczenia, dla których w sposób uprawniony przyjął właściwe stawki podatku VAT. Wykonanie czynności związanych z instalacją gazów medycznych dotyczy przede wszystkim części podstawowej zamówienia. Bez względu na to, czy docelowa instalacja (w całości lub części) będzie zrealizowana z zakresie Opcji nr 1 zamówienia, to świadczenia w części podstawowej uprawniają odwołującego do zakwalifikowania instalacji jako wyrób medyczny, a w związku z tym zaoferowanie 8% stawki podatku VAT. Odwołujący przywołał, iż jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego „cała instalacja ma zostać zrealizowana w kilku etapach – początkowo w części podstawowej w zakresie pozycji „Budynek szpitala”, „Budynek techniczny nr 1” oraz „Zagospodarowanie terenu” oraz finalnie – jako certyfikowany wyrób medyczny – w zakresie opcji nr 1 w pozycji „Instalacja gazów medycznych” . Kompletna, w pełni funkcjonująca, certyfikowana instalacja gazów medycznych powstanie dopiero w wyniku realizacji przez Wykonawcę zakresu ujętego w opcji nr 1”. Zdaniem odwołującego zamawiający przyznał zatem, iż instalacja będzie realizowana w etapach tj. w części zamówienia podstawowego, jak również może, ale nie musi, w części Opcji nr 1. Decyzja o realizacji zamówienia opcjonalnego nie ma znaczenie dla realizacji zamówienia podstawowego. Wykonawca zobowiązany był do wyceny prawa opcji, ale to nie oznacza, iż będzie ją realizował. Pewna za to jest realizacja w zakresie części podstawowej. Wymagania określone w części podstawowej dla wykonania instalacji w budynku szpitala, budynku technicznym nie pozbawia zakresu tej instalacji przymiotu wyrobu medycznego. Przede wszystkim wymagana jest realizacja w tej części zamówienia w oparciu o normy i dokumenty właściwe dla wyrobów medycznych. Z wymagań normy ISO 7396-1 w zakresie rozszerzania instalacji gazów medycznych wynika, że odrębnym wyrobem medycznym, może być zarówno źródło gazów medycznych np. źródło próżni, jak i system rozprowadzający gazów medycznych zakończony zaworem - jeśli przeznaczony jest do późniejszego rozszerzenia tej instalacji i podłączania punktów poboru gazów medycznych. W kontekście wymagań przywołanych w normie ISO 7396-1 oraz w kontekście wydawanych deklaracji zgodności, standardem jest dokonywanie indywidualnej oceny zgodności półproduktów i komponentów specjalnie produkowanych dla instalacji gazów medycznych np. źródeł zasilania, systemów alarmowych czy systemów rozprowadzających, co wiąże się z przeprowadzeniem badań, oceną zgodności oraz wydaniem deklaracji zgodności i oznakowaniem wyrobu znakiem CE. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z definicją stosowaną w normie system rurociągowy do gazów medycznych składa się z czterech niezależnych komponentów. Norma dopuszcza możliwość zbadania każdego z nich osobno. Badania przywołane w normie takie jak D2, D3, D4.1., D4.2, D5.1, D5.2, D5.3, D6.1, D6.2, D7, D8, D15, D20 mogą zostać wykonane bez punktów poboru oraz źródeł, natomiast punkty poboru i źródła dostarczane mogą być w formie gotowych wyrobów medycznych. Norma przewiduje przypadek budowy, rozszerzania, modyfikacji już istniejących instalacji bez dostawy punktów poboru i źródeł. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, wykonanie czynności dotyczących instalacji gazów medycznych w części podstawowej zamówienia, należy kwalifikować jako wyrób medyczny i na tej podstawie możliwe, a nawet konieczne było określenie stawki podatku VAT na poziomie 8%. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż w dokumentacji postępowania tj. Tom I – Specyfikacje Techniczne Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 2 Wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich przechowywaniem, transportem, warunkiem dostawy, składowaniem i kontrolą jakości, pkt 2.1 Wymagania dotycząc materiałów wskazano, iż wymienione materiały i urządzenia muszą posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy, deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych m. in.: • rury i kształtki do gazów medycznych i próżni; • kompletny system rurociągowy do gazów medycznych i próżni, • zawory do gazów medycznych i próżni. Wymienione elementy są ujęte w części podstawowej zamówienia. Jako, że sam zamawiający w dokumentacji przesądza, że stanowią one wyrób medyczny (poprzez wymienione powyżej wymagania) jedyną możliwą do zastosowania stawką podatku VAT jest stawka podatku VAT właściwa dla wyrobu medycznego – czyli 8%. Odwołujący wskazywał, iż potwierdzeniem tego, że zamawiający wymaga wykonania wyrobu medycznego znajduje się również w dokumentacji: Tom I – Specyfikacje Techniczne Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 6.1. Badania i pomiary, gdzie zamieszczono następujące wymaganie „należy wykonać wszystkie badania zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 7396-1:2010 na formularzach określonych przez normę. Wymaga się atestowanych urządzeń pomiarowych, których atesty zostaną przedłożone Inwestorowi przed przystąpieniem do badań. Należy zwrócić uwagę, że niektóre z badań muszą zostać wykonane w trakcie robót zanikających”. Bez wątpienia według odwołującego, wykonanie instalacji gazów medycznych związane jest także z wykonaniem robót zanikających, dla których należy przeprowadzić proces certyfikacji właściwy dla wyrobów medycznych. Zdaniem odwołującego, zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT potwierdza przedłożona wraz z wyjaśnieniami (z 19 marca 2024 r.) Interpretacja Indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Zamawiający jednak nie odniósł się do przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Nie zakwestionował tej interpretacji ani też nie uznał, iż nie jest ona przydatna do oceny prawidłowości przyjętej przez odwołującego stawki podatku VAT. Zastosowanie się przez odwołującego do interpretacji indywidualnej nie może działać przeciwko niemu i nie można z tego tytułu wyciągać negatywnych dla odwołującego konsekwencji, nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie jest związany interpretacją indywidualną. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 1/23). Reasumując, odwołujący podkreśli iż według niego był uprawniany do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% zarówno w części podstawowej, jak i w zakresie Opcji nr 1 zamówienia. Odwołujący dokonał prawidłowej kwalifikacji wyrobu jako kwalifikującego do zastosowania tej stawki, a kwalifikacja ta opiera się przede wszystkim na dokumentacji postępowania, prawidłowej analizie przepisów podatkowych, oraz znajduje oparcie w interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Prawidłowość stanowiska odwołującego potwierdza opinia doradców podatkowych, która stanowi załącznik do odwołania. W odniesieniu do wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego odwołujący podkreślił, iż stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2024 r., przekazał Tabelę nr 1, w której określił dla wymaganych pozycji z formularza cenowego podstawę prawną przyjętej przez Wykonawcę stawki podatku od towaru i usług oraz Tabelę nr 2 – zawierającą wskazanie zakresu rzeczowego, dla którego przyjęto stawkę VAT w wysokości 8% i w wysokości 23 %. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, tak jak w przypadku podatkowej interpelacji indywidualnej, nie tylko nie odniósł się do wyjaśnień wynikających z Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2, ale wręcz ją pominął. Zamawiający całkowicie zignorował, iż w poz. nr 27 „wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny”, odwołujący zidentyfikował wyroby medyczne, które upoważniały go do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8 %. Z Tabeli nr 2 wprost wynika, iż odwołujący złożył ofertę na wyroby medyczne, które ujął w pozycji 27 Formularza Cenowego: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem i bez oparcia), stanowiska do pielęgnacji noworodków przewijakiem i umywalką, stoliki do pielęgnacji niemowląt typu „U” z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym blatem i bez blatu), parawany sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych. Odwołujący wskazał, iż wydzielenie nastąpiło w oparciu o wyszczególnione w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych STWiORB-plik”280-IP-00_XX-SP-A-00013-Wyposażenie niemedyczne.pdf”, zamieszczone w „dokumentacji projektowej po modyfikacji (8.12.2023)”, udostępnionej przez zamawiającego w dniu 11 grudnia 2023 r. Informacje o zakresie wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia zostały zawarte w wielu dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia i pozostałe dokumenty zamówienia. Wbrew jednak stanowisku zamawiającego – o ile jasne jest, że wyposażenie takie należało wycenić a następnie dostarczyć, to nie było nigdzie przesądzone, w której pozycji Formularza cenowego należy każdy z elementów ująć. Zamawiający opublikował m.in.: 1.TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych); 2.Zestawienia wyposażenia; 3.Specyfikacje techniczne STWiOR (odrębne dla różnych zakresów przedmiotu zamówienia), w tym w szczególności: „280-IP-00-XX-SP-A-00013 - Wyposażenie niemedyczne”. Odwołujący wskazuje, iż w żadnym z powyższych dokumentów, podział wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia nie został określony w sposób tożsamy z podziałem zgodnym ze wzorem Formularza cenowego. Formularz cenowy przewidywał trzy pozycje: poz. 25 wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych, poz. 26 pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny, poz. 27 wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny. Odwołujący zatem zastosował się do zaleceń zamawiającego wynikających wprost z dokumentacji przetargowej – po pierwsze w zakresie wyodrębnienia elementów wyposażania niemedycznego i sprzętu niemedycznego, które faktycznie należy zakwalifikować jako sprzęt medyczny, po drugie – możliwości podziału poszczególnych pozycji Formularza cenowego, w przypadku stwierdzenia, że w obrębie danej pozycji mieszczą się elementy, dla których można zastosować odrębne stawki podatku VAT. Możliwość taką, zdaniem odwołującego, zagwarantował zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 2840-2841. W związku z powyższym wydzielenie w Formularzu cenowym odnoszącym się do wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego, elementów wyposażenia, dla których można zastosować preferencyjna stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy wydzielenie takie wynika wprost z dokumentacji przetargowej, nie może być traktowane na niekorzyść odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości dokumentacji postępowania na korzyść wykonawców, bowiem to zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne. W dokumentacji postępowania, w szczególności w części SW Z dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający nie przesądził, jak należy podzielić całość wyposażenia pomiędzy odpowiednie pozycje Formularza cenowego. Decyzja więc o tym, do której z pozycji przypisać poszczególne wyroby, należała do wykonawców. Odwołujący dokonał następującego podziału: 1.w poz. 25 ujęto elementy wyposażenia posiadające status wyrobu medycznego, upoważnione do preferencyjnej stawki VAT, z wyłączeniem tych elementów, które zostały wymienione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XXSP-A-00013- Wyposażenie niemedyczne”, 2.w poz. 26 ujęto pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny, tzn. takie które nie posiadają statusu wyrobu medycznego w świetle ustawy o wyrobach medycznych, 3.w poz. 27 ujęto wyposażenie wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-00013Wyposażenie niemedyczne” W poz. 27 obok wyposażenia niemedycznego znalazły się elementy, które są wyrobami medycznymi, ale zostały wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-00013- Wyposażenie niemedyczne” . Odwołujący w załączeniu do odwołania przedłożył dokument tj. Specyfikację techniczną „280-IP-00-XX-SP-A-00013-Wyposażenie niemedyczne” z zaznaczonymi kolorem zielonym elementami wyposażenia, które stanowią wyroby medyczne. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż zaznaczone wyroby medyczne znajdowały się również w Dziale 2.13 pierwotnego (zastąpionego) TER-u „Wyposażenie niemedyczne”, ale ze wskazaniem, że są to wyroby medyczne. Natomiast w Zbiorczych zestawieniach wyposażenia, z kolei elementy te znalazły się pośród wyposażenia medycznego. Są to: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem i bez oparcia), stanowiska do pielęgnacji noworodków z przewijakiem i umywalką, stoliki do pielęgnacji niemowląt typ „U” z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym blatem i bez blatu), parawany sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych. Składając ofertę, wycenę powyższych elementów Odwołujący ujął w poz. 27b Formularza cenowego przyporządkowując stawkę preferencyjną VAT – 8%. Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 2840-2841 wskazał: „Zamawiający informuje, że dokona modyfikacji formularza cenowego (załącznik nr 6 do SW Z) oraz harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego (załącznik nr 2 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 7 do SW Z). W obu dokumentach, w opcji nr 1 wydzielono odrębną pozycję o nazwie: "Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych". Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku chęci zastosowania przez Wykonawcę dwóch różnych stawek podatku VAT dla jednej z pozycji wskazanej we wzorze formularza cenowego należy w formularzu tym wydzielić dwie pozycje dla wiersza wskazanego we wzorze dokumentu tj. jeśli np. dla pozycji „Opcja nr 1 poz. 27” Wykonawca chce zastosować dwie stawki VAT to należy wydzielić podpozycje: 27a i 27b i w obu podpozycjach wskazać stosowną stawkę VAT oraz kwoty netto, których dana stawka dotyczy. Dodatkowo w takim przypadku należy wydzielić analogiczne podpozycje w harmonogramie terminowo-rzeczowofinansowym i każdą z tych wydzielonych podpozycji stosownie uwzględnić w szczegółowym kosztorysie ofertowym. Informacja ta została zamieszczona także w Formularzu cenowym. Odwołujący w pozycjach 25-27 Formularza cenowego wycenił komplet wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia oraz podzielił wyposażenie pomiędzy pozycje 25, 26, 27, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przyporządkowując właściwą stawkę podatku VAT: •• 8% dla pozycji 25, •23% dla pozycji 26, •8% dla pozycji 27b Formularza cenowego. Odwołujący nie przeniósł elementów wyposażenia medycznego (wyrobów medycznych), zidentyfikowanych w poz. nr 27b do poz. nr 25 Formularza cenowego, przyjmując, że odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pytania nr 28402841, dopuszcza takie rozwiązanie. Co więcej takie wydzielenie pozycji nr 27a i 27b Formularza cenowego przez odwołującego jest irrelewantne z punktu widzenia rozliczenia umowy. Bez względu na zakwalifikowanie wskazanych elementów wyposażenia do konkretnej pozycji Formularza cenowego, obowiązująca stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wydzielenie z pozycji nr 27 poz. 27a i 27b Formularza cenowego umożliwia ocenę oferty oraz ustalenie jej poprawności w zastosowaniu stawki VAT. Zamawiający posiada pełną informację o tym, co jest treścią oferty i w jaki sposób zastosowano stawki podatku VAT. Tym samym ujęcie części wyrobów w pozycji 27 lub 25 pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty i możliwość jej oceny. Zamawiający zatem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego co do zastosowanej stawki podatku VAT był uprawniony do uznania, iż działanie odwołującego było prawidłowe. Ewentualnie przyjmując, że zamawiający chciał wszystkie wyroby medyczne ująć w pozycji 25 (co jednak nie wynika wprost z treści dokumentów zamówienia), mógł poprawić Formularz cenowy, kwalifikując wydzielenie wyrobów medycznych w poz. 27b jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Brak podjęcia czynności przez zamawiającego w powyższym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W odniesieniu do kwestii związanej z zagospodarowaniem terenów zielonych odwołujący nie zgadza się z zamawiającym, iż czynności związane z zielenią są czynnościami o charakterze świadczeń pomocniczych dla zadania głównego jakim jest budowa szpitala. To czynności nierozerwalnie ze sobą powiązane, zmierzające do kompleksowej realizacji całego zadania i nadania terenowi objętemu inwestycją wartości użytkowych. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje stanowisko zamawiającego i w całości podtrzymuje wyjaśnienia z dnia 19 marca 2024 r. dotyczące świadczenia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania dla tego typu usług 8% stawki podatku VAT. Odwołujący zastosował obniżoną stawkę podatku VAT dla świadczonych usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni do nasadzenia drzew i krzewów wraz z pielęgnacją oraz do wykonania trawników wraz z pielęgnacją. Działanie to jest zgodne z klasyfikacją PKWiU 81.30. Odwołujący dalej kwestionuje twierdzenie zamawiającego, iż usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni są usługami pomocniczymi dla budowy szpitala, a w związku z tym należało zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W postępowaniu usługa związana z zagospodarowaniem zieleni nie jest usługą pomocniczą względem budowy szpitala. Usługa ta w żaden sposób nie determinuje możliwości skorzystania z rezultatu robót budowy szpitala, ani też nie jest niezbędna dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Usługę zagospodarowania zieleni można oddzielić od budowy szpitala i z tego względu może być traktowana jako odrębne świadczenie. Niezmiernie łatwo jest wyobrazić sobie, że zlecenie zagospodarowania zieleni jest osobnym zamówieniem od budowy budynku szpitala. Nie istnieje bowiem powiązanie techniczne lub technologiczne a wykonawca nie musi posiadać tych samych umiejętności, zasobów w postaci maszyn lub urządzeń oraz personelu. Zagospodarowanie zieleni może, ale nie musi być objęte postępowaniem na wykonanie robót budowlanych. Co istotne, zamawiający w Formularzu cenowym wyodrębnił zakres zagospodarowania zieleni od m. in. budynku szpitala, zagospodarowania terenu i budowy ulic: Kujawska, Pocztowa, Ceglarska. Odwołujący dla zakresu rzeczowego obejmującego zieleń w zakresie, o którym mowa w Formularzu cenowym tj. część podstawowa poz. 5b zieleń, część podstawowa poz. 6b zagospodarowanie terenu, opcja nr 5 poz. 2b zagospodarowanie terenu, opcja 6 poz. 2 zieleń, opcja 8 poz.1b działka 224 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 2b działka 226 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 3b działka 658/2 obr. Ligota Zabrska - przyjęto stawkę VAT w wysokości 8%. Ponadto Odwołujący dokonał rozróżnienia na zabezpieczenie drzew w związku z budową, do czego zastosował stawkę podstawową (23% VAT) oraz czynności nasadzeń i pielęgnacji drzew i krzewów oraz wykonania trawników i ich pielęgnacji, które nie są związane z wykonywaniem usług budowlanych zostały objęte stawką obniżoną. Z tego względu do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 81.30.10.0 zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%, a działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu m. in. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, jak również z polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Mirbud z powodu zastosowania dla tych usług stawki podatku VAT w wysokości 23 % jest nieprawidłowa. Odwołujący dla uzasadnienia zarzutu 3 wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, iż „błędy w obliczaniu ceny zostały popełnione w związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach: 1) uznania, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot. lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej; 2) uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. lp. II poz. 20 (..). Ad 1 i 2) przedstawiona przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach argumentacja ni zasługuje na uznanie (….). Zamawiający z niżej opisanych powodów nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia odrzucenia na stronie 6 i 7, w ogólne nie odnosi się i nie uzasadnia, z jakich względów „nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Mając na uwadze, że zamawiający nie wskazał, z jakich względów uznał, że nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie Opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Odwołujący tym samym nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do ogólnej i niejasnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, iż takie działanie zamawiającego narusza art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, który nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący w odniesieniu zarzutu 4 dotyczącego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud ze względu na błąd w obliczeniu ceny wskazywał, iż w ofercie Wykonawcy Mirbud wystąpiły błędy w obliczaniu ceny polegające na zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 23 %, zamiast 8 %, bowiem Wykonawca Mirbud uznał, że: 1.w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych nie powstaje wyrób medyczny – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej i w związku z tym nie wydzielił z powyższych pozycji elementów, dla których właściwa jest stawka podatku VAT w wysokości 8%, 2.zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego nie należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 20 i w związku z tym nie wydzielił z poz. 20 elementów dotyczących instalacji gazów pozamedycznych; 3.nie zachodzi potrzeba wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych z instalacją gazów medycznych zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy powinien zastosować stawkę preferencyjną w wysokości 8%. Zamawiający przedstawił swoją argumentację w tym zakresie powyżej. Odwołujący w zakresie kwestii związanej z zagospodarowaniem terenów zielonych podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Jak wynika z uzasadnienia zarzutu nr 1 dotyczącego usług zieleni, właściwa w tym zakresie jest stawka podatku VAT w wysokości 8%. Mirbud zaniechał określenia prawidłowej stawki podatku VAT co oznacza, iż jego oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Jak twierdzi odwołujący, wbrew twierdzeniom Wykonawcy Mirbud usługi zagospodarowania zieleni nie stanowią kompleksowej usługi budowlanej w związku z wykonywaniem „świadczenia budowalnego”. Usługi zagospodarowania zieleni nie są czynnościami uzupełniającymi w stosunku do robót budowlanych, jak również ich charakter i efekt końcowy nie decyduje o tym, że wpisują się one w usługi budowlane. Nie przyczynią się też w żaden sposób do wykonania świadczenia głównego. W dalszej części odwołujący argumentował, iż przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. 1 z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych, stąd zastosowanie koncepcji opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracowane przez m.in. Trybunał Sprawiedliwości UE, w wydanych orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EW G) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r., w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L nr 347. str. 1, z późn. zm.). W szczególności w wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał uznał, że każde świadczenie usług powinno być co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Bez wątpienia w przypadku wykonania robót w zakresie „zieleni”, zdaniem odwołującego nie można mówić o świadczeniu kompleksowym. Świadczenia polegające na wykonaniu trawnika i nasadzeń drzew, krzewów wraz z ich pielęgnacją przy budowie ulic Kujawskiej, Pocztowej i Ceglarskiej nie są świadczeniem kompleksowym, bądź czynnością pomocniczą względem budowy szpitala. Twierdzenia Mirbud dotyczące świadczenia kompleksowego zostały oparte na podatkowych interpretacjach indywidualnych wydanych dla podmiotów, których w żaden sposób nie można zidentyfikować, jak również w sprawach, które nie mają zastosowania do przedmiotowego zamówienia. Cytowane interpretacje przywoływane są jedynie w zakresie mającym potwierdzać błędne założenie Mirbud, że stawką podatku VAT w wysokości 23% jest prawidłowa w przypadku przedmiotowego postępowania. Wykonawca Mirbud wskazał, iż obowiązek prawidłowego zakwalifikowania świadczenia dotyczącego zieleni realizowanego wraz z robotami spoczywa na wykonawcy i w związku z tym, jak również wobec braku interpretacji indywidualnej zezwalającej na zastosowanie preferencyjnej stawki podatku, przyjął, iż właściwa jest stawka podatku VAT 23%. Podobnie błędne jest założenie co do części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych, iż nie powstaje wyrób medyczny, a tym samym nie ma potrzeby zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, jak również nie wydzielenie z poz. 20 Formularza cenowego dla Opcji nr 1 elementów dotyczących instalacji gazów pozamedycznych. Odwołujący podkreślił, iż założenia te są błędne i powinny skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący dla argumentacji na poparcie zarzutu zarzut nr 5 i 6 tj. zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty Wykonawcy Mirbud ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż zgodnie z postanowieniami Rozdziału 9 ust. 4 pkt 1 SW Z:„o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonaniu należycie co najmniej dwie umowy, w tym: - przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu szpitalnego o kubaturze min. 50.000 m³ - przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu ogólnodostępnego o wartości co najmniej 70.000.000, 00 zł brutto, obejmująca co najmniej branże: konstrukcyjną, elektryczną, telekomunikacyjną i sanitarną”. Wykonawca Mirbud na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie realizacji budowy obiektu szpitalnego o kubaturze min. 50.000 m³, powołał się na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby – spółkę Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. Spółka Wodpol złożyła zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie inwestycji pn.: „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”. Z treści referencji wynika, iż prace zrealizowane były w terminie od 12 grudnia 2018 r. do 30 stycznia 2020 r. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zweryfikował doświadczenie osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz doświadczenie Wykonawcy Mirbud co do realizacji Budowy hotelu pn. Double Tree by Hilton Warsaw Conference Center and SPA w Warszawie, kierując do zamawiających pytania, czy i w jakim zakresie osoby czy też Wykonawca Mirbud, zrealizował umowy, na które powołuje się w wykazach w celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał takiego działania w odniesieniu do doświadczenia spółki Wodpol w zakresie budowy szpitala w Żywcu. Odwołujący podkreślił, iż z informacji powszechnie dostępnych wynika, że spółka Wodpol nie zrealizowała w całości budowy Szpitala w Żywcu. Zamawiający postawił dwa wymagania co do doświadczenia podmiotu, który w przyszłości ma realizować umowę: pierwsze w zakresie specjalistycznym dot. budowy obiektu szpitala określonej kubaturze, drugie zaś o charakterze bardziej ogólnym potwierdzające umiejętność prowadzenia inwestycji kubaturowej o określonej wartości. Wykonawca Mirbud nie posiada własnego doświadczenia specjalistycznego, stąd zapewne podparcie się referencjami podmiotu udostępniającego zasoby. Problem jednakże polega na tym, ze również ten podmiot nie posiada wymaganego doświadczenia. Jego doświadczenie to wykonanie prac polegających na dokończeniu budowy budynku szpitalnego, który projektował i wykonał w największym zakresie inny podmiot. Doświadczenie oznacza nabycie pewnych praktycznych umiejętności, wyuczonych, ale i ugruntowanych w ramach praktycznej działalności. Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie szpitala - nie dopuszczał doświadczenia polegającego na wykonaniu części prac. Byłoby to zresztą niecelowe – skoro podmiotem doświadczonym jest podmiot, który wykonał budowę szpitala, to nie jest takim podmiotem ten, który odpowiadał za wykonanie jedynie części prac związanych z taką budową. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykonania części prac, to dałby temu wyraz z swz, np. określając jakie prace powinny wchodzić w zakres. Spółka Wodpol nie posiada więc wymaganego doświadczenia, co za tym idzie w sposób oczywisty nie ma zasobów, które mogłaby udostępnić w zakresie doświadczenia polegającego na budowie szpitala o wymaganej kubaturze. Wykonawca Mirbud złożył wraz z oferta zobowiązanie spółki Wodpol, w którym wskazuje ona zakres prac, które wykona: roboty ogólnobudowlane, roboty wykończeniowe i instalacyjne. Zakres robót wskazanych w zobowiązaniu wskazuje, iż nie są to roboty obejmujące pełną budowę szpitala. Nawet więc gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że spółka Wodpol posiada wymagane doświadczenie w budowie szpitala, to nie zobowiązała się do przekazania zasobów niezbędnych do wykonania tej budowy. Zakres udostępnienia jest enigmatyczny – powołano roboty ogólnobudowlane, co jest pojęciem niedoprecyzowanym, roboty wykończeniowe oraz instalacyjne. Nie wiadomo jednak, jaka jest skala prac zleconych do wykonania, na ile są to prace związane z specyfiką wykonywania szpitala (którego budynek wchodzi w całości w zakres zamówienia), w jaki sposób zasoby Wodpol zostaną wykorzystane przy wykonaniu prac specjalistycznych. Zobowiązanie ma charakter ogólny, a przez to również niepozwalający na ocenę, na ile zasoby faktycznie wymagane będą zaangażowane w realizację tak trudnego i specjalistycznego przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia. W opisywanym przypadku po pierwsze podmiot udostępniający nie posiada wymaganego doświadczenia, po drugie zakres udostępnienia posiadanego doświadczenia jest określony ogólnie, co wskazuje na jego pozorność. Odwołujący reasumując wskazał: • Spółka Wodpol nie posiada doświadczenia w pełnej budowie szpitala w Żywcu, a zatem nie jest spełniony warunek udziału w postępowaniu, • Spółka Wodpol nie może skutecznie udostępnić swoich zasobów, a następnie nie może realizować zamówienia w zakresie szerszym niż wynika to z jej doświadczenia i zobowiązania do udostępnienia zasobów, • nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że Wodpol posiada wymagane doświadczenie, to przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie potwierdza, ze spółka ta będzie wykonywała prace niezbędne do wykonaniu budynku szpitala (zgodnie z warunkiem). Zasoby posiadane przez Spółkę Wodpol, zdaniem odwołującego, są zatem niewystarczające do realizacji umowy, stąd też zachodzi konieczność odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie jest niedopuszczalne bowiem materializują się przesłanki związane z koniecznością wykluczenia Wykonawcy Mirbud z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W następnej kolejności odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu nr 7 czyli, odrzucenie oferty wykonawcy Mirbud ze względu na zajście przesłanek wykluczenia wykonawcy. Wskazał, iż zamawiający w Rozdziale 11 SW Z przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) do 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Zarówno Wykonawca Mirbud, jak i Spółka Wodpol złożyli oświadczenia, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisów. Tymczasem Wykonawca Mirbud powołując się na zasoby Spółki Wodpol w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału dotyczących doświadczenia w budowie szpitala oraz Spółka Wodpol składając oświadczenie o udostępnieniu zasobów i oświadczenie o spełnieniu warunku, wprowadzili zamawiającego w błąd. Wykonawca oświadczył bowiem, iż przedmiotem umowy była budowa obiektu szpitalnego w Żywcu, podczas gdy budowa ta w całości nie była realizowana przez Spółkę Wodpol, co zostało wykazane powyżej. Na poparcie swoje argumentacji przywołał wyrokiem KIO z 20.02.2023 r., sygn. akt KIO 261/23. Wykonawca Mirbud składając wykaz robót budowlanych, referencję dotyczącą budowy szpitala w Żywcu oraz zobowiązanie Spółki Wodpol do udostępnienia zasobów, wprowadził zamawiającego w błąd, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił informacje, które są obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a które mają znaczenie dla danego postępowania. Nie można bowiem uznać, iż budowa szpitala w Żywcu została w całości wykonana przez Spółkę Wodpol. Wykonawca też przejął budowę w momencie, gdy budynek szpitala był już wybudowany i konieczne było wykonanie stolarki okiennej, prac związanych z dachem oraz wykończenia. Na skutek wprowadzenia w błąd oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Odnośnie zarzut nr 8, czyli zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud z uwagi na rażąco niską cenę części składowych i zarzutu ewentualnego tj. zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień to w ocenie odwołującego części składowe wyceny wskazane w ofercie Wykonawcy Mirbud w sposób bezsporny i nie budzący wątpliwości wskazują, iż ceny te noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Dotyczy to poz. nr 25, 26, 27 – Opcja nr 1 Formularza cenowego. Zsumowana wartość tych pozycji jednoznacznie wskazuje, że wycena wyrobów medycznych, pozostałego wyposażenia medycznego i sprzętu medycznego, jak również wyposażenie niemedycznego i sprzętu niemedycznego, jest znacznie zaniżona w odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowane ceny części składowych są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący na dowód swoich twierdzeń przedstawił zestawienie cen poz. 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia wynika wprost, iż ceny składowe Wykonawcy Mirbud są znacznie niższe niż ceny pozostałych wykonawców, co jest miarodajne do stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Ceny poszczególnych wykonawców z wyjątkiem Wykonawcy Mirbud są bowiem cenami zbliżonymi do siebie, nie zawierającymi znacznych odstępstw, a nadto są cenami rynkowymi. W ocenie odwołującego poz. nr 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, stanowią istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia, a zatem ich wycena stanowi istotną część składową oferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa, ale i wyposażenie szpitala, niewątpliwie materiały i sprzęt wyszczególnione w Opcji nr 1 Formularza ofertowego (poz. 25, 26, 27) stanowią istotne elementy składowe zamówienia. Skoro tak, to kluczowy dla ich oceny winien być sposób wyceny przez Wykonawcę. Tymczasem Wykonawca Mirbud zaniżył ceny ww. elementów w sposób, który jednoznacznie wskazuje, iż zaoferowane przez niego ceny jednostkowe w powyższym zakresie noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, iż w przypadku nie podzielenia przez skład orzekający zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (zarzut ewentualny). Odwołujący podsumował, iż wykonawca Mirbud nie skalkulował ceny w sposób prawidłowy, zaś części składowe ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Dlatego też zasadne jest zatem skierowanie do Wykonawcy Mirbud wniosku o wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Dla uzasadnienia zarzutu nr 10 dotyczącego zaniechanie odrzucenia z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, iż Wykonawca Mirbud celowo zniżył ceny za materiały niezbędne do realizacji zamówienia wyłączenie w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej ceny zostały zaniżone w stosunku do cen dostępnych na rynku i oferowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W tym aspekcie zaniżenie ceny uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.1993 Nr 47 poz.211) ( zwana dalej: „ZNKU”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ZNKU, wyrażającym tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 ZNKU przykładowo wymienione zostały działania, kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Są nimi w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Odwołujący następnie podkreślił, iż w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż jako czyn nieuczciwej konkurencji praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. "Optymalizacja" ta z reguły dokonywana jest w celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy. W ocenie odwołującego, Wykonawca Mirbud zaniżył ceny jednostkowe, o których mowa w Formularzu cenowym Opcja nr 1 poz. 25, 26 i 27 w sposób nieuprawniony, co z kolei wskazuje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Mirbud zaoferował ceny w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Zaniżenie cen do poziomu wskazanego przez Wykonawcę Mirbud, jest nierealne w warunkach rynkowych i gospodarczych obecnie występujących. Pomimo takiego ukształtowania elementów składowych ceny, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, a nadto złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie zarzutu nr 11 i 12 odwołujący wskazał, iż powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Pzp bowiem zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto dokonał wyboru oferty Wykonawcy Mirbud, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Sygn. akt: KIO 1509/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej zwany również: „odwołującym 2” lub PORR), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.odrzucenie oferty odwołującego 2 (dalej: „oferta PORR”) pomimo, że oferta jest: (i) zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”); 2.zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD S.A. (dalej: „oferta MIRBUD”) pomimo, że oferta MIRBUD: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia, (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” oraz wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie), a także (iii) Wykonawca w rażący sposób zaniżył wartość istotnej części składowej zamówienia, tj. poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1); 3.zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, że oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” oraz przekroczył limit wartości Opcji 4 w sposób uniemożliwiający poprawę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp); 4.nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób jednoznaczny wynika z nich, iż ww. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”); Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 2 zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez odrzucenie oferty PORR pomimo, że oferta: (i) jest zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD pomimo, że oferty: (i) są niezgodne z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, tj. (i) Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” (8%), (ii) w ofercie BUDMIEX występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz (iii) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny Opcji nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie; 3.art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia (w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny Opcji nr 2- nr 8 w jednakowych kwotach), (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”) oraz (iii) zawiera rażąco niską wycenę poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1); 4.naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień MIRBUD dotyczących sposobu kalkulacji poz. 25 dla Opcji nr 1 - Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych pomimo, że cena tej pozycji jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę wskazaną przez MIRBUD (dostawa urządzeń i sprzętu medycznego); 5.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo, że w ofercie MIRBUD cena poz. 25 dla Opcji nr 1 – „Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych” jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę wskazaną przez MIRBUD (dostawa urządzeń i sprzętu medycznego); 6.naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez istotną zmianę treści oferty BUDIMEX wskutek poprawienia w trybie innej omyłki błędu polegającego na przekroczeniu limitu wartości Opcji nr 4 i przeniesienie kwoty w wysokości prawie 5 mln zł stanowiącej nadwyżkę ponad limit do zakresu podstawowego; 7.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób jednoznaczny wynika z nich, że ww. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”; 8.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień MIRBUD i BUDIMEX w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen pomimo, że (i) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny w jednakowych kwotach Opcji nr 2 - nr 8 oraz cena istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niska (poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań Ustawy o wyrobach medycznych) oraz (ii) w ofercie BUDIMEX występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym, odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 2, unieważnienia wyboru oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD, wybór oferty odwołującego 2 jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o wezwania BUDIMEX oraz MIRBUD do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący 2 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 2 mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący 2 poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Odwołujący ponadto wskazał, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp (błąd w obliczeniu ceny). Zamawiający na podstawie ww. przepisu odrzucił również dwie inne oferty. W konsekwencji zamawiający sklasyfikował w rankingu ofert tylko dwie oferty, tj. ofertę Mirbud i ofertę Budimex pomimo, że ww. oferty podlegają odrzuceniu. Wskutek zatem działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący 2 może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę odwołującego 2, a jednocześnie z naruszeniem podstawowych zasad i przepisów Pzp wybrał ofertę Mirbud jako ofertę najkorzystniejszą i sklasyfikował ofertę Budimex w rankingu ofert. Zaakceptowanie przez zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SW Z oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na zamawiającego przez przepisy Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SW Z. Wskazane działania i zaniechania zamawiającego zagrażają interesom odwołującego 2, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego skalkulował cenę ofertową. W przypadku zatem ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez zamawiającego, tj. zgodnie z zasadami ustalonymi w SW Z i przepisach Pzp, odwołujący 2 ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący 2 na wstępie swojego uzasadnienia przedstawił stan faktyczny, jak również sposób obliczania ceny oferty wskazany w SWZ przez zamawiającego. Następnie odwołujący 2 odniósł się do sposób wypełnienia formularza cenowego przez Budimex i wskazał, iż wykonawca ten w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w odniesieniu do Opcji nr 1 wskazał kwotę w wysokości 12.822.800,00 zł, która znacznie przewyższa 1% całego zadania. Zamawiający zgodnie z zastrzeżeniem zamieszczonym w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) obniżył w ofercie Budimex kwotę Opcji nr 4 do maksymalnej dopuszczalnej wartości tej opcji, a nadwyżkę dodał do pozycji „Budynek szpitala” w zakresie części podstawowej (tj. kwotę 4.929.220,00 zł netto). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy takie działanie zamawiającego było nieuprawnione. Wskazana niezgodność nie mieści się bowiem w definicji „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zmiana w istotny sposób zmodyfikowała przy tym treść oferty Budimex, tj. treść oświadczenia woli Budimex. Zakres podstawowy stanowi gwarantowaną część zamówienia. Natomiast zlecenie Opcji (w całości lub w części) jest dyskrecjonalną decyzją zmawiającego uzależnioną przede wszystkim od wielkości środków pozyskanych na realizację inwestycji. Cena oferty Budimex za wykonanie części podstawowej (420.227.040,00 zł brutto) znacznie przekracza budżet zmawiającego na realizację tej części (350.587.026,08 zł brutto), tj. prawie o 70.000.000,00 zł brutto. Trudno zatem racjonalne założyć, że w przypadku wyboru oferty Budimex nastąpi uruchomienie jakiejkolwiek opcji. W konsekwencji przeniesienie kwoty w wysokości 4.929.220,00 zł do zakresu podstawowego, odwołujący 2 wskazał, iż sztucznie zawyża wartość tych robót. Jeżeli zatem Opcja nr 4 nie zostanie uruchomiona zamawiający, wskutek przeniesienia kwoty w wysokości ponad 4 mln złotych do części podstawowej (gwarantowanej), wydatkuje publiczne środki na roboty/prace, które w rzeczywistości nie będą realizowane. Jednocześnie, jak podkreślił odwołujący 2, zmiana dokonana przez zamawiającego spowodowała zmianę punktacji w ramach kryterium ceny (zakres obejmujący wyłącznie wszystkie opcje zadania) ustalonego w pkt 21 SW Z. Po modyfikacji, cena Opcji nr 4 w ofercie Budimex wynosi bowiem 7.893.580,00 zł. Natomiast cena za wykonanie Opcji nr 4 w ofercie Mirbud - 8.884.007,10 zł. W konsekwencji obniżenie ceny Opcji nr 4 w ofercie Budimex do ustalonego limitu (1% całego zadania) spowodowało, że Budimex otrzymał w tym kryterium oceny ofert maksymalną liczbę punktów (40 punktów), a Mirbud - 39,97 punktów. Odwołujący podkreślił, iż powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta Budimex jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny nie podlegający walidacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność treści oferty Budimex z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu przedmiotowi zamówienia co do zakresu (Opcja nr 4/zakres podstawowy) oraz warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a także zasadom konstruowania ceny ofertowej ustalonymi w dokumentach postępowania. Powyższe uchybienie nie podlega zatem sanacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Na podstawie ww. przepisu zamawiający poprawia bowiem w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (np. SW Z), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający może zatem poprawić inną omyłkę, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. W niniejszy przypadku przesunięcie ponad 4 mln zł do zakresu podstawowego powoduje istotną zmianę treści oferty. Przyznaje bowiem Budimex prawo do otrzymania ww. kwoty nawet w sytuacji, gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4. Zamawiający ustalił bowiem ryczałtową formę wynagrodzenia (§ 7 projektu umowy). Ponadto wybrany wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, zgodnego z formularzem cenowym i harmonogramem terminowo -rzeczowo -finansowym. Szczegółowy kosztorys ofertowy ma obejmować pełen zakres zadania z podziałem na część podstawową i poszczególne opcje (pkt 22 ppkt 10) SW Z). Kwota przeniesiona do zakresu podstawowego zostanie zatem rozbita w ramach pozycji kosztorysu ofertowego dotyczących zakresu podstawowego (gwarantowanego). Przesunięcie kwot ma charakter stały. Odwołujący dalej argumentował, iż jest to przy tym przesunięcie kwot pomiędzy dwoma odrębnymi zakresami zamówienia, które były kalkulowane rozłącznie oraz możliwa jest ich rozłączna realizacja. W sytuacji zatem gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4 zmiana nie ograniczy się