Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 517/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, w dniu 8 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 roku przez wykonawcę Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 517/22 UZASADNIENIE Zamawiający Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Sukcesywne usługi specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w budynkach Zamawiającego (znak postępowania: TZ.280.8.2022) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 031--79877. 24 lutego 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie zakresie Zadania nr 1 - tj. wobec niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej w ww. postepowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na: 1) opis przedmiotu zamówienia: na zastrzeżenie, że wszyscy pracownicy wykonawcy powinni posiadać aktualne badania lekarskie oraz obowiązkowe szczepienia, w tym szczepienia przeciwko Covid-19 lub udokumentowane bycie ozdrowieńcem (Załącznik nr 2 do SWZ pkt II ppkt 7 zdanie drugie str. 2) tj.: na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniającego wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i sprzecznego z przepisami szczególnymi dotyczącymi obowiązkowych szczepień przeciwko covid - z przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. 2022.340 t.j. z dnia 10.02.2022); 2) postanowienia umowne: a) dopuszczające ograniczenie zamówienia o nieokreśloną wartość i brak wskazania minimalnej wielkości zamówienia; b) uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę waloryzacji na podstawie art. 439 Ustawy; c) ustalające: i. kary umowne za opóźnienie; ii. wygórowane kary umowne za nienależyte wykonanie umowy; iii. wygórowaną karę umowną za odstąpienie od umowy; d) ustalające wygórowaną łączną maksymalną wysokość kar umownych; e) ustalające niesymetryczne uprawnienia do wypowiedzenia umowy dla stron. Izba stwierdziła, że do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego. W dniu 7 marca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, które w swej treści zawiera następujące oświadczenie: Działając w imieniu Odwołującego na podstawie art. 520ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dn. (Dz.U. 2021 poz. 1129t.j. z dnia 2021.06.24 ze zm. ) niniejszym oświadczam, że wycofuję w całości odwołanie wobec czynności i zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. :Sukcesywne usługi specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w budynkach Zamawiającego(znak postępowania: TZ.280.8.2022)-w zakresie Zadania nr 1. W treści pisma został wskazany Zamawiający oraz podana została nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz sygnatura akt postępowania odwoławczego. Oświadczenie to złożone w formie elektronicznej podpisała A. Ś. działająca na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 lutego 2022 roku, które to pełnomocnictwo nie było załączone do odwołania i na wezwanie Prezesa Izby zostało uzupełnione w dniu 28 lutego 2022 roku. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U., poz. 2019 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ....................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 517/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2026 r. przez wykonawcę Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca A.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD w Nizinach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Sygn. akt: KIO 517/25 Uzasadnie nie Wojskowa Akademia Techniczna w Warszawie (zwana dalej „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Remont chodników i dróg na terenie WAT”, numer referencyjny: 124/DRN/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 października 2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00501075. Wartość zamówienia nie przekracza kwot progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 4 lutego 2026 r. wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegające na: 1. dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznaniu za taką oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe ADBUD A.S. Niziny (dalej jako: „Adbud") – co stanowi naruszenie art. 239 ustawy Pzp; 2. dokonaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego - jako niezgodnej z warunkami zamówienia – co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Adbud, 2 .unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania i przywrócenie do postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 6 lutego 2026 roku wykonawca A.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD w Nizinachzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy jest zgodne z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 26 lutego 2026 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Do odpowiedzi na odwołanie dołączył informację z dnia 24 lutego 2026 roku o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia czynności odrzucenia oferty. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje, ponieważ zamawiający w dniu 24 lutego 2026 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, na którą to czynność odwołujący wniósł odwołanie, będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nową czynność zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 517/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: EMKA S.A., z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dokonać ponownego badania i ocen ofert złożonych w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: EMKA S.A., z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: EMKA S.A., z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. akt: KIO 517/23 UZASADNIENIE W dniu 27 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: EMKA S.A. oraz Saba sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez ww. Wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO - ABC jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC, dokonania ponownej oceny ofert, obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i przetwarzania odpadów medycznych. Sposób świadczenia tych usług reguluje m.in. ustawa o odpadach i akty wykonawcze do ww. ustawy. Nie jest on swobodnie wybierany przez któregokolwiek uczestnika w procesie wytwarzania, transportu czy też unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ustawa o odpadach reguluje m.in. w jakim miejscu muszą zostać unieszkodliwione odpady medyczne wytworzone przez wytwórcę jakim jest Zamawiający. Miejsce unieszkodliwienia odpadów medycznych wytworzonych przez Zamawiającego zaoferowane w treści Formularza ofertowego przez Konsorcjum ECO – ABC jest niezgodne z treści SWZ i zasadą bliskości na skutek czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. Konsorcjum. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający ma siedzibę na terenie województwa lubelskiego i na tym też terenie będzie wytwarzał odpady medyczne. W tym miejscu należy od razu zaznaczyć, że na terenie województwa lubelskiego nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, co będzie niezwykle istotne w dalszym toku wywodu. Zamawiający jako gospodarz Postępowania ustalający jego wiążące reguły – zarówno dla wykonawców, jak i dla siebie – w treści SWZ wskazał następujące warunki zamówienia. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale III ust. 3 pkt 2) SWZ Zamawiający zawarł postanowienie, stosownie do którego: „Wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia musi być realizowane z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa, w szczególności zgodnie z Ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1079 z późn. zm.), Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 z późn. zm.), Ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 209), Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz. U. z 2016 r., poz. 1742), Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie unieszkodliwiania oraz magazynowania odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2245), Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 10), Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1975).”. Kolejno w Rozdziale III ust. 4 SWZ Zamawiający postanowił, że: „W ocenie Zamawiającego ze względów technologicznych i wykonawczych nie ma możliwości podzielenia niniejszego zamówienia na części za sprawą tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Według niej zakaźne odpady medyczne (ok. 85 % wytwarzanych przez szpital odpadów medycznych stanowią odpady zakaźne) powinny być́ unieszkodliwiane na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, lub w miejscu najbliżej położonym. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” Odwołujący podkreślił, że Zamawiający konstruując treść SWZ jednoznacznie wykazał, iż znane jest mu brzmienie zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach. W punkcie 1.3 Formularza ofertowego, Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do złożenia oświadczenia w zakresie: „Odległość od instalacji (miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania odpadów) do miejsca ich wytwarzania (Biała Podlaska). Należy podać jedną odległość dla wszystkich kodów – do najbliżej położonej instalacji, od miejsca wytwarzania odpadów”. 3. Odległoś ć od ins ta la cji (miejs ca przezna czonego do unies zkodliwia nia odpa dów) do miejs ca ich wytwa rza nia (Bia ła Podla s ka ). Na leży poda ć jedną odległoś ć dla ws zys tkich kodów do na jbliżej położonej ins ta la cji, od miejs ca wytwa rza nia odpa dów: Kod odpa dów Odległoś ć (w km) Ins ta la cja , w której będą unies zkodliwia ne odpa dy medyczne (na leży poda ć jedną ins ta la cję) 18 01 01; 18 01 02*; 18 01 03*; 18 01 04; 18 01 06*; 18 01 07; * (miejs cowoś ć) 18 01 08*; 18 01 09 (iloś ć km) (a dres ) * Do poda nia iloś ci kilometrów za leca s ię wyliczenie odległoś ci na pods ta wie ma pki internetowej , przy czym odległoś ć nie może być liczona w linii pros tej, tylko ja ko odległoś ć s a mochodowa (drogowa ). Przywołany powyżej wymóg w ocenie Odwołującego stanowi obligatoryjną treść SWZ, warunek zamówienia, nie podlegającą uzupełnieniu. Dodatkowo, Zamawiający, jeżeli żąda złożenia oświadczenia o określonej treści w ofercie, żąda jej w jakimś celu. Jak dobrze wiadomo Zamawiający nie może stawiać wykonawcom nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań. Każde oświadczenie składane przez wykonawcę służy ocenie Zamawiającemu: czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, czy jego oferta nie podlega odrzuceniu, czy oferta wykonawcy jest zgodna z treścią SWZ. W ocenie Odwołującego, żądając złożenia oświadczenia o przytoczonej powyżej treści, Zamawiający chciał się dowiedzieć, gdzie wykonawcy będą unieszkodliwiać wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne. Zamawiający żądał podania odległości w km. Jedyny cel dla jakiego Zamawiający mógł żądać powyższego oświadczenia i zamieścił je w treści Formularza ofertowego, w którym zawarte są zawsze „najważniejsze, najistotniejsze” dla danego postępowania oświadczenia, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, to weryfikacja czy dany wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytwarzane przez Zamawiającego zgodnie z zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Innymi słowy, Zamawiający chciał ocenić czy wykonawca będzie przestrzegał warunków zamówienia i czy w ogole je spełnia. Oświadczenie zamieszczone w treści Formularza ofertowego to przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, mający służyć potwierdzeniu, że oferowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych spełniają określone przez zamawiającego wymagania (przestrzeganie zasady bliskości), cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (są gdyż unieszkodliwianie odpadów medycznych niezgodnie z ustawą o odpadach rodzi daleko idące konsekwencje łącznie z odpowiedzialnością karną). Odwołujący wskazał, że w trakcie prowadzonego Postępowania jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące sytuacji jaka ziściła się w przedmiotowym stanie faktycznym, tj. m.in. jak będzie oceniać ofertę, w której wykonawca zaoferuje unieszkodliwienie odpadów medycznych w instalacji położonej w odległości większej od miejsca wytworzenia niż inne oferty. Na tak zadane pytanie, w odpowiedziach z dnia 2 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi „Zgodnie z SWZ oraz obowiązującymi przepisami”. Przedmiotowa odpowiedź Zamawiającego nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający – na etapie udzielania odpowiedzi do SWZ – jednoznacznie wskazał, że będzie oceniał oferty zgodnie z zasadą bliskości. Dokonując wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC, które zaoferowało instalację niezgodną z zasadą bliskości, Zamawiający reguł ustalonych przez siebie samego, jako gospodarz Postępowania, nie przestrzega. W tym miejscu Odwołujący przywołał dowód w postaci treści pytanie nr 3 do SWZ i udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w piśmie „Wyjaśnienia SWZ/zmiana” z dnia 2 stycznia 2023 r. 3. Prosimy o udzielenie wyjaśnień w jaki sposób Zamawiający zachowa się w przypadku jeżeli w toku postępowania oferta, która zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert uzyska najwyższą ocenę oferować będzie unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych w instalacji położonej w odległości większej od miejsca ich wytworzenia niż inne oferty lub oferta, która uzyska kolejny wynik. Czy Zamawiający odrzuci taką ofertę? Czy dokona wyboru na podstawie kryterium wyboru, akceptując, że realizacja zamówienia odbywać się będzie z naruszeniem ustawy z dnia 14 grudnia 2012r o odpadach, względnie czy ocena zostanie dokonana w toku realizacji umowy i Zamawiający wezwie wykonawcę do udowodnienia, że realizacja umowy odbywa się w zgodzie z wymogami opisanym w SWZ zgodnie z którymi, wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia musi być realizowane z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa, w szczególności tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach: Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpowiedź: Zgodnie z SWZ oraz obowiązującymi przepisami. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone dwie oferty (termin składania ofert 11 stycznia 2023 r.): 1) Odwołujący, tj.: Konsorcjum firm w składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku. Konsorcjum to zaoferowało unieszkodliwianie odpadów medycznych w Płocku (województwo mazowieckie), w odległości 264 km od miejsca wytwarzania odpadów, czyli Białej Podlaskiej (województwo lubelskie) – zgodnie z oświadczeniem zamieszczonym w pkt I.3. Formularza ofertowego. 3. Odległoś ć od ins ta la cji (miejs ca przezna czonego do unies zkodliwia nia odpa dów) do miejs ca ich wytwa rza nia (Bia ła Podla s ka ). Na leży poda ć jedną odległoś ć dla ws zys tkich kodów do na jbliżej położonej ins ta la cji, od miejs ca wytwa rza nia odpa dów: Kod odpa dów Odległoś ć (w km) Ins ta la cja , w której będą unies zkodliwia ne odpa dy medyczne (na leży poda ć jedną ins ta la cję) 18 01 01; 18 01 02*; 18 01 03*; 18 01 04; 264 km* (iloś ć km) 18 01 06*; 18 01 07; 09 - 400 Płock (miejs cowoś ć) 18 01 08*; 18 01 09 ul. Przemys łowa 34 (a dres ) * Do poda nia iloś ci kilometrów za leca s ię wyliczenie odległoś ci na pods ta wie ma pki internetowej , przy czym odległoś ć nie może być liczona w linii pros tej, tylko ja ko odległoś ć s a mochodowa (drogowa ). 2) Konsorcjum firm w składzie: ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie. Konsorcjum to zaoferowało unieszkodliwianie odpadów medycznych w Bełchatowie (województw łódzkie), w odległości 312 km od miejsca wytwarzania odpadów, czyli Białej Podlaskiej (województwo lubelskie) – zgodnie z oświadczeniem zamieszczonym w pkt I.3. Formularza ofertowego. 3. Odległoś ć od ins ta la cji (miejs ca przezna czonego do unies zkodliwia nia odpa dów) do miejs ca ich wytwa rza nia (Bia ła Podla s ka ). Na leży poda ć jedną odległoś ć dla ws zys tkich kodów - do na jbliżej położonej ins ta la cji, od miejs ca wytwa rza nia odpa dów: 2 Załącznik nr 1 do SWZ, sprawa ZP.3521/6/22 Kod odpa dów Odległoś ć (w km) Ins ta la cja , w której będą unies zkodliwia ne odpa dy medyczne (na leży poda ć jedną ins ta la cję) 18 01 01; 18 01 02*; 18 01 03*; 18 01 04; 18 01 06*; 18 01 07; 312* Bełcha tów (miejs cowoś ć) 18 01 08*; 18 01 09 (iloś ć km) Ul. Przemys łowa 7 (a dres ) * Do poda nia iloś ci kilometrów za leca s ię wyliczenie odległoś ci na pods ta wie ma pki internetowej , przy czym odległoś ć nie może być liczona w linii pros tej, tylko ja ko odległoś ć s a mochodowa (drogowa ). W analizie prawnej Odwołujący wskazał, że zasada bliskości znalazła swoje odzwierciedlenie w normie prawnej zawartej w ustawie o odpadach. Kluczowy jest tutaj art. 20 ustawy o odpadach opisujący zasadę bliskości. Przepis ten opisuje, gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy dokonywać unieszkodliwiania odpadów medycznych i w jakiej kolejności). Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ECO – ABC będzie odpady medyczne odebrane od Zamawiającego unieszkodliwiać w Bełchatowie, czyli na terenie województwa łódzkiego. W związku z tym, że nie ma funkcjonującej na terenie województwa lubelskiego instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego muszą zostać unieszkodliwione w instalacji do unieszkodliwiania odpadów położonej najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. Innymi słowy, w przedmiotowym stanie faktycznym, muszą być unieszkodliwione najbliżej od Białej Podlaskiej (miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego). Odwołujący wskazał, że instalacje do unieszkodliwiania odpadów medycznych jakie znajdują się wokół Zamawiającego są następujące: a) Hajnówka – 118 km, nie złożyła oferty, zapewne nie ma zabezpieczonych wolnych mocy przerobowych, aby przyjąć odpady wytworzone przez Zamawiającego. b) Sandomierz – 233 km, nie złożyła oferty, zapewne nie ma zabezpieczonych wolnych mocy przerobowych, aby przyjąć odpady wytworzone przez Zamawiającego. c) Płock – 264 km, najbliżej położna od miejsca wytworzenia odpadów instalacja do unieszkodliwiania odpadów posiadająca wolne moce przerobowe, które zabezpieczyła na potrzeby Zamawiającego. d) Rzeszów – 297 km, nie złożyła oferty, zapewne nie ma zabezpieczonych wolnych mocy przerobowych, aby przyjąć odpady wytworzone przez Zamawiającego, poza tym niespełniająca wymagań zasady bliskości opisanej w ustawie o odpadach. e) Bełchatów – 312 km, instalacja Konsorcjum ECO – ABC, nie jest położona najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego, niezgodna z zasadą bliskości opisaną w ustawie o odpadach, a wybrana przez Zamawiającego. f) Jedlicze – 358 km, nie złożyła oferty, zapewne nie ma zabezpieczonych wolnych mocy przerobowych, aby przyjąć odpady wytworzone przez Zamawiającego, poza tym niespełniająca wymagań zasady bliskości opisanej w ustawie o odpadach. g) Dąbrowa Górnicza – 396 km, nie złożyła oferty, zapewne nie ma zabezpieczonych wolnych mocy przerobowych, aby przyjąć odpady wytworzone przez Zamawiającego, poza tym niespełniająca wymagań zasady bliskości opisanej w ustawie o odpadach. h) Chorzów – 421 km, nie złożyła oferty, zapewne nie ma zabezpieczonych wolnych mocy przerobowych, aby przyjąć odpady wytworzone przez Zamawiającego, poza tym niespełniająca wymagań zasady bliskości opisanej w ustawie o odpadach. W ocenie Odwołującego powyższe zestawienie jednoznacznie pokazuje, że instalację najbliżej położoną od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego (Biała Podlaska) oferuje Odwołujący. W związku z tym, że nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych na terenie województwa lubelskiego, gdzie siedzibę ma Zamawiający odpady – zgodnie z wyjątkiem wynikającym z zasady bliskości opisanej w ustawie o odpadach – muszą zostać przetworzone w instalacji najbliżej położonej od miejsca ich wytworzenia, czyli w Płocku, w województwie mazowieckim. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdzają postanowienia SWZ zawarte w Rozdziale III ust. 3 pkt 2, Rozdziale III ust. 4, pkt 1.3. Formularza ofertowego czy też odpowiedź na pytanie nr 3 Zamawiającego w wyjaśnieniach SWZ z dnia 2 stycznia 2023 r. W szczególności kluczowe w omawianym stanie faktycznym jest oświadczenie składane przez wykonawców w Formularzu ofertowym, gdzie Zamawiający żądał wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów oraz odległości w km od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego do miejsca unieszkodliwienia odpadów. Tak jak Odwołujący wskazał powyżej, jedyny cel dla jakiego Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę miejsca unieszkodliwiania odpadów to ocena czy wykonawca spełnia warunki zamówienia ustalane przez Zamawiającego w zakresie oceny zasady bliskości. Zamawiający w warunkach zamówienia opisanych w treści SWZ żądał więc, aby usługa była realizowana zgodnie z zasadą bliskości wynikającą z ustawy o odpadach. Zamawiający żądał wskazania w treści Formularza ofertowego miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych odebranych od Zamawiającego – jest to przedmiotowy, nieuzupełniany środek dowodowy mający potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków zamówienia. Innymi słowy oświadczenie to składane przez każdego z wykonawców w Formularzu ofertowym miało potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 106 ust. 1 ustawy Pzp). Miejsce unieszkodliwiania odpadów, a tym samym realizacja umowy na świadczenie usług unieszkodliwiania odpadów medycznych przez wykonawcę zgodnie z zasadą bliskości jest bowiem kluczowe dla Zamawiającego. Zamawiający podkreślił ten aspekt, warunek zamówienia, w treści SWZ. Żaden z wykonawców przedmiotowego postanowienia SWZ nie zaskarżył, wiedząc jak działa zasada bliskości i jakie konsekwencje wiążą się z zaoferowaniem unieszkodliwiania odpadów w spalarni niespełniających wymagań zasady bliskości. Gdyby przedmiotowa okoliczność – miejsce unieszkodliwiania odpadów medycznych wytworzonych przez Zamawiającego – nie było istotne dla Zamawiającego nie żądałby jego wskazania w treści SWZ i wówczas nie moglibyśmy mówić o warunku zamówienia, tak jak zostało to zauważone w wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 78/23. W ocenie Odwołującego sposób realizacji usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia określa ustawa o odpadach. Nie jest on dowolny, lecz został szczegółowo uregulowany we wskazanej ustawie o odpadach. W związku ze szczególnym charakterem odpadów medycznych, których przechowywanie, transport, unieszkodliwianie niezgodne z zasadami wynikającymi z przepisów prawa, w tym ustawy o odpadach, może prowadzić do powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i zwierząt, ustawodawca w ustawie o odpadach, w jej art. 20 przewidział zasadę bliskości. Zasada ta służy temu, aby odpady medyczne – z uwagi na swój charakter – nie były przewożone do unieszkodliwiania w odległe miejsca, tylko były unieszkodliwianie najbliżej miejsca wytworzenia. Czas w procesie unieszkodliwiania odpadów medycznych jest bardzo istotny (i regulowany stosownymi aktami wykonawczymi). Części ciała, organy, narzędzia chirurgiczne, pozostałości po zabiegach i operacjach, pojemniki na krew, odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny, leki itp. ze względu na swój charakter muszą zostać jak najszybciej poddane unieszkodliwieniu, w szczególności w dobie panujących wirusów grypy, takich jak wirus Sars-Cov-2, gdy notowanych jest coraz więcej zachorowań a sezon zimowo – wiosenny może przynieść wzrastającą liczbę ognisk i zachorowań na różne wirusy lub ich mutacje nie znane w dniu dzisiejszym, a bardzo zjadliwe. Zamawiający zabezpieczy się przed ryzykiem niewłaściwego unieszkodliwienia odpadów czy też ograniczy możliwość powstania zagrożenia epidemicznego, jeżeli zleci unieszkodliwienie odpadów – zgodnie z ustawą o odpadach - w spalarni, która jest położona najbliżej miejsca wytworzenia odpadów (innymi słowy najbliżej szpitala). Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3161/22. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ECO – ABC, mając jako profesjonalista działający na rynku odpadów medycznych wiedzę, że spalarnią najbliżej położoną zdolną do realnego wykonania zamówienia, posiadającą wolne moce przerobowe jest spalarnia w Płocku, to nie wystąpiło do wskazanej instalacji, z pytaniem czy ta instalacja przyjmie do unieszkodliwienia odpady odebrane od Zamawiającego przez Konsorcjum ECO – ABC. Działanie takie świadczyłoby o tym, że Konsorcjum ECO – ABC chce przestrzegać zasady bliskości – czy to na etapie warunków zamówienia czy to warunków realizacji umowy. Dowód: załącznik nr 6 do Odwołania. Oświadczenie Saba sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że oferta wykonawcy oferującego w warunkach zamówienia realizację umowy niezgodnie z zasadą bliskości, która jest co do zasady zawsze wskazywana w treści SWZ przez Zamawiających, podlega odrzuceniu. Jako jeden z wielu przykładów takiej praktyki możemy wskazać informację o odrzuceniu oferty złożonej przez EMKA S.A. oraz Promarol Plus Sp. z o.o. na terenie województwa łódzkiego. W informacji o odrzuceniu oferty w postępowaniu na świadczenie usług wywozu i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne pochodzących z działalności służb medycznych oraz związanych z nimi badań dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, sprawa nr ZP/107/22 Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wskazał: INFORMACJA O ODRZUCENIU OFERTY Za ma wia jący na pods ta wie a rt. 226 us t. 1 pkt. 5 us ta wy z dnia 11 wrześ nia 2019 r. - Pra wo za mówień publicznych (t.j. Dz. U.z 2021r., poz. 1129 z późn. zm.) odrzuca ofertę wykona wcy, gdyż jes t niezgodna z wa runka mi za mówienia . Wykona wca w - za łącznik nr 14 „Wyka z s pa la rni" ws ka za ł a dres s pa la rni - ITPO Proma rol-Plus Sp. z o.o. Ciepielówek 2, 67 - 410 Sła wa - woj. lubus kie. Odległoś ć o s iedziby Za ma wia jącego wynos i - 262 km. Za oferowa na loka liza cja s pa la rni jes t niezgodna z wa runka mi za mówienia i przepis a mi pra wa . Za ma wia jący w opis ie w pkt. 2 s wz - „Przedmiot Za mówienia " ws ka za ł, iż przedmiot za mówienia winien być rea lizowa ny, zgodnie z obowiązującymi przepis a mi tj.: 2.1.Us ta wa z dn.14.12.2012 r. o odpa da ch (teks t jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 699 z póź. zm.) Za ma wia jący zwra ca uwa gę na rea liza cję przepis u zwa nego „za s a dą blis koś ci" wyra żoną w us ta wie o odpa da ch, zgodnie z którą odpa dy winny być przeka zywa ne do na jbliżej położonych miejs c, w których mogą być podda ne odzys kowi lub unies zkodliwione, tj. na terenie województwa , na obs za rze którego s ą one wytwa rza ne [zgodnie z dys pozycją a rt. 20 us ta wy o odpa da ch). Oferta podlega odrzuceniu z uwa gi na loka liza cję s pa la rni odpa dów medycznych. Zgodnie z a rt. 20 us t. 3 pkt. 2) us ta wy o odpa da ch z dnia 14 grudnia 2012 r. za ka zuje s ię unies zkodliwia nia za ka źnych odpa dów medycznych i za ka źnych odpa dów weteryna ryjnych - poza obs za rem województwa , na którym zos ta ły wytworzone. Wobec powyżs zego Za ma wia jący odrzuca ofertę w/w wykona wcy, którego oferta jes t niezgodna z wa runka mi za mówienia . . ---- DYREKTOR SP ZOZ Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medypsnego w Łodzi Monika Domarecka Odwołujący wskazał, że EMKA S.A. wraz z Promaro – Plus Sp. z o.o. nie odwołały się od niniejszej decyzji Zamawiającego do KIO, wiedząc, że zasada bliskości i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny i oczywisty. W przedmiotowym przetargu zostały złożone oferty przez wykonawców oferujących unieszkodliwienie odpadów w instalacji położonej bliżej od miejsca wytworzenia odpadów przez ww. Zamawiającego a zatem oferta złożona przez przywołane konsorcjum firm podlegała odrzuceniu. Podobnie powinien uczynić Zamawiający w niniejszej sprawie, odrzucając ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO – ABC. Odwołujący podkreślił, że działanie takie jak wyżej przytoczonego Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi nie jest przypadkowe. Nie sposób pominąć faktu, że naruszenie zasady bliskości jest obwarowane także stosownymi sankcjami karnymi wynikającymi z ustawy o odpadach. Otóż jak stanowi art. 172 ust. 1. ustawy o odpadach: Kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone: 1) stosuje komunalne osady ściekowe albo 2) unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne podlega karze aresztu albo grzywny. Tej samej karze podlega, kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 4 przywozi na obszar województwa odpady, o których mowa w ust. 1, wytworzone poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 1. (art. 172 ust. 2 ustawy o odpadach). Co więcej odpowiedzialność karną za nieprawidłowe unieszkodliwianie odpadów medycznych przewiduje Kodeks karny. Odwołujący wskazał, że dokonując analizy faktycznej i prawnej będącej przedmiotem odwołania nie sposób także pominąć stanowisk wyrażanych przez ograny właściwe do spraw środowiska i kontrolujące przestrzeganie zasady bliskości co do sposobu jej rozumienia – w zakresie zasady i wyjątków. Tu dla przykładu Odwołujący pragnie przywołać stanowisko Ministrów właściwych do spraw ochrony środowiska. Stanowiska te nie zmienia się na przestrzeni lat, pozostają identyczne. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Odwołujący powołał się na Interpelację poselską nr 30581 do ministra środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, Odwołujący przywołał poniżej fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak i wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach. Tytułem przykładu: 1) wyrok KIO z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2184/18. 2) Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2641/19; 3) Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 4) Uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 29/14 13/18 W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ECO – ABC nieprzewidująca unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z zasadą bliskości, tj. nie przewidująca unieszkodliwienia odpadów wytworzonych przez Zamawiającego zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości w najbliżej położonej od miejsca wytworzenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych nie spełnia warunków zamówienia opisanych w treści SWZ (Rozdział III ust. 3 pkt 2), Rozdział III ust. 4 SWZ, odpowiedź na pytanie nr 3 do SWZ, oświadczenie stanowiące treść oferty, przedmiotowy środek dowodowy zawarty w pkt 1.3. formularza oferty) i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis jednoznacznie stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący poprzez niniejsze odwołanie wykazał warunki zamówienia oraz niezgodność z nimi oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i przetwarzania odpadów medycznych. Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ, pkt 4, Zamawiający wskazał: 3. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Powody niedokonania podziału zamówienia na części: Brak podziału na części nie narusza konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom. Podział na części mógłby spowodować podwyższony koszt realizacji zamówienia zwłaszcza, że w niektórych lokalizacjach (konkretnie w dwóch punktach odbioru) ilość odpadów medycznych przeznaczona do przekazania jest niewielka, a częstotliwość ich odbioru nie może przekroczyć 72 godzin, co determinuje Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi. Jeden odbiorca odpadów może tym samym transportem odebrać odpady z różnych lokalizacji, ograniczając koszty. W ocenie Zamawiającego ze względów technologicznych i wykonawczych nie ma możliwości podzielenia niniejszego zamówienia na części za sprawą tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Według niej zakaźne odpady medyczne (ok. 85 % wytwarzanych przez szpital odpadów medycznych stanowią odpady zakaźne) powinny być unieszkodliwiane na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, lub w miejscu najbliżej położonym. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Izba ustaliła, że Zamawiający w Załączniku nr 1 – Formularz oferty w pkt 3 wymagał od wykonawcy podania następujących informacji: Odległość od instalacji (miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania odpadów) do miejsca ich wytwarzania (Biała Podlaska). Należy podać jedną odległość dla wszystkich kodów – do najbliżej położonej instalacji, od miejsca wytwarzania odpadów: Kod odpadów Odległość (w km) Instalacja, w której będą unieszkodliwiane odpady medyczne (należy podać jedną instalację) 18 01 01; 18 01 02*; 18 01 03*; 18 01 04; …......................* 18 01 06*; 18 01 (ilość km) 07; (miejscowość) 18 01 08*; 18 01 09 (adres) * Do podania ilości kilometrów zaleca się wyliczenie odległości na podstawie mapki internetowej , przy czym odległość nie może być liczona w linii prostej, tylko jako odległość samochodowa (drogowa). W zakresie warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający wymagał: 1) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: posiada odpowiednie zezwolenia/pozwolenia uprawniające do prowadzenia działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów medycznych zgodnie z ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1079 z późn. zm.) oraz z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 z późn. zm.) oraz odpowiedni wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 w/w ustawy o odpadach. Izba ustaliła, że Zamawiający ma siedzibę na terenie województwa lubelskiego i jak wynika ze SWZ na tym też terenie będzie wytwarzał odpady medyczne. Okolicznością bezsporną w sprawie było to, że na terenie województwa lubelskiego nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty (termin składania ofert 11 stycznia 2023 r.) tj. 1) Oferta Odwołującego – Izba ustaliła, że wykonawca w formularzu oferty wskazał instalację do unieszkodliwiania odpadów medycznych w Płocku (województwo mazowieckie), w odległości 264 km od miejsca wytwarzania odpadów, czyli Białej Podlaskiej (województwo lubelskie) – pkt 1.3. Formularza ofertowego. 2) Oferta Konsorcjum firm w składzie: ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie. Izba ustaliła, że wykonawca w formularzu oferty wskazał instalację do unieszkodliwiania odpadów medycznych w Bełchatowie (województw łódzkie), w odległości 312 km od miejsca wytwarzania odpadów, czyli Białej Podlaskiej (województwo lubelskie) – pkt 1.3. Formularza ofertowego. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2023 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum firm w składzie: ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne. Izba uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucić ofertę Konsorcjum firm w składzie: ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie oraz dokonać ponownego badania i oceny ofert. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach, odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa wtej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Ponadto, w ust. 3 przywołanej regulacji, ustawodawca wskazał, że zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych; 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Ustawodawca wskazał ponadto, że zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. W ust. 6 wskazano m.in., że dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Przywołane regulacje statuują zasadę bliskości, zgodnie z którą odpady w pierwszej kolejności powinny być poddane odzyskowi albo unieszkodliwieniu w miejscu ich powstania. Zakaźne odpady medyczne mogą być unieszkodliwiane co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Bowiem zakazane jest unieszkodliwianie tych odpadów poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone, oraz zakazany jest ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny ustawy). W drodze wyjątku, ustawodawca wskazał, że odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W analizowanym stanie faktycznym okolicznością bezsporną jest to, że przedmiotem zamówienia jest odbioru, transportu i przetwarzania odpadów medycznych. Tym samym regulacje wskazane przez Izbę powyżej, a zawarte w ustawie o odpadach w zakresie odpadów medycznych będą miały zastosowanie. Ponadto, za bezsporne uznać należy to, że w SWZ Zamawiający wprost wskazał, że z uwagi na przedmiot zamówienia nie dokonuje jego podziału na części, powołując się w uzasadnieniu właśnie na regulacje zawarte w ustawie o odpadach. Zamawiający wskazał: „W ocenie Zamawiającego ze względów technologicznych i wykonawczych nie ma możliwości podzielenia niniejszego zamówienia na części za sprawą tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Według niej zakaźne odpady medyczne (ok. 85 % wytwarzanych przez szpital odpadów medycznych stanowią odpady zakaźne) powinny być unieszkodliwiane na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, lub w miejscu najbliżej położonym.”. Dalej Izba wskazuje, że dokonując analizy treść dokumentacji postępowania, w tym postanowień formularza oferty, Izba uznała, że Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady medyczne, wymagając podania jej lokalizacji oraz odległości od miejsca wytworzenia odpadów medycznych. Zatem, każdy wykonawca był zobowiązany do złożenia oświadczenia w ofercie dotyczącego lokalizacji instalacji, w której będą unieszkodliwiane odpady. Za całkowicie chybione w tym zakresie Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania, w tym z umową, miał charakter wyłącznie informacyjny, a zatem nie stanowił elementu merytorycznego oferty. Po pierwsze, w żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie w zakresie wyboru instalacji. Ani w formularzu oferty, ani w SWZ Zamawiający nie zwarła jakiegokolwiek odniesienia do informacyjnego charakteru oświadczenia wykonawcy. Ocena charakteru oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie nie może odbywać się wyłącznie na podstawie subiektywnego stanowiska Zamawiającego. Zamawiający jest związany postanowieniami SWZ. W analizowanym stanie faktycznym, z tych właśnie postanowień SWZ nie wynika w żaden sposób informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy. Po drugie, zdaniem Izby, sam Zamawiający przypisywał merytoryczne znaczenia spornemu oświadczeniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że brak podania w ofercie przez wykonawcę informacji o instalacji, w której będą unieszkodliwiane odpady skutkowałby odrzuceniem oferty wykonawcy. A więc potwierdził, iż oświadczenie to ma charakter merytoryczny. Gdyby miało wyłącznie charakter informacyjny, to nie mogłoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Po trzecie, zaaprobowanie, że wykonawca może złożyć oświadczenie w ofercie, którego treść jest niezgodna z przepisami ustawy o odpadach stanowiłoby usankcjonowanie przez Izbę możliwości składania przez wykonawców w ofertach oświadczeń niezgodnych z prawem, co jest niedopuszczalne. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca mógłby podnosić względem Zamawiającego zarzut, że Zamawiający, dokonując wybory oferty Przystępującego, potwierdził możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji wskazanej w ofercie, pomimo, iż nie jest to instalacja zgodna z wymaganiami określonymi w ustawie o odpadach, a tym samym argumentować, że został wprowadzony przez Zamawiającego z błąd co do sposobu realizacji zamówienia. Odnosząc się do argumentów dotyczących braku zawarcia we wzorze umowy zapisów nakładających na wykonawcę negatywne konsekwencje w przypadku przekazywania odpadów do innej instalacji niż wskazanej w ofercie, Izba wskazuje, że ewentualna, późniejsza zmiana instalacji pozostaje irrelewantna z punktu widzenia oceny i badania przez Zamawiającego zgodności oferty wykonawcy z treścią SWZ, z uwagi na fakt, że Zamawiający ocenia ważność i zgodność oferty z wymaganiami wynikającymi z SWZ na dzień składania ofert. Jak Izba wskazała powyżej, Zamawiający w żaden sposób nie wskazywał w SWZ, że oświadczenie wykonawcy dotyczące instalacji ma charakter informacyjny. Zamawiający jest autorem SWZ, ma możliwość określenia w sposób jasny i precyzyjny zakresu wymaganych oświadczeń wykonawcy w ofercie, jak również określić a piori ich charakter na etapie badania i oceny ofert. Dowolność oceny Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert stanowi istotne ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Ponadto, w ocenie Izby, określenie przez Przystępującego w ofercie sposobu realizacji zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach nie może być usankcjonowane przez Izbę w niniejszym postępowaniu. Za niezasadne w tym zakresie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że skoro wykonawca również złożył oświadczenie, że wykona zamówienie zgodnie z przepisami prawa, to na etapie realizacji zamówienia jest zobowiązany do stosowania zasady bliskości. Niewątpliwie w formularzu ofert Zamawiający wymagał określenia przez wykonawcę „instalacji, w której będą unieszkodliwiane odpady medyczne”, a więc wymagał określenia przez wykonawcę jednego z elementów składających się na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Element ten jest istotny z punktu widzenia oceny oświadczeń wykonawcy z wymaganiami zawartymi w ustawie o odpadach. Gdyby zaś przyjąć stanowisko Zmawiającego za prawidłowe i zignorować sporne oświadczenie Przystępującego i oprzeć się na ogólnym zobowiązaniu do realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa, to oferta wykonawcy mogłaby się ograniczać do jednego zdania tj. wykonam zamówienia za X złotych, zgodnie z umową i przepisami prawa. Jednakże w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wymagał złożenia w ofercie również innych oświadczeń, które określają sposób realizacji zamówienia. Ten zaś sposób określony przez Przystępującego jest niezgodny z przepisami ustawy o odpadach. Przyjmowanie zaś obecnie przez Zamawiającego, że oświadczenia to ma wyłącznie charakter informacyjny nie wynika z postanowień SWZ. Zdaniem Izby bez znaczenia dla sprawy są argumenty Zamawiającego co do oferty Odwołującego. Nie stanowi ona przedmiotu zarzutu w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Bez znaczenia dla sprawy jest również argumentacja Zamawiającego dotycząca niezasadności badania zasady bliskości na etapie oceny oferty. Zamawiający sam zdecydował, że wykonawca ma złożyć w ofercie oświadczenie dotyczące instalacji, a więc oświadczenie, które będzie zgodne z art. 20 ustawy o odpadach. Nie nadał mu charakteru informacyjnego. Utożsamianie etapu badania i oceny oferty wykonawcy z etapem rzeczywistego wykonania umowy jest - zdaniem Izby - nieuprawnione. Zamawiający bada zgodność oferty z warunkami zamówienia. W tych warunkach zamówienia tj. SWZ oraz formularze oferty Zmawiający wskazał, że obowiązuje zasada bliskości, a jednocześnie wymagał wskazania instalacji w formularzu oferty. Jest oczywistym dla Izby, że musiała być to instalacja zgodna z zasadą bliskości. Wskazanie przez Przystępującego instalacji w Bełchatowie, które nie jest instalacją najbliżej położną od miejsca wytworzenia odpadów (co nie było okolicznością sporną pomiędzy stronami) stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia i skutkowało nakazaniem Zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba ma pełną świadomość tego, że instalacja pierwotnie określona przez wykonawców w formularzu oferty może ostatecznie ulec zmianie na etapie realizacji zamówienia, z uwagi na brak mocy przerobowych. Okoliczność ta dotyczy jednakże etapu faktycznej realizacji umowy i konkretnych uwarunkowań, w jakich znajdzie się wykonawca z chwilą rozpoczęcia realizacji zamówienia. Okoliczność ta nie może stanowić zasadnego argumentu do sanowania oświadczeń wykonawcy niezgodnych z przepisami prawa składanych w ofercie i ocenianych na etapie badania i oceny ofert. Dopuszczenie takiej sytuacji byłoby niejako przyzwoleniem Zamawiającego na realizacji zamówienia niezgodnie z prawem. To, że wykonawca ma obowiązek zrealizować zamówienia zgodnie z przepisami prawa nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku weryfikacji prawidłowości oświadczeń wykonawcy na etapie badania i oceny ofert i akceptowaniem nieprawidłowości w ofercie Przystępującego poprzez odwoływanie się do etapu realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy stanowi integralną część przyszłej umowy z Zamawiającym, a zatem oświadczenia jakie wykonawca składa w ofercie są wiążące zarówno dla wykonawcy jak i dla Zmawiającego na etapie umowy. Nie sposób zatem przyzwolić na aprobowanie oświadczeń wykonawcy niezgodnych z prawem. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 517/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 kwietnia 2019 r., ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 5 marca 2019 r. przez wykonawcę Energopol-Szczecin Spółkę Akcyjną z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Morskie Centrum Nauki im. prof. Jerzego Stelmacha z siedzibą w Szczecinie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Energopol-Szczecin Spółki Akcyjnej z siedzibą w Szczecinie kwoty 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –​ w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:……………….……… Sygn. akt: KIO 517/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Morskie Centrum Nauki im. prof. Jerzego Stelmachaprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę Morskiego Centrum Nauki im. prof. Jerzego Stelmacha”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 030-065975. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący – Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1, art. 22a ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit. a2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. „a) posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych tj.: (...) a2) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu kubaturowego o wartości nie mniejszej niż 30.000.000,00 zł (trzydzieści milionów złotych)”, a​ zatem w sposób, który nie odpowiada żądaniom zawartym w odwołaniu Odwołującego z​ 22 lutego 2019 r., które to odwołanie zostało w zdecydowanej części uwzględnione przez Zamawiającego, w tym również w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu z 22 lutego 2019 r. jako zarzut nr 1, a tym samym w sposób naruszający zasadę proporcjonalności ​ określaniu warunków udziału w postępowaniu, jak również zasadę przygotowania w i​ prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i​ równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości, w szczególności poprzez ograniczenie w sposób nieuprawniony uczciwej konkurencji, w następstwie opisania zdolności technicznej i zawodowej, jaką ma się wykazać wykonawca, odnoszonej do obiektów kubaturowych opisanych wartością a nie innymi parametrami jak np. powierzchnia użytkowa, kubatura oraz bez możliwości łącznego wykazywania tej kubatury lub powierzchni użytkowej z kilku obiektów realizowanych ​ ramach tej samej umowy o roboty budowlane, w 2. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez narzucenie na wykonawców obowiązku umożliwienia Zamawiającemu rozpoczęcia i prowadzenia prac polegających na montażu wystaw ​ sposób zapewniający ich niezakłóconą realizację (§ 9 projektu umowy) bez jednoczesnego załączenia do dokumentów w opisujących przedmiot umowy dokumentów, z których będzie wynikał zakres i rodzaj tych prac, a zatem w sposób, który nie odpowiada żądaniom zawartym w odwołaniu Odwołującego z 22 lutego 2019 r., które to odwołanie zostało ​ zdecydowanej części uwzględnione przez Zamawiającego, w tym w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu z 22 w lutego 2019 r. jako zarzut nr 3e, a tym samym poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby ten zadośćuczynił żądaniom z​ odwołania z 22 lutego 2019 r., a tym samym: 1. zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit. a2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujący sposób: „a2) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektów kubaturowych o powierzchni użytkowej minimum 5000,00 m2 lub kubaturze minimum 16.000 m3”, 2. uzupełnił specyfikację istotnych warunków zamówienia o dokumenty, z których będzie wynikało, jakiego rodzaju prace związane z montażem wystaw będą wykonywane w trakcie robót zasadniczych wykonywanych przez wykonawcę (jest to związane z obowiązkiem wykonawcy określonym w § 9 projektu umowy). Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego informację o wniesieniu odwołania oraz kopię odwołania przekazał on wykonawcom poprzez zamieszczenie na stronie internetowej ​26 marca 2019 r. Do dnia wydania postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego. Pismem z 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem posiedzenia, a jako że nie zgłoszono przystąpień po stronie Zamawiającego, stwierdziła, iż zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i​ , zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak ​ sentencji. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z​ 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2977/22 WYROK z dnia 24 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Ewa Sikorska Członkowie: Maksym Smorczewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2022 r. przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. [ustawa P.z.p.] w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 roku, poz. 275) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, którzy to wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233 [u.z.n.k.]) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, jako ofert złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i nakazuje zamawiającemu - Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. i odrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w 1/3) i zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie (w 2/3) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania (7 500 zł 00 gr) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr); 3.2 zasądza od zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie na rzecz wykonawcy Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy), stanowiącą stosunkową część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2977/22 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. W. Orłowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wdrożenie systemów cyberbezpieczeństwa, na podstawie umowy zawartej pomiędzy Narodowym Funduszem Zdrowia - Mazowieckim Oddziałem Wojewódzkim a Szpitalem im. prof. W. Orłowskiego CMKP. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 listopada 2022 r. wykonawca Intertrading Systems Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: przystępujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców: NetCom sp. z o.o.(dalej jako „NetCom”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DYNACON sp. z o.o. i National Cybersecurity Agency sp. z o.o. (dalej jako „Dynacon” lub „przystępujący”), którzy zawarli porozumienie, mające na celu ograniczenie konkurencji polegające na tym, że złożyli oni w uzgodnieniu odrębne oferty w postępowaniu w celu ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w zakresie cen, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, 1.2. zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 r., poz.1233 ze zmianami), 1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Dynacon ze względu na to, że jej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia, 1.4. w konsekwencji dokonaniu wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców NetCom oraz Dynacon, którzy to wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenia konkurencji, polegające na tym, że złożyli oni w uzgodnieniu odrębne oferty w postępowaniu w celu ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w zakresie cen, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez NetCom oraz Dynacon jako ofert złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dynacon jako niezgodnej z warunkami zamówienia, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz 3.1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.2. nakazanie zamawiającemu: 3.2.1. dokonania ponownej oceny ofert, 3.2.2. wykluczenia z postępowania wykonawców NetCom oraz Dynacon na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., którzy to wykonawcy zawarli porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji, polegające na tym, że złożyli oni w uzgodnieniu odrębne oferty w postępowaniu w celu ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w zakresie cen, w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert NetCom i Dynacon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. jako złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, 3.2.3. odrzucenia ofert NetCom oraz Dynacon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jako złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji, 3.2.4. odrzucenia oferty Dynacon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Uwzględnienie odwołania skutkować będzie wykluczeniem z postępowania wykonawców NetCom oraz Dynacon oraz odrzuceniem złożonych przez nich ofert, przy czym w przypadku wykonawcy NetCom odrzucenie jego oferty - zgodnie z odwołaniem - nastąpi z uwzględnieniem dodatkowych przesłanek odrzucenia - poza zastosowaną przez zamawiającego podstawą rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że uwzględnienie przez zamawiającego dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty NetCom jest konieczne chociażby z tego powodu, że wykonawca ten może skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej i złożyć odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty ze względu na rażąco niską cenę, która była jedyną przesłanką odrzucenia oferty NetCom zastosowaną przez Zamawiającego. Tym samym może podejmować próby doprowadzenia do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. A zatem utrzymanie w mocy podjętych przez zamawiającego czynności związanych z oceną oferty NetCom i Dynacon może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania przez odwołującego pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego, której uniknięcie uzasadnia złożenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2022 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu, 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania (zwrot kosztów na rzecz zamawiającego). Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania oraz o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony prezesa zarządu Dynacon Sp. z o.o., Pana A.C.. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie systemu cyberbezpieczeństwa u zamawiającego. Jedynym warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia jest posiadane doświadczenie w tym zakresie. Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 1 pkt 4 s.w.z. zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwie usługi, polegające na należytym wykonaniu wdrożenia systemu cyberbezpieczeństwa o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto. Zgodnie z rozdz. 16 pkt 2 SWZ zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena brutto oferty - 90% 2. Okres gwarancji - 10% W postępowaniu złożono trzy oferty - NetCom (269.370,00 zł brutto i 36 miesięcy gwarancji), Dynacon (430.500,00 zł brutto i 36 miesięcy gwarancji) oraz odwołującego (538.740,00 zł brutto i 24 miesiące gwarancji). W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, NetCom skorzystał w całości z zasobu doświadczenia udostępnionego przez wykonawcę Dynacon. Realizacja zamówienia przez NetCom miała się odbyć poprzez oddelegowanie personelu Dynacon do przeprowadzenia wdrożenia systemów cyberbezpieczeństwa. W dniu 22 października 2022 roku zamawiający wezwał NetCom do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Cena NetCom była o 30% niższa niż średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Wykonawca NetCom nie udzielił żadnej odpowiedzi. W dniu 4 listopada 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty NetCom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.. Prezes zarządu NetCom sp. z o.o. - pan J.L.S., który podpisał ofertę NetCom, został upoważniony przez Dynacon do podpisania w imieniu Dynacon zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz NetCom. Na podstawie tego upoważnienia prezes zarządu NetCom podpisał zobowiązanie Dynacon do udostępnienia zasobów na rzecz NetCom, które to zobowiązanie zostało złożone w postępowaniu. Zgodnie z rozdz. 12 ust. 20 pkt 1 SWZ wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą załącznik nr 2 - zestawienie parametrów wymaganych. W treści tego załącznika należało potwierdzić spełnienie wymaganych parametrów przez oferowane usługi oferowanego przedmiotu zamówienia. W kolumnie 4 ww. dokumentu - należało wpisać parametry i funkcje oferowanego przedmiotu zamówienia („Parametr i funkcje oferowane). Przystępujący wpisał tam słowo „TAK”. W dniu 22 października 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia: 1) kart katalogowych wystawionych przez producenta, 2) folderów (ulotek, instrukcji, karty danych technicznych) dotyczących opisu przedmiotu zamówienia - potwierdzających spełnienie przez oferowane produkty parametrów wymaganych i określonych przez zamawiającego. W wyznaczonym terminie przystępujący złożył wymagane środki dowodowe, w tym instrukcję obsługi Polskiego Systemu Cyberbezpieczeństwa A.R.I.C. NDS. Z instrukcji tej wynika, że „Rozwiązanie ARIC Network Defence System to kompleksowe, skalowalne rozwiązanie cyberbezpieczeństwa (...) zintegrowane z dostosowanymi do przemysłu systemami wizualizacji SIEM, SOAR (...). ARIC NDS to doskonałe narzędzie pracy zespołów Security Operations Center. System ARIC NDS to unikalne połączenie systemów IDS, IPS, NAC, SIEM, SOAR. Wskazany wyżej stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, którzy to wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę NetCom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DYNACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich i National Cybersecurity Agency Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kątach Wrocławskich, jako ofert złożonych w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba oddaliła wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony prezesa zarządu Dynacon Sp. z o.o., Pana A.C., zważywszy, że przystępujący jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, a nie jego stroną (zgodnie z art. 525 ust. 3 ustawy P.z.p., por. również art. 525 ust. 4 ustawy P.z.p.), wobec czego nie może być on przesłuchiwany jako strona. Rozpoznanie zarzutów, które Izba uznała za uzasadnione, wymagało dokonania oceny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, w tym w szczególności zbadania relacji biznesowych pomiędzy przystępującym a wykonawcą NetCom w kontekście przebiegu i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby pomiędzy przystępującym a wykonawcą NetCom istniało niedozwolone prawem porozumienie, które uzasadnia wykluczenie tychże wykonawców z postępowania i odrzucenie ich ofert. Wynika to z faktu „ustąpienia” zamówienia, polegającego na niezłożeniu wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny przez wykonawcę NetCom w sytuacji, gdy oferta przystępującego została sklasyfikowana na drugim miejscu (po ofercie NetCom), co powodowało, że wykonawcy ci mieli w zasadzie pewność, że przystępujący uzyska zamówienie za cenę znacznie wyższą niż cena wykonawcy NetCom. Nie ulega wątpliwości, że obydwaj wykonawcy ściśle ze sobą współpracują. Świadczy o tym fakt, że prezes zarządu Netcom, Pan J.S., posiada pełnomocnictwo udzielone przez Dynacon do podpisywania oświadczenia o udostępnieniu zasobów w imieniu Dynacon. Jako że udzielenie tego rodzaju pełnomocnictwa na rzecz wykonawcy, który prowadzi działalność konkurencyjną, co do zasady musi wynikać z wzajemnego zaufania oraz wiedzy w zakresie działalności mocodawcy, należy założyć, że wykonawców łączą ścisłe relacje biznesowe. Powyższą konstatację wzmacnia fakt, iż Pan J.S., na mocy wskazanego wyżej pełnomocnictwa, podpisał oświadczenie o udostępnieniu zasobów Dynacon na rzecz wykonawcy NetCom w przedmiotowym postępowaniu, poprzez oddelegowanie personelu Dynacon do przeprowadzenia wdrożenia systemów cyberbezpieczeństwa. Oznacza to, że Pan J.S. jest osobą decyzyjną w zakresie dysponowania personelem wykonawcy Dynacon i jednocześnie korzysta z tego zasobu jako zarządzający podmiotem NetCom. W tym kontekście Izba nie dała wiary stanowisku przystępującego, który podnosił, że pełnomocnictwo, które zostało udzielone prezesowi NetCom, jest wyrazem przyjętego przez przystępującego modelu biznesowego i że przystępujący nie ma wiedzy, w jaki sposób pełnomocnik korzysta z udzielonego pełnomocnictwa. Nie sposób przyjąć za racjonalne twierdzenie, iż prezes firmy konkurencyjnej podejmuje decyzje odnoszące się do sfery zasobów innego podmiotu, który również bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i może potrzebować własnych zasobów przy realizacji innych zadań. Ustalenie charakteru relacji pomiędzy przystępującym a wykonawcą NetCom jest istotne w kontekście okoliczności faktycznych, jakie miały miejsce po otwarciu ofert. W sytuacji, w której wykonawca NetCom i przystępujący złożyli oferty z cenami niższymi niż oferta odwołującego oraz zaoferowali jednakowy okres gwarancji, dłuższy niż odwołujący, nie ulegało wątpliwości, że ich oferty zajmą dwa pierwsze miejsca. Rezygnacja wykonawcy NetCom z udziału w postępowaniu (bo w taki sposób należy interpretować niezłożenie wyjaśnień zaoferowanej ceny) było równoznaczne z udzieleniem zamówienia drugiemu w kolejności przystępującemu, za cenę ponad 160 tys. wyższą od ceny najkorzystniejszej ofert. Wskazane wyżej okoliczności faktyczne należało ocenić w kontekście decyzji UOKiK nr RKR - 10/2016 z dnia 30 listopada 2016 r., zgodnie z którą uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sytuację, w której jeden z wykonawców wycofał swoją ofertę dopiero w chwili, gdy miał pewność, że następną w klasyfikacji ofertą, jaka może zostać wybrana przez zamawiającego jest oferta wykonawcy z nim współpracującego. Analogiczny pogląd został wyrażony w decyzji UOKiK Nr REO 11/2015 z dnia 15 grudnia 2015 r.: Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które w sposób celowy prowadzą w wyniku praktycznej współpracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego i które powodują powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji. (...) Polegało to na złożeniu (...) w każdym z przetargów oferty zabezpieczającej, która w sytuacji nie pojawienia się pomiędzy ich ofertami oferty konkurencyjnej ulegała „ wycofaniu”. Wycofanie polegało na nie podejmowaniu określonych czynności (niezbędnych w sytuacji nie złożenia niektórych wymaganych dokumentów) skutkujących odrzuceniem ich oferty a w konsekwencji wyborem oferty (.) oferującej w ocenianych przetargach wyższą cenę za wykonanie zamówienia. W konsekwencji ww. przedsiębiorcy wzmacniali swoją pozycję w stosunku do pozostałych uczestników przetargu i jednocześnie ograniczali możliwość wyboru przez zamawiającego najkorzystniejsze] oferty. Skutkiem tego było zakłócenie mechanizmu konkurencji, który wszystkim uczestnikom przetargów publicznych gwarantuje funkcjonujący system zamówień publicznych. (.) W orzecznictwie Prezesa Urzędu mechanizm działania przedsiębiorców polegający na sporządzeniu najkorzystniejszej oferty: z błędami, czy brakami i ich nieusunięcie, nieuzupełnienie dokumentacji lub niedopełnienie innych warunków formalnych pomimo wezwania, tak aby musiała zostać wybrana oferta następna w kolejności (mniej korzystna) uznano, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy. za dowód uprawdopodabniający zawarcie zmowy przetargowej (Decyzje Prezesa Urzędu z dnia 16 lipca 2007 r., nr RKT- 22/2007 i z dnia 21 lipca 2005 r., nr RZP-20/2005). Jak wynika z powyżej przywołanych decyzji, ocena, czy w danej sprawie mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem wykonawców, winna uwzględniać całokształt okoliczności sprawy, w tym także sytuacje, jakie miały miejsce po otwarciu ofert. Na tej zasadzie, niezłożenie przez wykonawcę NetCom wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w opisanych powyżej okolicznościach, świadczy o istnieniu między przystępującym i wykonawcą NetCom niedozwolonego porozumienia. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. W myśl art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W ocenie Izby stan faktyczny rozpoznawanej sprawy wypełnia przesłanki wskazane wyżej, co uzasadnia nakazanie wykluczenia oferty przystępującego oraz wykonawcy NetCom na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. Niezależnie od powyższego, zmowy przetargowe mogą być traktowane również jako czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co czyni zasadnym zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zmowy przetargowe, jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w sposób ewidentny stwarzają zagrożenie dla interesów innych uczestników obrotu gospodarczego, albowiem wymierzone są w konkurencję jako obszar rywalizacji przedsiębiorców w sposób możliwie efektywny (wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 121 7/98). Potwierdzeniem tego stanowiska są wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2012 r. oraz 20 czerwca 2013 r., w których stwierdzono, iż praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest „zmowa przetargowa” w rozumieniu przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta (wyrok KIO z 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2709/11 oraz wyrok KIO 20 czerwca 2013 sygn. akt KIO 1353/2013). W tym miejscu podkreślić należy, że zachowania kwalifikowane jako zmowy przetargowe nie mają sformalizowanego charakteru i podejmowane są m.in. w formie ustnej, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w drodze wymiany informacji na temat szczegółów ofert lub planowanego zachowania podczas przetargu (A. Jurkowska. „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 177 oraz Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 20 13, s. 69). Tym samym, dla stwierdzenia wystąpienia zmowy wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa, że zachowania rynkowe przedsiębiorców mogą świadczyć o zawarciu zmowy, na podstawie rezultatów i skutków działań z uwzględnieniem okoliczności sprawy (wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013). Oznacza to, że nie jest uzasadnione, a tym bardziej konieczne przedstawienie dowodów bezpośrednich potwierdzających fakt zawarcia zmowy przetargowej, które przeważnie są niemożliwe do uzyskania, względnie których uzyskanie jest możliwe jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa (wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dynacon jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, że zamawiający w SWZ nie wskazał, w jaki sposób należy wypełnić załącznik nr 2 - zestawienie parametrów wymaganych. Wykonawcy w załączniku tym mieli potwierdzić spełnianie wymaganych parametrów. Dwóch z trzech wykonawców przepisało treść dotyczącą parametrów wymaganych do parametrów oferowanych, a przystępujący poprzestał na ich potwierdzeniu słowem „TAK”. W ocenie Izby czyni do zadość potwierdzeniu zachowania wymaganych parametrów. Odwołujący podniósł, że przystępujący w zakresie systemu NAC zaoferował „Dynacon NAC”, ale dokumenty, jakie przedstawił na potwierdzenie wymagań systemu nie odnoszą się do „Dynacon NAC”, ale do systemu SIEM „Dynacon ARIC”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego odnoszą się do obu systemów SIEM i NAC. Informacje na ten temat zawarte są w złożonych przez przystępującego przedmiotowych środkach dowodowych. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do stanowiska zamawiającego ani też nie zakwestionował złożonych środków dowodowych w kontekście informacji wskazanych przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała podniesiony w tym zakresie zarzut za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. Odwołujący podniósł, że w zakresie SIEM złożone dokumenty nie potwierdzają wymagań zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie uszczegółowił tego zarzutu, w szczególności nie wskazał, z jakich konkretnie informacji zawartych w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych wynika, że system nie spełnia postawionych wymagań. Odwołujący nie odniósł się do poszczególnych danych zawartych w dokumentach, ale poprzestał na stwierdzeniu, że nie wynika z nich spełnianie wymogów. Zarzut ten nie został w żaden sposób uzasadniony, dlatego też nie mógł zostać uwzględniony. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: .................................... 13 …

…Sygn. akt KIO 279/22 Sygn. akt: KIO 279/22 WYROK z dnia 15 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolanci: Klaudia Kwadrans Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 lutego 2022r. i 9 marca 2022r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2022r. r. przez odwołującą M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale: A. wykonawcy Dominex Sp. z o.o. ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego B. wykonawcy Pol Invest Group Sp. z o.o. ul. Radocha 4A, 41-200 Sosnowiec zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego C. wykonawcy D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D.M. ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującą M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44230 Czerwionka-Leszczyny i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującą M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującej M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny na rzecz przystępującego D. M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D.M.ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego 2.3. zasądza od odwołującej M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny na rzecz przystępującego Dominex Sp. z o.o. ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Przedmiot zamówienia: Rozbiórka 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1 Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A, w Bytomiu, Oddział KWK „Centrum”. Numer ogłoszenia: 2021 Nr pozycji: 2021/BZP 00184070/01 8uj Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1. Dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group Sp. z o. o, ul. Radocha 4a, 41-200 Sosnowiec (dalej: „Pol Invest Group"), jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu; 2. Zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3. Zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Wskutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania; 2. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że: 1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1 Budynek rachuby 2 Pomost za szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) w postępowaniu nr ZP.KCL-OO 18/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2] Pomost za szybem Staszic część II) Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) nr ZP-KCL-OOI 8/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 4. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny: PHU Complex L. W.(493 476,00 zł brutto), DEVELOPER I RECYKLING sp. z o. o. (483 547,47 zł brutto), PHU Foxmet M. C. (451 287,00 zł brutto) oraz do wykonawcy Firma ZK K. Ż., G. Ż. s.c. (246 000,00 zł brutto); 5. art. 224 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto) oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert (08.10.2021 r.) a wyborem oferty najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group; 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: 4. zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie: Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożono ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Pol Invest Group. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. Termin do wniesienia odwołania Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dni 27 stycznia 2022 r., toteż 5 dniowy termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art.515 ust.2 pkt 2 lit. a został dotrzymany. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, Odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej przed upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3 PZP wynika domniemanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23) Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730), UZASADNIENIE odwołania I. Wprowadzenie. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem Rozbiórka 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1. Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni -- 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWIC „Centrum” numer sprawy: zp-c0022/21. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 746 479,00 zł brutto. Z kolei wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wynosi: 746 478,32 zł brutto. W dniu 27 stycznia 2022 r. Zamawiający przedstawił zawiadomienie, z którego wynika, że dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group za wynagrodzeniem nie wyższym niż: 397 000,00 zł brutto. II. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Pol Invest Group z powodu zmowy przetargowej w postępowaniu ZP-C-0033/20. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawia uzasadnienie najdalej idącego zarzutu, a mianowicie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2] Pomost za szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Wykonawca Pol Invest Group wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki określonej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp. W wyniku zaniechania Zamawiającego w postępowaniu doszło zatem do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp. Wbrew oświadczeniu wykonawcy Pol Invest Group Zamawiający mógł bowiem stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu numer ZP C-0033/20 (prowadzonym przez tego samego Zamawiającego) doszło do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami (tj. do zmowy przetargowej) Wykazanie zaistnienia zmowy przetargowej z udziałem Pol Invest Group Sp. z o. o. oraz Dominex Sp z o. o, w toku postępowania numer ZP C-0033/20 wymaga sięgnięcia nie tylko do dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale w przede wszystkim do dokumentacji związanej z realizacją zamówienia (w tym umowa, lista personelu wykonawcy, lista koparek i innych maszyn wykonawcy upoważnionych do wjazdu na teren kopalni, umowy z podwykonawcami, protokoły odbioru, karty przekazania odpadów). Pełnomocnik Odwołującego podnosi, że przejawy zmowy przetargowej Zamawiający mógł wykazać sięgając do dostępnej Zamawiającemu dokumentacji, takiej jak 1) umowa z dnia 9 lutego 2021 r. e-RU: 092100015 zawarta z Dominex Sp. z o. o. na realizację zamówienia pod nazwą Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2) Pomost za szybem Staszic część II wraz z załącznikami, 2) umowy o podwykonawstwo lub o świadczenie usług zawartych pomiędzy Dominex Sp. z o. o. a Pol Invest Group Sp. z o. o. lub innymi podmiotami w ramach realizacji wvv. zamówienia, 3) protokół odbioru robót wykonanych w ramach umów z dnia 9 lutego 2021 r. e-RU: 092100015 zawartej z Dominex Sp. z o. o. na realizację zamówienia pod nazwą Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2) Pomost za szybem Staszic część II; 4) karty przekazania odpadów wytworzonych przez wykonawcę ww. zamówienia; 5) wykaz pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawcy upoważnionych do wjazdu na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex SP. z o. o. na realizację ww. zamówienia, 6) ewidencja wjazdu i wyjazdu pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawcy na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex Sp. z o. o. na realizację ww. zamówienia, 7) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia przez wykonawcę w ramach realizacji umowy zawartej z Dominex Sp. z o, o, na realizację ww. zamówienia, 8) dokumentacja fotograficzna oraz filmowa wykonana przez Zamawiającego lub na jego zlecenie w trakcie realizacji przez Dominex Sp. z o. o. zamówienia udzielonego w postępowaniu nr ZP C-0033/20. Wobec tego, że ww. dokumenty pozostają w dyspozycji Zmawiającego, na zasadzie art. 536 Pzp, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do ich przedstawienia celem ujawnienia w toku niniejszego postępowania odwoławczego. II. 1. Zarys porozumienia zakłócającego konkurencję postępowaniu nr ZP-C-003320 na etapie powtórzonej aukcji elektronicznej. W postępowaniu nr ZP—C—0033/20 doszło do sytuacji, w której w ramach powtórzonej aukcji elektronicznej wykonawcy zawarli niedozwolone porozumienie zakłócające konkurencję w postępowaniu. Następnie, uczestnicy rzeczonego porozumienia wspólnie wykonywali zamówienie (dzieląc się większym zyskiem aniżeli mogli wygenerować konkurując w ww. postępowaniu). W wyżej wymienionym postępowaniu, zwanym dalej w skrócie; ZP—C—0033/20 na sfinansowanie realizacji robót Zamawiający przeznaczył kwotę 337 515,00 zł brutto Dowód: - Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 Następnie, w ramach aukcji elektronicznej nr AUK-P/2020/0617 przeprowadzonej w dniu 16 września 2020 r, ukształtował się następujący ranking ofert; 1) z.u.p.h.„MAX-BUDI ”T. W. 148 999,99 zł brutto 2) Dominex Sp. z o, o. — 149 000,00 zł brutto 3) F.H. „ITOS” Wyburzenie Obiektów Przemysłowych --- 200 000,00 zł brutto 4) P.H.U. Foxmet M. C. 209 499,99 zł brutto 5) Pol Invest Group Sp. z o. o. 220 zł brutto 6) P.H.U. "COMPLEX” L. W. 237 OOO,OO zł 7) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. —240 000,00 zł brutto 8) Tree Capital SP. z o. o. 245 000,00 zł 9) Developer i Recykling SP. z o. o. 270 000,00 zł brutto 10) ULMAN D.M. —288 550,00 zł brutto 11) Firma SZIC” s.c. J. Ż., K. Ż.i, G. Ż.— 450 000,00 zł brutto 12) P.U.I. „ARGO” mgr inż. A. S. — 540 000,00 zł brutto 13) Energokon- Plus Sp. z o. o, — 658 957,75 zł brutto Dowód; - Informacja o wynikach aukcji ZPC-0033/20 (z dnia 17.09,2020 re). W dniu 21 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez „MAX-BUD 1” T. W. zawierającej cenę 148 999,99 zł brutto, Dowód; - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 21.10.2020 r,). Czynności Zamawiającego związane z wyborem najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia zostały zaskarżone odwołaniem do Prezesa KIO wniesionym w dniu 26 października 2020 r. przez Odwołującego. Dowód: - Odwołanie Foxmet M. C. z dnia 26.10.2020 r. Odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 202() r., sygnatura akt; KIO 2788/20, Uwzględniając odwołanie, Izba nakazała wówczas Zamawiającemu w Części III zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności aukcji elektronicznej, unieważnienie zaproszenia do aukcji, powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy: Z.U.P.H. „MAX-BUD1 ” T. W.. Dowód: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2020 r., sygn. akt KIO 2788/20. Następstwem czynności Zamawiającego podjętych na skutek wyroku KIO 2788/20 było przede wszystkim powtórzenie aukcji elektronicznej. Powtórna aukcja (oznaczona numerem AUK/5/NZZR/2020/0009), która odbyła się w dniu 7 stycznia 2021 r., pozwoliła Zamawiającemu na określenie nowego rankingu ofert: 1) Dominex Sp. z o. o. — 362 999,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 149 OOO,OO zł brutto, 2) POL INVEST GROUP sp. z o.o. 363 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 220 000,00 zł brutto, 3) ULMAN D. M. — 375 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 288 500,00 zł brutto, 4) P.H.U. "Complex” L. W. — 380 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 237 000,00 zł brutto, 5) Energokon- Plus Sp. z o.o. — 595 000,00 zł brutto, gdzie poprzednio było: 658 957,75 zł brutto. Dowód: - Informacja o wynikach aukcji AUK/5/NZZR /2020/0009 (z dnia 07.01.2021 r.). W dniu 3 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Dominex Sp. z o. o. zawierającej cenę 362 999,00 zł brutto, Dowód: - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (z dnia 03.02.2021 r.), Należy przypomnieć, że na sfinansowanie tej części zamówienia przeznaczono kwotę 337 515,00 zł brutto, tj. 25 484,00 zł brutto mniej niż wyniosła oferta Dominex, Analiza porównawcza wyników obu aukcji elektronicznych nie pozostawia złudzeń. Brak jest jakichkolwiek racjonalnych argumentów uzasadniających przeszło dwukrotne zwiększenie ceny przez Dominex w porównaniu do aukcji z dnia 16/17 września 2020 r. Sytuacja, z jaką mieliśmy do czynienia w tym postępowaniu jest natomiast łatwa do wyjaśnienia na gruncie czynów nieuczciwej konkurencji (o czym dalej). Na podstawie historii aukcji elektronicznej dostrzec można, że wykonawcy, którzy weszli w porozumienie faktycznie wyłączyli konkurencję między sobą. Świadczy o tym zachowanie tych wykonawców na końcowym etapie aukcji: Dominex o godz. 17;40;01 składa ofertę 362 999,00 zł POL INVEST GROUP o godz. 17;38;35 składa ofertę 363 000,00 zł brutto Na podstawie wyników pierwszej aukcji można wnioskować, że Dominex Sp. z o. o. był w stanie wykonać zamówienie za 149 000,00 zł brutto. Tymczasem, w aukcji powtórzonej niecałe 4 miesiące później oferując cenę 362 999,00 zł brutto Dominex wygrywa aukcję nie trafiając na niższe kontroferty. Żadne przesłanki natury ekonomicznej nie wyjaśniają dlaczego firmy zatrzymały się na tym poziomie cenowym. Dowód: pełna historia aukcji nr AUW5/NZZW2020/0009 (z dnia 07.01.2021 r). W opisanych wyżej okolicznościach nie mogło zatem dojść do przypadku. Wykonawcy będący w zmowie celowo ustalili ceny swoich ofert na zbliżonym poziomie (od 362 999,00 zł do 375 000,00 zł), aby mieć pewność, że zamówienie zostanie udzielone jednemu z nich. Mało tego, po zawarciu umowy na realizację zamówienia numer ZP-C—0033/20, wykonawca Dominex zdecydował się na powierzenie całości lub części robót wykonawcy Pol Invest Group. Świadczy o tym obecność na terenie rozbiórki maszyn (w tym koparek oznakowanych logo POL INVEST GROUP) należących do Pol Invest Group oraz ładowarki teleskopowej MERLO. III. 2, Przejawy porozumienia zakłócającego konkurencję w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 ujawnione na etapie realizacji umowy z dnia 9 lutego 2021 r. nr e-RU 092100015. Analiza dokumentacji powstałej na etapie realizacji zamówienia świadczy o tym, że wykonawca Dominex nie był zainteresowany samodzielnym wykonaniem zamówienia, dlatego jego realizację powierzył wykonawcy Pol Invest Group. Wysoka ceną oferty Dominex wybranej na skutek zmowy Przetargowej pozwoliła uczestnikom tego porozumienia na osiągnięcie znacznie wyższych przychodów niż byłoby to możliwe na warunkach, jakie ww. wykonawcy zaoferowali podczas pierwszej aukcji elektronicznej. Na podstawie dokumentów w postaci kart przekazania odpadów oraz kwitów wagowych można stwierdzić, że podwykonawca Pol Invest Group zrealizował znaczny zakres umowy e-RU 092100015 (jeżeli nie całość jej zakresu), w tym mechaniczne roboty rozbiórkowe przy wykorzystaniu koparek wyburzeniowych, transport odpadów oraz nadzór. Rolę personelu zatrudnionego przez Pol Invest Group wzmacnia fakt, iż osobą, która występuje w imieniu wykonawcy w protokole odbioru robót z dnia 30.04.2021 r. oraz w innych dokumentach jest D. S. (na co dzień występujący jako przedstawiciel Pol Invest Group). Dodatkowo, protokół poświadcza nieprawdę, w zakresie w jakim stwierdzono w nim, że przedmiot zamówienia został zrealizowany bez udziału podwykonawców. Nawet jeżeli formalnie „umowa wynajmu sprzętu wraz z obsługą” została zawarta pomiędzy Dominex a Pol Invest Group na kwotę niższą niż kwota, która w myśl § 9 ust. 12 umowy z dnia 09.02.2021 r. e-RU, 092100015 obliguje wykonawcę do przedłożenia Zamawiającemu kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, to powyższe nie oznacza jeszcze, że zamówienie zrealizowano bez podwykonawców. Z drugiej strony patrząc, skoro sprzęt należący do Pol Invest Group znajdował się w miejscu realizacji zamówienia (istotna przewaga nad konkurencją) to jako całkowicie nielogiczne należy ocenić zachowanie tego wykonawcy w toku aukcji elektronicznej, gdzie nie zdecydował się na przelicytowanie oferty Dominex zawierającej cenę niższą o zaledwie 1,00 zł. Zamiast tego Pol Invest Group postanowił wejść w porozumienie z Dominex i podzielić się nadwyżką wynikającą z zawartego porozumienia. Reasumując, z przebiegu procesu realizacji zamówienia jasno wynika, że po ustaleniu między sobą warunków cen ofert w powtórzonej aukcji elektronicznej (znacząco wyższych od cen zaoferowanych podczas pierwszej aukcji) wykonawca Dominex powierzył podwykonawcy Pol Invest Group koordynację całości prac związanych z realizacją umowy eRU: 092100015. Wykonawcy będący w zmowie celowo unikali określenia podjętej współpracy mianem podwykonawstwa, twierdząc że Pol Invest Group świadczy na rzecz Dominex jedynie usługę wynajmu sprzętu wraz z operatorami, której wartość nie przekracza kwoty określonej w § 9 ust. 12 umowy e-RU: 092100015. Jednakże w rzeczywistości Dominex scedował na Pol Invest Group całość lub przeważającą część zakresu zamówienia. II. 3. Charakterystyka postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zmowa przetargowa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1279/18, „zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej”. Z dokładnie taką sytuacją mieliśmy do czynienia w postępowaniu nr ZP-C-0033/20. Nie istnieje przecież żadne inne, logiczne uzasadnienie, dla którego Pol Invest Group (posiadając unikalną przewagę nad konkurencją — własne koparki na terenie kopalni, gdzie należało zrealizować rozbiórkę) miałby złożyć w postępowaniu ofertę, a następnie nie przejawiać zainteresowania wygraniem aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę przywołane wyżej okoliczności, bezsprzecznie świadczące o istniejącej zmowie przetargowej pomiędzy Pol Invest Group Sp. z o. o., a Dominex SP. z o. o., w pełni zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w porozumieniu żeby wyłączyć konkurencję w postępowaniu, a następnie pozyskać zamówienie za wyższą cenę (dzieląc się finalnie nadwyżką w ramach podwykonawstwa). Ocena zmowy przetargowej nie musi opierać się na bezpośrednich dowodach, gdyż bez posiadania uprawnień właściwych organom ścigania, częstokroć nie ma możliwości ich uzyskania. W związku z tym, przy ocenie czy w danej sprawie doszło do porozumienia noszącego znamiona zmowy przetargowej wystarczy uprawdopodobnić, że takie porozumienie miało miejsce. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wstąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r„ sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn, akt III SK 6/06), „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję, Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: Wyrok SA W Warszawie z 24.01.2019 VII AGa 1846/18, LEX nr 2673423), „W ocenie zmów przetargowych -jako zakazanych z mocy ustawy - obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKiK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę.” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20). Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Z analizy zachowania wykonawcy Dominex Sp. z o. o oraz Pol Invest Group Sp. z o. o. wynika, że w postępowaniu numer ZP C-0033/20 ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym). III. Zawarcie porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu ZP— KCL—OOI 8/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji). Innym przykładem porozumienia zakłócającego konkurencję jest zmowa przetargowa pomiędzy ULMAN D.M. a Pol Invest Group w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji. W postępowaniu nr ZP—KCL—OOI 8/20 Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ULMAN (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 22 stycznia 2021 r.). Od tej czynności Zamawiającego wykonawca POL INVEST złożył odwołanie w dniu 27 stycznia 2021 r, Następnie, w dniu 16 lutego 2021 r. (dwa dni przed wyznaczonym terminem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca POL INVEST cofnął wniesione odwołanie, W dniu 17 lutego 2021 r. zostało ogłoszone postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 299/21, w którym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, W dniu 23 lutego 2021 r. doszło do zawarcia umowy numer e-RU 242100078 pomiędzy Zamawiającym a ULMAN D. M.. Okazało się, że do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcą ULMAN przystąpił wspólnie z POL INVEST. W szczególności, z nagrania wideo oraz dokumentacji fotograficznej dołączonej do niniejszego odwołania jasno wynika, że w realizacji zamówienia brał udział sprzęt budowlany należący do POL INVEST, w tym m.in. duża koparką wyburzeniowa KOBELCO SKI 000, oznakowaną na tylnej części napisem „POL INVEST GROUP”, wyposażona w hydrauliczne nożyce do cięcia stali HSS 22RV, a także samochody ciężarowe i inne maszyny wraz z operatorami i kierowcami. Zdjęcia z rozbiórki dostępne na stronie intemetowej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. (Środa, 7 kwietnia 2021. Koło południa ruszyła rozbiórka fasady zakładu przeróbczego dawnej KWK Mysłowice): /aktualnosoi/Rozbiorka-fasady-budynku-przerobki-dawnejkop,-Myslowice/idn: 13 8 Zdjęcia oraz nagranie wideo z rozbiórki dostępne na Portalu Intemeto»rm Telewizji Mysłowice: sortowni-byIej-kopalni-myslowice-tenwidok-robi-wrazenie/ Pełnomocnik Odwołującego podnosi, że przejawy zmowy przetargowej Zamawiający mógł wykazać sięgając do dostępnej Zamawiającemu dokumentacji, takiej jak 1) umowa z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078 zawarta przez SRK S.A. z D. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów na realizację zamówienia pod nazwą Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji wraz z załącznikami, 2) wszelkie umowy o podwykonawstwo lub świadczenie usług zawartych pomiędzy ULMAN D. M.k a innymi podmiotami w ramach realizacji ww. zamówienia, 3) wykaz pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawców upoważnionego do wjazdu na teren kopalni w ramach realizacji umowy z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078 zawartej z ULMAN D.M. na realizację zamówienia pod nazwą Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji, 4) ewidencja wjazdu i wjazdu pojazdów, maszyn i sprzętu wykonawcy na teren kopalni w ramach realizacji umowy zawartej z ULMAN D. M. na realizację ww. zamówienia, 5) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia przez wykonawcę w ramach realizacji umowy z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078 oraz wykazu osób, które zapoznały się z „Technologią i organizacją robót”, 6) dokumentacja fotograficzna oraz filmowa wykonana przez Zamawiającego lub na zlecenie Zamawiającego w trakcie realizacji przez ULMAN D. M. zamówienia na podstawie umowy numer e-RU 242100078, 7) protokół odbioru robót wykonanych w ramach umowy z dnia 23 lutego 2021 r. numer e-RU 242100078 zawartej z ULMAN D. M. na realizację ww. zamówienia; 8) karty przekazania odpadów "tworzonych przez wykonawcę ww. zamówienia; Wobec tego, że ww. dokumenty pozostają w dyspozycji Zmawiającego, na zasadzie art. 536 Pzp, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do ich przedstawienia celem ujawnienia w toku niniejszego postępowania odwoławczego, IV. Rażąco niska cena w ofercie Pol Invest Group Odwołujący wskazuje, że na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 746 479,00 zł brutto. Z kolei wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wnosi: 746 478,32 zł brutto, W dniu 27 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Pol Invest Group za wynagrodzeniem nie wyższym niż 397 000,00 zł brutto. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w postępowaniu zaniechał zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny: PHU Complex L. W.(493 476,00 zł brutto), DEVELOPER 1 RECYKLING sp. z o.o. (483 547,47 zł brutto), PHU Foxmet M. C. (451 287,00 zł brutto) oraz do wykonawcy Firma ZK K.Ż., G. Ż. s.c. (246 000,00 zł brutto). Dowód: wezwania do wyjaśnienia RNC z dnia 14.10.2021r. V. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, Konsekwencją zarzutów przedstawionych wcześniej będzie uwzględnienie przez Izbę zarzutów polegających na wadliwym dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Bezwzględnie bowiem nie może zostać uznana za najkorzystniejszą oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (Pol Invest Group). Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało zaniechaniu wezwania Pol Invest Group do wyjaśnienia RNC. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów z wyjaśnieniami od innych wykonawców (w tym wykonawców oferujących wyższe ceny przed aukcją elektroniczną), to nie powinien zaniechać takiego wezwania również po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej (w szczególności, że wykonawcy często twierdzą, że ich ceny wylicytowane w ramach aukcji są wynikiem lekkomyślnego działania pod wpływem silnych emocji towarzyszących aukcji). Takie preferencyjne traktowanie Pol Invest Group odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego (który swoje wyjaśnienia składał na wezwanie Zamawiającego). Wreszcie, uzasadnienie zarzutu związanego z wystąpieniem zmowy przetargowej w postępowaniu numer ZP-C-0033/20 dodatkowo świadczy o zasadności zarzutu W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie całości. W tym stanie rzeczy wnoszę jak w petitum. Odpowiedź zamawiającego z dnia 11 lutego 2022r. Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej PZP), w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, którego odpis przedkładam w załączeniu, niniejszym składam odpowiedź na odwołanie z dnia 1 lutego 2022 roku wniesione przez M. C. PHU FOXMET z siedzibą w Czerwionce Leszczynach w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Rozbiórka 4 obiektów budowlanych „szybu Witczak” 1. Rurociąg posadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2 sztuki, 3. Rurociąg posadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział KWK Centrum” — znak Postępowania ZP- C- 0022/21. Zamawiający uznaje odwołanie w części — w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 3 odwołania. Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania wniesionego przez Wykonawcę w zakresie zarzutu nr 4 i 5 Odwołania; wobec powyższego wnoszę o: oddalenie odwołania w części — dot. zarzutu 4 i 5. UZASADNIENIE odpowiedzi na odwołanie Odwołujący w odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. podniósł niezgodność z ustawą czynności Zamawiającego polegającej na: l. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Pol Invest Group sp. z o.o. Sosnowiec, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, 3. zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przed wyborem oferty najkorzystniejszej do wykonawcy Pol Invest Group, W skutek czego miało dojść do naruszenia: 1. art. 239 ust.1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group, jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania, 2.art. 108 ust 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że: 1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek Rachuby, 2) Pomost za Szybem Staszic część ll wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, 2) w postępowaniu nr ZP-KCL-0018/20 (likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK Mysłowice w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, 3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1) Budynek Rachuby, 2) Pomost za Szybem Staszic część II )wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, 2) nr ZP-KCL-OOI 8/20 (likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK Mysłowice w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 4. art.224 ust.2) pkt 1 PZP i art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaś powyższa rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny PHU Complex L. W., Developer i Recykling sp. zo. o., PHU FOXMET M. C. oraz do wykonawcy Firma ZK K.Ż., G. Ż. s.c. 5. art.224 ust.2 pkt 2) PZP w zw. z art.224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy ocena oferty w/w wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2. dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie 4. zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający uwzględnia zarzuty 1,2 i 3 odwołania, natomiast zarzut podniesiony w punkcie 4 i 5 uznaje za bezzasadne i wnosi o ich oddalenie z następujących względów. W pierwszej pragnę przytoczyć, treść art. 224, który stanowi, że: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowała, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 . W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający, po otwarciu ofert, na podstawie art.224 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do wykonawców w dniu 14.10.2021 r. z wezwaniem w zakresie rażąco niskiej ceny. Już w wyniku analizy złożonych wyjaśnień w tym przedmiocie, Zamawiający doszedł do wniosku, że oszacowana pierwotnie wartość zadania, która wynosiła: 746.478,32 zł jest znacznie zawyżona w stosunku do realnej ceny rynkowej za wykonanie zadania w tym przedmiocie. Wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień wykazali bowiem, że złożone oferty, pomimo iż zawierały cenę o ponad 30 % niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, nie zawierają rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, że na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej wskazani Wykonawcy: Pol Invest Group, PHU FOXMET M. C., Developer i Recykling sp. zo.o. złożyli oferty opiewające na cenę bardzo zbliżoną, nieprzekraczającą 400.000,00 złotych. Znamienne, że z 8 oferentów, którzy wzięli udział w aukcji elektronicznej aż 5 wykonawców zadeklarowało cenę nieprzekraczającą kwoty 500.000 złotych, a zatem niższą o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Dowód: -informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 26.11.2021 r., -wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone na skutek wezwań z dnia 14.10.2021 r. (w aktach postępowania) Stanowisko doktryny wprost wskazuje, iż zamawiający w każdym przypadku, kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe "dają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) lub poweźmie wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dokonanie przez instytucję zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z 18.7.2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) Nr 1296/2013, (UE) Nr 1301 / 2013, (UE) Nr 1303/2013, (UE) Nr 1304/2013, (UE) Nr 1309/2013, (UE) Nr 1316/2013, (UE) Nr 223/2014 i (UE) Nr 283/2014 oraz decyzję Nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) Nr 966/2012, Dz. Urz. UE L 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. Trybunał Sprawiedliwości UE z 10.9.2019 r. w sprawie T-741/17, Trasys International EEIG i Axianseu — Digital Solutions SA v. Europejska Agencja Bezpieczeństwa Transportu Lotniczego, Ustawodawca w ust. 1 komentowanego przepisu nie wskazuje wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a w konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji. Z literalnego brzmienia przepisu art. 224 ust. 1 PZP wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o: „Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania 1 oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia Publicznego- w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis). Określony w tym przepisie próg 30% stanowi maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w ust. 2 pkt 1 komentowanego przepisu dodał zastrzeżenie, zgodnie z którym rozbieżności wynikające z okoliczności oczywistych nie będą wymagały wyjaśnienia. Oznacza to, że zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, ustalona przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 PZP, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający-każdorazowo będzie musiał stwierdzić, czy w danym przypadku takie rozbieżności mają miejsce czy też nie oraz czy wynikają one z oczywistych okoliczności. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Mając powyższe na uwadze, a także kierując się doświadczeniem w zakresie likwidacji budynków w ramach prowadzonej działalności, Zamawiający doszedł do wniosku, na zasadzie art. 224 ust. 2 pkt 1), że rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty Pol Invest Group, a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z Komentarzem Prawa Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza do art. 224 PZP Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.2 pkt 1 Pzp, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. I taka sytuacja może mieć miejsce co do zdarzeń i faktów od razu przez Zamawiającego dostrzeżonych, bez konieczności dokonywania analizy, porównywania i badania innych przypadków. Zdaniem Zamawiającego, z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta Pol Invest była jedynie o 999,98 zł niższa od oferty Odwołującego, która uplasowała się na drugim miejscu po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, rozbieżności między ceną złożonej oferty, a wartością zamówienia z okoliczności oczywistych, nie wymagających już wyjaśnienia. Ponadto, nie znajduje uzasadnienia zarzut odwołującego polegający na zarzuceniu Zamawiającemu zaniechanie wezwania Pol Invest Group do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przed wyborem oferty w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert (08.10.21r.) a wyborem najkorzystniejszej oferty (27.01.22 r.) oferty nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Zdaniem Zamawiającego, odwołujący nie wykazał by taka istotna zmiana nastąpiła. Także złożona przez odwołującego oferta nie wskazuje, by taka istotna zmiana cen miała nastąpić. Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiły żadne okoliczności, które prowadziłyby do konieczności aktualizacji wartości zamówienia. Mając to wszystko na uwadze, zamawiający wnosi jak we wstepie jak na wstępie. Sprzeciw z dnia 18 lutego 2022r. Działając w imieniu Przystępującego, na podstawie pełnomocnictwa znajdującego się w aktach sprawy, na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp) składam sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 1 lutego 2022 r. w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 3 oraz wnoszę o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie odwołania jako bezzasadnego, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. UZASADNIENIE sprzeciwu W odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. wniesionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia na rozbiórkę 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1. Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni - 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Centrum” (nr sprawy: ZP C - 0022/21), Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, wskazując, że Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZPKCL-0018/20 pn. „Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice" w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej likwidacji" zawarł z innym wykonawcą [ULMAN D. M.] porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała już analogiczną sprawę, wszczętą na wskutek odwołania złożonego przez Odwołującego - sygn. akt KIO 3106/21. Wówczas Odwołujący podnosił identyczny zarzut rzekomego zawarcia przez Przystępującego oraz spółkę Pol Invest Group sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w prowadzonym przez SRK postępowaniu nr ZP - KCL - 0018/20. Postanowieniem z dnia 5 listopada 2021r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy Pzp określających termin na wnoszenie odwołania, które liczone są od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 ustawy Pzp). Ponieważ zarzuty odwołania związane były z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a okoliczności stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów, tj. zawiązania niedozwolonego porozumienia naruszającego zasady przetargu, jak i związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, odnosiły się wprost do innych (wcześniejszych) postępowań, dla oceny zachowania terminu na wniesienie odwołania, decydującym był ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców w obecnym postępowaniu miały miejsce. Izba jednoznacznie wskazała, że nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie prowadzonego postępowania decydowało o terminowości zarzutów, ale ustalenie, w jakim terminie zarzuty dotyczące zachowań w innych postępowaniach mogły być skutecznie podniesione. Dla oceny zasadności zarzutów koniecznym byłoby odniesienie się do dokumentacji innego postępowania i ustalenia, czy nie doszło w tych postępowaniach do zmowy przetargowej oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Żadne z zachowań mających wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie były powiązane z ofertami złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Tym samym dla oceny zachowania Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby odnieść się do decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie działanie prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i zaniechań zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie bez wyznaczania żadnych ram czasowych dla podjęcia próby wykazania podstaw do zakwestionowania czynności w postępowaniu. Nie można w ocenie Izby tracić z pola widzenia, iż odniesienie się do zarzutów wymagało w sposób bezpośredni oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano odwołań na czynności lub zaniechania zamawiającego. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego były spóźnione bowiem to w momencie ustalania wyników przetargów [z 2020 r.] należało podnosić zarzuty wobec zaniechania wykluczenia wykonawców. Stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie KIO 3106/21 jest powszechnie przyjęte także w literaturze i judykaturze. W art. 515 ust. 3 Pzp przewidziany został termin na wniesienie odwołania od czynności innych niż określone w ust. 1 (o których zamawiający poinformował wykonawcę) i ust. 2 (wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie lub treści dokumentów zamówienia). W przypadku postępowań unijnych termin ten wynosi 10 dni, a w postępowaniach o niższej wartości zamówienia - 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zauważyć należy, że termin określony w tym przepisie liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć taką wiadomość (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, 2021 r., SIP Legalis). Odwołujący jest przedsiębiorcą funkcjonującym na rynku właściwym od dłuższego już czasu. Jako podmiot obrotu gospodarczego posiada większą świadomość prawną, jest profesjonalistą. Okoliczności zatem, jakie przywołuje, musiały być mu znane znacznie wcześniej, niż w terminie w jakim złożył odwołanie. Mając na względzie powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 1 lutego 2022 r. są spóźnione, a tym samym nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego - wobec czego uzasadniony jest zgłaszany w niniejszym sprzeciwie wniosek o odrzucenie odwołania. Ponadto Przystępujący stanowczo zaprzecza wszelkim twierdzeniom i zarzutom podnoszonym przez Odwołującego. Z uwagi na uznanie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących rzekomej zmowy przetargowej pomiędzy Przystępującym a Pol Invest Group konieczne jest złożenie przez Przystępującego sprzeciwu, bowiem zarzut zawarcia przez Przystępującego jakiegokolwiek porozumienia z innymi wykonawcami w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawny. Zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wykluczenie wykonawcy na mocy wskazanego przepisu wymaga zatem wykazania łącznego spełnienia wszystkich wskazanych przesłanek. Odnosząc się do przesłanki stwierdzenia „wiarygodnych przesłanek” należy przytoczyć treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. (KIO 2095/18), który dotyczył podobnej podstawy wykluczenia, wynikającej z przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz może być odpowiednio zastosowany także w obecnym stanie prawnym - w przywołanym wyroku Izba stwierdziła: podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, podczas gdy w niniejszym postępowaniu odwoławczym w ogóle nie wskazano ani dowodów, nawet pośrednich, ani nawet konkretnych okoliczności faktycznych wskazujących na istnienie takiego porozumienia. Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią. Ponadto z cytowanego orzeczenia wynika, że: Nie jest dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Podobnie w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2213/17) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów istnienia porozumienia, choćby dowodów pośrednich, w dodatku pomijając istotne dla sprawy fakty. W odniesieniu do postępowania nr ZPKCL-0018/20 Odwołujący uznał, że okolicznością rzekomo dowodzącą zawarcia porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji, było cofnięcie w dniu 16 lutego 2021 r. przez POL INVEST GROUP sp. z o.o. odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej likwidacji” (znak sprawy: ZP-KCL-0018/20). Odwołujący celowo pominął fakt, że odwołanie POL INVEST GROUP sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 202 Ir. było spóźnione, a w konsekwencji podlegałoby ono odrzuceniu. Należy wskazać, iż w postępowaniu nr ZP-KCL0018/20 Przystępujący złożył odwołanie we wrześniu 2020 r. i zakończyło się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2020r. (sygn. akt KIO 2240/20). Odwołanie wniesione przez POL INVEST GROUP sp. z o.o. w dniu 27 stycznia 2021r. koncentrowało się na zarzucie rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Przystępującego - jednakże takie okoliczności jak treść oferty Przystępującego oraz treść wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny były znane POL INVEST GROUP sp. z o.o. już w dniu 2 września 2020 r., kiedy to Zamawiający po raz pierwszy zawiadomił Strony o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wtedy też spółka POL INVEST GROUP nie tylko miała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, ale zachodziły również przesłanki do złożenia odwołania przez tę spółkę lub przystąpienia przez nią do postępowania odwoławczego, tak jak uczynił to wówczas Przystępujący. Powyższe okoliczności zostały wskazane przez Przystępującego w piśmie z dnia 1 lutego 2021 r. (Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego). Dnia 16 lutego 2021r. POL INVEST GROUP sp. z o.o. cofnął odwołanie, dzięki czemu spółka ta mogła uzyskać zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, które straciłaby w przypadku odrzucenia odwołania jako spóźnionego. Stanowisko Przystępującego dotyczące konieczności odrzucenia spóźnionego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 16 marca 2021 r. (KIO 293/21, KIO 296/21), nawiązując do utrwalonej w KIO, a potwierdzonej w orzecznictwie sądów okręgowych zasady kumulacji środków ochrony prawnej. Już w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. (sygn. akt. XXIII Ga 104/16) Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał: Zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polega na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych, Podobnie na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r. (XXIII Zs 28/21). Także orzecznictwo Izby w zakresie zasady koncentracji środków ochrony prawnej było przez lata jednolite - tytułem przykładu można przywołać postanowienie z dnia 1 grudnia 2011 r. (KIO 2464/11), postanowienie z dnia 1 grudnia 2011 r. (KIO 2473/11), postanowienie z dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1059/12), postanowienie z dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1114/12), postanowienie z dnia 11 października 2012 r. (KIO 2076/12), wyrok z dnia 11 października 2012 r. (KIO 2098/12), postanowienie z dnia 28 listopada 2012 r. (KIO 2533/12), wyrok z dnia 13 sierpnia 2013 r. (KIO 1804/13), wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2014 r. (KIO 61/14), wyrok z dnia 7 marca 2016 r. (KIO 162/16), wyrok KIO z dnia 30 lipca 2018 r. (KIO 1210/18). Należy podkreślić, iż współpraca Przystępującego z POL INVEST GROUP sp. z o.o. w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia nie wynikała zatem z zawarcia porozumienia na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, lecz była prawnie dozwoloną czynnością, polegającą na realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Konieczność skorzystania z podwykonawcy wynikała z faktu kumulacji kilku inwestycji prowadzonych przez Przystępującego i konieczności zrealizowania zamówienia publicznego w ustalonym przez Zamawiającego terminie przy uwzględnieniu okoliczności, że między złożeniem przez ULMAN oferty w postępowaniu, a zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego mięło ponad pół roku. Sam zaś fakt, że dwa podmioty startują w jednym postępowaniu przetargowym, a w następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty dochodzi między nimi do zawarcia umowy podwykonawczej nie może być postrzegany jako zmierzający do ograniczania konkurencji. Ograniczenie konkurencji musiałoby być celem samym w sobie, zaś taka umowa powinna w sposób intencjonalny zmierzać do naruszania zasad uczciwej konkurencji. Teza Odwołującego nie wytrzymuje także konfrontacji ze stanem faktycznym w zakresie interesu podmiotów, które w rozumieniu Odwołującego miałyby zawrzeć porozumienie - w postępowaniu nr ZP-KCL-0018/20 oferta ULMAN zawierała cenę 2 190 000,00 zł, a oferta POL INVEST GROUP sp. z o.o. cenę 2 280 000,00 zł, czyli w rezultacie domniemanego porozumienie zamówienie było realizowane za niższą cenę (sic!). Z logicznego punktu widzenia porozumienie zawarte w celu wspólnego realizowania zamówienia za niższą cenę nie wydaje się możliwe, chyba że Skarżąca zakłada, że wskazane podmioty działają całkowicie nierozsądnie i wbrew swoim interesom. Podkreślić należy, iż ULMAN przygotowując oferty i biorąc udział w postępowaniach prowadzonych przez SRK działał i wciąż działa samodzielnie, nigdy nie podjął żadnych działań lub zaniechań, które prowadziły lub których celem byłoby zakłócenie konkurencji. Odwołanie nie zostało poparte żadnymi dowodami, które służyłyby wykazaniu podniesionych zarzutów. Zarzuty są bezpodstawne i nie znajdują żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. W ocenie ULMAN działanie Odwołującego ma na celu pozbycie się konkurencji w obecnych i przyszłych postępowaniach prowadzonych przez SRK i jako takie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 16 pkt. 1 Pzp. W wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2213/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: Zaznaczyć również należy, że dla wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale jednocześnie niezbędnym jest, aby to sankcjonowane wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu rzeczywiście, faktycznie było wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle, że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co do których takie wątpliwości występują, a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywiste w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami, Podkreślenia jednocześnie wymaga, że przepis ustawy Pzp wymaga dodatkowo aby Zamawiający w przypadku, gdy będzie stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania był w stanie wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw wykluczenia wykonawcy. Tym samym podstawa wykluczenia wykonawcy, w przypadku tzw. zmowy przetargowej, zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądem musi być ściśle traktowana, tak samo jak inne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wniosku o dokonywaniu uzgodnień, wymienianiu informacji itd. pomiędzy wykonawcami nie można domniemywać ani z góry zakładać - konieczne w tym zakresie jest oparcie się na dowodach, a nie jedynie na podejrzeniach, jak w wypadku Odwołującego. Zamawiający zaś nie może rozstrzygać podejrzeń i wątpliwości na niekorzyść wykonawców. Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią. Co więcej, z okoliczności sprawy, na które powoływał się Odwołujący, nie można wywieść jedynego logicznego, a nawet - najbardziej prawdopodobnego - wniosku, że zaistniała sytuacja jest wynikiem właśnie takiego niedozwolonego porozumienia. Z uwagi na powyższe odwołanie powinno zostać odrzucone jako spóźnione, bądź uznać je należy za całkowicie bezpodstawne, a w konsekwencji powinno ono zostać oddalone, tak wnosi wnoszący sprzeciw ULMAN D. M.. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotowe postępowanie zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wpłynęło odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty dotyczy „Rozbiórki 4 obiektów budowlanych szybu „Witczak”: 1 Rurociąg podsadzkowy, 2. Zbiorniki wód oczyszczalni — 2 szt., 3. Rurociąg podsadzkowy w części powierzchniowej nr 2 dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A, w Bytomiu, Oddział KWK „Centrum”. Numer ogłoszenia pod którym zamawiający prowadzi postępowanie: 2021 Nr pozycji: 2021/BZP 00184070/01, zamówienie tzw. Podprogowe. Zasadnicze rozstrzygnięcie Izby odnoszące się do złożonego odwołania dotyczy podniesionego zarzutu zmowy przetargowej oraz ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego. Jak wynika ze wstępnej części uzasadnienia wyroku, cytując zarzuty i uzasadnienie odwołania, odwołujący podnosi niezgodność z ustawą następujących czynności (zaniechań) zamawiającego, które polegają na : 1. wyborze oferty złożonej przez spółkę Pol Invest Group Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu zwanej dalej też „Pol Invest Group", jako oferty najkorzystniejszej, 2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania spółki/wykonawcy Pol Invest Group, która w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3. zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group. Podsumowując zasadnicze zarzuty odwołania sprowadzają się do wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę, któremu stawia odwołujący zarzut zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy złożeniu oferty jak i nie wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Czynności jak i zaniechania zamawiającego oraz okoliczności faktyczne i prawne, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty odwołujący formułuje następująco: 1. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Pol Invest Group jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania, czyli nie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że: 1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1 Budynek rachuby 2 Pomost za szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) w postępowaniu nr ZP.KCL-0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Powyższe okoliczności wskazywane przez odwołującego, jako podstawa dla zamawiającego i to na podstawie wiarygodnych przesłanek do wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy, opierają się na przeprowadzonych przetargach w okresie ostatnich trzech lat, w których jak podnosi odwołujący, wykonawca wybrany porozumiał się z innym wykonawcą, przez co zakłócił konkurencję w tych postępowaniach, które prowadzone były przez zamawiającego. W ocenie odwołującego takie postępowanie Pol Invest Group winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania, ze skutkiem na okres trzech lat od zdarzeń naruszenia konkurencji przez odwołującego (art. 108 ust.1 pkt 5 w związku z art.111 pkt 4 ustawy Pzp). 3. art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20 Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 2) nr ZP-KCL0018/20 zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Kolejna podstawa prawna, do wykluczenia wykonawcy wybranego wskazywana przez odwołującego opiera się na zdarzeniach takich samych jak powyżej to jest udziale wykonawcy wybranego w dwóch postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20, gdzie zdaniem odwołującego, wykonawca wybrany zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a co jest zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem, które wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, o nie podleganiu wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp) i co rodzi konsekwencje wykluczenia na okres trzech lat z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (art.111 pkt 4 ustawy Pzp). 4. art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto), zaś powyższa rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, lecz powinna zostać wyjaśniona, w szczególności, że w dniu 14 październik 2021 r. Zamawiający zwrócił się z wezwaniami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do innych wykonawców oferujących wyższe ceny: PHU Complex L. W. (493 476,00 zł brutto), DEVELOPER I RECYKLING sp. z o. o. (483 547,47 zł brutto), PHU Foxmet M. C. (451 287,00 zł brutto) oraz do wykonawcy Firma ZK K. Ż., G. Ż.s.c. (246 000,00 zł brutto); 5. art. 224 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746.478,32 zł brutto) oraz w sytuacji gdy pomiędzy otwarciem ofert (08.10.2021 r.) a wyborem oferty najkorzystniejszej nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Kolejna grupa zarzutów odwołującego (pkt 4 i pkt 5 zarzutów odwołania) związana jest z różnicą ceny oferty wykonawcy wybranego (397.000,00 zł brutto) a wartością zamówienia powiększoną o podatek vat (746.478,32 zł brutto), przekraczającą 30%, w sytuacji gdy inni wykonawcy w dniu 14 października 2021r. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień cen ofertowych, a takie postępowanie zamawiającego wobec wykonawcy wybranego, pozostaje w sprzeczności z art.224 ust.2 pkt 1 oraz zart.224 ust.1 ustawy Pzp. co narusza. W tej grupie zarzutów pod adresem wykonawcy wybranego odwołujący przywołuje przepisy wskazujące na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania czy też przejrzystości i proporcjonalności postępowania zamawiającego (art.16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp). Na kanwie tak sprecyzowanych zarzutów odwołania sformułowane zostały następujące żądania odwołania: Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group; 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: 4. zwrócenia się do wykonawcy Pol Invest Group z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba w oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe w toczącej się sprawie odwoławczej, z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, jak i przywołanych wydanych uprzednio wyroków Izby związanych z przedmiotowym postępowaniem, jak i wykonawcami, którym odwołujący zarzuca zmowy przetargowe, a także w oparciu o argumentację formalną i prawną odwołującego nie znalazła podstaw formalnych jak i prawnych do uwzględnienia wniesionego odwołania. Na wstępie należy wskazać, że co do wniosków o odrzucenie odwołania Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia żądania odrzucenia odwołania jako spóźnionego, w świetle podniesionych zarzutów z tytułu zaistnienia zmowy przetargowej. Izba uznała, że wskazywane postępowania przetargowe prowadzone przez tegoż zamawiającego, co w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których miały miejsce według twierdzeń odwołującego zmowy przetargowe, nie uległy przedawnieniu tak aby nie mogły by być zgłoszone jako zmowy przetargowe w przedmiotowym postępowaniu. Bowiem ani zamawiający, ani przystępujący po stronie zamawiającego nie wykazali, że przy dołożeniu należytej staranności okoliczności wskazywane jako zmowa przetargowa w przywoływanych postępowaniach zamawiającego, mogły być zgłoszone we wcześniej prowadzonych postępowaniach przetargowych, niż w związku z aktualnie prowadzonym postępowaniem zamawiającego. Tym bardziej, że okoliczności wskazywane przez odwołującego jako zmowa przetargowa, na tle wszczętych i prowadzonych w 2020 roku postępowań przez tegoż zamawiającego, jako zachowania wskazujące na zmowy przetargowe nie miały miejsca, a przynajmniej nie mogły ujawnić się na etapie prowadzenia postępowania przetargowego, tylko po jego rozstrzygnięciu to jest na etapie realizacji umów. Tymi okolicznościami były jak wskazywał odwołujący, udostępnianie sprzętu do rozbiórek czy to obiektów budowlanych, czy to obiektów infrastruktury przemysłowej, transport odpadów po rozbiórkach na miejsce ich utylizacji. Odwołujący swoje podejrzenia co do zmów przetargowych wywodził również z okoliczności wnoszenia, a następnie wycofania odwołań, w kontekście późniejszej współpracy na etapie realizacji umowy wykonawcy wybranego i realizującego zadanie z odwołującym, który wycofał odwołanie. Nie oceniając tego rodzaju zachowań co do ich merytorycznego znaczenia i charakteru, na etapie rozpoznania wniosku o odrzucenie odwołania, w ocenie Izby brak podstaw do stwierdzenia, że zgłaszanie okoliczności zmowy przetargowej na etapie kolejnego postepowania o udzielenie zamówienia nie może być z gruntu uznane jako nieuprawnione. Tym bardziej, że jak w przedmiotowym przypadku elementy, przemawiające za zmową przetargową, które można i należy rozważyć co do ich zaistnienia, bądź nie zaistnienia, dają symptomy nie w czasie prowadzonego postępowania przetargowego przez zamawiającego, tylko na etapie realizacji umowy, w okolicznościach wycofania odwołania przez późniejszego „podwykonawcę”. Pozostaje do rozstrzygnięcia cezura czasowa, na którą można się powoływać przy kwalifikowaniu zdarzeń do dających znamiona zmowy przetargowej i w kontekście konsekwencji prawnych przewidzianych art.111 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby kwestię przedawnienia zgłoszenia czynu noszącego znamiona zmowy przetargowej należy rozpatrywać w związku takich przepisów ustawy Pzp jak: art. 513, w związku z art. art.515 ust.3 i w związku z art.111 pkt 4 ustawy Pzp.a to oznacza nie później niż 3 lata od zaistnienia zmowy przetargowej. W powyższym stanie rzeczy wniosek o odrzucenie odwołania z racji powoływania się na zmowy przetargowe w innych, poprzedzających to postępowanie, postepowaniach zamawiającego nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20, jest nieuprawniony. Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do posiadania prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego wynika z faktu, iż złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie uległa odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba jak już powyżej nadmieniono przeprowadziła postępowanie dowodowe między innymi z dokumentów przedłożonych przez strony w tym z dokumentacji zamawiającego z niniejszego postępowania i uczestników z odmową skorzystania z art.536 ustawy Pzp., co do wezwania zamawiającego do przekazania dokumentów z realizacji zadań nr ZP-C-0033/20 i nr ZPKCL-0018/20, z uwagi na to, że wnioskujący odwołujący nie wykazał, aby po jego stronie wystąpiły jakiekolwiek przeszkody w ich uzyskaniu, chociażby w ramach dostępu do informacji publicznej. Ponadto okoliczności co do wystąpienia zdarzeń nie były kwestionowane przez przystępujących/uczestników, ale różniły się co do ich oceny w zakresie ich charakteru, znaczenia w kontekście zarzucanego przez odwołującego czynu zmowy przetargowej. Izba rozpoznała merytoryczne zarzuty co do zaistnienia zmowy przetargowej w poprzedzających postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego również w zakresie rozbiórek obiektów budowlanych, czy obiektów infrastruktury z udziałem przystępujących w tym wykonawcy wybranego (nr ZP-C-0033/20 i nr ZP-KCL-0018/20) i nie stwierdziła w tych postępowaniach znamion zaistnienia zmowy przetargowej, w związku ze wskazaniem na nią przez odwołującego. Sam fakt, że odwołujący wycofuje odwołanie i po wycofaniu odwołania uczestniczy jako współpracujący w realizacji zadania, nie oznacza zaistnienia zmowy przetargowej, z samego tylko takiego faktu, ponieważ powody późniejszej współpracy na etapie realizacji zamówienia mogą wynikać z innych przyczyn, a nie tylko świadczyć o zmowie przetargowej. Na takie właśnie okoliczności współpracy wskazywali uczestnicy postępowania, którym odwołujący zarzucił zmowę przetargową, protokół - zgromadzony sprzęt w związku z uprzednio realizowaną usługą rozbiórki. Owszem efektem zmowy przetargowej może być podzielenie się realizacją zamówienia, ale jako jej wystarczająca dla wykazania przesłanka nie może służyć okoliczność samego tylko wycofania odwołania i późniejsza współpraca w wykonaniu zadania. Zresztą jak sama nazwa wskazuje, zmowa przetargowa powinna przejawiać się przede wszystkim na etapie przetargu i uniemożliwiać innym wykonawcom uzyskanie zamówienia chociażby przez stosowanie zaniżonych cen, a nie jak w tym postępowaniu, na co powoływał się odwołujący, przez zawyżenie cen, na skutek unieważnienia czynności zamawiającego przez Izbę i ponowne przeprowadzenie aukcji przez zamawiającego, na której ceny aukcyjne były wyższe. To decyzja Izby i w jej następstwie czynność zamawiającego powtórzenia czynności aukcji elektronicznej spowodowała wyższe ceny niż w pierwotnej przeprowadzonej aukcji elektronicznej. W ocenie Izby skoro to nie czynności wykonawców tylko czynności Izby oraz w jej następstwie czynności zamawiającego, spowodowały wyższe ceny, to nie można winić wykonawców za wyższe ceny na aukcji i zarzucać im zmowę przetargową. Inni to jest pozostali wykonawcy mieli stworzoną możliwość wskazania niższych cen na aukcji niż wykonawca wybrany z wykonawcą pozostającym z nim w zmowie przetargowej, jak twierdzi odwołujący. Odwołujący poza wskazywaniem okoliczności współpracy wykonawcy wybranego (Pol Invest Group) z innym (drugim) wykonawcą, nie przedstawił na czym polegało, wskutek tej współpracy dwóch wykonawców, zakłócenie uczciwej konkurencji, czy też równe traktowanie przez zamawiającego, wykonawców pozostających w zmowie przetargowej. W ocenie Izby nie można z okoliczności współpracy dwóch wykonawców odczytywać zmowy przetargowej, ponieważ zagraża to interesom powodzenia w realizacji zadań objętych zamówieniem, co naraża na ryzyko interes zamawiającego. Odwołujący nie może odnosić korzyści przez sam fakt oskarżenia wykonawców współpracujących przy realizacji zamówienia, w ramach dopuszczalnych prawem form, a co ma według odwołującego automatycznie ma oznaczać zmowę przetargową, czyli negatywne zjawisko szkodzące innym wykonawcom, czy też zamawiającemu. W ocenie Izby dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu konkurencyjnego postępowania. W powyższym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że: 1) w postępowaniu nr ZP-C-0033/20 i 2) w postępowaniu nr ZP.KCL-0018/20 wykonawca wybrany zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest Group, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Pol Invest Group podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w innym postępowaniu: 1) nr ZP-C-0033/20 Pol Invest Group zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami i 2) nr ZP-KCL-0018/20 zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, W ocenie Izby po stronie zamawiającego nie wystąpiły okoliczności ani uprawdopodobnione, a tym bardziej udowodnione (art.8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 6 k.c.), które można byłoby uznać za wiarygodne przesłanki wskazujące, że wybrany wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jak brzmi dyspozycja art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak powyżej cytowano zarzuty odwołania, zmowę przetargową odwołujący wskazuje do innego wykonawcy (liczba pojedyncza), a nie jak wynika z dyspozycji przepisu „zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji” (liczba mnoga). W tym stanie rzeczy zarzuty odwołania w pkt 1,2,3 nie zostały udowodnione. Również bezzasadne są zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do wykonawcy Pol Invest Group, w sytuacji gdy cena oferty ww. wykonawcy (397 000,00 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (746 478,32 zł brutto). Izba przyjmuje za prawidłową argumentację zamawiającego w tym zakresie, cytowaną powyżej w uzasadnieniu wyroku. Bowiem zamawiający na podstawie wezwań innych wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w dniu 14 października 2021r. miał prawo uznać, na podstawie złożonych wyjaśnień innych wykonawców, że wystąpiły okoliczności oczywiste co do zawyżenia wartości zamówienia przez zamawiającego, a co zwalnia jego z dalszych wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozostałych wykonawców w tym wykonawcy wybranego. W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od odwołującego na rzecz wnoszących sprzeciw do uwzględnienia odwołania to jest na rzecz D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ULMAN D. M. z siedzibą Mikołów i Dominex Sp. z o.o. z siedzibą Świętochłowice, w związku ze złożonymi wnioskami kosztowymi i fakturami tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocników przystępujących po stronie zamawiającego. Przewodniczący: ............................................. 38 …

…Sygn. akt: KIO 517/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika Collegium Medicum im. L. Rydygiera w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALSTAL Grupa BudowlanaSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą lidera w Bydgoszczy, ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na rzecz Uniwersytetu Mikołaja Kopernika Collegium Medicum im. L. Rydygiera w Bydgoszczy,ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz kwotę 574 zł 30 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt cztery złote trzydzieści groszy) tytułem uzasadnionych kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 517/21 Uzasadnie nie Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. „Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy"”, nr sprawy: AKDR-01.2110.1.2020. Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2020 r. pod nr 2020/S 050117703. Drogą elektroniczną w dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz ALSTAL IIW ESTMENT Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „Konsorcjum Alstal" lub „ALSTAL”). W terminie ustawowym wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. dokumentów poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Alstal z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykonał wezwania Zamawiającego i nie przedłożył uzupełnionego wykazu robót budowlanych potwierdzającego spełnianie warunku opisanego w pkt 1 ppkt 2) lit. c) części V SIW Z w sytuacji, gdy z treści wezwania z dnia 4 stycznia 2021 r. wynikało, że Zamawiający uznał, że wskazana w wykazie inwestycja realizowana na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a brak wykonania wezwania stanowi wystarczającą podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, co świadczy o tym, że Konsorcjum Alstal nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną przez Konsorcjum Alstal, alternatywnie do zarzutu sformułowanego w pkt 1 powyżej, w przypadku, jeśli Izba uzna go za niezasadny. Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający naruszył: 2.art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie niekompletnych informacji wskazujących na fakt, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mające (lub mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną przez Konsorcjum Alstal, 3.art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie warunku określonego w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c) tiret pierwsze dot. jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 30.000.000,00 zł brutto (punkt 1), a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną przez Konsorcjum Alstal. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył przepisy: 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Alstal oraz zasady legalizmu prowadzonego postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Alstal, pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)uwzględnienia odwołania, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Alstal i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania i uznania złożonej przez tego wykonawcę oferty za odrzuconą. oraz o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000 zł. W uzasadnieniu zarzutu nie wykonania wezwania Zamawiającego i nie przedłożenia uzupełnionego wykazu robót budowlanych o nową robotę potwierdzającą spełnianie warunku Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w Części VI ust. 3 pkt 9. SIW Z zastrzegł, że przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnego na dzień złożenia, wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Postanowienie to stanowiło transponowanie do treści SIW Z regulacji przewidzianej przez ustawodawcę w §2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. dokumentów. W następstwie przedstawionych przez wykonawcę Konsorcjum Alstal dokumentów w przedmiotowym przetargu Odwołujący złożył w dniu 2 listopada 2020 r. odwołanie (sygn. akt: KIO 2857/20), w którym wskazywał, że skoro celem referencji jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma być podstawą do uzyskania kolejnego kontraktu, zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa budowlanego, to w treści referencji, która do nich się odnosi, muszą znaleźć się sformułowania wartościujące wykonane prace i wskazujące na ich pozytywną oceną, prawidłowość i staranność. W przeciwnym wypadku taki dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, zdefiniowanego w §2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. dokumentów. Na takim stanowisku stanęła też Izba po rozpatrzeniu stanowisk stron i po analizie złożonych dokumentów i uwzględniła złożone przez Budimex S.A odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 grudnia 2020 r. (KIO 2857/20) uznała, że przedstawiona robota wskazana przez wykonawcę Konsorcjum AIstal w załączniku nr 7 do SIW Z „Wykaz robót" pod pozycją nr 1 wykazu realizacji pod nazwą „Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek Radioterapii, w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości usług zdrowotnych w obszarze chorób nowotworowych" - nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji takiego ustalenia stanu faktycznego Izba nakazała unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. Następnie, w dniu 4 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Konsorcjum AIstal na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w związku z wyrokiem KIO z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 2857/20) wezwanie do uzupełnienia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, tj.: wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wzór Wykazu stanowi załącznik nr 7 do SIW Z; wykaz ma potwierdzać spełnianie warunku opisanego w pkt 1 ppkt 2) lit. c) części V SIW Z. Dodatkowo w treści pisma in fine, Zamawiający podsumował, że: W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Biorąc pod uwagę takie sformułowanie treści wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, Zamawiający zażądał przedłożenia przez Konsorcjum AIstal uzupełnionego o nową robotę / inwestycję wykazu robót budowlanych potwierdzającego jednoznacznie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 1 ppkt 2) lit. c) części V SIW Z. Wykonawca Konsorcjum Alstal tymczasem pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. przedłożył m.in. pismo z dnia 23.11.2020 r. wraz z poświadczeniem wykonania prac, o którym wspomina WSzW w Gorzowie Wielkopolskim. Następnie Odwołujący stwierdził, że w związku z faktem, że Zamawiający wezwał Konsorcjum Alstal w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia nowej inwestycji w treści wykazu robót, natomiast wykonawca Konsorcjum Alstal zamiast tego przedstawił dokument z dnia 23 listopada 2020 r. wystawiony przez Inwestora stanowiący informację odpowiadającą referencji, należy stwierdzić, że Konsorcjum Alstal nie odpowiedziało na wezwanie w sposób wymagany przez Zamawiającego. Nie wykonanie wezwania i brak przedłożenia uzupełnionego wykazu robót budowlanych potwierdzającego spełnianie warunku opisanego w pkt 1 ppkt 2) lit. c) części V SIW Z oznacza, że Konsorcjum Aistal nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, a już sam brak wykonania wezwania stanowi wystarczająca podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 28 sierpnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 1611/17) i w dalszej kolejności podkreślił, że w sytuacji gdyby wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp budziło jakiekolwiek wątpliwości wykonawcy Konsorcjum Alstai - wykonawca ten mógł wnioskować o wyjaśnienie treści wezwania. W sytuacji, gdy sprzeciwiałby się sie jego zakresowi i gdyby uznał, że jest niezasadne, mógł również kwestionować treść wezwania w drodze zastosowania środków ochrony prawnej. W sytuacji, w której Konsorcjum Alstal nie formułowało jakichkolwiek zastrzeżeń, co do treści wezwania, a jednocześnie w odpowiedzi nie przedłożyło uzupełnionego o nową robotę wykazu robót, należy uznać, że nie zastosowało się do treści wezwania, w konsekwencji nie potwierdziło spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, że w systemie zamówień publicznych w Polsce od lat funkcjonuje jedna z podstawowych zasad jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem nie ma na tym etapie możliwości, aby wykonawca Konsorcjum Alstai został przez Zamawiającego ponownie wezwany w tym trybie do uzupełnień mających na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, że wykonawca Konsorcjum Alstal uzupełnił samodzielnie - bez wezwania poświadczenie wykonania prac z 23 listopada 2020 r., nie ma już możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dowodu, że inwestycja wskazana pod pozycją nr 1 wykazu robót została wykonana należycie, zgodnie z zasadami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. W przypadku akceptacji możliwości „samouzupełniania" przez wykonawcę brakujących dokumentów, doprowadziłoby to w istocie do sytuacji, w której możliwe byłoby wielokrotne uzupełnianie dokumentów na potwierdzenie tej samej okoliczności, co w świetle orzecznictwa KIO jest niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznaczając, że czyni to z daleko idącej ostrożności procesowe, w przypadku gdyby Izba mimo powyższej argumentacji uznała, że zarzut jest niezasadny wskazał mając na uwadze uzasadnienie powyżej sformułowanego zarzutu, że wykonawca Konsorcjum Alstal złożył (bez wezwania) pismo z dnia 23 listopada 2020 r., z którego wynika, że omawiana inwestycja została przez wykonana należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i jednocześnie inwestor nałożył na wykonawcę karę umowną za 7 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Odwołującemu udało się pozyskać informacje i dokumenty, z których wynika, że realizacja inwestycji nie została wykonana należycie, nie została prawidłowo ukończona, inwestor wyszczególnił również szereg niezgodności wynikających z realizacji inwestycji. W konsekwencji uprawniony jest wniosek, że całość zrealizowanych prac została wykonana niezgodnie z indywidualną dokumentacją techniczną oraz z wadami istotnymi uniemożliwiającymi lub utrudniającymi korzystanie z rzeczy. Wykonawca Konsorcjum Alstal podał nierzetelne lub nieprawdziwe informacje, wprowadzające Zamawiającego w błąd. W konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie, że wykonawca Konsorcjum Alstal nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaś wskazanie omawianej inwestycji, jako spełniającej parametry wobec tak rażącego ich nie wypełniania stanowi, co najmniej o rażącej lekkomyślności Konsorcjum Alstal. W konsekwencji powyższej argumentacji uznać, zatem należy, że Konsorcjum Alstal wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do inwestycji wskazanej pod pozycją nr 1 wykazu robót, przez co Zamawiający uznał, że Konsorcjum Alstal spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego mając na względzie jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie Konsorcjum Alstal (Wykaz robót) oraz treść dokumentów pozyskanych przez Odwołującego, świadczących o licznych i istotnych nieprawidłowościach podczas realizacji inwestycji, uwzględniając jednocześnie, że oczywistym celem złożenia w wykazie robót oświadczenia tej treści było spełnienie warunków udziału w postępowaniu, powyższe ocenić należy, jako umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Wobec tego, uznać należy, że działanie Konsorcjum Alstal wypełnia znamiona przepisów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący z powołaniem się na orzecznictwo Izby przeprowadził analizę ww. przepisów ustawy Pzp oraz stwierdził, że Konsorcjum Alstal umieściło w wykazie robót informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczące jakości i sposobu ukończenia wykonanych robót w ramach inwestycji wskazanej pod pozycją nr 1 wykazu robót. Swoim działaniem Konsorcjum Alstal doprowadziło do przekonania Zamawiającego, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Doszło, zatem do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale faktycznego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Przede wszystkim zobowiązany jest do dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny swoich działań w ramach inwestycji. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się między innymi - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - informacje oceniane w ramach warunku udziału. Stopień naganności działania wykonawcy Konsorcjum Alstal potęgowany jest przez fakt, iż wykonawca ten miał świadomość, że przedstawiona w Wykazie robót inwestycja nie została ukończona prawidłowo ani należycie. Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum Alstal przedstawiło Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wykonawca ten spełnia warunki udziału, bezspornym, zatem jest, że Konsorcjum Alstal, jako profesjonalny wykonawca, nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. W analizowanym stanie faktycznym ziściły się, zatem wszystkie przesłanki z art, 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, co przekłada się na uznanie, że Konsorcjum Alstal podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z Postępowania. Uzasadniając zarzut braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, z czym się kategorycznie nie zgadza, że Konsorcjum Alsta! zastosowało się do wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to jedynymi dokumentami wartościującymi oraz oceniającymi realizację w Gorzowie Wielkopolskim są następujące dokumenty: Protokół odbioru końcowego z dnia 23.11.2018 r., Protokół odbioru końcowego z dnia 14.11.2018 r., Poświadczenie wykonanych prac z dnia 28.08.2020 r. W toku prowadzonej pisemnej korespondencji z Zarządem Szpitala w Gorzowie Wielkopolskim Odwołujący uzyskał oficjalne potwierdzenie następujących faktów: zarząd Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim nie dokonywał w żadnym z pism i oświadczeń wartościowania i oceny jakości wykonanych prac (pismo z dnia 08.02.2021 r.), jedynymi dokumentami w tym zakresie są protokoły odbioru końcowego z dnia 23.11.2020 r. oraz 14.11.2018 r., a także poświadczenie wykonanych prac z dnia 28.08.2020 r., wystąpienie wad istotnych i nieprawidłowości opisanych w dalszej części odwołania, nałożenie kar umownych w wysokości 429.279,00 zł za zwłokę w realizacji, inwestycja nie została wykonana w pełni zgodnie z umową, inwestycja została wykonana częściowo niezgodnie z indywidualną dokumentacją techniczną, do momentu zakończenia procedury odbiorowej Wykonawca nie przedstawił wszystkich wymaganych prawem budowlanym dokumentów. Biorąc pod uwagę powyższe fakty oraz ustalenia stanu faktycznego przez KIO jak wyżej, Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku realizacji podanej przez Konsorcjum AlstaI pod pozycją nr 1 wykazu robót pod nazwą „Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie W Ikp. Sp. z o.o. Ośrodek Radioterapii, w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości usług zdrowotnych w obszarze chorób nowotworowych", doszło po stronie wykonawcy Konsorcjum AlstaI do szeregu nieprawidłowości, które zaprzeczają należytemu wykonaniu tej inwestycji. Okoliczności te zostały stwierdzone m.in. w oparciu o szereg dokumentów, przygotowanych i przedstawionych przez Odwołującego już na pierwszej rozprawie dotyczącej tego postępowania, wraz z dokumentami uzupełniającymi uzyskanymi w późniejszym terminie. Podstawowe dokumenty pozwalające na weryfikację sposobu wykonanych przez Konsorcjum Alstal prac to: Protokół końcowego odbioru robót dla zadania sporządzony dnia 23 listopada 2018 r. w sprawie odbioru robót wykonanych przez ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Inowrocławiu na podstawie umowy nr ZP/N/Rb/58/16 z dnia 31 marca 2017 r. wraz z załącznikiem nr 1 (wraz ze sprostowaniem omyłki pisarskiej dotyczącej daty). Uwaga do dokumentu: wykaz wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego dotyczących najważniejszych pomieszczeń w zrealizowanym szpitalu tj. nr. 0.57, 0.58, 0.59, 0.60, 0.61, 0.62, wykazano na oddzielnym dokumencie, co jest odnotowane w dokumencie. 00.57 STEROW NIA Wg. odrębnego protokołu, 00.58 BUNKIER RADIOTERAPII Wg. odrębnego protokołu, 00,59 POMIESZCZENIE MODULATORÓW Wg. odrębnego protokołu, 00.60 STEROW NIA Wg. odrębnego protokołu, 00.61 POMIESZCZENIE MODULATORÓW Wg. odrębnego protokołu, 00.62 BUNKIER RADIOTERAPII Wg. odrębnego protokołu oraz Protokół odbioru końcowego z dnia 14 listopada 2018 r. - protokół z czynności odbiorowych w zakresie pomieszczeń o nr 0.57, 0.58,0.59, 0.60, 0.61, 0.62 tj. pomieszczeń bunkrów, sterowni, modulatorów, magazynu dozymetrii. Analiza Protokołu końcowego odbioru robót dla zadania z dnia 23 listopada 2018 r. wraz załącznikiem nr 1. pozwala wyciągnąć następujące wnioski: że zgłoszenie przez wykonawcę faktu zakończenia robót nastąpiło dnia 16 września 2018 r., z kolei rozpoczęcie czynności odbiorowych nastąpiło dnia 21 września 2018 r. Kolejne informacje podane w treści protokołu wskazują, że czynności odbioru końcowego były powtarzane 3-krotnie ze względu na wystąpienie wielu wad i trwały 68 dni, co stanowi okres aż 2 miesięcy i 7 dni. Pierwszy odbiór końcowy odbył się w terminie 21.09.2018 r., w świetle stwierdzonych w toku odbioru wad Zamawiający odmówił dokonania odbioru robót. Wykonawca usunął wskazane w protokole wady i czynność została powtórzona. Drugi odbiór końcowy nastąpił w terminie 26.10.2018 r., po raz kolejny Zamawiający nie dokonał odbioru z uwagi na wskazane w trakcie odbioru wady. Wykonawca po raz drugi dokonał usunięcia wad wskazanych w protokole. Trzecią próbę odbioru końcowego przeprowadzono w dniu 23.11.2018 r. w świetle czynności odbiorowych spisany został protokół warunkowy. Z treści Protokołu wynika, że zgłoszeń dotyczących wad stwierdzonych w toku czynności odbiorowych dokonano kilkukrotnie, a schemat działania w tym przypadku przedstawiał się następująco: 14 października 2018 r. - nastąpiło przekazanie wykazu wad drogą mailową wraz z dwoma załącznikami oraz wykazu wad' wykonanego przez pracowników W SzW w dniach 2 października 2018 r. - 4 października 2018 r.; 22 października 2018 r. - nastąpiło wówczas zgłoszenie zakończenia wykonywania wad; 26 października 2018 r. wyznaczono termin odbioru końcowego i zgłoszonych wad; 13 listopada 2018 r. zgłoszono zakończenie wykonywania wad; 13 listopada 2018 r. wyznaczono termin odbioru końcowego i zgłoszonych wad; 22 listopada 2018 r. zgłoszono gotowość do zakończenia odbioru końcowego. Co istotne, pod kalendarium czynności wykonywanych w ramach odbioru inwestor opisał na stronie 2 protokołu również szereg istotnych niezgodności wynikających z realizacji inwestycji. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na użyte przez inwestora sformułowania, że „roboty budowlane pod względem technicznym zostały wykonane zgodnie z dostarczoną dokumentacją, jednak niezgodnie z Indywidualną dokumentacją techniczną w zakresie montażu drzwi do bunkrów. Roboty zostały wykonane z wadami, w tym z wadami istotnymi opisanymi poniżej, w związku z powyższym Komisja dokonuje odbioru warunkowego z uwzględnieniem zapisów zawartych w punkcie „Zastrzeżenia i uwagi Komisji”. Dodatkowo w dalszej części Protokołu inwestor opisał również Zastrzeżenia i uwagi Komisji, z których wynika m.in., że „skrzydło drzwiowe uderza o ościeżnicę, a powyższa wada wskazuje, że przyczyną takiego uderzania jest niewłaściwie dobrany silnik i system sterowania. (...) Niewłaściwy sposób domykania skrzydła drzwiowego i związane z tym konsekwencje stanowią wadę istotną, gdyż utrudnia to lub uniemożliwia Zamawiającemu korzystanie z rzeczy. Do Protokołu dołączono również Załącznik nr 1, w którym znalazła się tabela z wyszczególnieniem nazwy pomieszczenia i stwierdzonymi wadami. Wady zostały zgodnie z załącznikiem stwierdzone w piwnicy, na parterze, I piętrze, na klatkach schodowych oraz na przyległym terenie oraz w elewacji, a zatem we wszystkich elementach wchodzących w skład inwestycji. Wszystkie stwierdzone wady i usterki mają zdaniem Odwołującego charakter istotny, to znaczy nie są wyłącznie drobnostkami, które mogły zostać w sposób szybki i nieuciążliwy naprawione, np. w wierszu „Uwagi ogólne" w zakresie pomieszczenia „Piwnica" inwestor podał, że „stwierdzono drastyczne różnice w temperaturze barwowej świecenia, wypalenie panelu LED". Jeśli chodzi o pozostałe elementy, to wystąpiły liczne pęknięcia na ścianach, nie wykonano prac wykończeniowych na klatkach schodowych nr 01.01; 01.41, „Cała do wykończenia - sufity, ściany, podłogi, schody". W zakresie pomieszczenia „Parter" ponownie stwierdzono drastyczne różnice w temperaturze barwowej świecenia, a ponadto błędnie osadzono ścianki HPL, nie wykończono szafek, rur wodnych, rur w ścianach również nie zabezpieczono, ponadto wykazano również szereg innych niezgodności dotyczących montażu różnych elementów czy przemalowania niektórych powierzchni. Dalej, jeśli chodzi o kolejne pomieszczenia, tj. „I Piętro" - w tym przypadku z treści protokołu wynika, że we wszystkich łazienkach dla niepełnosprawnych błędnie wykonano spadki do kratek odpływowych, powodujące wypływanie wody na korytarz. Ponadto z tabeli wynika, że nieprawidłowo tj. niezgodnie z dokumentacją wykonano montaż rur pod zlewozmywakiem w pomieszczeniu 1.07, wystąpiły również liczne pęknięcia na ścianach, a także nie wykonano prac wykończeniowych w takich pomieszczeniach jak pokój pracy lekarzy czy dyżurka pielęgniarek. Jeśli chodzi o zagospodarowanie terenu i elewację, to na terenie przekazanym dla wykonawcy stwierdzono pozostałości materiałów budowlanych, niewyregulowane studnie w stosunku do terenu i studnie rewizyjne od drenażu, teren nie został również doprowadzony do stanu przed rozpoczęciem budowy, a także nie odtworzono chodników po likwidacji zaplecza budowy. Brak wykonania tych prac stanowi o niewypełnieniu obowiązku umownego określonego w Umowie pomiędzy Konsorcjum Alstal, a Szpitalem w Gorzowie Wlkp. dokładnie z zapisami §2 „Obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy" ust. 2 lit r.) o następującej treści: Do obowiązków Wykonawcy należy: po zakończeniu robót uporządkowanie terenu budowy oraz terenu przyległego i doprowadzenie go do stanu nie gorszego od pierwotnego, najpóźniej do dnia odbioru końcowego". Analiza natomiast dokumentu z pkt nr 2 Protokół odbioru końcowego z dnia 14 listopada 2018 r. - protokół z czynności odbiorowych w zakresie pomieszczeń o nr. 0.57, 0.58, 0.59. 0.60. 0.61. 0.62. pozwala wyciągnąć następujące wnioski: Podobnie jak prace w pozostałej części obiektu, również w zakresie ww. pomieszczeń Zamawiający zapisał uwagę o wykonaniu prac niezgodnie z dokumentacją techniczną, z wadami istotnymi. W pkt. 3 protokołu zawarto informację o braku odbioru od Wykonawcy dokumentacji powykonawczej w zakresie bunkrów. Protokół odbioru prac w tych pomieszczeniach został wyodrębniony od pozostałej części z uwagi na ich rangę i kluczowe znaczenie w kontekście całego zamówienia. Znajduje to odzwierciedlenie w treści protokołu w części „Zastrzeżenia i uwagi Komisji", Zamawiający używa następującego sformułowania „Bunkry i zamontowany w nich sprzęt medyczny są podstawowymi elementami budowanego Ośrodka Radioterapii". Z treści protokołu w tej części wynika, że Konsorcjum Alstal nie wykonało tj. nie zakończyło prac wykończeniowych w tej części obiektu, co w konsekwencji uniemożliwiło Zamawiającemu uruchomienia Akceleratorów - co stanowi wadę istotną. Ponadto w pkt. 2 wymieniono wadę dotyczącą drzwi do pomieszczeń bunkrów polegającą na braku montażu listwy uderzeniowej. Inwestor używa w tym miejscu protokołu następującego określenia „brak ww. listwy stanowi realne zagrożenie dla pracowników Zamawiającego oraz pacjentów" oraz „Drzwi nie zapewniają bezpieczeństwa użytkownika -jest wiec to wada istotna. Kolejno w pkt. 3 wyspecyfikowano nieprawidłowy montaż drzwi do pomieszczenia akceleratorów w taki sposób, że skrzydło drzwiowe uderza w ościeżnicę. Jako przyczynę Inwestor wskazał błędnie dobrany i zamontowany silnik oraz system sterowania drzwiami oraz brak indywidualnej dokumentacji technicznej w tym zakresie. Wspomniane nieprawidłowości, jak pisze Inwestor stanowią wadę istotną, gdyż utrudnia to lub uniemożliwia Zamawiającemu korzystanie z rzeczy", Ponadto, treść załącznika do przedmiotowego protokołu definiuje wiele innych wad: brak DTR zamontowanego silnika GFA, brak schematów połączeń silnika z zasilaniem, brak doboru zabezpieczeń, brak dokumentów wymaganych prawem dla wszystkich wbudowanych elementów, niedokończone prace wykończeniowe, brak oznakowania instalacji chłodzenia awaryjnego, uszkodzone płyty sufitowe i inne. Na marginesie na uwagę zasługuje także fakt, że Wykonawca Konsorcjum Alstal do dnia dzisiejszego nie usunął wszystkich wad i usterek stwierdzonych w ww. protokołach. Poza tak licznymi nieprawidłowościami związanymi z jakością wykonania prac Inwestor naliczył i skompensował znaczącą karę umowną w wysokości 1,4% wartości kontraktu tj. 439.279,00 zł tytułem 7 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż stanowi to sprzeczność ze stanem faktycznym, którego analiza (choćby na podstawie §2 z Aneksu nr 5 z dnia 27 lipca 2018 r.) wskazuje na ponad 2-miesięczny okres zwłoki. Zgodnie z §3 ust. 11 Umowy „za wykonanie przedmiotu umowy i dotrzymanie umownego terminu (15.09.2018 r.) zakończenia robót, uznają zakończenie przez Wykonawcę robót objętych przedmiotem zamówienia oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, a także przekazanie dokumentacji, o której mowa w §2 ust 2 lit. c" W świetle powyższych zapisów umownych Odwołujący wskazuje, że podpisanie warunkowego protokołu odbioru końcowego robót nastąpiło w dniu 23.11.2018 r., a więc 69 dni, co stanowi 2 miesiące i 8 dni po terminie przewidzianym w umowie, jako termin końcowy. Ponadto na dzień sporządzenia protokołu nie została dostarczona dokumentacja, o której mowa w §2 ust. 2 lit. c, co wynika jasno z treści protokołów odbioru i ich załączników. W związku z powyższym faktyczna zwłoka w realizacji tej inwestycji wynosiła ponad 2 miesiące, co po raz kolejny świadczy o rażącym niewywiązywaniu się wykonawcy Konsorcjum Alstal z zobowiązań umownych w realizacji przedmiotowej Inwestycji. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że przedmiot Umowy dotyczący realizacji inwestycji pn. Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala w Gorzowie Wielkopolskim sp. z o. o. i Ośrodka Radioterapii, w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości usług zdrowotnych w obszarze chorób nowotworowych nie został zrealizowany w sposób należyty, nie został prawidłowo ukończony, a także nie został wykonany w pełni zgodnie z umową oraz przepisami prawa budowlanego w tym dokumentacją projektową z uwagi na: wystąpienie wad istotnych, w tym wad stanowiących zagrożenie dla pracowników Zamawiającego oraz pacjentów Szpitala, w tym wad utrudniających lub uniemożliwiających Zamawiającemu korzystanie z obiektu, częściowe wykonanie robót niezgodnie z indywidualną dokumentacją techniczną, częściowe niewykonanie przedmiotu zamówienia do momentu procedury odbioru końcowego (wykończenie klatek schodowych), naliczenie i potrącenie kar umownych w wysokości 429.279 zł, a tym samym brak możliwości potwierdzenia prawidłowego ukończenia inwestycji, 68-dniowe opóźnienie w realizacji Inwestycji, niewypełnienie obowiązku umownego określonego w § 2 ust. 2 lit r.), tj. doprowadzenia terenu budowy i przyległego terenu do stanu sprzed realizacji inwestycji najpóźniej do dnia odbioru końcowego, brak odbioru przez Zamawiającego dokumentacji powykonawczej do momentu zakończenia procedury odbiorowej, nie przedłożenie podstawowych dokumentów wymaganych prawem budowlanym w zakresie drzwi do bunkrów przed ich wbudowaniem i odbiorem końcowym. Powyższe w całości znajduje potwierdzenie w przytoczonych dokumentach odbiorowych. Jak słusznie zauważa sam Inwestor w piśmie z dnia 08.02.2021 r. tylko i wyłącznie te dokumenty stanowią o ocenie i wartościowaniu wykonanej Inwestycji. Następnie Odwołujący wskazał, że w dniu 31.12.2020 r. skierował do Zamawiającego tj. Collegium Medicum obszerne pismo wskazujące na powyższe, liczne nieprawidłowości, jeszcze przed czynnością wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Alstal. Zamawiający nie uwzględnił ich w toku powtórnego badania oferty, co jest niezrozumiałe dla Odwołującego. Z punktu widzenia Zamawiającego tak jaskrawe i jednoznaczne fakty jak wady istotne, kary umowne i inne wskazane powyżej zagadnienia, w tym także, co istotne treść wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 2857/20 powinny skutkować decyzją Zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum Alstal z postępowania i o uznaniu oferty tego wykonawcy za odrzuconą. Odwołujący przywołał orzecznictwo dotyczące stwierdzenia należytego wykonania umowy i niezależnie od powyższego wskazał, że z treści pozyskanych przez niego dokumentów wynika również, że inwestor naliczył wykonawcy Konsorcjum Alstal kary umowne w wysokości 429.279,00 zł i aktualnie toczy się między stronami spór w Sądzie Okręgowym w Szczecinie Wydział Gospodarczy (sygn. sprawy: VIII GC 589/20). Mając świadomość tak wysokich kar umownych naliczonych w związku z niewywiązaniem się z postanowień umowy, Konsorcjum Alstal dąży do udowodnienia, że nie mają one mimo wszystko znaczenia, stąd konsekwentnie przedstawia dokument mający stanowić dowód należytej realizacji i prawidłowego ukończenia inwestycji.Konsorcjum Alstal w treści pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. przekazanego Zamawiającemu w odpowiedzi na pismo z 5 stycznia 2021 r. z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp opisuje powyższy stan faktyczny ze swojej perspektywy, jednak w ocenie Odwołującego powoływane fakty, okoliczności i dokumenty również świadczą na niekorzyść tego wykonawcy, ponieważ stanowią o nienależytej realizacji i nieprawidłowym ukończeniu inwestycji wskazanej pod pozycją nr 1 wykazu robót. Odwołujący częściowo odniósł się do złożonych w dniu 15.01.2021 r. przez Konsorcjum Alstal wyjaśnień w zakresie nieterminowej realizacji, stwierdzając, że uznaje je w całości za nietrafione i bezzasadne. Konsorcjum Alstal stara się wyjaśnić, że kary zostały naliczone niezasadnie, wskazując, że umowa pomiędzy nim a Zamawiającym „tworzy niejako fikcję prawną, na potrzeby weryfikacji, czy można uznać, że termin wykonania robót został dochowany" - nie odnosząc się jednocześnie do najbardziej istotnych zapisów umowny. Ponadto, jako jeden z argumentów uzupełniających, wskazuje na wniesiony pozew przeciwko W SzW w Gorzowie z dnia 26.10.2020 r. o zapłatę w postępowaniu nakazowym. Kary umowne zostały naliczone w dniu 30.01.2019 r. tj. ponad 2 lata temu. Konsorcjum Alstal złożyło natomiast pozew dopiero w dniu 26.10.2020 r. tj. w ocenie Odwołującego tylko i wyłącznie na potrzeby pierwszego odwołania KIO o sygn. KIO 2857/20. Umowa pomiędzy Szpitalem w Gorzowie a wykonawcą Konsorcjum Alstal jasno i czytelnie definiuje kwestię terminu realizacji. To §3 „miejsce i termin wykonania robót" ust. 11 oraz § 4 ust. 4 Umowy, stanowi o terminie i warunkach koniecznych do spełnienia, aby uznać prawidłowe i terminowe zakończenie i wykonanie przedmiotu umowy. Wynika z nich zdaniem Odwołującego, że aby uznać zakończenie realizacji, wykonawca musiał przedstawić podpisane protokoły odbioru końcowego oraz dokonać zakończenia prac. Co najistotniejsze, w tym miejscu za datę zakończenia uznaje sie datę podpisania protokołów odbioru końcowego, w tym przypadku datę 23.11.2018 r., wobec terminu umownego 15.09.2018 r., a więc 69 dni, co stanowi 2 miesiące i 8 dni po terminie przewidzianym w umowie, jako termin końcowy. Nie można, zatem uznać, że w przypadku naliczenia Konsorcjum Alstal kar umownych w wysokości niemal pół miliona złotych omawiana inwestycja została należycie wykonana i prawidłowo ukończona, wręcz przeciwnie: naliczenie kar umownych wyklucza możliwość uznania należytości realizacji. W dalszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na chronologię korespondenci z inwestorem roboty wskazanej w treści wykazu robót pod pozycją nr 1, i niekonsekwencję wynikającą z częstych zmian stanowiska inwestora, co do oceny i wartościowania opisywanej realizacji. Dnia 23.11.2020 r. Szpital w Gorzowie Wielkopolskim w odpowiedzi na pytanie Odwołującego wystosował pismo, w którym określił realizację, jako wykonaną należycie, jednocześnie potwierdzając fakt nałożenia na Konsorcjum Alstal kar umownych. Następnie w trybie dostępu do informacji publicznej Odwołujący uzyskał od Szpitala w Gorzowie protokoły odbioru końcowego, z których wynika wystąpienie wad istotnych ograniczających lub uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu zamówienia, częściowe wykonanie niezgodnie z indywidualną dokumentacją techniczną, brak dostarczenia wymaganych prawem dokumentów, niewypełnienie obowiązków umownych w zakresie doprowadzenia terenu zewnętrznego do stanu sprzed realizacji i innych licznych nieprawidłowości skrupulatnie odnotowanych w przedmiotowych dokumentach. W następstwie zdobytych informacji Odwołujący wystosował do Szpitala w Gorzowie Wielkopolskim pismo w dniu 31.12.2020 r., w którym wniósł o sprostowanie treści pisma potwierdzającego należyte wykonanie, powołując się w jego treści na liczne zgromadzone i udostępnione dowody. Ostatecznie w dniu 08.02.2021 r. Zarząd Szpitala w Gorzowie Wielkopolskim przyznał, że „nie dokonywał wartościowania Inwestycji, a ocena, co do jakości wykonania zawarta jest w protokołach odbiorowych oraz wystawionym poświadczeniu wykonania robót:" Informujemy jednocześnie, że Zarząd Spółki, co do jakości wykonania przedmiotu zamówienia, nie dokonywał wartościowania a ocena zawarta jest w protokołach odbiorowych oraz poświadczeniu wykonania robót budowlanych z dnia 28.08.2020r. Jednocześnie w pierwszej części tego pisma Szpital w Gorzowie potwierdził, że realizacja została wykonana zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane oraz zawartą umową, a także dokumentacją projektową. Pismo należy, zatem określić, jako zawierające wewnętrznie sprzeczne twierdzenia: z jednej strony Zarząd Spółki przyznaje, że nie dokonywał wartościowania realizacji inwestycji, a wszelkie niezbędne informacje zostały zawarte w treści protokołów, z drugiej zaś strony w tym samym piśmie ocenia, że inwestycja została zrealizowana zgodnie z przepisami prawa budowlanego, umową i dokumentacją projektową: W odpowiedzi na pismo z dnia 08.02.2021 r. informujemy, że ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonane przez Wykonawcę zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, zawartą umową oraz dokumentacją projektową. Na Państwa wniosek o dostępie do informacji publicznej otrzymaliście. W dalszym ciągu, zatem istnieją poważne wątpliwości dotyczące należytości wykonania realizacji inwestycji, biorąc pod uwagę, że z treści protokołów wynika, że inwestycja nie została zrealizowana należycie z uwagi na wystąpienie licznych wad istotnych i usterek. Odwołujący sprzeciwił się takiemu potwierdzeniu w dniu 10.02.2021 r. kierując pisemnie prośbę o potwierdzenie, że Inwestycja nie została zrealizowana w pełni zgodnie z umową, dokumentacją projektową oraz przepisami prawa budowlanego, co znajduje po raz kolejny potwierdzenie w jedynych właściwych dokumentach, na podstawie których można w tej sytuacji dokonać jakiegokolwiek wartościowania, tj. protokołach odbioru końcowego. Ostatecznie Zamawiający odpowiedzią z dnia 10.02.2021 r. potwierdził, że nałożył karę umowną, a więc Inwestycja nie została w pełni zakończona zgodnie z umową. Potwierdził również, że drzwi do bunkrów zgodnie z treścią protokołu odbioru końcowego nie zostały zamontowane zgodnie z indywidualną dokumentacja projektowa oraz, że do dnia odbioru końcowego Konsorcjum Al stal nie złożyło dokumentów wymaganych prawem budowlanym w zakresie drzwi do bunkrów. Tym samym Odpowiedź Szpitala w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 08.02.2021 r. stanowiącą o wykonaniu zgodnie z przepisami prawa budowlanego, zawartą umową oraz dokumentacją projektową należy uznać za niewiążącą. Zgodnie z prowadzoną korespondencją to protokoły odbioru końcowego stanowią jedyne dokumenty oceniające wykonane prace pod kątem jakości i wartościującymi je. W toku prowadzonej korespondencji zauważalna jest zatem istotna modyfikacja oceny realizacji Inwestycji przez Szpital w Gorzowie Wielkopolskim z niestosownej i pochopnej oceny należytego wykonania z dnia 23.11.2020 r. do ostatecznego braku wartościowania i braku oceny oraz odniesienia się jedynie do protokołów odbioru końcowego w tym zakresie. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego Konsorcjum Alstal nie wykazało, że spełnia warunek określony przez Zamawiającego w Części V ust. 1 pkt 2) lit ć) SIWZ. Odnoście zarzutu prowadzenia postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, Odwołujący wskazał, że konsekwencją wszystkich ww. uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurenci, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. Emanacją respektowania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu, jakim jest udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Do odwołania została doręczona Korespondencja ze Szpitalem w Gorzowie Wielkopolskim: 10.02.2021r. odpowiedź Gorzów 10.02.21 r. - pismo Budimex, 08.02.2021r. - pismo Gorzów, 08.02.2021 r. - pismo Budimex, 31.12.2020 r. - Pismo Budimex, 23.11.2020 r. - Pismo Gorzów - należyte wykonanie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził bezzasadność zarzutów odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie pierwszego zarzutu, Zamawiający podał, że wyrokiem z dnia 2 grudnia 2020 roku wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO 2857/20 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL lnvestment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dniu 4 stycznia 2021 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownej czynności badania i oceny ofert, a także na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał konsorcjum ALSTAL do uzupełnienia wykazu robót budowlanych. Wykaz miał potwierdzać spełnianie warunku opisanego w pkt 1 ppkt 2) lit. c) część V SIW Z. Pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku konsorcjum ALSTAL, powołując się na uprzednio złożony wykaz, przedłożyło dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zrealizowane na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że w sprawie o sygnaturze KIO 2857/20 Krajowa Izba Odwoławcza nie oceniała inwestycji na rzecz szpitala w Gorzowie Wielkopolskim, ale dokument przedłożony przez ALSTAL na potwierdzenie należytego wykonania tej inwestycji. KIO oceniła, że przedłożone przez ALSTAL „poświadczenie" nie mogło stanowić potwierdzenia należytego wykonania robót budowlanych. Tylko z tego powodu KIO uznała robotę na rzecz szpitala w Gorzowie Wielkopolskim za niespełniającą warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał podstaw do uznania tej roboty budowlanej za niespełniającą warunku udziału w postępowaniu z innych przyczyn niż przyczyny podane przez KIO. Fragment pisma Zamawiającego, który w odwołaniu przytacza Odwołujący jest cytatem z uzasadnienia wyroku KIO z 2 grudnia 2020 roku. Odwołujący wysuwa swoje wnioski tylko z podkreślonej przez siebie na czerwono części zdania, zupełnie pomijając pozostałą część, która nadaje zdaniu inny sens. Jest to jawna manipulacja Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wezwał ALSTAL do przedłożenia wykazu uzupełnionego o nową robotę budowlaną. Odnosząc się do zarzuty nr 2 i 3 Zamawiający podał, że w dniu 31 grudnia 2020 roku Odwołujący skierował do niego obszerne pismo, w którym sformułował, podnoszone także na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 roku w sprawie o sygnaturze KIO 2857/20, zarzuty, co do należytego wykonania przez ALSTAL inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. Na wezwanie Zamawiającego ALSTAL pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku przedłożył pismo wystawione dnia 23 listopada 2020 roku przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o., w którym szpital potwierdził, że inwestycja pn. „Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o.Ośrodek Radioterapii w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości usług zdrowotnych w obszarze chorób nowotworowych" została wykonana przez ALSTAL należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz poinformował, że na ALSTAL została nałożona kara umowna za 7 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoim piśmie z dnia 15 stycznia 2021 roku ALSTAL dodatkowo obszernie odniósł się do zarzutów sformułowanych w piśmie Odwołującego z dnia 31 grudnia 2020 roku. Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 roku (t. j. Dz. U. z 2020 roku poz. 1282) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z przytoczonego przepisu rozporządzenia wynika, że prawodawca wymaga, aby do wykazu robót zostały załączone dowody określające, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Nadto prawodawca wyraźnie wskazuje, że takimi dowodami mogą być jedynie referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Wyjątkowo prawodawca dopuszcza, aby takimi dowodami były inne dokumenty, ale tylko w sytuacji, gdyby wykonawca nie był w stanie uzyskać dokumentu wystawionego przed podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane i to tylko z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Zatem według ww. rozporządzenia, co do zasady, dowód na należyte wykonanie robót budowlanych powinien spełniać następujące warunki: być referencją bądź innym dokumentem wystawionym przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, oraz określać, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności, że roboty wykonano zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Przedstawione przez ALSTAL pismo szpitala w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 23 listopada 2020 roku spełnia powyższe warunki. Zostało wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane oraz potwierdza należyte wykonanie tych robót. Zamawiający podał, że Odwołujący w piśmie z dnia 31 grudnia 2020 roku kwestionuje należyte wykonanie ww. inwestycji, a zatem kwestionuje prawidłowość wystawionej referencji. W związku z powyższym, Zamawiający przesłał Wielospecjalistycznemu Szpitalowi Wojewódzkiemu w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. pismo Odwołującego z dnia 31 grudnia 2020 roku oraz pismo ALSTAL z dnia 15 stycznia 2021 roku z zapytaniem, czy w świetle podniesionych przez Odwołującego zarzutów i wyjaśnień złożonych przez ALSTAL, szpital nadal potwierdza wykonanie przez ALSTAL przedmiotowej inwestycji w sposób należyty i zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W odpowiedzi Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. wskazał, że dokonał odbioru od .ALSTAL zrealizowanej inwestycji, uzyskał pozwolenie na użytkowanie obiektu wydane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co było poprzedzone kontrolami i otrzymaniem pozytywnych stanowisk Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Gorzowie Wielkopolskim oraz Powiatowej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej w Gorzowie Wielkopolskim w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym. Szpital także podał, że otrzymał zezwolenie na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące wydane przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla zakładu radioterapii zlokalizowanego w wybudowanym obiekcie, obejmującym między innymi pomieszczenia z akceleratorami oraz tomografem komputerowym. Otrzymanie tego zezwolenia było poprzedzone kontrolami oraz pomiarami osłon stałych, które wypadły pozytywnie. Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. oświadczył, że nadal potwierdza należyte i zgodne z przepisami prawa budowlanego wykonanie inwestycji przez ALSTAL. Nadto poinformował, że nałożył na ALSTAL karę umowną za 7 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważył, że nie istnieje ustawowa definicja pojęcia „należyte wykonanie", nie jest w sposób zamknięty ustalony krąg zachowań, które mieszczą się w należytym wykonaniu, albo jakie zachowania bądź zaniechania już nie wypełniają tego pojęcia. O należytym wykonaniu można mówić, jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania. Do momentu, kiedy istota świadczenia odpowiada potrzebom zamawiającego oraz zgodna jest z zaciągniętym zobowiązaniem, nie może być mowy o nienależytym wykonaniu umowy. Inwestycja na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. wykonywana była na podstawie umowy o roboty budowlane. Stronami umowy były ALSTAL oraz Szpital. Przedmiotowa inwestycja była realizowana przez ponad półtora roku. Odwołujący nie brał udziału w jej realizacji w żadnym charakterze, nie miał dostępu do całej dokumentacji dotyczącej inwestycji, zatem miał wystarczającej, kompleksowej wiedzy na temat pełnej realizacji umowy w jej wszystkich aspektach, a swoje zastrzeżenia oparł na kilku wybiórczych dokumentach otrzymanych od inwestora. Tymczasem inwestor miał wiedzę na temat całościowego wykonania umowy i był uprawniony do rozliczenia ALSTAL, jako drugiej strony umowy z prawidłowości wykonania robót budowlanych. W piśmie z dnia 23 listopada 2020 roku stwierdził, że roboty budowlane zostały wykonane należycie. Tym samym potwierdził, że jego interes określony w umowie został zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania. Sprzecznym z zasadami doświadczenia życiowego byłoby skwitowanie przez inwestora robót, jako należycie wykonanych w sytuacji, gdyby w rzeczywistości były wykonane nienależycie. Co więcej, szpital po zapoznaniu się z zarzutami Odwołującego zawartymi w piśmie z dnia 31 grudnia 2020 roku oświadczył, że nadal uznaje te roboty budowlane za wykonane należycie. Nadto Szpital w Gorzowie Wielkopolskim w piśmie z dnia 2 lutego 2021 roku wskazuje, że kara umowna została nałożona na ALSTAL za 7 dni zwłoki, jednak sam szpital w protokole odbioru końcowego uznał roboty budowlane za wykonane w terminie umownym. Łączna analiza protokołu końcowego odbioru robót z 23 listopada 2018 roku, pisma nakładającego karę umowną z 30 stycznia 2019 roku, znak: L. dz. W SZW/E/42/19 (dokumenty załączone do pisma ALSTAL z dnia 15 stycznia 2021 roku) oraz umowy pomiędzy ALSTAL a szpitalem pozwala wyprowadzić wniosek, że najprawdopodobniej szpital de facto nałożył karę umowną nie za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia, ale za zwłokę w zgłoszeniu gotowości do odbioru. Umowa nie przewidywała kary umownej w takiej sytuacji. Kara umowna jest kwestią sporną pomiędzy szpitalem a ALSTAL i zostanie rozstrzygnięta przez Sąd Okręgowy w Szczecinie. Zakładając nawet, że nałożenie kary umownej było zasadne, to trudno uznać, aby siedmiodniowa zwłoka w wykonaniu wysoce skomplikowanej inwestycji, której czas realizacji został przewidziany na ponad półtora roku, dyskwalifikowała pozytywną ocenę jej wykonania. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady opiera się na dokumentach i oświadczeniach, nie miał podstaw do kwestionowania należytego wykonania inwestycji na rzecz szpitala w Gorzowie Wielkopolskim, skoro tenże szpital po zapoznaniu się z zarzutami Odwołującego zawartymi w piśmie z dnia 31 grudnia 2020 roku ponownie oświadczył, że inwestycja ta została wykonana w sposób należyty i zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Dlatego też zarzut zaniechania wykluczenia ALSTAL z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest całkowicie chybiony, albowiem szpital potwierdził twierdzenia, ALSTAL co do należytego wykonania inwestycji. Zatem twierdzenia ALSTAL, co do należytego wykonania tej inwestycji nie były nieprawdziwe. Podobnie chybiony jest zarzut zaniechania wykluczenia z powodu niespełniania warunku udziału w postępowaniu skoro przedstawiona przez ALSTAL w wykazie robota budowlana została wykonana należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Zamawiający stwierdził również, że nie naruszył przepisów Pzp, zatem trudno mówić o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę. Oferta Odwołującego uzyskała 91,72 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta Konsorcjum Alstal została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Istnieje możliwość poniesienia szkody przez Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego: po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALSTAL Grupa BudowlanaSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą lidera w Bydgoszczy (dalej również: „Przystępujący ALSTAL”) oraz po stronie Odwołującego -wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna. Izba nie uwzględniła opozycji Zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna, z uwagi na to, iż wykonawca ten, wbrew stanowisku Zamawiającego, w zgłoszeniu przystąpienia wykazał, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający, w wykonaniu wyroku Izby z dnia 2 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 2857/20 pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. wystąpił do Konsorcjum Alstal z wezwaniem: „(…) wnosi uzupełnienie w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy tj.: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wzór Wykazu stanowi załącznik nr 7 do SIWI; Wykaz ma potwierdzać spełnianie warunku opisanego w pkt. 1 ppkt. 2) lit. c) części V SIWZ. Zgodnie z zapisami pkt. 1 ppkt. 21 lit, c) części V SIW Z, należało się wykazać m.in. wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robota budowlaną o wartości co najmniej 30 000 000,00 zł brutto polegającą na budowie i/lub rozbudowie budynku zakwalifikowanego wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) do klasy 1264 o powierzchni całkowitej budowanego budynku lub części dobudowywanej nie mniejszej niż 5000 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 3 wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Na potwierdzenie powyższego należało przedłożyć zgodnie z zapisami pkt. 3 ppkt. 9) części VISIW Z aktualny na dzień złożenia Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Wykonawca przedłożył Wykaz robót budowlanych gdzie wskazał m.in. inwestycję pod nazwą Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek Radioterapii w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości usług zdrowotnych w obszarze chorób nowotworowych zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Jednocześnie, Wykonawca przedłożył poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r. wystawione przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., gdzie wskazano, że zrealizowano powyższą inwestycję oraz podano jakie komórki organizacyjne szpitala zrealizowano w ramach zadania, opisano parametry budynku szpitala po rozbudowie, zakres robót objęty zamówieniem oraz wartość kontraktu. Dokument zatytułowano poświadczenie wykonanych robót budowlanych, a z samej treści dokumentu nie wynika, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, do czego zobowiązuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 poz. 1126 ze zm.). Z treści przedłożonego dokumentu nie tylko nie wynika, że inwestycja została zrealizowana należycie czy też zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, ale też nie sposób wywieść, że prace zostały wykonane starannie, prawidłowo, czy też uzyskały pozytywną ocenę. Brakuje zatem jakiegokolwiek sformułowania wartościującego, jakiegokolwiek potwierdzenia oceny jakości wykonanych prac. W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone” W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Konsorcjum Alsal złożył pismo z dnia 15 stycznia 2021 r. zawierające m.in.: pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. o treści: „W odpowiedzi na wniosek z dnia 28 października 2020 r. o udzielenie informacji w ramach dostępu do informacji publicznej w sprawie należytego wykonania i prawidłowego ukończenia inwestycji pt. „Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. o Ośrodek Radioterapii w celu zwiększenia dostępności do wysokiej jakości usług zdrowotnych w obszarze chorób nowotworowych" informujemy, że: 1. Inwestycja została wykonana przez Wykonawcę najeżycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego (w załączeniu kserokopia referencji jakie zostały wystawione Wykonawcy przez Zamawiającego). 2. Inwestor nałożył na Wykonawcę karę umowną za 7 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia.” Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których izba orzeka. Ad. zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. Dokumentów, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną przez Konsorcjum Alstal Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. W myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Odwołujący wywodzi, iż wykonawca Konsorcjum Alstal nie wykonał wezwania Zamawiającego i nie przedłożył uzupełnionego wykazu robót budowlanych potwierdzającego spełnianie warunku opisanego w pkt 1 ppkt 2) lit. c) części V SIW Z w sytuacji, gdy z treści wezwania wynikało, jego zdaniem, że Zamawiający uznał, że wskazana w wykazie inwestycja realizowana na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolski, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a brak wykonania wezwania stanowi wystarczającą podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem świadczy o tym, że Konsorcjum Alstal nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu. W związku tym, dla rozstrzygnięcia zarzutu, kluczowa jest ocena, czy treść wezwania z dnia 4 stycznia 2021 r. wskazuje na to, że, jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający wymagał złożenia wykazu robót uzupełnionego o nową robotę, w miejsce tej wskazanej w poz. 1, zrealizowanej dla Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim, czy jednak wynika z niego, że wystarczające było złożenie referencji, które spełniałyby wymogi dotyczące potwierdzenia należytego wykonania tej inwestycji, jak twierdzą Zamawiający i Przystępujący ALSTAL. W ocenie Izby za wystarczające do uznania, że Konsorcjum Alstal zastował się do wezwania, należy uznać złożenie oświadczenia Inwestora o należytym wykonaniu roboty wymienionej w wykazie. Wobec takiego oświadczenia zbędnym byłoby oczekiwanie ponownego złożenia wykazu o tej samej treści, co pierwotnie. Analiza treści przedmiotowego wezwania, uwzględniając zarówno jego literalną treść, jak i powód jego wystosowania, wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Alstal do przedłożenia wykazu uzupełnionego o nową robotę budowlaną. W treści wezwania nie ma informacji, iż złożony wykaz w poz. 1 wymaga zastąpienia tej roboty inną. Jest natomiast nawiązanie do wyroku w sprawie KIO 2857/20, w którym Izba rozstrzygała jedynie kwestię poświadczenia Inwestora tj. Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 sierpnia 2020 r., załączonego do wykazu przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Izba w ww. sprawie nie dokonywała oceny samej inwestycji w Gorzowie Wielkopolskim. Granice rozpoznania przez Izbę wyznacza bowiem treść zarzutu, na który składa się przede wszystkim podstawa faktyczna, a także podstawa prawna. W związku z tym tego zakresu dotyczyło rozstrzygnięcie Izby, w którym Izba nakazała Zamawiającemu m.in. wezwanie Konsorcjum Alstal na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Częśći V ust. 1 pkt 2) lit c) SIWZ. Należy zatem zgodzić się z Zamawiającym, że wykonując wyrok nie miał podstaw do uznania tej roboty budowlanej za niespełniającą warunku udziału w postępowaniu, z innych przyczyn, niż podana przez Izbę. W treści wezwania jest wprost wskazanie, iż następuje ono w związku z wyrokiem w sprawie KIO 2857/20, z przytoczeniem fragmentu uzasadnienia, w którym Izba wskazała, że „W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, że roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone”, a nie jak twierdzi Odwołujący, przytaczając jedynie część zdania, że „W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie, a nie jak twierdzi Odwołujący samodzielnie, wykonawca Konsorcjum Alstal, za pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku, przekazał oświadczenie Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. z dnia 23 listopada 2020 roku, w którym szpital potwierdził, że przedmiotowa inwestycja została wykonana przez ALSTAL należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i jednocześnie poinformował, że na tego wykonawcę została nałożona kara umowna za 7 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Do pisma, z zaznaczeniem, że chodzi o referencję, zostało załączone poświadczenie z 28 sierpnia 2020 r., które było przedmiotem zaskarżenia w sprawie KIO 2857/20. W związku z tym, wbrew stanowisku Odwołującego Przystępujący Alstal spełnił wymogi określone SIW Z. Złożył w postępowaniu wykaz robót, w którym w poz. 1 została wskazana inwestycja, co do której podmiot, na rzecz którego została ona zrealizowana, potwierdził jej należyte wykonanie, a dokument ten został złożony na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wszedł zatem w posiadanie kompletu wymaganych w SIW Z dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do poz. 1 wykazu robót. Ad. zarzuty nr 2 i 3 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowią: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: „16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest wstanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” W myśl art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum Alstal w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie niekompletnych informacji wskazujących na to, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c) tiret pierwsze dotyczące ww. roboty budowlanej dla Szpitala w Gorzowie Wielkopolskim. Odwołujący w obecnie rozpatrywanym odwołaniu sformułował szereg zastrzeżeń, co to tego, że robota ta nie została należycie wykonana, wskazując na podane w protokołach odbioru z 14 i 23 listopada 2018 r. wady i usterki. W ocenie Izby zarzut w tym przedmiocie stanowi próbę obejścia przepisu art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, który określa terminy na wniesienie odwołania. Należy zgodzić się z Przystępującym Alstal, że termin na zgłoszenie zarzutów dotyczących nienależytego wykonania inwestycji upływał w dacie złożenia pierwszego odwołania tj. 2 listopada 2020 r. Podnoszone obecnie okoliczności istniały bowiem przy pierwszym wyborze oferty Konsorcjum Alstal, jako najkorzystniejszej, z uwagi na to, że nie nastąpiła zmiana inwestycji wskazywanej od początku w poz. 1 wykazu robót. Zauważenia przy tym wymaga, że nie zostało wykazane, aby Odwołujący nie mógł podnieść obecnie postawionych zarzutów w poprzednim odwołaniu. W ocenie Izby okoliczność, iż, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, nie był wówczas w posiadaniu jednego z protokołów odbioru, który wskazuje w obecnie rozpatrywanym odwołaniu, nie stanowi podstawy do przywrócenia terminu na kwestionowanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Tym bardziej, że protokoły pochodzą z listopada 2018 r., a zatem z okresu blisko dwa lata poprzedzającego wniesienie pierwszego odwołania. Istniały, zatem w dniu jego wnoszenia. W związku z tym zarzuty te, w zakresie, w jakim odnoszą się do podniesionych w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących wad i usterek stwierdzonych w protokołach odbioru z 14 i 23 listopada 2018 r. dotyczących inwestycji z poz. 1 wykazu są spóźnione, co skutkuje tym, że nie mogły być obecnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Jedynie zatem ubocznie zauważenia wymaga, że w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający po otrzymaniu pisma Konsorcjum Alstal z 15 stycznia 2021 r., także pisma Odwołującego z 31 grudnia 2020 r., zawierającego jego zastrzeżenia do przedmiotowej inwestycji, postanowił zweryfikować uzyskane informacje i zwrócił się do Szpitala w Gorzowie Wielkopolskim z prośbą w tym zakresie, załączając ww. pisma wykonawców. W odpowiedzi Szpital utrzymał stanowisko, co do należytego, zgodnie z prawem budowlanym, wykonania zadania, zawarte w referencjach z 23 listopada.2020 r. Jako okoliczność faktyczną wskazującą na nienależyte wykonanie, Odwołujący w poprzednim odwołaniu wskazał, że przedmiot umowy dotyczący realizacji zadania z poz. 1 wykazu „nie został zrealizowany w sposób należyty, a także nie został prawidłowo ukończony. Powyższe twierdzenie Odwołujący wywodzi z faktu naliczenia i obciążenia w toku realizacji Wykonawcy Konsorcjum Alstal karami umownymi z tytułu nieterminowej realizacji inwestycji” oraz termin wydania ww. poświadczenia. Izba w uzasadnieniu odniosła się do tego terminu, stwierdzając bezzasadność twierdzeń Odwołującego. Odwołujący nie może dwukrotnie wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, jednakże z uwagi na to, że w piśmie Szpitala złożonym na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2021 r. Inwestor poinformował o naliczeniu tej kary niezależnie od stwierdzenia należytego wykonania zamówienia, a Izba w ww. sprawie nie wypowiedziała się w kwestii kary umownej, Skład orzekający w obecnym postępowaniu odniósł się do stanowiska Odwołującego w tym zakresie. W ocenie Izby fakt naliczenia kary umownej za 7 dni zwłoki w wykonaniu umowy w wysokości 429 279,00 zł, stanowiącej 1,4 % wartości zamówienia, w sytuacji, gdy jak sam stwierdził Szpital w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., że zamówienie zostało należycie wykonane, nie niweczy takiego oświadczenia. Tym bardziej, że sprawa o jej zapłatę jest sporna, została skierowana przez Przystępującego Alstal na drogę postępowania sądowego. Jak stwierdził Przystępujący ALSTAL spór dotyczy tego, czy czas przystąpienia do odbioru (7 dni) wlicza się do terminu realizacji umowy, przez co skraca się ten termin. Nadto zamawiający przystąpił do odbioru po 4 dniach, a kary umowne naliczył za 7 dni. Z kolei Zamawiający stwierdził, że kara ta została naliczona za zwłokę w zgłoszeniu wykonania umowy, a takiej podstawy naliczenia kary nie przewiduje odnośna umowa. Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Alstal oraz zasady legalizmu prowadzonego postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Alstal, pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Jak zostało powyżej przedstawione, zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało podniesione przez Odwołującego, a w konsekwencji nie zostało wykazane, aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy Konsorcjum Alstal, zatem przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz kwota 574 zł 30 gr kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia w 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 517/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Anna Osiecka Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Morski w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WMW M. P. i W. P. Spółka jawna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. uwzględnia - na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców, przez co nie można ocenić prawidłowości oceny oferty złożonej przez A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. i nakazuje Urzędowi Morskiemu w Szczecinie: 2.1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2. sporządzenie i przekazanie wykonawcom pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców, zawierającego w szczególności wskazanie, które z opracowań wymienionych w ofercie A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. w ramach kryterium doświadczenia projektanta nie zostały uznane za spełniające wymogi opisane w punkcie 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jakim zakresie i z jakiego powodu, 3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Spółka jawna i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Spółka jawna na rzecz A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 517/20 Zamawiający - Urząd Morski w Szczecinie (poprzednio: Urząd Morski w Słupsku) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj w ramach projektu pn. „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 200-485069. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna w sytuacji, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym i niezgodnym z przepisami prawa przyjęciu przez tego wykonawcę w cenach jednostkowych dla pozycji formularza ofertowego w punkcie 1 lit. b) „Roboty saperskie”, lit. c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” lp. 1 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 51”, lp. 2 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 I” stawki podatku VAT 0% w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami prawa stawka podatku VAT wynosi 23 %, 2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta (kryterium oceny ofert „DP”) i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium oceny ofert „DP”) spełnia wymogi uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie 15 punktów w miejsce przyznanych 10 punktów, co powinno skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na wyborze niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna oraz na ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny z przyjętym pozacenowym kryterium oceny ofert, 4. oraz - z ostrożności procesowej - art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert, skutkujące w zasadzie uniemożliwieniem Odwołującemu dokonania oceny prawidłowości i weryfikacji czynności oceny ofert przez Zamawiającego, bowiem z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, na jakich podstawach Zamawiający nie uwzględnił całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta (kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”) i przyznał Odwołującemu 10 punktów w sytuacji, gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”) spełnia wymogi uzasadniające przyznanie mu maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie 15 punktów. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna, 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna, b) przyznania Odwołującemu w kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”) maksymalnej punktacji na poziomie 15 punktów, c) dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał - co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych - iż uczestnicy postępowania składając ofertę zobowiązani byli wypełnić wszystkie pozycje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym cen jednostkowych netto oraz wartości netto i brutto dla następujących robót (pozycji): 1) wykonania dokumentacji projektowej, 2) wykonania robót (czynności) saperskich, 3) wykonania refulacji (opisanych jako prace i badania laboratoryjne w zakresie prac czerpalno-refulacyjnych), 4) wykonania opaski brzegowej na ściance szczelnej, 5) wykonania opaski brzegowej narzutowej, 6) wykonanie ostróg brzegowych, 7) wykonanie robót czerpanorefulacyjnych, 8) wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów i niewypałów. Wskazanie tych cen jednostkowych oraz wartości netto i brutto było niezbędne w zakresie punktu 18.3.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz rozliczenia częściowego wykonawcy. Zapłata wynagrodzenia przewidziana jest na podstawie faktur częściowych zgodnie z warunkami płatności określonymi w Programie funkcjonalno-użytkowym. (pkt 18.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. Jawna, zwani dalej Przystępujacym” zastosowało w treści oferty dla pozycji formularza ofertowego w punkcie 1. lit. b) „Roboty saperskie”, c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” Ip. 1 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 5 l”, lp. 2 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 I” stawkę VAT 0%. Odwołujący, po zapoznaniu się z ofertami pozostałych oferentów, poinformował Zamawiającego o swoich wątpliwościach dotyczących tej oferty w zakresie stawki VAT. W efekcie Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie z 24 stycznia 2020 r. o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty poprzez wskazanie podstawy prawnej oraz faktycznej bądź interpretacji organu podatkowego pozwalającej na stosowanie stawki zerowej w zakresie prac wskazanych w ww. punktach. W odpowiedzi Przystępujący, pismem z 29 stycznia 2020 r. poinformował, iż podstawą prawną zastosowania preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług 0% w pozycjach b-h formularza ofertowego jest art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, co jest potwierdzone w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 5 grudnia 2018 r. (011S-KDIT12.4012.798.2018.1.AD) wydanej na wniosek Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący dołączył opinię z zakresu prawa podatkowego sporządzoną przez Kancelarię Doradztwa Podatkowego FIN-TAX. Z powyższego wynika, iż Przystępujący nie wykonał prawidłowo wezwania Zamawiającego, bowiem zobowiązany był do wskazania alternatywnie podstawy prawnej oraz faktycznej bądź interpretacji organu podatkowego. Tymczasem wskazał wyłącznie (błędną) podstawę prawną zastosowanej stawki (rozszerzając odpowiedź na lit. d) do i) formularza ofertowego) nie wskazując podstawy faktycznej oraz odwołał się do interpretacji podatkowej udostępnionej przez Zamawiającego na stronie (intencją Zamawiającego z powyższego wezwania z pewnością nie było uzyskanie wyjaśnienia odwołującego się do interpretacji, którą Zamawiający dysponuje, tylko uzyskanie innej interpretacji organu podatkowego) i załączył opinię z zakresu podatkowego, która nie stanowi ani podstawy prawnej, ani podstawy faktycznej, ani też interpretacji organu podatkowego. Odwołujący nie zgadza się z przyjętym w przedmiotowej opinii założeniem (stan faktyczny), iż prace saperskie wchodzą w „zakres robót” (co w ocenie Odwołującego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień Zamawiającego) oraz ze stwierdzeniem, iż zastosowanie stawki 0% do ww. prac znajduje jednoznaczne potwierdzenie w interpretacji zamieszczonej przez Zamawiającego (gdy w treści tej interpretacji takiego potwierdzenia brak). Zatem Przystępujący nie wykonał wezwania w sposób zgodny z jego treścią i pozwalający na uznanie wyjaśnień za należyte. Oznacza to, że nie wykazał, iż treść jego oferty nie zawiera błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego brak jest podstawy prawnej dla zastosowania dla usług z ww. pozycji formularza ofertowego preferencyjnej stawki VAT 0%, w szczególności takiej podstawy brak jest w przepisie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zarówno zamieszczona przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu interpretacja przepisów prawa podatkowego (wraz z powołaniem się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I FPS 2/17), interpretacja indywidualna z 15 stycznia 2020 r. nr 0114-KDIP1-2.4012.726.2019.2.RD, jak również uchwała NSA z 7 czerwca 2018 r., sygn. akt: I FSK 1857/16, a także inne orzecznictwo w przedmiocie interpretacji przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług nie obejmują swoim zakresem ustalenia stawki podatku dla ww. usług objętych zarzutem odwołania, ograniczając się do ustalenia stawki za roboty, co nie jest przedmiotem prac objętych odwołaniem. W żadnym miejscu przedmiotowych dokumentów nie ma stwierdzenia, iż przedmiotowe usługi mają charakter usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych, natomiast poruszane w nich kwestie dotyczą de facto i de iure realizacji zasadniczych robót budowlanych (wyrok NSA sygn. akt I FSK 1171/16, gdzie jako podlegające opodatkowaniu stawką 0% są prace polegające na odbudowie, wyrwaniu i wywiezieniu ostróg, odtworzeniu systemu ostróg oraz wykonaniu opasek brzegowych). Interpretacja nr DPP8.8101.40.2019.WCX z 5 czerwca 2019 r., która jako jedyny jednostkowy przypadek wskazała na objęcie prac saperskich stawką podatku 0% dotyczyła sytuacji, gdzie zamawiający wprost wskazał w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia na związek tych prac ze środowiskiem morskim i brak było pozycji rozliczeniowych dla poszczególnych prac w formularzu ofertowym. Tym niemniej ta interpretacja została wydana w zupełnie odmiennym stanie faktycznym i przy zupełnie odmiennym zakresie robót, więc nie może być powoływana jako przykład interpretacji mającej relewantne znaczenie dla oceny przypadku w niniejszym postępowaniu. Preferencyjna stawka VAT, jak również przyjęcie charakteru świadczenia kompleksowego stanowi wyjątek od zasady, brak było podstaw do dokonania przez Zamawiającego rozszerzającej wykładni na bazie powyższej interpretacji podatkowej, iż wszystkie elementy poza pracami projektowymi objęte są stawką podatku VAT 0%. Zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i projekcie umowy - załącznik nr 3 do specyfikacji przewidziano, iż rozliczenie z tytułu robót saperskich, refulacji oraz wydobycia wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów będzie niezależne i odrębnie rozliczane względem pozostałych robót o charakterze budowlanym (pkt 18.3.6, pkt 18.3,6.1. oraz pkt 18.3.6.2., a także postanowienia § 10 pkt 1, 2, 6-8 projektu umowy). Z powyższych w sposób jednoznaczny wynika więc, że Zamawiający przewidział, iż zarówno wycena na etapie postępowania jak i rozliczenie w toku realizacji zamówienia następowało będzie odrębnie. Ustawa o podatku od towarów i usług, w ślad za dyrektywą Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, przewiduje zasadę odrębnego opodatkowania każdej czynności. Opodatkowanie zespołu czynności (dostaw towarów lub usług) łącznie, jako kompleksowych, winno następować wyjątkowo i tylko wówczas, gdy stanowią świadczenie złożone (kompleksowe). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia, czego dowodem jest treść formularza ofertowego. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (wyrok NSA z 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10): „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy”. W poglądzie Ministra Finansów w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem NSA z 30 listopada 2016 r., sygn. I FSK 1253/14) wskazano: „Zdaniem Ministra Finansów, przy ocenie szeregu czynności wykonywanych na rzecz jednego usługobiorcy pod kątem kwalifikacji prawno-podatkowej nie można kierować się wyłącznie spojrzeniem z punktu widzenia nabywcy tych usług, gdyż w rezultacie mogłoby to prowadzić do wypaczenia istoty usług kompleksowych i wprowadzenia pełnej dowolności przy ich identyfikowaniu. O możliwości rozłącznego traktowania poszczególnych czynności wykonywanych w ramach przedmiotowej usługi może świadczyć także złożony sposób kalkulacji wynagrodzenia. Nieracjonalnym byłoby bowiem twierdzenie, że z jednej strony wydzielenie poszczególnych czynności dla celów podatkowych staje się niemożliwe lub przybiera sztuczny charakter, natomiast nic nie stoi na przeszkodzie dokonaniu takiego podziału dla celów kalkulacji wynagrodzenia.” Kwestia ta została również dostrzeżona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. KIO 718/19), gdzie zostało zajęte słuszne stanowisko, z powołaniem się na orzecznictwo TSUE, iż: „Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.” Poza tym nawet przyjęcie kompleksowego charakteru usługi nie wyklucza opodatkowania takiej czynności różnymi stawkami. W wyroku z 6 lipca 2006 r. w sprawie C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd przeciwko Commissioners of Customs & Excise TSUE ocenił, że: „Pomimo, iż faktycznie z orzecznictwa tego wynika, iż jedna dostawa co do zasady podlega jednej stawce podatku VAT, to jednak nie sprzeciwia się ono oddzielnemu opodatkowaniu określonych składników tej dostawy, o ile tylko takie opodatkowanie będzie zgodne z warunkami, od których art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy uzależnia zastosowanie zwolnień dających prawo do zwrotu zapłaconego podatku.” W przedmiotowej sprawie Zamawiający w formularzu ofertowym w sposób ewidentny rozróżnił ceny za poszczególne pozycje (w tym pozycje objęte niniejszym odwołaniem) obligując uczestników niniejszego postępowania do wskazania ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto. Tym samym Zamawiający przewidział, że w poszczególnych pozycjach VAT będzie się różnił. Dowodem na powyższe jest porównanie treści interpretacji przepisów prawa podatkowego umieszczonej przez Zamawiającego na stronie internetowej z treścią formularza ofertowego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Interpretacja dotyczy następujących pozycji z formularza ofertowego (stan faktyczny przedstawiony przez wnioskodawcę - Zamawiającego poprzez ścisłe wskazanie zakresu prac, których dotyczy wniosek o interpretację): opaska brzegowa na ściance szczelnej, opaska brzegowa narzutowa, ostrogi brzegowe, roboty czerpalno-refulacyjne nazwane jako „sztuczne zasilanie brzegu morskiego”. Błędne było więc wskazanie przez Przystępującego w treści pisma z 29 stycznia 2020 r., iż dla spornych czynności przewidziana jest stawka 0%. Wykonawca ten dokonał daleko idącej nadinterpretacji odpowiadając Zamawiającemu, iż wszystkie pozycje, poza lit. a) formularza ofertowego, objęte są stawką VAT 0%, co rzekomo miała potwierdzać przedmiotowa interpretacja, którą uzyskał Zamawiający. Ponadto prace saperskie nie mają charakteru zasadniczych robót budowlanych i wykonywane są przed przystąpieniem do robót budowlanych - podobnie jak prace projektowe, co w zakresie prac saperskich potwierdził dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach z 27 listopada 2019 r., odpowiedź na pytanie nr 3: „Wykonanie robót saperskich nie jest robotą budowlaną i powinno być wykonane przed rozpoczęciem robót budowlanych objętych decyzjami pozwolenia na budowę”. Dopiero po wykonaniu prac saperskich Zamawiający przewidział w programie funkcjonalno-użytkowym realizację następnego elementu - robót przygotowawczych, które przewidują wykonanie elementów zaplecza budowy czy planu demontażu, ponownego montażu bądź odtworzenia zabudowy kolidującej z realizacją przedsięwzięcia w uzgodnieniu z Zamawiającym (str. 27 PFU). Wskazuje to jednoznacznie, iż przygotowanie do wykonywania robót budowlanych nastąpi dopiero po przeprowadzeniu prac saperskich, a więc są to dwa potencjalnie odrębne przedmioty umowy. O ile bowiem przygotowanie planów dotyczących zabudowy kolidującej z realizacją przedsięwzięcia lub wykonanie elementów zaplecza budowy można potraktować jako potencjalne świadczenia wchodzące w zakres świadczenia głównego, o tyle prace saperskie w związku z wyraźnym wskazaniem Zamawiającego należy traktować jako odrębne świadczenie. Prace saperskie mogą zostać wykonane (i w praktyce są wykonywane) jako prace funkcjonalnie odrębne o zupełnie innym charakterze. Jest to o tyle celowe, iż z reguły pracami tego typu zajmują się wyspecjalizowane firmy, a nie podmioty realizujące roboty budowlane. Charakteru robót budowlanych nie mają również usługi laboratoryjne oraz czynności wydobycia wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów, co wynika wprost z ich charakteru. Ocena prawidłowości stawki VAT jest obowiązkiem Zamawiającego. Należy mieć na uwadze (co wynika jednoznacznie z przedstawionej opinii Instytutu Studiów Podatkowych), iż określenie odrębnych cen za usługi, odrębne ich odbieranie wskazuje na to, iż celem oraz intencją stron było nabywanie wielu odrębnych, samodzielnych i niezależnych usług, a zatem również niezależnie rozliczanych. Jeśli same strony w ramach umowy wyodrębniły elementy składowe, a jednocześnie nie zachodzi między tymi elementami składowymi w sposób oczywisty ścisły związek - zaś w tym zakresie prace saperskie wykazują wątpliwy związek, nawet pośredni, z usługami związanymi z ochroną środowiska morskiego, gdyż nie tyle służą środowisku morskiemu, ile bezpieczeństwu prac budowlanych, zaś usługi w tym zakresie nie są typową usługą przy tego rodzaju pracach, na co wskazują opisy stanów faktycznych w interpretacjach indywidualnych, gdzie poszczególne prace dotyczące zachowania brzegu morskiego poza jednym przypadkiem (gdzie był inny zakres prac), nie wymieniały prac saperskich lub podobnych, związanych z utylizacją niewybuchów i niewypałów. W tym świetle dyrektywa nakazuje przyjąć, że nie można mówić o świadczeniu kompleksowym w zakresie zamówienia objętego postępowaniem. Już w samej ofercie i umowie doszło do wyodrębnienia wartości świadczeń składowych, co nie pozwala na stwierdzenie, iż ich rozdzielenie było sztuczne. Choć usługobiorca (Zamawiający) może dążyć do zrealizowania określonego celu gospodarczego, to jednak obiektywnie nabywa wiele odrębnych usług. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący (który w toku udzielonych wyjaśnień przedstawił swoją interpretację podatkową) dokonali błędnie automatycznej kwalifikacji całości świadczenia jako kompleksowego i wysunęli tezę o opodatkowaniu całości stawką 0 % pomijając, iż jeden z elementów świadczenia - prace projektowe - jest objęty stawką 23%, co już stanowi wyłom w tej tezie, a fakt zakwalifikowania danego świadczenia jako kompleksowego nie przesądza o uznaniu, iż zastosowanie ma jedna stawka podatku VAT. Z samego więc faktu przyjęcia błędnej tezy o świadczeniu kompleksowym Zamawiający wyprowadził błędną tezę o tym, że zastosowanie ma jedna stawka VAT i pomimo braku podstaw do wykładni rozszerzającej przyjął, iż jest to stawka preferencyjna 0%. W tym kontekście Zamawiający nie spełnił wymogu prawidłowego zbadania stawki VAT w toku oceny ofert, bowiem przyjął jako punkt odniesienia interpretację podatkową nieobejmującą swoim zakresem zagadnienia, a Przystępujący nie wykazał, iż istniała po jego stronie podstawa do zastosowania stawki preferencyjnej VAT, bowiem nie przedstawił interpretacji podatkowej uzyskanej od właściwego organu, pomimo iż to na nim spoczywał ciężar wykazania właściwości zastosowanej stawki z uwagi na jej preferencyjny charakter. Potwierdzeniem powyższej podstawy faktycznej jest również stosowanie stawki 23% dla tego typu prac w innych postępowaniach prowadzonych przez Urzędy Morskie: 1. Urząd Morski w Gdyni: „Wykonanie rozpoznania saperskiego obszaru lądowego wraz z raportem dla potrzeb realizacji zaproszenie do składania ofert - wykonanie rozpoznania przedsięwzięcia budowa drogi wodnej łączącej zalew wiślany z Zatoką Gdańską”, „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektu Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”, „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku i Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, 2. Urząd Morski w Szczecinie: „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza w rejonie przebudowy ostróg T w Dziwnowie”, „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego pomiędzy Dziwnówkiem a Dziwnowem (km 385,60388,10)”, „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m”, „Budowa 6 ostróg w Pobierowie (km: 376,95-377,55)” lub też brak obejmowania przedmiotem zamówienia w ramach ww. postępowań prac saperskich i następnie zlecenie ich ze stawką VAT 23%. Wspólnym mianownikiem dla powyższego jest występowanie stawki 23% niezależnie od tego, czy prace saperskie realizowane są w ramach zamówienia podstawowego, czy też oddzielnie, bowiem świadczy to o konieczności opodatkowania prac saperskich stawką 23%, nawet jeżeli mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i dopuszczalnością oddzielenia tych prac od przedmiotu zamówienia, co świadczy o konieczności opodatkowania tych prac według odrębnych zasad niż to wynika dla zasadniczego przedmiotu świadczenia. Okoliczność, iż prace saperskie nie zawsze stanowią element realizacji prac dotyczących ostróg oraz opasek brzegowych wskazuje jednoznacznie, iż połączenie ich w postępowaniu przez Zamawiającego ma charakter czysto organizacyjny i nie stanowi świadczenia kompleksowego. W zamówieniu na „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego pomiędzy Dziwnówkiem a Dziwnowem (km 385,60-388,10)” w postanowieniu § 3 ust. 1 wzoru umowy wprost wskazana została stawka VAT 23%. W postępowaniu tym ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., co świadczy o tym, że prace te można oddzielić oraz o świadomości wykonawcy, iż winny zostać one opodatkowane stawką 23%. W postępowaniach na „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektu Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku” i „Przebudowę ostróg typu T w miejscowości Dziwnów w km: 388,50*389,00” i „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego” prace saperskie nie były objęte przedmiotem zamówienia, pomimo iż zakres robót budowlanych był tożsamy z zakresem objętym niniejszym postępowaniem. W postępowaniu ogłoszonym 27 lutego 2020 r. na realizację prac pn. „Roboty czerpalno-refulacyjne na terenie administrowanym przez Urząd Morski w Słupsku - miejscowość Łeba w ilości szacunkowej 36 000 m3 w 2020 roku” Zamawiający we wzorze umowy dla usług laboratoryjnych (postanowienie § 7 ust. 3) przewidział stawkę VAT 23%, pomimo że dla pozostałych prac została przewidziana stawka VAT 0%. Tożsame warunki Zamawiający wskazał w ogłoszonym 27 lutego 2020 r. postępowaniu na realizację prac pn. „Roboty czerpalno-refulacyjne na terenie administrowanym przez Urząd Morski w Słupsku miejscowość Ustka w ilości szacunkowej 78 000 m3 w 2020 roku". W postępowaniu prowadzonym przez Urząd Morski w Szczecinie „Budowa opaski brzegowej w Pogorzelicy km 364,30-364,48 i 364,52-365,48” zamawiający nie przewidział prac saperskich, co jednoznacznie świadczy o możliwości ich oddzielenia. Powyższe nastąpiło już po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, co świadczy o świadomości Zamawiającego, iż usługi laboratoryjne można oddzielić od zasadniczego przedmiotu zamówienia i prawidłowa oferta dla usług laboratoryjnych (refulacja) powinna zawierać stawkę VAT 23%. Podobny przypadek był już rozpatrywany przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok KIO 503/16): „W sytuacji gdy na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu, to należy przyjąć, że świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie (...) Wykonywanie usług pomiarowych w celu przeprowadzenia badań uziarnienia wydobytego materiału, nie ma na celu utrzymania akwenów portowych i torów podejściowych w odpowiednim stanie i nie jest związane z ochroną środowiska morskiego.” W ocenie Izby charakter samoistny mogą mieć zarówno prace czerpalnorefulacyjne, jak i prace związane z pomiarem poziomu uziarnienia (czyli usługi laboratoryjne). Izba przyjęła założenie, iż kompleksowy charakter świadczeń stanowi wyjątek od zasady, a świadczenia w postaci badań oraz prac czerpalno-refulacyjnych nie są ze sobą tak silnie powiązane, aby ich ewentualnie wyodrębnienie jako niezależnych od siebie czynności miało charakter sztuczny. Skoro więc badanie urobku z prac czerpalno-refulacyjnych nie ma powiązania świadczącego o kompleksowym charakterze świadczenia, to tym bardziej brak takiego związku z realizacją robót budowlanych (zważywszy dodatkowo, że w niniejszym przypadku badania te będą wykonywane przed przystąpieniem do realizacji tych robót). Prace laboratoryjne nie mogą służyć ochronie środowiska morskiego. Poszczególne prace mogły zostać oddzielone, czemu wyraz dał Zamawiający w dokumencie pn. „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieogranicznego”, gdzie w punkcie 2. wskazał on, iż jednym z powodów braku podziału zamówienia na części jest uniknięcie ewentualnych przyszłych sporów co do zakresu odpowiedzialności różnych wykonawców powstałych w obszarze styku prowadzonych robót. Wskazuje to jednoznacznie, iż celem Zamawiającego była dbałość o interes Skarbu Państwa, a nie konieczność realizacji zamówienia jako jednego świadczenia kompleksowego z uwagi na jego charakter. Ponadto w treści programu funkcjonalno-użytkowego (str. 7) Zamawiający wskazał, iż jednym z celów (a więc brak jest jednego celu, którym rzekomo miałaby być ochrona brzegów morskich) jest zapewnienie bezpieczeństwa zarówno mieszkańcom, jak i turystom przebywającym w Mielnie. Drugi ze wskazanych powodów braku podziału świadczenia, tj. wpuszczenia na przekazany teren budowy innego wykonawcy i innego kierownika budowy - nie stanowi problemu formalnego na gruncie przepisów prawa i jest to spotykane podczas realizacji inwestycji. Należny podatek VAT, stanowiący zobowiązanie publicznoprawne podatnika względem Skarbu Państwa, nie jest przedmiotem cywilnoprawnego zobowiązania ofertowego wykonawcy względem Zamawiającego. Strony nie umawiają się bowiem o to, jaki podatek zostanie naliczony i odprowadzony na rzecz Skarbu Państwa - powyższe, niezależnie od woli stron, przesądzają bezwzględnie obowiązujące przepisy podatkowe. Stawka VAT podana w ofercie nie ma żadnego znaczenia prawnego dla powstania, wysokości i egzekucji zobowiązań podatkowych. Stąd istotne jest wskazanie prawidłowej stawki VAT, bowiem po stronie Zamawiającego istnieje możliwość odliczenia przedmiotowego podatku, a to oznacza, iż wskazanie tej stawki w nieprawidłowej wysokości będzie miało swoje konsekwencje w dokumentacji podatkowej prowadzonej przez Zamawiającego, gdzie nie ma znaczenia treść oferty wykonawcy, lecz obowiązujące przepisy prawa. Nie można przyjąć, iż stawka VAT zawarta w ofercie wykonawcy i stawka VAT przyjęta do rozliczenia z organami podatkowymi w toku realizacji zamówienia będzie się różnić. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest również załączona do odwołania opinia podatkowa sporządzona przez prof. W. M. z Instytutu Studiów Podatkowych, która wprost wskazuje na ryzyko podatkowe związane ze stosowaniem stawki podatkowej 0% dla spornych prac, objawiające się koniecznością wystąpienia o wiążącą informację stawkową. Stwierdza ona również o braku jakiegokolwiek waloru zabezpieczającego interpretacji podatkowej uzyskanej przez Zamawiającego. W opinii tej zwrócono też uwagę, iż wyodrębnienie cenowe, fakturowe, umowne może wskazywać na zamiar i cel stron czynności. Wynika z tego, iż określenie odrębnych cen za usługi i odrębne ich odbieranie wskazuje, iż zgodnym celem stron było nabywanie wielu odrębnych, samodzielnych i niezależnych usług. Kolejna kwestia, na którą słusznie zwrócono uwagę w tej opinii, to okoliczność, iż świadczenie kompleksowe nie może powodować uprzywilejowania ani dyskryminacji podatnika wobec innych podmiotów uczestniczących w obrocie. Oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki VAT, są nieporównywalne, stąd ustalenie prawidłowej stawki VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Oferta, w której zastosowana została nieprawidłowa stawka VAT zawiera błąd w obliczeniu ceny niepodlegający poprawieniu i skutkujący koniecznością odrzucenia jej przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, choćby w jednej pozycji. Warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki VAT było zachowaniem zamierzonym przez uczestnika postępowania, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania danego uczestnika postępowania przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi się o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek VAT. Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie zaniechał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej na skutek nieuwzględnienia całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta (kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta „DP") w sytuacji, gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta spełnia wymogi uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie 15 punktów w miejsce przyznanych 10 punktów, co powinno skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, w efekcie czego dokonał on naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie powyższym zaniechaniem Zamawiający dokonał naruszenia postanowień 19.4.4 d) oraz 19.4.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób swojej czynności przyznania punktacji w sensie faktycznym ani prawnym w tym zakresie (wbrew brzmieniu art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), co w zasadzie daje bardzo ograniczone możliwości, czy wręcz uniemożliwia Odwołującemu odniesienie się w sposób merytoryczny do motywów działania Zamawiającego, a więc stanowi to istotne ograniczenie możliwości kwestionowania w drodze zarzutów czynności Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający w toku postępowania przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (modyfikacja z 15 listopada 2019 r.) m.in. następujące pozacenowe kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta (DP) - pkt 19.4.4: doświadczenie projektanta w opracowaniu projektów budowlano-wykonawczych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (DP) - ocenie zostanie poddane wskazane przez wykonawcę w formularzu oferty - załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w pkt 7.23.4. lit. d). Maksymalna liczba punktów - 15. Punkty zostaną przyznane według następujących zasad: a) doświadczenie projektanta w opracowaniu do 2 projektów budowlano- wykonawczych bez względu na wartość lub projektów w rozumieniu pkt 19.4.4.1. - w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej bądź brak wskazanego doświadczenia - 0 pkt, b) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 3 projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej - 5 pkt, c) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 5 projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu pkt 19,4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej - 10 pkt, d) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 7 projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4,4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej - 15 pkt. Wszystkie z dziewięciu przedstawionych projektów poświadczających doświadczenie zawodowe projektanta, o których mowa w pkt 4 formularza ofertowego - tabela, spełniają wymagania zawarte w pkt 19.4.4 SIWZ, tj. są to projekty budowlano-wykonawcze w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (zgodnie z definicją projektu wskazaną przez Zamawiającego w pkt 19.4.4.1 SIWZ), co Odwołujący potwierdził Zamawiającemu wyjaśnieniami z 29 stycznia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień z 24 stycznia 2020 r. W treści wezwania Zamawiającego z 24 stycznia 2020 r. zobowiązał on Odwołującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do: 1) wskazania, czy wymienione przez Odwołującego w formularzu ofertowym projekty spełniają wymóg postawiony przez Zamawiającego, tj. czy są to projekty budowlano-wykonawcze w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (na przedmiotowe pytanie Odwołujący odpowiedział twierdząco), 2) wyjaśnienia zakresu i treści wskazanych w formularzu ofertowym w pkt 4. projektów zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Odwołujący wyjaśnił, iż zakres i treść wszystkich projektów pozwalał na zrealizowanie inwestycji, dla których zostały sporządzone). Zamawiający nie wniósł uwag do powyższych wyjaśnień, przez co należy stwierdzić, iż zostały one przyjęte bez uwag. Ponadto Odwołujący potwierdził Zamawiającemu, iż są to projekty spełniające warunki określone w rozporządzeniu Ministra infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Jednocześnie Odwołujący potwierdził, iż powyższe projekty spełniają wymogi wynikające z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Przy czym należy mieć na uwadze, iż przepisy prawa nie zawierają definicji legalnej projektu budowlano-wykonawczego. Znajduje to potwierdzenie w eksperckiej opinii, która stanowi załącznik do odwołania. Zarówno ich treść, jak i zakres projektów przedstawionych Zamawiającemu przez Odwołującego, pozwalał na zrealizowanie inwestycji, które zostały wskazane w punkcie 4. formularza ofertowego, tj.: 1) Projekt Nabrzeża Uniwersalnego Terminalu Przeładunkowego w Porcie w Elblągu, roboty wykonane, budowle: rampa ro-ro, 190 m Nabrzeża przeładunkowego - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, 2) Projekt Portu Rybackiego w Garabulli w Libii (Garabulli Fishing Harbour, Libya - Design Marine works), roboty wykonane, budowle: port i falochrony ze stanowiskami dla łódek rybackich - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, 3) Projekt stanowiska ro-ro w Narożniku Nabrzeża Czechosłowackiego i Nabrzeża Stanów Zjednoczonych wraz z remontem Nabrzeży w Porcie Gdynia, budowle: remont nabrzeża, stanowisko ro-ro wraz z rampą - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, 4) Projekty Baz NATO w Gdyni, roboty wykonane, budowle: nabrzeże i pomosty, zakres i treść obejmowała projekt wykonawczy, 5) Projekt przebudowy Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, roboty wykonane Budowla: nabrzeże - zakres i treść obejmowała projekt wykonawczy, 6) Projekt głębokowodnego kolektora odprowadzającego ścieki z oczyszczalni Dębogórze, roboty wykonane, budowla: Kolektor głębokowodny - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, 7) Morski terminal przeładunkowy produktów ropopochodnych na Martwej Wiśle wraz z instalacjami technologicznymi i pomocniczymi na terenie GRUPY LOTOS S.A. w Gdańsku, projekt w części hydrotechnicznej obejmował: nabrzeże z wyposażeniem, pomost przeładunkowy, dalby cumownicze, roboty czerpalne - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, 8) Projekt dwóch staw nawigacyjnych na torze podejściowym Północnym do Świnoujścia na Zatoce Pomorskiej, roboty wykonane, budowle: dwie stawy nawigacyjne na torze podejściowym - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, 9) Modernizacja toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m. Przebudowa obrotnicy Orli Przesmyk wraz z infrastrukturą hydrotechniczną, budowle: umocnienia skarpy brzegowej nabrzeża - zakres i treść obejmowała projekt budowlany. Oznacza to, że powyższe projekty spełniały właściwe dla nich wymogi wynikające z przepisów prawa, więc nie ma podstaw, aby ich walor był kwestionowany przez Zamawiającego. Do swoich wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie spółki Antea Polska S.A. z 29 stycznia 2020 r. potwierdzające spełnianie przez wszystkie 9 projektów wymogów z punktu 19.4.4 lit. d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący dysponuje też oświadczeniem projektanta bezpośrednio sporządzającego przedmiotowe projekty (p. A. Z.), które potwierdza, iż wszystkie 9 projektów spełnia wymogi z punktu 19.4.4 specyfikacji. Projektant, który bezpośrednio realizował projekty, które są następnie przedstawiane jako jego doświadczenie, jest w stanie ocenić, czy dane projekty spełniają wymogi. Nie ulega więc wątpliwości, iż interpretacja dokonana przez projektanta jest najbardziej miarodajna, ponieważ ma on świadomość, jakie elementy zawiera dany projekt i czy podpada on pod definicję przedstawioną przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy prawa nie przewidują definicji ani pojęcia projektu budowlano-wykonawczego. Jego rozumienie powinno więc być w pierwszej kolejności odczytywane zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego Zamawiający wprowadził definicję projektu budowlano-wykonawczego w punkcie 19.4.4.1 (modyfikacja z 15 listopada 2019 r. poprzez umieszczenie definicji tego pojęcia wraz ze zmianą wymogów dotyczących doświadczenia). Zgodnie z jej brzmieniem przez projekt w rozumieniu punktu 19.4.4 rozumie się projekt o wartości minimum 300.000,00 zł brutto (przy czym wartość projektu rozumiana jest jako cena za wykonanie tego projektu, zgodnie umową na usługę, którego projekt dotyczy), a także projekt, na podstawie którego wykonano robotę budowlaną (budowy lub przebudowy) w wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto - każda budowa liczona dla każdego projektu. W punkcie 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia mowa jest o projekcie budowlano-wykonawczym rozumianym jako jeden projekt (wynika to wprost z wykładni literalnej powyższego zapisu). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego należy rozróżnić projekt budowlany od projektu wykonawczego. Zgodnie z tym przepisem dokumentacja projektowa jest pojęciem szerszym niż tylko obejmująca projekt budowlany i projekt wykonawczy, gdyż zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 rozporządzenia dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, 2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5 rozporządzenia, 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6 rozporządzenia, 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Z powyższego wynika więc, że w pkt 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez projekt budowlano-wykonawczy nie należy rozumieć dokumentacji projektowej według pojęcia wskazanego w rozporządzeniu. Ponadto za rozumieniem powyższego zapisu punktu 19.4.4.1 jako definicji projektu budowlano-wykonawczego przemawia użycie przez Zamawiającego sformułowania „projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4.4.1”, a nie projektów budowlano-wykonawczych „o wartości wskazanej w pkt 19.4.4.1”. Świadczy to niewątpliwie, iż Zamawiający w punkcie 19.4.4.1 dokonał zdefiniowania pojęcia projektu wskazując wyraźnie na sposób jego rozumienia - w przeciwnym wypadku wprost odwołałby się do wartości projektu. Co więcej, Zamawiający wprost wskazał w treści powyższej definicji, iż wartość 5.000.000,00 zł brutto liczy się dla każdego projektu odrębnie oraz że chodzi o projekt, na podstawie którego wykonano roboty budowlane, a więc może to być zarówno projekt budowlany, na podstawie którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę, jak również projekt wykonawczy, który również stanowi element dokumentacji projektowej, na podstawie której realizuje się roboty budowlane. Formularz ofertowy nie wprowadzał żadnych modyfikacji lub uszczegółowień w zakresie rozumienia pojęcia projekt budowlano-wykonawczy. Wszelkiego rodzaju nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być interpretowane w taki sam sposób na korzyść wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być „uzupełniana” w wyniku nadinterpretacji postanowień nieznajdującej swojego literalnego wydźwięku w dokumentacji postępowania, którą ze względu na zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować ściśle jako jedyne źródło praw i obowiązków uczestników tego postępowania. Obowiązek precyzyjnego sformułowania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert leży w sferze obowiązków Zamawiającego. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może odstąpić od przyjętego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobu oceny ofert w świetle kryteriów, czy też nakładać na wykonawców dodatkowych obowiązków niewynikających wprost ze specyfikacji. Gdyby celem Zamawiającego było, aby w ramach pojęcia projektu budowlano-wykonawczego mieściło się doświadczenie w postaci wykonania dwóch projektów: budowlanego i wykonawczego, to użyłby liczby mnogiej („projekty") lub odwołałby się do pojęcia dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy). Okoliczność, iż Przystępujący nie wykazał doświadczenia projektanta w zakresie projektów: projekty Baz NATO w Gdyni, projekt przebudowy Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia i modernizacja toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m. Przebudowa obrotnicy Orli Przesmyk wraz z infrastrukturą hydrotechniczną świadczy wyłącznie o niewłaściwym zrozumieniu przez wykonawcę kryteriów oceny ofert z punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co nie mogło stanowić podstawy do uznania, iż powyższe projekty nie mogły zostać uwzględnione w doświadczeniu Odwołującego. Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stosowne oświadczenie spółki Antea Polska S.A., na którego zasobach Odwołujący polega, które w sposób bezsporny i jednoznaczny potwierdza stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie zapoznał się z treścią tych projektów, nie mógł więc bazować na innym dowodzie niż oświadczeniu podmiotu, który zrealizował te projekty. Pomimo więc, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób niepodważalny potwierdzają istnienie podstaw do przyznania przez Zamawiającego maksymalnej punktacji przy doświadczeniu projektanta, Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i niezasadny obniżył punktację przyznaną w tym zakresie ofercie Odwołującego. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że skutkiem powyższych naruszeń jest naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na wyborze niezgodnie z przepisami oferty Przystępującego i na ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny z przyjętym pozacenowym kryterium oceny ofert. Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że uniemożliwia mu to ocenę prawidłowości i weryfikację czynności oceny ofert przez Zamawiającego, bowiem z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, dlaczego Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 15 punktów. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania (...), a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację (...) podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 marca 2020 r. nie zawiera uzasadnienia prawnego ani faktycznego skorygowania (w stosunku do rankingu ofert w informacji z otwarcia ofert z 15 stycznia 2020 r.) doświadczenia Odwołującego w kryterium pozacenowym doświadczenie projektanta (DP). Zamawiający ograniczył się w zasadzie jedynie do stwierdzenia, iż wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał na podstawie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w jakiej ilości punkty zostały przyznane oferentom bez wskazania, dlaczego Odwołujący nie otrzymał kompletu maksymalnej punktacji, pomimo iż przedstawił doświadczenie uzasadniające przyznaje takiej punktacji i składał wyjaśnienia w tym zakresie. „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego” również nie zawiera uzasadnienia prawnego ani faktycznego dla przyznanej punktacji. Czynność Zamawiającego miała kolosalne znaczenie dla sytuacji prawno-faktycznej Odwołującego, gdyż Odwołujący nie może wprost podnosić zarzutów odnośnie tej czynności, a czyni powyższe jedynie przewidując, dlaczego Zamawiający postąpił w taki sposób. Nie jest zadaniem uczestnika postępowania domyślanie się intencji Zamawiającego, lecz to na Zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnego i zupełnego wyjaśnienia okoliczności, podania uzasadnienia faktycznego, według jakich przesłanek i na jakiej podstawie Zamawiający przyznał oferentowi określoną liczbę punktów, w tym - jakie doświadczenie zaliczył do punktacji, a jakiego doświadczenia nie uwzględnił i dlaczego. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojego stanowiska ani w formie pisemnej, ani podczas rozprawy, na której nie był obecny. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. Jawna, którzy wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości i wnieśli o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący wskazał - w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, że jest on bezpodstawny. Przystępujący w całości zastosował się do wezwania Zamawiającego z 24 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający zwrócił się o wskazanie podstawy prawnej oraz faktycznej uzasadniającej zastosowanie stawki VAT 0% bądź interpretacji organu podatkowego. Użycie przez Zamawiającego oznaczenia „bądź” należy rozumieć jako alternatywę rozłączną, a więc Zamawiający nie żądał od Przystępującego wszystkich tych elementów, lecz alternatywnie wskazania podstawy prawnej i faktycznej uzasadniającej zastosowanie stawki 0% albo wskazania interpretacji organu podatkowego. Zamawiający nie zażądał też dostarczenia interpretacji organu podatkowego wydanej na wniosek Przystępującego. Wezwanie Zamawiającego dotyczyło każdej interpretacji organu podatkowego „pozwalającej na stosowanie stawki zerowej”. Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z 29 stycznia 2020 r., do którego dołączona została opinia podatkowa sporządzona przez Kancelarię Doradztwa Podatkowego FIN-TAX B. Jakobschy, która dotyczyła odpowiedzi na pytanie Zamawiającego zawarte w wezwaniu i która stanowiła element odpowiedzi. W piśmie oraz w opinii podatkowej Przystępujący wskazał Zamawiającemu zarówno podstawę prawną (art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług ), jak i podstawę faktyczną, uzasadniającą zastosowanie stawki VAT 0%. Ponieważ pytanie Zamawiającego dotyczyło z istoty zdarzenia przyszłego - wykonanie i opodatkowanie wynagrodzenia wynikającego z przyszłej umowy - stan faktyczny sprowadzał się do wskazania treści pytania Zamawiającego oraz warunków prawnych i faktycznych wynikających z projektowanej umowy, a więc podania obowiązujących w niniejszym postępowaniu dokumentów przetargowych, co wyczerpuje wskazanie podstawy faktycznej. W odpowiedzi wskazano również interpretacje organów podatkowych. Zamawiający nie wymagał od Przystępującego, aby ten doręczył interpretację podatkową wydaną na jego wniosek, a mając na uwadze krótki okres na udzielenie odpowiedzi, uzyskanie takiej interpretacji byłoby niemożliwe. Wbrew zarzutom odwołania, przy realizacji zamówienia publicznego objętego niniejszym postępowaniem przepis art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi podstawę zastosowania stawki VAT wynoszącej 0% również w stosunku do robót w postaci robót saperskich, wykonania refulacji, wydobycia wraz z utylizacją niewybuchów. Zgodnie z przepisem art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Za punkt wyjścia oceny należy przyjąć wykładnię tego przepisu przyjętą w uchwale 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I FPS 2/17, zgodnie z którą usługi służące zachowaniu w stanie niepogorszonym już istniejących brzegów morskich i ich zabezpieczeniu przed dalszym zniszczeniem, są usługami związanymi z ochroną środowiska morskiego, do których ma zastosowanie przewidziana w tym przepisie stawka wynosząca 0%. W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślił, że decydujący dla zastosowania stawki VAT 0% jest cel usługi, a więc usługi mające za cel ochronę wód morskich rozumianych jako woda, dno morskie i skała macierzysta wraz z ekosystemem. NSA wprost wskazał, że takie usługi (czynności ), jak budowanie ostróg, progów morskich i refulacja plaż mieszczą się w pojęciu działań dotyczących środowiska morskiego. Odwołujący odwołał się w odwołaniu do tzw. świadczenia kompleksowego. Również dołączona do odwołania opinia prawnopodatkowa prof. W. M. w zasadniczej części odwołuje się do kwestii tzw. usługi kompleksowej. Opinia ta nie zawiera oceny, że oferta Przystępującego zawiera błędną stawkę VAT. Dogłębna analiza opinii dokonana z uwzględnieniem analizy treści dokumentacji postępowania przetargowego wykazuje, że przedmiotem zamówienia i przedmiotem przyszłej umowy zawartej jest tzw. usługa kompleksowa związana z ochroną środowiska morskiego, utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Należy zgodzić się z tą opinią, że mamy do czynienia z usługą kompleksową w sytuacji, gdy poszczególne świadczenia nie są od siebie niezależne, to jest w sytuacji, gdy jedno lub więcej ze świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne mają charakter świadczeń pomocniczych. W takim przypadku świadczenia pomocnicze dzielą los podatkowy świadczenia głównego. Zgodzić się również należy, że sposoby fakturowania i taryfikacji mogą dostarczać wskazówek w odniesieniu do jednolitego świadczenia, jednakże nie przybierają rozstrzygającego znaczenia. Odwołujący uzasadnia swoje stanowisko co do konieczności zastosowania stawki 23% zasadniczo wyłącznie tym, że projekt umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego zakłada odrębne rozliczenie za wydobycie niewybuchów i niewypałów oraz za roboty czerpalno-refulacyjne (§ 10 ust. 6 i 7) oraz tym, że zgodnie z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią, powyższe czynności nie są robotami budowlanymi. Jednakże powyższe nie ma znaczenia rozstrzygającego dla uznania, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, czy z odrębnymi świadczeniami, jak też dla zastosowania przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 stawki podatku od towarów i usług. Decydujące znaczenie ma określenie przedmiotu zamówienia (przedmiotu umowy). Zgodnie z preambułą umowy zamówienie dotyczy realizacji programu ochrony środowiska. Zgodnie z postanowieniami §1 ust. 1 i 2 umowy, przedmiotem zamówienia (umowy) jest kompleksowe wykonanie inwestycji pn. Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno. Zgodnie z postanowieniami §1 ust. 6 umowy, w skład tak ujętego, kompleksowego świadczenia wchodzi m.in. wykonanie prac saperskich. Postanowienia §1 umowy jednoznacznie wykazują zatem, że przedmiotem zamówienia jest jedno kompleksowe świadczenie związane z ochroną brzegu morskiego, w skład którego wchodzi wiele różnych czynności. Zgodnie z postanowieniami §8 ust. 2 umowy odbiorowi końcowemu podlegają wszystkie roboty składające się na przedmiot umowy, a więc wykonane przez wykonawcę świadczenie kompleksowe. Tak zwane odbiory częściowe nie mają na celu odbioru świadczenia, a jedynie służą prowadzeniu bieżących rozliczeń (§ 8 ust. 2 pkt 1 umowy). Postanowienia regulujące odpowiedzialność z tytułu gwarancji i rękojmi (§ 9 umowy) również dotyczą niepodzielnie całego kompleksowego świadczenia, a nie odrębnych pojedynczych świadczeń. Analogiczne postanowienia odwołujące się do kompleksowego świadczenia zostały zawarte w postanowieniach punktu 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Opis przedmiotu zamówienia). Nie budzi zatem wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest jedno kompleksowe świadczenie mające na celu ochronę środowiska morskiego, a poszczególne świadczenia wchodzące w skład zamówienia, w tym wykonanie robót saperskich, wykonanie refulacji, wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów, mają charakter świadczeń pomocniczych. Analiza postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz projektu umowy w sposób nie budzący wątpliwości wykazuje, że wykonanie robót saperskich, wykonanie refulacji, wydobycie niewybuchów, jest związane z realizacją zamówienia (świadczenia głównego) i jest konieczne do realizacji świadczenia głównego. Zamawiający nie podjąłby decyzji o wykonaniu usług saperskich, czy też refulacji, gdyby nie decyzja Zamawiającego o realizacji całego zamówienia publicznego. Dokonując tej oceny należy uwzględnić treść Interpretacji Indywidualnej, jaka została wydana na rzecz Zamawiającego 5 grudnia 2018 r. nr 0115-KDITI2.4012.798.21018.1.AD. Podając stan faktyczny Zamawiający oznaczył, że przedmiotem i celem zamówienia jest wykonanie prac mających na celu ochronę środowiska morskiego, a w skład tych prac wchodzić będzie szereg różnych czynności. Zamawiający wskazał, że jedną z takich czynności jest refulacja, oznaczając jednocześnie, że wielkość refulatu nie jest znana, a w związku z dynamicznymi zmianami linii brzegowej, szacunkowe wielkości refulatu mogą się znacząco zwiększyć. Dla kwalifikacji usługi jako kompleksowej nie jest wyznacznikiem kryterium zakwalifikowania świadczeń pomocniczych jako robót budowlanych. W praktyce mogą wystąpić zatem różne konfiguracje usług o zupełnie różnym charakterze, co nie wyłącza możliwości ich zakwalifikowania w ramach usługi kompleksowej. O kompleksowości prac saperskich (jako świadczenia pomocniczego) oraz robót budowlanych (jako świadczenia głównego) może świadczyć również przyporządkowanie tych prac zasadniczemu świadczeniu, jakim jest wykonanie robót budowlanych. Jak wiadomo, występowanie niewybuchów jest okolicznością niewiadomą, jednakże w przypadku napotkania niewybuchów, ich usunięcie jest immanentnie związane z realizacją robót i całego zamówienia. Błędnie twierdzi Odwołujący, że ustalenie przez Zamawiającego w postanowieniach § 10 ust. 6 i 7 umowy odrębnego wynagrodzenia za wykonanie prac saperskich oraz czynności refulacyjnych oznacza konieczność opodatkowania tych czynności stawką 23%. Postanowienia § 10 ust. 6 i 7 umowy nie oznaczają, że nie mamy do czynienia z usługą kompleksową, a stanowią wyłącznie przyjęcie modelu wynagrodzenia ryczałtowo-kosztorysowego. W postanowieniach § 10 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje wynagrodzenia kosztorysowego, o którym mowa w § 10 ust. 6 i 7, a więc regulując materię wynagrodzenia, Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe (§10 ust. 1) oraz wynagrodzenie kosztorysowe (§10 ust. 6 i 7) za wykonanie przedmiotu umowy (kompleksu), gdyż obecnie niemożliwe jest jakiekolwiek oszacowanie ilości niewybuchów i niewypałów oraz ilości refulatu. Ponadto postanowienia §10 ust. 6 umowy dotyczą wyłącznie części prac określonych w pomocniczym kosztorysie ofertowym jako „prace saperskie”, tj. prac związanych z „wydobyciem wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 l”, rozliczanych kosztorysowo. Postanowienia §10 ust. 6 umowy nie dotyczą natomiast wyodrębnionych w ramach tej samej pozycji („prace saperskie”) czynności związanych z przeszukaniem terenu, dla której to pozycji określono wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie za realizację tej części świadczenia związanego z pracami saperskimi mieści się w dyspozycji §10 ust. 1 umowy i jest wliczone w wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie robót budowlanych określone ceną netto, powiększoną o podatek od towarów i usług określony według stawki 0%, podobnie jak inne czynności przygotowawcze poprzedzające wykonanie robót budowlanych. Zamawiający, pismem z 30 października 2019 r., udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6, zmienił §10 ust. 1 umowy, którego treść po zmianie jednoznacznie wskazuje, że za wykonanie wszystkich robót, za wyjątkiem projektu, przysługuje wynagrodzenie opodatkowane podatkiem VAT w wysokości 0%. Odwołujący nie wniósł odwołania na tę czynność Zamawiającego. Zamawiający oznaczył stawkę VAT 0% kierując się interpretacją indywidualną wydaną na rzecz Zamawiającego 5 grudnia 2018 r., nr 0115-KDITI-2.4012.798.2018.1.AD. Interpretacja ta została wydana do stanu faktycznego objętego niniejszym zamówieniem publicznym, a więc jest jak najbardziej adekwatna dla ustalenia wysokości stawki VAT w niniejszym zamówieniu. Oferta złożona przez Przystępującego jest zgodna z przepisami, specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzią na pytanie nr 6. Również szereg innych interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdza, że do spornych robót zastosowanie ma stawka VAT 0%: 1) pismo z 5 czerwca 2019 r., sygn. DPP8.8101.40.2019.WCX, w którym Szef Krajowej Administracji Skarbowej wskazał, że: „Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że Spółka rozważa realizację zamówienia, które obejmować ma wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu o nazwie „XXX”. Zgodnie z dokumentem „Ogłoszenie o zamówieniu”, wykonawca przedmiotu zamówienia zobowiązany będzie do wykonania następujących elementów systemu ochrony brzegu morskiego: 1. Wału przeciwsztormowego z narzutem z kamienia łamanego o długości... km. (...) 2. Falochronów wyspowych (...). 3. Ostróg brzegowych (...). 4. Prac saperskich (...). Analiza okoliczności faktycznych sprawy w kontekście powołanych przepisów prawa oraz powyższej uchwały NSA prowadzi do stwierdzenia, że prace jakie będą wykonane przez Wnioskodawcę należy uznać za czynności, których celem jest ochrona środowiska morskiego. W konsekwencji usługi te będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.” 2) pismo z 30 maja 2019 r., sygn. DPP8.8101.38.2019.WCX oraz z 10 kwietnia 2019 r., sygn. DPP8.8101.32.2019.WCX, w których Szef Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że „z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca przystąpił do przetargu nieograniczonego zorganizowanego przez Urząd Morski, którego przedmiotem jest wykonanie robót w zakresie ochrony brzegów morskich na wschód od Portu. Według specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opis przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących elementów systemu ochrony brzegu morskiego, tj. wału przeciwsztormowego z narzutem z kamienia łamanego, falochronu wyspowego, ostrogi brzegowej, prac saperskich. Zgodnie z dokumentacją projektową opisany przedmiot zamówienia ma na celu ochronę brzegu morskiego, plaży i wydmy, portu - przed erozją strukturalną i sztormową, zabezpieczenie przeciwpowodziowe zaplecza brzegu. Analiza okoliczności faktycznych sprawy w kontekście powołanych przepisów prawa oraz powyższej uchwały NSA prowadzi do stwierdzenia, że przedmiotowe roboty mają na celu bezpośrednio ochronę gruntu przed wypłukiwaniem przez wody morskie oraz pośrednio ochronę środowiska morskiego przed zanieczyszczeniami, które mogą być zawarte w gruncie zagrożonym wypłukaniem. W konsekwencji usługi te będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.” Odwołujący niezasadnie powołuje się na inne postępowania przetargowe jako na argument uzasadniający zarzut zastosowania błędnej stawki VAT. Przystępujący nie twierdził, że dla robót saperskich właściwa jest stawka VAT w wysokości 0 %. Zastosowanie tej stawki w niniejszym stanie faktycznym wynika bowiem wyłącznie z zakwalifikowania tych świadczeń w ramach usługi kompleksowej. W związku z tym wszelkiego rodzaju rozważania Odwołującego dotyczące stosowania dla tego typu robót stawki VAT 23% w innych postępowaniach przetargowych ogłoszonych przez Urzędy Morskie są całkowicie bezprzedmiotowe, a prezentowany na tę okoliczność materiał dowodowy jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jak wynika z postanowień §1 dołączonego do odwołania projektu umowy z Urzędem Morskim w Słupsku, przedmiotem tej umowy było wyłącznie wykonanie robót czerpalno-refulacyjnych, a więc nie była to usługa kompleksowa. Zamówienia objęte umowami, które zostały przedłożone przez Odwołującego, dotyczą zupełnie innego stanu faktycznego niż stan faktyczny w niniejszej sprawie. Większość z tych kontraktów obejmuje wyłącznie przeszukanie dna pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego oraz samą usługę oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych, a nie złożone świadczenia, w których przedmiotowe prace mają charakter przygotowawczy i poprzedzający wykonanie robót budowlanych, a żaden z kontraktów nie dotyczy sytuacji, gdy prace saperskie realizowane są w ramach kontraktu, w którym roboty budowlane objęte są preferencyjną stawką VAT. Zatem analiza dokumentacji załączonej do odwołania nie dowodzi prawidłowości stanowiska Odwołującego, a wręcz wykazuje tezę przeciwną, tj. że do prac saperskich jako świadczeń pomocniczych i przygotowawczych bezpośrednio związanych z realizacją świadczenia głównego zastosowanie ma stawka VAT taka jak dla świadczenia głównego. Również błędna jest argumentacja Odwołującego powołująca się na wyrok KIO 503/16. Orzeczenie to dotyczy innego stanu faktycznego niż stan objęty niniejszym postępowaniem, a „badania miały być przeprowadzone w celu pozyskania informacji odnośnie jakości refulatu, niezbędnych do jego (Zamawiającego) dalszych działań statutowych”. Izba stwierdziła, że analiza przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem świadczeń pomocniczych. Również trzeci z wykonawców, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, tj. Warbud S.A. zastosował analogiczną jak Przystępujący stawkę podatku VAT, a w piśmie z wyjaśnieniami z 30 stycznia 2020 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne stawki wynoszącej 0% i podał interpretacje organów podatkowych uzasadniające zastosowanie takiej stawki. Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący wskazał, że niezasadny jest zarzut, iż Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji i oceny ofert. Czynność Zamawiającego w postaci oceny ofert spełnia wymogi określone przepisem art. 92, a analiza treści odwołania wykazuje, że Odwołujący posiada pełną wiedzę co do podstaw, dlaczego Zamawiający uwzględnił przy ocenie oferty Odwołującego doświadczenie projektanta przy realizacji 6, a nie 9 projektów. Pani A. Z. (projektant) nie jest uprawniona do dokonania oceny prawnej spełnienia lub niespełnienia wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego jej oświadczenie powinno być pominięte w zakresie odwołującym się do oceny prawnej. Oświadczenie A. Z. może zostać uwzględnione w zakresie dotyczącym stanu faktycznego, to jest wskazania, jakie projekty osoba ta zrealizowała. Z tych samym względów pominięciu podlega opinia autorstwa inż. D.. Zgodnie z postanowieniami punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta w opracowaniu projektów budowlano-wykonawczych (liczba punktów uzależniona została od liczby takich projektów). W odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielone 30 października 2019 r. Zamawiający jednoznacznie określił, że dla oceny ofert istotne są te projekty, które dotyczą inwestycji, które zostały zrealizowane (zakończone) i w stosunku do których wydana została decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazał jako element doświadczenie projektanta projekt zrealizowany przez A. Z. w ramach realizacji inwestycji „Modernizacja Toru Wodnego Świnoujście - Szczecin (poz. 9)”. Jak wynika z pisma Antea Polska S.A. z 20 stycznia 2020 r. inwestycja ta nie została zakończona, a projekt wykonawczy jest w trakcie opracowywania. Zatem Odwołujący niezasadnie powołał się na projekt realizowany (a nie zakończony) jako element doświadczenia projektanta. W postanowieniach punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że ocenie podlegają projekty budowlano-wykonawcze. Treść odwołania wskazuje, że rozumienie pojęcia „projekt budowlano-wykonawczy” jest istotą zaskarżonej czynności Zamawiającego. Odwołujący błędnie podnosi, że Zamawiający wprowadził definicję pojęcia „projekt budowlano-wykonawczy” wyłącznie poprzez odwołanie się do wartości projektu (300.000 PLN). Tym samym Odwołujący usiłuje przekonywać, że każdy projekt, którego wartość przekraczała 300.000 PLN spełnia wymogi określone postanowieniami punktu 19.4.4. Takie rozumienie jest błędne. Prawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że przepisy prawa nie definiują zakresu pojęcia projektu budowlano-wykonawczego, zawierają natomiast definicję pojęcia projektu budowlanego (ustawa Prawo budowlane wraz z aktami wykonawczymi) oraz definicję pojęcia projekt wykonawczy (§ 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego). Ocena zakresu wymagań, jakie Zamawiający oczekuje w zakresie kryterium doświadczenia projektanta wymaga również uwzględnienia rodzaju projektów, jakie są przedmiotem zamówienia publicznego. Jak wynika z postanowień punktu 2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca zobowiązany będzie wykonać zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy jako komplet. W świetle postanowień punktu 2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykładnia postanowień pkt 19.4.4 winna mieć przede wszystkim charakter celowościowy. Ponieważ elementem zamówienia jest wykonanie zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego, celem Zamawiającego i elementem oceny ofert jest to, aby projektant dysponował doświadczeniem zarówno w opracowaniu projektu budowlanego oraz w opracowaniu projektu wykonawczego. Użyte zatem w postanowieniach punktu 19.4.4 oznaczenie projekt budowlano-wykonawczy oznacza łącznie projekt budowlany i projekt wykonawczy. Powołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia są precyzyjne i nie budzące wątpliwości. Rodzaj i zakres tych projektów jest jasny, gdyż wynika z powołanych wyżej przepisów prawa. Trudno uznać, iż spełniać będzie wymóg posiadania doświadczenia w zakresie wykonania projektu budowlano-wykonawczego sytuacja, gdy dany projektant wykonał jedynie jeden z tym projektów. Gdyby Zamawiający uznał, że wystarczające jest doświadczenie projektanta w wykonaniu jednego z tych projektów, wskazałby na doświadczenie w wykonaniu projektu budowlanego albo projektu wykonawczego. Używając określenia „projekt budowlano-wykonawczy” Zamawiający niewątpliwie nawiązał do tego, że oczekuje, iż dany projektant wykona oba rodzaje projektów, to jest zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy. Zamawiający w postanowieniach punktu 19.4.4 wymaga wykazaniem się doświadczeniem w realizacji projektów budowlanowykonawczych. Użycie pojęcia „projektów” odwołuje się zarówno do projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2262/13 wskazała, że „określenie użyte w postanowieniach SIWZ przez zamawiającego tj. „projekt budowlano-wykonawczy” nie występuje w obowiązujących przepisach prawa wydaje się być zbitką pojęciową określenia „projekt budowlany” jako jedyna dokumentacja projektowa wymagana przepisami ustawy Prawo budowlane do uzyskania pozwolenia na budowę i prowadzenia robót budowlanych oraz określenia „projekt wykonawczy” użytego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanym jako przepis wykonawczy do ustawy P.z.p.” Tym samym KIO potwierdziło prawidłowość wykładni przedstawionej przez Przystępującego. W oświadczeniu z 4 marca 2020 r. p. Z. potwierdziła, że przy realizacji inwestycji w postaci Projektu Baz NATO w Gdyni wykonała wyłącznie projekt wykonawczy, a więc nie realizowała projektu budowlanego. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku realizacji inwestycji w postaci Projektu Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, gdzie również realizowała wyłącznie projekt wykonawczy, bez projektu budowlanego. Do wskazanych wyżej pozycji należy dodać pozycję nr 9, to jest niezakończoną inwestycję „Modernizacja Toru Wodnego Świnoujście - Szczecin”. Dodatkowo Przystępujący przedkłożył pismo PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z 9 czerwca 2020 r., z treści którego wynika, że p. Z. nie uczestniczyła w wykonaniu projektów w ramach realizacji inwestycji „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Zamawiający zatem prawidłowo uznał, że Odwołujący dysponuje jedynie 6, a nie 9 opracowaniami projektowymi, za co zgodnie z postanowieniami punktu 19.4.4 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego prawidłowo 10 punktów. Przystępujący wskazał też, że czynność w postaci uwzględnienia odwołania nie odpowiada przesłankom określonym przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż, jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 21 maja 2020 r., Zamawiający uwzględnił odwołanie, gdyż w związku z przejęciem przez Urząd Morski w Szczecinie obowiązków Urzędu Morskiego w Słupsku analizuje zakresy przyjętych zadań, a nadto dokonuje analizy okoliczności wywołanych epidemią COVID-19, dlatego zamierza dokonać ponownej analizy wyników postępowania przetargowego. W świetle przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych takie okoliczności jak zmiana zamawiającego, ponowna analiza zakresów przyjętych zadań, czy też wpływ okoliczności związanych z epidemią COVID-19 nie stanowi uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania w świetle przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego, w ocenie Przystępującego, decyzja Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania nie oznacza, że Zamawiający przychylił się i uwzględnił jakiekolwiek zarzuty podniesione w odwołaniu. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do stwierdzenia Przystępującego o nieprawidłowości uwzględnienia odwołania, Izba stwierdziła, że w świetle regulacji art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy faktyczne leżące za decyzją o uwzględnieniu odwołania są kwestią drugorzędną i nie wpływają na ważność oświadczenia Zamawiającego wyrażającego wolę takiego uwzględnienia. Owszem, co do założenia przesłanką uwzględnienia odwołania lub jego części powinno być przekonanie Zamawiającego o słuszności zarzutów i żądań wskazanych w odwołaniu (lub ich części), lecz doświadczenie życiowe wskazuje, że nie zawsze tak jest, a częstą przyczyną uwzględniania przez zamawiających odwołań jest chęć ponownej analizy dokonanych czynności lub ich korekty, w tym jedynie częściowej. Tym samym, niezależnie od wskazanego w piśmie Zamawiającego uzasadnienia powodów dokonania tej czynności, Izba uznała, że odpowiedź Zamawiającego na odwołanie zawiera jednoznaczne oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości i, w związku z powyższym, wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w kwestii zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść złożonych ofert, udzielonych wyjaśnień oraz innych przedstawionych i sporządzonych w postępowaniu przetargowym dokumentów) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Odwołującego i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Odwołującego i Przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert oraz nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Odwołującego i Przystępującego - jednak jako dokumenty prywatne, z procesowego punktu widzenia, wchodzą one w zakres stanowiska danej strony. Dodatkowo, stanowiska podmiotów trzecich wyrażone w przedstawionych pismach, należy uznać wyłącznie za wyrażenie ich przekonań czy oceny pewnych faktów - zaś w zakresie doświadczenia projektanta, także wyrażenia pewnej wiedzy o okolicznościach faktycznych dotyczących realizacji poszczególnych projektów. Natomiast interpretacja tych okoliczności w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest wiążąca ani dla Zamawiającego, ani dla Izby. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na błędnym i niezgodnym z przepisami prawa przyjęciu w punkcie 1. lit. b) „Roboty saperskie”, lit. c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” lp. 1 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 51”, lp. 2 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 I” formularza ofertowego stawki VAT 0% w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami prawa stawka ta wynosi 23 %, 2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta w kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w zakresie tego kryterium w sytuacji, gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta uzasadnia przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium (15 punktów) w miejsce przyznanych 10 punktów, co powinno skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na wyborze niezgodnie z przepisami oferty Przystępującego oraz na ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny z przyjętym kryterium oceny ofert, 4. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert. Z przywołanych przez Odwołującego przepisów wynikają dla zamawiającego następujące obowiązki: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasA.i proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). 2. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). 3. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). 4. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (...) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wskazania przez Przystępującego stawki podatku od towarów i usług Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartymi w jej rozdziale 2. przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych na zasadach „zaprojektuj - wybuduj” przy projekcie „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”. Obowiązkiem wykonawcy jest kompleksowe zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania wraz ze skutecznym uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie konstrukcji ochronnych brzegu morskiego na 297,700-300,380 km brzegu morskiego oraz sztucznego zasilania na 299,700 - 299,420 km brzegu morskiego. Zakres robót budowlanych obejmuje wykonanie następujących elementów zabudowy hydrotechnicznej: remont zespołu ostróg brzegowych - 36 szt., refulacja, sztuczne zasilenie rumowiska w ilości min. 100.000 m3, budowa opaski brzegowej narzutowej typu ciężkiego o długości ok. 450 mb, modernizacja istniejącej opaski brzegowej na km 299,420 300,010, modernizacja istniejącej opaski brzegowej na km 300,010 - 300,260, modernizacja istniejącej opaski brzegowej na km 300,260 - 300,380. Zgodnie z podpunktem 2.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zlecanych wykonawcy robót, określonych w programie funkcjonalno-użytkowym obejmuje w szczególności: 2.6.1. wykonanie kompletu koncepcji projektowej; 2.6.2. wykonanie kompletu dokumentacji budowlanej; 2.6.3. wykonanie kompletu dokumentacji wykonawczej; 2.6.4. uzyskanie wszelkich uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń i decyzji administracyjnych w zakresie wykonawstwa robót budowlanych, odbioru i użytkowania wykonanej zabudowy, wykonania tablic informacyjnych; 2.6.5. założenie i bieżące prowadzenie dokumentacji budowlanej; 2.6.6. przeprowadzenie prac przygotowawczych i zabezpieczających, w tym budowa tymczasowego zjazdu na plażę po zachodniej stronie morskiej przystani rybackiej; 2.6.7. przeprowadzenie robót rozbiórkowych i porządkowych; 2.6.8. wykonanie prac saperskich; 2.6.9. wykonanie robót i prac budowlanych; 2.6.10. wykonanie kompletu dokumentacji powykonawczej dla przeprowadzonych robót oraz innej dokumentacji technicznej niezbędnej do skutecznego uzyskania pozwolenia na użytkowanie; 2.6.11. sprawowanie nadzoru gwarancyjnego. Analogiczne postanowienia zostały zawarte w § 1 wzoru umowy. W punkcie 18.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Jednocześnie Zamawiający udostępnił wykonawcom interpretację podatkową indywidualną, którą uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania, sygn. 0115-KDIT12.4012.798.2018.1.AD, w której Dyrektor Krajowej Administracji Skarbowej uznał, że stanowisko podatnika - Urzędu Morskiego w Słupsku przedstawione we wniosku „o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania 0% stawki podatku na roboty związane z budową/rozbudową istniejących budowli hydrotechnicznych oraz wykonaniem prac zabezpieczających brzegi morskie w zakresie ostróg i opasek brzegowych - jest prawidłowe”. We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe: Urząd Morski zamierza realizować postępowanie na wykonanie inwestycji „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”, zlokalizowanej na obszarze pasa technicznego administrowanego przez Urząd Morski. Realizacja znacząco przyczyni się do ograniczenia skutków negatywnego wpływu zmian klimatu na przedmiotowy odcinek brzegu morskiego. W ramach przedsięwzięcia zaplanowano budowę oraz rozbudowę istniejących budowli hydrotechnicznych oraz wykonanie prac zabezpieczających brzegi morskie w następującym zakresie: 1) Ostrogi brzegowe - przewiduje się prace rozbiórkowe zniszczonych ostróg, które polegać będą na wyrwaniu drewnianych pali z dna morskiego i usunięciu ich z obszaru prowadzonych prac oraz wykonaniu nowych ostróg z pali drewnianych. Prace związane z remontem ostróg brzegowych wykonywane będą od strony lądu i z morza. Zespół złożony z 36 ostróg ma zapobiegać ucieczce rumowiska pochodzącego ze sztucznego zasilania, dzięki czemu wielkość nakładów finansowych związanych z utrzymaniem plaż ulegnie zmniejszeniu. 2) Opaski brzegowe - przewiduje się przebudowę/budowę opasek brzegowych na wybranych odcinkach brzegu morskiego w podziale na kilka etapów: modernizacja opaski brzegowej ze ścianką szczelną na wysokości istniejącej promenady, pozostawienie istniejącej ścianki szczelnej oraz pogrążenie przed nią (od strony morza) nowej ścianki zwieńczonej oczepem żelbetowym w formie odbijacza fal, montaż balustrad stalowych. Rozbiórka istniejącego oczepu żelbetowego i usunięcie istniejącego narzutu z gwiazdobloków. Przed nowo wbitą ścianką wykona się obrzut z kamienia łamanego hydrotechnicznego. Opaska brzegowa w miejscu istniejącej promenady, gdzie brak ścianki szczelnej. Wbicie nowej ścianki szczelnej oraz jej zabezpieczenie antykorozyjne poprzez malowanie. Ścianka zwieńczona oczepem żelbetowym. Przed wbiciem ścianki należy usunąć istniejące zabezpieczenia w postaci narzutu z gwiazdobloków na usztywnionych walcach z geowłókniny napełnionych piaskiem. Przed ścianką należy wykonać obrzut z kamienia łamanego. Opaska brzegowa będzie wykonana jako narzut kamienny oparty o istniejący skłon wydmy. 3) Sztuczne zasilanie brzegu morskiego - jest zabiegiem uzupełniającym, poprawiającym bilans osadów budujących plażę i naturalny skłon do wygaszania falowania. Projektuje się wykonanie zabezpieczającego sztucznego zasilania brzegów przy użyciu ok.100 tys. m3 brzegu morskiego. Roboty zostaną zlecone firmie budowlanej, podatnikowi VAT, na podstawie przetargu nieograniczonego. Celem głównym przedsięwzięcia jest odbudowa oraz zabezpieczenie brzegu morskiego pomiędzy 297,7 a 301 km wybrzeża Morza Bałtyckiego, który jest bezpośrednio związany z celem priorytetu inwestycyjnego II osi priorytetowej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko tj. „Wspieranie inwestycji ukierunkowanych na konkretne rodzaje zagrożeń przy jednoczesnym zwiększeniu odporności na klęski i katastrofy i rozwijaniu systemów zarządzania klęskami i katastrofami” i wynika z szeregu celów: zapewnienie bezpieczeństwa zarówno mieszkańcom, jak i turystom przebywającym w Mielnie; minimalizacja ryzyka podtopień oraz zabezpieczenie terenów zurbanizowanych; ograniczenie negatywnych skutków występowania ekstremalnych zjawisk meteorologicznych, w szczególności coraz silniejszych spiętrzeń sztormowych, związanych ze zmianami klimatu, w szczególności ograniczenie procesów erozyjnych brzegu. Zamawiający powołał się na art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług jako podstawę zastosowania stawki 0%. W dalszej części Zamawiający powołał się na przepisy dotyczące pojęć związanych z ochroną brzegu morskiego: art. 4 i 15 Konwencji o ochronie środowiska morskiego obszaru Morza Bałtyckiego sporządzonej w Helsinkach 9 kwietnia 1992 r., art. 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o ustanowieniu programu wieloletniego „Program ochrony brzegów morskich”, art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej. W konkluzji Zamawiający wskazał, że nie funkcjonuje jednolita, uniwersalna definicja „środowiska morskiego”, a powołane wyżej akty prawne bardzo szeroko regulują „ochronę środowiska”, w tym środowiska morskiego - pod tym pojęciem należy rozumieć działania mające na celu chronienie, zachowanie i odnowienie środowiska morskiego w sposób zapewniający jego naturalny kształt i znajdujące się w nim zasoby. Istotnym aspektem jest określenie zasięgu środowiska morskiego podlegającego ochronie, a więc uznanie bądź nie brzegów morskich za jego element. W ramach ww. „Programu ochrony brzegów morskich” podejmuje się zadania dotyczące budowy, rozbudowy i utrzymywania systemu ochrony brzegów morskich przed erozją morską i powodzią od strony morza. Z analizy powołanych regulacji wynika, że można zaaprobować wniosek, że brzeg morski mieści się w zakresie pojęcia „środowiska morskiego”, które nie dotyczy tylko samego morza, ale również brzegu morskiego, który niejako zakreśla obszar wód stając się jego zewnętrzną granicą, na której ląd styka się z morzem. W efekcie obszar środowiska morskiego (jego kształt) wyznacza dno oraz brzeg. W konsekwencji brzeg (plaża) pozostając pod stałym oddziaływaniem wody morskiej powoduje, że nie sposób oddzielić procesu ochrony brzegów morskich od ochrony środowiska morskiego. Coraz intensywniejsze oddziaływanie morza na brzeg morski skutkuje zagrożeniami zarówno dla brzegów morskich, jak i samych wód morskich, które to przejmują zanieczyszczenia lądowe. W tym kontekście podejmowane działania, które mają na celu odtworzenie (odbudowę) linii brzegowej, zmniejszają negatywny wpływ zmian w środowisku zarówno lądowym, jak i morskim. Zatem dokonując wykładni normy prawnej zawartej w art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług należy wziąć pod uwagę cel, jaki powinny realizować swym zakresem wykonywane usługi, a więc w omawianym przypadku, celem tych czynności powinna być ochrona środowiska morskiego, bez względu na to, czy cel ten uzyskiwany jest poprzez bezpośrednie, czy pośrednie działanie na środowisko wodne, czy czynności te dotyczą jego wszystkich bądź niektórych nawet pojedynczych jego elementów. Powyższe potwierdza uchwała NSA, sygn. I FPS 2/17 z 11 grudnia 2017 r., w której rozstrzygnięto, iż prace polegające na ochronie brzegu morskiego, w tym rozbudowie i odbudowie umocnień, są związane z ochroną środowiska morskiego w rozumieniu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z ww. uchwałą „środowisko morskie” ujmowane jest całościowo, jako środowisko obejmujące zarówno wody i dno morza, a także bezpośrednio z nimi związaną strefę brzegu morskiego, na który składa się podbrzeże, plaża, wydmy i klif. Ponadto w przedmiotowej uchwale NSA potwierdził, że będące m.in. przedmiotem oferty, sztuczne zasilanie brzegu piaskiem, chroniąc brzeg morski, chroni także środowisko morskie, a tym samym znajduje zastosowanie stawka VAT w wysokości 0%. W związku z uchwałą NSA organy podatkowe, które do tej pory kwestionowały związek prac polegający na ochronie brzegu morskiego z ochroną środowiska, zmieniły to stanowisko odstępując od wydawania w tym przedmiocie decyzji wymiarowych w odniesieniu do podatników, którzy dla tego rodzaju prac stosowali stawkę VAT 0%. Organ skarbowy stanowisko Zamawiającego w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznał za prawidłowe. Wskazał, że w myśl art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Stosownie do treści ust. 2 tego artykułu opodatkowaniu stawką podatku 0% podlegają czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 7-18 i 20-22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. W ustawie o podatku od towarów i usług i rozporządzeniach wykonawczych do niej nie ma definicji legalnych pojęć „środowisko morskie” i „ochrona środowiska morskiego”, ustawa nie odsyła również w tej materii do innych aktów prawnych. Organ podatkowy powołał się więc również na powyżej przytoczone przepisy prawa, wskazane przez Zamawiającego, z których wywiódł wniosek analogiczny jak Zamawiający, tj. że nie funkcjonuje jednolita, uniwersalna definicja „środowiska morskiego”, a powołane wyżej akty prawne regulują bardzo szeroko „ochronę środowiska”, w tym środowiska morskiego. Można zatem przyjąć, że pod pojęciem ochrony środowiska należy rozumieć działania mające na celu chronienie, zachowanie i odnowienie środowiska morskiego w sposób zapewniający jego naturalny kształt i znajdujące się w nim zasoby. Podobnie w zakresie określenia zasięgu środowiska morskiego podlegającego ochronie, a więc uznania bądź nie brzegów morskich za jego element - z analizy powołanych regulacji wynika, że można zaaprobować wniosek, że brzeg morski mieści się w zakresie pojęcia „środowiska morskiego”. Środowisko morskie nie dotyczy tylko samego morza, ale również brzegu morskiego, który niejako zakreśla obszar wód stając się jego zewnętrzną granicą, na której ląd styka się z morzem. W efekcie obszar środowiska morskiego (jego kształt) wyznacza dno oraz brzeg. W konsekwencji brzeg (plaża) pozostając pod stałym oddziaływaniem wody morskiej powoduje, że nie sposób oddzielić procesu ochrony brzegów morskich od ochrony środowiska morskiego. Coraz intensywniejsze oddziaływanie morza na brzeg morski skutkuje zagrożeniami zarówno dla brzegów morskich, jak i samych wód morskich, które to przejmują zanieczyszczenia lądowe. W tym kontekście podejmowane działania, które mają na celu zwiększenie odporności brzegu morskiego, zmniejszają negatywny wpływ zmian w środowisku zarówno lądowym, jak …