modyfikacji terminu rozliczenia przeniesionej kwoty. Powoduje ona wprowadzenie na trwałe do zakresu podstawowego istotnej pozycji kosztowej, tj. kwoty za wykonanie zakresu robót nie objętego zamówieniem podstawowym. Powyższa korekta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp byłaby uzasadniona i możliwa w przypadku niewielkiego przekroczenia limitu narzuconego przez Zamawiającego. Taka zamian byłaby zgodna z celem wprowadzenia ww. przepisu, którym jest zapobieganie odrzucaniu ofert z powodu niewielkich czy błahych omyłek. Natomiast niegodność występująca w ofercie Budimex nie mieści się w pojęciu „omyłki”. Zamawiający przenosząc zatem ww. kwotę do zakresu podstawowego przekroczył granice poprawy omyłek wyznaczone w art. 223 ust. 1 Pzp i zakreślone przez siebie (poprzez odniesienie do ww. przepisu) w formularzu cenowym. Odwołujący podkreślił, iż warunkiem sine qua non dokonania korekty oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp jest, aby inna omyłka została popełniona przez wykonawcę w sposób niecelowy czy z powodu niedochowania należytej staranności przy wypełnianiu formularza. Poprawiana omyłka nie może zatem wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. W niniejszym postępowaniu Zamawiający skonstruował formularz cenowy (Załącznik nr 6) w sposób umożliwiający jednoznaczną i natychmiastową identyfikację przekroczenia limitów poszczególnych Opcji. W pkt 6 tegoż Formularza cenowego zamawiający wskazał wprost, że sformułowanie „FAŁSZ”/”PRAWDA” znajdujące się poza obszarem wydruku tego formularza ma na celu wskazanie wykonawcy, czy podane przez niego kwoty dla poszczególnych opcji nie przekraczają wskazanych przez zamawiającego dopuszczalnych maksymalnych procentowych wartości całego zadania. W związku z tym w warunkach niniejszego postępowania przekroczenie limitu Opcji nr 4 w ofercie Budimex o prawie 5 mln złotych nie można zakwalifikować jako niezamierzonego czy omyłkowego działania. Zdaniem odwołującego 2, zamawiający był uprawiony do dookreślenia w treści dokumentów przetargowych okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Obecnie zatem zamawiający dokonując opisanych korekt nie może przekraczać ustalonych przez siebie zasad. Zamawiający stosując zasadę równego traktowania wykonawców powinien więc odrzucić ofertę Budimex na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy części merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia, ma charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest zatem nieprawidłowa. Zamawiający za pomocą tej czynności zmodyfikował w sposób istotny treść oferty Budimex. Budimex składając ofertę w takiej formie miał przy tym pełną świadomość skalkulowania jej części składowej niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, tj. przekroczenia ustalonego limitu Opcji nr 4 o znaczną kwotę, tj. o prawie połowę dopuszczalnej kwoty. Zamawiający wymagał od wykonawców dostosowania sposobu realizacji inwestycji oraz rozliczania wynagrodzenia wykonawcy do konkretnych limitów. Zaproponowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi wymaganiami, przesądza zatem o niezgodności oferty Budimex z warunkami zamówienia. Dlatego też zdaniem odwołującego 2, oferta Budimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro bowiem ww. wykonawca zdecydował się na odstępstwo od schematu realizacji zamówienia i rozliczenia jego wartości ustalonego przez zamawiającego, uczynił to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł obowiązek rozliczenia wynagrodzenia w ramach limitów. Brak jest bowiem usprawiedliwienia do przenoszenia kosztów zamówienia opcjonalnego w tak istotnym zakresie w koszty zamówienia podstawowego, czyli gwarantowanego przez zamawiającego, zawierającego przesłanki do potencjalnych roszczeń odszkodowawczych w stosunku do zamawiającego jako świadczenia gwarantowanego przez zamawiającego. W dalszej części uzasadnienia odwołujący 2 skupił się na zarzutach dotyczących sposobu wypełnienia formularza cenowego przez Mirbud. Wskazał, iż wykonawca ten w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym poziome, tj. każda z tych Opcji w ofercie Wykonawcy kosztuje 8.884.007,11 zł brutto. Powyższy sposób wyceny Opcji nr 2 - nr 8 nie skłonił jednak zamawiającego do podjęcia jakichkolwiek dodatkowych działań w celu weryfikacji zgodności oferty Mirbud z warunkami zamówienia i prawidłowości kalkulacji ceny w ramach tych Opcji, czego konsekwencją był wybór przez zamawiającego oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w Załączniku nr 15 „Opis podziału zadania na część podstawową i na część objętą prawem opcji” szczegółowo opisał zakres rzeczowy części podstawowej zadania i poszczególnych Opcji nr 1-8. Konsekwencją tego podziału jest konstrukcja formularza ofertowego (Załącznik nr 1) i formularza cenowego (Załącznik nr 6), w których należało rozłącznie podać ceny za wykonanie poszczególnych zakresów zamówienia. Co więcej w ramach poszczególnych pozycji formularza cenowego (Załącznik nr 6) dokonano dalszego rozbicia ww. zakresów. Z uwagi na powyższe nie było możliwe skalkulowanie ceny poszczególnych Opcji na jednakowym poziomie. Różny jest bowiem zakres i wartość robót oraz dostaw przewidzianych do wykonania w ramach tych opcji. Sposób kalkulacji kwot podanych w ofercie Mirbud za wykonanie Opcji nr 2 - nr 8, jak wskazał odwołujący 2, tylko formalnie odpowiada zatem zasadom kalkulacji ceny ofertowej ustalonym przez zamawiającego. Żadna z tych kwot nie przekracza bowiem ustalonego limitu, tj. 1% całego zadania. Jednak zachowanie ww. limitów nie świadczy o tym, że oferta Mirbud jest zgodna z postanowieniami SW Z. W celu sprostania ww. wymaganiu w ofercie Mirbud w sztuczny sposób zniżono wartości jednych Opcji i podwyższono wartości innych Opcji w celu „zmieszczenia” się w limicie cenowym. Należy bowiem wskazać, że przekroczenie limitów opcji było wprost sygnalizowane w formularzu cenowym za pomocą sformułowań „FAŁSZ”/”PRAW DA” znajdujących się poza obszarem wydruku tego formularza. Odwołujący podkreślił, że jedynie Mirbud w swojej ofercie dokonał kalkulacji Opcji nr 2 – nr 8 ww. sposób. W ofertach innych wykonawców ceny poszczególnych opcji są zróżnicowane. Dlatego też oferta MIRBUD jest niezgodna warunkami zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że niezgodność treści oferty Mirbud z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu w postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia (zakres robót i dostaw w ramach poszczególnych Opcji). Ponadto z uwagi na dyskrecjonalną możliwość uruchomienia przez zamawiającego poszczególnych opcji (lub ich części), istnieje duże prawdopodobieństwo, że w przypadku zlecenia wykonania Opcji wycenionych ponad ich wartość, Mirbud otrzyma zapłatę za roboty i dostawy w rzeczywistości niewykonane. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym przypadku niezgodność oferty Mirbud z warunkami zamówienia polega na nieprawidłowej, oderwanej od opisu przedmiotu zamówienia - wycenie Opcji nr 2 - nr 4. Wycena tych Opcji nie odpowiada bowiem przedmiotowi zamówienia opisanemu w postanowieniach SW Z (tj. zakresowi robót i dostaw w ramach poszczególnych Opcji). Prawidłowy sposób wyceny rozłącznych części zamówienia (w tym poszczególnych Opcji, których zlecenie zależy od swobodnej decyzji zamawiającego) ma kluczowe znaczenie z uwagi na odrębny sposób rozliczania tych części. W niniejszym postępowaniu zamawiający narzucił sposób podziału ceny warunkowany wysokością środków pozyskanych na realizację zamówienia – zakres podstawowy i Opcje. W związku z tym wykonawcy byli zobligowania do dostosowania sposobu wyceny do tak ukształtowanych warunków zamówienia. Przyjęcie zasad rozliczenia wynagrodzenia pomijających całkowicie te wymagania stanowi o niezgodności treści oferty warunkami zamówienia. Każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest bowiem elementem treści merytorycznej oferty. W tych okolicznościach zamawiający był zobowiązany do weryfikacji treści oferty Mirbud. Zamawiający nie podjął jednak żadnych działań w celu wyjaśnienia tej wątpliwości. W dokumentach postępowania nie ma jakiegokolwiek wezwania skierowanego do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w odniesieniu do tego uchybienia, tj. wyceny Opcji nr 2-nr 8 w jednakowych kwotach. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny, ponieważ dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że opis robót i dostaw podlegających wykonaniu w ramach poszczególnych części zamówienia jest precyzyjny i jednoznaczny oraz został wyartykułowany w dokumentach postępowania (w szczególności w Załączniku nr 15). Dlatego też jak odwołujący 2 podkreślił, obowiązkiem zamawiającego w niniejszej sytuacji było odrzucenie oferty Mirbud na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 Pzp, czego zamawiający zaniechał. Niezgodność oferty Mirbud z warunkami zamówienia nie dotyczy bowiem formalnych aspektów oferty, ale jej warstwy merytorycznej, tj. wyceny poszczególnych Opcji niezgodnie z ich opisem zwartym w opisie przedmiotu zamówienia. Mirbud zapewne w dowolny sposób przerzucił pomiędzy opcjami koszty ich wykonania celu utrzymania 1% limitów. Zamawiający w dokumentach postępowania zastrzegł możliwość skorzystania z prawa opcji w dowolnym zakresie, tj. z wszystkich opcji, z niektórych opcji lub z poszczególnych części opcji w dowolnej konfiguracji. Z uwagi na to zamawiający nie powinien akceptować przerzucania kosztów pomiędzy opcjami. Zgadzając się na takie kreowanie ceny ofertowej zamawiający zobowiązuje się bowiem do zapłaty za świadczenie, którego nie otrzymał, w przypadku nie skorzystania z zamówień opcyjnych w pełnym zakresie. Odwołujący podkreślił, iż oferta Mirbud zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny. Została bowiem skalkulowana w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami zamawiającego dotyczącymi opisu sposobu obliczania ceny oferty (podział na zakres podstawowy i Opcje, w tym na podpozycje). Z tych względów oferta Mirbud powinna zostać odrzucona. W takim przypadku powinnością zamawiającego było co najmniej zwrócenie się do ww. Wykonawcy z prośbą o przedstawienie wyjaśnień szczegółowych albo odrzucenie oferty, z uwagi na jej oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający nie wykonał takiej czynności i w konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Mirbud obarczaną powyższymi błędami. Odwołujący następnie skupił swą argumentację, na odrzuceniu oferty PORR i wskazał, iż w niniejszym postępowaniu przetargowym zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w pozycji 20 „Instalacja gazów medycznych” w Opcji nr 1. Działanie zamawiającego jest nieuprawnione, ponieważ odwołujący 2 przygotował kalkulację ofertową w oparciu o postanowienia SW Z wraz z załącznikami (w tym Załącznikiem nr 1 – formularz ofertowy oraz Załącznikiem nr 6 – formularz cenowy). W szczególności odwołujący 2 zastosował i podał w formularzu ofertowym stawki podatku od towarów i usług (VAT) właściwe dla przedmiotu zamówienia zgodnie ze stanem obowiązującymi na dzień składania ofert, tj. stawki w wysokości 8% i 23%. Przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala miejskiego w Gliwicach. Postępowanie zostało podzielone na część podstawową oraz na część objętą prawem opcji. Odwołujący zastosował do części zamówienia stanowiącej roboty budowlane podstawową stawkę VAT 23% na podstawie art. 41 ust 1 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U.2024.361 ze zm., dalej jako:„ ustawa o VAT”), w tym również do prac związanych z instalacją gazów medycznych. Natomiast do części zamówienia obejmującego dostawę wyrobów medycznych przyjęto stawkę VAT 8% na podstawie art. 41 ust 2 w zw. z art. 146ef ust.1 pkt 2 oraz poz.13 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z uwagi na charakter niniejszego zamówienia oraz sposób jego realizacji ustalony przez zamawiającego w dokumentach postępowania oraz prawne uwarunkowania stosowania preferencyjnej stawki VAT (8%) w odniesieniu do pozycji 20 „Instalacja gazów medycznych” w Opcji 1 należało zastosować stawkę podstawową VAT 23%. Odwołujący podkreślił, iż zmawiający zastrzegł bowiem możliwość skorzystania z prawa opcji w niepełnym zakresie (§ 15 ust. 3 wzoru umowy). Zgodnie z § 15 ust. 5 wzoru umowy, zamawiający może uruchomić: jedną opcję lub jej część, kilka opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części) lub wszystkie opcje. Oznacza to, to według odwołującego 2, że zamawiający może zlecić wykonanie Opcji nr 1 w części. Jednocześnie w Uwagach do Opcji 1 zawartych w Załączniku nr 15 (str. 13) zamawiający doprecyzował sposób częściowego skorzystania z Opcji nr 1. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odrębnego uruchomienia poszczególnych części opcjonalne, przy czym za część uważa się: - wykończenie docelowe jednego lub kilku działów lub oddziałów, - pojedynczą jednostkę wyposażenia. Zamawiający, zdaniem odwołującego 2, w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, pomija część ww. zapisu, tj. możliwość zlecenia w ramach Opcji nr 1 pojedynczej jednostki wyposażenia. Odwołujący 2 następnie przytoczył, iż zamawiający wskazał bowiem w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że : W świetle przytoczonych powyżej zapisów Załącznika nr 15, wbrew twierdzeniom zamawiającego, uruchomienie Opcji 1 w części w odniesieniu do instalacji gazów medycznych nie zawsze będzie równoznaczne ze zleceniem wykonania wyrobu medycznego podlegającego certyfikacji. W ramach zakresu podstawowego oraz Opcji nr 1 (zgodnie z dokumentacja postępowania) występują elementy, które dopiero w przypadku łącznego wykonania ich wszystkich mogą uzyskać status certyfikowanego wyrobu medycznego. Jedynie w odniesieniu do takich wyrobów medycznych możliwe jest zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 8%. W świetle obowiązujących przepisów prawa, nowe instalacje niepalnych gazów medycznych uzyskują status wyrobów medycznych klasy IIB jako całość dopiero po zakończeniu procesu certyfikacji. Status wyrobu medycznego instalacja gazów medycznych może zatem uzyskać po wykonaniu robót budowlanych na etapie uzyskiwania decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu, tj. w procesie odbioru obiektu przez odpowiednie służby. Po wykonaniu certyfikacji instalacji gazów przez uprawnionego wytwórcę wyrobu medycznego można dokonać zgłoszenia jej jako wyrobu medycznego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produkcji Biobójczych. Natomiast zamawiający zastrzegł możliwość częściowego zlecenia wszystkich Opcji, w tym dodatkowo w przypadku Opcji nr 1 wskazał na możliwość zlecenia nawet pojedynczych jednostek wyposażenia. Zamawiający niezgodnie z literalnym brzmieniem dokumentów postępowania (Załącznik nr 15) wskazuje zatem, że wykonawca w każdym przypadku zlecania prac dot. instalacji gazów medycznych ma pewność, iż zlecony zostanie pełny zakres prac, tj. od źródeł gazów medycznych do punktów poboru gazów medycznych (tj. wykonania wyrobu medycznego) w sposób umożliwiający dokonanie certyfikacji chociaż części instalacji do późniejszej rozbudowy. Twierdzenie to według odwołującego 2, nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach postępowania. W pkt 6 Załącznika nr 15 jako odrębne pozycje wymieniono bowiem: punkty poboru gazów medycznych, sygnalizację alarmową stanu gazów medycznych i próżni czy źródła gazów medycznych. Zmawiający zgodnie zastrzeżeniem zawartym w „Uwadze” do Opcji nr 1 (str. 13 Załącznika nr 15) może zatem ograniczyć zamówienie do dowolnie wybranych elementów wyposażenia, tj. zlecić tylko wybrane jednostki zaopatrzenia medycznego (np. zlecić wykonanie tylko punktów poboru gazów medycznych bez instalacji zasilającej czy źródeł). Natomiast zamawiający opiera swoją argumentację na wybiórczo prezentowanych zapisach Załącznika nr 15 i wykreowanym na tej podstawie podziale Opcji nr 1 (np. jeden oddział). Ponadto zamawiający całkowicie pomija, że wykonanie instalacji niepalnych gazów medycznych wymaga wykonania nie tylko prac wymienionych w Opcji nr 1 (np. jednostki zaopatrzenia medycznego z punktami poboru), ale również w zakresie sieci zewnętrznych i źródeł gazów w budynku technicznym Zamawiający zatem, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego 2, może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1, w zakresie który uniemożliwi certyfikację na tym etapie. W konsekwencji z uwagi na sposób opisu (podział) elementów składowych instalacji gazów medycznych w Załączniku nr 15 oraz zasady uruchamiania Opcji nr 1 przewidziane w dokumentach postępowania (projekt umowy i Załącznik nr 15), tj. w różnych Opcjach i nawet pojedynczych ich pozycjach, brak było podstaw do przyjęcia założenia, że intencją zamawiającego jest zlecenie wykonania ww. instalacji jako wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania prewencyjnej stawki VAT. Z uwagi na powyższe okoliczności, odwołujący 2 zastosował stawkę podstawową tj 23% VAT. W przypadku niniejszego zamówienia realizacja instalacji gazów medycznych może zostać ograniczona do dowolnie wybranego przez zamawiającego zakresu tych robót. W związku z tym na etapie składania oferty wykonawca nie miał pewności co do możliwości wykonania przedmiotowej instalacji w całości, a w konsekwencji zakwalifikowania robót budowlanych ujętych ww. pozycjami formularza ofertowego jako związanych z dostawą wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania preferencyjnej stawki VAT (8 %). Ponadto wykonawca wskazuje, że w ramach niniejszej inwestycji planowane jest wykonanie nowej instalacji gazów medycznych. Nie jest to rozbudowa czy modernizacja istniejącego wyrobu medycznego (instalacji) podzielona na etapy, gdzie certyfikacja etapami jest zazwyczaj wykonalna zgodnie z normą. W ramach projektu powstanie nowy wyrób medyczny klasy IIB. W celu wytworzenia tego jednego wyrobu medycznego konieczne jest wykonanie go całości w taki sposób, aby możliwe było dokonanie czynności, o których mowa w dziale nr 12. Badania i odbiór końcowy normy EN ISO 7396-1:2016 Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni. Norma EN ISO 7396 jednoznacznie określa wymagany zakres badań, np. w pkt. 12.6.5.3 „Identyfikacja” nałożono obowiązek sprawdzenia wszystkich punktów poboru pod kątem poprawnej identyfikacji i etykietowania. Niemożliwe jest spełnienie tego warunku w sytuacji, gdy zamawiający nie zleci wykonania punktów poboru. Ponadto nawet w przypadku zlecenia ich dostaw i zainstalowania podmiotowi trzeciemu w ramach dostaw inwestorskich, wykonawca w dacie składania oferty nie miał wiedzy czy i kiedy zamawiający zdecyduje się na taki zakup, tj. przed terminem przeprowadzenia przedmiotowego badania certyfikującego zgodnie z normą. Odwołujący podkreślił, iż analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający zleci wykonawcy