…Sygn. akt: KIO 2256/18 WYROK z dnia 19 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 2 listopada 2018 r. pr z ez wykonawcę WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy VIRIDIAN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów IV.1, IV.3, IV.5 oraz częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego; 3.Umarza postępowanie odwoławcze - częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z ​ uwagi na wycofanie przez Odwołującego; 4.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 5.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębietytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiestanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2256/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa fabrycznie nowej aparatury medycznej: monitora kardiologicznego oraz stacji centralnego monitorowania". Wykonawca WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie(zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 2 listopada 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a także zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, anulowania czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie oraz oferty wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że w druku cenowym oferty nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie pracowników. W ofercie Odwołującego w formularzu cenowym dla pozycji dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie pracowników wskazano: „wliczono w cenę urządzenia”. Zarzut Odwołującego opierał się stwierdzeniu, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia jego oferty, gdyż owa niezgodność ma wyłącznie charakter formalny, nie merytoryczny a poza tym uzasadnienie odrzucenia oferty sporządzono z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, wobec braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tego odrzucenia. W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia podał jedynie formalne powody odrzucenia oferty wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie podając jednocześnie powodów do czego wskazana – wyodrębniona pozycja była mu niezbędna. Zauważyć należy, że Odwołujący podał w formularzu cenę całkowitą brutto, zaś co do spornej pozycji Odwołujący wskazał, że jej cenę wliczono w cenę urządzenia. Zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia jedynie poprzez wskazanie, że „nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie pracowników” odniósł się jedynie do powodów formalnych, nie wskazując na ewentualne istotne kwestie odnoszące się do np. rozliczeń przyszłej umowy. Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego na rozprawie że i tak w przypadku świadczenia tego zamówienia na rzecz kilku podmiotów (tak jak to wynika ze wzoru umowy) – wobec twierdzeń Zamawiającego - na etapie realizacji musiałoby dość do podzielenia tej kwoty na mniejsze, a projekt umowy nie wskazywał na taki obowiązek. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie odnosiło się również do ewentualnego częściowego fakturowania, Zamawiający rozliczać miał niniejsze zamówienie jako całość, zatem pozycja dotycząca dostawy, instalacji i uruchomienia nowej aparatury w świetle postanowień specyfikacji oraz wzoru umowy nie była informacją o charakterze merytorycznym. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie odniósł się do innych istotnych okoliczności, które wskazywałby na niezgodność o charakterze merytorycznym. Izba podzieliła pogląd wyrażony w orzecznictwie, że niezgodność oferty z SIW Z wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi wskazywać na niezgodność o charakterze merytorycznym, nie formalnym a Zamawiający w świetle art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest do podania w sposób wyczerpujący powodów odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie KIO, w tym m. in. W orzeczeniu z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt KIO 340/14, zgodnie z którym uzasadnienie odrzucenia oferty warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności p​ rzedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów p​ ostępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w o​ dpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia a​ rgumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada e​ konomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez s​ tronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru d​ ominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ​ ażniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości w ś​ rodków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zatem Izba w niniejszym stanie faktycznym dokonała oceny czynności Zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i podstawę wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 października 2018 r., nie odnosząc się do podstaw podniesionych w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej argumentacji przywołanej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba podzieliła również pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn.. akt KIO 517/17 a odnoszący się do również do uzasadnienia czynności Zamawiającego, w tym do podstaw faktycznych odrzucenia wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. `Izba nie rozpoznawała zarzutów odnoszących się wyboru oferty wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdyż zarzuty te częściowo zostały przez Zamawiającego uwzględnione (przy braku sprzeciwu) oraz częściowo wycofane. Ponadto wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na moment orzekania nie istniał substrat zaskarżenia, tj. nie było już w postępowaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Viridian Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dlatego też Izba w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oddaliła niniejsze odwołanie, podzielając stanowisko wyrażone w orzeczeniu z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt KIO 1801/17. W zakresie zarzutów uwzględnionych oraz zarzutu wycofanego przez Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, podzielając stanowisko z wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18, iż „(…) na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.- zamawiający uprawniony jest do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest bezsporne. Po drugie uwzględnienie całości zarzutów wniesionego odwołania przez Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ustawy Pzp może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania – wtedy to Izba umarza postępowanie odwoławcze. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji gdy do postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego, bądź gdy nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie postępowania odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby skoro ustawodawca wprost - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W konsekwencji zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania – umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części. W ocenie Izby wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalająca takie zarzuty. Ponadto sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy. Niewątpliwie sentencja - wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia - skierowana jest do stron i uczestników postępowania odwoławczego, w tym do zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia oddalającego zarzuty uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej części sentencji „oddala odwołanie”. Ponadto – co również jest istotne - należy zwrócić uwagę na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji wykonawca - którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które to Izba oddaliła w sentencji wydanego orzeczenia – pozbawiony będzie możliwości dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamawiający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie unieważni czynności, do których byłby zobowiązany – w przypadku umorzenia w części postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie zobowiązywała zamawiającego do wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym bardziej zasadne, z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku – w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów, częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę – jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na uwadze Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Niewątpliwie zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15”. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 516/24, KIO 517/24 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez: A.odwołującego M.N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M.N. w Łodzi sygn. akt: KIO 516/24, B.odwołującego „KAWON” Sp. z o.o. w Łodzi sygn. akt: KIO 517/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W. „DAR” w Łodzi w sprawie sygn. akt: KIO 516/24, -I.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.I. w Łodzi w sprawie sygn. akt: KIO 517/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 516/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego M.N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M.N. w Łodzii zalicza na poczet kosztów kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 517/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „KAW ON” Sp. z o.o. w Łodzi i zalicza na poczet kosztów kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 516/24, KIO 517/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi”, podzielone na części (rejony), o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2023 r. pod nr Dz.U./S S154 nr ogłoszenia: 489089-2023-PL, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) , dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 516/24: W dniu 16 lutego 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części 13 – Rejon XIV – obszar Andrzejów – Olechów, wniósł wykonawca M.N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M.N. ul. Zagrodowa 10/12, 93-354 Łódź (dalej zwana „odwołującym” lub „odwołującym Chybotex”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty (pisownia oryginalna): zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „DAR” D.W. ul. Kosodrzewiny 88, 92-411 Łódź, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W. „DAR” w Łodzi (dalej zwanego także jako „wykonawca DAR”), odrzucenia oferty wykonawcy DAR oraz ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy DAR. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w zakresie części 13 – Rejon XIV– obszar Andrzejów – Olechów 7.723.444,80 PLN brutto. Odwołujący zaoferował za realizację zamówienia za 7.068.071,56 zł brutto a wykonawca DAR za 5.005.520,23 zł brutto. Rozbieżność w cenach wynosząca ponad 2 miliony złotych powoduje, że oferta wykonawcy DAR jest w przekonaniu odwołującego nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena wynika z nieuwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej kosztów utylizacji odpadów, przyjęcia zaniżonej, nierynkowej ceny za worki (0,03 zł za szt.) i istotnie zaniżonych kosztów obsługi przystanków. Ponadto wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających wykorzystane do kalkulacji ceny: soli; worków do koszy, rękawic; materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb i sprzętu typu grabie, łopaty, a jego kalkulacja jest nieweryfikowalna. Wykonawca DAR pominął przy kalkulacji ceny ofertowej koszt utylizacji odpadów. Kalkulacja załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie uwzględnia tego kosztu. Składowymi niniejszego zamówienia są usługi: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) – Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zgrabiarki do liści, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; b)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej (Część I Pasy Dróg Publicznych) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; c)Oczyszczanie ze śmieci (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; d)Oczyszczanie „ciężkie” (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; e)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; f)Opróżnianie koszy do segregacji (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; g)Zamiatanie powierzchni utwardzonych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; h)Koszenie (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; i)Koszenie rowów melioracyjnych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; j)Grabienie i usuwanie liści (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; k)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; l)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; Bazując na opisie przedmiotu zamówienia pominięty koszt utylizacji odpadów to: - w zakresie części I: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów- śmieci utylizacja 1t = 220zł, szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 300kg 300 kg*30 dni*0,22 zł/kg = 1980 zł, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek*160 godz. = 80 ton*100 zł =8000 zł, a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci z 1 przystanka (kosz + pow. przystanka) = 4 kg 117 szt.*4kg* 0,22zł/kg* 30dni = 3088,80 zł, b)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Oczyszczanie „ciężkie”- śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, d)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 12 szt.*2 kg*0,22zł/kg* 30dni = 158,40 zł, e)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł*1 kg=0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, f)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg, 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, g)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, h)Koszenie rowów melioracyjnych - kompostownia 1 tona= 140 zł* 2t = 280 zł, i)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 6t = 840 zł, - w zakresie części II: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów - śmieci utylizacja 1t = 220zł, szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 100 kg 100 kg* 30 dni*0,22 zł/kg = 660 zł, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek *70 godz. = 35 ton *100 zł =3500 zł, a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, b)Oczyszczanie „ciężkie” - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 75 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 990 zł, d)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, e)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, f)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, g)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 6t = 840 zł, h)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci przy 1 studzience = 1 kg 10 szt.*1 kg* 0,22zł/kg= 2,20 zł, i)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci z 1 słupa = 50 kg 2 szt. *50 kg* 0,22zł/kg= 22,00 zł, - w zakresie części III (parki), w tym utrzymanie parków – letnie: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 1t*220zł = 220 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości- śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 71 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 937,20 zł, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt.*2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, oraz utrzymanie parków – zimowe: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 1t*220zł = 220 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości- śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 71 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 937,20 zł, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł; Zdaniem odwołującego nieuwzględnienie kosztów utylizacji odpadów w całym zamówieniu to niedoszacowanie na poziomie: 24.134,60 zł netto miesięcznie, tj. 362.019,00 zł netto w skali całego zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że koszt worka na śmieci to około 29-40 groszy. Absolutnie więc niewiarygodne jest wskazywanie przez wykonawcę DAR możliwości kupienia worków za cenę 3 grosze za sztukę, a wykonawca nie przedłożył na potwierdzenie tej ceny żadnych dowodów. Przy realizacji zamówienia zapotrzebowanie na worki to około 9694 sztuki, przy niedoszacowaniu ceny 1 sztuki worka na poziomie 26 groszy miesięczne, niedoszacowanie realizacji zamówienia wynosi 2520,44 zł netto, a niedoszacowanie całego zamówienia (x 15 miesięcy): 37.806,60 zł netto. Odwołujący podniósł również, że w ramach realizacji zamówienia wykonawca wykonuje bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej. Koszt ten wykonawca DAR oszacował na 150,00 zł za przystanek, błędnie wskazując w kalkulacji, że jest to stawka za 1 m kw. przystanku. Zgodnie z częścią opisową wykonawca DAR wyjaśnień wskazał, że koszt bieżącego, letniego i zimowego utrzymania czystości przystanków komunikacji miejskiej to w skali 15 miesięcy kwota 263.250,00 zł netto, co w skali miesiąca daje kwotę 17.550,00 zł netto, a przy 117 przystankach wynosi 150,00 zł za przystanek. Przystanek ma powierzchnię istotnie większą niż 1m kw. Błąd przy przyjęciu jednostki do kalkulacji powoduje, że pozycja ta została kilku bądź kilkunastokrotnie zaniżona. Standardowo przystanek ma 15 metrów długości. Do posprzątania w ramach jednego przystanku jest teren istotnie większy niż 15m kw. (najczęściej od 30 do 80m kw.). Niemniej przyjmując nawet 15 m kw. zapewnienie czystości na jednym przystanku za kwotę 150,00 zł miesięcznie jest niemożliwe do zrealizowania. W efekcie tego koszty tej pozycji zostały istotnie zaniżone przez wykonawcę DAR i powinny być trzykrotnie wyższe, co powoduje niedoszacowanie zamówienia na poziomie około 500.000,00 zł netto w skali całego zamówienia. W skład pozycji dotyczącej utrzymania czystości na przystankach, według wskazań OPZ, należy wykonywać oczyszczanie ze śmieci, opróżnianie koszy, mycie ławek, usuwanie wyrostków, mycie powierzchni utwardzonych, odśnieżanie, zapobieganie i zwalczanie śliskości. Z doświadczenia nabytego przez odwołującego podczas dotychczasowych wykonywanych prac związanych z bieżącym utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej wykonawca w celu kalkulacji ceny jednostkowej przyjął następujące wartości: 117 szt. przystanków utrzymanych każdorazowo codzienne 7 dni w tygodniu (na każdy z przystanków średnio 12 min na co składa się dojazd, wykonywanie pracy zgodnych z OPZ. Co daje 5 przystanków na godzinę pracy jednej brygady tj. 5 przystanków *8 godz. pracy = 40 przystanków dla brygady, a więc kalkulacja wynagrodzenie jednej brygady na dzień przedstawia się następująco: 1 brygada – 2 pracowników tj. 8h * 2 osoby = 8h* 30,84zł/h*2 os = 493,44 zł * 21 dni = 10362,24 zł, 10362,24 *4 brygady = 41448,96 zł – miesięczne, wynagrodzenie dla 8 pracowników oddelegowanych do utrzymania przystanków. Wykonawca zakłada średni przebieg pojazdów do utrzymania przystanków na 50 km/ dziennie, co daje zużycie paliwa ON w kwocie 10 litrów/ 100 km = 5 litrów paliwa na 50 km, co daje koszt na jeden pojazd 5*5,10zł = 25,50 zł *21dni *4 pojazdy = 2142,00 zł. Należy także dodać ilość wykorzystywanych worków na wymianę w koszach przy przystankach ilość zwiększona o 5% w przypadku rozdarcia, wady, dodatkowej wymiany 117 przystanków * 30 dni = 3510 szt. +5% = 3686 szt. * 0,40 zł = 1474,40 zł. Ubezpieczenie pojazdów 1075 zł/rok/12 miesięcy = 89,58 zł/mc * 4 pojazdy = 358,32 zł. Śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg. Średnia waga śmieci z 1 przystanka (kosz + pow. przystanka) = 4 kg 117 szt. *4 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 3088,80 zł. Środki do mycia użyte do mycia ławek przystankowych, mycia powierzchni utwardzonych, wykonawca szacuje na 4 krotne mycie w/w elementów w miesiącu. Zużycie rozcieńczonego środka do mycia szacuje na 10 litrów/przystanek tj. koncentrat 5l = 50,57 zł należy rozcieńczać wg producenta 1 koncentratu na 83 litry wody co daje z opakowania 5 litrowego 415 litrów wiec koszt 1 litra = 0,12 zł/litr *10 litrów*117 przystanki *4 razy w mc = 561,60 zł. Koszty administracyjne (telefony, Zwik, PGE, Ochrona, księgowość, obsługa prawna) na podstawie przedstawionych fv: 7966,80/117=68,09 zł/m2 - 80% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 20% całkowitych kosztów administracyjnych firmy w danym miesiącu) = 13,62 zł/szt., co należy pomnożyć przez 117 szt. = 1593,54 zł. Leasing/ubezpieczenia pojazdu na podstawie przedstawionych fv: 3832,01 zł/117szt=32,75 zł/szt. 80% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 20% w/w całkowitych kosztów w danym miesiącu) 6,55 zł/szt.*117szt. = 766,35 zł. BHP (rękawiczki, badania lekarskie, okulary, nauszniki ochronne), naprawy pojazdów na podstawie przedstawionych fv: 1356,48 zł/117szt=11,59-80% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 20% całkowitych w/w kosztów firmy w danym miesiącu) =2,32 zł/szt. *117 szt. = 271,44 zł. Sumując wskazane koszty utrzymania 117 przystanków wynoszą 51705,41 zł co daje kwotę za przystanek wynoszącą 441,93 zł/szt. miesięcznie. Ponadto według odwołującego wykonawca DAR posiłkuje się w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odwołaniami do dokumentów, których do wyjaśnień nie załączył, tj. ofertami soli; worków do koszy, rękawic; materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb; sprzętu typu grabie, łopaty. Odwołujący kwestionuje możliwość zakupu w/w sprzętów, materiałów po cenach uwzględnionych przez wykonawcę w treści wyjaśnień. Kalkulacja wykonawcy DAR jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, jak do kalkulacji została wyliczona stawka za m kw./szt. (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów) oraz czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Odwołujący przedstawia w załączeniu złożone przez siebie w przedmiotowym postępowaniu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wybranego. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w pismach przewodnich w załączeniu. Odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W ocenie odwołującego kalkulacja wykonawcy DAR została na potrzeby wyjaśnień RNC, a nie na potrzeby szacowania ceny ofertowej. Przyjęta cena ofertowa jest skalkulowana nierzetelnie, pochopnie, a przygotowane wyjaśnienia mają ją uwiarygodnić, dopasowują się do niej. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej cena rażąco niska to cena nie pozwalająca na pokrycie kosztów zrealizowanego zamówienia. To samo należy zatem odnieść do istotnych części składowych ceny lub kosztu. W celu ustalenia czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wielkość lub rozmiar i wartość, mają znaczący udział w obliczonej cenie. Za istotną część składową zaoferowanej ceny za usługi oczyszczania uznać należy koszt utylizacji odpadów (w ogóle nie uwzględniony w kalkulacji wykonawcy DAR – wykonawca o nim zapomniał, pominął go); koszt worków na śmieci (za którego to wykonawca wskazał nierynkową, niemożliwą do osiągnięcia cenę). Co więcej, jedną z usług składowych (utrzymanie przystanków) wykonawca wycenił na 150,00 zł miesięcznie za sztukę myląc przy kalkulacji ceny 1 m kw. z jedną sztuką. Przyjęcie 150,00 zł za jeden przystanek miesięcznie, przy konieczności jego codziennego posprzątania, obecności na nim pracowników wykonawcy jest poniżej kosztów realizacji takiej usługi. Złożone wyjaśnienia tej stawki nie potwierdzają – w ich treści wykonawca wskazuje, że cena za sprzątanie przystanków powinna wynosić 150,00 zł za m kw. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 517/24: W dniu 16 lutego 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części 4 – Rejon V– obszar Górniak - Zarzew wniósł wykonawca „KAW ON” Sp. z o.o. ul. Bartoka 29 lok. 38, 92546 Łódź (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym Kawon”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty (pisownia oryginalna): zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „BRANDIV” I.B. ul. Kwietniowa 21, 93-361 Łódź co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy I.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.I. ul. Kwietniowa 21, 93-361 Łódź (dalej także jako „wykonawca BRANDIV”), odrzucenia oferty wykonawcy BRANDIV oraz ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy BRANDIV. Ponadto wniesionoo zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie. Uzasadniając odwołanie odwołujący podnosił jak niżej. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w zakresie części 4 – Rejon V– obszar Górniak - Zarzew 3.916.526,45 PLN brutto. Odwołujący zaoferował za realizację zamówienia za 4.070.680,70 zł brutto, a wykonawca BRANDIV za 3.565.864,19 zł brutto. Rozbieżność w cenach powoduje, oferta wykonawcy BRANDIV jest w przekonaniu odwołującego nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena wynika z nieuwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej kosztów utylizacji odpadów, przyjęcia zaniżonej, nierynkowej ceny za worki (0,03 zł za szt.) i istotnie zaniżonych kosztów obsługi przystanków. Ponadto wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających wykorzystane do kalkulacji ceny: soli; worków do koszy, rękawic, materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb i sprzętu typu grabie, łopaty, a jego kalkulacja jest nieweryfikowalna. Wykonawca BRANDIV pominął przy kalkulacji ceny ofertowej koszt utylizacji odpadów. Kalkulacja załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie uwzględnia tego kosztu. Składowymi niniejszego zamówienia są usługi: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) – Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zgrabiarki do liści, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej (Część I Pasy Dróg Publicznych) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; b)Oczyszczanie ze śmieci (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; c)Oczyszczanie „ciężkie” (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; d)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; e)Opróżnianie koszy do segregacji (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; f)Zamiatanie powierzchni utwardzonych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; g)Koszenie (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; h)Koszenie rowów melioracyjnych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; i)Grabienie i usuwanie liści (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; j)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; k)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; Bazując na opisie przedmiotu zamówienia, zdaniem odwołującego, pominięty koszt utylizacji odpadów to: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów – śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 80 kg 80 kg* 30 dni*0,22 zł/kg = 528 zł/msc, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek *16godz = 8 ton *100 zł =800 zł/msc, a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej - śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci z 1 przystanku (kosz + pow. przystanka) = 5 kg 76szt *5 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 2508 zł/msc, b)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Oczyszczanie „ciężkie” - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, d)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 108szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 1425,60 zł/msc, e)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł*1 kg=0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, f)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg, 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, g)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, h)Koszenie rowów melioracyjnych - kompostownia 1 tona= 140 zł* 2t = 280 zł, i)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 5t = 700 zł, - w zakresie części II: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów – śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 10kg 10 kg*30 dni*0,22 zł/kg = 66,00 zł/msc, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek *5 godz. = 2,5ton *100 zł =250 zł/msc, a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, b)Oczyszczanie „ciężkie” - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 9szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 118,80 zł/msc, d)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, e)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, f)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, g)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 5t = 700 zł, h)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci przy 1 studzience = 1 kg 10 szt.*1 kg* 0,22zł/kg= 2,20 zł, i)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci z 1 słupa = 50 kg 1szt *50 kg* 0,22zł/kg= 11,00 zł, - w zakresie części III (parki), w tym utrzymanie parków – letnie: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 2t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 2t*220zł = 440 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 111szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 1465,20 zł/msc, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt.*2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, oraz utrzymanie parków – zimowe: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 2t*220zł = 440 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości- śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 111szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 1465,20 zł/msc, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł; Zdaniem odwołującego nieuwzględnienie kosztów utylizacji odpadów w całym zamówieniu to niedoszacowanie na poziomie: 174.912,00 zł netto w skali całego zamówienia. W ocenie odwołującego koszt worka na śmieci to około 29 - 40 groszy i absolutnie niewiarygodne jest wskazywanie przez wykonawcę BRANDIV możliwości kupienia worków za cenę 3 grosze za sztukę, który nie przedłożył na potwierdzenie tej ceny żadnych dowodów. Przy realizacji zamówienia na przedmiotową część miesięczne zapotrzebowanie na worki to około 8181 sztuk, tak wyjaśnienia RNC złożone przez odwołującego. Przy niedoszacowaniu ceny 1 szt. worka na poziomie 26 groszy miesięczne niedoszacowanie realizacji zamówienia wynosi 2126,80 zł netto, a niedoszacowanie całego zamówienia (x 15 miesięcy): 31.902,00 zł netto. Ponadto, wykonawca oszacował koszt bieżącego utrzymania przystanków na 200 zł za przystanek, błędnie wskazując w kalkulacji, że jest to stawka za 1 m kw. przystanku. Zgodnie z częścią opisową wyjaśnień wykonawca wskazał, że koszt bieżącego, letniego i zimowego utrzymania czystości przystanków komunikacji miejskiej to w skali 15 miesięcy kwota 228.000,00 zł netto, co w skali miesiąca daje kwotę 15.200,00 zł netto, co przy 76 przystankach daje kwotę 200,00 zł za przystanek. Przystanek ma powierzchnię istotnie większą niż 1 m kw. Błąd przy przyjęciu jednostki do kalkulacji powoduje, że pozycja ta została kilkukrotnie zaniżona. Standardowo przystanek ma 15 metrów długości. Do posprzątania w ramach jednego przystanku jest teren istotnie większy niż 15m kw. (najczęściej od 30 do 80 m kw.). Niemniej przyjmując nawet 15 m kw. zapewnienie czystości na jednym przystanku za kwotę 200,00 zł miesięcznie jest niemożliwe do zrealizowania. W efekcie tego koszty tej pozycji zostały istotnie zaniżone przez wykonawcę BRANDIV powinny być co najmniej dwu i pół razy wyższe. To niedoszacowanie zamówienia na poziomie około 330.000 zł netto w skali całego zamówienia. W skład w/w pozycji wg wskazań OPZ należy wykonywać: Oczyszczanie ze śmieci, opróżnianie koszy, mycie ławek, usuwanie wyrostków, mycie powierzchni utwardzonych, odśnieżanie, zapobieganie i zwalczanie śliskości. Z doświadczenia nabytego przez wykonawcę podczas dotychczasowych wykonywanych prac związanych z bieżącym utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej Wykonawca w celu kalkulacji ceny jednostkowej przyjął następujące wartości: 76 szt. przystanków utrzymanych każdorazowo codzienne 7 dni w tygodniu (na każdy z przystanków średnio 12 min, na co składa się dojazd, wykonywanie pracy zgodnych z OPZ. Co daje 5 przystanków na godzinę pracy jednej brygady tj. 5 przystanków * 8 godz. pracy = 40 przystanków dla brygady, a więc kalkulacja wynagrodzenie jednej brygady na dzień przedstawia się następująco: 1 brygada - 2 pracowników tj. 8h *2 osoby = 8h * 30,84zł/h*2 os = 493,44 zł *21 dni = 10362,24 zł 10362,24 *3 brygady = 31086,72 zł/msc - miesięczne wynagrodzenie dla 6 pracowników oddelegowanych do utrzymania przystanków. Wykonawca zakłada średni przebieg pojazdów do utrzymania przystanków na 50 km/dziennie co daje zużycie paliwa ON w kwocie 12 litrów/100 km = 6 litrów paliwa na 50 km co daje koszt na jeden pojazd 6*5,10zł = 30,60 zł * 21dni * 3 pojazdy = 1927,8 zł/msc. Ilość wykorzystywanych worków na wymianę w koszach przy przystankach ilość zwiększona o 10% w przypadku rozdarcia, wady, dodatkowej wymiany 76 przystanków*30 dni = 2280 szt. +10% = 2508 szt. *0,29 zł = 727,32 zł/msc. Ubezpieczenie pojazdu 1682 zł/rok /12 miesięcy = 140 zł/msc * 3 pojazdy =420 zł/msc. Śmieci utylizacja 1t = 220 zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci z jednego przystanka (kosz + pow. przystanka) = 5 kg 76 szt. *5 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 2508 zł/msc. Środki do mycia użyte do mycia ławek przystankowych, mycia powierzchni utwardzonych, Wykonawca szacuje na 4 krotne mycie w/w elementów w miesiącu. Zużycie rozcieńczonego środka do mycia szacuje na 10 litrów/przystanek tj. koncentrat 5l = 50,57 zł należy rozcieńczać wg producenta 1 koncentratu na 83litry wody co daje z opakowania 5 litrowego 415 litrów wiec koszt 1 litra = 0,12 zł/litr * 10 litrów * 76 przystanki * 4 razy w msc = 364,80 zł/msc. Koszty administracyjne (księgowość, obsługa prawna) na podstawie przedstawionych fv: 11700/76 = 153,95 zł - 60% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 40% całkowitych kosztów administracyjnych firmy w danym miesiącu) =61,58 zł z przystanku miesięcznie, sumując wskazane koszty utrzymania 76 przystanków wynoszą 3.7096,22 zł co daje kwotę za przystanek wynoszącą 488,11 zł/szt. miesięcznie. Odwołujący dalej podniósł, że wykonawca BRANDIV w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posiłkuje się odwołaniami do dokumentów, których do wyjaśnień nie załączył, tj. ofertami soli; worków do koszy, rękawic; materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb; sprzętu typu grabie, łopaty. Odwołujący kwestionuje możliwość zakupu w/w sprzętów, materiałów po cenach uwzględnionych przez wykonawcę w treści wyjaśnień. W ocenie odwołującego kalkulacja wykonawcy BRANDIV jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, jak do kalkulacji została wyliczona stawka za m kw./szt. (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów) oraz czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Odwołujący przedstawia w załączeniu złożone przez siebie w przedmiotowym postępowaniu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wybranego. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w pismach przewodnich w załączeniu. Odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W ocenie odwołującego kalkulacja wykonawcy BRANDIV została na potrzeby wyjaśnień RNC, a nie na potrzeby szacowania ceny ofertowej. Przyjęta cena ofertowa jest skalkulowana nierzetelnie, pochopnie, a przygotowane wyjaśnienia mają ją uwiarygodnić, dopasowują się do niej. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej cena rażąco niska to cena nie pozwalająca na pokrycie kosztów zrealizowanego zamówienia. To samo należy zatem odnieść do istotnych części składowych ceny lub kosztu. W celu ustalenia czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wielkość lub rozmiar i wartość, mają znaczący udział w obliczonej cenie. Za istotną część składową zaoferowanej ceny za usługi oczyszczania uznać należy koszt utylizacji odpadów (w ogóle nie uwzględniony w kalkulacji wykonawcy BRANDIV – wykonawca o nim zapomniał, pominął go); koszt worków na śmieci (za którego to wykonawca wskazał nierynkową, niemożliwą do osiągnięcia cenę). Co więcej, jedną z usług składowych (utrzymanie przystanków) wykonawca wycenił na 200,00 zł miesięcznie za sztukę myląc przy kalkulacji ceny 1 m kw. z jedną sztuką. Przyjęcie 200,00 zł za jeden przystanek miesięcznie, przy konieczności jego codziennego posprzątania, obecności na nim pracowników wykonawcy jest poniżej kosztów realizacji takiej usługi. Złożone wyjaśnienia tej stawki nie potwierdzają – w ich treści wykonawca wskazuje, że cena za sprzątanie przystanków powinna wynosić 200,00 zł za m kw. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołania w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego pismach procesowych z dnia 1 marca 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 516/24 wykonawcę D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W. „DAR” ul. Kosodrzewiny 88, 92-411 Łódź (dalej zwanego jako „przystępujący DAR”), a w sprawie sygn. akt: KIO 517/24 wykonawcę I.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.I. ul. Kwietniowa 21, 93-361 Łódź (dalej zwaną jako „przystępujący BRANDIV”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska procesowe w formie pisemnej – pisma z dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny, strony różniły się oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych – osią sporu była weryfikacja prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na ocenie złożonych przez przystępujących wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami. W ocenie odwołujących oferty przystępującego DAR i przystępującego BRANDIV powinny zostać odrzucone, ponieważ zawierają rażąco niskie ceny, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanych cen – co spowodowało naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. oraz art. 224 ust. 6 p.z.p. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż prawidłowo oceniono złożone przez przystępujących wyjaśnienia i dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołujących są bezzasadne i jako takie powinny zostać oddalone. Stanowisko o ogólnych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny nie znajduje oparcia w materiale procesowym. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie odpowiadają na treść wezwań do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że przystępujący rzetelnie skalkulowali ceny, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. Przechodząc do omówienia poszczególnych elementów wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożonych przez przystępujących, skład orzekający wskazuje co następuje. W odwołaniu sygn. akt: KIO 516/24 odwołujący Chybotex podnosił, że z wyjaśnień przystępującego DAR złożonych w dniu 15 stycznia 2024 r., na wezwanie zamawiającego z dnia 3 stycznia 2024 r. wynika, iż przystępujący nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów utylizacji odpadów, co miało powodować niedoszacowanie na poziomie 24.134,60 zł netto miesięcznie (362.019,00 zł w skali całego zamówienia). Skład orzekający stwierdził, że takie założenie odwołującego pomija treść złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i jako nieznajdujące oparcia w materiale procesowym nie zasługuje na podzielenie. W tym miejscu warto zaznaczyć, że wyjaśnienia ceny zostały częściowo skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego DAR, co nie zostało zaskarżone. Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2024 r. przystępujący DAR szczegółowo opisał ten czynnik cenotwórczy w lit. d na str. 8-9, co poparto adekwatnymi dowodami. Z treści wyjaśnień kalkulacji ceny jednoznacznie wynika, że wszelkie koszty związane z odbiorem, wywozem i utylizacją odpadów zostały dostrzeżone przez wykonawcę i uwzględnione w cenie oferty. Wskazano także na indywidulane warunki w tym zakresie, które posiada przystępujący, które wpływają na możliwość zaoferowania korzystnej ceny, co poparto wiarygodnymi dowodami stanowiącymi załączniki do wyjaśnień wskazującymi, iż zastosowane stawki są rynkowe i ekwiwalentne. Jest to spójne ze szczegółową kalkulacją ceny, która została odtajniona przez zamawiającego, w której wskazano ten koszt w kosztach pośrednich (wynoszących 60%, wliczonych w ceny jednostkowe). Powyższe dodatkowo potwierdza oświadczenie kosztorysanta, pana P.W. Strony były zgodne, że dla niemal każdej pozycji kosztowej powstaje koszt utylizacji odpadów, więc wliczenie tej ceny w koszt pośredni dla cen jednostkowych jest prawidłowe, są to tez różne odpady np. odpady organiczne czy odpady z koszy ulicznych/koszy na psie nieczystości, stąd uśrednienie i zawarcie tej ceny w kosztach pośrednich jest racjonalne. Skład orzekający zgadza się także z zamawiającym, że nie ma podstaw do wymagania wskazania odrębnej pozycji takiego kosztu (zamawiający także nie narzucał takich wymagań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny), a przyjęcie uśrednionej stawki jest właściwe. Zarzut sprowadza się do stwierdzenia przez odwołującego, że koszt ten został pominięty i na tym strona poprzestaje; w dalszej części odwołania następuje kalkulacja własna odwołującego rzekomo nieuwzględnionego kosztu (vide str. 7-9 odwołania). Jednakże skoro hipoteza o pominięciu przedmiotowego kosztu przez przystępującego jest sprzeczna z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, szczegółowe odnoszenie się do wyliczeń odwołującego, które zostały oparte na wadliwym założeniu wyjściowym, jest niecelowe, ponieważ wyliczenia te nie dotyczą oferty przystępującego. Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający zaznacza, że popiera i przyjmuje za własną argumentację zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że wskazane rozliczenie na tony jest błędne, gdyż przystępujący DAR przyjął rozliczenie za wywóz kontenera o określonej objętości, więc dla prawidłowości kalkulacji odwołujący powinien przeliczyć wagę 1 metra sześciennego odpadów na 1 tonę, aby ustalić prawidłową stawkę za wywóz odpadów. Ponadto na wagę metra sześciennego wpływa rodzaj odpadu, co pominięto. Omawiane wyliczenie jest zatem nie tylko nie związane z ofertą przystępującego i z jego wyjaśnieniami sposobu kalkulacji ceny, a dodatkowo jest znacząco uproszczone i sporządzono je w wadliwej jednostce miary. Odwołujący Chybotex podnosił także, iż przyjęcie przez przystępującego kosztu worka na śmieci za 3 grosze za sztukę jest pozbawione przymiotu wiarygodności. Koszt worka na śmieci wynosi 29-40 groszy. Podnoszono również, że przystępujący DAR nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przyjętą cenę. Izba stwierdziła, że także i to założenie odwołującego mija się z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego DAR. Po pierwsze, w odtajnionej kalkulacji szczegółowej przystępujący przyjął metodę uśrednienia kosztów, stąd przyjęto średnio 3 grosze na daną pozycję, co nie oznacza przyjęcia ceny jednego worka za 3 grosze. Cena stanowi wartość uśrednioną kosztu zakupu worka, jaki przypada na realizację danej części zamówienia (3 grosze za m2). Po drugie, cena za jeden worek, którą przystępujący przyjął w cenie oferty bezpośrednio wynika z części opisowej wyjaśnień ceny (lit. c na str. 8 wyjaśnień z 15.01.24 r.) i została poparta dowodem, który został skutecznie zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego. Warto dodać, że wskazana tam cena mieści się w kwocie podanej przez odwołującego jako cena rynkowa, zatem nie jest rażąco niska. Izba dalej stwierdziła, że nie znalazło potwierdzenia w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny stanowisko odwołującego o zaniżeniu przez przystępującego DAR stawki za utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej. Mając bowiem na uwadze formularz ofertowy przystępującego i treść wyjaśnień ceny – lit. b pn. bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej na str. 4 wyjaśnień i zawartą tam, objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, cenę za XX miesięcy/cenę za miesiąc, co dzieląc przez 117 szt. daje kwotę zbieżną z formularzem ofertowym przystępującego DAR – należy przyjąć, że przystępujący zaoferował 150,00 zł za utrzymanie jednej sztuki przystanku, a nie za m2 przystanku, jak wadliwie wskazano w szczegółowej kalkulacji, która nie jest spójna z ww. dokumentami. Dokonując rekonstrukcji oświadczenia przystępującego zawartego w tabelarycznej kalkulacji cen jednostkowych należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, w tym cel, jaki kalkulacja szczegółowa miała spełniać (art. 65 § 1 k.c.) – wyjaśniać cenę z formularza ofertowego i pokazywać cenę z wyjaśnień, w rozbiciu na szczegółowe ceny jednostkowe. Przy tym przyjęcie w ustalonym stanie rzeczy, że wolą przystępującego DAR było wyliczenie w tabeli kalkulacji szczegółowej ceny za m2 jest nie tylko sprzeczne z formularzem oferty, ale wymagałoby także przyjęcia irracjonalnego założenia, że wykonawca, który uczestniczy w profesjonalnym obrocie na tym rynku, przyjmuje, że przystanek ma powierzchnię 1m. Odkodowując oświadczenie woli przystępującego ze szczegółowej kalkulacji, mając na uwadze okoliczności w jakich zostało złożone, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło do błędu pisarskiego w zakresie oznaczenia jednostki miary w tabeli. W szczególności, że w przedmiotowych tabelach w kalkulacji kilkukrotnie wskazano jako jednostkę miary m2, mamy też szt. (np. tabela dot. oczyszczania tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych), km czy h. Dość skomplikowany charakter kalkulacji i wielość zastosowanych różnych jednostek miary spowodował błąd w jednej z nich – omyłkę przy końcowym wskazaniu jednostki dotyczącej ceny za bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej, którą zgodnie z wyjaśnieniami i formularzem ofertowym powinna być szt., a nie m2. Dodatkowo powyższe potwierdza oświadczenie kosztorysanta pana P.W. W konsekwencji nie sposób przyjąć, aby wyliczenia odwołującego Chybotex ze str. 10-11 odwołania dotyczyły oferty przystępującego DAR. Jak również, mając na uwadze zestawienie cen przedłożone przez zamawiającego, kwota zaoferowana przez przystępującego jest stawką rynkową, ekwiwalentną i nie odbiega od stawek zaoferowanych przez innych wykonawców. W zakresie zarzutu dotyczącego braku złożenia dokumentów potwierdzający wykorzystane do kalkulacji ceny soli, worków do koszy, rękawic, materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek czy pił mechanicznych, farb i sprzętu typu grabie, łopaty, itp., Izba wskazuje, że nie znalazł on potwierdzania w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny złożonych przez przystępującego DAR. Przystępujący złożył adekwatne i wiarygodne dowody w tym przedmiocie– stosowne oferty załączono do wyjaśnień. Ponadto odwołujący w ogóle nie odniósł się do zaoferowanych przez przystępującego cen. Takie postawienie zarzutu, w którym nie pada żadna kwota, powoduje, że stanowisko odwołującego Chybotex nie poddaje się weryfikacji, ponieważ skład orzekający nie ma z czym skonfrontować treści i wyliczeń z wyjaśnień przystępującego, co powoduje oddalenie odwołania w tym zakresie. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 517/24 Izba dodatkowo wskazuje, że odwołujący Kawon podnosił, iż z wyjaśnień przystępującego BRANDIV, które złożono w dniu 2 stycznia 2024 r., na wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2023 r., wynika, że przystępujący nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów utylizacji odpadów, co miało powodować niedoszacowanie na poziomie 11.660,80 zł netto miesięcznie (174.912,00 zł dla całego zamówienia). Skład orzekający stwierdził, że takie założenie nie znajduje oparcia w materiale dowodowym i pomija treść złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego. Warto też dodać, że wyjaśnienia ceny zostały częściowo skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego BRANDIV, co nie zostało zaskarżone. Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach przystępującego BRANDIV szczegółowo opisano rzeczony składnik cenotwórczy – lit. d na str. 7-8 wyjaśnień z 2 stycznia 2024 r., oraz poparto wyjaśnienia miarodajnymi i adekwatnymi dowodami. Z treści wyjaśnień kalkulacji ceny jednoznacznie wynika, że wszelkie koszty związane z odbiorem, wywozem i utylizacją odpadów zostały dostrzeżone przez wykonawcę i uwzględnione w cenie oferty. Wskazano także na indywidulane warunki w tym zakresie, które posiada przystępujący, które wpływają na możliwość zaoferowania korzystnej ceny, co poparto dowodami z dokumentów stanowiącymi załączniki do wyjaśnień. Zgodnie z dowodami przyjęte stawki są rynkowe i spójne ze szczegółową kalkulacją ceny. W szczegółowej, tabelarycznej kalkulacji kosz ten uwzględniono w kosztach pośrednich wynoszących 60% i wliczonych w każdą cenę jednostkową, co dodatkowo potwierdza oświadczenie kosztorysanta pana P.W. Nie było spornym, że koszt utylizacji odpadów powstaje dla niemal każdej pozycji kosztowej, więc wliczenie go w koszt pośredni dla cen jednostkowych jest właściwe. Są to też różne rodzaje odpadów (np. odpady organiczne czy odpady z koszy ulicznych/koszy na psie nieczystości), stąd uśrednienie i zawarcie tej ceny w kosztach pośrednich cen jednostkowych jest racjonalne. Izba zgadza się także z zamawiającym, że nie ma podstaw do wymagania wskazania odrębnej pozycji dla takiego kosztu – tym bardziej, że zamawiający nie narzucał takich wymagań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny. Ergo przyjęcie uśrednionej stawki jest prawidłowe. Warto także zaznaczyć, że omawiany zarzut sprowadza się do stwierdzenia przez odwołującego Kawon, że koszt ten został pominięty, w dalszej części odwołania następuje kalkulacja własna odwołującego rzekomo nieuwzględnionego kosztu – str. 6-9 odwołania. Skoro więc hipoteza o pominięciu przedmiotowego kosztu przez przystępującego BRANDIV mija się z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, szczegółowe odnoszenie się do wyliczeń opartych na nieprawidłowym założeniu odwołującego jest niecelowe, gdyż wyliczenia te nie dotyczą oferty przystępującego. Jedynie dodatkowo skład orzekający zauważa, że popiera i przyjmuje za własną argumentację zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że wskazane w odwołaniu rozliczenie na tony jest wadliwe, ponieważ przystępujący przyjął rozliczenie za wywóz kontenera o określonej objętości. Dla prawidłowości kalkulacji odwołujący powinien przeliczyć wagę 1 metra sześciennego odpadów na 1 tonę, aby ustalić prawidłową stawkę za wywóz odpadów, przy tym na wagę metra sześciennego wpływa rodzaj odpadu, co pominięto. Zatem wyliczenie odwołującego nie jest nawet luźno związane z ofertą przystępującego i z jego wyjaśnieniami sposobu kalkulacji ceny, a dodatkowo jest wadliwie, znacząco uproszczone i sporządzone w nieprawidłowej jednostce miary. Dalej odwołujący Kawon podnosił, że niewiarygodnym jest przyjęcie przez przystępującego kosztu worka na śmieci za 3 grosze za sztukę, ponieważ taki koszt wynosi 29-40 groszy. Wskazywano też, że przystępujący BRANDIV nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przyjętą cenę. Izba stwierdziła, że i to założenie odwołującego jest sprzeczne z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego BRANDIV. W kalkulacji szczegółowej przystępujący przyjął metodę uśrednienia kosztów, stąd przyjęto średnio 3 grosze na daną pozycję, co nie oznacza przyjęcia ceny jednego worka w wysokości 3 groszy. Cena z wyjaśnień stanowi wartość uśrednioną kosztu zakupu worka, jaki przypada na realizację danej części zamówienia, tj. 3 grosze za m2. Natomiast cena za jeden worek, którą przystępujący przyjął w cenie oferty, bezpośrednio wynika z części opisowej wyjaśnień ceny – tak lit. c, str. 6-7 wyjaśnień ceny, i została poparta właściwym dowodem, który jest skutecznie zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego. Dodatkowo Izba wskazuje, że wskazana tam wartość mieści się w kwocie podanej przez odwołującego jako cena ekwiwalentna, więc nie jest to cena rażąco niska. Skład orzekający dalej stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny stanowisko odwołującego o zaniżeniu przez przystępującego BRANDIV stawki za utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej. Mając na uwadze formularz ofertowy przystępującego i treść wyjaśnień ceny (str. 8, lit. b pn. bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej i podaną tam, objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, cenę za XX miesięcy/cenę za miesiąc, co dzieląc przez 76 szt. daje kwotę zbieżną z formularzem ofertowym przystępującego) należy przyjąć, że przystępujący zaoferował 200,00 zł za utrzymanie jednej sztuki przystanku, a nie za m2 przystanku, jak wadliwie wskazano w szczegółowej, tabelarycznej kalkulacji, która nie jest spójna z powyższymi dokumentami. Dokonując odkodowania oświadczenia przystępującego zawartego w tabelarycznej kalkulacji cen jednostkowych należy mieć na uwadze okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone (art. 65 § 1 k.c.), w tym także powód składania szczegółowej kalkulacji przez wykonawcę, którym jest wyjaśnienie ceny z formularza ofertowego i pokazanie ceny z wyjaśnień, w rozbiciu na szczegółowe ceny jednostkowe. Należy mieć także na uwadze, że przyjęcie w ustalonym stanie rzeczy, że wolą przystępującego BRANDIV było wyliczenie w tabeli kalkulacji szczegółowej ceny za m2 jest nie tylko sprzeczne z jego formularzem oferty, ale wymagałoby przyjęcia nieracjonalnego założenia, że wykonujący swoją działalność zawodowo, uczestniczący w profesjonalnym obrocie na tym rynku wykonawca zakłada, że przystanek ma powierzchnię 1m. Rekonstruując oświadczenie woli przystępującego ze szczegółowej kalkulacji, mając na uwadze okoliczności w jakich zostało złożone, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło do omyłki w zakresie oznaczenia jednostki miary w tabeli. Dodatkowo, w tabelach kalkulacji kilkukrotnie wskazano jako jednostkę m2, zastosowano też szt. (np. mycie i dezynfekcja obiektów małej architektury), km lub h. Dość skomplikowany charakter kalkulacji i wielość zastosowanych różnych jednostek miary spowodował błąd pisarski w jednej z nich – omyłkę w końcowym wskazaniu jednostki dotyczącej ceny za bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej, którą zgodnie z wyjaśnieniami i formularzem ofertowym powinna być szt., a nie m2. Powyższe dodatkowo potwierdza złożone przez przystępującego oświadczenie kosztorysanta (tak oświadczenie pana P.W.). Nie sposób zatem przyjąć, żeby wyliczenia odwołującego Kawon, zawarte na str. 10 odwołania, dotyczą oferty przystępującego. Natomiast mając na uwadze zestawienie cen, które zostało przedłożone przez zamawiającego, kwota zaoferowana przez przystępującego BRANDIV jest stawką rynkową, ekwiwalentną i nie odbiega od stawek zaoferowanych przez innych wykonawców. Co do argumentacji odwołującego Kawon dotyczącej braku złożenia przez przystępującego dokumentów potwierdzający wykorzystane do kalkulacji ceny soli, worków do koszy, rękawic, materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek czy pił mechanicznych, farb i sprzętu typu grabie, łopaty itp., skład orzekający stwierdził, że stanowisko to nie znalazło potwierdzania w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego BRANDIV. Przystępujący przedstawił adekwatne i miarodajne dowody w tym zakresie – właściwe oferty, które załączono do wyjaśnień. Należy także zaznaczyć, że odwołujący w ogóle nie odniósł się do poziomu zaoferowanych przez przystępującego cen. Postawiono zarzut, w którym nie pada żadna kwota, co powoduje, że stanowisko odwołującego nie poddaje się weryfikacji, ponieważ Izba nie ma z czym skonfrontować treści i wyliczeń z wyjaśnień przystępującego, co powoduje oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto w obydwu sprawach (sygn. akt: KIO 516/24 i sygn. akt: KIO 517/24) odwołujący podnosili, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępujących są nieweryfikowalne. W ocenie Izby nie sposób nie zauważyć, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne tej tezy odwołujący ograniczyli się do gołosłownego stwierdzenia, że zamawiający na podstawie wyjaśnień nie jest w stanie ustalić czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, w jaki sposób wyliczono stawki jednostkowe, w tym jak wyliczono koszt sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów, etc. Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne, nie poparte żadnymi dowodami przekonanie strony w zakresie rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron. Ponieważ przystępujący obszernie i rzeczowo wykazali zasadność dokonanych kalkulacji, które poparto właściwym materiałem dowodowym, a odwołujący ograniczyli się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego przekonania o nieweryfikowalności kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby wiarygodne wyjaśnienia ceny zakwestionować. Innymi słowy, nie wystarczy samo postulowanie, że zdaniem odwołujących przystępujący powinni wyjaśnić więcej, bardziej szczegółowo opisać składniki cenowe, czy pokazać szersze wyliczenia. Gołosłowna polemika z wybranymi czynnikami obniżającymi cenę z wyjaśnień nie wystarczy, by podważyć ocenę zamawiającego o prawidłowo wyjaśnionej cenie. Odwołujący pomylili podnoszenie twierdzeń z ich wykazywaniem, nie podjęto próby przedstawienia dowodów, które pozwoliłyby na odniesienie się i ocenę tego stanowiska. Odwołanie posiada raczej charakter polemiki z czynnikami podanymi w wyjaśnieniach przystępujących, bez faktycznego podważenia szczegółowych kalkulacji i dowodów, niejednokrotnie z pominięciem treści tych wyjaśnień. Odwołujący w sposób niezasadny uznali, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby cena nie była szczegółowo wyjaśniana. Odwołujący przy tym pominęli, że udzielając wyjaśnień przystępujący dostarczyli już materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych, a więc sprostali ciężarowi nałożonemu przez przepisy prawa – w przypadku uznania tego materiału za prawidłowy nie sposób jest odnaleźć w regulacjach p.z.p. obowiązku dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjmując zatem koncepcję powstania domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, należy stwierdzić, że domniemanie to zostało przez przystępujących obalone poprzez złożenie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem odwołujących naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia tej normy i podaniu okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 7 i 10 p.z.p.), aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiająca oceniając kalkulacje przystępujących. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępujących (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w niniejszym postępowaniu. Zarzuty nieweryfikowalności wyjaśnień ceny zostały skonstruowane w ten sposób, że zamiast wskazania konkretnych wad wyjaśnień przystępujących przyjęto strategię spekulacyjnego kwestionowania miernika staranności zamawiającego przy ocenie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. W istocie więc zarzuty nie zawierają odniesienia się do mankamentów czynności zamawiającego, a hipotetyczną narrację artykułującą przekonanie odwołujących jak czynność tą można byłoby przeprowadzić w jego ocenie lepiej, w sposób bardziej kompletny, co można byłoby wyjaśnić bardziej, czy jaki standard oceny zastosować wobec jego konkurencji. Niestety model postępowania przed Izbą jest modelem procesu kontradyktoryjnego, w którym strona, która nie zgadza się z oceną zamawiającego, musi wskazać i udowodnić okoliczności faktyczne na poparcie swoich twierdzeń. Wyjaśniając wadliwość tego rozumowania polegającą na przekonaniu, że wystarczające jest zakwestionowanie standardu wedle jakiego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zostały ocenione przez zamawiającego, można odwołać się do postawienia w postępowaniu cywilnym zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c., gdzie strona podnosi, że materiał zebrany w postępowaniu powinien być oceniony inaczej. Chociaż zamawiający oceniając wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia ceny nie kieruje się regułami k.p.c., to jednak istnieją pewne uniwersalne standardy, zgodnie z którymi taki materiał powinien zostać oceniony na gruncie polskiego systemu prawnego. Posiłkowo dla ich rekonstrukcji można wskazać na ogólne zasady prawa cywilnego i postawić tezę, że prawidłowa czynność oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny powinna opierać się na rozsądnym, logicznym procesie formułowania przekonań w oparciu o to, co z tego materiału wynika. Jeżeli zamawiający w sposób wszechstronny, weryfikowalny i zgodny z zasadami logicznego rozumowania oceni wyjaśnienia ceny i złożone wraz z nimi dowody, to nie wystarczy przedstawienie przez odwołującego własnej, konkurencyjnej oceny wyjaśnień, w szczególności sprowadzającej się próby nałożenia na przystępujących wyższego standardu staranności – niezależnie od tego, co zostało wyjaśnione i udowodnione. Nie można bowiem nie zwrócić uwagi, że odwołujący podnosząc zarzut nieweryfikowalności wyjaśnień w istocie przyjęli taktykę procesową sprowadzającą się do podnoszenia, że daną okoliczność należy opisać bardziej szczegółowo, że wskazany czynnik cenotwórczy trzeba wyjaśnić szerzej, bez znaczenia co w wyjaśnieniach wskazano. Innymi słowy, odwołujący przyjęli taki miernik oceny, że niezależnie jak ocena została dokonana, to poprzeczkę dla tej oceny należało postawić wyżej. Zdaniem odwołujących zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia wyliczenia ceny powinien żądać wyjaśnień szerszych, odnoszących się bardziej wnikliwie do każdej z okoliczności, a te uznać za zbyt ogólne i niepełne. W praktyce może dojść do sytuacji, kiedy złożone wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należy uznać za abstrakcyjne czy nierzeczowe i wystarczy wykazanie, że zamawiający dokonał wadliwej czynności, ponieważ lapidarność wyjaśnień nie pozwala na uznanie ceny za realną – wówczas już na bazie istniejącego w aktach postępowania materiału dowodowego możliwe jest poczynienie takiego wniosku, a prawidłowo skonstruowane zarzuty wykazują, w oparciu o ten materiał, że zamawiający ocenił go nielogicznie, niezgodnie z doświadczeniem życiowym, wbrew ogólnej wiedzy o funkcjonowaniu rynku i wyciągnął z określonych faktów wnioski, które z nich nie wynikają. Wówczas postawienie konkretnych zarzutów (co zostało ocenione, na podstawie czego i dlaczego ta ocena jest wadliwa) może być w postępowaniu przed Izbą wystarczające. Jednak z taką sytuacją nie mamy do czynienia w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępujących. W ustalonym stanie rzeczy nie wystarczy podnieść, że zamawiający powinien ocenić wyjaśnienia bardziej surowo, żądając spełnienia standardu „wyższej poprzeczki”, a należało wykazać, że jednostka zamawiające powinna ocenić wyjaśnienia przystępujących inaczej. Mając na uwadze brzmienie ocenianych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, nie wystarczy samo przekonanie odwołujących, że odmiennie oceniliby wyjaśnienia swojej konkurencji niż zamawiający i żądaliby wyższego standardu, niezależnie, że przystępujący w sposób prawidłowy i wyczerpujący wykazali realny charakter zaoferowanej ceny. Zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie bowiem żadne okoliczności – czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołujących – nie mogły doprowadzić do odmiennej oceny tych wyjaśnień. Z materiału procesowego wynika, że złożono kompletne wyjaśnienia opisowe, w których wskazano indywidulane okoliczności pozwalające na zaoferowanie korzystnej ceny oraz odniesiono się do poszczególnych składników cenowych, które składają się na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Przedstawienie właściwych dla przystępujących warunków realizacji zamówienia, w korelacji ze wskazanymi tam czynnikami wpływającymi i składającymi się na cenę, jest całkowicie wystarczające dla dokonania ich weryfikacji i powiązania z poziomem zaoferowanej w ofertach ceny. Opisane okoliczności kalkulacji ceny poparto kosztorysami szczegółowymi, zawierającymi drobiazgowe składniki cenotwórcze, tj. złożono kalkulacje tabelaryczne obrazujące wyliczenie cen jednostkowych dla każdej pozycji kosztorysowej z uwzględnieniem robocizny, materiałów i sprzętu. Pokazano także poziom kosztów pośrednich, ogólnych, innych kosztów oraz zysk wykazując, że uwzględniono wszystkie wymagania dokumentacji postępowania i czynniki cenowe składające się na cenę oferty. Powyższe pozwala na prześledzenie i zweryfikowanie sposobu obliczenia ceny. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i całościowo odpowiadają na treść wezwań do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia obydwu przystępujących zostały poparte również materiałem dowodowym. W konsekwencji zamawiający dysponował właściwym, adekwatnym i wystarczającym materiałem do stwierdzenia, że zaoferowane ceny są realne i zawierają wszystkie koszty niezbędne do właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Skład orzekający zgadza się także z zamawiającym i przystępującymi, że odwołujący wymagali poziomu szczegółowości wyjaśnień kalkulacji ceny, którego sami nie spełnili składając swoje wyjaśnienia, których nie sposób przyjąć za modelowe. Również stanowisko prezentowane przez odwołujących na rozprawie prowadzi do konkluzji, że ich kalkulacja także jest nieweryfikowalna. Przy tym wyjaśnień ceny nie weryfikuje się wobec siebie, a wywodzenie, że w swojej ocenie odwołujący złożyli szersze, bardziej szczegółowe wyjaśnienia – co nie znajduje potwierdzenia w materiale procesowym – nie spowoduje, że ich konkurencja złożyła wyjaśnienia ogólne i niewystarczające. Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie narzucają odwołujący innym wykonawcom, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że ceny przystępujących są rażąco niskie. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy i nie ma jednego, uniwersalnego wzorca – czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. W ocenie Izby przedłożone przez przystępujących wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zrealizowany został cel, na jaki zostały one przedłożone. Konkludując, skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę zaoferowaną przez przystępującego DAR i przystępującego BRANDIV, w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniach, mając na uwadze określone w SW Z warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że stawiane w tym zakresie przez odwołujących zarzuty są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że argumenty zawarte w odwołaniach mają charakter polemiki z omawianymi wyjaśnieniami, nie wykazują przy tym błędu, jaki mógłby stać się podstawą do uchylenia prawidłowej oceny zamawiającego, ograniczając się do przedstawienia własnej, konkurencyjnej do zamawiającego, a zarazem nieznajdującej aprobaty Izby oceny materiału procesowego, co powoduje, że obydwa odwołania zostały oddalone. Ponadto, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożone przez przystępujących zdjęcia, które okazały się nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast złożone przez zamawiającego dokumenty dotyczące udostępnienia odwołującym treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, znajdujących się w dokumentacji postępowania, zostały ex lege zaliczone na poczet materiału procesowego (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)). Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołujących, których odwołania zostały oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które w każdej ze spraw złożył się uiszczony wpis (15 000,00 zł) i koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5605/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: EMKA S. A., Promarol Plus Sp. z o. o. z siedzibą lidera ​ Żyrardowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szpital Specjalistyczny i​ m. A. Falkiewicza we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie: ECO-ABC Sp. z o.o., ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą lidera ​ Bełchatowie w orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie: EMKA S. A., Promarol Plus Sp. z o. o. z siedzibą lidera ​ w Żyrardowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Szpitala Specjalistycznego ​ im. A. Falkiewicza we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt KIO 5605/25 Uzasadnienie Szpital Specjalistyczny im. A. Falkiewicza we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Usługa odbioru transportu i​ utylizacji odpadów medycznych dla Szpitala Specjalistycznego im. A. Falkiewicza ​ e Wrocławiu”, numer referencyjny: ZP/TP/30/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). w Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 listopada 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00533794/01. W dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o zamówienie: EMKA S. A., Promarol Plus Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Żyrardowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o​ d czynności zamawiającego polegającej na wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. ECO - ABC Sp. z o.o., ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą lidera w Bełchatowie (dalej „Konsorcjum ECO-ABC”), pomimo ziszczenia się przesłanek do odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niżej wskazane naruszenia: 1.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 2.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania ​i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO - ABC jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC; 3.dokonania ponownej oceny ofert; 4.obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamawiający dokonał w dniu 9 grudnia 2025 r. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC pomimo, że ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie realizacji usług unieszkodliwiania odpadów medycznych będących przedmiotem postępowania, ze złamaniem przez Konsorcjum ECO -​ ABC bezwzględnie obowiązującej tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy o​ odpadach. Odwołujący wyjaśniał dalej, przytaczając przepisy ustawy o odpadach, że zasada bliskości polega na obowiązku unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji d​ o unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej w miejscu wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach) lub jak najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, ale na obszarze tego samego województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 2-4 ustawy o​ odpadach). Jednocześnie ustawa o odpadach przewiduje trzy wyjątki od zasady bliskości i​ są to jedyne przypadki, gdy można legalnie unieszkodliwiać odpady poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone odpady. Żaden z tych wyjątków nie może być interpretowany rozszerzająco (zgodnie z paremią „exceptiones non sunt extendendae”) oraz musi być wykazany przez tego, kto na niego się powołuje (zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu z art. 6 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada bliskości oraz wyjątki od zasady bliskości nie podlegają „negocjacjom”, zmianom w zależności od woli zamawiającego czy też innego uczestnika zaangażowanego ​ proces unieszkodliwiania odpadów medycznych. Żaden podmiot, poza ustawodawcą, w n​ ie jest władny dokonywać zmian powyższej zasady. Również zasada bliskości i wyjątki o​ d zasady bliskości nie budzą wątpliwości interpretacyjnych, są znane oraz oczywiste d​ la wytwórców odpadów medycznych, jak i dla podmiotów świadczących usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych. Przenosząc powyższe na realia przedmiotowego postępowania wskazywał, ż​ e miejscem wytwarzania odpadów w przedmiotowym zamówieniu jest Wrocław, a dokładnie: Szpital Specjalistyczny im. A. Falkiewicza we Wrocławiu, ul. Warszawska 2, 52 - 114 Wrocław (pkt 4.3. SW Z). Wrocław z kolei jest miastem zlokalizowanym na obszarze województwa dolnośląskiego. Na obszarze tego województwa nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Powyższe oznacza, że odpady medyczne wytworzone przez zamawiającego muszą być unieszkodliwione w najbliżej położonej instalacji (zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości). Z kolei instalacją najbliżej położoną jest instalacja w Ciepielówku (województwo lubuskie), zlokalizowana w odległości 135 km od zamawiającego (według Google Maps). Posiada ona moce przerobowe na poziomie blisko 40 000 ton rocznie. Jednocześnie wskazał, że jest uprawniony do przekazania ww. danych, ponieważ Członek Konsorcjum odwołującego zarządza instalacją unieszkodliwiania odpadów w Ciepielówku i posiada tym samym najaktualniejsze i wiarygodne dane. Tym samym może stwierdzić, że instalacja t​ a posiada wolne moce przerobowe, a zatem jest to instalacja, która bez żadnych wątpliwości jest i będzie zdolna unieszkodliwić wolumen odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (dla przypomnienia szacunkowa ilość odpadów wynosi tylko ok. 79 725,45 kg, t​ j. ok 80 ton rocznie, zgodnie z pkt 4.1 ppkt 2 SWZ). Reasumując stwierdził, że odpady zamawiającego będące przedmiotem postępowania muszą być unieszkodliwiane w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Ciepielówku (jedyna instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów posiadająca wolne moce przerobowe). Tylko takie rozwiązania wypełni wymagania opisane w art. 20 ustawy o​ odpadach. Każde inne rozwiązanie będzie rażąco sprzeczne z tą ustawą. Dalej odwołujący podkreślał, że powyższego prawidłowego sposobu wykładni przepisów ustawy o odpadach w realiach postępowania był z całą pewnością świadomy zamawiający na etapie kształtowania treści ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Zamawiający ​w SW Z i załącznikach do SW Z dziesięć razy wymienił konieczność realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, zgodnie z ustawą o odpadach lub powszechnie obowiązujące przepisy. Także w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 25 listopada 2025 r. na dwa pytania zadane przez odwołującego, dotyczące przestrzegania i egzekwowania na etapie oceny ofert zasady bliskości z ustawy o odpadach (pytanie nr 1 i 2) zamawiający podkreślał bezwzględność powszechnie obowiązujących przepisów, a więc w tym ustawy o odpadach i opisanej w niej zasady bliskości. Dalej odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 d​ o SWZ każdy wykonawca był zobowiązany złożyć następujące oświadczenia: a) „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze szczegółowymi warunkami przetargu zawartymi ​ specyfikacji warunków zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń” (pkt 3). w b) „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z projektem umowy załączonym do specyfikacji warunków zamówienia i akceptujemy go bez zastrzeżeń oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego” (pkt 4). Podkreślał przy tym, że etap realizacji umowy nie jest osobnym etapem w stosunku d​ o etapu oceny ofert. Są to etapy ze sobą nierozerwalnie związane. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu zawarcia ważnej umowy z wykonawcą, który złożył ofertę zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami i warunkami zamówienia. Zamawiający nie może pomijać informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Informacje, które zamawiający powziął w momencie oceny ofert zostaną przeniesione i będą realizowane n​ a etapie wykonywania umowy. Zamawiający w momencie badania i wyboru oferty najkorzystniejszej dowiedział się, że usługa unieszkodliwiania odpadów będzie wykonywana niezgodnie z ustawą o odpadach -​ gdzie nie dość, że dziesięć razy przywołał ustawę o odpadach lub powszechnie obowiązujące przepisy w SW Z, to jeszcze w odpowiedzi na pytania do SW Z podkreślił bezwzględność powszechnie obowiązujących przepisów, a więc w tym ustawy o odpadach i opisanej w niej zasady bliskości. Pomimo powyższego i, wbrew swojej wiedzy o powszechnie obowiązujących przepisach, zamawiający dokonał wyboru oferty, w której wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów wprost niezgodnie z powszechnie bezwzględnie obowiązującymi przepisami. Odwołujący podkreślał także, że nie można przyjmować jako założenia, że na etapie realizacji umowy dojdzie do wykonywania umowy w sposób zgodny z ustawą o odpadach i​ powszechnie obowiązującymi przepisami. Jest to założenie z góry nieprawdziwe. Wykonawcy składający oferty oferują swoje instalacje (niezbędne narzędzia do wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów) i nie będą na etap realizacji usługi „pożyczać” narzędzi o​ d konkurencji, gdyż jest to dla nich nieekonomiczne. Co do zasady, z praktyki i doświadczenia odwołującego wynika, że wykonawca dysponujący instalacją niezgodną z zasadą bliskości składa ofertę z niższą ceną wiedząc, ż​ e będą świadczyli usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych niezgodnie z zasadą bliskości, niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, ale jest to dla nich i tak korzyść za pozyskanie dodatkowego wolumenu odpadów do unieszkodliwiania. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum ECO - ABC w ofercie przewidziało unieszkodliwianie odpadów w Krakowie (województwo MAŁOPOLSKIE) w odległości 286 km od miejsca wytwarzania odpadów w Szpitalu Specjalistycznym im. A. Falkiewicza ​ e Wrocławiu (dołączona do oferty Konsorcjum ECO - ABC decyzja pozwolenie zintegrowane z dnia 13 grudnia 2013 r. w dla instalacji zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Dymarek 7). Jednocześnie w treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać wchodząca w skład Konsorcjum ECO-ABC firma ECO CLEAN ENERGY S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum ECO-ABC, złożonego wraz z ofertą). Także w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum ECO - ABC złożyło oświadczenie, że Członek Konsorcjum ECO CLEAN ENERGY S.A. będzie „unieszkodliwiała odpady w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe”. Powyższe oznacza, że odpady mogą być unieszkodliwiane przez Konsorcjum ECO -​ ABC w instalacji, która ma na dany moment wolne moce przerobowe i jest „dogodna” dla ww. wykonawcy, a nie w instalacji zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami w tym ustawą o odpadach i wynikającą z niej zasadą bliskości (w przedmiotowym stanie faktycznym z wyjątkiem nr 2 od zasady bliskości). W ocenie odwołującego niniejsze oznacza, że Konsorcjum ECO - ABC zaplanowało, że odpady będą wożone po całej Polsce (do Krakowa, Tczewa lub Bełchatowa - w świetle wiedzy odwołującego są to instalacje należące do ECO CLEAN ENERGY S.A.). Co więcej pierwotne Konsorcjum ECO - ABC przedłożyło zamawiającemu dokumenty dla instalacji ​w Tczewie - instalacji zlokalizowanej na terenie województwa pomorskiego w odległości 4​ 59 km od miejsca wytworzenia odpadów przez zamawiającego. Odwołujący z kolei przewidział unieszkodliwianie odpadów w Ciepielówku (województwo lubuskie) w odległości 135 km od miejsca wytwarzania odpadów przez zamawiającego (pkt I formularza ofertowego odwołującego). Z kolei w ofercie złożonej przez Konsorcjum Remondis przewidziano unieszkodliwianie odpadów w Chrzanowie (województwo małopolskie) w odległości 222 km od miejsca wytwarzania odpadów przez zamawiającego (pkt I formularza ofertowego odwołującego). Mając na uwadze powyższe, odwołujący jako jedyny wykonawca w postępowaniu przewidział unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. Zamawiający, dokonując wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC, przeszedł obojętnie obok faktu, że oferta tego wykonawcy przewiduje unieszkodliwianie odpadów wprost niezgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach (unieszkodliwianie będzie się odbywało najdalej spośród wszystkich zaoferowanych instalacji, jak również w dalej zlokalizowanej instalacji unieszkodliwiania odpadów, niż jest to możliwe). Co istotne, zamawiający pomimo tego, że dobrze zna zasadę bliskości (którą wielokrotnie przytacza w dokumentacji postępowania), nie powziął jakichkolwiek wątpliwości w zakresie prawidłowości oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, w szczególności nie prowadził żadnego postępowania wyjaśniającego z Konsorcjum ECO-ABC, które potwierdzałoby, że wybór oferty Konsorcjum ECO-ABC umożliwi zawarcie umowy i realizację zamówienia zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o odpadach. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że Konsorcjum ECO-ABC nie zwracało się d​ o Członka Konsorcjum odwołującego, tj. firmy Promarol - Plus Sp. z o.o. z jakimkolwiek zapytaniem czy możliwe będzie unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów najbliżej położonej od miejsca wytwarzania odpadów czyli w Ciepielówku (nadmienił przy tym, że firma Promarol - Plus Sp. z o.o., jako podmiot zarządzający instalacją, umożliwia unieszkodliwianie odpadów w tej instalacji nieograniczonemu kręgowi podmiotów, z​ poszanowaniem zasady równego traktowania. Niestety, Konsorcjum ECO-ABC jako podmiot zmuszony do korzystania z wyjątku od zasady bliskości w postępowaniu (wszak wykonawca ten wiedział, że wskazuje w ofercie instalację, która nie jest instalacją najbliżej położoną o​ d miejsca wytworzenia odpadów) nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy w tym zakresie (a ciężar dowodu spoczywał na nim, jako na korzystającym z wyjątku od zasady). Reasumując stwierdził, że w realiach postępowania, zamawiający całkowicie zbagatelizował fakt, że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Ciepielówku, zlokalizowana na obszarze województwa lubuskiego, posiada wolne moce przerobowe (najlepszym dowodem tego jest oferta złożona przez odwołującego, zakładająca unieszkodliwianie tam odpadów) i jest zgodna z zasadą bliskości z ustawy odpadach, natomiast instalacja unieszkodliwiania odpadów wskazana przez Konsorcjum ECO-ABC jest zlokalizowana znacznie dalej od miejsca wytwarzania odpadów (tym samym nie spełnia żadnego z​ opisywanych wcześniej wyjątków od zasady bliskości z ustawy o odpadach). W tym miejscu zauważył również, że bliżej niż instalacja zaoferowana przez Konsorcjum ECO - ABC są położone następujące instalacje do unieszkodliwiania odpadów medycznych: (i) w Ciepielówku - 135 km; (ii) w Kędzierzynie - Koźlu - 140 km; (iii) w Katowicach - 192 km; (iv) w Dąbrowie Górniczej - 217 km; (v) w Chorzowie - 222 km. (odległość w km została podana od miejsca wytwarzania odpadów przez zamawiającego, czyli jego siedziby). Tym samym, w ocenie odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC obarczona jest nieważnością na podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Nie ulega bowiem żadnym wątpliwościom, że świadczenie usługi unieszkodliwiania odpadów sprzecznie z art. 20 ustawy o odpadach będzie obarczone nieważnością umowy zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego (przepis ten jest jednoznaczny, każde działanie wbrew ustawie - tutaj ustawie o odpadach - lub mające na celu obejście tej ustawy, obarczone jest sankcją nieważności). Ustawa Pzp nie wyłącza ani nie modyfikuje art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, a zatem przepis ten będzie stosowany wprost, również w trakcie postępowania, ​ związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. w Mając na uwadze powyższe, w realiach przedmiotowej sprawy, unieszkodliwianie odpadów wytworzonych w Szpitalu Specjalistycznym im. A. Falkiewicza we Wrocławiu (województwo dolnośląskie) w instalacji zlokalizowanej w Krakowie (województwo małopolskie), podczas gdy wolne moce przerobowe posiada i będzie posiadać instalacja unieszkodliwiania odpadów najbliżej położona (od miejsca wytwarzania odpadów medycznych przez wytwórcę odpadów medycznych) w Ciepielówku (województwo dolnośląskie) będzie wprost niezgodne z dyspozycją art. 20 ustawy o odpadach. Będzie to z całą pewnością działanie bezprawne i jako takie podlega sankcji nieważności z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie istnieje „w próżni” i nigdy nie może być badana przez zamawiającego ​ oderwaniu od celu jakiemu służy. Jako jednostronna czynność prawna wynikająca z ustawy Pzp, jest czynnością w prawną mającą wyłącznie jeden, prawnie uzasadniony cel (tzw. causa), tj. doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z​ zamawiającym, umożliwiającej zaspokojenie potrzeb leżących w interesie publicznym (​ a contrario, oferta bez istnienia prawnie uzasadnionej przyczyny, jako czynność prawna kauzalna, jest nieważna). Powyższemu dał wyraz ustawodawca w obowiązującej na gruncie ustawy Pzp nowej definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia, akcentując w niej, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma kończyć się zawarciem umowy (należy przy tym podkreślić, że umowa musi być ważna). Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym ż​ e zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zamawiający badając każdą złożoną ofertę ​ postępowaniu jest zawsze zobowiązany odpowiedzieć na pytanie, czy oferta w takim kształcie, w jakim została w złożona, umożliwia zawarcie ważnej umowy i jej zgodne z przepisami wykonanie. W przedmiotowym postępowaniu, gdyby zamawiający postawił ww. pytanie w stosunku do oferty Konsorcjum ECO-ABC, odpowiedź byłaby negatywna. Zawarcie umowy z​ Konsorcjum ECO-ABC na warunkach określonych w złożonej przez tego wykonawcę ofercie nie jest możliwe, ponieważ umowa taka, już w momencie jej zawarcia, byłaby obarczona nieważnością w związku z dyspozycją art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. W ocenie odwołującego, oferta Konsorcjum ECO-ABC jest jednostronną czynnością prawną sprzeczną z ustawą, a „w najlepszym razie” zmierzającą do obejścia ustawy (czyli art. 20 ustawy o odpadach). Konsorcjum ECOABC w sposób bezprawny zaoferowało zamawiającemu świadczenie, które nie jest możliwe do zrealizowania w zgodzie z art. 20 ustawy o odpadach na warunkach określonych w ofercie. Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie nasuwa żadnych wątpliwości kto i gdzie będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania. Podmiotem tym będzie członek Konsorcjum ECO-ABC, tj. firma ECO CLEAN ENERGY S.A., a​ unieszkodliwianie odpadów będzie miało miejsce w Krakowie, w instalacji, która nie jest najbliżej położoną od miejsca wytworzenia odpadów. W tym miejscu odwołujący podnosił, że nie można zgodzić się z ewentualnym podejściem, być może stojącym za decyzją zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum ECO-ABC, sprowadzającym się do tego, że miejsce unieszkodliwiania odpadów z oferty nie ma znaczenia w sprawie, natomiast dopiero na etapie realizacji umowy okaże się, gdzie będą faktycznie unieszkodliwiane odpady (i tylko to, a nie treść oferty Konsorcjum ECO-ABC, się liczy na etapie postępowania). Po pierwsze, oferta stanowi czynność prawną nierozerwalnie związaną z późniejszą umową (nie prowadzi się przetargów w myśl zasady „sztuka dla sztuki”, kauzą złożenia każdej oferty jest cel w postaci zawarcia ważnej umowy na warunkach określonych w ofercie). Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC zawiera element przedmiotowo istotny w postaci miejsca unieszkodliwiania odpadów (w Krakowie) i jest to element niezgodny z art. 20 ustawy o odpadach (zarówno na etapie postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy - instalacja unieszkodliwiania odpadów w Krakowie wobec wolnych mocy przerobowych instalacji w Ciepielówku będzie instalacją naruszającą zasadę bliskości). Po drugie, nie ulega żadnym wątpliwościom, że miejscem unieszkodliwiania odpadów na etapie realizacji umowy przez Konsorcjum ECO-ABC będzie właśnie Kraków, a nie inna instalacja, która byłaby zgodna z art. 20 ustawy o odpadach. Przemawia za tym szereg okoliczności, które zaistniały w postępowaniu, tj. w szczególności: (i) członkiem Konsorcjum ECO-ABC jest prowadzący instalację w Krakowie i jest to podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co Lider Konsorcjum ECO-ABC (jednocześnie podmiot ten będzie odpowiadać solidarnie za wykonanie umowy - nielogicznym byłoby założenie, że podmiot, który sam miał unieszkodliwiać odpady i osiągać z tego tytułu zysk, będzie zainteresowany korzystaniem z usług innych instalacji jako podwykonawców i ponosić odpowiedzialność za ich należyte wykonywanie obowiązków przed zamawiającym), (ii) Konsorcjum ECO-ABC wyraźnie wskazało w swojej ofercie, że ww. wykonawca będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów, (iii) Konsorcjum ECO-ABC nie podjęło żadnych czynności mających na celu uzyskanie dostępu do instalacji unieszkodliwiania odpadów w Ciepielówku (lub w innej instalacji, która byłaby zgodna z wyjątkiem od zasady bliskości). Tym samym wnioskowanie, że na etapie realizacji umowy unieszkodliwianie odpadów odbywałoby się w innym miejscu niż w Krakowie, w zaistniałych okolicznościach sprawy, byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i logiki. Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum ECO-ABC w takim kształcie, w jakim została złożona, nie doprowadzi do prawidłowego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie z definicją z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), tj. zawarcia ważnej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym. Wręcz przeciwnie, umowa zawarta w z​ Konsorcjum ECO-ABC, będzie obarczona nieważnością, ze względu na jej realizację ​ sposób sprzeczny z ustawą o odpadach. w Jednocześnie zamawiający nie może obojętnie przechodzić obok oferty złożonej ​ postępowaniu jednoznacznie wskazującej na powyższy stan rzeczy. Właśnie w tym celu ustawodawca wyposażył w zamawiającego w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, którego stosowanie jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem, zamawiającego w zaistniałych realiach sprawy. W tym miejscu odwołujący przytoczył dwa ostatnio wydane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu 5 listopada 2025 r.: Wyrok o sygn. akt KIO 4162/25 oraz Wyrok o sygn. akt KIO 4226/25. Odwołujący przytoczył przy tym obszerne fragmenty ww. wyroków, jako zmierzające, w ocenie odwołującego, do stabilności i pewności prawa, podążające w racjonalnym i zdroworozsądkowym kierunku w poszanowaniu powszechnie obowiązujących przepisów prawa ustanowionych przez racjonalnego ustawodawcę. Dalej odwołujący wskazywał, że zasadne jest ponadto odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Pzp. Zaznaczył, że pogląd, że każdy przypadek niezgodności oferty z zasadą bliskości powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest ugruntowany w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki pogląd potwierdzają np. wyroki wydane w sprawach o sygnaturach: KIO 3161/22, KIO 503/23, KIO 517/23, KIO 927/23, KIO 3782/23, KIO 3834/23, KIO 3936/23, KIO 211/24. Zamawiający postawił co najmniej kilka warunków zamówienia, z którymi niezgodna jest oferta Konsorcjum ECOABC, akcentując konieczność respektowania zasady bliskości z​ ustawy o odpadach przez każdego wykonawcę. Jednocześnie zamawiający jest świadomy istnienia instalacji unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa lubuskiego i wie, że to w tej instalacji zasadniczo (dopuszczalne wyjątki określa wyłącznie ustawa o odpadach) powinno odbywać się unieszkodliwianie odpadów wytworzonych przez zamawiającego (wobec braku instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych na terenie województwa dolnośląskiego). Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie pozostawia żadnych wątpliwości, ż​ e wykonawca ten będzie unieszkodliwiać odpady w instalacji niezgodnej z zasadą bliskości z ustawy o odpadach, a dokładnie wyjątkiem nr 2 od zasady bliskości (będzie to instalacja ​ Krakowie, zlokalizowana w odległości dalszej, niż jest to możliwe na terenie województwa lubuskiego w instalacji w w Ciepielówku, a zatem nie zachodzi ani zasada bliskości, ani żaden z​ wyjątków od tej zasady). Mając na uwadze fakt, że instalacja w Ciepielówku posiada wolne moce przerobowe i​ tak będzie przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania (czego najlepszym dowodem jest ważna oferta złożona przez odwołującego w tym samym postępowaniu), zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum ECO-ABC jako niezgodną z warunkami zamówienia, zakładającymi konieczność respektowania przez każdego z wykonawców zasady bliskości z ustawy o odpadach. Zaniechanie powyższego, doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która wprost jest niezgodna z warunkami zamówienia i doprowadzi do zawarcia nieważnej umowy. W tym miejscu odwołujący przywołał istotne rozstrzygnięcie KIO z dnia 29 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 4181/24, w którym Izba podniosła, że przywołanie ustawy o odpadach w treści SW Z stanowi warunek zamówienia i jeżeli wykonawca zaoferował instalację, która nie spełnia zasady bliskości ani żadnego z trzech wyjątków od zasady bliskości, to oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza stanowisko odwołującego, że w zaistniałych okolicznościach sprawy obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W dniu 22 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 26 stycznia 2026 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, stanowiskiem procesowym Konsorcjum ECO - ABC, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się z przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, gdyż błędnie ocenił, ż​ e oferta Konsorcjum ECO - ABC jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w konsekwencji dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta Konsorcjum ECO - ABC zostałaby odrzucona, a wybrana oferta odwołującego. Tym samym na skutek działań zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Usługa odbioru transportu i utylizacji odpadów medycznych dla Szpitala Specjalistycznego im. A. Falkiewicza ​ e Wrocławiu”. w W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zgodnie z treścią pkt 4.2.2. ppkt 14 Ogłoszenia o zamówieniu: „14. Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o​ odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2023 poz. 1587) oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska (tekst jednolity Dz.U. z 2022 poz.2556 ze zm.).”. Podobny zapis zamieszczono w pkt 4.1 ppkt 14 SW Z: „14. Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2023 poz. 1587) oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska (tekst jednolity Dz.U. z 2022 poz.2556 ze zm.).”. Także w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) stanowiącym Załącznik nr 2 d​ o SWZ: „Wykonawca zapewni realizację umowy zgodnie z wymogami: ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 ze zm.)” (pkt 3 ppkt 2 kropka pierwsza OPZ). „Usługa musi być realizowana zgodnie z postanowieniami następujących aktów prawnych: Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 ze zm.)” (pkt 4 kropka pierwsza OPZ). W projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SW Z: „Usługa musi być wykonana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, z obowiązującymi przepisami prawa oraz ustalonymi niniejszą umową warunkami.” (§1 ust. 2 projektu umowy). „Wykonawca w ramach wynagrodzenia umownego zobowiązany jest w szczególności: wykonywać Przedmiot umowy z należytą starannością, zgodnie z warunkami umownym a także obowiązującymi przepisami prawa oraz wszelkimi normami technicznymi” (§2 ust. 1 pkt 1 projektu umowy). „Wykonawca zobowiązuje się do: każdorazowego przeważenia odpadów i wygenerowania karty przekazania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami, z dokładnym oznaczeniem instalacji, w której dokonano unieszkodliwienia z podaniem jej lokalizacji osobno dla każdego kodu, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 5a do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r., o odpadach” (§2 ust. 3 pkt 2 projektu umowy). „Wykonawca zobowiązuje się do: przestrzegania przepisów ustawy z​ dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 z późn.)” (​ §2 ust. 3 pkt 3 projektu umowy). „Wykonawca oświadcza, że: odebrane odpady unieszkodliwiane będą zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa” (§2 ust. 4 pkt 2 projektu umowy). „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2023 poz. 1587) oraz ustawy z dnia 2​ 7 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska (tekst jednolity Dz.U. z 2022 poz.2556 ze zm.)” (§2 ust. 5 projektu umowy). „Prawem właściwym dla umowy jest prawo polskie. W sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a w szczególności: ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tekst jednolity ​Dz. U. z 2022 r. poz. 1587)” (§14 ust. 2 pkt 2 projektu umowy). Zgodnie z Formularzem ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z wykonawca składając ofertę w postępowaniu był zobowiązany złożyć następujące oświadczenia: a) „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze szczegółowymi warunkami przetargu zawartymi ​ specyfikacji warunków zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń” (pkt 3). w b) „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z projektem umowy załączonym do specyfikacji warunków zamówienia i akceptujemy go bez zastrzeżeń oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego” (pkt 4). Z kolei w Rozdziale 7 SW Z - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu, pkt 7.2 ppkt 3 tabeli zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu wymagał posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zastrzegł, ż​ e o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/ nie spełnia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż: a) posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarowania odpadami medycznymi w zakresie zbierania, transportu oraz przetwarzania zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o​ odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2023 poz. 1587). Zamawiający żąda od wykonawców złożenia w zakresie transportu dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu d​ o odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego; Zezwolenie (decyzja) na zbieranie jest wymagana tylko od podmiotów zobowiązanych do jej posiadania. Izba ustaliła ponadto, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień, w tym między innymi w zakresie przestrzegania i egzekwowania na etapie oceny ofert zasady bliskości z ustawy o​ odpadach. W piśmie z dnia 25 listopada 2025 r. na dwa pytania zadane przez odwołującego (pytanie nr 1 i 2): „Pytanie nr 1 Przedmiotem niniejszego postępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach wymienionych w treści dokumentów zamówienia. Sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych szczegółowo opisuje ustawa z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz akty wykonawcze wydane do tej ustawy. Zamawiający w Rozdziale 4 pkt 14 SWZ wskazał co następuje: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2023 poz. 1587) (podkreślenie Wykonawcy) oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska (tekst jednolity Dz.U. z 2022 poz.2556 ze zm.).” Zamawiający odwołuje się do ustawy o odpadach także w następujących postanowieniach stanowiących warunki zamówienia w treści SWZ: 1.W Rozdziale 3 pkt 2 kropka 1 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ (dalej jako „OPZ”), 2.W Rozdziale 4 kropka 1 OPZ, 3.W §2 ust. 3 pkt 3) projektowanych postanowień umownych stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ (dalej jako „PPU”), 4.W §2 ust. 4 pkt 2) PPU, 5.W §2 ust. 4 pkt 3) PPU, 6.W §2 ust. 5 PPU, 7.W §14 ust. 2 pkt 2) PPU. Zamawiający w treści warunków zamówienia nie odwołuje się wprost do zasady bliskości wynikającej z ustawy o odpadach. Stosownie do art. 20 ustawy o odpadach opisującego zasadę bliskości: 1.Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2.Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3.Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4.Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5.Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego ​niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza ​niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6.W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zasada bliskości jest naczelną i bezwzględnie obowiązującą regułą określającą sposób postępowania z odpadami medycznymi, która musi być przestrzegana i egzekwowana już na etapie oceny ofert przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Wykonawca prosi o potwierdzenie, że: 1.na etapie badania i oceny ofert Zamawiający będzie weryfikował przestrzeganie przez wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach (proszę wziąć pod uwagę pytanie nr 2). 2.Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wskaże ​w ofercie (proszę wziąć pod uwagę pytanie nr 2) instalację, która nie spełnia wymagań wynikających z zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach, jego oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ?” „Pytanie nr 2 Zamawiający prowadząc przetarg, którego przedmiotem są usługi obioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych powinien na etapie składania ofert zweryfikować, gdzie wykonawca składający ofertę będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego i czy będzie to następowało zgodnie z ustawą o odpadach, w tym w szczególności zgodnie z wynikającą ze wskazanej ustawy zasadą bliskości. Zamawiający w treści SW Z nie przewidział na etapie weryfikacji oceny ofert spełniania przez wykonawców bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości. Miejsce unieszkodliwiania odpadów jest essentialia negotii zawieranej w wyniku przeprowadzenia postępowania publicznego umowy o zamówienie publiczne, która ​ przedmiotowym przypadku będzie dotyczyć świadczenia usług odbioru, transportu w i​ unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający w opublikowanej w dniu 14 listopada 2025 r. dokumentacji postępowania nie przewidział - na etapie badania oferty - weryfikacji miejsca unieszkodliwiania odpadów zaoferowanego przez potencjalnego wykonawcę, co może prowadzić do daleko idących skutków włącznie z odpowiedzialnością karną Zamawiającego wynikającą z ustawy o​ odpadach (art. 172). Co więcej, zgodnie z art. 27 ust. 5 ustawy o odpadach: Wytwórca zakaźnych odpadów medycznych lub zakaźnych odpadów weterynaryjnych jest zwolniony z odpowiedzialności z​ a zbieranie lub przetwarzanie tych odpadów, z chwilą dokonania unieszkodliwienia tych odpadów przez następnego posiadacza odpadów przez termiczne przekształcenie zakaźnych odpadów medycznych lub zakaźnych odpadów weterynaryjnych w spalarni odpadów niebezpiecznych. Jak się przyjmuje wytwórca zakaźnych odpadów medycznych jest zwolniony z​ odpowiedzialności za przetwarzanie odpadów jeżeli zostaną one unieszkodliwione ​ instalacji zgodnej z ustawą o odpadach i wynikającą z niej zasadą bliskości a nie w ​ jakiejkolwiek instalacji. w Tym samym Zamawiający, przy obecnym brzmieniu dokumentacji zamówienia, nie jest ​ stanie na etapie weryfikacji ofert sprawdzić, czy wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z bezwzględnie w obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości opisanej w art. 20 tejże ustawy. Wobec tego wykonawca w ofercie nie określa essentialia negotii, które będą stanowiły trzon umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w przedmiotowym postępowaniu, co może skutkować wręcz unieważnieniem umowy. Jak wykonawca na etapie składania oferty nie jest zobowiązany do złożenia deklaracji o​ miejscu unieszkodliwiania odpadów to Zamawiający „oficjalnie” nie wie gdzie wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady i w przypadku naruszania zasady bliskości Zamawiający nie będzie w stanie wyciągnąć żadnych skutków wobec takiej oferty (odrzucić jej jako niezgodnej co do treści z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Taki sposób przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego urąga podstawowym zasadom, gdyż Zamawiający może zostać zmuszony do wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje realizację zamówienia w sposób niezgodny z zasadą bliskości, c​ o w prostej konsekwencji doprowadzi do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym ​(§12 ust. 3 pkt 3 PPU w związku z §5 ust. 1 pkt 2 PPU: „Zamawiający może również wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym, jeżeli Wykonawca narusza jej istotne postanowienia w szczególności kary umowne naliczone na podstawie § 6 ust. 1 umowy przekroczą łącznie 10% wynagrodzenia maksymalnego netto wskazanego w § 5 ust. 1 umowy”, „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000 zł (słownie: jednego tysiąca złotych 00/100) za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego nienależytego wykonania przez Wykonawcę któregokolwiek ze zobowiązań wynikających z​ umowy”). Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zawarcie umowy, która de facto po jej podpisaniu będzie musiała zostać rozwiązana z​ e skutkiem natychmiastowym, o czym Zamawiający będzie miał wiedzę już po pierwszych dniach realizacji usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych, a umowa ma zostać zawarta na okres aż 33 miesięcy. Stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający powinien żądać w niniejszym postępowaniu przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferowane przez wykonawcę usługi czyli usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy. Żądanie zaś przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy o oferowanym miejscu unieszkodliwiania odpadów medycznych oraz odległości w kilometrach pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwienia spełnia wymagania art. 106 ust. 2 i 3 Pzp. Żądanie wskazanego przedmiotowego środka dowodowego nie będzie ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, wnosimy o dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez dodanie następujących postanowień: 1. Dodanie pkt 4.4. do Rozdziału 4 SWZ o następującym brzmieniu: 1) „Zamawiający informuje, że każda ze złożonych ofert musi być zgodna z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.), dalej jako „ustawa o odpadach”. 2) Zamawiający na etapie badania i oceny ofert będzie weryfikował zgodność każdej ze złożonych ofert z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach, na podstawie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale 4 pkt 4.5 SWZ. 3) Jeżeli Wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wskaże w ofercie instalację, która nie spełnia wymagań wynikających z zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach, jego oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp.”; 2. Dodanie pkt 4.5 do Rozdziału 4 SWZ o następującej treści: Wykaz przedmiotowych środkach dowodowych Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, t​ j.: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, t​ j. oświadczenia w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z o miejscu unieszkodliwiania odpadów (adres, województwo) oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów (siedziba Zamawiającego). Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia n​ a potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o​ odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy.” 3. Załącznik nr 1 do SWZ Formularz ofertowy Wnosimy o dodanie do Formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z oświadczenia stanowiącego przedmiotowy środek dowodowy o miejscu unieszkodliwiania odpadów wytworzonych przez Zamawiającego i metody liczenia kilometrów odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów a instalacją: „Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów: ………………………………… (województwo, miasto, ulica i numer) Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, d​ o której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległości ……... km* od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Warszawskiej 2, 52 - 114 Wrocław. *odległość należy podać według wyliczenia „najkrótsza droga publiczna” przy użyciu przeglądarki internetowej Google Maps https://www.google.com/maps”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na obydwa zadane pytania: „1. Zamawiający wymaga od oferenta przestrzegania powszechnie obowiązującego prawa. 2​ . Art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach jest bezwzględnie obowiązującym przepisem”. Izba ustaliła ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty przez: 1) Konsorcjum ECO - ABC (wartość brutto oferty: 793 228,41 złotych); 2) odwołującego (wartość brutto oferty 880 838,71 złotych); 3) Konsorcjum firm w składzie REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o., dalej jako „Konsorcjum Remondis” (1 037 116,55 złotych). Zgodnie z Formularzem ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z przystępujący złożył następujące oświadczenia: a) „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze szczegółowymi warunkami przetargu zawartymi ​ specyfikacji warunków zamówienia i nie wnosi do niej zastrzeżeń” (pkt 3). w b) „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z projektem umowy załączonym do specyfikacji warunków zamówienia i akceptujemy go bez zastrzeżeń oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego” (pkt 4). Wraz z ofertą przystępujący złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w treści którego w pkt 2 wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać wchodząca w skład Konsorcjum ECO-ABC firma ECO CLEAN ENERGY S.A. Konsorcjum ECO - ABC złożyło też oświadczenie, że Członek Konsorcjum ECO CLEAN ENERGY S.A. będzie „unieszkodliwiała odpady w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe”. Ponadto do oferty Konsorcjum ECO - ABC została załączona decyzja pozwolenie zintegrowane z dnia 13 grudnia 2013 r. dla instalacji zlokalizowanej w Krakowie przy u​ l. Dymarek 7. Pismem z 9 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania ​ przedmiotowej sprawie. w W art. 117 ustawy Pzp wskazano: 1.Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2.Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału ​w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Ponadto zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.): 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W ocenie Izby zarzuty podnoszone w odwołaniu, które dotyczą oceny przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC, nie znajdują oparcia ​ dokumentach przedmiotowego zamówienia. Odwołujący domaga się bowiem odrzucenia oferty przystępującego w wywodząc, że z treści zapisów SW Z, jak też biorąc pod uwagę dokumenty i oświadczenia składane przez niego w toku postępowania wynika, że złożona przez niego oferta jest sprzeczna z treścią SW Z, ale też powinna zostać odrzucona, gdyż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący wskazuje przy tym i szeroko opisuje na czym polega „zasada bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach twierdząc, że nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum ECO - ABC będzie realizowało przedmiot zamówienia z naruszeniem tej zasady. Z powyższymi twierdzeniami Izba nie zgadza się z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zamawiający w żadnym miejscu SW Z, w szczególności w treści Formularza ofertowego, nie wymagał wskazania instalacji d​ o unieszkodliwiania odpadów. Wykonawca w ofercie nie musiał zatem wskazać spalarni, d​ o której zamierza, na etapie realizacji zamówienia przekazywać odpady, z podaniem adresu jak i odległości. W samym Formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, co dostrzega sam odwołujący, wykonawcy składali jedynie oświadczenia o tym, że zapoznali się z​ e szczegółowymi warunkami przetargu zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia i nie wnoszą do niej zastrzeżeń” (pkt 3) oraz, że zapoznali się z projektem umowy załączonym d​ o specyfikacji warunków zamówienia i akceptują go bez zastrzeżeń oraz zobowiązują się ​ przypadku wyboru oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (pkt 4). W w powyższych dokumentach zawarte było wymaganie dotyczące obowiązku przestrzegania zasady bliskości, które to powinno być przestrzegane przez każdego wykonawcę, co należy podkreślić, na etapie realizacji świadczenia. Tym niemniej w treści samej oferty wykonawcy nie mieli obowiązku wskazać w jaki sposób zasada ta będzie przez nich przestrzegana, nie wpisywali jak już zauważono powyżej ani miejsca unieszkodliwiania odpadów, ani odległości w jakiej ta się znajduje. Tym samym nie budzi wątpliwości Izby, że miejsce unieszkodliwiania odpadów nie było przedmiotem treści złożonej oferty. Nie sposób jest zatem podzielić twierdzenia, że oferta Konsorcjum ECO - ABC powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego, rozpoznającego skargi na te orzeczenia, niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w tym przepisie, zachodzi wyłącznie, jeśli oferta wykonawcy jest niezgodna z​ jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność taka musi mieć charakter niewątpliwy, wynikać z treści dokumentów lub oświadczeń składanych przez wykonawcę w postępowaniu. Przy tym przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Podkreślenia wymaga przy tym, że niezgodność treści oferty z SW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SW Z (tak np. w wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SW Z, a tym samym w wymagań zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Podkreślić należy, że tylko wobec wykonawcy, który w jej treści, lub też w innych dokumentach do niej załączonych, złoży oświadczenia sprzeczne z treścią SW Z, lub też złoży oświadczenia niespójne w swej treści, stosowana jest sankcja w postaci odrzucenia złożonej przez niego oferty. Przy tym nie może budzić żadnych wątpliwości, które ze złożonych ​ postępowaniu oświadczeń jest sprzeczne z tym, co wymagał od wykonawcy zamawiający. w Odwołujący wywodzi jakoby z treści oferty przystępującego miało wynikać, ż​ e zaoferowane przez niego miejsce unieszkodliwiania odpadów to Kraków (odległość 286 km od miejsca wytwarzania odpadów), co nie spełnia wymagań opisanych w art. 20 ustawy o​ odpadach. Przy czym odwołujący nie przytacza określonych zapisów zamieszczonych ​ samej treści złożonej oferty, ale powołuje się na treść oświadczenia, które odwołujący złożył na podstawie art. 117 ust. w 4 ustawy Pzp, a zatem referuje do oświadczenia, które składane jest, o czym stanowi przepis, w przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, i z którego to ma wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. To na podstawie złożonego tam oświadczenia, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać wchodząca w skład Konsorcjum ECO-ABC firma ECO CLEAN ENERGY S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum ECO-ABC, złożonego wraz z ofertą) oraz stwierdzenia w nim zawartego, że Członek Konsorcjum ECO CLEAN ENERGY S.A. będzie „unieszkodliwiała odpady w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe” odwołujący formułuje stanowcze wnioski i snuje swoje wywody odnośnie tego w jaki sposób przystępujący zamierza realizować zamówienie, twierdząc w konsekwencji, że będzie to czynił niezgodnie z przepisami ustawy o odpadach. Wskazuje także na treść pozwolenia zintegrowanego z dnia 13 grudnia 2013 r. dla instalacji zlokalizowanej w Krakowie przy ulicy Dymarek 7, która to miała stanowić dowód, ż​ e z tej właśnie instalacji wykonawca zamierza korzystać. Odnośnie tej ostatniej, trafnie przystępujący wskazuje w swoim piśmie procesowym, że treść SW Z nie wskazywała, aby zezwolenie miało dotyczyć instalacji, w której na etapie realizacji umowy będą unieszkodliwiane odpady. Zgodnie z pkt 7.2 SW Z zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca posiadał „aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarowania odpadami medycznymi w zakresie zbierania, transportu oraz przetwarzania zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2023 poz. 1587). Zamawiający żąda od Wykonawców złożenia w zakresie transportu dokumentu potwierdzającego dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru i nadania numeru rejestrowego; Zezwolenie (decyzja) n​ a zbieranie jest wymagana tylko od podmiotów zobowiązanych do jej posiadania.”. Stąd przystępujący podmiotowy środek dowodowy złożył i uczynił to wyłącznie celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w tym postepowaniu, nie zaś konkretyzując w jaki sposób będzie spełniał świadczenie będące przedmiotem umowy. W tym miejscu Izba pragnie stanowczo podkreślić, że zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SW Z nie mogą opierać się na wyciąganych na podstawie dokumentów wnioskach i domysłach, ale muszą mieć oparcie w treści złożonej oferty. W tym przypadku próżno szukać w niej, jak też załączonych do niej dokumentach takich twierdzeń, z których wynika, że odwołujący zamierza zamówienie swoje realizować z​ naruszeniem obowiązującej zasady bliskości. Jest wręcz przeciwnie, składając w Formularzu oferty stosowne oświadczenia, jak też składając dokumenty deklaruje, że będzie realizował zamówienie zgodnie z SW Z, z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa, n​ a warunkach określonych we Wzorze umowy. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, że z treści SW Z, jak też stanowiącego załącznik do SW Z projektu umowy wynika, że przepisy ustawy o odpadach przywołano, mając na względzie wyrażony w ustawie o odpadach obowiązek wykonawcy d​ o ich przestrzegania w trakcie realizacji zamówienia. Natomiast sama zasada, z uwagi na jej charakter, nie może być przedmiotem weryfikacji na etapie wyłaniania wykonawcy, albowiem nie doszło jeszcze do rozpoczęcia się jej realizacji ani do oceny oferty. Co należy też dostrzec, co skrzętnie odwołujący pomija w swojej argumentacji pomimo, że takie wnioski o zmianę treści SW Z były do niego kierowane na etapie przygotowania postępowania, zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie wymagań odnośnie żądania przedmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia o miejscu unieszkodliwiania odpadów. Stąd wniosek, ż​ e jego wyraźnym oczekiwaniem było, aby powyższa kwestia była przedmiotem weryfikacji n​ a etapie realizacji umowy o udzielenie tego zamówienia publicznego. Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że postanowienia SWZ w tym zakresie s​ ą jednoznaczne i wskazują, że tylko oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest zgodna z przepisami ustawy o odpadach. W żadnym miejscu SW Z zamawiający nie wskazał, że wykonawca ma podać instalację do unieszkodliwiania odpadów, a do tego, że dopuści d​ o dalszej oceny jedynie taką ofertę, która będzie wskazywała na instalację, która jest położona w najbliższej odległości, a wszystkie pozostałe oferty, w których wskazane instalacje znajdują się w dalszej odległości od miejsca wytworzenia odpadów, zostaną odrzucone. Trafnie też zamawiający i przystępujący zwracali uwagę na to, że zasada bliskości wyartykułowana w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach nie ma charakteru bezwzględnego, albowiem dopuszcza w art. 20 ust. 6 ustawy wyjątki od niej. Zgodnie z powołanymi przepisami zasadą jest, że unieszkodliwianie odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone. Ustawa dopuszcza tu jednak odstępstwo w trzech przypadkach, tj. (a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów d​ o miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; (​ b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów n​ a obszarze danego województwa lub (c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający zobowiązał zatem wykonawców do stosowania zasady bliskości przy realizacji umowy, nie naruszając przy tym zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem ograniczył możliwość (i uczynił to już na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia) korzystania wyłącznie z instalacji, która jest w najbliższej odległości od miejsca wytworzenia odpadów (a sam odwołujący przyznaje, że podmiotem zarządzającym instalacją w Ciepielówku jest członek konsorcjum odwołującego, tj. Promarol - Plus Sp. z o.o.) to naruszyłby zasadę konkurencyjności, która jest zasadą równorzędną do tych zasad, które wprowadzone zostały przepisami ustawy o odpadach. Skoro tak, to zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, który to w tym przypadku zamawiający wypełnił. Izba podziela też w całości stanowisko zaprezentowane w innym wyroku, który wydany był w zbliżonych okolicznościach faktycznych, przy czym Izba trafnie opisywała w nim znaczenie zasady bliskości, w kontekście oceny zgodności ofert i ewentualnej podstawy odrzucenia. Cytując wprost za orzeczeniem z 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3244/24: "Przede wszystkim należy odnotować, że zasada bliskości nie wyklucza potrzeby przekazania odpadów do instalacji znajdującej się poza terenem województwa, w którym odpady medyczne zostają wytworzone. Przepisy wskazują bowiem na sytuacje takiej jak bliższa odległość spalarni w innym województwie, jak również brak mocy przerobowych, czy wreszcie brak spalarni w danym województwie. Nie można zatem, bez szczegółowej analizy sytuacji ​ danym województwie przyjąć, że na etapie realizacji umowy odpady będą musiały być kierowane do konkretnej w instalacji. Należy również podkreślić, że ocena mocy przerobowej spalarni musiałyby mieć miejsce w oparciu o dane obiektywnie możliwe do zweryfikowania, np. w oparciu o dane z urzędu sprawujące nadzór nad działaniem instalacji. Wykonawca nie ma bowiem prawnych możliwości uzyskania pełnej informacji od instalacji o zawartych umowach, której nie prowadzi. Ponieważ w swz nie zostały przez zamawiającego określone dostępne moce przerobowe spalarni w Sandomierzu, jak również nie mógł on zagwarantować, że spalarnia będzie odbierać odpady wytworzone w całym okresie realizacji umowy, t​ o wykonawcy mogli kierować się informacjami z rynku, w tym potwierdzonym w piśmie Urzędu Marszałkowskiego brakiem możliwości skierowania do spalarni w Sandomierzu wszystkich wytworzonych na terenie województwa świętokrzyskiego odpadów medycznych ​i weterynaryjnych”. Powyższe orzeczenie zwraca uwagę na jeszcze jedną okoliczność, która w tej sprawie ma mniejsze znaczenie, wobec faktu, że zamawiający nie oczekiwał podania miejsca unieszkodliwiania odpadów, tym niemniej wskazuje, że nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy o odpadach i zasady bliskości w sytuacji, gdy w postępowaniu nie żądano dokumentów, które potwierdzałyby jakie są dostępne moce przerobowe w danej instalacji. Brak takowych uniemożliwia stwierdzenie, ponad wszelką wątpliwość, że odpady wyprodukowane w ramach zamówienia będą mogły być przekazane w całości do danej spalarni przez cały okres świadczenia usługi. Na dzień złożenia oferty zamawiający, bez takich informacji, nie ma zatem możliwości ustalenia czy doszło do naruszenia zasady bliskości. Mając na uwadze powyższe nie sposób jest twierdzić, jak wskazuje odwołujący, że treść złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC oferty jest niezgodna z treścią SWZ. Izba nie podziela też stanowiska jakoby oferta tego wykonawcy podlegać miała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie ma bowiem podstaw d​ o uznania, że złożona przez Konsorcjum ECO - ABC oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stanowisko odwołującego opiera się tu ponownie na tym, ż​ e świadczenie usługi unieszkodliwiania odpadów przystępujący będzie realizował z​ naruszeniem przepisu art. 20 ustawy o odpadach, wywodząc dalej, że takie działanie jest bezprawne i, jako takie podlega sankcji nieważności, zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Przy tym odwołujący swoje wnioski wysnuwa na podstawie błędnych ustaleń, które sam czyni, co do tego gdzie przystępujący będzie unieszkodliwiał odpady w przypadku realizacji przedmiotu umowy. Jak już opisano powyżej wnioski w tym zakresie są czynione przez odwołującego nie na podstawie treści złożonej oferty, ale czynione na podstawie domysłów i​ przypuszczeń. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o​ wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty Konsorcjum ECO - ABC była trafna, oparta na zapisach SW Z i zgodna z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1802/25 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 maja 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. Utylimed Sp. z o.o. – Lider konsorcjum, 2. Raf-Ekologia Sp. z o.o. – Konsorcjant, ul. Trzecieskiego 14, 28-460 Jedlicze; z adresem dla siedziby lidera: ul. Turystyczna 9, 20-207 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) EMKA S.A.(Lider Konsorcjum), 2) SABA Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 34, 09-400 Płock; z adresem dla siedziby lidera: ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa - art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w sytuacji, gdy oferta wybrana jako najkorzystniejsza rażąco przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie i wykonanie postępowania tj. o 1 147 349,21, z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. Utylimed Sp. z o.o. – Lider konsorcjum, 2. RafEkologia Sp. z o.o. – Konsorcjant, ul. Trzecieskiego 14, 28-460 Jedlicze; z adresem dla siedziby lidera: ul. Turystyczna 9, 20-207 Lublin i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. Utylimed Sp. z o.o. – Lider konsorcjum, 2. Raf- Ekologia Sp. z o.o. – Konsorcjant, ul. Trzecieskiego 14, 28-460 Jedlicze; z adresem dla siedziby lidera: ul. Turystyczna 9, 20-207 Lublin tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. Utylimed Sp. z o.o. – Lider konsorcjum, 2. Raf-Ekologia Sp. z o.o. – Konsorcjant, ul. Trzecieskiego 14, 28-460 Jedlicze; z adresem dla siedziby lidera: ul. Turystyczna 9, 20-207 Lublin tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Zamawiającego; 3.2 zasądza od wykonawcy wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. Utylimed Sp. z o.o. – Lider konsorcjum, 2. Raf- Ekologia Sp. z o.o. – Konsorcjant, ul. Trzecieskiego 14, 28-460 Jedlicze; z adresem dla siedziby lidera: ul. Turystyczna 9, 20-207 Lublin na rzecz Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1802/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla zakładów leczniczych UCK W UM.”, nr DZPUCK.262.033.2025, opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 34/2025) pod numerem: 108394-2025, dnia 18.02.2025 r. przez: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP”. W dniu 29.04.2025 r. (zostało opublikowane za pośrednictwem: https://uckwum.ezamawiaiacy.pl/) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), 2) SABA Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 34, 09-400 Płock; z adresem dla siedziby lidera: ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów zwany dalej: „Konsorcjum EMKA” albo „Przystępującym”. Dodatkowo, Zamawiający odrzucił na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp: ofertę Konsorcjum Firm: 1. Utylimed Sp. z o.o. – Lider konsorcjum, 2. Raf-Ekologia Sp. z o.o. – Konsorcjant,ul. Trzecieskiego 14, 28-460 Jedlicze; z adresem dla siedziby lidera: ul. Turystyczna 9, 20-207 Lublin zwany dalej: „Konsorcjum Utylimed” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, Zamawiający w dn.03.04.2025r. wezwał Wykonawcę do złożenia następujących wyjaśnień: ,,Jako miejsce unieszkodliwiania odpadów medycznych, w złożonym Załączniku nr 10 do SW Z – Oświadczenie Wykonawcy o miejscu unieszkodliwienia odpadów, Wykonawca wskazał RAF – Ekologia Sp. z o.o.,ul. Trzecieskiego 14, 38-460 Jedlicze, woj. Podkarpackie. Tym samym, aby móc realizować przedmiot umowy zgodnie z ustawą dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach, musi zachodzić przesłanka określona w art. 20 ust. 5 tejże ustawy, która dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, pod warunkiem braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W wyjaśnieniach z dnia 31.03.2025 r. Wykonawca nie zmienił zadeklarowanego miejsca unieszkodliwiania odpadów. Nie przedstawił także dowodów potwierdzających brak instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub braku mocy przerobowych spalarni z terenu województwa mazowieckiego. Tym samym z treści złożonej oferty jednoznacznie wynika, że Wykonawca planuje realizację zamówienia z naruszeniem reguł narzuconych w ustawie o odpadach.” W złożonych wyjaśnieniach z dn. 31.03.2025r. i 08.04.2025r. Wykonawca nie przestawił dowodów na spełnienie przesłanek wynikających z art. 20 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach, które dopuszczają unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone tj.: - w najbliżej położonej instalacji, - pod warunkiem braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa, - gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Tym samym Wykonawca nie dochował obowiązku stosowania tzw. zasady bliskości którą określają przepisy prawne tj. ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach), która nakazuje gospodarować odpadami możliwie blisko miejsca ich powstania. Zgodnie z tą zasadą odpady w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania - z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach). Odpady te podlegają zakazowi przemieszczania poza teren województwa, na którym zostały wytworzone. Zakaz ten należy traktować jako uzasadniony i spowodowany koniecznością ochrony ludzi przed niekontrolowanym przemieszczaniem się różnego rodzaju żywych drobnoustrojów, które z wysokim prawdopodobieństwem mogą wywoływać choroby, w tym zakaźne. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Musi być to poparte jednak odpowiednią dokumentacją dowodową (uzyskaną od instytucji do tego upoważnionych), z której będzie wynikać, dlaczego nie jest stosowana zasady bliskości oraz z jakich przyczyn wynika odstępstwo od tej zasady. Ustawodawca przewidział enumeratywnie wyliczone wyjątki tj. odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa lub na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji - , w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Podsumowując należy wskazać, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w SW Z i podlega odrzuceniu. (…)” D n i a 08.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29.04.2025 r. złożyła Konsorcjum Utylimed. Zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270, z późn. zm.) poprzez: -nieuzasadniony wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EMKA nie uwzględniając opisanych przez siebie w Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” kryterium oceny ofert; - niedokonanie oceny oferty Odwołującego i nieprzyznanie mu punktów zgodnie z jedynym kryterium oceny przewidzianym w SW Z, pomimo, iż oferta złożona przez Konsorcjum Utylimed jest ofertą najtańszą i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. 2) art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP niedokonanie unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w sytuacji, gdy oferta wybrana jako najkorzystniejsza rażąco przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie i wykonanie postępowania tj. o 1 147 349,21 (słownie: milion sto czterdzieści siedem tysięcy trzysta czterdzieści dziewięć złotych 21/100). 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z i jest najkorzystniejsza. Zarzut ewentualny: Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum Firm Utylimed na podstawie określonych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert oraz naruszenie art. 16 pkt 1 PZP, nakazującym prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość. Kwota na sfinansowanie zamówienia jaką Zamawiający przeznaczył na realizację postępowania wynosi 32 000 000,00 złotych brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1) Konsorcjum Utylimed: wartość brutto oferty wynosi 19 352 080,44zł 2) Konsorcjum Emka: wartość brutto oferty wynosi 33 147 349,21zł 3) PPHU ABBA-KOMED Sp. z o.o.: wartość brutto oferty 28 168 415,28zł Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SW Z. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Emka jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert zgodnie z przepisami ustawy PZP i uznanie za najkorzystniejszą – ofertę Odwołującego, 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami poniesionego wpisu oraz kosztami zastępstwa prawnego. Zarzuty główne: 1) Zamawiający w dniu 29.04.2025 r. poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie nieograniczonym na usługę, której przedmiotem był wywóz i unieszkodliwienie odpadów medycznych dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Emka. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. Mimo iż oferta złożona przez konsorcjum Emka była o 13 795 268,80 zł (słownie: trzynaście milionów siedemset dziewięćdziesiąt pięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt osiem złotych 80/100) droższa od najtańszej oferty złożonej w postępowaniu, tj. przez Konsorcjum Utylimed to Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum Emka za najkorzystniejszą nie zważając na obowiązek przestrzegania racjonalnego wydatkowania finansów publicznych. Jednocześnie zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (SW Z) warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego określone w rozdziale XII. „K ryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert” jedynym kryterium oceny ofert była cena (100%), a Zamawiający spośród wszystkich złożonych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną. 2) Zamawiający w dniu 20.03.2025r poinformował, iż przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę 32 000 000,00zł. Oferta wybrana jako najkorzystniejsza opiewa na kwotę, 3 147 349,21zł co przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie i wykonanie postępowania. Oferta Odwołującego złożona została na kwotę 19 352 080,44zł a zatem mieści się w założonej kwocie i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W takie sytuacji Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż oferta wybrana jako najkorzystniejsza rażąco przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie i wykonanie postępowania tj. o 1 147349,21 co narusza art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 3) W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób sprzeczny z przepisami ustawy o finansach publicznych z dnia 16 czerwca 2023 roku (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270, z późn. zm.) w szczególności z art. 17 ust. 1 pkt 1, który nakłada na jednostki sektora finansów publicznych obowiązek dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny. Wybór droższej oferty przy 100% kryterium ceny oraz odrzucenie oferty najtańszej, spełniającej wszystkie warunki SW Z tylko ze względu na określona w art. 20 ustawy o odpadach tzw. „zasadę bliskości”, stanowi rażące naruszenie zasady gospodarności i efektywności gospodarowania środkami publicznymi oraz skutkuje nieuprawnionym rozdysponowaniem środków publicznych na kwotę nieuzasadnioną ekonomicznie i prawnie. Naruszenia te mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ wybór powinien zostać dokonany w oparciu o ofertę najtańszą, spełniającą warunki określone w SWZ, a nie ofertę znacznie droższą. Zarzut ewentualny: (Nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu) Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności z: - art. 239 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie określonych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP, nakazującym prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość. Ścisłe ograniczenie się wyłącznie do instalacji położonej najbliżej geograficznie od miejsca wytwarzania odpadów prowadzi do naruszenia zasady wolnej konkurencji oraz swobody wyboru usługodawcy. Podejście takie w praktyce eliminuje z rynku innych przedsiębiorców spełniających wszystkie wymagania prawne i techniczne, a tym samym ogranicza możliwość dokonania racjonalnego uczciwego i efektywnego ekonomicznie wyboru wykonawcy usługi. Taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy na obszarze danego województwa działa tylko jedna instalacja zajmująca się unieszkodliwianiem odpadów medycznych. W praktyce prowadzi to do całkowitego wyeliminowania mechanizmów rynkowej konkurencji i umożliwia tej instalacji wykorzystywanie swojej pozycji monopolistycznej. Zjawisko to szczególnie wyraźnie obserwuje się obecnie w województwie mazowieckim, gdzie brak realnej alternatywy skutkuje znaczącym ograniczeniem swobody wyboru usługodawcy. Dla zobrazowania problemu poniżej kilka przykładów postępowań przetargowych przeprowadzonych na terenie województwa mazowieckiego oraz lubelskiego, gdzie z uwagi na brak instalacji do przekształcenia termicznego jednostki służby zdrowia rozstrzygają przetargi kierując się nie tylko art. 20 czyli zasadą bliskości, ale również zasadą konkurencyjności. Województwo Mazowieckie LP. Data 1 I/25 Zamawiający Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Siedlcach ul. Poniatowskiego 26 08-110 Siedlce I/25 2 3 4 II/25 II/25 Wybrany oferent / odległość instalacji Cena netto [zł/kg] Uwagi Emka + Saba 2 1 1 km 11,99 Jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu Emka + Saba 115 km 11,99 Jedyna oferta Emka + Saba 112 km 11,99 Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny, ul. Madalińskiego 25 02544 Warszawa Jedyna oferta, przetarg unieważniono z braku środków Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc ul. Płocka 26, 01-138 Warszawa (I postępowanie) Emka + Saba 112 km 11,99 Jedyna oferta 11,99 Jedyna oferta Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc ul. Płocka 26, 01-138 Warszawa (II postępowanie) 5 II/25 I/24 Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej, ul. Karowa 2 00-315 Warszawa 6 7 Wojewódzki Szpital Zakaźny ul. Wolska 37, 01201 Warszawa 11,26 Emka + Saba 113 km 11,26 Jedyna oferta III/24 Jedyna oferta Wojewódzki Szpital Zakaźny ul. Wolska 37, 01201 Warszawa IV/24 Jedyna oferta Emka + Saba 123 km Szpital Matki Bożej Nieustającej Pomocy, ul. Gdyńska 1/3, 05-200 Wołomin 8 9 Emka + Saba 113 km Emka + Saba 10 9 km IV/24 11,26 Emka + Saba 131 km 11,26 Utylimed + RafEkologia 208 km 7,98 Emka + Saba 112 km 11,26 Emka + Saba 12 3 km 11,26 Emka + Saba 96 km 11,26 Jedyna oferta Instytut Hematologii i Transfuzjologii ul. Indiry Gandhi 14 02-776 Warszawa V/24 10 11 V/24 Samodzielny Publiczny Zespół ZOZ Szpital w Iłży 27-100 Iłża, ul. Bodzentyńska 17 Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc ul. Płocka 26, 01138 Warszawa VI/24 12 13 VI/24 Narodowy Instytut Kardiologii Państwowy Instytut Badawczy ul. Alpejska 42, 04-628 Warszawa Pozostałe oferty: Emka + Saba: 11,26 zł Jedyna oferta Jedyna oferta Jedyna oferta Samodzielny Publiczny SpecjalistycznySzpital Zachodni, im. św. Jana Pawła II ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki 14 15 VII/24 X/24 X/24 17 18 11,26 SPZ ZOZ w Sierpcu ul. J. Słowackiego 32, 09-200 Sierpc Emka + Saba 96 km 11,26 Emka + Saba 113 km 11,26 Jedyna oferta Utylimed + RafEkologia 191 km 6,90 Pozostałe oferty: Emka + Saba: 7,10 zł Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa, ul. Saska 63/75, 03-948 Warszawa Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej 27-300 Lipsko ul. J. Śniadeckiego 2 Jedyna oferta Jedyna oferta Emka + Saba 60 km XI/24 XII/24 11,26 Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J. Psarskiego, Al. Jana Pawła II 120 A, 07-410 Ostrołęka Szpital Powiatowy w Sochaczewie ul. Batalionów Chłopskich 3/7 96500 Sochaczew 16 Jedyna oferta Emka + Saba 37 km 19 XII/24 Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 26 08-110 Siedlce XII/24 20 21 XII/24 Emka + Saba 211 km 11,99 Jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu przetargunieważniono z braku środków Emka + Saba 1 3 1 km Warszawski Szpital Południowy Sp. z o.o. ul. Pileckiego 99 02-781 Warszawa (zadanie nr 1) Warszawski Szpital Południowy Emka + Saba 1 3 1 km Sp. z o.o. ul. Pileckiego 99 02-781 Warszawa (zadanie nr 2) 11,99 11,99 Województwo Lubelskie LP. Data 1 III/25 Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej ul. Krasnystawska 52 21-010 Łęczna 2 III/25 Wybrany oferent / odległość instalacji Cena netto [zł/kg] Utylimed + RafEkologia 266 km 2,89 Emka + Saba 319 km 3,88 Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bychawie ul. Piłsudskiego 28 23-100 Bychawa 3 II/25 4 II/25 5 I/25 Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej, ul. Terebelska 5765 21-500 Biała Podlaska Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Chełmie ul. Szpitalna 53B 22-100 Chełm Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie ul. Staszica 16, 20-081 Lublin 6 IX/24 Samodzielny Publiczny Zespół Zdrowotnej w Krasnymstawie ul. Marka Sobieskiego 4 22300 Krasnystaw 7 VI/24 Utylimed + RafEkologia 372 km 3,01 Emka + Saba 371 km 2,80 Utylimed + RafEkologia 258 km 2,92 Utylimed + RafEkologia 231 km Emka + Saba 291 km 3,70 2,92 Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie ul. Jaczewskiego 8 20-400 Lublin 8 V/24 Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli ul. Dr K. Jaczewskiego 7 20 090 Lublin 9 VI/24 Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie ul. prof. Antoniego Gębali 6 20093 Lublin Emka + Saba 291 km Eco-Abc + Eco Clean Energy 252 km 3,90 3,21 Jedyna oferta Jedyna oferta Uwagi 4 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 2,89 zł -RemondisMedison: 4,40 zł -Emka + Saba: 2,99 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 3,90 zł 4 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 3,98 zł -RemondisMedison: 4,85 zł -Emka + Saba: 3,88 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 4,96 zł 3 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 3,01 zł -Emka + Saba: 3,20 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 3,14 zł 4 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 3,65 zł -RemondisMedison: 4,59 zł -Emka + Saba: 2,80 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 3,83 zł 3 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 2,92 zł -Emka + Saba: 2,98 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 3,53 zł 4 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 3,70 zł -RemondisMedison: 3,98 zł -Emka + Saba: 4,49 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 3,75 zł 4 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 3,04 zł -RemondisMedison: 4,95 zł -Emka + Saba: 2,92 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 3,16 zł 3 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 5,95 zł -RemondisMedison: 7,20 zł -Emka + Saba: 3,90 zł 4 oferty: -Utylimed + Raf-Ekologia: 3,38 zł -RemondisMedison: 3,85 zł -Emka + Saba: 3,90 zł -Eco-Abc + Eco Clean Energy: 3,21 zł Zamawiający jasno określił warunki udziału w postępowaniu w SW Z, Odwołujący spełnił każdy z wymienionych warunków aby móc wziąć udział w postępowaniu. Co istotne Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że oferta złożona przez konsorcjum Emka jako jedyna będzie realizować zamówienie zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z art. 20 tzw. „zasady bliskości”. Żadne z postanowień SW Z nie zakazywało unieszkodliwiania odpadów w instalacji położonej poza terenem województwa, na którym zostały wytworzone (tj. poza terenem województwa mazowieckiego). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2016 r. KIO1368/16 „przede wszystkim należy wskazać, iż żaden z zapisów siwz nie wykluczał możliwości wskazania przez wykonawcę innych instalacji niż te znajdujące się na obszarze województwa mazowieckiego (dwie). Odwołanie się w siwz do przepisów regulujących zasady gospodarki odpadami (Ustawa o odpadach), takiej możliwości nie wykluczyło, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami składanymi w toku rozprawy, zasada bliskości nie ma bezwzględnego zastosowania i możliwe jest odstąpienie od niej w przypadku wskazania w ustawie. Wskazanie miejsca unieszkodliwiania odpadów w instalacji położonej na terenie innego województwa, nie świadczy zatem o niezgodności z siwz, a mogło mieć znaczenie tylko w kryterium oceny ofert w kryterium pozacenowym”. Analogicznie w przedmiotowej sprawie, żaden z zapisów SW Z nie wykluczał możliwości wskazania przez wykonawcę innych instalacji niż te znajdujące się na obszarze województwa mazowieckiego. Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu nie wskazał, że wykonawca przystępujący do postępowania musi posiadać instalację w województwie mazowieckim aby wziąć udział. W zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty istotne jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W wyroku KIO z 27.01.2025 r., sygn. akt: KIO 5016/24, skład orzekający odnosząc się do tego, iż w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert (a więc analogicznie jak w niniejszej sprawie) nie podzielił stanowiska Zamawiającego i uwzględnił odwołanie. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu należy także przytoczyć treść wyroku KIO z 31.03.2022 r. o sygn. KIO 690/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert. W przedmiotowym wyroku uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i jedna nie wyklucza drugiej. Zarówno jedna i jak druga zasada nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak również żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało przedstawione w wyroku KIO z 16.08.2022 r. w sprawie sygn. KIO 1966/22. Jednocześnie wskazuję, iż zgodnie z art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5), 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 17 ustawy o finansach publicznych oraz art. 16 ustawy PZP gdyż oferta Wykonawcy, została wybrana jako najkorzystniejsza a nią nie jest, a także naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP. Nie ulega wątpliwości, że Oferta konsorcjum Utylimed jest ofertą najkorzystniejszą, a brak oceny oferty przez Zamawiającego ze względu na zasadę bliskości bez uwzględnienia kryterium oceny ofert jest bezpodstawna. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11 września 2019 r. –Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz przywołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione Zamawiający w dniu 09.05.2025 r. (zostało opublikowane za pośrednictwem: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum EMKAzgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum EMKA W dniu 15.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania. ZARZUT GŁÓWNY AD 1) „Zarzuty główne: Zarzucam naruszenie 1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270, z późn. zm.)poprzez: -nieuzasadniony wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm Emka S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (dalej „K onsorcjum Emka) nie uwzględniając opisanych przez siebie w Specyfikacji Warunków Zamówienia kryterium oceny ofert; - niedokonanie oceny oferty Odwołującego i nieprzyznanie mu punktów zgodnie z jedynym kryterium oceny przewidzianym w SW Z, pomimo, iż oferta złożona przez konsorcjum firm Utylimed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Raf-Ekologia Sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczu (dalej „Konsorcjum Utylimed”) jest ofertą najtańszą i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.” Przystępujący wnosi o oddalenie ww. zarzutu. 1.W ocenie Przystępującego, Zamawiający postąpił prawidłowo, tj. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która jest ofertą najkorzystniejszą w świetle zdefiniowanych przez Zamawiającego warunków zamówienia w SWZ. 2.Jednocześnie Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut pomija fakt, że jego oferta jest ofertą niezgodną ze zdefiniowanymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia i jako taka prawidłowo została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. 3.W tym miejscu należy wyraźnie wskazać, że Zamawiający, w stosunku do każdej z ofert, zobowiązany jest przeprowadzić proces badania i oceny ofert. Pierwszym etapem takiej oceny nie jest wyliczanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert – jak tego zdaje się oczekiwać Odwołujący – ale zbadanie czy oferty nie podlegają odrzuceniu na podstawie którejś z przesłanek określonych w PZP. 4.Zamawiający właściwie dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu, w wyniku czego stwierdził, że dwie oferty – w tym oferta Odwołującego – podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia, a dokładniej z tzw. zasadą bliskości zawartą w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), dalej „ustawa o odpadach” (o tej kwestii szerzej napisze Przystępujący w dalszej części niniejszego pisma). 5.Jednocześnie, w związku z faktem, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, Zamawiający nie był zobligowany przyznawać jej punktów w ramach kryterium oceny ofert stosowanym w postępowaniu (kryterium tym jest cena) – takiej ocenie podlegają tylko oferty niepodlegające odrzuceniu. 6.Reasumując Przystępujący wnosił o oddalenie ww. zarzutu. ZARZUT GŁÓWNY AD 2) „Zarzuty główne: Zarzucam naruszenie 2) art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP niedokonanie unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w sytuacji, gdy oferta wybrana jako najkorzystniejsza rażąco przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie i wykonanie postępowania tj. o 1 147 349,21 (słownie: milion sto czterdzieści siedem tysięcy trzysta czterdzieści dziewięć złotych 21/100).” 8.Przystępujący wnosi o oddalenie ww. zarzutu. 9.Na wstępie Przystępujący nadmienia, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP, w przypadku gdy komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zamawiający może przewidzieć obowiązek złożenia katalogu elektronicznego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów. 10. Mając na uwadze powyższe, zdaje się, że Odwołującemu chodziło o zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 PZP(w nieobowiązującej już ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, odpowiednikiem tego przepisu był art. 93 ust. 1 pkt 4). 11. Niezależnie od powyższego, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie ma racji. 12. Nie ulega żadnym wątpliwościom, co potwierdza zarówno brzmienie art. 255 pkt 3 in fine PZP, jak również orzecznictwo i poglądy doktryny, że Zamawiający jest zawsze uprawniony do tego, aby zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przez siebie przed otwarciem ofert. 13. Tym samym nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu, że zaniechał unieważnienia Postępowania ze względu na brak środków finansowych, w sytuacji gdy takie środki finansowe Zamawiający posiada (czego wyrazem jest zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, zawierającej cenę nieznacznie wyższą, niż kwota na sfinansowanie zamówienia). 14. Wyraźnie podkreślił, że każdorazowo zamawiający – jako gospodarz postępowania – ma obowiązek podać wykonawcom kwotę na sfinansowanie zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert. W sytuacji, gdy wszystkie złożone – i, co ważne, prawidłowe – oferty zawierają cenę wyższą niż przekazana kwota na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma wybór pomiędzy: unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, albo wyborem najkorzystniejszej oferty, jeśli zamawiający może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 15. W realiach przedmiotowej sprawy Zamawiający zdecydował o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia, co umożliwiło mu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. 16. Na marginesie, należy zauważyć, że działanie Zamawiającego wpisuje się w ustawowy cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest udzielenie zamówienia, a nie unieważnienie postępowania (wskazują na to słowa „prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty” użyte w definicji legalnej z art. 7 pkt 18 PZP). 17. Nie sposób czynić zatem Zamawiającemu zarzutu z tego, że skorzystał z przyznanego mu przez obowiązujące przepisy prawa (art. 255 pkt 3 in fine PZP) uprawnienia. 18. Reasumując Przystępujący wnosi o oddalenie ww. zarzutu. ZARZUT GŁÓWNY AD 3) „Zarzuty główne: Zarzucam naruszenie 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z i jest najkorzystniejsza.” 1.Przystępujący wnosi o oddalenie ww. zarzutu. 2.Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodną z warunkami zamówienia ze względu na jej niezgodność z tzw. zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach. 3.Przystępujący w dalszej części pisma wyjaśni czym jest ww. zasada bliskości, jakie jednoznaczne warunki zamówienia postawił (wbrew temu co pisze Odwołujący w odwołaniu) w tym zakresie Zamawiający oraz który element oferty Odwołującego potwierdza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. ZASADA BLISKOŚCI W USTAWIE O ODPADACH 1.Na wstępie należy wyjaśnić kluczową z perspektywy przedmiotowego odwołania kwestię, tj. tę czym są zasada bliskości oraz wyjątki od tej zasady wyrażone w ustawie o odpadach. 2.Przedmiotowa kwestia została jednoznacznie uregulowana w art. 20 ustawy o odpadach (są to normy o charakterze bezwzględnie obowiązującym, tj. ius cogens, mające zastosowanie również w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) i stosownie do ww. przepisu: Art. 20 ustawy o odpadach: 1.Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2.Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3.Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 24.Mając na uwadze powyższe, ZASADA BLISKOŚCI polega na obowiązku unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej w miejscu wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach) lub jak najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, ale na obszarze tego samego województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 2-4 ustawy o odpadach). 25. Jednocześnie ustawa o odpadach przewiduje TRZY WYJĄTKIod zasady bliskości i są to jedyne przypadki, gdy można legalnie unieszkodliwiać odpady poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone odpady: 25.1. WYJĄTEK NR 1– gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach). 25.2.WYJĄTEK NR 2– gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 25.3. WYJĄTEK NR 3– gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 26. Jednocześnie każdy z ww. wyjątków: 26.1 Nie może być interpretowany rozszerzająco (zgodnie z paremią „exceptiones non sunt extendendae”). 26.2.Musi być wykazany przez tego, kto na niego się powołuje (zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu z art. 6 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). ZASADA BLISKOŚCI A MIEJSCE WYTWARZANIA ODPADÓW W ZAMÓWIENIU Miejscem wytwarzania odpadów w przedmiotowym zamówieniu, zgodnie z treścią SW Z, jest: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego,ul. Banacha 1a, 02 – 097 Warszawa (Załącznik nr 10 do SW Z – Oświadczenie Wykonawcyo miejscu unieszkodliwiania odpadów) wraz z zakładami leczniczymi ww. Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego zlokalizowanymi na terenie Warszawy (ul. Żwirki i Wigury 63A, ul. Lindleya 4). Warszawa jest miastem zlokalizowanym na obszarze województwa mazowieckiego. Na obszarze województwa mazowieckiego istnieje jedna instalacja unieszkodliwiania odpadów i jest zlokalizowana w Płocku. Ww. instalacja funkcjonuje oraz posiada wolne moce przerobowe, czego najlepszym potwierdzeniem jest ważna oferta złożona przez Przystępującego w postępowaniu, która zakłada unieszkodliwianie odpadów w tej instalacji. Reasumując, zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach, odpady Zamawiającego będące przedmiotem Postępowania muszą być unieszkodliwiane w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Płocku (jedyna instalacja zlokalizowana na obszarze województwa mazowieckiego posiadająca wolne moce przerobowe) lub w innej instalacji unieszkodliwiania odpadów poza obszarem województwa mazowieckiego, ale POD JEDNYM ZASADNICZYM WARUNKIEM (ZGODNYM Z WYJĄTKIEM NR 1 POWYŻEJ): instalacja ta musi być zlokalizowana bliżej Warszawy (miejsca wytwarzania odpadów) niż instalacja w Płocku. Wyłącznie w ww. dwóch przypadkach unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywało zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. Każde inne rozwiązanie będzie rażąco sprzeczne z przepisami prawa, tj. ustawą o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI A TREŚĆ SWZ W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że powyższego prawidłowego sposobu wykładni przepisów ustawy o odpadach w realiach postępowania był świadomy Zamawiający na etapie kształtowania treści SW Z. Opracowując i wyjaśniając treść SW Z: ` w pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do SWZ) wymagał unieszkodliwiania odpadów zgodnie z zasadą bliskości: „Zasada bliskości: Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.) zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone (podkreślenie Przystępującego). Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.”. w § 3 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umownych (załącznik nr 4 do SWZ) wymagał realizacji umowy zgodnie z zasadą bliskości: „Zasada bliskości: Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” w Rozdziale VII SWZ (w brzmieniu nadanym w dniu 11 marca 2025 r.) wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferty z zasadą bliskości: „Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: oświadczenia Wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z, w którym będzie zawarta informacja o miejscu unieszkodliwiania odpadów z podaniem adresu i województwa oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów tj. siedziby Zamawiającego. Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia na potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. ze zm.).:”. potwierdził, odpowiadając na pytanie nr 1 w dniu 11 marca 2025 r., że będzie weryfikować zgodność oferty z zasadą bliskości na etapie badania i oceny ofert oraz że odrzuci ofertę niezgodną z tą zasadą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP: „Zamawiający potwierdza, że na etapie badania i oceny ofert weryfikował przestrzeganie przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający odrzuci ofertę nie spełniającą wymagań wynikających z zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.”. Mając na uwadze powyższe, treść SW Z i wyjaśnienia Zamawiającego jednoznacznie potwierdzają, że każda złożona w postępowaniu oferta musiała być zgodna z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach. NIEZGODNOŚĆ OFERTY ODWOŁUJĄCEGO Z ZASADĄ BLISKOŚCI JAKO PODSTAWA DO ODRZUCENIA OFERTY ZE WZGLĘDU NA NIEZGODNOŚĆ Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Odwołujący, które przewidział unieszkodliwianie odpadów w Jedliczach (województwo PODKARPACKIE) w odległości 338 km od miejsca wytwarzania odpadów w Warszawie (oświadczenie Odwołującego o miejscu unieszkodliwiania odpadów złożone wraz z ofertą, na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z). Przystępujący, który przewidział unieszkodliwianie odpadów w Płocku (województwo MAZOWIECKIE) w odległości 111 kmod miejsca wytwarzania odpadów w Warszawie (oświadczenie Przystępującego o miejscu unieszkodliwiania odpadów złożone wraz z ofertą, na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ).. PPHU ABBA-EKOMED Sp. z o.o. , który wbrew treści SW Z nie wskazał Zamawiającego gdzie planuje unieszkodliwiać odebrane od Zamawiającego odpady, jak również nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia w tym zakresie. Jednocześnie w treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać wchodząca w skład Odwołującego firma Raf-Ekologia Sp. z o.o. (pkt 1 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego, złożonego wraz z ofertą, na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ). Jednocześnie w treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać członek Konsorcjum Przystępującego, tj. firma SABA Sp. z o.o.(pkt 1 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępującego, złożonego wraz z ofertą, na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ). Mając na uwadze powyższe, z dużą dozą prawdopodobieństwa Przystępujący jako jedyny wykonawca w Postępowaniu przewidział unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej na obszarze województwa, w którym będą wytwarzane odpady, jak również z całą pewnością jest to instalacja zlokalizowana bliżej (ponad trzykrotnie) miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja wskazana przez Odwołującego. Co ważne, Zamawiający bardzo skrupulatnie zbadał złożone oferty pod kątem zgodności z zasadą bliskości z ustawy o odpadach. W tym zakresie m.in. Odwołujący otrzymał kilkukrotnie wezwania od Zamawiającego, na które nie odpowiedział w prawidłowy sposób. W szczególności Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, aby w stosunku do jego oferty zaistniał którykolwiek z wyjątków uzasadniających unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa mazowieckiego, tj. na terenie województwa podkarpackiego (w Jedliczach). Mając na uwadze powyższe, stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniu jednoznacznie wskazuje na sprzeczność oferty Odwołującego z zasadą bliskości, co uzasadniało odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. Z perspektywy Przystępującego zupełnie niezrozumiała jest postawa Odwołującego, który na etapie badania i oceny ofert nie podjął żadnej inicjatywy w kierunku wykazania, że jego oferta jest zgodna z zasadą bliskości. Natomiast po prawidłowym odrzuceniu oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w odwołaniu Odwołującypodjął polemikę z jednoznaczną treścią warunków SWZ(sugerując, że ich po prostu nie ma – tak np. na stronie 9 odwołania, przy okazji uzasadniania zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazuje nieprawidłowo, że „Żadne z postanowień SW Z nie zakazywało unieszkodliwiania odpadów w instalacji położonej poza terenem województwa, na którym zostały wytworzone (tj. poza terenem województwa mazowieckiego)”). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie, odrzucenia oferty, jeśli zmaterializuje się w stosunku do niej którakolwiek z przesłanek odrzucenia oferty. W tym miejscu zaznaczył, że pogląd, iż każdy przypadek niezgodności oferty z zasadą bliskości powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest ugruntowany w świetle aktualnego orzecznictwa KIO. Taki pogląd potwierdzają np. wyroki wydane w sprawach o sygnaturach: KIO 3161/22, KIO 503/23, KIO 517/23, KIO 927/23, KIO 3782/23, KIO 3834/23, KIO 3936/23, KIO 211/24, KIO 4181/24. Reasumując, Zamawiający postąpił prawidłowo odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. To działania Odwołującego, a nie Zamawiającego, w trakcie Postępowania były błędne, za co spotkała Odwołującego zasłużona kara w postaci odrzucenia jego oferty. ZARZUT EWENTUALNY „Zarzut ewentualny: Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum Firm Utylimed na podstawie określonych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert oraz naruszenie art. 16 pkt 1 PZP, nakazującym prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość.” 1.Przystępujący wnosił o oddalenie ww. zarzutu. 2.Zarzut ten ściśle wiąże się z innymi zarzutami postawionymi przez Odwołującego w odwołaniu, dlatego też wcześniejsza argumentacja Przystępującego znajduje również zastosowanie w tym przypadku i Przystępujący jej nie powiela. 3.Na marginesie, Przystępujący nie do końca rozumie dlaczego Odwołujący w taki sposób sformułował swój zarzut (nie jest on ewentualny, ale komplementarny, w stosunku do innych zarzutów odwołania, zwłaszcza wobec tzw. zarzutu głównego nr 3 z odwołania). 4.Niezależnie od powyższego, nie ma racji Odwołujący. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego. 5.Podkreślił, Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert w oparciu o treść ustalonej przez siebie SW Z, która po upływie terminu składania ofert jest niezmienna. Tylko takie działanie wpisuje się w respektowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w danym postępowaniu. 6.Co istotne, okoliczność, że jedna oferta jest tańsza od drugiej w żaden sposób nie może uzasadniać odstępstwa od treści SWZ na etapie badania i oceny ofert. A do tego zdaje się dążyć Odwołujący formułując swój zarzut. 7.Podobnie, stosowanie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Cena” czy przynależność do sektora finansów publicznych (i stosowanie art. 17 ustawy o finansach publicznych), nie stanowi uzasadnienia dla odstępstwa od zdefiniowanych przez siebie warunków zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Właśnie dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, byłoby rażącym złamaniem przepisów prawa, w tym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiającego. 8.Odwołujący zdaje się celowo całkowicie pomijać jednoznaczne brzmienie SW Z i próbuje,dopiero na etapie odwołania, wykreować takie brzmienie SWZ, które umożliwi dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 9.Na marginesie Przystępujący nadmienia, że Odwołujący mógł skorzystać (a czego zaniechał) na etapie oczekiwania na oferty z przyznanych mu przez PZP uprawnień, w tym mógł zadawać pytania do treści SW Z, jak również wnosić środki ochrony prawnej na treść SW Z lub zmian w SW Z. Odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może być wykorzystywane – jak to czyni Odwołujący – do tego, aby w zawoalowany sposób negować treść prawomocnych już postanowień SWZ. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny ofert, w wyniku czego dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 29.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest ,,Usługa w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla zakładów leczniczych UCK W UM".W związku z treścią przepisu art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w Rozdziale VII SW Z Zamawiający wskazał, że:żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: oświadczenia Wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z, w którym będzie zawarta informacja o miejscu unieszkodliwiania odpadówz podaniem adresu i województwa oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów tj. siedziby Zamawiającego. Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia na potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. ze zm.). Zamawiający w tym samym Rozdziale SW Z poinformował również, żejeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1 [powyżej] lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W dniu 29.04.2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum EMKA oraz o odrzuceniu pozostałych ofert, w tym m.in. oferty Konsorcjum Utylimed.Powodem odrzucenia oferty Odwołującego, o czym został on poinformowany w dniu 29.04.2025 r. był fakt, iż Odwołujący zaoferował utylizację odpadów na terenie innego województwa niż mazowieckie, gdzie ma swoją siedzibę Zamawiający (i gdzie powstają utylizowane odpady), jednak nie przestawił dowodów na spełnienie przesłanek wynikających z art. 20 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, które dopuszczają unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone. Zamawiający wskazał, że w dniu 3 kwietnia 2025 roku wezwał Odwołującego do złożenia następujących wyjaśnień: ,,Jako miejsce unieszkodliwiania odpadów medycznych, w złożonym Załączniku nr 10 do SW Z – Oświadczenie Wykonawcy o miejscu unieszkodliwienia odpadów, Wykonawca wskazał RAF – Ekologia Sp. z o.o., ul. Trzecieskiego 14, 38-460 Jedlicze, woj. Podkarpackie. Tym samym, aby móc realizować przedmiot umowy zgodnie z ustawą dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach, musi zachodzić przesłanka określona w art. 20 ust. 5 tejże ustawy, która dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, pod warunkiem braku instalacji do 3 unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów potwierdzających realizację usługi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach.” W wyjaśnieniach z 08.04.2025 r. Odwołujący nie zmienił zadeklarowanego miejsca unieszkodliwiania odpadów, nie przedstawił także dowodów potwierdzających brak instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub braku mocy przerobowych spalarni z terenu województwa mazowieckiego. Tym samym z treści złożonej oferty jednoznacznie wynika, że Odwołujący planował realizację zamówienia z naruszeniem reguł narzuconych w ustawie o odpadach. Nie przestawił dowodów na spełnienie przesłanek wynikających z art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach, które dopuszczają unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, w którym zostały wytworzone tj.: - w najbliżej położonej instalacji, pod warunkiem braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa, - gdy istniejące na obszarze danego województwa instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Tym samym Odwołujący nie dochował obowiązku stosowania tzw. zasady bliskości którą określają przepisy prawne tj. ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, która nakazuje gospodarować odpadami możliwie blisko miejsca ich powstania. Jest zaś sprzeczne z wymogami SWZ. Odniesienie się do zarzutów odwołania: Zdaniem Zamawiającego, powyższe zarzuty odwołania są całkowicie nieuzasadnione. Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów powołanych w odwołaniu, w związku z czym winno ono zostać oddalone. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów związanych z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. W ocenie Zamawiającego są one zupełnie bezpodstawne. Oczywiście zgodzić się należy z Odwołującym, że jednostki sektora finansów publicznych mają obowiązek dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny (wynika to z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych), nie mogą jednak w tym celu naruszać obowiązujących przepisów prawa. Art. 20 ustawy o odpadach dość precyzyjnie opisuje zasadę bliskości oraz dopuszczalne od niej wyjątki. Kreuje on ramy dla zgodnego z prawem wydatkowania środków publicznych na utylizację odpadów, która mieści się w ramach tego przepisu. Zasada wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny i celowy nie stoi ponad zasadą dokonywania utylizacji odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie upoważnia Zamawiającego do zignorowania wymogów ustawy o odpadach w imię oszczędności. Stąd, pomimo iż wybór oferty Odwołującego byłby zgodny z doraźnym interesem finansowym Zamawiającego, nie mógł on zostać dokonany z uwagi na jednoznaczną w tym zakresie treść art. 20 ustawy o odpadach, w kontekście treści złożonych w toku Postępowania przez Odwołującego oświadczeń oraz wyjaśnień. Również zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem – wobec przytoczonej w pkt 2 niniejszego pisma treści Rozdziału VII SW Z – Odwołujący nie może zasadnie twierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z. Z oferty Odwołującego (wraz z załączonymi do niej dokumentami) jednoznacznie wynika, że miejscem unieszkodliwiania odpadów medycznych miała być firma RAF – Ekologia Sp.z o.o., ul. Trzecieskiego 14, 38-460 Jedlicze, woj. podkarpackie, a instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Odwołujący miał przekazywać odebrane odpady, znajduje się w odległości: 338 km od miejsca wytwarzania odpadów tj. od UCKW UM ul. Banacha 1a w Warszawie. Nie jest to zatem lokalizacja zgodna z zasadą bliskości. Jednocześnie Odwołujący, pomimo otrzymania od Zamawiającego dodatkowego wezwania w tym zakresie, nie wykazał, że nastąpiła którakolwiek z przesłanek zawartych w ustawi o odpadach, pozwalająca na odstąpienie od realizacji zasady bliskości w tym przepadku. Zamawiający nie miał zatem innej możliwości, jak tylko odrzucić ofertę Odwołującego, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Niezasadny jest też zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, poprzez niedokonanie unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w sytuacji, gdy oferta wybrana jako najkorzystniejsza rażąco przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie i wykonanie postępowania tj. o 1 147 349,21 zł. Wskazany przez Odwołującego przepis znajdował się w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku, która nie obowiązuje już od 1 stycznia 2021 roku. Nawet wówczas jednak dawał on możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczanej na sfinansowanie zamówienia i nie kreował bezwzględnego nakazu unieważnienia postępowania. Również obecnie obowiązujący przepis art. 255 pkt 3 Pzp przewiduje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Taka właśnie możliwość miała miejsce w niniejszym Postępowaniu, wobec czego brak było podstaw do jego unieważnienia, Odwołujący podniósł, że „Ścisłe ograniczenie się wyłącznie do instalacji położonej najbliżej geograficznie od miejsca wytwarzania odpadów prowadzi do naruszenia zasady wolnej konkurencji oraz swobody wyboru usługodawcy. Podejście takie w praktyce eliminuje z rynku innych przedsiębiorców spełniających wszystkie wymagania prawne i techniczne, a tym samym ogranicza możliwość dokonania racjonalnego uczciwego i efektywnego ekonomicznie wyboru wykonawcy usługi. Taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy na obszarze danego województwa działa tylko jedna instalacja zajmująca się unieszkodliwianiem odpadów medycznych. W praktyce prowadzi to do całkowitego wyeliminowania mechanizmów rynkowej konkurencji i umożliwia tej instalacji wykorzystywanie swojej pozycji monopolistycznej. Zjawisko to szczególnie wyraźnie obserwuje się obecnie w województwie mazowieckim, gdzie brak realnej alternatywy skutkuje znaczącym ograniczeniem swobody wyboru usługodawcy.” Zamawiający zgadza się z powyższą krytyką, jednak wobec faktu, że ma ona swoją podstawę w obowiązujących przepisach ustawy o odpadach, nie jest władny do przeciwdziałania opisanym zjawiskom poprzez samowolne odstąpienie od przestrzegania tych przepisów. Nie posiada również narzędzi do przeciwdziałania stosowaniu w postępowaniach w sprawie zamówień publicznych cen nadmiernie wygórowanych. Choć Odwołujący, który przedstawił najkorzystniejszą cenę oferty nie udowodnił spełnienia zasady biskości, to wcale nie przesądza o fakcie, że nie może wykonywać należycie usługi odbioru odpadów. Wręcz przeciwnie - w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny udowodnił, że za zaoferowaną cenę jest w stanie taką usługę zrealizować, pomimo znacznej odległości od miejsca odbioru odpadów tj. siedziby UCKW UM do miejsca ich spalania tj. woj. podkarpackie, a na przeszkodzie stoją jedynie przepisy ustawy o odpadach, które spowodowały, że na terenie województwa mazowieckiego mamy właściwie jednego Wykonawcę tj. EMKA S.A. mogącego realizować zamówienie. Wobec tego, pomimo iż Zamawiający byłby wysoce zainteresowany wyborem w postępowaniu oferty tańszej, w okolicznościach tej sprawy nie może tego uczynić wobec pozostających poza jakąkolwiek jego kontrolą regulacji ustawy o odpadach. W dniu 03.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów. Nadto, wycofał zarzut nr 2 odwołania. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego: W ocenie Odwołującego, Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270, z późn. zm.) poprzez: nieuzasadniony wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, nie uwzględniając opisanych przez siebie w SW Z kryterium poprzez wybór oferty Przystępującego. Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Jak stanowi wyrok KIO z 21.01.2022 r. sygn. akt: KIO 40/22: „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru”. „Podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia” (tak: wyrok z 02.03.2022 r. sygn. akt: KIO 366/22). W ocenie Odwołującego, jego deklaracja o tym, że przewiduje unieszkodliwianie odpadów w Jedliczach nie może być powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W SW Z nie ma zapisów o tym, że zaproponowanie spalarni w innym województwie prowadzi od odrzucenia oferty. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego jest pochopne. W świetle, wyroku o sygn. akt: KIO 1112/23: „Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.” Odnośnie do zastrzeżonego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego - oświadczenie Wykonawcy stanowiące Załącznik nr 10 do SWZ Odwołujący podnosi następująco: Na dzień składania ofert że nie było wymagane uzyskanie potwierdzenia co do dostępnych mocy przerobowych instalacji, tak by potwierdzić, ze zasada bliskości została w postępowaniu uwzględniona. Zatem, Zamawiający nie miał możliwości ustalenia, iż do naruszenia zasady bliskości doszło już w momencie złożenia oferty. W załączniku nr 10 wymagane było jedynie podanie miejsca unieszkodliwiania odpadów i jego odległości od siedziby Zamawiającego. Kwestia dostępnych mocy przerobowych nie znajdowała się w zakresie zainteresowania Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest możliwości ustalenia naruszenia zasady bliskości. Zamawiający w żaden sposób nie zbadał oraz nie nakazał Wykonawcom wykazania, iż dostępna na terenie województwa mazowieckiego spalarnia ma moce przerobowe. Nie mógł zatem założyć, że zasada bliskości została złamana, gdyż być może instalacja oferowana przez Odwołującego była instalacją, która wpisuje się w wyjątki od zastosowania zasady bliskości, przewidziane przez ustawodawcę. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP było błędne. Powyższe potwierdza wyrok KIO z 23.09.2024 r., KIO 3244/24 W „ sytuacji gdy na dzień składania ofert nie było wymagane uzyskanie potwierdzenia co do dostępnych mocy przerobowych, zamawiający nie miał możliwości ustalenia, iż do naruszenia zasady bliskości doszło w momencie złożenia oferty. Jeżeli odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty z wymaganiami, to dla odrzucenia oferty konieczne było wykazanie, że nie będzie zachodziła potrzeba skierowania odpadów na teren innego województwa.” Odwołujący wskazuje na zakaz ograniczania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażony w art. 106 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z ww. przepisem żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też przy formułowaniu tego typu wymagań zamawiający musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w PZP, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 16 pkt 1 PZP, zakazują zamawiającym faworyzowania wykonawców i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia. Mając na uwadze powyższe nie do pogodzenia z zasadami ustawy PZP jest wymaganie złożenia oświadczenia o miejscu unieszkodliwiania odpadów z podaniem adresu i województwa gdzie nie ma możliwości podania innej instalacji niż ta należąca do Przystępującego – firmy Saba Sp. z o.o. Zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie może prowadzić do braku przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Prawo zamówień publicznych. (wyrok KIO z 08.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1112/23): W sytuacji gdy ofertę w postępowaniu składa podmiot prowadzący jedyną instalację na terenie województwa zachodzą uzasadnione obawy o możliwość ograniczenia konkurencji wyłącznie do tego podmiotu. Izba dała wyraz powyższemu w orzeczeniu z 23.09.2024 r. o sygn. akt KIO 3244/24. W świetle powyższego orzeczenia „W sytuacji gdy ofertę w postępowaniu składa podmiot prowadzący jedyną instalację na terenie województwa zachodzą uzasadnione obawy o możliwość ograniczenia konkurencji wyłącznie do tego podmiotu. Wskazuje na to również obecne odwołanie. Ocena stanu faktycznego wynikającego z prowadzonej w Sandomierzu spalarni miała już swój wyraz w wyroku KIO 702/23, dotyczącym odwołania konsorcjum w składzie z zarządzającym spalarnią. Tam również skład orzekający dostrzegł konsekwencje zarzutów naruszenia zasady bliskości określonej w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, wskazując na możliwość podejmowania decyzji co do sposobu wykorzystania spalarni, tak aby zapewnić sobie uzyskanie i realizację zamówień. Dopuszczenie do monopolizacji postępowań przez podmioty prowadzące instalacje nie może być niczym tłumaczone. Brak możliwości podpisania umowy z jedyną spalarnią na terenie województwa z uwagi na ograniczenia jej mocy przerobowych, potwierdza iż część odpadów już teraz jest kierowana do innych instalacji. Ponieważ zamawiający nie wprowadzał kryteriów oceny ofert powiązanych z odległością spalarni, jak również nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, na podstawie których byłoby możliwe ustalenie, że odpady będą mogły być przekazane do spalarni na terenie województwa, nie było możliwym stwierdzenie, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Ponadto, w sprawie niniejszej bez wątpienia zachodzi do wzajemnej korelacji zasady bliskości z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że te zasady nie wykluczają się wzajemnie. Jednak w niniejszym stanie faktycznym, zasada bliskości faktycznie uniemożliwia stosowanie przez Zamawiającego poszanowania zasady uczciwej konkurencji, zasada bliskości stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji, co obrazuje tabela z zestawieniem postępowań przetargowych w zakresie utylizacji odpadów medycznych w województwie mazowieckim: Jak wynika z przedstawionego zestawienia, w 2024 roku na 16 przetargów w województwie mazowieckim, dotyczących utylizacji odpadów medycznych, konsorcjum EMKA S.A. i SABA Sp. z o.o, wygrało 14 postępowań. Dwa postępowania zostały wygrane przez Odwołującego, z uwagi na fakt, iż faktycznie, instalacja znajdowała się bliżej niż instalacja konsorcjanta SABA sp. z o.o. W 2025 roku, na 5 postępowań, 5 zostało wygranych przez wskazane wyżej konsorcjum. Wskazał, że mimo, że zasada bliskości oraz zasada konkurencyjności są zasadami wzajemnie równorzędnymi, a stosowanie jednej nie wyklucza stosowania drugiej, to w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której – przez „układ sił” na rynku utylizacji odpadów medycznych, zasady te zaczynają się wzajemnie wykluczać. I tak, Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 Pzp), czyli przestrzegając reżimu wynikającego z art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) Pzp. Natomiast art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. (Wyrok KIO z 31.03. 2022 r., KIO 690/22). W takim stanie faktycznym, gdzie Przystępujący jest jedynym Wykonawcą, który przez zasadę bliskości wygrywa 14 na 16 postępowań w województwie w jednym roku, w zasadzie przekształca się on w monopolistę na rynku tych usług, a w przypadku monopolu, o jakiejkolwiek konkurencyjności mowy być nie może. Powstaje pytanie, dlaczego poniekąd Zamawiający daje prymat zasady bliskości nad zasadą konkurencyjności wynikającą z PZP. Uprawnione jest twierdzenie, że Przystępujący Saba Sp. z o.o. dobiera sobie członków konsorcjum i uzyskuje monopol na unieszkodliwianie odpadów szpitalnych zakaźnych w województwie mazowieckim. Brak przestrzegania norm w zakresie unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych przez Przystępującego Nie jest prawdziwe twierdzenie, (zawarte również w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego) o tym, że nie przedstawił dowodów potwierdzających brak instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub braku mocy przerobowych spalarni z terenu województwa mazowieckiego. Odwołujący do złożonych przez siebie wyjaśnień załączył pismo Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie Delegatura w Płocku z dnia 20 stycznia 2025 r., znak: PL.IN.7023.3.6.2025.AK kierowane do SABA Sp. z o.o. Z pisma jednoznacznie wynika, że Przystępujący - SABA Sp. z o.o. nie przestrzega ustawy z dnia 12 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę skale naruszeń z jakimi mamy do czynienia w instalacjach Przystępującego w Płocku powoływanie się przez niego na zasadę bliskości jest nieporozumieniem. Odwołujący załączył do swoich wyjaśnień pismo Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska z dnia DJW I.7021.155.2024.CD do Odwołującego – Raf-Ekologia Sp. z o.o z dnia 26 lutego 2024 r. w przeciwieństwie do instalacji Przystępującego nie stwierdzono naruszeń ustawy o odpadach i przekroczeń dopuszczalnych standardów emisyjnych. Celem zasady bliskości jest zapewnienie równowagi i bezpieczeństwa ekologicznego w gospodarce odpadami. Wobec nieprawidłowości jakie są w instalacji Przystępującego Saba Sp. z o.o. wymaganie żeby tylko do jego instalacji dostarczać odpady mija się z celem ustawy o odpadach tj. racjonalnym gospodarowaniem odpadami. W sytuacji, w której jeden wykonawca ma poniekąd monopol na świadczenie usługi i jedna instalacja jest przeciążona (a zdaniem Odwołującego taki wniosek można wywieść z pism urzędowych wskazujących na wielokrotne przekroczenie norm), to cele ustawy o odpadach nie są spełnione. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (w brzmieniu nadanym w dniu 11.03.2025 r.), załącznika nr 2 do SW Z (Opis Przedmiotu Zamówienia zwany dalej: „OPZ”), załącznika nr 4 do SW Z (Projektowanych Postanowień Umownych), odpowiedzi na pytania (wyjaśnienia treści SW Z) /pismo procesowe z 11.03.2025 r./, oferty Przystępującego i Odwołującego (Załącznika nr 10 do SW Z - Oświadczenie Wykonawcy o miejscu unieszkodliwiania odpadów), wezwania Zamawiającego z 26.03.2025 r., odpowiedzi Odwołującego z 31.03.2025 r., wezwania Zamawiającego z 03.04.2025 r., odpowiedzi Odwołującego z 08.04.2025 r. (z załącznikami, tj. pismami dołączonymi do pisma procesowego Odwołującego wskazane poniżej) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Odwołującego: 1) pismo Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie Delegatura w Płockuz 20.01.2025 r., znak: PL.IN.7023.3.6.2025.AK kierowanego do SABA Sp. z o.o.; 2) pismo Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia DJW I.7021.155.2024.CD do Odwołującego – RafEkologia Sp. z o.o. z 26.02.2024 r. na fakt nieprawidłowości w instalacji Przystępującego (członek konsorcjum - SABA Sp. z o.o.) oraz zachowania procedur w instalacji Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) Protokół z przesłuchania (protokół z kontroli) w zakresie niezbędnym do ustalenia stanu faktycznego dokonany przez Mazowiecki Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiskaw czasie kontroli prowadzonej w firmie EMKA S.A. - lidera konsorcjum na okoliczność tego, iż zasada bliskości jest weryfikowana również u Przystępującego przez WIOŚ. 2) Wniosek o ukaranie wraz z wyrokiem nakazowym SR w Augustowie na okoliczność tego, że Zamawiający, który nie respektuje zasady bliskości będzie pociągnięty do odpowiedzialności. 3) Zaświadczenie z 23.05.2025 r. z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie (przesłane w formie elektronicznej) na okoliczność potwierdzenia, że instalacja Przystępującego w Płocku nie została zamknięta i nadal funkcjonuje. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270, z późn. zm.) poprzez: - nieuzasadniony wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EMKA nie uwzględniając opisanych przez siebie w SWZ kryterium oceny ofert; - niedokonanie oceny oferty Odwołującego i nieprzyznanie mu punktów zgodnie z jedynym kryterium oceny przewidzianym w SW Z, pomimo, iż oferta złożona przez Konsorcjum Utylimed jest ofertą najtańszą i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. 2) art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP niedokonanie unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w sytuacji, gdy oferta wybrana jako najkorzystniejsza rażąco przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie i wykonanie postępowania tj. o 1 147 349,21 (słownie: milion sto czterdzieści siedem tysięcy trzysta czterdzieści dziewięć złotych 21/100). 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z i jest najkorzystniejsza. Zarzut ewentualny: Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum Utylimed na podstawie określonych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert oraz naruszenie art. 16 pkt 1 PZP, nakazującym prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość. Kwota na sfinansowanie zamówienia jaką Zamawiający przeznaczył na realizację postępowania wynosi 32 000 000,00 złotych brutto. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach pisma procesowego Odwołującego oraz na posiedzeniu, Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 2, w konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu. W pozostałym zakresie Izba wskazuje co następuje. Zamawiający przywołał zasadę bliskości w pkt 2 OPZ (załącznik nr 2 do SW Z), w § 3 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umownych (załącznik nr 4 do SWZ), jak i w Rozdziale VII SWZ (stan na 11.03.2025 r.). Nadto, Zamawiający w piśmie z 11.03.2025 r. udzielił odpowiedzi na pytania: „(…) Pytanie nr 1 Przedmiotem niniejszego postępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach wymienionych w treści dokumentów zamówienia. Sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych szczegółowo opisuje ustawa z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz akty wykonawcze wydane do tej ustawy. Zamawiający w pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z (dalej „OPZ”) wskazał, że „Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.) zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. W związku z powyższym postanowieniem SW Z, Wykonawca prosi o potwierdzenie, że za etapie badania i oceny ofert Zamawiający będzie weryfikował przestrzeganie przez wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach (proszę wziąć pod uwagę pytanie nr 2). Czy w sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wskaże w ofercie (proszę wziąć pod uwagę pytanie nr 2) instalację, która nie spełnia warunku zamówienia (pkt 2 OPZ) czyli wymagań wynikających z zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach, jego oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że na etapie badania i oceny ofert weryfikował przestrzeganie przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający odrzuci ofertę nie spełniającą wymagań wynikających z zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Pytanie nr 2 Zamawiający prowadząc przetarg, którego przedmiotem są usługi obioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych powinien na etapie składania ofert zweryfikować gdzie wykonawca składający ofertę będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego i czy będzie to następowało zgodnie z ustawą o odpadach, w tym w szczególności zgodnie z wynikającą ze wskazanej ustawy zasadą bliskości. Zamawiający w pkt 2 OPZ nawiązał do zasady bliskości („Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.) zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”), ale nie przewidział weryfikacji na etapie oceny ofert spełniania przez wykonawców powyższego warunku zamówienia. Miejsce unieszkodliwiania odpadów jest essentialia negotii zawieranej w wyniku przeprowadzenia postępowania publicznego umowy o zamówienie publiczne, która w przedmiotowym przypadku będzie dotyczyć świadczenia usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający w opublikowanej w dniu 18 lutego 2025 r. dokumentacji postępowania nie przewidział - na etapie badania oferty - weryfikacji miejsca unieszkodliwiania odpadów zaoferowanego przez potencjalnego wykonawcę, co może prowadzić do daleko idących skutków włącznie z odpowiedzialnością karną Zamawiającego wynikającą z ustawy o odpadach (art. 172). Tym samym Zamawiający, przy obecnym brzmieniu dokumentacji zamówienia, nie jest w stanie na etapie weryfikacji ofert sprawdzić czy wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości opisanej w art. 20 tejże ustawy. Wobec tego wykonawca w ofercie nie określa essentialia negotii, które będą stanowiły trzon umowie w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w przedmiotowym postępowaniu, co może skutkować wręcz unieważnieniem umowy. Jak wykonawca na etapie składania oferty nie jest zobowiązany do złożenia deklaracji o miejscu unieszkodliwiania odpadów to Zamawiający „oficjalnie” nie wie gdzie wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady i w przypadku naruszania zasady bliskości Zamawiający nie będzie w stanie wyciągnąć żadnych skutków wobec takiej oferty (odrzucić jej jako niezgodnej co do treści z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Taki sposób przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego urąga podstawowym zasadom, gdyż Zamawiający może zostać zmuszony do wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje realizację zamówienia w sposób niezgodny z zasadą bliskości, co w prostej konsekwencji doprowadzi do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym (§8 ust. 1 lit. b) projektowanych postanowień umownych stanowiących Załącznik nr 4 do SW Z: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym, bez koniczności wyznaczania dodatkowego terminu na zaprzestanie naruszeń i usunięcie ewentualnych skutków tych naruszeń w przypadku niewykonania umowy lub rażącego naruszenia istotnych postanowień umowy przez Wykonawcę (np. powtarzająca się co najmniej dwukrotnie zwłoka w terminowej realizacji usług, co najmniej dwukrotna odmowa zrealizowania lub niewykonanie usługi, realizowanie usługi niezgodne z umową, co najmniej dwukrotna odmowa dostarczenia aktualnych dokumentów wymienionych w § 3 ust. 7 itp.) - po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do należytego wykonywania umowy”). Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zawarcie umowy, która de facto po jej podpisaniu będzie musiała zostać rozwiązana ze skutkiem natychmiastowym, o czym Zamawiający będzie miał wiedzę już po pierwszych dniach realizacji usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych, a umowa ma zostać zawarta na okres 24 miesięcy. Stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający powinien żądać w niniejszym postępowaniu przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferowane przez wykonawcę usługi czyli usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy. Żądanie zaś przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy o oferowanym miejscu unieszkodliwiania odpadów medycznych oraz odległości w kilometrach pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwienia spełnia wymagania art. 106 ust. 2 i 3 Pzp. Żądanie wskazanego przedmiotowego środków dowodowych nie będzie ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, wnosimy o dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez dodanie następujących postanowień: 1. Rozdział VII SW Z Wykaz przedmiotowych środkach dowodowych „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. oświadczenia w pkt 3 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z o miejscu unieszkodliwiania odpadów (adres, województwo) oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów (siedziba Zamawiającego). Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia na potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy.” 2. Załącznik nr 1 do SW Z Formularz oferty Wnosimy o modyfikację postanowienia zawartego w pkt 3 Formularza ofertowego poprzez dodanie oświadczenia stanowiącego przedmiotowy środek dowodowy o miejscu unieszkodliwiania odpadów wytworzonych przez Zamawiającego i metody liczenia kilometrów odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów a instalacją: „Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów: ………………………………… (województwo, miasto, ulica i numer) Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległości ……...km* od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Banacha 1a, 02 – 097 Warszawa. *odległość należy podać według wyliczenia „najkrótsza droga publiczna” przy użyciu przeglądarki internetowej Google Maps https://www.google.com/maps,” Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na zaproponowaną zmianę i dokonuje modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: Rozdział VII SWZ Wykaz przedmiotowych środkach dowodowych, otrzymuje następujące brzmienie: „1. Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: oświadczenia Wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z, w którym będzie zawarta informacja o miejscu unieszkodliwiania odpadów z podaniem adresu i województwa oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów tj. siedziby Zamawiającego. Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia na potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej wart. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.). 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1 lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych..” Jednocześnie Zamawiający dodaje Załącznik nr 10 do SW Z - Oświadczenie Wykonawcyo miejscu unieszkodliwiania odpadów, który Wykonawcy są zobowiązani złożyć wraz z ofertą. (…)”. Odwołujący złożył ofertę wraz z załącznikiem nr 10 do SWZ. Po weryfikacji Zamawiający uznał, że jest konieczne wezwanie do wyjaśnień. W ramach wezwania Zamawiającego z 26.03.2025 r. wskazał: „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej ustawą, w związku ze złożonym w dniu 20.03.2025 r. Formularzem ofertowym oraz załączonymi dokumentami, Zamawiający dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 10 do SW Z - Oświadczenie Wykonawcyo miejscu unieszkodliwiania odpadów. W dokumencie tym wskazaliście Państwo, że miejscem unieszkodliwiania odpadów medycznych będzie RAF – Ekologia Sp. z o.o., ul. Trzecieskiego 14, 38-460 Jedlicze, woj. Podkarpackie, a instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległości: 338 km od miejsca wytwarzania odpadów tj. od UCKW UM ul. Banacha 1a, 02 – 097 Warszawa. Z tego dokumentu jasno wynika, że instalacja jest poza województwem mazowieckim, w którym to są wytwarzane odpady medyczne a odległość od miejsca wytwarzania do miejsca unieszkodliwiania odpadów jest znacznie większa niż do miejsca instalacji do unieszkodliwiania odpadów położonej w woj. mazowieckim. W związku z powyższym zwracamy się o wyjaśnienie jak będzie realizowana tzw. zasada bliskości (którą określają przepisy prawne tj. ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach), która nakazuje gospodarować odpadami możliwie blisko miejsca ich powstania. Zgodnie z tą zasadą odpady w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania - z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach). Odpady te podlegają zakazowi przemieszczania poza teren województwa, na którym zostały wytworzone. Zakaz ten należy traktować jako uzasadniony i spowodowany koniecznością ochrony ludzi przed niekontrolowanym przemieszczaniem się różnego rodzaju żywych drobnoustrojów, które z wysokim prawdopodobieństwem mogą wywoływać choroby, w tym zakaźne. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Musi być to poparte jednak odpowiednią dokumentacją dowodową (uzyskaną od instytucji do tego upoważnionych), z której będzie wynikać, dlaczego nie jest stosowana zasady bliskości oraz z jakich przyczyn wynika odstępstwo od tej zasady. Ustawodawca przewidział enumeratywnie wyliczone wyjątki tj. odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa lub na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji - w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. (…)”. W odpowiedzi Odwołującego z 31.03.2025 r. stwierdzono, że: „(…) W odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.03.2025 r. w sprawie wyjaśnień w związku z ofertą złożoną w prowadzonym postępowaniu, niniejszym oświadczam, że oferta złożona przez konsorcjum Utylimed Sp. z o.o oraz RAF – Ekologia Sp. z o.o. jest zgodna z przepisami prawa i spełnia wszystkie warunki, jakie Zamawiający określił w specyfikacji do niniejszego postępowania. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania nie postawił warunku koniecznego, tj. położenia instalacji na terenie województwa mazowieckiego, tym samym dopuścił do udziału w postępowaniu także instalacje spoza tego województwa. Dodatkowym argumentem jest fakt, iż określona w art. 20 ustawy o odpadach tzw. „zasada bliskości” nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Podkreśla to jednoznacznie Krajowa Izba Odwoławczaw wyroku z dnia 31 marca 2022 r. w sprawie o sygn. KIO 690/22 zgodnie w którym KIO odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert. W przedmiotowym wyroku uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Zarówno jedna, jak i druga nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Na potwierdzenie powyższego pragniemy wskazać przypadki, gdzie placówki służby zdrowia z terenu województwa mazowieckiego i nie tylko, wybrały do realizacji korzystniejszą cenowo ofertę od instalacji spoza województwa. Zawarte w ten sposób kontrakty pozostały ważne także w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Obecnie realizujemy kontrakty na odbiór i unieszkodliwianie odpadów medycznych ze Szpitalem w Iłży, ul. Bodzentyńska 17, 27-100 Iłża oraz Szpitalem w Lipsku, ul. J. Śniadeckiego 2, 27-300 Lipsko. Szpital w lipsku obsługiwaliśmy także w roku 2024. Inne przykłady, gdzie umowę na odbiór i unieszkodliwianie odpadów medycznych, w tym zakaźnych realizowały bądź realizują instalacje spoza województwa przy uczestnictwie w postępowania także instalacji z tego samego województwa można mnożyć, np. szpital MSWiA w Kielcach z 2023 r., Szpital Powiatowy w Skarżysku – Kamiennej z 2023 r., Szpital w Ostrowcu Świętokrzyskim z 2023 r., Szpital Powiatowy w Chmielniku z 2023 r. i 2024 r., Zespół Opieki Zdrowotnej w Busku Zdroju z 2023 i 2024 r., Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach z 2024 r. Dodatkowo chciałbym podkreślić, iż dopuszczenie zgodnie z przytoczonymi interpretacjami zasady konkurencyjności, jako równorzędnej dla zasady bliskości spowoduje wzrost liczby ofert w postepowaniach, co z kolei pozwoli jednostkom służby zdrowia uzyskać znaczne oszczędności i dotrzymać zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków publicznych. Jako przykład złych praktyk w tym zakresie przytaczamy kilkanaście ostatnich przetargów publicznych w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych, które miały miejsce w województwie mazowieckim: ROK 2025 ROK 2024 oraz dla przykładu w województwie lubelskim: ROK 2025 i 2024 (…)”. W ramach wezwania Zamawiającego z 03.04.2025 r. wskazał: „(…) Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej ustawą, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień treści oferty. Jako miejsce unieszkodliwiania odpadów medycznych, w złożonym Załączniku nr 10 do SW Z – Oświadczenie Wykonawcy o miejscu unieszkodliwienia odpadów, Wykonawca wskazał RAF – Ekologia Sp. z o.o., ul. Trzecieskiego 14, 38-460 Jedlicze, woj. Podkarpackie. Tym samym, aby móc realizować przedmiot umowy zgodnie z ustawą dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach, musi zachodzić przesłanka określona w art. 20 ust. 5 tejże ustawy, która dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, pod warunkiem braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W wyjaśnieniach z dnia 31.03.2025 r. Wykonawca nie zmienił zadeklarowanego miejsca unieszkodliwiania odpadów. Nie przedstawił także dowodów potwierdzających brak instalacji do unieszkodliwiania odpadów lub braku mocy przerobowych spalarni z terenu województwa mazowieckiego. Tym samym z treści złożonej oferty jednoznacznie wynika, że Wykonawca planuje realizację zamówienia z naruszeniem reguł narzuconych w ustawie o odpadach. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów potwierdzających realizację usługi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach. (…)” W odpowiedzi Odwołującego z 08.04.2025 r. stwierdzono, że: „(…) W odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 kwietnia 2025r konsorcjum Utylimed Sp. z o.o. oraz Raf-Ekologia Sp. z o.o. z instalacją położoną w województwie podkarpackim w Jedliczach spełnia art. 20 tzw. zasadę bliskość, ponieważ instalacja w województwie mazowieckim nie spełnia norm emisyjnych wydanych przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w 2023 roku i ma znaczne przekroczenia, co za tym idzie powinna podlegać odrzuceniu. Instalacja Raf-Ekologia Sp.z o.o. spełnia wszystkie normy emisyjne. Na potwierdzenie załączamy dokumenty. (…)” W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba z uwagi na charakter zarzutów odniesie się do nich łącznie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuj…

…Sygn. akt: KIO 4181/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłówart. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów i wybór oferty złożonej przez Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu i nakazuje Zamawiającemu: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów unieważnienie czynności z 4 listopada 2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp.z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów odrzucenie oferty Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego na wstępie zarzutu. 2. Kosztami postępowania obciąża Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.,ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów w części 1/3 oraz Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w części 2/3 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96300 Żyrardów; 2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górniczatytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłówna rzecz Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza kwotę 3 700, 00 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 4181/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Odbiór i transport odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych celem ich unieszkodliwiania”, numer sprawy: ZP.25.2024.LD, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 03.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00529527/01 przez: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 04.11.2024 r. (na platformie e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwane dalej: „Konsorcjum ECO-ABC” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów; 2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Konsorcjum EMKA - REMONDIS” albo „Odwołującym”. D n i a 12.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 04.11.2024 r. złożyło Konsorcjum EMKA – REMONDIS. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, 3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ogłoszeniu o zamówieniu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej,2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC. 2. Ww. czynność jest nieprawidłowa, ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3-5 ustawy Pzp ze względu na złamanie przez Konsorcjum ECO-ABC tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI W USTAWIE O ODPADACH 3. Na wstępie należy wyjaśnić kluczową z perspektywy przedmiotowego odwołania kwestię, tj. tę czym są zasada bliskości oraz wyjątki od tej zasady wyrażone w ustawie o odpadach. 4. Przedmiotowa kwestia została jednoznacznie uregulowana w art. 20 ustawy o odpadach (są to normy o charakterze bezwzględnie obowiązującym, tj. ius cogens) i stosownie do ww. przepisu: Art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 5. Mając na uwadze powyższe, ZASADA BLISKOŚCI polega na obowiązku unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej w miejscu wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach) lub jak najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, ale na obszarze tego samego województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 2-4 ustawy o odpadach). 6. Jednocześnie ustawa o odpadach przewiduje TRZY W YJĄTKI od zasady bliskości i są to jedyne przypadki, gdy można legalnie unieszkodliwiać odpady poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone odpady: 6.1. W YJĄTEK NR 1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach). 6.2. W YJĄTEK NR 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 6.3. W YJĄTEK NR 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 7. Jednocześnie każdy z ww. wyjątków: 7.1. Nie może być interpretowany rozszerzająco (zgodnie z paremią „exceptiones non sunt extendendae”). 7.2. Musi być wykazany przez tego, kto na niego się powołuje (zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu z art. 6 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). ZASADA BLISKOŚCI A MIEJSCE WYTWARZANIA ODPADÓW W ZAMÓWIENIU 8. Miejscem wytwarzania odpadów w przedmiotowym zamówieniu jest: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów (Rozdział VI pkt 2 SW Z). 9. Namysłów jest miastem zlokalizowanym na obszarze województwa opolskiego. 10. Na obszarze województwa opolskiego istnieje jedna instalacja unieszkodliwiania odpadów i jest zlokalizowana w Kędzierzynie Koźlu. 11. Ww. instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu: 11.1. Jest nową instalacją, ponieważ funkcjonuje od połowy czerwca 2024 r. 11.2. Została wybudowana, w tym z wykorzystaniem środków publicznych, w celu zapewnienia możliwości unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych z terenu województwa opolskiego (potwierdza ten cel np. pkt 7.2. akapit ostatni decyzji Marszałka Województwa Opolskiego z 10.06.2024 r. w sprawie pozwolenia na wytwarzanie odpadów powstających w wyniku funkcjonowania instalacji do przetwarzania odpadów – skan przedmiotowej decyzji stanowi załącznik do odwołania). 11.3. Posiada znaczne wolne moce przerobowe. Zarówno na dzień upływu terminu składania ofert (17.10.2024 r.), jak i na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (04.11.2024 r.) ww. instalacja miała zakontraktowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych w następujących wolumenach i terminach: · Umowa nr 1 – łączna masa odpadów 18 600 kg (18,6 tony) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 01.11.2024 r. – 31.10.2025 r. · Umowa nr 2 – łączna masa odpadów 50 000 kg (50 ton) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 01.09.2024 r. – 01.09.2025 r. · Umowa nr 3 – łączna masa odpadów 133 416 kg (133,416 ton) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 12.09.2024 r. – 12.09.2025 r. · Umowa nr 4 – łączna masa odpadów 300 000 kg (300 ton) w ciągu 24 miesięcy (150 000 kg, tj. 150 ton w ciągu 12 miesięcy), umowa obowiązuje w dniach 09.04.2024 r. – 09.04.2026 r. · Umowa nr 5 – łączna masa odpadów 16 900 kg (16,9 tony) w ciągu 12 miesięcy, umowa będzie obowiązywać w dniach 16.11.2024 r. – 15.11.2025 r. · Umowa nr 6 – łączna masa odpadów 57 280 kg (57,28 tony) w ciągu 48 miesięcy (14 320 kg, tj. 14,32 tony w ciągu 12 miesięcy), umowa obowiązuje w dniach 26.08.2024 r. – 26.08.2028 r. Powyższe oznacza, że aktualny zakontraktowany wolumen odpadów które musi unieszkodliwić instalacja w Kędzierzynie Koźlu w ciągu 12 miesięcy (czyli tyle, ile wynosi długość umowy z Zamawiającym) wynosi nieco ponad 383 tony (wliczając do tego z ostrożności oraz dla uproszczenia wyliczeń również umowy już częściowo zrealizowane), podczas gdy dopuszczalna roczna moc przerobowa tej instalacji to aż 3 400 ton odpadów. INNYMI SŁOW Y, INSTALACJA W KĘDZIERZYNIE KOŹLU MA AKTUALNIE ZAKONTRAKTOWANE DO UNIESZKODLIW IANIA ODPADY MEDYCZNE I W ETERYNARYJNE TYLKO NA OK. 11% SW OJEJ ROCZNEJ MOCY PRZEROBOW EJ. Mając na uwadze powyższe, instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu bez żadnych wątpliwości jest i będzie zdolna unieszkodliwić wolumen odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (dla przypomnienia szacunkowa ilość odpadów Zamawiającego wynosi tylko ok. 40 000 kg, tj. 40 ton rocznie, zgodnie z Rozdziałem VI ust. 3 SW Z). Jednocześnie Odwołujący tym bardziej jest uprawniony do przekazania ww. danych, ponieważ Lider Konsorcjum Odwołującego zarządza instalacją unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu i posiada tym samym najaktualniejsze i wiarygodne dane. 12. Reasumując, odpady Zamawiającego będące przedmiotem postępowania muszą być unieszkodliwiane w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (jedyna instalacja zlokalizowana na obszarze województwa opolskiego posiadająca wolne moce przerobowe) lub w innej instalacji unieszkodliwiania odpadów poza obszarem województwa opolskiego, ale POD JEDNYM ZASADNICZYM WARUNKIEM (ZGODNYM Z W YJĄTKIEM NR 1 POW YŻEJ): instalacja ta musi być zlokalizowana bliżej Namysłowa (miejsca wytwarzania odpadów) niż instalacja w Kędzierzynie Koźlu. Wyłącznie w ww. dwóch przypadkach unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywało zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. Każde inne rozwiązanie będzie rażąco sprzeczne z ustawą o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI A TREŚĆ OGŁOSZENIA O ZAMÓWIENIU I SWZ 13. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że powyższego prawidłowego sposobu wykładni przepisów ustawy o odpadach w realiach postępowania był z całą pewnością świadomy Zamawiający na etapie kształtowania treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z. 14. Opracowując treść ogłoszenia o zamówieniu i SW Z: 14.1. Zamawiający podkreślił konieczność unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 4.2.2. ppkt 13): „13. Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 14.2. Zamawiający podkreślił konieczność unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach w SW Z (Rozdział VI pkt 13): „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 14.3. Zamawiający przewidział jakościowe kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”, aby móc przyznawać dodatkowe punkty instalacjom unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanym jak najbliżej miejsca wytwarzania odpadów – ale kryterium to miało być stosowane wyłącznie względem ofert niepodlegającym odrzuceniu (Rozdział XXIV SW Z Opis kryteriów oceny ofert, podrozdział Kryteria oceny ofert): „Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które: 1) nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego. (…) 2) W zakresie kryterium „odległość od spalarni” (O) - oferta z informacją o odległości spalarni najbliżej zlokalizowanej, wyrażonej w kilometrach liczonych od głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. Szpital Namysłów, otrzyma najwyższą liczbę punktów, pozostałe proporcjonalnie mniej, wg wzoru: liczba kilometrów spalarni najbliżej zlokalizowanej Odległość=___________________________________ x 100 x 5% liczba kilometrów lokalizacji spalarni oferty badanej O - liczba otrzymanych punktów w kryterium odległość od spalarni 5% - waga kryterium 100 - stały wskaźnik" 14.4. Zamawiający przewidział w formularzu „Oferta” (tj. w ofercie sensu stricto) obowiązek wskazania, w tym samym punkcie co szczegółowe wyliczenia ceny, dokładnego adresu miejsca unieszkodliwiania odpadów, jak również odległości tej instalacji w kilometrach od miejsca wytwarzania odpadów (Załącznik nr 1 do SWZ, formularz „Oferta”, pkt 2): „ Ilość Cena Cena VAT Wartość J.m. roczna jednostkowa jednostkowa % netto zł Wartość brutto zł kg netto zł brutto zł kg 40.000 Ogółem Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów:. Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległościkm od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów." 14.5. Zamawiający nie przewidział w SW Z (w tym w projektowanych postanowieniach umownych – załącznik nr 2 do SW Z), jakiejkolwiek procedury zmiany, zarówno przed zawarciem, jak i na etapie realizacji umowy, instalacji unieszkodliwiania odpadów, wiążąc tym samym każdego z wykonawców, z którym zostanie zawarta umowa, oświadczeniem woli zawartym w formularzu „Oferta” w pkt 2. Innymi słowy, podobnie jak cena jednostkowa (wskazana w tym samym punkcie formularza „Oferta”, tak również instalacja unieszkodliwiania odpadów miała być niezmienna, zarówno na etapie postępowania, jak i realizacji umowy – niemniej o ile w przypadku ceny Zamawiający przewidział waloryzację z art. 439 ustawy Pzp, o tyle zabrakło analogicznego rozwiązania w przypadku zmiany instalacji unieszkodliwiania odpadów). 14.6. Zamawiający nie chciał zróżnicować etapu badania ofert względem etapu realizacji umowy (tym samym nierozerwalnie wiążąc te etapy i tym samym uniemożliwiając wykonawcy zmianę wskazanej instalacji na etapie realizacji umowy) udzielając wyjaśnień treści SWZ w dniu 09.10.2024 r. NIEZGODNOŚĆ OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC Z ZASADĄ BLISKOŚCI 15. Mając na uwadze powyższe rozważania, zupełnie niezrozumiała jest postawa Zamawiającego, który wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę Konsorcjum ECO-ABC, postępując wprost niezgodnie z prawidłową wykładnią zarówno art. 20 ustawy o odpadach, jak również treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu. 16. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 15.1. Konsorcjum ECO-ABC, które przewidziało unieszkodliwianie odpadóww Bełchatowie (województwo ŁÓDZKIE) w odległości 137 km od miejsca wytwarzania odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta” Konsorcjum ECO-ABC). Jednocześniew treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać wchodząca w skład Konsorcjum ECO-ABC firma ECO CLEAN ENERGY S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum ECO-ABC, złożonego wraz z ofertą). 15.2. Odwołujący, który przewidział unieszkodliwianie odpadów w Kędzierzynie Koźlu (województwo OPOLSKIE) w odległości 112 km od miejsca wytwarzania odpadóww Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta” Odwołującego). Jednocześnie w treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać Lider Konsorcjum Odwołującego, tj. firma EMKA S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego, złożonego wraz z ofertą). 17. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący jako jedyny wykonawca w postępowaniu przewidział unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej na obszarze województwa, w którym będą wytwarzane odpady, jak również jest to instalacja zlokalizowana bliżej miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja wskazana w ofercie Konsorcjum ECO-ABC. 18. Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC przeszedł obojętnie obok faktu, że oferta tego wykonawcy przewiduje unieszkodliwianie odpadów wprost niezgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach (unieszkodliwianie będzie się odbywało na obszarze innego województwa niż miejsce wytwarzania odpadów, jak również w dalej zlokalizowanej instalacji unieszkodliwiania odpadów, niż jest to możliwe). 19. Co istotne, Zamawiający pomimo tego, że dobrze zna zasadę bliskości, nie powziął jakichkolwiek wątpliwości w zakresie prawidłowości oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, w szczególności nie prowadził żadnego postępowania wyjaśniającego z Konsorcjum ECO-ABC, które potwierdzałoby, że wybór oferty Konsorcjum ECOABC umożliwi zawarcie umowy i realizację zamówienia zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o odpadach. 20. Powyższe zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej karygodne, że Zamawiający w postępowaniu dysponował ofertą Odwołującego potwierdzającą możliwość unieszkodliwiania odpadów w spalarni w Kędzierzynie Koźlu (wiedział, że posiada ona wolne moce przerobowe), jak również iż Odwołujący na etapie badania ofert informował Zamawiającego o niezgodności oferty Konsorcjum ECO-ABC z zasadą bliskości (pismo z dnia 24.10.2024 r. w aktach postępowania). 21. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że Konsorcjum ECO-ABC nie zwracało się do Lidera Konsorcjum Odwołującego, tj. firmy EMKA S.A. z jakimkolwiek zapytaniem czy możliwe będzie unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (warto nadmienić, że firma EMKA S.A. jako podmiot zarządzający instalacją, umożliwia unieszkodliwianie odpadów w tej instalacji nieograniczonemu kręgowi podmiotów, z poszanowaniem zasady równego traktowania). 22. Niestety, Konsorcjum ECO-ABC jako podmiot zmuszony do korzystania z wyjątku od zasady bliskości w postępowaniu (wszak wykonawca ten wiedział, że wskazuje w ofercie instalację zlokalizowaną poza województwem wytwarzania odpadów, a na obszarze tego województwa działa od zaledwie kilku miesięcy nowa instalacja w Kędzierzynie Koźlu) nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy w tym zakresie (a ciężar dowodu spoczywał na nim, jako na korzystającym z wyjątku od zasady). 23. Reasumując, w realiach postępowania, Zamawiający całkowicie zbagatelizował fakt, że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu, zlokalizowana na obszarze województwa opolskiego, posiada wolne moce przerobowe (najlepszym dowodem tego jest oferta złożona przez Odwołującego, zakładająca unieszkodliwianie tam odpadów, jak również pismo z dnia 24.10.2024 r. skierowane do Zamawiającego) i jest zgodna z zasadą bliskości z ustawy odpadach, natomiast instalacja unieszkodliwiania odpadów wskazana przez Konsorcjum ECO-ABC jest zlokalizowana nie tylko poza województwem opolskim, ale również znacznie dalej od miejsca wytwarzania odpadów (tym samym nie spełnia żadnego z opisywanych wcześniej wyjątków od zasady bliskości z ustawy o odpadach). 24. Mając na uwadze powyższe, stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniu jednoznacznie wskazuje na sprzeczność oferty Konsorcjum ECO-ABC z zasadą bliskości, co uzasadnia konieczność odrzucenia w postępowaniu. 25. Jednocześnie powyższej oceny zaistniałego stanu faktycznego w postępowaniu w żaden sposób nie zmienia fakt, że Zamawiający przewidział jakościowe kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta działa na niekorzyść Konsorcjum ECO-ABC. 26. Po pierwsze, Zamawiający ww. kryterium oceny ofert może zastosować wyłącznie wobec ofert, które nie podlegają odrzuceniu z postępowania (tym samym oferta Konsorcjum ECO-ABC jako podlegająca odrzuceniu, nie powinna być brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów). 27. Po drugie, zakres zastosowania ww. jakościowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu ogranicza się w praktyce aktualnie do jednej sytuacji, tj. porównywania ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie województwa opolskiego (czyli w Kędzierzynie Koźlu) oraz ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie innych województw, o ile są one zlokalizowane bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja w Kędzierzynie Koźlu. Inne warianty są niemożliwe, jako wprost niezgodne z prawem. 28. Po trzecie, Zamawiający tworząc dokumenty zamówienia nie jest władny decydować, czy przepisy prawa powszechnie obowiązującego (tutaj art. 20 ustawy o odpadach) mają zastosowanie czy też nie (jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby stworzenie jakościowego kryterium oceny ofert, aby uniknąć konieczności respektowania zasady bliskości, to czynność taka jako zmierzająca do obejścia art. 20 ustawy o odpadach byłaby nieważna z mocy art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i nie wywoływałaby skutków prawnych). 29. Mając na uwadze wszystkie powyższe rozważania, jedynym możliwym zgodnym z prawem rozwiązaniem w postępowaniu, było odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC, czego Zamawiający zaniechał, rażąco naruszając przepisy ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 4 PZP 30. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 31. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 32. Ponadto zgodnie z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (stosowanym wprost, w związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 33. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC obarczona jest nieważnością na podstawie art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 34. Za powyższym przemawia w szczególności następująca argumentacja: 33.1. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że świadczenie usługi unieszkodliwiania odpadów sprzecznie z art. 20 ustawy o odpadach będzie obarczone nieważnością umowy zgodnie z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (przepis ten jest jednoznaczny, każde działanie wbrew ustawie – tutaj ustawie o odpadach – lub mające na celu obejście tej ustawy, obarczone jest sankcją nieważności). 33.2. Ustawa Pzp nie wyłącza ani nie modyfikuje art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego, a zatem przepis ten będzie stosowany wprost, również w trakcie postępowania, w związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 33.3. Mając na uwadze powyższe, w realiach przedmiotowej sprawy, unieszkodliwianie odpadów wytworzonych w Namysłowie (województwo opolskie) w instalacji zlokalizowanej w Bełchatowie (województwo łódzkie), podczas gdy wolne moce przerobowe posiada i będzie posiadać instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie) będzie wprost niezgodne z dyspozycją art. 20 ustawy o odpadach. Będzie to z całą pewnością działanie bezprawne i jako takie podlega sankcji nieważności z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 33.4. Zauważył, że oferta wykonawcy składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie istnieje „w próżni” i nigdy nie może być badana przez zamawiającego w oderwaniu od celu jakiemu służy. 33.5. W tym miejscu należy wyraźnie wskazać, że oferta wykonawcy, jako jednostronna czynność prawna wynikająca z ustawy Pzp, jest czynnością prawną mającą wyłącznie jeden, prawnie uzasadniony cel (tzw. causa), tj. doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym, umożliwiającej zaspokojenie potrzeb leżących w interesie publicznym (a contrario, oferta bez istnienia prawnie uzasadnionej przyczyny, jako czynność prawna kauzalna, jest nieważna). 33.6. Powyższemu dał wyraz ustawodawca w obowiązującej na gruncie ustawy Pzp nowej definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia, akcentując w niej, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma kończyć się zawarciem umowy (należy przy tym podkreślić, że umowa musi być ważna). 33.7. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. 33.8. Mając na uwadze powyższe, zamawiający badając każdą złożoną ofertę w postępowaniu jest zawsze zobowiązany odpowiedzieć na pytanie, czy oferta w takim kształcie, w jakim została złożona, umożliwia zawarcie ważnej umowy i jej zgodne z przepisami wykonanie? 33.9. W przedmiotowym postępowaniu gdyby Zamawiający postawił ww. pytanie w stosunku do oferty Konsorcjum ECO-ABC, odpowiedź byłaby negatywna. Zawarcie umowy z Konsorcjum ECO-ABC na warunkach określonych w złożonej przez tego wykonawcę ofercie nie jest możliwe, ponieważ umowa taka, już w momencie jej zawarcia, byłaby obarczona nieważnością w związku z dyspozycją art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 33.10.W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum ECO-ABC jest jednostronną czynnością prawną sprzeczną z ustawą, a „w najlepszym razie” zmierzającą do obejścia ustawy (czyli art. 20 ustawy o odpadach). Konsorcjum ECO-ABC w sposób bezprawny zaoferowało Zamawiającemu świadczenie, które nie jest możliwe do zrealizowania w zgodzie z art. 20 ustawy o odpadach na warunkach określonych w ofercie. 33.11.Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie nasuwa żadnych wątpliwości kto i gdzie będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania. Podmiotem tym będzie członek Konsorcjum ECO-ABC, tj. firma ECO CLEAN ENERGY S.A., a unieszkodliwianie odpadów będzie miało miejsce w Bełchatowie, poza obszarem województwa wytworzenia odpadów. 33.12.Jednocześnie oferta Konsorcjum ECO-ABC nie zawiera żadnych informacji, które pozwalałyby na przyjęcie, że planuje unieszkodliwiać odpady również w innym miejscu. Ponadto jak wskazywano już wcześniej, treść SW Z nie zawiera żadnych zapisów, które umożliwiałyby zmianę miejsca unieszkodliwiania odpadów. Z treści SW Z wynika coś wręcz przeciwnego, tj. miejsce unieszkodliwiania odpadów, podobnie jak wskazywana przez wykonawców w tym samym punkcie formularza „Oferta” cena jednostkowa, stanowi merytoryczną treść oferty i podlega zmianom wyłącznie na zasadach określonych w dokumentach zamówienia i ustawie Pzp. O ile w przypadku ceny jednostkowej Zamawiający przewidział możliwość zmian (waloryzacja z par. 11 projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr 2 do SW Z), o tyle w przypadku miejsca unieszkodliwiania odpadów nie ma takiej możliwości. 33.13. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że nie można zgodzić się z ewentualnym podejściem – być może stojącym za decyzją Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum ECO-ABC – sprowadzającym się do tego, iż miejsce unieszkodliwiania odpadów z oferty nie ma znaczenia w sprawie, natomiast dopiero na etapie realizacji umowy okaże się, gdzie będą faktycznie unieszkodliwiane odpady (i tylko to, a nie treść oferty Konsorcjum ECO-ABC, się liczy na etapie postępowania). 33.14.Po pierwsze, oferta stanowi czynność prawną nierozerwalnie związaną z późniejszą umową (nie prowadzi się przetargów w myśl zasady „sztuka dla sztuki”, kauzą złożenia każdej oferty jest cel w postaci zawarcia ważnej umowy na warunkach określonych w ofercie). Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC zawiera element przedmiotowo istotny w postaci miejsca unieszkodliwiania odpadóww Bełchatowie i jest to element niezgodny z art. 20 ustawy o odpadach (zarówno na etapie postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy – instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie wobec wolnych mocy przerobowych instalacji w Kędzierzynie Koźlu była, jest i będzie instalacją naruszającą zasadę bliskości). 33.15.Po drugie, to sam Zamawiający wymagał wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów już w ofercie, przez każdego z wykonawców. Jednocześnie Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za odległość konkretnej wskazanej przez wykonawcę instalacji od miejsca wytworzenia odpadów, a zatem nie będzie możliwe dowolne zmienianie lokalizacji unieszkodliwiania odpadów (byłaby to zmiana wpływająca na uzyskaną przez ofertę w postępowaniu punktację, a takowa jest niedopuszczalna, tak jak np. nie podlegają uzupełnieniu przedmiotowe środki dowodowe składanie na potwierdzenie kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp). 33.16.Po trzecie, nie ulega żadnym wątpliwościom, że miejscem unieszkodliwiania odpadów na etapie realizacji umowy przez Konsorcjum ECO-ABC będzie właśnie Bełchatów, a nie inna instalacja, która byłaby zgodna z art. 20 ustawy o odpadach. Przemawia za tym szereg okoliczności, które zaistniały w postępowaniu, tj. w szczególności: - członkiem Konsorcjum ECO-ABC jest prowadzący instalację w Bełchatowie i jest to podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co Lider Konsorcjum ECO-ABC (jednocześnie podmiot ten będzie odpowiadać solidarnie za wykonanie umowy – nielogicznym byłoby założenie, że podmiot, który sam miał unieszkodliwiać odpady i osiągać z tego tytułu zysk, będzie zainteresowany korzystaniem z usług innych instalacji jako podwykonawców i ponosić odpowiedzialność za ich należyte wykonywanie obowiązków przed Zamawiającym), - Konsorcjum ECO-ABC wyraźnie wskazało w swojej ofercie, że ww. wykonawca będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów, - Konsorcjum ECOABC nie podjęło żadnych czynności mających na celu uzyskanie dostępu do instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (lub w innej instalacji, która byłaby zgodna z wyjątkiem od zasady bliskości), mimo tego, że z całą pewnością jako profesjonalista w branży posiadał wiedzę o otwarciu w 2024 r. nowej instalacji na obszarze województwa opolskiego. Tym samym wnioskowanie, że na etapie realizacji umowy unieszkodliwianie odpadów odbywałoby się w innym miejscu niż w Bełchatowie, w zaistniałych okolicznościach sprawy, byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i logiki. 33.17.Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum ECO-ABC w takim kształcie, w jakim została złożona, nie doprowadzi do prawidłowego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie z definicją z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym. Wręcz przeciwnie, umowa zawarta z Konsorcjum ECO-ABC, będzie obarczona nieważnością, ze względu na jej realizację w sposób sprzeczny z ustawą o odpadach. 33.18.Jednocześnie Zamawiający nie może obojętnie przechodzić obok oferty złożonej w postępowaniu jednoznacznie wskazującej na powyższy stan rzeczy. Właśnie w tym celu ustawodawca wyposażył Zamawiającego w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, którego stosowanie jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem, Zamawiającego w zaistniałych realiach sprawy. 33.19.Przeciwny do powyższego pogląd oznaczałby, że zamawiający nie mieliby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia żadnego instrumentu, który pozwalałby na eliminację z postępowania oferty, której wybór (i późniejsza realizacja w ramach umowy) prowadziłby wprost do zawarcia nieważnej umowy, ze względu na sprzeczność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Racjonalny ustawodawca dał zamawiającym taki instrument i jest nim art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 33.20.TYTUŁEM PRZYKŁADU, jeśli zamawiający zidentyfikuje w ofercie informacje wskazujące na zamiar popełnienia przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia przestępstwa nie może bezradnie oczekiwać na zawarcie umowy (bo np. wprost nie napisał w warunkach zamówienia, że zabrania popełnienia przestępstwa, co będzie weryfikować na etapie składania ofert) i dopiero wtedy reagować, ale ma obowiązek odrzucenia takiej oferty już na etapie postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na dyspozycję stosowanego wprost art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. Inne podejście w takiej sytuacji byłoby nielogiczne, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i de facto negujące sens prowadzenia jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia (skoro postępowanie o udzielenie zamówienia staje się celem samym w sobie, bez uwzględnienia skutków dla interesu publicznego na etapie realizacji umowy). ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP 35. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 36. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. 37. Jak stanowi natomiast art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. 38. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 39. Jednocześnie zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. 40. Mając na uwadze wcześniejszą argumentację przedstawioną w odwołaniu, oferta Konsorcjum ECO-ABC w zakresie, w jakim wprost prowadzi do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (ze względu na sprzeczność z zasadą bliskości z ustawy o odpadach), jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. 41. W szczególności należy zauważyć, że nie jest możliwe zawarcie przez Konsorcjum ECO-ABC ważnej umowyz Zamawiającym bez dokonania istotnej zmiany w treści oferty, polegającej na zmianie instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazanej w treści oferty. Gdyby taka zmiana miała być wprowadzona na etapie zawierania lub realizacji umowy, byłaby to de facto istotna zmiana umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a takowa będzie niedopuszczalna. 42. Innymi słowy, oferta Konsorcjum ECO-ABC ma charakter pozorny, ponieważ na warunkach zawartych w tej ofercie nie jest możliwe zawarcie zgodnej z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego. 43. Postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z definicją legalną z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp ma w intencji ustawodawcy kończyć się zawarciem umowy i z całą pewnością nie może być to zawarcie jakiejkolwiek umowy, ale umowy ważnej, tj. wywołującej skutki prawne i umożliwiającej egzekucję od wykonawcy świadczeń w szczególności zgodnych ze złożoną ofertą. 44. W realiach przedmiotowej sprawy powyższe nie będzie możliwe. Zamawiający, pomimo że otrzymał od Konsorcjum ECOABC jednoznaczne oświadczenie woli w ofercie w zakresie instalacji unieszkodliwiania odpadów, nie będzie mógł go wyegzekwować od Konsorcjum ECO-ABC, bo byłoby to działanie wprost sprzeczne z art. 20 ustawy o odpadach. 45. Powyższe jest tym bardziej istotne, że Zamawiający otrzymał od Konsorcjum ECO-ABC nie jakiekolwiek oświadczenie woli, ale bardzo istotne oświadczenie woli, tj. takie za które przyznał dodatkowe punkty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert, co przełożyło się na uzyskanie wyższej punktacji oferty. 46. Podejście Zamawiającego, sprowadzające się de facto do tego, że nie ma znaczenia fakt, iż nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami na warunkach określonych w ofercie Konsorcjum ECO-ABC, oznacza, że oferty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają żadnego znaczenia w kontekście zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy z całą stanowczością podkreślić, że w świetle ustawy Pzp, zwłaszcza art. 7 pkt 18 oraz art. 17 ust. 1 i 2, tak nie jest. 47. Innymi słowy, wybierając ofertę Konsorcjum ECO-ABC Zamawiający automatycznie dopuszcza istotną zmianę w przedmiocie świadczenia (zmianę prowadzącą do istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), polegającą na zamianie instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazanej w ofercie Konsorcjum ECO-ABC (wobec istnienia instalacji w Kędzierzynie Koźlu, posiadającej bardzo duże wolne przerobowe, nie ma innej możliwości, aby zrealizować umowę zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o odpadach). I to w sytuacji, w której właśnie za tę konkretną instalację unieszkodliwiania odpadów wskazaną w ofercie, Konsorcjum ECO-ABC otrzymało dodatkowe punkty w toku oceny ofert. 48. Powyższe działanie Zamawiającego jest nieakceptowalne – wybierana jako najkorzystniejsza powinna być zawsze oferta, która w takim kształcie, w jakim została złożona, pozwala na realizację umowy zgodnej z przepisami prawa (a jeśli miałaby być wprowadzona jakakolwiek zmiana dotycząca świadczeń wskazanych w ofercie, to musiałaby to być zmiana nieistotna lub zmiana uzasadniona spełnieniem którejś z przesłanek z art. 455 ustawy Pzp, co w realiach przedmiotowej sprawy nie będzie zachodzić). 49. Wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum ECO-ABC oznacza, że oferta tego wykonawcy nie doprowadzi do udzielenia zamówienia, tj. zawarcia ważnej umowy. Ponadto, działanie takie jest również niezgodne z zasadą efektywności określoną w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp (została wybrana jako najkorzystniejsza oferta, która nie doprowadzi do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług lub uzyskanie najlepszych efektów zamówienia – w realiach sprawy została wybrana po prostu najtańsza oferta, ale niemożliwa do zrealizowania na etapie wykonania zamówienia w takim kształcie, w jakim została złożona). 50. Powyższe oznacza, że przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne w świetle art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAW IE ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP 51. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Pzp. 52. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 53. W tym miejscu należy zaznaczyć, że pogląd, iż każdy przypadek niezgodności oferty z zasadą bliskości powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest ugruntowany w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki pogląd potwierdzają np. wyroki wydane w sprawach o sygnaturach: KIO 3161/22, KIO 503/23, KIO 517/23, KIO 927/23, KIO 3782/23, KIO 3834/23, KIO 3936/23, KIO 211/24. 54. Jak przytaczał to Odwołujący we wcześniejszej części odwołania, Zamawiający postawił warunki zamówienia (pkt 14.1. i pkt 14.2. odwołania), z którymi niezgodna jest oferta Konsorcjum ECOABC (oświadczenia woli zawarte w pkt 2 formularza „Oferta” i w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonym wraz z ofertą). 55. Zamawiający akcentował konieczność respektowania zasady bliskości z ustawy o odpadach przez każdego wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy istnienia instalacji unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa opolskiego i wie, że to w tej instalacji zasadniczo (dopuszczalne wyjątki określa wyłącznie ustawa o odpadach) powinno odbywać się unieszkodliwianie odpadów wytworzonych przez Zamawiającego. 56. Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie pozostawia żadnych wątpliwości, że wykonawca ten będzie unieszkodliwiać odpady w instalacji niezgodnej z zasadą bliskości z ustawy o odpadach (będzie to instalacja w Bełchatowie, zlokalizowana poza obszarem województwa opolskiego, w odległości dalszej, niż jest to możliwe na terenie województwa opolskiego w instalacji w Kędzierzynie Koźlu – a zatem nie zachodzi ani zasada bliskości, ani żaden z wyjątków od tej zasady). 57. Mając na uwadze fakt, że instalacja w Kędzierzynie Koźlu posiada wolne moce przerobowe i tak będzie przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania (czego najlepszym dowodem jest ważna oferta złożona przez Odwołującego w tym samym postępowaniu), Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum ECO-ABC jako niezgodną z warunkami zamówienia zakładającymi konieczność respektowania przez każdego z wykonawców zasady bliskości z ustawy o odpadach. 58. Zaniechanie powyższego, doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która wprost jest niezgodna z warunkami zamówienia i doprowadzi do zawarcia nieważnej umowy. 59. Jednocześnie, tak jak wskazywał to na wstępie odwołania Odwołujący, obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie czy oferta Konsorcjum ECO-ABC jest zgodna z zasadą bliskości, a obowiązkiem Konsorcjum ECO-ABC było udowodnienie, że jego oferta spełnia przynajmniej jeden z wyjątków od zasady bliskości, zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. 60. Ww. obowiązek Zamawiającego był tym bardziej istotny, że Zamawiający postanowił przyznawać ofertom dodatkowe punkty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”, opierając się na stanowiących treść oferty sensu stricto oświadczeniach woli zawartych w treści formularzy „Oferta”. Jednocześnie ze względu na wagę tych oświadczeń woli (w oparciu o nie Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty ofertom), nie podlegają one jakimkolwiek zmianom w przyszłości (gdyby taka zmiana miała być wprowadzona na etapie zawierania lub realizacji umowy, byłaby to istotna zmiana umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). 61. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. NARUSZENIE ART. 239 UST. 1 i ART. 16 PKT 1 USTAW Y PZP PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO 62. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 63. W związku z faktem, że oferta Konsorcjum ECO-ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3-5 ustawy Pzp, Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał ofercie tej punkty w ramach oceny ofert i wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu. 64. Powyższe działanie Zamawiającego w sposób rażący pokrzywdziło Odwołującego, który jako jedyny złożył prawidłową ofertę w postępowaniu. Tym samym Zamawiający uchybił podstawowym zasadom udzielania zamówień, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 13.11.2024 r. (na platformie e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum ECO-ABC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 22.11.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W prowadzonym sporze Odwołujący skoncentrował się na wykazywaniu, że oferta konkurencyjna jest niezgodna z przepisami ustawy z 14 grudnia 2012r. o odpadach, która w art. 20 reguluje tzw. zasadę bliskości lub regionalizacji i wskazuje na możliwe odstępstwa od tej zasady. Równocześnie, Odwołujący starał się wykazać, że oferta konkurencyjna jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem SW Z powołuje się na zgodność postępowania z rzeczoną ustawą o odpadach. Pozostaje poza sporem, że odpady objęte przedmiotem zamówienia powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować co do zasady na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. Przepis art. 20 ust. 3 ustawy ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: 1) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; 2) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Powyższe jest wymogiem ustawowym potwierdzonym dodatkowo w SW Z, gdzie wpisano, iż obowiązkiem wykonawców jest odbiór, transport, składowanie i utylizacja odpadów medycznych zgodnie z ustawą o odpadach. Lokalizacje spalarni zaoferowane przez Wykonawców są porównywalne. Odwołującego – 112,00km. Przystępującego – 137,00km. W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, że celem wprowadzenia zasady bliskości w ustawie o odpadach, także w zakresie wywozu i utylizacji odpadów medycznych, było zapewnienie bezpieczeństwa przez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób, na które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko, zwłaszcza w trakcie transportu. Mając na uwadze powyższą ideę nie sposób definiować przedmiotowej zasady w sposób zawężający, odnoszący się jedynie do wyliczenia odległości pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów, a miejscem ich utylizacji. Zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie odpadów medycznych związane jest nie tylko z odległością jaką należy przebyć, ale również czasem takiego transportu, czy kategorią dróg jakimi będzie poruszał się transport. Odwołujący wskazał jako miejsce utylizacji odpadów instalację w 47-230 Kędzierzyn-Koźle, ul. Naftowa 17. Zgodnie z Google Maps dojazd do przedmiotowej instalacji odbywać się będzie drogami krajowymi, i przez miasto o charakterze wojewódzkim (Opole), co będzie generowało większe niebezpieczeństwo na drodze, a tym samym większą możliwość pojawienia się ryzyk związanych z przedmiotowym transportem. Przystępujący wskazał, że będzie utylizował odpady w instalacji znajdującej się w 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7. Zgodnie z Google Maps dojazd do przedmiotowej instalacji odbywać się również drogami krajowymi, ale o mniejszym skupieniu miast (w tym poza obrębem miast o charakterze wojewódzkim), co zapewnia sprawniejszy i szybszy transport zakaźnych odpadów medycznych, neutralizujący niebezpieczeństwo pojawienia się ryzyk. Zawężenie definiowania zasady bliskości jedynie do określenia odległości prowadzi do wypaczenia idei związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa przy transporcie odpadów medycznych. Wobec powyższego Zamawiający przestrzegając zasady bliskości, ale dokonując jej racjonalnej wykładni, dokonał wyboru oferty Przystępującego, jako gwarantującej bezpieczny transport zakaźnych odpadów medycznych. Zamawiający wskazuje również na kolizję powyższej normy prawnej z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych nakazującej racjonalne wydatkowanie środków. Odwołujący próbuje „przymusić” Zamawiającego do przeznaczenia kwoty wyższej o prawie 41.472,00zł, podczas gdy różnica długości tras transportu ww. odpadów pomiędzy miejscem ich powstawania (Szpital prowadzony przez Namysłowskie Centrum Zdrowia)a lokalizacjami instalacji Odwołującego i Przystępującego wynosi jedynie 25 km. Zawężenie rozumienia zasady bliskości narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz sprzyja praktykom monopolistycznym. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że oferta konsorcjum firm winna zostać odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 4, lub 5 Pzp. Ustawa o odpadach nie przewiduje sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów z niej wynikających, a tym samym nie znajdują zastosowania powołane powyżej przepisy Pzp. Ponadto, przyjęcie, że art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, nie może dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia oświadczenia woli. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt II CSK 553/06 "przepis art. 58 k.c. dotyczy sytuacji, gdy czynność prawna już w chwili rodzenia się była sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia społecznego lub miała na celu obejście ustawy". Ustawa o odpadach nie zakazuje zaoferowania instalacji w pewnej odległości od miejsca wytworzenia odpadów lub spoza terenu województwa. Trudno także uznać, by złożenie takiej oferty mogło być w tym przypadku sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub nakierowane na obejście ustawy. Zamawiający przy realizacji zadań związanych z ochroną zdrowia dysponuje środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Wydatkowanie środków publicznych wbrew powyższym zasadom grozi odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Oszczędność wiąże się z obniżeniem w możliwym stopniu wydatków koniecznych na realizację zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to na spadek jakości działalności. Norma wynikająca z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest normą „ius cogens" — bezwzględnie wiążącą Zamawiającego. Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, którym jednym z kryteriów oceny była cena za wywóz odpadów medycznych Zamawiający zobowiązany jest również przestrzegać powyższej normy prawnej. Dokonując wyboru oferty droższej Zamawiający naruszyłby zasadę nakazującą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dokonując wyboru oferty, mając na uwadze równorzędność norm prawnych wynikających z ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o odpadach, przy szerszym rozumieniu zasady bliskości, opisanej powyżej Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 25.11.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. I. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 1. Poza sporem pozostaje, że ustawa o odpadach wprowadza w odniesieniu do zakaźnych odpadów medycznych tzw. zasadę bliskości. Zasada bliskości została unormowana w art. 20 ust. 3 – 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t j. Dz. U z 2022, poz. 699 z późn. zm.). Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. 2. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania ⎯ ⎯ położonego na obszarze tego samego województwa; na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 3. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożone zostały dwie oferty: a) oferta Odwołującego, w której Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Bełchatowie (województwo łódzkie); b) oferta Odwołującego, w której Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie). 4. Złożenie przez Przystępującego oferty, w której zaoferowano instalację poza województwem nie powoduje jednak nieważność oferty. 5. Wskazać należy, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku z 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 669/13, KIO zajęła stanowisko, iż przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy o odpadach, a tym samym nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tożsame stanowisko zawarto w wyroku KIO z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 933/13 oraz uchwale KIOz 17.04.2014 r., sygn. akt: KIO/KD 31/14, w której wskazano, iż „wobec braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych.” 6. „Zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym już stanowieniem doktryny i orzecznictwa, naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie przywołanego przepisu. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują bowiem sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy.” (wyrok KIO z 23.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1533/22). 7. Zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa opolskiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem, lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 ust. 1 kc. W konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła również KIO w wyroku z 04.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3745/24. II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodnaz przepisami ustawy Pzp. 1. Drugim podnoszonym przez Odwołującego zarzutem jest zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. 2. Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa zamówień publicznych, nie zaś z przepisami innych ustaw. 3. Za niezgodne z przepisami ustawy uznaje się w pierwszej kolejności oferty naruszające zasady udzielania zamówień publicznych zawarte w art. 16–20 p.z.p. Przykładowo za ofertę niezgodną z ustawą należy uznać ofertę naruszającą wyrażoną w art. 20 ust. 2 p.z.p. zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, chyba że zamawiający dopuści złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, - w którym zamówienie jest udzielane. Także złożenie oferty wariantowej będzie niezgodnością z przepisami Prawa zamówień publicznych w sytuacji, gdy zamawiający nie dopuścił jej złożenia (art. 92 p.z.p.). 4. W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z żadną z takich sytuacji. 5. Przystępujący nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, że ewentualna umowa będzie obarczona wadą nieważności. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu i Przystępujący nie odnajduje tam żadnego przypadku, związanego z ewentualnym naruszeniem zasady bliskości. Naruszenie zasady bliskości może ewentualnie oznaczać nieprawidłową realizację umowy, ale nie oznacza to automatycznie nieważności takiej umowy. III. Zarzut art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. 1. Odwołujący zarzuca sprzeczność oferty Przystępującego ze warunkami zamówienia określonymi w SW Z oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie warunki zamówienia, które zdaniem Odwołującego świadczą o niezgodności oferty Przystępującego to: (Rozdział VI pkt 13 SW Z i analogiczny pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, w myśl których: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 2. Już pobieżna lektura przywołanego postanowienia SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, że Zamawiający odniósł się w tych punktach do etapu realizacji zamówienia. Zamawiający, poza oceną zasady bliskości w ramach kryteriów oceny ofert (których nikt nie zakwestionował na etapie postępowania), nie zamierzał nadawać tej zasadzie większego znaczenia. 3. Żadne postanowienia SW Z co do warunków udziału w postepowaniu nie przenoszą się wprost, czy nawet pośrednio do sposobu realizacji umowy. Natomiast zamawiający gwarantuje sobie wykonanie umowy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy o odpadach, przez zamieszczenie treści ich postanowień w SW Z jaki załączniku do SW Z wzorze umowy. Potwierdzeniem, że wykonawca wybrany będzie przestrzegał obowiązującego prawa zasady bliskości na etapie realizacji umowy, jest jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, w którym Przystępujący wskazał, że akceptuje w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SW Z dla niniejszego Zamówienia, wyjaśnień do tej SW Z. Tym samym, Przystępujący zaakceptował, że na etapie realizacji zamówienia będzie przestrzegał zasady bliskości. 4. Jak wskazała KIO w wyroku z 21.10.2024 r., sygn. akt: KIO 3503/24 „weryfikacja czy Uczestnik postępowania w sposób prawidłowy stosuje ustawę o odpadach, nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej”. Należy również zwrócić uwagę, że zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych, których regulacja znajduje się w art.104 i następnych ustawy Pzp co do zapewnienia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami. Na etapie postępowania, jeden z uczestników postępowania usilnie próbował skłonić Zamawiającego do wymagania przedmiotowego środka dowodowego, tak aby Zamawiający mógł weryfikować zasadę bliskości, jednakże Zamawiający nie wyraził żadnej zgody na zmianę. Dowód: odpowiedzi na pytanie nr 2 – pismo Zamawiającego z 09.10.2024 r. 6. Odpowiedź Zamawiającego oraz nawiązanie w postanowieniach SW Z do etapu realizacji zamówienia,w ocenie przystępującego w sposób jednoznaczny dowodzą intencji Zamawiającego, który chciał uwzględnić zasadę bliskości wyłącznie w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Co istotne, postanowienia SW Z podlegają wszelkich regułom wykładni określonym w art. 65 k.c. Reguły te, uwzględniające wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy, dowodzą w ocenie Przystępującego, że celem Zamawiającego było zachowanie zasady bliskości w kryteriach oceny ofert, w taki sposób, aby jednocześnie spełnić wymagania zasady konkurencyjności. 7. Podkreślił, że analogiczny stan faktyczny był rozstrzygany przez KIO w wyroku z 23.09. 2024 r., sygn. akt: KIO 3244/24. W stanie faktycznym sprawy na terenie województwa była instalacja do unieszkodliwiania odpadów, a Przystępujący złożył ofertę proponując instalację spoza województwa. Izba wskazała, że w związku z faktem, iż moce przerobowe instalacji są zmienne, nie można wykluczyć, że w trakcie realizacji zamówienia, instalacja na terenie województwa nie będzie miała możliwości, aby unieszkodliwić wszystkie odpady. Tym samym, biorąc pod uwagę, że ilość odpadów wytwarzanych na terenie województwa jest większa aniżeli moce przerobowe instalacji w województwie, nie można a priori założyć, że instalacja zaoferowana przez Przystępującego nie będzie spełniała wymogów ustawy o odpadach. 8. Nie bez znaczenia w niniejszym postępowaniu są również postanowienia SW Z i ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Zamawiający uwzględnił bowiem zasadę bliskości w kryteriach oceny ofert wskazując, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie „Odległość spalarni”, rozpatrywana w oparciu o złożone w formularzu ofertowym oświadczenie, w którym Wykonawca określi położenie spalarni odpadów, podając dokładny adres oraz odległość liczoną w kilometrach od Głównego Miejsca odbioru odpadów, tj. siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji. Wykonawca, którego instalacja unieszkodliwiania odpadów położona będzie najbliżej siedziby Zamawiającego, otrzyma maksymalną 9. Z uwagi na fakt, że zasada bliskości i konkurencyjności mają równorzędne znaczenie, Zamawiający znalazł równowagę pomiędzy obiema zasadami, wskazując zasadę bliskości jako kryterium oceny ofert. Dzięki temu, w żaden sposób nie doszło do ograniczenia konkurencji (rozumowanie Odwołującego prowadzi bowiem do możliwości wyboru zawsze tylko jednej spalarni, co jest nie do pogodzenia z zasadami rządzącymi ustawą Prawo zamówień publicznych). 10. Także KIO wielokrotnie wskazywała, że zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, co implikuje również obowiązek przestrzegania zasad jego prowadzenia określonych w ustawie Pzp. Zamawiający dał w SW Z wyraz honorowaniu zasady bliskości czyniąc ją kryterium oceny ofert, jednocześnie zachowując zasady konkurencji podał także inne kryteria mające wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Izba nie dopatrzyła się w takim działaniu nieprawidłowości i złamania zasad, czy to ustawy o odpadach, czy ustawy Pzp. (wyrok KIO z 29.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1533/22). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego (w tym pismaz 09.10.2024 r.), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego (pismo z 24.10.2024 r.), jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 04.11.2024 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania przez Odwołującego: ·Decyzję Marszałka Województwa Opolskiego z dnia 10 czerwca 2024 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Zamawiający nieobecny), czy też Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, 3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, w tym postanowienia Rozdziału VI pkt 13 SW Z i analogicznego pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, Rozdziału XXIV SW Z Opisu kryteriów oceny ofert, czy też formularza „Oferta”, tudzież odległości spalarni Przystępującego oraz Odwołującego wynikające z pkt 2 formularza „Oferta” złożonego wraz z ofertą w postępowaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska Przystępującego. Nadto, Izba przywołuje odpowiedzi na pytania (zmiana 1) (pismo Zamawiającego z 09.10.2024 r.): „I. Odpowiedzi na pytania. 1.Przedmiotem niniejszego postępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych a więc główny strumień odbieranych odpadów stanowią odpady pochodzenia medycznego, nie wszystkie firmy specjalizujące się w unieszkodliwianiu odpadów medycznych mają również pozwolenia na unieszkodliwianie kodów, które nie mają żadnego związku z odpadami medycznymi a takim kodem odpadu jest 16 02 13* (zużyte urządzenie zawierające niebezpieczne elementy inne niż wymienione w 16 02 09 do 16 02 12 (np. świetlówki). Prosimy o przeniesienie tego kodu w oddzielny pakiet z racji tego, że połączenie kodów o tak różnych właściwościach fizycznych i chemicznych ogranicza ilość firm które mogą wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu. Odp. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów w powyższym zakresie. 2. Przedmiotem niniejszegopostępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach wymienionych w treści dokumentów zamówienia. Sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych szczegółowo opisuje ustawa z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz akty wykonawcze wydane do tej ustawy. Zamawiający prowadząc przetarg, którego przedmiotem są powyższe usługi powinien na etapie składania ofert zweryfikować gdzie wykonawca składający ofertę będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego i czy będzie to następowało zgodnie z ustawą o odpadach, w tym w szczególności zgodnie z wynikającą ze wskazanej ustawy zasadą bliskości. Zamawiający w Rozdziale VI ust. 13 SW Z nawiązał do zasady bliskości („Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 zpoźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, któiy zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw”), ale nie przewidział weryfikacji na etapie oceny ofert spełniania przez wykonawców powyższego warunku zamówienia. Miejsce unieszkodliwiania odpadów jest essentialia negotii zawieranej w wyniku przeprowadzenia postępowania publicznego umowy o zamówienie publiczne, która w przedmiotowym przypadku będzie dotyczyć świadczenia usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający w opublikowanej w dniu 3 października 2024 r. dokumentacji postępowania nie przewidział - na etapie badania oferty - weryfikacji miejsca unieszkodliwiania odpadów zaoferowanego przez potencjalnego wykonawcę, co może prowadzić do daleko idących skutków włącznie z odpowiedzialnością karną Zamawiającego wynikającą z ustawy o odpadach (art. 172).Tym samym Zamawiający, przy obecnym brzmieniu dokumentacji zamówienia, nie jest w stanie na etapie weryfikacji ofert sprawdzić czy wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości opisanej w art. 20 tejże ustawy. Wobec tego wykonawca w ofercie nie określa essentialia negotii, które będą stanowiły trzon umowie w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w przedmiotowym postępowaniu, co może skutkować wręcz unieważnieniem umowy. Jak wykonawca na etapie składania oferty nie jest zobowiązany do złożenia deklaracji o miejscu unieszkodliwiania odpadów to Zamawiający „oficjalnie” nie wie gdzie wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady i w przypadku naruszania zasady bliskości Zamawiający nie będzie w stanie wyciągnąć żadnych skutków wobec takiej oferty (odrzucić jej jako niezgodnej co do treści z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzpj.Taki sposób przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego urąga podstawowym zasadom, gdyż Zamawiający może zostać zmuszony do wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje realizację zamówienia w sposób niezgodny z zasadą bliskości, co w prostej konsekwencji doprowadzi do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym (§9 ust. 4 projektowanych postanowień umownych Załącznik nr 2 do SW Z: „Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do odstąpienia od umowy bez wypowiedzenia i bez obowiązku zapłaty kar umownych oraz odszkodowania w przypadku gdy Wykonawca będzie nieterminowo i nienależycie realizował przedmiot umowy”). Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zawarcie umowy, która de facto po jej podpisaniu będzie musiała zostać rozwiązana ze skutkiem natychmiastowym, o czym Zamawiający będzie miał wiedzę już po pierwszych dniach realizacji usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych, a umowa ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy. Stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.Natomiast zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający powinien żądać w niniejszym postępowaniu przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferowane przez wykonawcę usługi czyli usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy. Żądanie zaś przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy o oferowanym miejscu unieszkodliwiania odpadów medycznych oraz odległości w kilometrach pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwienia spełnia wymagania art. 106 ust. 2 i 3 Pzp. Żądanie wskazanego przedmiotowego środków dowodowych nie będzie ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, wnosimy o dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez dodanie następujących postanowień: 1. Rozdział VIII SW Z Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. oświadczenia w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z o miejscu unieszkodliwiania odpadów' (adres) oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów' od miejsca wytworzenia odpadów (siedziba Zamawiającego). Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia na potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy.”” Odp. Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowane w pytaniu rozwiązanie. 2. Załącznik nr 1 do SWZ Formularz oferty Wnosimy o modyfikację postanowienia zawartego w pkt 2 Formularza ofertowego poprzez dodanie metody liczenia kilometrów odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów a instalacją: „Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów: Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległości km* od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Oleśnicka 4, 46100 Namysłów. *odległość należy podać według wyliczenia „najkrótsza droga publiczna” przy użyciu przeglądarki internetowej Google Maps httns://www.google.com/maps,””. Dodatkowo, Izba wskazuje na treść pisma Odwołującego z 24.10.2024 r.: „W nawiązaniu do informacji z otwarcia ofert z dnia 17 października 2024 r. pragniemy zwrócić na konieczność odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm w składzie: „ECO – ABC” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 oraz ECO Clean Energy Sp. z o.o.z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 (dalej jako „Konsorcjum ECO-ABC”) z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej jako „Pzp”) oraz jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”). Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: 1. Konsorcjum firm w składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, ul. Jaktorowska 15a, 96 – 300 Żyrardów oraz Remondis Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Puszkina 41, 42 – 530 Dąbrowa Górnicza, które zaoferowało unieszkodliwianie odpadów w Kędzierzynie Koźlu, województwo opolskie, 112 km od miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego. 2. Konsorcjum firm w składzie: „ECO – ABC” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 oraz ECO Clean Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, które zaoferowało unieszkodliwianie odpadów w Bełchatowie, województwo łódzkie, 137 km od miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego. Zamawiający w Rozdziale VI ust. 13 Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” Stosownie do normy prawnej zawartej w art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W związku z tym, że na terenie województwa opolskiego jest instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych (Kędzierzyn – Koźle) i Wykonawca dysponujący przedmiotową instalacją złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien zlecać unieszkodliwianie odpadów zgodnie z bezwzględnie obowiązującą zasadą bliskości. Mając na uwadze powyższe, należy odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO ABC. Jednocześnie Wykonawca informuje, że poinformował Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska w Opolu o stanie faktycznym zaistniałym w niniejszym postępowaniu (pismo w załączeniu).”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadnie podnosił Odwołujący odnośnie zasady bliskości, że została unormowana w art. 20 ust. 1-6 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t j. Dz. U z 2022, poz. 699 ze zm., zwana dalej jako: „ustawa o odpadach”). Zgodnie z nimi: „Art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: a) oferta Odwołującego, w której wskazana została instalacja unieszkodliwiająca odpady medyczne w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie) w odległości 112 km od miejsca wytworzenia odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta”); b) oferta Przystępującego, w której wskazana została instalacja unieszkodliwiająca odpady medyczne w Bełchatowie (województwo łódzkie) w odległości 137 km od miejsca wytworzenia odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta”). Nadto, Odwołujący wykazał, a Przystępujący nie przeczył, że nie zaistniały wyjątki od zasady bliskości /1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach); 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach); 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach)/. Co istotne z jednolitego orzecznictwa Izby wynika, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu wyroku KIO z 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 669/13, Izba zajęła stanowisko stwierdzające, że „przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty ​ sytuacji naruszenia wymogów, wynikających z ustawy o odpadach.” Tożsame stanowisko zostało zawarte w wyroku KIO w z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 933/13 oraz w uchwale KIO z 17.04.2014 r., sygn. akt KIO/KD 31/14, w której wskazano, że wobec „braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych.” Zbliżony pogląd został zaprezentowany również w późniejszych orzeczeniach. W tym zakresie można wskazać wyrok KIO z 23.06.2022 r., sygn. akt KIO 1533/22, w którym wskazano – „P rzechodząc do analizy przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp warunkującej odrzucenie oferty z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów, zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym już stanowieniem doktryny i orzecznictwa, naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie przywołanego przepisu. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują bowiem sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy”. W tym zakresie Izba przywołała powyżej orzecznictwo za wyrokiem KIO z 04.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3745/24, który również uznał, że: „W tym miejscu należało przypomnieć, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów. Jak wynikało z powyżej zaprezentowanego stanowiska naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty w związku z tym nawet jeśli wybór oferty odwołującego doprowadzi do naruszenia tej zasady to jego oferta nie mogła zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.”. W konsekwencji skoro zakaz wywożenia odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa opolskiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 § 1 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują odrzucenia oferty w wypadku, gdy wskazana w niej spalarnia będzie zlokalizowana dalej od siedziby Zamawiającego /miejsca wytworzenia odpadów/ niż innego Wykonawcy. Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa zamówień publicznych, nie zaś z przepisami innych ustaw. Podobnie Izba wskazała w wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, gdzie stwierdzono:„Należy bowiem zwrócić uwagę, że zamawiający w SW Z w żadnym miejscu nie sprecyzował, że odrzuci ofertę, która będzie miała zlokalizowaną spalarnię dalej od siedziby zamawiającego niż konkurent, co więcej taki obowiązek nie wynika ani z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani z art. 20 ustawy o odpadach.”. Dodatkowo, Izba wskazuje, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że ewentualna umowa będzie obarczona wadą nieważności. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu i nie ma tam żadnego przypadku, związanego z ewentualnym naruszeniem zasady bliskości. Nadto, Izba wskazuje, że Odwołujący założył, że z uwagi na zaistniałą sytuacje w postępowaniu, która nie była sporna, dojdzie do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zawarcie ważnej umowy byłoby związane z istotną zmianą treści ofert w zakresie zmiany instalacji unieszkodliwiania odpadów, a taka zmiana doprowadziłaby do istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 452 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, co byłoby niedopuszczalne. Jednakże, rozprawa potwierdziła, że Przystępujący nie zamierzał generalnie w tym zakresie dokonywać żadnych zmian i godził się na odpowiedzialność karną lub też na odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie umowy. Izba wskazuje, że art. 172 ustawy o odpadach reguluje kwestie odpowiedzialności. W wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, wskazano, że: „Przepisy ustawy o odpadach przewidują, że naruszenie zasady bliskości stanowi wykroczenie, ale nie wskazują, jak należy postępować na etapie wyboru oferty konkurencyjnej.”. Za komentarzem - A. MOSTOW SKA, Ł. BUDZIŃSKI, J. W ILCZYŃSKA: „USTAWA O ODPADACH. KOMENTARZ” – do art. „Dobrem 172: chronionym przez art. 172 OdpadyU 2012 jest środowisko. Podmiotem wykroczenia z art. 172 OdpadyU 2012 może być każdy, jest to wykroczenie powszechne, z tym że w przypadku ust. 1 wykroczenie dotyczy prowadzącego przetwarzanie powyższych odpadów w innym województwie niż zostały wytworzone, a w przypadku ust. 2 – dotyczy dokonującego przywozu powyższych odpadów na teren innego województwa niż zostały wytworzone. Co do strony podmiotowej, w przypadku ust. 1 stosować należy zasadę wyrażoną w art. 5 KW, zgodnie z którą odpowiedzialność za wykroczenie ponosi podmiot zarówno w razie umyślnego, jak i nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego, w przypadku natomiast art. 172 ust. 2 OdpadyU 2012, wykroczenie w nim stypizowane można popełnić wyłącznie umyślnie, w zamiarze kierunkowym. Przepis ustanawia w razie popełnienia opisanego w nim wykroczenia karę aresztu, która trwa najkrócej 5, najdłużej 30 dni, wymierza się ją w dniach, albo karę grzywny, którą wymierza się w wysokości od 20 do 5000 zł.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzecie, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający wprost sformułował warunek udział w postępowaniu i zasady realizacji zamówienia Rozdział VI pkt 13 SW Z i analogiczny pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, w myśl których:„Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.”. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający formułując taki warunek nie ograniczył się tylko do ogólnego odesłanie w dokumentach zamówienia do ustawy o odpadach (w całości), a wprost odwołał się do art. 20 ustawy o odpadach (zasady bliskości). Jest to sytuacji zgoła odmienna niż w wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, gdzie stwierdzono, że: „Odwołujący nie wskazał konkretnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, z którą oferta przystępującego byłaby niezgodna. Nie mógł tego zrobić, bo zamawiający w żadnym miejscu tej dokumentacji nie odwołał się do art. 20 ustawy o odpadach, ani nie doprecyzował, że oferty oferujące spalarnię nie spełniającą zasady bliskości będą odrzucane. (…) Powoływał się jedynie na ogólne odesłanie w dokumentach zamówienia do ustawy o odpadach (w całości) i przedstawiał własną interpretację skutków takiego odesłania. (…)”. Stanowiska Izby nie zmienia odpowiedź Zamawiającego na pytanie 2 (pismo z 09.10.2024 r.). Istotne jest także, że analogiczny wymóg w SW Z:„W treści SW Z Zamawiający w pkt 5.17.odwołał się do ww. ustawy o odpadach i postanowił następująco: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.1973) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” znajdował się na kanwie sprawy – wyrok KIO 22.02.2024 r., sygn. akt: KIO 211/24, co doprowadziło do oddalenia odwołania:„Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.”, czyli de facto uznano, że oferta zasadnie została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec tego, że stan faktyczny nie był sporny i nie zachodziły żadne z trzech wyjątków od zasady bliskości, Izba uznała, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z Rozdziałem VI pkt 13 SW Z i analogic…