wykonanie wyłącznie źródeł i rurociągów tranzytowych do budynku. W takim przypadku nie będą występowały punkty poboru, pośrednie węzły oraz strefowe zespoły zaworo-kontrolne. Nie będzie zatem możliwe wykonanie próby, o której mowa w pkt. 12.6.6 „Badania lub sprawdzenia wydajności systemu” weryfikującej, czy system dostarcza gaz o wymaganym przepływie obliczeniowym pod nominalnym ciśnieniem rozprowadzania dla wybranych punktów poboru, a także badania systemów monitorujących i systemów alarmowych w warunkach eksploatacyjnych i awaryjnych (pkt 12.6.9. ww. normy). Nie jest możliwe przeprowadzenie w sposób wiarygodny na wybiórczych częściach instalacji prób i stwierdzeń wymaganych do certyfikacji wyrobu medycznego oraz przeprowadzanie ich w zgodzie z ich instrukcjami użytkowania opracowanymi przez wytwórcę wyrobu medycznego. Następnie odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia (część podstawowa i opcje, w tym część instalacji gazów medycznych została ujęta w części podstawowej poz. 1 Budynek Szpitala) oraz etapów jego realizacji (zasady uruchomiania opcji) dokonał podziału procesu realizacji tego elementu zamówienia (jednego wyrobu medycznego) na poszczególne sekwencje, które obejmują odrębne wyprodukowanie i wybudowanie poszczególnych jego części składowych, bez gwarancji zlecenia wykonania go w całości przez wykonawcę, któremu zostanie powierzona realizacja niniejszego zamówienia. Natomiast możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT tj. 8%, warunkowana jest wykonaniem instalacji gazów medycznych w częściach jakie można poddać certyfikacji, tj. od źródła do punktów poboru. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego 2 na etapie ofertowania niezasadnym było zastosowanie stawki VAT 8% w odniesieniu do ww. pozycji formularza ofertowego. Niemożliwe było natomiast sporządzenie oferty przewidującej dwa warianty realizacyjne, tj. wariant zakładający udzielenie zamówienia na wyrób medyczny w całości oraz wariant zakładający udzielenie tylko części przedmiotowego zakresu. W konsekwencji Wykonawca kalkulując ten zakres oferty (część podstawowa poz. 1 Budynek Szpitala, poz. 2 Budynek techniczny nr 1 oraz Opcja nr 1 poz. 20 formularza cenowego) zastosował jednolicie podstawową stawkę VAT w wysokości 23%. Odwołujący dalej podkreślił, że możliwość zastosowania obniżonej stawki VAT w wysokości 8% do instalacji gazów medycznych jedynie w przypadku spełniania przez tę instalację definicji wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, znajduje potwierdzenie w interpretacjach podatkowych. Na koniec w uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący 2 wskazał, iż zamawiający w pierwotnie ogłoszonej dokumentacji postępowania z dnia 22.06.2023 SW Z z załącznikami, w tym formularzu oferty (Załącznik nr 1), dla części podstawowej i Opcji nr 1-8 jako właściwą wskazał stawkę VAT w wysokości 23 %. Formularz został następnie zmieniony w dniu 17 listopada 2023 r. poprzez usunięcie stawki VAT. Jednocześnie zamawiający pomimo wielokrotnych wniosków oferentów o wskazanie elementów zamówienia podlegających obniżonej stawce VAT - 8% (odpowiedzi z dnia 22 listopada 2023r., dnia 10 stycznia 2024r. oraz dnia 23 stycznia 2024r.), nie doprecyzował treści formularza ofertowego. Dlatego też, zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę odwołującego 2 z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący 2 w argumentacji dotyczącej określenia błędnej stawki VAT w ofertach Budimex i Mirbud dla Instalacji gazów medycznych Opcja nr 1, wskazał, iż zamawiający sklasyfikował w rankingu ofert jedynie ofertę Mirbud i ofertę Budimex. W przypadku obydwu ww. ofert w odniesieniu do poz. 20 Instalacji w gazów medycznych w ramach Opcji nr 1 zastosowano preferencyjną stawkę VAT tj. 8%. Zamawiający zaakceptował taki sposób wyceny tej części zamówienia pomimo, że w przypadku Instalacji gazów medycznych zawartych w Opcji nr 1 i zawartych w zakresie podstawowym mamy do czynienia z taką samą sytuacją faktyczną. Zamawiający dokonał podziału elementów składowych ww. instalacji pomiędzy zakres podstawowy i Opcje w sposób, który w przypadku zlecenia tylko części tych elementów w ramach Opcji nr 1 (pewnych elementów instalacji) uniemożliwia wykonanie zarówno w ramach prawa opcji, jak i zakresu podstawowego - wyrobu medycznego klasy IIB podlegającego certyfikacji. Z uwagi na powyższe w odniesieniu do Instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1 należało zastosować podstawową stawkę VAT (23%), na argumentację w trym zakresie Odwołujący powołała się we wcześniejszej treści uzasadnienia Następnie odwołujący 2 przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Mirbud i rażąco niskiej ceny istotnej części składowej zamówienia (zakres podstawowy). Wskazał, iż w ramach pozycji 25 „Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych” należało wycenić urządzenia i sprzęt medyczny wyspecyfikowane przez Zamawiającego w projekcie, część XI Technologia medyczna - Wykaz wyposażenia wraz ze szczegółową specyfikacją techniczną. Ceny ofert Mirbud i Mostostal wykazują rażącą dysproporcję w stosunku do wartości tej części zamówienia w innych ofertach. Jednocześnie tak istotnej różnicy nie można racjonalnie wytłumaczyć, z uwagi na szczegółowo opisane przez zamawiającego parametry urządzeń i sprzętu medycznego, możliwościami realizacyjnymi któregokolwiek z wykonawców. Realizacja tej części zamówienia polega bowiem na zakupie od producentów lub dystrybutorów wyrobów medycznych o określonych parametrach. Rynkowa wartość tych urządzeń wyznacza zatem poziom cen tej części zamówienia. W ofercie Mirbud zaproponowana cena nie stanowi nawet połowy wartości rynkowej tych urządzeń. Nie jest przy tym możliwe uzyskanie na rynku rabatów na poziomie, który niwelowałby tę różnicę. W konsekwencji w ofercie Mirbud dokonano wyceny innych urządzeń i sprzętu niż wymaganych przez zamawiającego, albo wykonawca nie wycenił tej części zamówienia w całości. Odwołujący 2 podkreśli, iż powyższe rozbieżności powinny skłonić zamawiającego do weryfikacji sposobu kalkulacji tej istotnej części składowej zamówienia. Wskazana różnica wyceny jest przy tym zauważalna, a także w prosty sposób sprawdzalna, tj. poprzez odniesienie do wykazu wymaganych urządzeń. Niewątpliwie przy tym rozmiar dostaw i robót objętych tą pozycją stanowi istotną część całego zakresu podstawowego zamówienia oraz z reguły jest to druga pod względem wysokości kosztów pozycja w formularzach cenowych wykonawców. Zamawiający przy tym, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się nabywaniem wyrobów medycznych ma pełne rozeznanie co do ich wartości. Ponadto wysokość kosztów tej pozycji została zapewne określona w kosztorysie inwestorskim i była dokonana na podstawie zdefiniowanych szczegółowo wymagań technicznych. Zamawiający jednak nie dokonał powyższego sprawdzenia, co spowodowało wybór oferty Mirbud jako oferty najkorzystniejszej. Natomiast w takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było sprawdzenie realności istotnej części składowej oferty. Nie ma przy tym znaczenia, że całościowa cena oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej założonych ofert ani fakt, że za robotę lub usługę w ramach zamawiający może, ale nie musi zapłacić. Na koniec swojego stanowiska odwołujący 2 wskazał, dlaczego jego zdaniem doszło do naruszenia zasad legalizmu postępowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty tj. naruszenia art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący powołując się na art. 17 ust. 2 Pzp wskazał, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast zamawiający zamierza powierzyć realizację niniejszego zamówienia Wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów Pzp szczegółowo wskazanych w odwołaniu, warunków zamówienia ustalonych w dokumentach postępowania oraz podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż wybrana oferta nie odpowiada warunkom zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co oznacza, że dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w trakcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego arbitralnie zdecydował, w jakim zakresie stosuje przepisy Pzp i postanowienia SW Z oraz w stosunku, do których ofert. Uchybienie zamawiającego stanowi zatem wprost naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp, ponieważ jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Takie zachowanie zamawiającego świadczy również o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważ przetarg wygrał wykonawca, który złożył wadliwą ofertę. Natomiast wykonawcy (w tym odwołujący 2), którzy w sposób zgodny z prawem skalkulowali swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie zostali wybrani. Sygn. akt: KIO 1534/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej zwany również: „odwołującym 3” lub „Budimex”), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej również jako „Mirbud”); 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 3 zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie stanowiącym istotną część składową oferty, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Mirbud byłoby na tej podstawie przedwczesne: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mirbud do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie Opcji nr 4 formularza cenowego złożonego przez Mirbud; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo i…