…Sygn. akt: KIO 2020/24 WYROK z dnia 5 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kompleksowe Usługi Doradcze M.G. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu i (2) M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SMG Ekspert M.M. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Puławy z siedzibą w Puławach przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: Zespołu Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Przystępujący) orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyniku dokonania oceny ofert według ustalonych kryteriów oceny ofert z przedstawieniem tego wyniku Wykonawcom, w tym Odwołującemu; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Puławy z siedzibą w Puławach w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - konsorcjum w składzie: (1) M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kompleksowe Usługi Doradcze M.G. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu i (2) M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SMG Ekspert M.M. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 345 zł 00 (słownie: trzystu czterdziestu pięciu złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów podróży, 2.2.zasądza od Zamawiającego – Miasta Puławy z siedzibą w Puławach na rzecz Odwołującego – konsorcjum w składzie: (1) M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kompleksowe Usługi Doradcze M.G. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu i (2) M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SMG Ekspert M.M. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Krakowiekwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2020/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Miasto Puławy z siedzibą w Puławach prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej MOF Miasta Puławy. Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00287075, data ogłoszenia: 2024-04-16. Dnia 10 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (​ 1) M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kompleksowe Usługi Doradcze M.G. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu i (2) M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SMG Ekspert M.M. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego wyboru oferty Zespołu Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została w postępowaniu przekazana dnia 04.06.2024 r. Odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, d​ o których był zobowiązany na podstawie ustawy PZP, w zakresie: 1)zaniechania czynności przyznania ofercie złożonej przez Odwołującego 40 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu”, mimo że Odwołujący do pełnienia funkcji kierownika zespołu wskazał osobę, która kierowała opracowaniem więcej niż trzech planów zrównoważonej mobilności miejskiej, z których każdy: został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności ​ w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym; 2)czynności wyboru oferty Zespołu Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o., która była ofertą mniej korzystną niż oferta złożona przez Odwołującego, przy uwzględnieniu zaniechania Zamawiającego; 3)zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, przy uwzględnieniu zaniechania Zamawiającego. Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik postępowania, tj.: 1)art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w tym w szczególności ​ w zakresie uzyskania przez wskazane w ofercie plany zrównoważonej mobilności miejskiej (dalej: „SUMP”) pozytywnej oceny i uzyskania wpisu do repozytorium SUMP, których brak mógł rzutować na nieprawidłową ocenę złożonej oferty i przyznanie mniejszej liczby punktów w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert; 2)art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny ofert według ustalonych kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu”; 3)art. 239 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, gdyż przy uwzględnieniu faktu, że ofercie Odwołującego powinna była być przyznana maksymalna liczba punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu”, oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił ponadto o: 1)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na fakty niżej opisane: -oferty Odwołującego (w aktach postępowania) – na fakt wyznaczenia do realizacji przedmiotu zamówienia kierownika zespołu, który spełnia wymagania w zakresie zdolności zawodowych określonych w pkt VII ust. 2 ppkt 4 b I) SW Z oraz posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium oceny ofert, zawartym w pkt XVII ust.4 pkt 2) SW Z, nabyte przy kierowaniu opracowaniem 4 projektów wskazanych w ofercie; -Wydruku ze strony Repozytorium SUMP - Ministerstwo Infrastruktury - Portal Gov.pl (www.gov.pl) – na fakt wpisania do repozytorium SUMP Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Koszalińsko-Kołobrzesko Białogardzkiego Obszaru Funkcjonalnego, Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Miejskiego Obszaru Funkcjonalnego Sanok – Lesko, Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej Miejskiego Obszaru Funkcjonalnego Miasta Północy; -Repozytorium SUMP z dnia 31.05.2024 r. – na fakt wpisania Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla DębickoRopczyckiego Obszaru Funkcjonalnego do repozytorium SUMP; -Pisma Departamentu Analiz Transportowych do Burmistrza Miasta Dębica – na fakt uzyskania pozytywnej oceny z rekomendacjami przez Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego -Formularza Oceny SUMP dla Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego – na fakt uzyskania przez dokument pozytywnej oceny z rekomendacjami. Odwołujący zaznaczył, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Dokonanie przez Zamawiającego oceny ofert w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert skutkowałoby przyznaniem Odwołującemu maksymalnej liczby punktów za kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu”, a w konsekwencji powodowałoby, że oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podkreślono, że Zamawiający w Rozdziale I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w punkcie XVII Opis kryteriów oceny ofert wraz z​ podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w brzmieniu zmienionym w dniu 23 kwietnia 2024 r., ustalił, że w przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu” oferta otrzyma ilość punktów za doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę jako osoby skierowanej do realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze kierownika zespołu, na podstawie danych zawartych w formularzu ofertowym, według poniższej punktacji (punkty zostaną przyznane za skierowanie do pełnienia funkcji kierownika zespołu osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej): 1.Jeżeli Wykonawca oddeleguje do pełnienia funkcji kierownika zespołu osobę, która kierowała opracowaniem jednego planu zrównoważonej mobilności miejskiej, który został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym: otrzyma 0 punktów. 2.Jeżeli wykonawca oddeleguje do pełnienia funkcji kierownika zespołu osobę, która kierowała opracowaniem dwóch planów zrównoważonej mobilności miejskiej, z których każdy: został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym: otrzyma 20 punktów. 3.Jeżeli wykonawca oddeleguje do pełnienia funkcji kierownika zespołu osobę, która kierowała opracowaniem trzech lub więcej planów zrównoważonej mobilności miejskiej, z których każdy: został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania ​ i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym: otrzyma 40 punktów. Odwołujący w ofercie wyznaczył kierownika zespołu, który jego zdaniem spełnia wymagania w zakresie zdolności zawodowych określonych w SW Z oraz posiada doświadczenie zgodne z opisem kryterium oceny ofert, zawartym w pkt XVII ust. 4 pkt 2) SWZ, nabyte przy kierowaniu opracowaniem 4 projektów: 1.Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Koszalińsko-Kołobrzesko Białogardzkiego Obszaru Funkcjonalnego na lata 2021-2030 (potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu); 2.Planu Zrównoważonej Mobilności 2030+ obejmującego Gminę Miasta Sanoka, Gminę Sanok, Gminę Zagórz, Gminę Lesko, Gminę Bukowsko, Gminę Zarszyn, Gminę Besko, Gminę Tyrawa Wołoska, Gminę Komańcza, Powiat Sanocki oraz część Powiatu Leskiego; 3.Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej Miejskiego Obszaru Funkcjonalnego Miasta Północy; 4. Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego. Stosownie do postanowień Rozdziału I punktu XVII ust. 4 SW Z Odwołujący za wskazane doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika zespołu powinien uzyskać 40 punktów. W wyniku przeprowadzonej oceny ofert Zamawiający za spełnienie kryterium „Doświadczenia kierownika zespołu” przyznał Odwołującemu jedynie 20 punktów. Odwołującemu nie jest znany powód przyznania mniejszej liczby punktów niż wynika z​ opisu kryteriów oceny ofert, a jedynie może podejrzewać, że problematyczny okazał się brak – na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych – wpisu Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego do repozytorium SUMP ogłoszonego przez Ministerstwo Infrastruktury na stronie internetowej https://www.gov.pl/web/infrastruktura/repozytorium-sump. Wskazać należy, że Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego uzyskał pozytywną ocenę w zakresie spełniania wymagań Strategicznej Oceny Oddziaływania na Środowisko oraz uzyskał wpis do repozytorium ocenionych SUMP, prowadzonego przez Centrum Kompetencji ds. SUMP we współpracy z Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Na tym miejscu wypada jedynie doprecyzować, że wskazany dokument posiada pozytywną ocenę z rekomendacjami, przy czym sama publikacja dokumentu w repozytorium miała miejsce w dniu 31.05.2024 r., co ma związek z zamieszczaniem informacji w repozytorium cyklicznie (raz w miesiącu). Jako dowód wskazano (1) Repozytorium SUMP z dnia 31.05.2024 r. – na fakt wpisania Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego do repozytorium SUMP oraz (2) Pismo Departamentu Analiz Transportowych do Burmistrza Miasta Dębica – na fakt uzyskania pozytywnej oceny z rekomendacjami przez Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego Formularz Oceny SUMP dla Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego – na fakt uzyskania pozytywnej oceny z​ rekomendacjami Zamawiający w wyjaśnieniach do SW Z z dnia 23.04.2024 r. wyjaśnił, że przez plan zrównoważonej mobilności miejskiej, który został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i​ zagospodarowaniem przestrzennym, rozumie plan zrównoważonej mobilności miejskiej, który został wpisany z oceną pozytywną lub pozytywną z rekomendacjami w repozytorium SUMP, ogłoszonym przez Ministra Infrastruktury, chyba że SUMP przygotowany przez Wykonawcę posiada już pozytywną ocenę, a ze względu na aktualizację repozytorium tylko raz w miesiącu – nie został jeszcze w nim umieszczony. Zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami, należy uznać, że Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla DębickoRopczyckiego Obszaru Funkcjonalnego, który uzyskał pozytywną ocenę, lecz do repozytorium SUMP został wpisany dopiero w dniu 31.05.2024 r. (po dniu składania ofert i po terminie złożenia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych), spełniał warunki planu zrównoważonej mobilności miejskiej, którego wykonania wymagał Zamawiający dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu oraz dla wykazania doświadczenia kierownika zespołu. Odwołujący wyjaśnił także, że składając ofertę w dniu 29.04.2024 r. oraz składając podmiotowe środki dowodowe na wezwanie Zamawiającego w dniu 17.05.2024 r., nie miał możliwości potwierdzenia, że plan uzyskał ocenę pozytywną, gdyż takiej możliwości nie przewidywały opracowane przez Zamawiającego formularze. Zgodnie z art. 273 ust. 2 ustawy PZP w trybie podstawowym oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. ​Na tym etapie składane jest zatem samo oświadczenie wykonawcy. W dalszej kolejności, Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli w wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyłącznie tych dokumentów, do których złożenia zostanie wezwany przez Zamawiającego, a jednocześnie dokumentów, których złożenie było wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu. W wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15.05.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia: 1.Wykazu usług, zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, spełniających wymagania określone w punkcie VII ust. 2. pkt 4 lit. a SW Z, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty 2.Wykazu osób, zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone w punkcie VII ust. 2. pkt 4 lit. b SW Z wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia potwierdzenia, że wskazane usługi uzyskały pozytywną ocenę dla planów zrównoważonej mobilności miejskiej, jak również Odwołujący nie miał możliwości złożyć takiego potwierdzenia samodzielnie, czy też wypełniając opracowany przez Zamawiającego formularz, stanowiący załącznik nr 3 lub nr 4 do SW Z. W konsekwencji, Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, czego jednak zaniechał. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i​ dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w pisemnym stanowisku procesowym wnosił o oddalenie odwołania, wskazywał na okoliczności, z których wynikać mają nieprawidłowości w wykazie złożonym przez Odwołującego, które uniemożliwiają wykonawcy uzyskanie wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający w odpowiedzi wskazał w jaki sposób dokonał oceny przyznania punktów dla poszczególnych projektów zamieszczonych w ofercie Odwołującego i dlaczego uznał, że możliwe jest przyznanie punktów jedynie za pozycje nr 2 i 3 wykazu złożonego przez Odwołującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert Zamawiający uznał, że będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: „Doświadczenie kierownika zespołu”, przyznawanie ilości punktów ofertom określone w Rozdziale I punkcie XVII ust. 4 pkt 2) SWZ: „2) W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu” oferta otrzyma ilość punktów za doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę jako osoby skierowanej do realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze kierownika zespołu, na podstawie danych zawartych w formularzu ofertowym, według poniższej punktacji (punkty zostaną przyznane za skierowanie do pełnienia funkcji kierownika zespołu osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej): - Jeżeli Wykonawca oddeleguje do pełnienia funkcji kierownika zespołu osobę, która kierowała opracowaniem jednego planu zrównoważonej mobilności miejskiej, który został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym: otrzyma 0 punktów. - Jeżeli wykonawca oddeleguje do pełnienia funkcji kierownika zespołu osobę, która kierowała opracowaniem dwóch planów zrównoważonej mobilności miejskiej, z których każdy: został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym: otrzyma 20 punktów. - Jeżeli wykonawca oddeleguje do pełnienia funkcji kierownika zespołu osobę, która kierowała opracowaniem trzech lub więcej planów zrównoważonej mobilności miejskiej, z których każdy: został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach”, dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców, zawierał badania jakościowe, zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych, obejmował konsultacje społeczne, obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, dotyczył również transportu publicznego, uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym: otrzyma 40 punktów. Uwaga: 1) W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu” Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. VII ust. 2 ppkt. 4) b I) SW Z jak i kryterium oceny ofert, tzn. imienia i nazwiska wskazanej osoby oraz doświadczenia t​ j. pełnionej funkcji, nazwy i zakresu planu, okresu realizacji, podmiotu na rzecz którego zadanie zostało wykonane. 2) Wykonawca winien wskazać pełnioną funkcję oraz wszystkie informacje odrębnie dla każdego planu wskazanego w celu potwierdzenia doświadczenia. 3) Zamawiający wezwie Wykonawcę działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym, sporządzonym zgodnie z​ Załącznikiem nr 1 do SW Z, tylko w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. VII ust. 2 ppkt. 4) b) SWZ. 4) W przypadku podania w Formularzu ofertowym informacji dotyczących planu wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia ww. osoby, w sposób uniemożliwiający stwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia wskazanej osoby (np. brak określenia nazwy lub zakresu planu, pełnionej funkcji podczas realizacji zadania), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego planu przy ocenie w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika zespołu”. 5) W przypadku, gdy Wykonawca nie wpisze Formularzu ofertowym liczby planów zrównoważonej mobilności miejskiej lub wpisze cyfrę „1” lub „0”, to w tym kryterium oceny ofert Zamawiający przyzna 0 punktów.” Odwołujący w ofercie wskazał następujące opracowania: 1. Plan 1 (Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu): - nazwa/tytuł planu: Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Koszalińsko-Kołobrzesko-Białogardzkiego Obszaru Funkcjonalnego na lata 2021-2030 Cechy planu (zaznaczyć właściwe): - został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach” - dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców - zawierał badania jakościowe - zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób, dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych - obejmował konsultacje społeczne - obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko - dotyczył również transportu publicznego - uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym - okres realizacji (wpisać dzień/miesiąc/rok) od 02.2022 do 02.2023 - podmiot, na rzecz którego zadanie zostało wykonane: Miasto Koszalin 2. Plan 2 (Doświadczenie dodatkowe – stanowiące podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika zespołu): - nazwa/tytuł planu: Plan Zrównoważonej Mobilności 2030+ obejmujący Gminę Miasta Sanoka, Gminę Sanok, Gminę Zagórz, Gminę Lesko, Gminę Bukowsko, Gminę Zarszyn, Gminę Besko, Gminę Tyrawa Wołoska, Gminę Komańcza, Powiat Sanocki oraz część Powiatu Leskiego Cechy planu (zaznaczyć właściwe): - został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach” - dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców - zawierał badania jakościowe - zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób, dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych - obejmował konsultacje społeczne - obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko - dotyczył również transportu publicznego - uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym - okres realizacji (wpisać dzień/miesiąc/rok) od 04.2022 do 07. 2023 - podmiot, na rzecz którego zadanie zostało wykonane: Gmina Miasta Sanoka 3. Plan 3 (Doświadczenie dodatkowe – stanowiące podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika zespołu): - nazwa/tytuł planu: Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej Miejskiego Obszaru Funkcjonalnego Miasta Północy Cechy planu (zaznaczyć właściwe): - został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach” - dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców - zawierał badania jakościowe - zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób, dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych - obejmował konsultacje społeczne - obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko - dotyczył również transportu publicznego - uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym - okres realizacji (wpisać dzień/miesiąc/rok) od 02.2022 do 04. 2023 - podmiot, na rzecz którego zadanie zostało wykonane: Gmina Miasta Skarżyska Kamienna 4. Plan 4 (Doświadczenie dodatkowe – stanowiące podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika zespołu): - nazwa/tytuł planu: Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Dębicko-Ropczyckiego Obszaru Funkcjonalnego Cechy planu (zaznaczyć właściwe): - został wykonany zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi opracowania i wdrożenia planu zrównoważonej mobilności w miastach” - dotyczył obszaru funkcjonalnego (tj. co najmniej dwóch gmin) o liczbie ludności minimum 35 tysięcy mieszkańców - zawierał badania jakościowe - zawierał badania ilościowe na próbie przynajmniej 700 osób, dotyczące badań ruchu i/lub zachowań transportowych - obejmował konsultacje społeczne - obejmował strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko - dotyczył również transportu publicznego - uwzględniał kwestie interakcji między transportem i zagospodarowaniem przestrzennym - okres realizacji (wpisać dzień/miesiąc/rok) od 02.2023 do 12. 2023 - podmiot, na rzecz którego zadanie zostało wykonane: Urząd Miejski w Dębicy Zamawiający skierował pierwotnie do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca wymagane dokumenty złożył, następnie Zamawiający anulował czynność wezwania. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że Odwołujący w kryterium „cena” otrzymał 60 punktów, a w kryterium „doświadczenie kierownika zespołu” otrzymał 20 punktów. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Regulacja art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Izby Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie uczynił zadość przywołanym regulacjom ustawy Pzp. Przede wszystkim Izba uważa, że Zamawiający w czynności oceny ofert według kryteriów ustalanych w SW Z nie wykazał na czym miałaby polegać niemożliwość przyznania punktów za poszczególne pozycje wskazane w Wykazie Odwołującego. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest bardzo lakoniczne i sprowadza się do wskazania nazw wykonawców, którzy złożyli oferty i​ ilości przyznanych punktów w ramach kryteriów cena i doświadczenie kierownika. ​B rak jakiegokolwiek uzasadnienia, które plany Zamawiający uznał za spełniające warunek udziału w postępowaniu, a następnie które podlegały dodatkowej punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Nie zamieszczono także informacji, dlaczego Zamawiający wybranym pozycjom wykazu nie przyznał punktów, czyli które cechy wymagane przez Zamawiającego dla planu mobilności nie zostały spełnione. Zdaniem Izby naruszenie to mieści się w dyspozycji art. 239 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający powinien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie ustalonych kryteriów, według zapieszczonego w SW Z sposobu oceny. Za najkorzystniejszą może być uznana tylko oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w przyjętych pozacenowych kryteriach oceny ofert. W zakresie zarzutu zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika zespołu” mieści się, w ocenie Izby, nieprzedstawienie przez Zamawiającego uzasadnienia oceny poszczególnych planów podanych w wykazie i przyznania im określonej liczby punktów lub wskazania powodów nieprzyznania punktów. Zamawiający w żaden sposób nie wyraził swoich wątpliwości co do poszczególnych pozycji wykazu Odwołującego. Tymczasem Odwołujący uważa, że każdy wskazany w wykazie przez niego plan spełnia wymogi opisane przez Zamawiającego. Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego oraz złożone dowody odnoszące się do braku strategicznej ocenę oddziaływania na środowisko nie zostały przez Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zawierającej również punktację przyznaną poszczególnym ofertom, w żaden sposób wyrażona. W takim przypadku poza rozstrzygnięciem Izby pozostają wszelkie dywagacje jaka wykładnia zapisów SW Z dla tego elementu jest właściwa. Ani Zamawiający w postępowaniu swojego stanowiska w tej materii nie wyraził, ani Odwołujący nie miał możliwości przeprowadzić z tym stanowiskiem polemiki w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Zdaniem Izby, w treści uzasadnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zaniechał analizy i oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego. Nie jest dla Izby jasne, z czego Zamawiający wywodzi zasadność przyznania punktów poszczególnym ofertom w oparciu o podaną podstawę prawną. Powyższe jest tym bardziej widoczne ​ zestawieniu z treścią odpowiedzi na odwołanie, gdzie stanowisko Zamawiającego zostało zaprezentowane znacznie w bardziej obszernie. Jednak Izba nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie w zakresie wykraczającym poza podstawy wskazane w uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która stanowiła podstawę do korzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. W tym miejscu Izba przypomina, że uzasadnienie czynności przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie. W ten sposób zamawiający realizuje zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, ale również czynność ta ma doniosłe znaczenie dla realizacji prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i​ faktycznej. Wykonawca nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty wyznaczają zakres kognicji Izby. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Odwołujący zapoznał się z treścią pisma, które w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skierował do Zamawiającego Przystępujący. Czynienie zarzutów ofercie konkurencyjnego wykonawcy nie oznacz jeszcze, że Zamawiający przychyli się do przedstawionej argumentacji. ​Żaden wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może domyślać się jakie były rzeczywiste powody Zamawiającego do przyjęcia określonej ścieżki oceny ofert. ​W szelkie dywagacje oraz złożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody odnoszące się do poszczególnych pozycji ujętych w Wykazie złożonym przez Odwołującego zostały przez Izbę pominięte, jako stanowisko niewyrażone przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. ​ sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, w ż​ e zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane d​ o zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i​ możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia g​ o z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nadto, identycznie stwierdzono w wyroku Sądu (Pierwszej Instancji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z dnia 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux S.A. Już tyko pobieżna analiza zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie Zamawiający podał wyłącznie liczby punktów w kryteriach, uzyskane przez poszczególnych Wykonawców, bez jakiegokolwiek objaśnienia co do podstaw faktycznych jakie legły przy przyznaniu ilości punktów, wskazuje na to, że czynność Zamawiającego pozostawała w sprzeczności z dyspozycją przywołanych przez Izbę przepisów ustawy Pzp, albowiem nie zawierała ona wymaganego wprost przez przepis prawa uzasadnienia faktycznego i takie uzasadnienie nie zostało przez Zamawiającego sporządzone. Jak wskazują liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, wynikające z powołanego brzmienia analizowanego przepisu (tak wyrok KIO 638/17; wyrok KIO 517/17, wyrok KIO 1072/17, 1076/17, 1078/17 i 1090/17), uzasadnienie dokonanej oceny w pozacenowym kryterium jest obligatoryjnym elementem informacji o wyborze. Brak tego uzasadnienia w sposób fundamentalny narusza nie tylko zasadę jawności postępowania, ale również prawo do wniesienia środków ochrony prawnej - Wykonawca, któremu przyznano mniejszą niż maksymalna ilość punktów w tym kryterium nie jest bowiem w stanie w żaden sposób ustalić, co legło u podstaw tej oceny. Zamawiający nie prosił także Odwołującego o wyjaśnienie związane z pozycją wykazu jasno przypisaną do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, choć jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uważa, że plan ten nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że był on uprawniony do zaniechania tej czynności. Budowa formularza ofertowego nie pozostawia w tej kwestii wątpliwości. Zamawiający jasno określił, w którym miejscu wykonawcy mają wskazać plan, którego cechy potwierdzały będą spełnianie warunku udziału, a także miejsce, gdzie należało wpisać plany, które pozwolą wykonawcy uzyskać dodatkowe punkty. Jest to zwłaszcza istotne, w sytuacji, gdzie Zamawiający jasno zaznaczył, że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym możliwe będzie tylko w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zatem Zamawiający nie mógł dowolnie wybrać z treści formularza ofertowego, który plan, w Jego ocenie spełnia warunek, a który przedstawiony został celem uzyskania punktów. W zakresie tego ostatniego zagadnienia, Izba zawraca uwagę na brak logiki w argumentacji Zamawiającego, która odnosiła się do możliwości uzyskania punktów również za plan wskazany na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający jasno wyłączył możliwość przedstawiania wyjaśnień w przypadku planów wskazanych dla kryterium i zaznaczył, że punktowane będzie doświadczenie większe niż wymagane w warunku „​ (…) punkty zostaną przyznane za skierowanie do pełnienia funkcji kierownika zespołu osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach udziału w postępowaniu (…)”, to jaki byłby cel ponownej oceny planu wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku w ramach kryteriów pozacenowych. Po pierwsze, gdy wykonawca wskazałby jeden plan (czyli tylko na warunek) zawsze otrzymywałby 0 punktów, co jest dla niego niekorzystne. Po drugie, odmiennie niż pozostałe pozycje wykazu, taka pozycja zawsze mogłaby prowadzić do uzyskania od wykonawcy wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający sam wyłączył taką możliwość zapisami SW Z. O ile można podzielić stanowisko Zamawiającego, że w przypadku planów przedstawionych dla uzyskania punktów w ramach kryteriów pozacenowych (czyli przykładowo planu ujętego w Wykazie w poz. Nr 4) wyłączona została w SW Z możliwość wzywania do wyjaśnień i to na Wykonawcy spoczywał obowiązek klarownego opisania spełniania przez plan elementów niezbędnych do uzyskania punktów (także w przypadku planów nie wpisanych jeszcze do bazy SUMP), to w przypadku planów wskazanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie art. 128 ustawy Pzp, jeżeli taką konieczność zidentyfikowano. Nie zmienia to jednak oceny Izby odnośnie do całokształtu działań i zaniechań Zamawiającego ​ postępowaniu i możliwości oddalenia odwołania jako niezasadnego. Żadne bowiem wątpliwości co do poszczególnych w pozycji Wykazu Odwołującego nie zostały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego wyrażone, co skutkować musiało uwzględnieniem przez Izbę odwołania w całości i nakazaniem powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym sporządzeniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyniku dokonania oceny ofert według ustalonych kryteriów oceny ofert z przedstawieniem tego wyniku Wykonawcom, w tym Odwołującemu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…sygn. akt: KIO 3881/23 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, u​ l. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno, ​ postępowaniu prowadzonym przez Szpital w Szczecinku sp. z o.o., ul. Kościuszki 38; w 7​ 8-400 Szczecinek, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42–530), ul. Puszkina 41, REMODNIS Medison Chrzanów sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie (32-500), ul. Powstańców Styczniowych 9, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 851 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące osiemset pięćdziesiąt jeden złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3881/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital w Szczecinku sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa - odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych”. 22 grudnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 27 grudnia 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, Cor-Mix P.T., Świerzno (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa KIO. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS Medison Sp. z o.o. ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza - Lider oraz REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Powstańców Styczniowych 9, 3​ 2-500 Chrzanów - Konsorcjant (dalej: „konsorcjum Remondis”) i niezasadny wybór oferty złożonej przez ww. wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Remondis, jako najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Remondis, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest ważna oraz zgodna z SW Z. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum Remondis, która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, jako że narusza zasadę bliskości. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez konsorcjum Remondis zostanie odrzucona, co umożliwi wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a na skutek czynności niezgodnych z ustawą Pzp podjętych przez zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Usługa - odbiór, transport i​ unieszkodliwianie odpadów medycznych”. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu oraz termicznego unieszkodliwiania odpadów medycznych i​ weterynaryjnych w przypadku: planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, braku wolnych mocy przerobowych (dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami). Sposób świadczenia tych usług reguluje min. ustawa o odpadach i akty wykonawcze do ww. ustawy. Nie jest on swobodnie wybierany przez któregokolwiek uczestnika w procesie wytwarzania, transportu czy też unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ustawa o odpadach reguluje m.in. w jakim miejscu muszą zostać unieszkodliwione odpady medyczne wytworzone przez wytwórcę jakim jest zamawiający. W tym zakresie kluczowy jest art. 20 ustawy o​ odpadach, statuujący tzw. zasadę bliskości jak i jedyne dopuszczalne wyjątki od jej stosowania. Zamawiający ma siedzibę w Szczecinku, a więc na terenie województwa zachodniopomorskiego i na tym też terenie będzie wytwarzał odpady medyczne. W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, że na terenie województwa zachodniopomorskiego jest zlokalizowana wyłącznie instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych należąca do odwołującego zlokalizowana w Gryficach, podczas gdy konsorcjum Remondis dysponuje instalacją w Chrzanowie. Powyższe oznacza, że odpady wytworzone przez zamawiającego muszą zostać unieszkodliwione zgodnie z zasadą bliskości na terenie województwa zachodniopomorskiego. Powyższe znalazło jednoznaczne odzwierciedlenie w treści SW Z, gdzie zamawiający jako gospodarz postępowania ustalający wiążące reguły, zgodnie z którymi zamawiający wymaga przestrzegania przez wykonawcę zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, mówiącego o unieszkodliwianiu zakazanych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych w najbliżej położonej instalacji od miejsca wytworzenia odpadu. Wskazana przez wykonawcę spalarnia musi posiadać wszelkie wymagane przepisami prawa pozwolenia oraz wolne moce przerobowe, pozwalające ​ całości unieszkodliwiać odpady medyczne przekazane przez zamawiającego, w sposób przewidziany przepisami w ustawy. Na potwierdzenie zgodności treści złożonych ofert z ww. warunkami zamówienia, zamawiający żądał od wykonawców złożenia w treści złożonych przez nich ofert oświadczenia, które de facto stanowiło niepodlegający uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, mający służyć potwierdzeniu, że oferowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych spełniają określone przez zamawiającego wymagania (przestrzeganie zasady bliskości i wyjątków od niej), cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (gdyż unieszkodliwianie odpadów medycznych niezgodnie z ustawą o odpadach rodzi daleko idące konsekwencje, łącznie z odpowiedzialnością karną). Mając na uwadze powyższe, tym większe zdziwienie odwołującego wzbudziła czynność wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum Remondis. Jest to czynność sprzeczna zarówno z jednoznacznymi warunkami zamówienia określonymi w SW Z, przepisami prawa powszechnie obowiązującymi (ustawą o odpadach). Przywołane powyżej wymagania zamawiającego opisane w treści SWZ stanowią warunki zamówienia, z​ którymi treść każdej z ofert złożonych w postępowaniu musiała być zgodna i na potwierdzenie czego zamawiający żądał oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym. Brak zgodności treści oferty z ww. warunkami zamówienia skutkować musi jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym miejscu odwołujący chciałby omówić przywoływaną wielokrotnie w treści odwołania zasadę bliskości, w tym wyjątki od niej. Omawiana zasada znalazła swoje odzwierciedlenie ​ normie prawnej zawartej w ustawie o odpadach. Kluczowy jest tutaj art. 20 ustawy w o​ odpadach opisujący zasadę bliskości i wyjątki od niej. Przepis ten opisuje, gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy dokonywać unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych oraz w jakiej kolejności). Stosownie do brzmienia art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2 Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ​ przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące w instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Tym samym zasadę bliskości opisaną w art. 20 ustawy o odpadach należy rozumieć ​ następujący sposób: w ZASADA: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne muszą zostać na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone i nie mogą być przewożone na teren innego województwa w celu unieszkodliwienia. W YJĄTEK: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego województwa niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W przedmiotowym stanie faktycznym, tj. w odniesieniu do odpadów wytworzonych przez zamawiającego, a więc na terenie województwa zachodniopomorskiego - nie ma innej instalacji do unieszkodliwiania odpadów niż instalacja odwołującego. Mając na uwadze istniejące w Polsce instalacje unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych oraz ich wolne moce przerobowe, najbliżej położoną względem Szczecinka (miejsce wytwarzania odpadów) instalacją jest instalacja w Gryficach (województwo zachodniopomorskie, 140 km). Z całą pewnością taką instalacją nie jest instalacja w Chrzanowie (województwo małopolskie, 578 km). Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków do niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły, być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez zamawiającego, tj. od Szczecinka. Takie działanie unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych przez zamawiającego ​ instalacji niezlokalizowanej najbliżej (w tym stanie faktycznym w Chrzanowie, zamiast w ​ Gryficach) - naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w ​ zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy w interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie. Chcąc przeciwdziałać ww. ryzyku, zamawiający w postępowaniu postawił warunki zamówienia, o których mowa w SW Z, jak również weryfikował na etapie postępowania zgodność treści ofert z ww. warunkami zamówienia, żądając złożenia przez wykonawców odpowiedniego oświadczenia w treści oferty. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Gryficach (województwo zachodniopomorskie), w odległości 140 km od siedziby zamawiającego i​ miejsca wytwarzania odpadów, czyli Szczecinka (województwo zachodniopomorskie) zgodnie z zasadą bliskości (a dokładniej z ustawowym wyjątkiem od tej zasady), wykazując, iż dysponuje mocami przerobowymi (dowód: oferta skarżącego w aktach postępowania). Konsorcjum Remondis zaoferowało unieszkodliwianie odpadów medycznych ​ Chrzanowie (województwo małopolskie), w odległości 578 km od siedziby zamawiającego w i​ miejsca wytwarzania odpadów, czyli Szczecinka (województwo zachodniopomorskie) niezgodnie z warunkami zamówienia i wynikającą z nich zasadą bliskości z art. 20 ustawy o​ odpadach (jak również nie mieszczącą się w żadnym z ustawowych wyjątków od zasady bliskości) (dowód: oferta konsorcjum Remondis). Mając na uwadze powyższe, treść oferty konsorcjum Remondis jest niezgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w SW Z tj. konsorcjum Remondis będzie unieszkodliwiać odpady niezgodnie z obowiązującą i weryfikowaną na etapie postępowania przez zamawiającego, zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Niedozwolone jest bowiem unieszkodliwianie odpadów, poza województwem wytwarzania odpadów, w instalacji zlokalizowanej dalej od miejsca wytwarzania odpadów (w Chrzanowie, w odległości 578 km, jeśli takie unieszkodliwianie jest możliwe w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe zlokalizowanej bliżej miejsca wytwarzania odpadów (w Gryficach, ​ odległości 140 km). w Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując weryfikacji czy oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia zamawiający zestawia ze sobą postanowienia SW Z - warunki zamówienia - z treścią każdej ze złożonych ofert. Po dokonaniu ww. czynności w przedmiotowym stanie faktycznym, po zbadaniu wszystkich złożonych ofert, zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości i powinien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Remondis. Zastanawiający i zadziwiający jest sposób rozumowania zamawiającego, który do powyższych wniosków jednak nie doszedł. Warunki zamówienia - treść SW Z, oferta konsorcjum Remondis, wynik porównania treści SW Z z treścią oferty, na potwierdzenie których wykonawcy byli zobowiązani złożyć oświadczenia formularza ofertowego. Odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadą bliskości, ewentualnie zgodnie z wyjątkami od niej (ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wykonawcy musieli korzystać z wyjątku od zasady bliskości i przetwarzać odpady poza terenem województwa zachodniopomorskiego, w najbliższej zlokalizowanej do miejsca wytwarzania odpadów instalacji przetwarzania odpadów). Treść oferty konsorcjum Remondis potwierdza, że ww. wykonawca nie będzie unieszkodliwiał odpadów medycznych zgodnie z zasadą bliskości jak również, że w stosunku do niego nie zaistniał żaden z wyjątków od tej zasady z​ ustawy o odpadach. Konsorcjum Remondis zaoferowało unieszkodliwianie odpadów medycznych w Chrzanowie (587 km od miejsca wytwarzania odpadów), podczas gdy unieszkodliwianie, zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości, powinno się odbywać w najbliżej położonej do miejsca wytwarzania odpadów instalacji, tj. w Gryficach (140 km od miejsca wytwarzania odpadów). Oferta niezgodna z treścią SW Z, podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przy czym analiza postanowień warunków zamówienia prowadzi do wniosku, że zamawiający chciał weryfikować kwestię zgodności ofert z warunkami zamówienia na etapie postępowania, a nie dopiero np. na etapie realizacji umowy. Konieczność takiego podejścia do oferty konsorcjum Remondis potwierdza najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym wyrok KIO z 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 503/23 oraz wyrok KIO z 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 517/23. Krajowa Izba Odwoławcza, uznając prymat zasady bliskości (oraz wyjątków od niej w tym przypadku) nakazała odrzucić - jako niezgodną z warunkami zamówienia ofertę - zakładającą przetwarzanie odpadów dalej, niż jest to w badanych okolicznościach możliwe. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w warunkach zamówienia opisanych ​ treści SW Z, żądał aby usługa będąca przedmiotem niniejszego zamówienia była realizowana zgodnie z zasadą w bliskości wynikającą z ustawy o odpadach. Jednocześnie ​ treści ofert zamawiający żądał wskazania przez wykonawców odległości w km od instalacji technicznego w unieszkodliwiania odpadów do zamawiającego, tj. miejsca wytwarzania odpadów. Tym samym zamawiający na etapie badania ofert powinien zweryfikować prawdziwość oświadczeń w treści wszystkich złożonych ofert. Natomiast zamawiający ww. weryfikacji dokonał tylko w przypadku oferty odwołującego (prowadził w tym zakresie postępowanie wyjaśniające z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), przechodząc do porządku dziennego nad treścią oferty konsorcjum Remondis (zawierającą jednoznaczną niezgodność z warunkami zamówienia, bo zakładającą unieszkodliwianie odpadów w instalacji zlokalizowanej dalej, niż to możliwe w momencie upływu terminu składania ofert). Tym samym w zaistniałym stanie faktycznym zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum Remondis nie przestrzega ustanowionych przez siebie zasad. Unieszkodliwianie odpadów medycznych i weterynaryjnych odbieranych od zamawiającego ze Szczecinka w instalacji w Chrzanowie (587 km), a nie w zlokalizowanej bliżej i posiadającej wolne moce przerobowe instalacji w Gryficach (140 km) będzie naruszeniem zarówno postanowień warunków zamówienia, jak i ustawy o odpadach. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Remondis i wybór jej jako najkorzystniejszej w postępowaniu stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający nie zgadza się z​ poglądem zaprezentowanym w odwołaniu, jakoby oferta złożona przez przystępującego winna zostać odrzucona. Jako podstawę sformułowanych przeciwko wyborowi oferty przystępującego, odwołujący dokonał wykładni zasady bliskości uregulowanej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w ten sposób, że unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa miejsca położenia odpadów uznał za zasadę, natomiast unieszkodliwienie odpadów na terenie innego województwa za wyjątek, oraz wskazał, że: 1) zamawiający ​ SW Z określił i wymagał potwierdzenia przez wykonawców, że oferowane usługi unieszkodliwiania odpadów w medycznych spełnia zasadę bliskości, 2) według dokumentów przedłożonych przez wykonawców z siedziby zamawiającego jest: do spalarni odwołującego na terenie województwa zachodniopomorskiego, która jest jedyna spalarnią na terenie tego województwa - 140 km (Gryfice), a do spalarni przystępującego na terenie województwa małopolskiego - 587 km (Chrzanów). Na potwierdzenie zasadności swoich zarzutów, odwołujący przywołał dwa orzeczenia KIO. W pierwszej kolejności, zamawiający zamierza odnieść się do prezentowanej przez odwołującego wykładni art. 20 ustawy o odpadach, wskazującej na ofertę na unieszkodliwianie odpadów na terenie danego województwa - jako lepszą oraz na unieszkodliwianie odpadów poza terenem tego województwa - jako gorszą. Tymczasem, proponowanej przez odwołującego kategoryzacji ofert ze względu nie miejsce ich unieszkodliwiania, wyraźnie sprzeciwia się orzecznictwo KIO i sądów powszechnych. Jak wynika bowiem z wyroku KIO z​ 31 marca 2022 r. sygn. akt KIO 690/22 i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 listopada 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 127/22, każda z zasad wymienionych w art. 20 ustawy o​ odpadach jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza stosowania drugiej, zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Pozostając przy dokonywanych przez odwołującego wykładniach, należy odnieść się także do przywoływanych przez odwołującego poglądów KIO. Przede wszystkim, te poglądy nie są najnowszą linią orzeczniczą Izby, co najprawdopodobniej w zamiarze odwołującego miałoby sugerować ich prymat nad innymi, zapadłymi wcześniej rozstrzygnięciami. Otóż bowiem, ​ wyroku z 27 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 78/23, w którym - podobnie jak w niniejszej sprawie - uczestniczył w konsorcjant Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach wykazujący, że dysponuje on jedyną na terenie województwa zachodniopomorskiego spalarnią zdolną unieszkodliwić odpady medyczne wytwarzane przez zamawiającego, a w SW Z zamawiający jedynie umieścił, że wykonawca jest obowiązany realizować zamówienie z uwzględnieniem zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy o​ odpadach - KIO nie podzieliła zarzutów odwołującego stwierdzając, że informacja, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem zamawiający nie zawarł w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości, w rezultacie stwierdzając, ż​ e zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach. Do podobnego wniosku KIO doszła w wyroku z 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 640/23, również z udziałem tego samego konsorcjanta, stwierdzając, że skoro zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów zamawiającego, ani badania takich okoliczności, to zamawiający nie ma możliwości żądania od wykonawców przedstawienia dokumentów na wykazanie spełnienia zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach. Niczego istotnego do niniejszej sprawy nie wnoszą natomiast wyroki przytoczone przez odwołującego. W stanach faktycznych obu spraw spór toczył się o ustalenie czy badanie bliskości instalacji od miejsca wytwarzania odpadów powinien mieć miejsce na etapie oceny ofert czy na etapie realizacji umowy, jednakże - odmiennie jak w niniejszej sprawie - w obu sprawach zamawiający w ustalonym wzorze formularza ofertowego oraz ​ wyjaśnieniach do SW Z wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o miejscu utylizacji odpadów medycznych w lokalizacji instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. W niniejszym postępowaniu, poza zawartym w pkt III pn. „Przedmiot zamówienia” ppkt 1 lit „b” zapisem, że usługi winne być świadczone zgodnie z ustawą o​ odpadach, zamawiający nie zażądał od wykonawców ani w formularzach (w szczególności w pkt IX i pkt XIV ppkt III SZW) wykazania posiadania i miejsca położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, w tym zgodności z art. 20 ustawy o odpadach, ​a w odpowiedziach na pytania oferentów odmówił wprowadzenia do SW Z przepisów doprecyzowujących warunki zamówienia w tym obszarze w sposób nakładający na zamawiającego obowiązek dokonywania ocen w zakresie spełnienia przez wykonawców zasady bliskości (pytania 5 i 6). Wreszcie, nie polega na prawdzie, jakoby instalacja umożliwiająca unieszkodliwienie odpadów, którą dysponuje przystępujący znajdowała się aż na terenie województwa małopolskiego. Jak wynika bowiem z przedłożonej przez przystępującego umowy zawartej ​ dniu 21 lutego 2022 r, z Centrum Onkologii w Bydgoszczy, dysponował on instalacją w ​ odległości (licząc drogami dojazdowymi) ok. 140 km od siedziby zamawiającego, a więc w ​ odległości zbliżonej do instalacji odwołującego w Gryficach. w Przystępujący, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Remondis, pismem procesowym z 11 stycznia 2024 roku wskazał, co następuje. Przystępujący wskazuje, że zamawiający w treści SW Z określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych niebezpiecznych w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału ​ postępowaniu, w Rozdziale VIII SW Z, zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się w wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 p.z.p. W rozdziale VIII SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wśród których wskazano m.in posiadanie uprawnień do wykonywania działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów medycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie przystępujący spełnił wymagania zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający w rozdziale VIII SW Z dopuścił możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Przystępujący podczas składania oferty, załączył oświadczenie Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka, (85-796 Bydgoszcz, ul. Dr Izabeli Romanowskiej 2, NIP 5542217412, KRS 0000002329), zgodnie z którym wskazano, iż odpady medyczne pochodzące z działalności Szpitala w Szczecinku sp. z o.o. będą unieszkodliwiane w Centrum Onkologii w Bydgoszczy, oraz że spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe oraz wszelkie wymagane decyzje, by móc realizować zamówienie zgodnie z warunkami zawartymi w SW Z. Oświadczenie to zostało złożone zgodnie z rozdziałem VIII ust. 2 SWZ. Oferta przystępującego jest ofertą korzystniejszą i brak jest podstaw do uznania, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ponadto, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu przystępujący, zgodnie z​ dokumentacją załączoną do oferty będzie unieszkodliwiał odpady pochodzący z działalności zamawiającego w Centrum Onkologii w Bydgoszczy, a nie tak jak zostało to wskazane ​ odwołaniu w Chrzanowie. Stanowisko odwołującego oraz jego żądanie nie znajduje uzasadnienia tak faktycznego jak i w prawnego. Poza faktem, iż przystępujący zamierza unieszkodliwiać odpady w spalarni w Bydgoszczy, a nie w Chrzanowie, jak zostało to wskazane w odwołaniu, przystępujący wskazuje także, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą w tożsamym stanie faktycznym, w sprawie o​ sygn. akt KIO 78/23. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że „Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy zamawiającym i odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SWZ wynika ​ sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania w umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o​ odpadach”. Reasumując przystępujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości” określonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie powinny być dokonywana a priori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z​ potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. W tym zakresie wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Wskazać należy, że mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. Wyrok KIO z dnia 16 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2858/23), w którym Izba wskazała, że w „ pełni podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji (vide wyroki KIO z dnia 16 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1966/22) oraz z dnia 22 grudnia 2021 r., o sygn. akt KIO 3534/21”. W dalszej części wyroku Izba stwierdza „Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1533/22”. Przystępujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim zdolną unieszkodliwić zakaźne odpady medyczne wytwarzane przez zamawiającego. Jednak z dostępnych powszechnie informacji wynika, iż zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 18 sierpnia 2014 roku (W OŚ.II.7243.2.5.2014.IB) wydajność przedmiotowej instalacji wynosi maksymalnie do 1488 Mg/rok. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1800 Mg odpadów medycznych. Powyższa informacja znajduje potwierdzenie w dostępnych danych – przekazanych przez Ministerstwo Klimatu i Środowiska – z których wynika, że instalacja w 2022 r. przetworzyła > 1461 Mg odpadów oraz zebrała, celem ich dalszego przekazania > 966 Mg odpadów. Wobec powyższego uznać należy, ż​ e podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową, aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości przystępujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 4 października 2023 r. (sygn. akt II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach. Aktualnie podmiot ten pozostaje w zwłoce z udzieleniem przedmiotowej informacji obejmującej m.in. informacje o ilości przyjętych odpadów, ilości przetworzonych odpadów oraz ilości odpadów przekazanych do unieszkodliwienia (dowody: 1)Zestawienie ilości wytworzonych, zebranych i przetworzonych przez SP ZZOZ ​ w Gryficach odpadów w 2022 r. opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych ​ o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu 2)Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 3)Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2022 r. na terenie województwa zachodniopomorskiego wytworzono 2 999 Mg odpadów medycznych. 4)Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na fakt: braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania zasady bliskości). W przypadku, gdyby Izba uznała, że pomimo innych argumentów przytoczonych ​ niniejszym piśmie Izba uznała, kwestię dostępnych mocy przerobowych za istotną dla rozstrzygnięcia, przystępujący w wnosi, na podstawie art. 536 Pzp o zobowiązanie przez Izbę odwołującego do przedstawienia dowodów i dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, w których wyłącznej dyspozycji jest odwołujący. Odwołujący wskazuje, że przedstawienie powyższych informacji ma kluczowe znaczenie dla oceny materiału dowodowego w przedmiotowym postępowaniu oraz prawidłowości oceny podjętych przez zamawiającego czynności. Wskazane powyżej informacje pozostają ​ wyłącznej dyspozycji odwołującego. Przystępujący dysponuje wyłącznie dostępem do publicznie dostępnych rejestrów w i informacji, które wskazują, że SPZZOZ Gryfice nie dysponuje wolnymi mocami przerobowymi – co uzasadnia możliwość unieszkodliwienia wytworzonych przez zamawiającego odpadów poza terenem województwa. Dodatkowo przystępujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. W przedmiotowym postępowaniu należy także przytoczyć treść wyroku KIO z 31 marca 2022 roku zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 690/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert. ​W przedmiotowym wyroku uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta konsorcjum Remondis jest ofertą najkorzystniejszą, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odpady pochodzące z​ działalności zamawiającego, zgodnie z ofertą przystępującego unieszkodliwiane będą ​ instalacji położonej w Bydgoszczy, a ponadto zgodnie z SW Z zamawiający nie wymagał od wykonawców na etapie w składania ofert przedłożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących zasady bliskości, w związku z czym odrzucenie oferty przystępującego, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu byłoby bezpodstawne. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zdaniem Izby, kluczową dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania pozostawała okoliczność związana z literalnym brzmieniem SW Z. Wskazać należy, że zamawiający w treści dokumentacji składającej się na dokumentację postępowania, tj. SWZ wraz z załącznikami ​ sposób jasny i precyzyjny wskazał sposób oceny oferty wykonawcy uczestniczącego w ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie precyzując, iż przy takiej ocenie będzie brał w pod uwagę „zasadę bliskości” wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach. Powyższe ma zatem bezpośredni wpływ na ocenę zarzutów postawionych przez odwołującego, który w swojej argumentacji szczególnie akcentuje niespełnienie tej zasady przez przystępującego. Jednakże, aby można było stwierdzić niezgodność treści oferty z​ warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), konieczne jest jednoznaczne i nie budzące wątpliwości stwierdzenie, jaka część oferty, jaka treść oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą wprost jest sprzeczna z warunkami, jakie w danym zamówieniu postawił zamawiający. Skoro zatem w przedmiotowym zamówieniu zamawiający nie postawił warunku dotyczącego „zasady bliskości” to nie sposób uznać zarzutów odwołania za skuteczne. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na jego sankcyjny charakter, należy wykładać ściśle, a wszelkiego rodzaju domysły i oczekiwania w sposobie interpretacji postanowień SW Z na korzyść odwołującego, należy ocenić negatywnie, albowiem tylko ​ sytuacji, gdy wprost z treści oferty wynika jej niezgodność z warunkami zamówienia można skutecznie stawiać w zarzuty. Badania takiego należy dokonać poprzez porównanie warunków zamówienia z treścią oferty. Wynik negatywny powoduje odrzucenie oferty (oczywiście nie jest wykluczona w pewnych sytuacjach procedura wyjaśnienia treści oferty, jednakże jej wynikiem nie może być wykreowanie nowej oferty, a tylko wyjaśnienie pewnych zaistniałych wątpliwości), wynik pozytywny oznacza, że oferta może zostać uznana za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia. Izba zwraca również uwagę na fakt, iż przyjęcie argumentacji odwołującego, w zakresie „zasady bliskości” za prawidłową, powoduje pewien defekt postępowania polegający na ograniczeniu zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przepis art. 20 ustawy o odpadach stanowi, iż: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Biorąc pod uwagę treść ust. 6 art. 20 ustawy o odpadach, należy podzielić stanowisko prezentowane przez Izbę w wyroku z 22 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3534/21, w którym Izba wskazała, iż „Wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku, gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, powinna być tak interpretowana, aby nie wykluczać konkurencji”. Należy mieć bowiem na uwadze fakt, iż w przypadku, gdy w danym województwie (tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu) znajduje się tylko jedna spalarnia obsługiwana przez jeden podmiot, to zastosowanie „zasady bliskości” w sposób w jaki prezentuje to odwołujący, wykluczałoby jakąkolwiek konkurencję, stanowiłoby de facto monopol jednego wykonawcy. Natomiast zasady udzielania zamówień publicznych bazują na zasadzie konkurencyjności wykonawców, która to zasada ma za cel wyłonienie wykonawcy, który złożył najbardziej konkurencyjną ofertę, ofertę najbardziej korzystną. Nie można również pominąć aspektu związanego z wolnymi mocami przerobowymi. W sytuacji związanej z​ przedmiotem zamówienia przystępujący – powołał się na dowody (od 1 do 3 pisma procesowego przystępującego) prezentujące zestawienie ilości wytworzonych, zebranych i​ przetworzonych przez SPZOZ w Gryficach za rok 2022 odpadów, z których to danych jednoznacznie wynika, że instalacja w Gryficach ma deficyt wolnych mocy przerobowych, co jest wystarczającym argumentem do możliwości zastosowania ust. 6 art. 20 ustawy o​ odpadach względem przystępującego. Jednocześnie w ocenie Izby, interpretacja przepisów art. 20 ustawy o odpadach, w taki sposób jak chce tego odwołujący uniemożliwiłaby przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Odwołanie podlegało oddaleniu również z uwagi na fakt, iż odwołujący w treści odwołania powołuje się na inne okoliczności niż te, na które wskazywał na rozprawie. Odwołujący ​ odwołaniu powołuje się bowiem (w zakresie zasady bliskości) na fakt, iż przystępujący dysponuje spalarnią w w Chorzowie, co nie jest zgodne z prawidłowo ustalonym stanem faktycznym, albowiem przystępujący w swojej ofercie wskazał jako miejsce spalania odpadów spalarnię w Bydgoszczy, która wg. dowodu odwołującego zgłoszonego na rozprawie pozostaje w odległości niewiele większej od spalarni odwołującego (119 km vs 134 km). Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez przystępującego, o zobowiązanie odwołującego na podstawie art. 536 ustawy Pzp do przedstawienia dowodów, w tym dokumentów, które wymienia w swoim piśmie przystępujący, gdyż dowody te służyłyby jedynie wydłużeniu postępowania odwoławczego (art. 541 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów związanych z​ reprezentacją pełnomocnika zamawiającego, gdyż koszty te mogą stanowić koszty postępowania jedynie w sytuacji, gdy do zamknięcia rozprawy zostanie złożony stosowny rachunek lub spis kosztów (art. 573 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1712/23 WYROK z dnia 29 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej przy ul. Puszkina 41 (42-530 Dąbrowa Górnicza) oraz PROMAROL-PLUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciepielówku pod numerem 2 (67-410 Sława) ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Świdnicy z w siedzibą w Świdnicy przy ul. Leśnej 27-29 (58-100 Świdnica) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO – ABC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 (97-400 Bełchatów) oraz ECO CLEAN ENERGY spółki akcyjnej z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 (97-400 Bełchatów), zgłaszających przystąpienie do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w z​ siedzibą w Ciepielówku i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Ciepielówku na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Świdnicy, kwotę w w wysokości 4 567 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z​ tytułu zastępstwa procesowego, dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1712/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Świdnicy, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych o numerze referencyjnym: 4EA/13/TPBN/2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 maja 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00222132/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 14 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Ciepielówku (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „ECO – ABC” Sp. z o.o. oraz ECO – CLEAN Energy S. A. (zwanego dalej jako „konsorcjum ECO – ABC”) oraz braku odrzucenia oferty konsorcjum ECO – ABC oraz oferty konsorcjum EMKA S.A. oraz SABA Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „konsorcjum EMKA”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść ofert złożonych przez konsorcjum ECO – ABC oraz konsorcjum EMKA jest zgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez zamawiającego przedstawione, braku odrzucenia ww. ofert oraz dokonania wyboru oferty konsorcjum ECO – ABC jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego dotyczącej wyboru oferty konsorcjum ECO – ABC; - odrzucenie ofert konsorcjum ECO – ABC oraz konsorcjum EMKA; - dokonanie powtórnej oceny ofert przez zamawiającego; - zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes prawny polegał na tym, że w przypadku odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum EMKA oraz konsorcjum ECO ABC złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i powinna zostać przez zamawiającego wybrana a​ odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 9 czerwca 2023 r. poinformował go, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu dokonał wyboru oferty konsorcjum ECO – ABC. Odwołujący nie zgadzał się z dokonanym wyborem w najkorzystniejszej oferty oraz z brakiem podjęcia przez zamawiającego czynności związanych z odrzuceniem ofert podmiotów, których oferty nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej jako: „SWZ”. W pierwszej kolejności odwołujący w swojej argumentacji zwrócił uwagę na zasadę bliskości. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu kluczowym jest wskazanie, na obowiązek prawny wynikający z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o​ odpadach, która ogranicza wytwórcę odpadów w zakresie możliwości przekazania odpadów dowolnemu podmiotowi, wskazując gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy dokonywać unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i​ weterynaryjnych): Stosownie do brzmienia art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ​ przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące w instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Tym samym zasadę bliskości opisaną w art. 20 ustawy o odpadach należy rozumieć ​ następujący sposób: w ZASADA: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne muszą zostać unieszkodliwione na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone i nie mogą być przewożone na teren innego województwa w celu unieszkodliwienia. W YJĄTEK: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego województwa niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym stanie faktycznym, tj. w odniesieniu do odpadów wytworzonych przez zamawiającego, a więc na terenie województwa dolnośląskiego, gdzie nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, każdy z wykonawców musi poddać unieszkodliwieniu odpady odebrane od zamawiającego w najbliżej położonej instalacji od miejsca wytworzenia odpadów. Najbliżej położoną względem miejsc prowadzania działalności przez zamawiającego (miejsce wytwarzania odpadów) jest instalacja odwołującego, położona w Ciepielówku, województwo lubuskie) w odległości 133 km. Z całą pewnością taką nie jest instalacja konsorcjum ECO – ABC (położona ​ Bełchatowie, w odległości 309 km) ani instalacja oferowana przez drugie konsorcjum EMKA, położona w Płocku, w w odległości 395 km od miejsca wytwarzania odpadów. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły, być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez zamawiającego. Takie działanie – unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych przez zamawiającego w instalacji niezlokalizowanej najbliżej – naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (​ i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie. Zgodnie z art. 172 ust. 1. ustawy o odpadach: Kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone: 1) stosuje komunalne osady ściekowe albo 2) unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne podlega karze aresztu albo grzywny. Tej samej karze podlega, kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 4 przywozi na obszar województwa odpady, o których mowa w ust. 1, wytworzone poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 1. (art. 172 ust. 2 ustawy o odpadach). Co więcej odpowiedzialność karną za nieprawidłowe unieszkodliwianie odpadów medycznych przewiduje Kodeks karny. Zdaniem odwołującego zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady ​ instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego w województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego odwołujący wskazał na Interpelację poselską nr 30581 do ministra środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, w opinii odwołującego miało to potwierdzać ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i​ obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach: 1) wyrok z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2184/18; 2) wyrok z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2641/19; 3) wyrok KIO z dnia 13 marca 2023 r., sygn. akt KIO 517/23; 4) wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2023 r., sygn.. akt KIO 1535/23; 5) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 29/14; 6) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 13/18. W ocenie odwołującego oferta nieprzewidująca unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z zasadą bliskości, w najbliżej położonej od miejsca wytworzenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych nie spełnia warunków zamówienia opisanych w treści SWZ Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest realizacja przez wykonawcę usługi odbioru, transportu i innych niż medyczne powstających w wyniku działalności 4​ Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ we Wrocławiu w stosunku do których ustawodawca, w treści ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. określił specyficzne wymagania odnoszące się m.in. do możliwości ich przemieszczania od miejsca wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia oraz procesów unieszkodliwiania (vide art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Nie jest on swobodnie wybierany przez któregokolwiek uczestnika w procesie wytwarzania, transportu czy też unieszkodliwiania odpadów medycznych. Powyższe – zdaniem odwołującego – znalazło jednoznaczne odzwierciedlenie w treści SWZ gdzie zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu i​ zasady realizacji zamówienia. W związku ze specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości w treści rozdziału V SW Z (Opis Przedmiot Zamówienia) wskazał, że wymaga aby świadczenie usług w zakresie zamówienia odbywało: Zamawiający wymaga aby świadczenie usług odbywała się zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, a w szczególności z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2021 r. Poz. 779). Odbiór odpadów dokonywany będzie transportem Wykonawcy zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o​ przewozie towarów niebezpiecznych (Dz. U. 2021 poz. 756) za pomocą środków transportu, odpowiadających wymogom do przechowywania i transportowania odpadów niebezpiecznych, z zachowaniem przepisów o przewozie drogowym towarów niebezpiecznych. W dalszej części SW Z zamawiający wskazał, że wykonawca biorący udział w postępowaniu, jest zobowiązany do dołączenia do treści oferty formularza ofertowego, stworzonego na podstawie załącznika nr 1 do SW Z. W treści formularza ofertowego zamawiający wymagał określenia zakładu utylizacji (spalarni), w której unieszkodliwiane będą odpady odbierane od zamawiającego, w tym wskazania Odległości (w kilometrach) od siedziby zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych to odległość od miejsca wytwarzania odpadów (główna lokalizacja 58-100 Świdnica, ul. Leśna 27-29) do spalarni odpadów medycznych zakaźnych zaoferowanej przez wykonawcę. Odległość należy wyliczyć za pomocą aplikacji google.maps. uwzględniając najkrótszą trasę. Dodatkowo wykonawca zobowiązany został do złożenia oświadczenia, że zapoznał się ze specyfikacją warunków zamówienia, wzorem umowy oraz pozostałymi załącznikami do SW Z i akceptuje je bez zastrzeżeń. W tym zakresie wykonawca zaakceptował, że realizacja usługi unieszkodliwiania odpadów odbywać się musi zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o​ odpadach, w tym wyrażoną w art. 20 ustawy „zasadą bliskości”. Dodatkowo każdy z​ wykonawców biorących udział w postępowaniu został zobowiązany do złożenia oświadczeń: będziemy realizować sukcesywną dostawę zgodnie z zapisami specyfikacji warunków zamówienia oraz szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia i zapisami umowy. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z projektem umowy stanowiącym załącznik do SW Z zobowiązujemy się – w przypadku wyboru naszej oferty – do zawarcia umowy na wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego oraz do spełnienia wszelkich wymagań wynikających z zapisów umowy. Dodatkowo, zamawiający ​ treści projektowanych postanowień umownych, stanowiących integralną część SW Z wskazał, wykonawca w zobowiązany będzie zobowiązany do realizacji umowy zgodnie z​ obowiązującymi przepisami prawa na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, a w szczególności ​ z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2021 r. Poz. 779), a​ więc również zgodnie z tzw. zasadą bliskości wyrażoną w treści art. 20. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający, w treści SW Z określił zasady wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując, że udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta: 1) odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w Pzp, 2) jest zgodna z treścią SWZ, 3) została uznana za najkorzystniejszą w oparciu o podane kryteria wyboru. Przy czym ocenie, zgodnie z wybranymi kryteriami oceny powinny podlegać mają wyłącznie te oferty, które nie podlegają odrzuceniu (rozdział 23 pkt 1 SWZ). Zdaniem odwołującego z​ treści SWZ oraz jego konstrukcji wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający znał i​ był świadom obowiązków wynikających z konieczności przestrzegana „zasady bliskości” wyrażonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Chcąc przeciwdziałać ww. ryzyku, zamawiający w postępowaniu postawił warunki zamówienia, o​ których mowa w SW Z oraz żądając złożenia przez wykonawców odpowiedniego oświadczenia w treści oferty – formularza ofertowego, w którym zażądał wskazania odległości (w kilometrach) od siedziby zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych. Odwołujący wyjaśnił, że jeżeli zamawiający żąda złożenia oświadczenia o określonej treści w ofercie, żąda złożenia go w jakimś celu. Zamawiający nie może bowiem stawiać wykonawcom nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań. Każde oświadczenie składane przez wykonawcę służy ocenie zamawiającego: czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, czy jego oferta nie podlega odrzuceniu, czy oferta wykonawcy jest zgodna z​ treścią SW Z. W ocenie odwołującego, żądając złożenia oświadczenia o przytoczonej powyżej treści, zamawiający chciał się dowiedzieć, gdzie wykonawcy będą unieszkodliwiać wytwarzane przez zamawiającego odpady medyczne. Zamawiający żądał podania odległości w km. Jedyny cel dla jakiego zamawiający mógł żądać powyższego oświadczenia i zamieścił je w treści Formularza ofertowego, w którym zawarte są zawsze „najważniejsze, najistotniejsze” dla danego postępowania oświadczenia, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, to weryfikacja czy dany wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytwarzane przez zamawiającego zgodnie z zasadą bliskości (art. 20 ustawy o​ odpadach). Ww. oświadczenie zamieszczone w treści Formularza ofertowego to de facto – niewyrażony expressis verbis – niepodlegający uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 Pzp, mający służyć potwierdzeniu, że oferowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych spełniają określone przez zamawiającego wymagania (przestrzeganie zasady bliskości i wyjątków od niej), cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (są gdyż unieszkodliwianie odpadów medycznych niezgodnie z ustawą o odpadach rodzi daleko idące konsekwencje, łącznie z odpowiedzialnością karną). Zdaniem odwołującego z całą pewnością oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie miało wyłącznie informacyjnego charakteru. Żaden z wykonawców przedmiotowego postanowienia SW Z nie zaskarżył, wiedząc jak działa zasada bliskości i jakie konsekwencje wiążą się z​ zaoferowaniem unieszkodliwiania odpadów w spalarni niespełniających wymagań zasady bliskości. Gdyby przedmiotowa okoliczność – miejsce unieszkodliwiania odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego – nie było istotne dla zamawiającego nie żądałby jego wskazania w treści SW Z i wówczas nie moglibyśmy mówić o warunku zamówienia, tak jak zostało to zauważone w wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 78/23. Sposób realizacji usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia określa ustawa o odpadach. Nie jest on dowolny, lecz został szczegółowo uregulowany we wskazanej ustawie o odpadach. W związku ze szczególnym charakterem odpadów medycznych, których przechowywanie, transport, unieszkodliwianie niezgodne z zasadami wynikającymi z przepisów prawa, w tym ustawy o odpadach, może prowadzić do powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i zwierząt, ustawodawca w ustawie o odpadach, w jej art. 20 przewidział zasadę bliskości. Zasada ta służy temu, aby odpady medyczne – z uwagi na swój charakter – nie były przewożone do unieszkodliwiania w odległe miejsca, tylko były unieszkodliwianie najbliżej miejsca wytworzenia. Czas w procesie unieszkodliwiania odpadów medycznych jest bardzo istotny (i regulowany stosownymi aktami wykonawczymi). Części ciała, organy, narzędzia chirurgiczne, pozostałości po zabiegach i operacjach, pojemniki na krew, odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny, leki itp. ze względu na swój charakter muszą zostać jak najszybciej poddane unieszkodliwieniu. Zamawiający zabezpieczy się przed ryzykiem niewłaściwego unieszkodliwienia odpadów czy też ograniczy możliwość powstania zagrożenia epidemicznego, jeżeli zleci unieszkodliwienie odpadów – zgodnie z ustawą o odpadach – ​ spalarni, która jest położona najbliżej miejsca wytworzenia odpadów (innymi słowy najbliżej szpitala). W powyższym w zakresie odwołujący wskazał na wyrok dnia 13 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3161/22). Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożone zostały trzy oferty: 1) oferta odwołującego, który wskazał, że dysponuje instalacją, spalarnią odpadów dysponującą wolnymi mocami przerobowymi, w której możliwe jest unieszkodliwienie odpadów medycznych, położoną w odległości 133 km. – zgodna z warunkami udziału ​ postępowaniu określonymi przez zamawiającego oraz zgodna z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; w 2) oferta konsorcjum ECO – ABC (instalacja położona w odległości 309 km). Niezgodna z​ warunkami zamówienia i naruszająca art. 20 ustawy o odpadów (w tym określonych w tym przepisie wyjątków, dopuszczających odstępstwo od jej stosowania); 3) oferta konsorcjum EMKA – instalacja położona w odległości 395 km od miejsca wytwarzania odpadów. Niezgodna z warunkami zamówienia i naruszająca art. 20 ustawy o​ odpadów (w tym określonych w tym przepisie wyjątków, dopuszczających odstępstwo od jej stosowania). W tym miejscu odwołujący stwierdził, że wskazane podmioty, będąc podmiotami profesjonalnymi również powinny posiadać wiedzę w zakresie wymagań prawnych związanych z unieszkodliwianiem odpadów, w tym obowiązków związanych z zasadą bliskości oraz lokalizacji poszczególnych instalacji, w których takie odpady mogłyby zostać unieszkodliwione. Zarówno konsorcjum ECO – ABC jak również konsorcjum EMKA mogło wystąpić do instalacji odwołującego z zapytaniem dotyczącym możliwości dostarczenia i​ unieszkodliwienia odpadów wytwarzanych w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego czego jednak nie uczyniły. Działania takie wskazywałyby na wolę przestrzegania zasady bliskości na etapie składania oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz warunków realizacji umowy. Oferta wykonawcy oferującego w warunkach zamówienia realizację umowy niezgodnie z zasadą bliskości, która jest co do zasady zawsze wskazywana w treści SWZ przez zamawiających, podlega odrzuceniu W podsumowaniu odwołujący wskazał, że treść ofert złożonych zarówno przez konsorcjum ECO – ABC jak i konsorcjum EMKA jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Wybór którejkolwiek z tych ofert prowadziłby do akceptacji przez zamawiającego naruszenia obowiązujących przepisów prawa i unieszkodliwiania odpady niezgodnie z zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Niedozwolone jest bowiem unieszkodliwianie odpadów, poza województwem wytwarzania odpadów, ​ instalacji zlokalizowanej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, jeśli takie unieszkodliwianie jest możliwe w instalacji w posiadającej wolne moce przerobowe zlokalizowanej bliżej miejsca wytwarzania odpadów. Dokonując weryfikacji czy oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia zamawiający zestawia ze sobą postanowienia SW Z – warunki zamówienia – z treścią każdej ze złożonych ofert. Po dokonaniu ww. czynności w przedmiotowym stanie faktycznym, po zbadaniu wszystkich złożonych ofert, zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości i powinien dokonać odrzucenia ofert konsorcjum ECO – ABC i konsorcjum EMKA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, bowiem ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w bieżącym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a) wyrok z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 503/23, b) wyrok z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 517/23, c) wyrok z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 927/23, d) wyrok z dnia 13 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1535/23 Odwołujący zwrócił uwagę zwłaszcza na ostatnie z ww. orzeczeń, w tym KIO 517/23, które zapadło w identycznym stanie faktycznym do tego, jaki zaistniał w postępowaniu: a) zamawiający (szpital w Białej Podlaskiej, województwo lubelskie) również prowadził przetarg nieograniczony na transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych; b) odpady odbierane od ww. zamawiającego również miały być unieszkodliwiane poza terenem województwa, na którym zostaną wytworzone, a zatem zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości (ze względu na brak na terenie województwa lubelskiego jakiejkolwiek instalacji). A zatem prawidłowo złożona oferta wymagała przetwarzania odpadów poza terenem województwa lubelskiego w najbliżej położonej instalacji posiadającej wolne moce przerobowe; c) zamawiający (szpital w Białej Podlaskiej), tak jak zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, wymagał od wykonawców wskazania w formularzu ofertowym odległości instalacji unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytwarzania odpadów (wymagał dodatkowo wskazania adresu instalacji); d) zamawiający (szpital w Białej Podlaskiej), tak jak to uczynił zamawiający ​ przedmiotowym postępowaniu, również zbagatelizował oświadczenie wykonawcy zawarte w treści formularza w ofertowego i wybrał ofertę tańszą (zakładającą przetwarzanie odpadów ​ Bełchatowie), ale sprzeczną z ustawą o odpadach (bo odpady powinny być przetwarzane w bliżej położonej, w posiadającej wolne moce przerobowe, instalacji, tj. w Płocku); e) Krajowa Izba Odwoławcza, uznając prymat zasady bliskości (oraz wyjątków od niej w tym przypadku) nakazała odrzucić – jako niezgodną z warunkami zamówienia – ofertę zakładającą przetwarzanie odpadów dalej, niż jest to w badanych okolicznościach możliwe. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą ​ Bełchatowie. w Ww. wykonawca w dniu 21 czerwca 2023 r. złożył pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26 czerwca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2) zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw w kwocie 34 zł, zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie ​ wysokości 933,80 zł. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (zwanych dalej: „przystępującym”), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem w postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 czerwca 2023 r., ​ tym w szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 9 czerwca 2023 r. Izba ustaliła co następuje. Zamawiający w rozdziale 23 SWZ przedstawił opis kryteriów oceny ofert, wraz z​ podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny. Zgodnie z ust. 2 ww. rozdziału: 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 2.1 Cena brutto – 95% 2.2 Odległość (w kilometrach) od siedziby Zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych – 5% Zgodnie z postanowieniami rozdziału 23 ust. 3 lit. B SWZ: 3. Oferty oceniane będą w następujący sposób: (…) B/ Odległość (w kilometrach) od siedziby Zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych – 5% Wo = (Omin:Oo) x 100 x 5% gdzie: Wo – ilość punktów w kryterium odległość Omin. – odległość w kilometrach minimalna Oo – odległość w kilometrach oferty ocenianej Odległość (w kilometrach) od siedziby Zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych to odległość od miejsca wytwarzania odpadów (główna lokalizacja 58-100 Świdnica, ul. Leśna 27-29) do spalarni odpadów medycznych zakaźnych zaoferowanej przez Wykonawcę. Odległość należy wyliczyć za pomocą aplikacji google.maps. uwzględniając najkrótszą trasę. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SW Z. W kontekście kryterium nr 2, dotyczącego odległości, formularz ofertowy pod koniec pkt 1 przewidywał miejsce na wskazanie odległości (w kilometrach) od siedziby zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych tj. na określenie odległości od miejsca wytwarzania odpadów (główna lokalizacja 58-100 Świdnica, ul. Leśna 27-29) do spalarni odpadów medycznych zakaźnych zaoferowanej przez wykonawcę. W pkt 2 formularza zostało przewidziane miejsce na podanie zakładu lub zakładów utylizacji odpadów medycznych (adres spalarni), w których unieszkodliwiane będą odpady odbierane od zamawiającego. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: odwołującego, przystępującego i​ konsorcjum EMKA. Przystępujący w treści formularza ofertowego podał odległość – 309 km, a w pkt 2 jako adres spalarni wskazał: ul. Dymarek 7, 31-983 Kraków. Konsorcjum EMKA w treści formularza ofertowego podało odległość – 395 km, a ​ pkt 2 jako adres spalarni wskazało: 09 – 400 Płock ul. Przemysłowa 34. w Odwołujący w treści formularza ofertowego podał odległość – 133 km, a w pkt 2 jako adres spalarni wskazał: ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Zamawiający w dniu 9 czerwca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację przystępującego i zamawiającego, uznając ją za prawidłową i zasadną. W ramach informacji wstępnych skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że przedmiotem zamówienia w ramach postępowania jest unieszkodliwianie m.in. zakaźnych odpadów medycznych. Mając na uwadze wynikającą z ustawy o odpadach zasadę bliskości zakaźne odpady medyczne co do zasady powinny być unieszkodliwiane na terenie województwa, na którym zostały wytworzone. Okolicznością bezsporną było, że na terenie województwa, na którym wytwarza odpady zamawiający (tj. województwa dolnośląskiego) nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów. W takiej sytuacji, ustawa o odpadach przewiduje wyjątki, które umożliwiają unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa. Jak słusznie wskazał przystępujący interpretacja wyjątków od zasady bliskości była przedmiotem dość licznego już orzecznictwa Izby. Przekładając interpretację powyżej zasygnalizowanych wyjątków do stanowiska zawartego w odwołaniu należało wskazać, że odwołujący interpretował te wyjątki w sposób radykalny i bardzo zawężający, który w istocie prowadził do przyjęcia praktyk monopolistycznych. Zdaniem odwołującego, w każdym przypadku, gdy na terenie województwa nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, odpady powinny być unieszkodliwiane najbliżej miejsca ich wytworzenia. Taka interpretacja w sposób całkowity eliminuje konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co zdaniem składu orzekającego jest zbyt daleko idące. Co więcej, interpretacja zaproponowana przez odwołującego zupełnie pomijała treść SW Z ustaloną przez zamawiającego. W tym miejscu warto dodać, że żaden wykonawca nie kwestionował tej treści za pomocą wniesienia odwołania dotyczącego postanowień SW Z, w tym przede wszystkim postanowień rozdziału 23 SW Z, który określał zastosowane w postępowaniu kryteria oceny ofert. Izba doszła do przekonania, że zamawiający mając świadomość, że na terenie województwa dolnośląskiego nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, wprowadził jako jedno z kryteriów oceny ofert Odległość (w kilometrach) od siedziby Zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych – 5%. Izba stwierdziła, że takie działanie zamawiającego pozwalało respektować zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, której ustawodawca nie wyłączył na gruncie ustawy o​ opadach. Ponadto w ramach tych ustalonych i wiążących dla wszystkich uczestników postępowania kryteriów oceny ofert, zamawiający ocenił realizację zasady bliskości. Skład orzekający w pełnej rozciągłości zgodził się z argumentacją zawartą w wyroku z dnia 8 maja 2023 r., o sygn. akt KIO 1112/23, który zapadł w podobnym stanie faktycznym tj. zamawiający wytwarzał odpady na terenie województwa, na którym nie było instalacji do unieszkodliwiania odpadów. Izba wskazała w ww. wyroku: Z pewnością nie można powiedzieć, że oferta nie czyni zadość zasadzie bliskości, ponieważ Przystępujący wskazał spalarnię dalej położoną. Wykonawca wiedząc jakie ustalono w postępowaniu kryteria, zdawał sobie sprawę jaki wpływ może mieć to na ocenę jego oferty. Podanie spalarni dalej położonej nie jest jednak złamaniem zasady bliskości. Samo podanie spalarni dalej położonej, jeżeli w danym województwie nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych lub funkcjonująca nie ma mocy przerobowych, nie jest złamaniem zasady bliskości, lecz działaniem w granicach dopuszczonych przez przepisy wyjątków od ustalonej zasady. Podobnie w wyroku z dnia 23 czerwca 2022 r., o sygn. akt KIO 1533/22, Izba dała wyraz takiej interpretacji, która pozwala pogodzić zasadę bliskości i zasadę uczciwej konkurencji. Skład orzekający całkowicie zgodził się ze stanowiskiem podanym w powyżej wskazanym wyroku. W przedmiotowym orzeczeniu wskazano: W ocenie Izby Odwołujący dokonuje nieuprawnionej i nieuzasadnionej interpretacji zasady bliskości, a zwłaszcza ustalonego ​ ustawie o odpadach wyjątku od tej zasady. Jak już Izba podkreśliła, nie było sporne, że na terenie województwa nie ma w odpowiedniej spalarni. Tak Odwołujący, jak i Przystępujący wskazali spalarnie spoza województwa – miejsca wytwarzania odpadów. Zamawiający oceniając oferty dokonał działań matematycznych, biorąc pod uwagę wagę ustalonego kryterium – odległość spalarni. Odwołujący, który wskazał spalarnię położoną bliżej siedziby Zamawiającego uzyskał w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. Odwołujący zdaje się jednak zapominać, że nie było to jedyne ustalone w postępowaniu kryterium oceny a jego wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej zredukowano do 5%. Obowiązkiem zaś zamawiających jest ustalanie pozacenowych kryteriów oceny ofert, zaś korzystanie z​ kryterium ceny jako jedynego ograniczone ma być do minimum i wyjątkowych sytuacji. Zdaje się, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu właśnie do obowiązujących reguł się zastosował. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w innych wyrokach KIO, zapadłych w zbliżonym stanie faktycznym, gdzie dokonano interpretacji przepisów ustawy o odpadach. Zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, co implikuje również obowiązek przestrzegania zasad jego prowadzenia określonych w ustawie Pzp. Zamawiający dał w SW Z wyraz honorowaniu zasady bliskości czyniąc ją kryterium oceny ofert, jednocześnie zachowując zasady konkurencji podał także inne kryteria mające wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Izba nie dopatrzyła się w takim działaniu nieprawidłowości i złamania zasad, czy to ustawy o odpadach, czy ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo również postąpił dokonując wyboru oferty zgodnie z​ ustalonymi i niekwestionowanymi przez Wykonawców kryteriami oceny ofert, którymi jest związany, podobnie jak wykonawcy. Działania Zamawiającego, w ocenie Izby, nosiłby miano nieuprawnionych, gdyby Zamawiający opisał kryteria oceny, a dokonał wyboru oferty całkowicie poza nimi, czy nie uwzględniając niektórych z nich. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 14 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1552/23. Jak słusznie zauważył zamawiający z przytoczonych w sprawie orzeczeń oraz utrwalonej już linii orzeczniczej wyraźnie uwidaczniają się dwa sposoby prowadzenia postępowania na odbiór i utylizację odpadów medycznych. Pierwszy, w którym zamawiający ujmuje zasadę bliskości tylko w opisie przedmiotu zamówienia i drugi, w którym obok OPZ, zamawiający ocenia odległość (w kilometrach) od siedziby zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych w ramach kryteriów oceny ofert, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Twierdzenie odwołującego, jakoby wyrok ​ sprawie o sygn. akt KIO 517/23 zapadł w identycznym stanie faktycznym do tego, jaki zaistniał w postępowaniu, było w nieuprawnione z uwagi na istotne różnice w postanowieniach SWZ i różne kryteria oceny ofert stosowane przez zamawiających. Jak wyjaśnił zamawiający Szpital w Białej Podlaskiej, który prowadził postępowanie dotyczące ww. orzeczenia zastosował następujące kryteria oceny ofert: a) cena – 60%; b) okres, przez który nie wzrośnie cena jednostkowa brutto odbioru, transportu i​ przetwarzania 1 kg odpadów (ON) – 25%; c) częstotliwość odbioru odpadów – 15%. Podobnie Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego z Wrocławia ​ zamówieniu dotyczącym przywołanego przez odwołującego wyroku z dnia 13 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 2641/19, zastosował w kryteria oceny ofert inne niż zamawiający ​ przedmiotowym postępowaniu (cena – 60%, dodatkowy odbiór odpadów – 35%, jakość usługi – 5%). Tym samym wbrew w twierdzeniom odwołującego, przytoczone w uzasadnieniu odwołania orzeczenia, ze względów na różne postanowienia SWZ (różne kryteria oceny ofert) i wymagania stawiane wykonawcom przez zamawiających, nie zapadły w podobnym stanie faktycznych do przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zakwestionował powyżej wskazanej argumentacji zamawiającego stąd Izba – mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego – nie znalazła powodów do jej pominięcia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu pełnomocników na posiedzenie i​ rozprawę (933,80 zł) oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (34,00 zł). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1570/23 WYROK z dnia 15 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez Konsorcjum: Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Remondis Medison Rzeszów Sp. z​ o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny n​ r 4 w Lublinie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Utylimed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Raf-Ekologia Sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą ​w Dąbrowie Górniczej oraz Remondis Medison Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą ​w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Remondis Medison Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….………… Sygn. akt: KIO 1570/23 U z asadnie nie Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, dalej: z„ amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa odbioru oraz utylizacji termicznej odpadów medycznych przekazywanych przez SPSK 4” (numer postępowania: FDZ.242-32/23), dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało ogłoszone w dniu 19 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 077-232121. W dniu 1 czerwca 2023 r. wykonawca Konsorcjum: Remondis Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Remondis Medison Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, dalej: „odwołujący”, na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: UTYLIMED Sp. z o.o. i RAF Ekologia Sp. z o.o. oraz braku odrzucenia ofert Konsorcjum UTYLIMED oraz Konsorcjum ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO Clean Energy S. A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść ofert złożonych przez Konsorcjum UTYLIMED oraz Konsorcjum ECO – ABC jest zgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione, braku odrzucenia w/w ofert oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum UTYLIMED jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum UTYLIMED, 2. odrzucenie ofert Konsorcjum ECO – ABC oraz Konsorcjum UTYLIMED, 3. dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego, 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z​ tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 23 maja 2023 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług w zakresie zagospodarowania odpadów medycznych dokonał wyboru oferty Konsorcjum UTYLIMED. Odwołujący nie zgodził się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty oraz z brakiem podjęcia przez Zamawiającego czynności związanych z odrzuceniem ofert podmiotów, których oferty nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu kluczowym jest wskazanie, na obowiązek prawny wynikający z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dalej: „ustawa o odpadach”, która ogranicza wytwórcę odpadów w zakresie możliwości przekazania odpadów dowolnemu podmiotowi, wskazując gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy dokonywać unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i​ weterynaryjnych). Stosownie do brzmienia art. 20 ustawy o odpadach: 1. odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3​ , wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ​ przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące w instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazał, że zasadę bliskości opisaną w art. 20 ustawy o odpadach należy rozumieć w następujący sposób: ZASADA: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne muszą zostać unieszkodliwione na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone i nie mogą być przewożone na teren innego województwa w celu unieszkodliwienia. W YJĄTEK: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego województwa niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W przedmiotowym stanie faktycznym, tj. w odniesieniu do odpadów wytworzonych przez Zamawiającego, a więc na terenie województwa dolnośląskiego, gdzie nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, każdy z wykonawców musi poddać unieszkodliwieniu odpady odebrane od Zamawiającego w najbliżej położonej instalacji od miejsca wytworzenia odpadów. Najbliżej położoną względem miejsc prowadzania działalności przez Zamawiającego (miejsce wytwarzania odpadów) jest instalacja w Odwołującego, położona w Rzeszowie, województwo podkarpackie w odległości 167 km. Z całą pewnością taką nie jest instalacja Konsorcjum ECO – ABC – położona w Krakowie, ​ odległości 257 km, ani instalacja oferowana przez drugie Konsorcjum UTYLIMED, położona w Jedliczach, w odległości w 232 km od miejsca wytwarzania odpadów. Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie Postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły, być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Takie działanie – unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych przez Zamawiającego w instalacji niezlokalizowanej najbliżej – naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (​ i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie. Zgodnie z art. 172 ust. 1. ustawy o odpadach: Kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone: 1) stosuje komunalne osady ściekowe albo 2) unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne podlega karze aresztu albo grzywny. Tej samej karze podlega, kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 4 przywozi na obszar województwa odpady, o których mowa w ust. 1, wytworzone poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 1. (art. 172 ust. 2 ustawy o odpadach). Co więcej odpowiedzialność karną za nieprawidłowe unieszkodliwianie odpadów medycznych przewiduje Kodeks karny. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego odwołujący wskazał na Interpelację poselską nr 30581 do ministra środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach: 1) wyrok KIO z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2184/18, 2) wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2641/19; 3) wyrok KIO z dnia 13 marca 2023 r., sygn. akt KIO 517/23; 4) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 29/14; 5) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 13/18. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie oferta nieprzewidująca unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z zasadą bliskości, w najbliżej położonej od miejsca wytworzenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych nie spełnia warunków zamówienia opisanych w treści SWZ. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego ​ treści SW Z, odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest realizacja przez wykonawcę usługi odbioru, w transportu i innych niż medyczne powstających w wyniku działalności Zamawiającego we Wrocławiu w stosunku do których ustawodawca, w treści ustawy o odpadach określił specyficzne wymagania odnoszące się m.in. do możliwości ich przemieszczania od miejsca wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia oraz procesów unieszkodliwiania (vide art. 20 ustawy o odpadach). Nie jest on swobodnie wybierany przez któregokolwiek uczestnika w procesie wytwarzania, transportu czy też unieszkodliwiania odpadów medycznych. Powyższe znalazło jednoznaczne odzwierciedlenie w treści SW Z, gdzie Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu i zasady realizacji zamówienia. W związku ze specyfiką przedmiotu zamówienia, Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości w treści Rozdziału 2 SW Z (Opis Przedmiotu Zamówienia) określił, że: sposób postępowania z odpadami jest zgodny z przepisami wynikającymi z Ustawy o​ odpadach, Ustawy Prawo Ochrony Środowiska, Ustawą o transporcie drogowym, przepisami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi oraz innymi właściwymi do przedmiotu zamówienia przepisami obowiązującymi na terenie RP. Wykonawca musi postępować z odpadami (transport i unieszkodliwianie) zgodne z przepisami wynikającymi z Ustawy o odpadach, Ustawy Prawo Ochrony Środowiska, przepisami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi oraz innymi właściwymi do przedmiotu zamówienia przepisami obowiązującymi na terenie RP. Zamawiający w treści projektowanych postanowień umownych, stanowiących integralną część SW Z wskazał, w § 1 ust. 2 projektu umowy: Wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy zgodnie z powszechnie obowiązującymi na terenie RP przepisami prawa regulującymi zasady odbioru, wywozu, składowania i utylizacji odpadów medycznych oraz ofertą Wykonawcy – a​ więc wymaga od wykonawcy realizacji umowy m.in. w zgodzie z przepisami ustawy o​ odpadach, w tym art. 20 w/w ustawy, który ustanawia obowiązek unieszkodliwienia wytworzonych odpadów medycznych w najbliżej położonej instalacji, tj. dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Instalacje muszą spełniać wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii o której mowa w ustawie z dnia 2​ 7 kwietnia 2001r. Prawo Ochrony Środowiska (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.). Zamawiający, w treści SW Z określił zasady wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując, że udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta: 1) odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w PZP, 2) jest zgodna z treścią SWZ, 3) została uznana za najkorzystniejszą w oparciu o podane kryteria wyboru. Z treści SW Z oraz jego konstrukcji wynika w sposób jednoznaczny, że zamawiający znał i był świadom obowiązków wynikających z konieczności przestrzegana „zasady bliskości”, wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach. Co więcej, w projektowanych postanowieniach umownych zamawiający żądał wskazania przez oferenta miejsca unieszkodliwiania odpadów. Chcąc przeciwdziałać ww. ryzyku, zamawiający w postępowaniu postawił warunki zamówienia, o których mowa w Rozdziale IV, V, IX oraz żądając złożenia przez wykonawców odpowiedniego oświadczenia w treści oferty - formularza ofertowego, w którym zażądał wskazania odległości (w kilometrach) od siedziby zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych, przy czym w ocenie odwołującego żądanie wskazania odległości nie może być wiązane wyłącznie z przyjętym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które pozostaje irrelewantne w świetle wymogu, aby złożone w toku postępowania oferty pozostawały zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający, jeżeli żąda złożenia oświadczenia o określonej treści w ofercie, żąda złożenia go w jakimś celu. Zamawiający nie może bowiem stawiać wykonawcom nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań. Każde oświadczenie składane przez wykonawcę służy ocenie zamawiającemu, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, czy jego oferta nie podlega odrzuceniu, czy oferta wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z. W ocenie odwołującego, żądając złożenia oświadczenia o przytoczonej powyżej treści, zamawiający chciał się dowiedzieć, gdzie wykonawcy będą unieszkodliwiać wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne. Zamawiający żądał podania odległości w km. Celem dla jakiego zamawiający mógł żądać powyższego oświadczenia i zamieścił je w treści Formularza ofertowego, w którym zawarte są zawsze „najważniejsze, najistotniejsze” dla danego postępowania oświadczenia, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, to weryfikacja czy dany wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytwarzane przez zamawiającego zgodnie z zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Ww. oświadczenie zamieszczone w treści Formularza ofertowego to de facto – niewyrażony expressis verbis – niepodlegający uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, mający służyć potwierdzeniu, że oferowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych spełniają określone przez zamawiającego wymagania (przestrzeganie zasady bliskości i wyjątków od niej), cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (są gdyż unieszkodliwianie odpadów medycznych niezgodnie z ustawą o odpadach rodzi daleko idące konsekwencje, łącznie z odpowiedzialnością karną). Z całą pewnością oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie miało wyłącznie informacyjnego charakteru. Żaden z wykonawców przedmiotowego postanowienia SW Z nie zaskarżył, wiedząc jak działa zasada bliskości i jakie konsekwencje wiążą się z zaoferowaniem unieszkodliwiania odpadów w spalarni niespełniających wymagań zasady bliskości. Gdyby przedmiotowa okoliczność – miejsce unieszkodliwiania odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego – nie było istotne dla zamawiającego nie żądałby jego wskazania w treści SW Z i wówczas nie moglibyśmy mówić o warunku zamówienia, tak jak zostało to zauważone w wyroku KIO z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 78/23. Sposób realizacji usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia określa ustawa o​ odpadach. Nie jest on dowolny, lecz został szczegółowo uregulowany we wskazanej ustawie o odpadach. W związku ze szczególnym charakterem odpadów medycznych, których przechowywanie, transport, unieszkodliwianie niezgodne z zasadami wynikającymi z​ przepisów prawa, w tym ustawy o odpadach, może prowadzić do powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i zwierząt, ustawodawca w ustawie o odpadach, w jej art. 20 przewidział zasadę bliskości. Zasada ta służy temu, aby odpady medyczne – z uwagi na swój charakter – nie były przewożone do unieszkodliwiania w odległe miejsca, tylko były unieszkodliwianie najbliżej miejsca wytworzenia. Czas w procesie unieszkodliwiania odpadów medycznych jest bardzo istotny (i regulowany stosownymi aktami wykonawczymi). Części ciała, organy, narzędzia chirurgiczne, pozostałości po zabiegach i operacjach, pojemniki na krew, odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny, leki itp. ze względu na swój charakter muszą zostać jak najszybciej poddane unieszkodliwieniu Zamawiający zabezpieczy się przed ryzykiem niewłaściwego unieszkodliwienia odpadów czy też ograniczy możliwość powstania zagrożenia epidemicznego, jeżeli zleci unieszkodliwienie odpadów – zgodnie z ustawą o odpadach - w spalarni, która jest położona najbliżej miejsca wytworzenia odpadów (innymi słowy najbliżej szpitala). W powyższym zakresie wskazać należy na wyrok KIO dnia 13 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3161/22). Co więcej zamawiający w treści SWZ wskazał. że: nie dokonuje podziału zamówienia n​ a części, ponieważ Zamówienie nie może zostać podzielone na części, gdyż utylizacja odpadów o podanych kodach powinna się odbywać w wyspecjalizowanej spalarni – spalarni odpadów niebezpiecznych. Jest to ponadto jedno zadanie i podział jego na części powodowałoby nadmierne trudności techniczne w osiągnięciu celu zamówienia jakim jest utylizacja odpadów medycznych. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożone zostały 3 oferty: 1. Oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o., REMONDIS Medison Rzeszów Sp. z o.o., które wskazało, że dysponuje instalacją, spalarnią odpadów dysponującą wolnymi mocami przerobowymi, w której możliwe jest unieszkodliwienie odpadów medycznych, położoną w odległości 167 km – zgodna z warunkami udziału w postępowaniu określonymi przez Zamawiającego oraz zgodna z art. 20 ustawy o odpadach. 2. Oferta Konsorcjum ECO – ABC – instalacja położona w odległości 257 km. Niezgodna z​ warunkami i naruszająca art. 20 ustawy o odpadów (w tym określonych w tym przepisie wyjątków, dopuszczających określonych w tym przepisie wyjątków, dopuszczających odstępstwo od jej stosowania). 3. Oferta Konsorcjum UTYLIMED – instalacja położona w odległości 232 km od miejsca wytwarzania odpadów. Niezgodna z warunkami zamówienia i naruszająca art. 20 ustawy o​ odpadach (w tym określonych w tym przepisie wyjątków, dopuszczających odstępstwo od jej stosowania). Odwołujący wskazał na dowód w postaci Ofert złożonych w toku postępowania przez poszczególnych oferentów, w tym treść Załączników nr 1 do treści złożonych ofert. Odwołujący podkreślił, że wskazane podmioty, będąc podmiotami profesjonalnymi również powinny posiadać wiedzę w zakresie wymagań prawnych związanych z unieszkodliwianiem odpadów, w tym obowiązków związanych z zasadą bliskości oraz lokalizacji poszczególnych instalacji, w których takie odpady mogłyby zostać unieszkodliwione. Zarówno Konsorcjum ECO - ABC jak również Konsorcjum UTYLIMED mogło wystąpić do instalacji odwołującego z​ zapytaniem dotyczącym możliwości dostarczenia i unieszkodliwienia odpadów wytwarzanych w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, czego jednak nie uczyniły. Działania takie wskazywałyby na wolę przestrzegania zasady bliskości na etapie składania oświadczeń dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz warunków realizacji umowy. Oferta wykonawcy oferującego w warunkach zamówienia realizację umowy niezgodnie z zasadą bliskości, która jest co do zasady zawsze wskazywana w treści SW Z przez zamawiających, podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że treść ofert złożonych zarówno przez Konsorcjum ECO – ABC Sp. z​ o.o. Konsorcjum UTYLIMED jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Wybór którejkolwiek z tych ofert prowadziłby do akceptacji przez zamawiającego naruszenia obowiązujących przepisów prawa i unieszkodliwiania odpady niezgodnie z zasadą bliskości, o​ której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Niedozwolone jest bowiem unieszkodliwianie odpadów, poza województwem wytwarzania odpadów, w instalacji zlokalizowanej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, jeśli takie unieszkodliwianie jest możliwe w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe zlokalizowanej bliżej miejsca wytwarzania odpadów. 1. Dokonując weryfikacji czy oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia zamawiający zestawia ze sobą postanowienia SWZ warunki zamówienia z treścią każdej ze złożonych ofert. 2. Po dokonaniu ww. czynności w przedmiotowym stanie faktycznym, po zbadaniu wszystkich złożonych ofert, zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości i powinien dokonać odrzucenia ofert Konsorcjum ECO-ABC Sp. z o.o. Konsorcjum UTYLIMED na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3. Powyższe znajduje potwierdzenie w bieżącym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a) wyrok KIO z dnia 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 503/23, b) wyrok KIO z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 517/23, c) wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 927/23. 4. Odwołujący zwraca uwagę zwłaszcza na ostatnie z ww. orzeczeń, w tym KIO 517/23, które zapadło w identycznym stanie faktycznym do tego, jaki zaistniał w postępowaniu: a) Zamawiający (szpital w Białej Podlaskiej, województwo lubelskie) również prowadził przetarg nieograniczony na transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych. b) Odpady odbierane od ww. zamawiającego również miały być unieszkodliwiane poza terenem województwa, na którym zostaną wytworzone, a zatem zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości (ze względu na brak na terenie województwa lubelskiego jakiejkolwiek instalacji). A zatem prawidłowo złożona oferta wymagała przetwarzania odpadów poza terenem województwa lubelskiego w najbliżej położonej instalacji posiadającej wolne moce przerobowe. c) Zamawiający (szpital w Białej Podlaskiej), tak jak zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, wymagał od wykonawców wskazania w formularzu ofertowym odległości instalacji unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytwarzania odpadów (wymagał dodatkowo wskazania adresu instalacji). d) Zamawiający (szpital w Białej Podlaskiej), tak jak to uczynił zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu, również zbagatelizował oświadczenie wykonawcy zawarte w treści formularza ofertowego i wybrał ofertę tańszą (zakładającą przetwarzanie odpadów w Bełchatowie), ale sprzeczną z ustawą o odpadach (bo odpady powinny być przetwarzane w bliżej położonej, posiadającej wolne moce przerobowe, instalacji, tj. w Płocku). e) Krajowa Izba Odwoławcza, uznając prymat zasady bliskości (oraz wyjątków od niej w tym przypadku) nakazała odrzucić – jako niezgodną z warunkami zamówienia – ofertę zakładającą przetwarzanie ofertę odpadów dalej, niż jest to w badanych okolicznościach możliwe. Odwołujący wskazał, że w treści wskazanego orzeczenia (KIO 517/23), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in.: „Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny 17 w ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.(…) Zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach, odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Ponadto, w ust. 3 przywołanej regulacji, ustawodawca wskazał, że zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych; 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.(…) Za całkowicie chybione w tym zakresie Izba uznała stanowisko Zamawiającego i​ Przystępującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w żaden sposób powiązany z​ pozostałą dokumentacją postępowania, w tym z umową, miał charakter wyłącznie informacyjny, a zatem nie stanowił elementu merytorycznego oferty. Po pierwsze, w żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie w zakresie wyboru instalacji. Ani w formularzu oferty, ani w SW Z Zamawiający nie zwarł jakiegokolwiek odniesienia do informacyjnego charakteru oświadczenia wykonawcy. Ocena charakteru oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie nie może odbywać się wyłącznie na podstawie subiektywnego stanowiska Zamawiającego. Zamawiający jest związany postanowieniami SW Z. W analizowanym stanie faktycznym, z tych właśnie postanowień SW Z nie wynika w żaden sposób informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy. Po drugie, zdaniem Izby, sam Zamawiający przypisywał merytoryczne znaczenia spornemu oświadczeniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że brak podania w ofercie przez wykonawcę informacji o instalacji, w której będą unieszkodliwiane odpady skutkowałby odrzuceniem oferty wykonawcy. A więc potwierdził, iż oświadczenie to ma charakter merytoryczny. Gdyby miało wyłącznie charakter informacyjny, to nie mogłoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Po trzecie, zaaprobowanie, że wykonawca może złożyć oświadczenie w ofercie, którego treść jest niezgodna z przepisami ustawy o odpadach stanowiłoby usankcjonowanie przez Izbę możliwości składania przez wykonawców w ofertach oświadczeń niezgodnych z prawem, co jest niedopuszczalne. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca mógłby podnosić względem Zamawiającego zarzut, że Zamawiający, dokonując wybory oferty Przystępującego, potwierdził możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji wskazanej w ofercie, pomimo, iż nie jest to instalacja zgodna z​ wymaganiami określonymi w ustawie o odpadach, a tym samym argumentować, że został wprowadzony przez Zamawiającego z błąd co do sposobu realizacji zamówienia.(…) Ponadto, w ocenie Izby, określenie przez Przystępującego w ofercie sposobu realizacji zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach nie może być usankcjonowane przez Izbę w niniejszym postępowaniu. Za niezasadne w tym zakresie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że skoro wykonawca również złożył oświadczenie, że wykona zamówienie zgodnie z przepisami prawa, to na etapie realizacji zamówienia jest zobowiązany do stosowania zasady bliskości. Niewątpliwie w formularzu ofert Zamawiający wymagał określenia przez wykonawcę „instalacji, w której będą unieszkodliwiane odpady medyczne”, a​ więc wymagał określenia przez wykonawcę jednego z elementów składających się na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Element ten jest istotny z punktu widzenia oceny oświadczeń wykonawcy z wymaganiami zawartymi w ustawie o odpadach. Gdyby zaś przyjąć stanowisko Zmawiającego za prawidłowe i zignorować sporne oświadczenie Przystępującego i oprzeć się na ogólnym zobowiązaniu do realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa, to oferta wykonawcy mogłaby się ograniczać do jednego zdania tj. wykonam zamówienia za X złotych, zgodnie z umową i przepisami prawa. Jednakże w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wymagał złożenia w ofercie również innych oświadczeń, które określają sposób realizacji zamówienia. Ten zaś sposób określony przez Przystępującego jest niezgodny z​ przepisami ustawy o odpadach. Przyjmowanie zaś obecnie przez Zamawiającego, że oświadczenia to ma wyłącznie charakter informacyjny nie wynika z postanowień SWZ. (…)” Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu w warunkach zamówienia opisanych w treści SW Z (żądał aby usługa będąca przedmiotem niniejszego zamówienia była realizowana zgodnie z zasadą bliskości. Jednocześnie w treści ofert Zamawiający żądał wskazania przez wykonawców odległości w km od instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów do zamawiającego, tj. miejsca wytwarzania odpadów (formularz ofertowy). Tym samym Zamawiający na etapie badania ofert powinien zweryfikować prawidłowość oświadczeń o​ odległości unieszkodliwiania odpadów zawarte w treści wszystkich złożonych ofert. W zaistniałym stanie faktycznym zamawiający dokonując wyboru oferty nie przestrzega ustanowionych przez siebie zasad. Można postawić tezę, że zamawiający kieruje się wyłącznie merkantylnymi celami, z brakiem poszanowania nie tylko dla ustalonych warunków zamówienia, treści SW Z, jak również dla przepisów prawa powszechnie obowiązującego (ustawy o odpadach). Unieszkodliwianie odpadów medycznych i weterynaryjnych odbieranych od zamawiającego nie w najbliżej zlokalizowanej bliżej i posiadającej wolne moce przerobowe instalacji będzie naruszeniem zarówno postanowień warunków zamówienia, jak i ustawy o​ odpadach. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych Konsorcjów i wybór stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13 czerwca 2023 r.) zamawiający wniósł o​ odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp, ponieważ ​ ocenie zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie de facto w zakresie zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, w a nie samego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Z ostrożności, gdyby Izba nie uznała w/w argumentu za wiążący, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami wywołanymi wniesionym odwołaniem. Zamawiający podkreślił, że odwołujący składając ofertę na warunkach określonych w SW Z zaakceptował interpretację zasady bliskości z ustawy o odpadach, zrównoważoną zasadą konkurencyjności zbudowaną na bazie ustawy Pzp. W odniesieniu do treści odwołania zamawiający wskazał, iż nie budziło wątpliwości stron postępowania, iż w odniesieniu do odpadów wytworzonych przez zamawiającego, a więc na terenie województwa lubelskiego (a nie jak wskazano na str. 3 odwołania – woj. dolnośląskiego) nie ma instalacji unieszkodliwiania odpadów i każdy z wykonawców musi korzystać z wyjątku od „zasady bliskości” wyrażonej w art. 20 ust. 6 zd. drugie ustawy o​ odpadach – o czym szeroko rozpisywała się Izba w innych wyrokach wydanych w podobnych sprawach np. KIO 3535/21, KIO 1318/22, KIO 1533/22 czy KIO 1112/23. Zarówno odwołujący jak i inni wykonawcy wskazali w ofercie spalarnie spoza województwa lubelskiego – podając jednocześnie odległości tej lokalizacji od miejsca wytwarzania odpadów. Na podstawie w/w informacji oraz podanego w Rozdziale 12 SW Z schematu przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert i zdefiniowanych dla nich wag procentowych - zamawiający dokonał matematycznych obliczeń, biorąc pod uwagę wagę ustalonego kryterium „odległość spalarni od miejsca wytwarzania odpadów”. Odwołujący w tym kryterium uzyskał maksymalną liczbę punktów, niemniej jednak nie było to jedyne ustalone kryterium oceny, a jego wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej ustalono na poziomie 5 % i nie dało to ofercie odwołującego najwyższej lokaty w rankingu. Zamawiający podkreślił, ze treść ustawy o odpadach nie przewiduje skutku nieważności czynności prawnej jaką jest złożenie oferty, ponadto nie stanowi samodzielnej przesłanki do automatycznego odrzucenia oferty złożonej w procedurze konkurencyjnej ani nie powoduje, że warunki przetargu - ustalone przez zamawiającego i nie zmodyfikowane do upływu terminu składania ofert nie są nagle wiążące zarówno dla prowadzącego postępowanie, jak i dla wykonawców, którzy złożyli oferty. W treści odwołania nie wskazano, którym działaniem lub zaniechaniem zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w kontekście do postanowień SW Z czy innych dokumentów postępowania na tle oferty przystępującego i drugiego z konkurentów. O niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić jedynie wtedy, gdy merytoryczna treść złożonej oferty nie odpowiada zapisom SW Z. Zamawiający zgodził się, że dwie oferty podały lokalizację spalarni w dalszej odległości niż w ofercie odwołującego, jednak nie stanowi to automatycznego pominięcia zasady bliskości. Wykonawcy składając ofertę wiedzieli, jakie ustalono kryteria oceny ofert i znali wpływ odległości na ocenę własnej oferty. Niewątpliwie samo podanie spalarni dalej położonej (gdy w województwie nie funkcjonuje taka spalarnia) nie jest złamaniem zasady bliskości, ale działaniem w granicach wyjątków od ustalonej zasady dopuszczonych przez przepisy. Warunki zamówienia podane w SWZ nie tylko dopuszczają, a​ wręcz zakładają, iż wykonawcy będą konkurować nie tylko ceną (o wadze 45%), ale i​ pięcioma innymi kryteriami pozacenowymi, wśród których jest odległość od Szpitala deklarowanej lokalizacji spalarni jednego z odpadów. Działania zamawiającego byłyby nieuprawnione, gdyby wbrew opisanym kryteriom oceny – dokonał wyboru oferty całkowicie poza nimi czy nie uwzględniając niektórych z nich. Zamawiający zwrócił uwagę na niezwykle dużą rozbieżność w cenie złożonych ofert, gdzie – pomimo, iż oferta odwołującego proponuje najkrótszą drogę transportu odpadów – jest ona o​ ok. 21% droższa od oferty przystępującego i próba nacisku na zmianę rekomendacji Komisji Przetargowej w zakresie wyboru stoi w kolizji z normą wynikającą z ustawy o finansach publicznych, a gł. art. 44 ust. 3 pkt. 1, który definiuje celowość i oszczędność realizowania wydatków publicznych, a którą zamawiający jest zobowiązany przestrzegać. Zamawiający podkreślił, że odwołujący wydaje się nie zauważać różnicy w zapisach SW Z zdefiniowanych na potrzeby prowadzenia postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej od zapisów SW Z ustalonych i obowiązujących dopiero na etapie wykonywania umowy przez podmiot wybrany w konkurencyjnym postępowaniu oraz prawidłowego rozróżnienia zapisów SW Z dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu kryteriów oceny ofert. Cytowane w odwołaniu zapisy ostatniego akapitu Rozdziału 2 pkt. 10 SW Z tj. „W ykonawca musi postępować z odpadami (transport i unieszkodliwianie) zgodne z przepisami wynikającymi z Ustawy o odpadach, Ustawy Prawo Ochrony Środowiska, przepisami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi oraz innymi właściwymi do przedmiotu zamówienia przepisami obowiązującymi na terenie RP” są związane jedynie z przedmiotem zamówienia. Podobne reguły powielone są bezpośrednio w treści projektu umowy, gdyż dotyczą już etapu transportu i unieszkodliwiania, a nie etapu formalnej strony badania ofert czy ich oceny za kryteria i przypisane im wagi. Oba w/w elementy dotyczą wyłącznie etapu realizacji kontraktu, do którego może dojść dopiero po skutecznym wyborze oferty a na tamtym etapie zasada bliskości ma całkiem inny wymiar i związana jest z unieszkodliwianiem odpadów w miejscu sprecyzowanym zapisami tej umowie (na bazie złożonej uprzednio oferty wybranej jako najkorzystniejsza w trybie konkurencyjnym). W ocenie zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany zgodnie z​ postanowieniami SW Z, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogły by mieć wpływ na wynik postępowania o udzieleniu zamówienia oraz słusznie podjął on decyzję o​ nieodrzuceniu żadnej ze złożonych ofert i poddaniu ich rankingowaniu w oparciu o kryteria procentowe podane w SW Z oraz wskazaniu jako najkorzystniejszej – oferty, która przedstawia najwyższy bilans punktów za cenę i kryteria pozacenowe. Odwołujący, gdy okazało się że pomimo korzystnej dla niego odległości od spalarni, jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza z uwagi na wyższa cenę, obecnie kwestionuje warunki tego zamówienia, bezpodstawnie domagając się dokonania wyboru jego oferty (z pominięciem tych warunków i​ ustalonych jednoznacznie kryteriów oceny ofert). Przystępujący w piśmie z dnia 15 czerwca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości z​ uwagi na jego bezzasadność, uzasadniając szczegółowo powyższy wniosek. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Zamawiający wskazał, iż z treści odwołania wynika, że odwołujący wniósł odwołanie de facto w zakresie zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, a nie samego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a zatem po upływie terminu określonego w ustawie. Izba postanowiła nie uwzględnić powyższego wniosku, ponieważ odwołujący w odwołaniu wskazał wprost, że wnosi odwołanie od decyzji zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: UTYLIMED sp. z o.o. i RAF Ekologia Sp. z​ o.o. oraz braku odrzucenia ofert Konsorcjum ECO - ABC Sp. z o.o. oraz ECO Clean Energy S.A., a wobec powyższego odwołanie zostało wniesione w terminie. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. ​W tym zakresie odwołujący wskazał, jego interes prawny polega na tym, że w przypadku odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum UTYLIMED oraz Konsorcjum ECO ABC złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i powinna zostać przez zamawiającego wybrana, a​ odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum firm: UTYLIMED sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz RAF-EKOLOGIA sp. z o.o. z siedzibą w Jedliczach. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma wraz z załącznikami składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba ustaliła, że w SW Z (Rozdziale 2) Zamawiający sformułował następujące postanowienia: W „ ykonawca musi postępować z odpadami (transport i unieszkodliwienie), zgodnie z​ przepisami wynikającymi z ustawy o odpadach, ustawy Prawo ochrony środowiska, przepisami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi oraz innymi właściwymi do przedmiotu zamówienia przepisami obowiązującymi na terenie RP”, natomiast w § 1 ust. 2 projektowanych postanowień umowy: „wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy zgodnie z​ powszechnie obowiązującymi na terenie RP przepisami prawa regulującymi zasady odbioru, wywozu, składowania i utylizacji odpadów medycznych oraz ofertą Wykonawcy”. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający sformułował postanowienia SW Z (opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy) w sposób, który zapewni wykonanie zamówienia w zgodzie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, co oznacza również zgodność z przepisami ustawy o odpadach. Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert ​ oparciu o sformułowaną w art. 20 ustawy o odpadach zasadę bliskości. Zasada powyższa przewiduje, że odpady, z w uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, ​ pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania (art. 20 ust. w 1​ ustawy o odpadach), w dalszej kolejności dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Izba wskazuje, że dokonana przez odwołującego interpretacja zasady bliskości, na podstawie której odwołujący doszedł do przekonania, że oferty złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego są niezgodne z warunkami tego zamówienia, jest błędna. Powyższa interpretacja zakłada prymat ustawy o odpadach nad innymi przepisami. Odwołujący zdaje się zapominać, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na postawie przepisów ustawy Pzp, co implikuje obowiązek przestrzegania przez niego zasad tam sformułowanych. Kryterium oceny ofert – odległość spalarni od miejsca wytworzenia odpadów stanowiło tylko jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 5%. Zamawiający z​ zachowaniem zasady konkurencyjności przewidział również inne kryteria. W przedmiotowej sprawie nie było sporne, że na terenie województwa, gdzie siedzibę ma zamawiający nie ma spalarni. Tak więc zarówno odwołujący, jak i przystępujący wskazali spalarnie położone poza województwem - miejscem wytwarzania odpadów. Odwołujący, który wskazał spalarnię położoną bliżej siedziby Zamawiającego uzyskał w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. Zamawiający będąc związany ustalonymi kryteriami, podobnie jak wykonawcy składający oferty w tym postępowaniu, dokonał oceny ofert uwzględniając wagę wszystkich przewidzianych w postępowaniu kryteriów. Należy podkreślić, że kryteria oceny ofert nie były kwestionowane przez wykonawców. Izba nie dostrzegła w takim postępowaniu zamawiającego żadnych nieprawidłowości. Nawet przy przyjęciu skrajnie formalistycznej interpretacji sformułowanej w art. 20 ustawy o​ odpadach zasady bliskości, którą prezentuje odwołujący, warunki postępowania o udzielenie zamówienie ustalone przez zamawiającego, nadal wiążą zarówno zamawiającego jak i jego uczestników. To właśnie odwołujący w sposób nieuprawniony domagał się wyboru jego oferty z pominięciem przez zamawiającego ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, tylko z tego powodu, że ocena oferty zgodnie z kryterium odległości spalarni od miejsca wytworzenia odpadów ​ jego przypadku była korzystna, a niekorzystna z uwagi na zdecydowanie wyższą cenę. Zamawiający, który dokonałby w wyboru oferty w oderwaniu od ustalonych w postępowaniu kryteriów, naruszyłby przepisy Pzp. Izba podkreśla, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażono pogląd, zgodnie z​ którym zasada bliskości nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ przewiduje wyjątki związane po pierwsze z brakiem instalacji w województwie, w którym odpady zostały wytworzone, po drugie z większą bliskością miejsca utylizacji od instalacji w województwie, ​ którym zostały wytworzone, a po trzecie brakiem mocy przerobowej w najbliższej instalacji. Z faktu, iż wykonawca nie w posiada spalarni położonej najbliżej miejsca wytwarzania odpadów nie wynika automatyczne naruszenie zasady bliskości. Powyższy pogląd Izba w pełni podziela. Zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach w żadnym wypadku nie wyklucza działania określonych w ustawie Pzp zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3534/21, wskazała, iż wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Wobec powyższego, regulacja, która wynika z art. 20 ust. 6​ zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku, gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, powinna być tak interpretowana, aby nie wykluczać konkurencji. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W świetle wskazanych w uzasadnieniu okoliczności związanych w wyborem oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponieważ wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przez zamawiającego zgodnie z określonymi przez niego w SW Z kryteriami oceny ofert, a​ treść oferty Przystępującego oraz Konsorcjum ECO-ABC jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, zarzut sformułowany w odwołaniu należało nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp, orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, Izba orzekła stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi odwołującego. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….. …

…sygn. akt: KIO 5866/25 WYROK Warszawa, 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A., EMKA ITPO KĘDZIERZYN-KOŹLE sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie, ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Oławie, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o., ECO-CLEAN Energy S.A. z siedzibą ​ Bełchatowie, w orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o., ECO-CLEAN Energy S.A. z siedzibą ​w Bełchatowie, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Oławie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A., EMKA ITPO KĘDZIERZYN-KOŹLE sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A., EMKA ITPO KĘDZIERZYN-KOŹLE sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie , tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oławie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A., EMKA ITPO KĘDZIERZYN-KOŹLE sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie, łącznie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A., EMKA ITPO KĘDZIERZYN-KOŹLE sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 5866/25 Uzasadnienie Zamawiający – ZOZ w Oławie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Wywóz i unieszkodliwianie odpadów medycznych”. 29 grudnia 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A., EMKA ITPO KĘDZIERZYN-KOŹLE sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ​w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która jest ważna, została złożona w sposób zgodny z wymaganiami ustawy Pzp oraz Zamawiającego opisanymi w treści SW Z, w tym spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z​ 2023 r., poz. 1587 ze zm.), dalej „ustawa o odpadach” oraz warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO-ABC, która to oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z tzw. zasadą bliskości wynikającą z art. 20 ustawy o odpadach. Na skutek niniejszego Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC zostałaby odrzucona, co doprowadziłoby do sytuacji, w której za najkorzystniejszą mogłaby być uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku z​ powyższym, należy uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści ekonomicznych w przypadku uwzględnienia odwołania. W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki materialno-prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj.: 1)Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia (jego oferta jest ważna, złożona zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp, zgodna z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, SW Z, a także Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału ​ w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponadto Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o odpadach przez Zamawiającego), oraz 2)poniósł szkodę w wyniku wyboru jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC zamiast oferty Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego zysku. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zasada bliskości polega na obowiązku unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej w miejscu wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach) lub jak najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, ale na obszarze tego samego województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 2-4 ustawy o odpadach). Jednocześnie ustawa o odpadach przewiduje trzy wyjątki od zasady bliskości i są to jedyne przypadki, gdy można legalnie unieszkodliwiać odpady poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone odpady: - wyjątek nr 1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach). - wyjątek nr 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). - wyjątek nr 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). Jednocześnie każdy z ww. wyjątków: nie może być interpretowany rozszerzająco (zgodnie z paremią „exceptiones non sunt extendendae”) oraz musi być wykazany przez tego, kto na niego się powołuje (zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu z art. 6 kodeksu cywilnego, ​ zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada bliskości oraz wyjątki od zasady bliskości nie podlegają „negocjacjom”, w zmianom w zależności od woli zamawiającego czy też innego uczestnika zaangażowanego w proces unieszkodliwiania odpadów medycznych. Żaden podmiot – poza ustawodawcą – nie jest władny dokonywać zmian powyższej zasady. Również zasada bliskości i wyjątki od zasady bliskości nie budzą wątpliwości interpretacyjnych, są znane oraz oczywiste dla wytwórców odpadów medycznych, jak i dla podmiotów świadczących usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych. Miejscem wytwarzania odpadów w przedmiotowym zamówieniu jest Oława, a dokładnie: Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Baczyńskiego 1, 55-200 Oława (Rozdział III ust. 1 SWZ). Oława jest miastem zlokalizowanym na obszarze województwa dolnośląskiego. Na obszarze województwa dolnośląskiego nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Powyższe oznacza, że odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego muszą być unieszkodliwione w najbliżej położonej instalacji (zgodnie z wyjątkiem nr 2 od zasady bliskości). Instalacją najbliżej położoną jest instalacja w Kędzierzynie-Koźlu (województwo opolskie): 1)Instalacja ta jest zlokalizowana w odległości 124 km od Zamawiającego (według Google Maps). 2)Jest to nowa najbliżej położona od Zamawiającego instalacja (zaczęła funkcjonować ​ w czerwcu 2024 r.). 3)Posiada wolne moce przerobowe, instalacja do unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie-Koźlu bez żadnych wątpliwości jest i będzie zdolna unieszkodliwić wolumen odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (dla przypomnienia szacunkowa ilość odpadów wynosi tylko ok. 60 000 kg, tj. ok 60 ton rocznie, zgodnie ze specyfikacją asortymentowo-cenową stanowiącą Załącznik nr 9 do SWZ). Instalacja w Kędzierzynie-Koźlu posiada moce przerobowe na poziomie 3 400 ton rocznie. Jednocześnie Odwołujący tym bardziej jest uprawniony do przekazania ww. danych, ponieważ członek konsorcjum Odwołującego zarządza instalacją unieszkodliwiania odpadów ​ Kędzierzynie-Koźlu i posiada tym samym najaktualniejsze i wiarygodne dane. Reasumując, odpady Zamawiającego w będące przedmiotem postępowania muszą być unieszkodliwiane ​ instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie-Koźlu (jedyna instalacja najbliżej położona od miejsca w wytworzenia odpadów posiadająca wolne moce przerobowe), zgodnie z​ wyjątkiem nr 2 powyżej. Wyłącznie w ww. przypadku unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywało zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. Każde inne rozwiązanie będzie rażąco sprzeczne z ustawą o​ odpadach. Zamawiający w SW Z i załącznikach do SW Z kilkukrotnie wymienił konieczność realizacji usług będących przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą o odpadach lub powszechnie obowiązującymi przepisami. Zamawiający w formularzu „Oferta” stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ żądał złożenia następujących oświadczeń: − w pkt 7 oświadczenia o odległości i miejscu unieszkodliwiania odpadów: „ODLEGŁOŚĆ DO SPALARNI: ………………………” Zamawiający podkreślił konieczność unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o​ odpadach w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 5 do SW Z. Etap realizacji umowy nie jest osobnym etapem w stosunku do etapu oceny ofert. Są to etapy ze sobą nierozerwalnie związane. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu zawarcia ważnej umowy z wykonawcą, który złożył ofertę zgodną z​ powszechnie obowiązującymi przepisami i warunkami zamówienia. Zamawiający nie może pomijać informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Informacje, które Zamawiający powziął ​ momencie oceny ofert zostaną przeniesione i będą realizowane na etapie wykonywania umowy. Zamawiający w w momencie badania i wyboru oferty najkorzystniejszej dowiedział się, że usługa unieszkodliwiania odpadów będzie wykonywana niezgodnie z ustawą o odpadach - gdzie kilkukrotnie przywołał ustawę o odpadach lub powszechnie obowiązujące przepisy ​ SW Z, podkreślając, że w przypadku braku instalacji na terenie województwa wytwarzania odpadów należy dokonywać w ich unieszkodliwienia w instalacji najbliżej położonej. Pomimo powyższego i wbrew swojej wiedzy o powszechnie obowiązujących przepisach Zamawiający dokonał wyboru oferty, w której wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów wprost niezgodnie z powszechnie bezwzględnie obowiązującymi przepisami. Nie można przyjmować jako założenia, iż na etapie realizacji umowy dojdzie do wykonywania umowy w sposób zgodny z ustawą o odpadach i powszechnie obowiązującymi przepisami. Jest to założenie z góry nieprawdziwe. Wykonawcy składający oferty oferują swoje instalacje (niezbędne narzędzia do wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów) i nie będą na etap realizacji usługi „pożyczać” narzędzi od konkurencji, gdyż jest to dla nich nieekonomiczne. Co do zasady – z praktyki, z​ doświadczenia – wykonawca dysponujący instalacją niezgodną z zasadą bliskości składa ofertę z niższą ceną wiedząc, że będą świadczyli usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych niezgodnie z zasadą bliskości, niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, ale jest to dla nich i tak korzyść za pozyskanie dodatkowego wolumenu odpadów do unieszkodliwiania. Zupełnie niezrozumiała jest postawa Zamawiającego, który wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum ECO-ABC, postępując wprost niezgodnie z prawidłową wykładnią zarówno art. 20 ustawy o odpadach, jak również treści SWZ i ogłoszenia o​ zamówieniu. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1) Konsorcjum ECO-ABC, które przewidziało unieszkodliwianie odpadów w Krakowie (województwo małopolskie) w odległości 254 km od miejsca wytwarzania odpadów (pkt 7 formularza „Oferta”). Odwołujący wskazał, że w dołączonym do oferty oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, składanym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy dotyczących usług, które wykonają poszczególni wykonawcy Konsorcjum ECO-ABC wskazało, że: Konsorcjant ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA zrealizuje następujące usługi: „przyjęcie i unieszkodliwienie odpadów w instalacji, która posiada wolne moce przerobowe pozwalające w całości unieszkodliwić odpady odebrane od Zamawiającego”. Powyższe oświadczenie w ocenie Odwołującego może sugerować, że Konsorcjum ECO-ABC wbrew oświadczeniu złożonemu w formularzu „Oferta” może chcieć próbować unieszkodliwiać odpady w innym miejscu – w instalacji ​ posiadającej wolne moce przerobowe, a będącej w zarządzaniu spółki ECO CLEAN ENERGY S.A. (Bełchatów, Tczew) – zgodnie z​ deklaracją złożoną w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. 2) Odwołujący, który przewidział unieszkodliwianie odpadów w Kędzierzynie-Koźlu (województwo opolskie) w odległości 124 km od miejsca wytwarzania odpadów (pkt 7 formularza „Oferta”). Odwołujący jako jedyny wykonawca przewidział unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC przeszedł obojętnie obok faktu, że oferta tego wykonawcy przewiduje unieszkodliwianie odpadów wprost niezgodnie z​ zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach (unieszkodliwianie będzie się odbywało najdalej spośród wszystkich zaoferowanych instalacji, jak również w dalej zlokalizowanej instalacji unieszkodliwiania odpadów, niż jest to możliwe). Zamawiający pomimo tego, ż​ e dobrze zna zasadę bliskości (którą wielokrotnie przytacza w dokumentacji postępowania), nie powziął jakichkolwiek wątpliwości w zakresie prawidłowości oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, w szczególności nie prowadził żadnego postępowania wyjaśniającego z Konsorcjum ECO-ABC, które potwierdzałoby, że wybór oferty Konsorcjum ECO-ABC umożliwi zawarcie umowy i realizację zamówienia zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o​ odpadach. Odwołujący podkreśla, że Konsorcjum ECO-ABC nie zwracało się do członka Konsorcjum Odwołującego, tj. firmy EMKA ITPO Kędzierzyn-Koźle sp. z o.o. z jakimkolwiek zapytaniem czy możliwe będzie unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów najbliżej położonej od miejsca wytwarzania odpadów czyli w Kędzierzynie-Koźlu (warto nadmienić, że firma EMKA ITPO Kędzierzyn-Koźle sp. z o.o. jako podmiot zarządzający instalacją, umożliwia unieszkodliwianie odpadów w tej instalacji nieograniczonemu kręgowi podmiotów, z poszanowaniem zasady równego traktowania). Konsorcjum ECO-ABC jako podmiot zmuszony do korzystania z wyjątku od zasady bliskości w postępowaniu (wykonawca ten wiedział, że wskazuje w ofercie instalację, która nie jest instalacją najbliżej położoną od miejsca wytworzenia odpadów) nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy w tym zakresie (a ciężar dowodu spoczywał na nim, jako na korzystającym z wyjątku od zasady). Zamawiający całkowicie zbagatelizował fakt, że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie-Koźlu, zlokalizowana na obszarze województwa opolskiego, posiada wolne moce przerobowe (najlepszym dowodem tego jest oferta złożona przez Odwołującego, zakładająca unieszkodliwianie tam odpadów) i jest zgodna z zasadą bliskości z ustawy odpadach, natomiast instalacja unieszkodliwiania odpadów wskazana przez Konsorcjum ECO-ABC jest zlokalizowana znacznie dalej od miejsca wytwarzania odpadów (tym samym nie spełnia żadnego z opisywanych wcześniej wyjątków od zasady bliskości z ustawy o odpadach). Odwołujący wskazał, że bliżej niż instalacja zaoferowana przez Konsorcjum ECO-ABC są położone następujące instalacje do unieszkodliwiania odpadów medycznych: 1)w Kędzierzynie-Koźlu – 124 km; 2)w Katowicach – 176 km; 3)w Ciepielówku - 181 km; 4)w Dąbrowie Górniczej – 201 km; 5)w Chorzowie – 204 km. Odległość w km została podana od miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego, czyli jego siedziby. Dodatkowo należy zauważyć, że zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach ma charakter bezwzględnie obowiązujący i „jest bezwzględna”. Zaoferowana instalacja do unieszkodliwiania odpadów albo jest z nią zgodna albo nie. Ocena jest zero – jedynkowa, spełnia albo nie spełnia. Nie ma w przedmiotowej ocenie i weryfikacji skomplikowanej analizy, uznaniowości czy też niejednoznaczności. Przepisy ustawy o odpadach odnoszące się do zasady bliskości w zakresie jej wykładni nie budzą wątpliwości ani w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ani w doktrynie, ani praktyce (ocenie organów kontrolujących przestrzeganie zasady bliskości, czyli Wojewódzkich Inspektorów Ochrony Środowiska). To wyłącznie Zamawiający nie przestrzega zasady bliskości kierując się merkantylnymi względami i wprowadzając brak poszanowania dla powszechnie obowiązujących przepisów, które co więcej wielokrotnie cytuje i na które się powołuje i do których się odwołuje ​ dokumentacji przetargowej. Takie zachowanie Zamawiającego jest nie tylko niezgodne w z​ przywoływanymi przez Zamawiającego powszechnie obowiązującymi przepisami, ale i​ zupełnie niezrozumiałe. Wybierając unieszkodliwianie odpadów w instalacji niezgodnej z​ zasadą bliskości (lub wyjątkami od zasady bliskości) Zamawiający naraża siebie na odpowiedzialność karną. Stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniu jednoznacznie wskazuje na sprzeczność oferty Konsorcjum ECO-ABC z zasadą bliskości, co uzasadnia konieczność jej odrzucenia. Zamawiający ma pełną wiedzę i świadomość o powyższych okolicznościach, a postępuje ​w sposób zupełnie niezrozumiały oraz niezgodny z logiką. Jednocześnie powyższej oceny zaistniałego stanu faktycznego w postępowaniu w żaden sposób nie zmienia fakt, ż​ e Zamawiający przewidział jakościowe kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta działa na niekorzyść Konsorcjum ECO-ABC. Po pierwsze, Zamawiający ww. kryterium oceny ofert może zastosować wyłącznie wobec ofert, które nie podlegają odrzuceniu (tym samym oferta Konsorcjum ECO-ABC jako podlegająca odrzuceniu, nie powinna być brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów). Po drugie, zakres zastosowania ww. jakościowego kryterium oceny ofert ogranicza się ​ praktyce aktualnie do jednej sytuacji, tj. porównywania ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie w województwa dolnośląskiego (których to instalacji brak) oraz ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie innych województw, o ile są one zlokalizowane bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacje na terenie województwa dolnośląskiego. W tym miejscu należy wskazać, że instalacje do unieszkodliwiania odpadów medycznych sukcesywnie powstają (czego najlepszym dowodem jest instalacja ​ Kędzierzynie-Koźlu) i instalacja taka w każdej chwili może także zacząć działać na terenie województwa w dolnośląskiego. Inne warianty są niemożliwe jako wprost niezgodne z prawem. Po trzecie, Zamawiający tworząc dokumenty zamówienia nie jest władny decydować, czy przepisy prawa powszechnie obowiązującego (tutaj art. 20 ustawy o odpadach) mają zastosowanie czy też nie (jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby stworzenie jakościowego kryterium oceny ofert, aby uniknąć konieczności respektowania zasady bliskości, to czynność taka jako zmierzająca do obejścia art. 20 ustawy o odpadach byłaby nieważna z mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i nie wywoływałaby skutków prawnych). W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Ponadto zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego (stosowanym wprost, w związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba ż​ e właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC obarczona jest nieważnością na podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Za powyższym przemawia w szczególności następująca argumentacja: 1)Nie ulega żadnym wątpliwościom, że świadczenie usługi unieszkodliwiania odpadów sprzecznie z art. 20 ustawy o odpadach będzie obarczone nieważnością umowy zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego (przepis ten jest jednoznaczny, każde działanie wbrew ustawie – tutaj ustawie o odpadach – lub mające na celu obejście tej ustawy, obarczone jest sankcją nieważności). 2)Ustawa Pzp nie wyłącza ani nie modyfikuje art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, a zatem przepis ten będzie stosowany wprost, również w trakcie postępowania, w związku ​ z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 3)Mając na uwadze powyższe, w realiach przedmiotowej sprawy, unieszkodliwianie odpadów wytworzonych w Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Oławie (województwo dolnośląskie) w instalacji zlokalizowanej w Krakowie (województwo małopolskie), podczas gdy wolne moce przerobowe posiada i będzie posiadać instalacja unieszkodliwiania odpadów najbliżej położona (od miejsca wytwarzania odpadów medycznych przez wytwórcę odpadów medycznych) w Kędzierzynie-Koźlu (województwo opolskie) będzie wprost niezgodne ​ z dyspozycją art. 20 ustawy o odpadach. Będzie to z całą pewnością działanie bezprawne ​ i jako takie podlega sankcji nieważności z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Oferta wykonawcy składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie istnieje „w próżni” i nigdy nie może być badana przez zamawiającego w oderwaniu od celu jakiemu służy. W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum ECO-ABC jest jednostronną czynnością prawną sprzeczną z ustawą, a „w najlepszym razie” zmierzającą do obejścia ustawy (czyli art. 20 ustawy o odpadach). Konsorcjum ECO-ABC w sposób bezprawny zaoferowało Zamawiającemu świadczenie, które nie jest możliwe do zrealizowania w zgodzie z art. 20 ustawy o odpadach na warunkach określonych w ofercie. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia). Pogląd, iż każdy przypadek niezgodności oferty z​ zasadą bliskości powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest ugruntowany w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki pogląd potwierdzają np. wyroki wydane w sprawach o sygnaturach: KIO 3161/22, KIO 503/23, KIO 517/23, KIO 927/23, KIO 3782/23, KIO 3834/23, KIO 3936/23, KIO 211/24, KIO 4181/24, KIO 1802/25. Zamawiający akcentował konieczność respektowania zasady bliskości z ustawy o odpadach przez każdego wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy istnienia instalacji unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa opolskiego i wie, że to w tej instalacji zasadniczo (dopuszczalne wyjątki określa wyłącznie ustawa o odpadach) powinno odbywać się unieszkodliwianie odpadów wytworzonych przez Zamawiającego (wobec braku instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych na terenie województwa dolnośląskiego). Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie pozostawia żadnych wątpliwości, ż​ e wykonawca ten będzie unieszkodliwiać odpady w instalacji niezgodnej z zasadą bliskości z ustawy o odpadach – a dokładnie wyjątkiem nr 2 od zasady bliskości (będzie to instalacja ​ Krakowie, zlokalizowana w odległości dalszej, niż jest to możliwe na terenie województwa opolskiego w instalacji w w Kędzierzynie-Koźlu – a zatem nie zachodzi ani zasada bliskości, ani żaden z wyjątków od tej zasady). Mając na uwadze fakt, że instalacja w Kędzierzynie-Koźlu posiada wolne moce przerobowe i tak będzie przez cały okres realizacji umowy zawartej ​ wyniku postępowania (czego najlepszym dowodem jest ważna oferta złożona przez Odwołującego w tym samym w postępowaniu), Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum ECO-ABC jako niezgodną z warunkami zamówienia zakładającymi konieczność respektowania przez każdego z wykonawców zasady bliskości z ustawy o odpadach. Zaniechanie powyższego, doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która wprost jest niezgodna z warunkami zamówienia i doprowadzi do zawarcia nieważnej umowy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z faktem, że oferta Konsorcjum ECO-ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4-5 ustawy Pzp, Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał ofercie tej punkty w ramach oceny ofert i​ wybrał jako najkorzystniejszą. Działanie Zamawiającego w sposób rażący pokrzywdziło Odwołującego, który jako jedyny złożył prawidłową ofertę. Tym samym Zamawiający uchybił podstawowym zasadom udzielania zamówień, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz ZOZ w Oławie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, zgodnie z przedłożoną fakturą. Zamawiający wskazał, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych wytwarzanych przez Zamawiającego. Poza sporem pozostaje, że na terenie województwa dolnośląskiego nie funkcjonuje instalacja do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. Okoliczność ta była znana wszystkim uczestnikom postępowania i została przez Zamawiającego uwzględniona na etapie konstruowania SW Z. Odwołujący błędnie przyjmuje, iż zasada bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z​ 2023 r., poz. 1587 ze zm. - dalej „Ustawa o odpadach") oraz warunki udziału w postępowaniu mają charakter absolutny i nakazują bezwzględnie unieszkodliwianie odpadów każdorazowo w instalacji najbliżej położonej względem miejsca ich wytworzenia. Odwołanie oparte jest jednocześnie na całkowicie błędnym założeniu, jakoby wskazanie przez wybranego wykonawcę instalacji unieszkodliwiania odpadów położonej w dalszej odległości od siedziby Zamawiającego samo w sobie naruszało zasadę bliskości, o której mowa w art. 20 Ustawy o​ odpadach. Stanowisko to nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa, ani w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Pozostaje ono jednocześnie w sprzeczności z​ literalnym brzmieniem przepisów ustawy o odpadach oraz z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z​ 08 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1112/23: „Samo podanie spalarni dalej położonej, jeżeli ​ danym województwie nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych lub funkcjonująca nie ma mocy przerobowych, w nie jest złamaniem zasady bliskości, lecz działaniem w granicach dopuszczonych przez przepisy od wyjątków od ustalonej zasady”. Niezależnie od powyższego orzeczenia KIO konsekwentnie podkreślała dotychczas, ż​ e interpretacja zasady bliskości nie może prowadzić do wyeliminowania konkurencji oraz stworzenia warunków monopolistycznych i nie może być ona bezwzględnie i ściśle interpretowana w oderwaniu od pozostałych zasad wyrażonych w PZP, w tym zasady konkurencyjności. Tego zaś oczekiwałby najwyraźniej Odwołując, zakładając, że Zamawiający powinien był w tej sytuacji odrzucić ofertę Konsorcjum ECO-ABC, podczas gdy nie było ku temu podstaw. Zamawiający kierował się w tym przypadku aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem KIO, a także tym, że brak ustawowych przesłanek nakazujących odrzucenie oferty tylko na tej podstawie, że jeden z oferentów wskazał spalarnię, która jest w dalszej odległości niż spalarnia drugiego z oferentów. W wyroku z 22 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3534/21, Izba wskazała, że zasada bliskości powinna być interpretowana w sposób, który umożliwia konkurowanie różnych instalacji, jeżeli zostały one dopuszczone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Podobne stanowisko zostało wyrażone ​ wyroku KIO z 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1533/22, w którym Izba jednoznacznie uznała, że odmienne podejście w prowadziłoby do nieuprawnionego zawężenia rynku i​ naruszenia zasad wyrażonych z PZP. Co więcej, gdyby przyjąć koncepcję Odwołującego, ż​ e Zamawiający ma zawsze wybrać oferenta, którego oferta uwzględnia spalarnię położoną najbliższej, w istocie spowodowałoby to zmonopolizowanie tego typu usług i całkowite wypaczenie zasady konkurencyjności. Zamawiający ma świadomość tego, że odwołujący przedstawia również inne orzeczenia KIO wydane w tym przedmiocie w 2025 roku, jednakże aktualne orzecznictwo Izby, w tym m.in. wyrok z 17 stycznia 2025 roku wskazuje, że „Nie sposób zatem definiować zasady bliskości w sposób zawężający jej stosowanie do wyliczenia najmniejszej odległości pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich utylizacji”. Zaznaczenia wymaga przy tym, że Zamawiający, mając świadomość braku instalacji ​ województwie dolnośląskim, prawidłowo uwzględnił zasadę bliskości przez wprowadzenie kryterium oceny ofert: w „Odległość (w kilometrach) od siedziby Zamawiającego do miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych” o wadze 5%. Takie rozwiązanie zostało wielokrotnie zaakceptowane przez KIO jako zgodne z prawem i pozwalające pogodzić zasadę bliskości z​ zasadą konkurencyjności. Zamawiający, mając świadomość braku instalacji w województwie dolnośląskim: wprowadził do SW Z kryterium „odległość do miejsca unieszkodliwiania odpadów" o wadze 5% i umożliwił wykonawcom realną konkurencję zarówno ceną, jak i​ odległością instalacji. Żaden z wykonawców, w tym Odwołujący, nie zakwestionował treści SW Z w ustawowym terminie. Tymczasem jak wskazała KIO wyroku z 22.12.2021 r. „Warunki zamówienia nie tylko dopuszczają, ale wręcz zakładają, że wykonawcy będą konkurować nie tylko ceną, ale i odległością spalarni” (sygn. akt KIO 3534/21). Zamawiający zrealizował zasadę bliskości właśnie przez kryteria oceny ofert, a nie przez arbitralne odrzucanie ofert zgodnych z SW Z. Zaznaczenia wymaga przy tej okazji, że odwołujący nie zakwestionował treści SW Z w trybie art. 513 Pzp, mimo że miał pełną wiedzę co do kryteriów oceny ofert oraz sposobu ich zastosowania. W takiej sytuacji zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający był zobowiązany dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie w oparciu o kryteria określone w dokumentach zamówienia. Zamawiający jako podmiot sektora finansów publicznych, jest związany dyspozycją art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, nakazującą dokonywanie wydatków w sposób celowy i oszczędny. Wybór oferty droższej, przy braku podstaw prawnych do jej preferowania, mógłby zaś skutkować naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, a także potencjalnym odwołaniem Konsorcjum ECO-ABC, które potencjalnie mogłoby zarzucić stosowanie monopolistycznych praktyk, ograniczanie konkurencji, a także nieuprawnioną interpretację zasady bliskości niewynikającą ani z​ przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ani też z orzecznictwa KIO. Podsumowując zamawiający wskazał, że przeprowadził postępowanie w sposób zgodny z​ PZP, Ustawą o odpadach oraz utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Argumentacja Odwołującego stanowi próbę narzucenia interpretacji prawa, która została już wielokrotnie zakwestionowana przez KIO. Niezależnie od przywołanego powyżej orzecznictwa wskazać należy bowiem, że KIO jednoznacznie wskazała w wyroku z 29 czerwca 2023 (sygn. akt: KIO 1712/23), że „(...) słusznie wskazał przystępujący, że interpretacja wyjątków od zasady bliskości była przedmiotem dość licznego już orzecznictwa Izby. Przekładając interpretację powyżej zasygnalizowanych wyjątków do stanowiska zawartego w odwołaniu należało wskazać, że odwołujący interpretował te wyjątki w sposób radykalny i bardziej zawężający, który w istocie prowadził do przyjęcia praktyk monopolistycznych. Zdaniem odwołującego, w każdym przypadku, gdy na terenie województwa nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, odpady powinny być unieszkodliwiane najbliżej miejsca ich wytworzenia. Taka interpretacja w sposób całkowity eliminuje konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co zdaniem składu orzekającego jest zbyt daleko idące”. Takim też poglądem kierował się Zamawiający, w ocenie którego nie było żadnych podstaw do odrzucenia najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EKO-ABC. Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Art. 20 ustawy o odpadach stanowi, że: 1.Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, ​ w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2.Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3.Zakazuje się: 1)stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2)unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4.Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5.Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6.W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Jak wynika bezpośrednio z przepisów wyżej cytowanej ustawy o odpadach, zasada bliskości polega na obowiązku unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej w miejscu wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach) lub jak najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, ale na obszarze tego samego województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 2-4 ustawy o odpadach). Jednocześnie ustawa o odpadach przewiduje trzy wyjątki od zasady bliskości i są to jedyne przypadki, gdy można legalnie unieszkodliwiać odpady poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone odpady: - wyjątek nr 1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach). - wyjątek nr 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). - wyjątek nr 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że na terenie województwa dolnośląskiego nie ma instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Oznacza to, że odpady medyczne wytworzone przez zamawiającego powinny być unieszkodliwione w najbliżej położonej instalacji (zgodnie z wyjątkiem nr 2 od zasady bliskości). Instalacją najbliżej położoną jest instalacja w Kędzierzynie-Koźlu (województwo opolskie), zlokalizowana w odległości 124 km od zamawiającego. Jest to instalacja odwołującego. Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl tej zasady niedopuszczalne jest takie kreowanie warunków zamówienia lub działanie bądź zaniechanie zamawiającego, które mogłoby w sposób nieuzasadniony ograniczać uczciwą konkurencję, a tym samym uniemożliwić równe traktowanie wykonawców. Okoliczności przedmiotowej sprawy, które dotyczą przedmiotu zamówienia, jakim są usługi wywozu i unieszkodliwiania odpadów medycznych są o tyle specyficzne, gdyż dotyczą przedmiotu, który z jednej strony podlega rygorom wynikającym z ustawy o odpadach, z drugiej zaś strony obowiązują przepisy ustawy Pzp. Dlatego też, przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy powstaje de facto kolizja norm prawnych wynikająca z sytuacji, z której wynika, ż​ e najbliżej położoną instalacją (poza granicami województwa, w którym odpady są wytwarzane) jest instalacja będącą własnością i pozostająca we władaniu jednego z​ wykonawców – odwołującego. Nie sposób przyjąć, że podmiot – przedsiębiorca chcący uzyskać przedmiotowe zamówienie zobowiązany jest do korzystania z instalacji konkurenta (wykonawcy składającego ofertę w tym samym postępowaniu) na warunkach przez niego określonych. Swoboda działalności gospodarczej charakteryzuje się bowiem tym, że dany przedsiębiorca ma możliwość skorzystania z zasobów innego podmiotu niż tylko ten, który jest akurat w gestii odwołującego. Sytuacja taka daje zatem gwarancję uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Jednakże nie można nie zauważyć, że przepisy ustawy o odpadach zobowiązują wykonawcę do zachowania tzw. zasady bliskości. W ocenie Izby zasada ta daje możliwość usunięcia ww. kolizji jednakże przy wzorcu określonego zachowania charakteryzującego się tym, że jeżeli wykonawca zamierza skorzystać z innej instalacji niż instalacja konkurenta, to powinien wykazać, że instalacja, którą wskazał w ofercie faktycznie jest instalacją najbliżej położoną względem miejsca wytworzenia odpadów (zamawiającego) z uwzględnieniem okoliczności wynikających z ustawy o odpadach, tj., że inne instalacje bliżej położone (odwołujący wymienił je w odwołaniu, a zamawiający i przystępujący tej okoliczności nie zaprzeczyli) nie mogą być wykorzystane z uwagi na brak wolnych mocy przerobowych (wyjątek nr 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). Okoliczność, że zachodzą takie przesłanki powinny być wyjaśnione i uzasadnione (poparte stosownym materiałem dowodowym) przez wykonawcę (przystępującego). W ocenie Izby oznacza to, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu zobligowany jest do udowodnienia zamawiającemu, że wszystkie instalacje położone bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie są w stanie odebrać i przetworzyć masy odpadów przewidzianych w danym postępowaniu. Jeżeli taka okoliczność zostanie wykazana przez wykonawcę (np. przez oświadczenia złożone przez osoby uprawnione do składania takich oświadczeń) t​ o w oczywisty sposób połączone zostają normy ustawy Pzp (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) oraz ustawy o odpadach (zasada bliskości). Jak wynika z akt przedmiotowego postępowania, przystępujący przewidział unieszkodliwianie odpadów w Krakowie (województwo małopolskie) w odległości 254 km od miejsca wytwarzania odpadów, jednakże pominął jakże ważną z punktu widzenia ustawy o​ odpadach zasadę bliskości, nie wykazując, że w instalacjach położonych bliżej, t​ j.: w Katowicach – 176 km; w Ciepielówku - 181 km; w Dąbrowie Górniczej – 201 km; ​ Chorzowie – 204 km – brak jest wolnych mocy przerobowych, co uzasadniałoby wskazanie instalacji w Krakowie. w Co równie istotne, na etapie rozprawy ani zamawiający, ani przystępujący takich dowodów nie złożyli. Rekapitulując Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w zarzutach odwołania przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1024/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: ECO-ABC Sp. z o.o. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bełchatowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Żyrardowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów skierowanych wobec oferty przystępującego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 i/lub art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Konsorcjum EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Żyrardowie w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej dysponowania spalarnią odpadów medycznych zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale XI punkt 2.4 lit. a SWZ. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ zamawiającego i w ½ odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Zasądza od zamawiającego Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: ECO-ABC Sp. z o.o. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bełchatowie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1024/23 Uzasadnienie Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Odbiór z miejsc wytwarzania, transport i utylizacja odpadów medycznych z Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu”. Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż progi unijne, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00145223. W dniu 11 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: ECO-ABC Sp. z o.o. oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bełchatowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności zaniechania odrzucenia oferty jednego z konkurentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o. oraz Konsorcjum REMONDIS Medison Sp. z o.o. i REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o., pomimo iż wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postepowaniu. W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o.; 2. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o. oraz Konsorcjum REMONDIS Medison Sp. z o.o. i REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący argumentując postawione zarzuty wskazał, że ww. wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, a ich oferty powinny zostać odrzucone. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w ramach wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych ustanowił warunek udziału w postępowaniu dysponowania min. 1 spalarnią odpadów medycznych zgodnie z zachowaniem „zasady bliskości” określonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 i ust. 4-6 ustawy o odpadach (rozdział 11 pkt 2.4 lit. a SWZ). Z ww. przepisów oraz zapisów SWZ wynika więc, że wykonawcy mieli obowiązek posiadania spalarni, która położona jest na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady lub spalarni położonej wprawdzie poza województwem, ale na najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Odwołujący dodał, że na terenie województwa dolnośląskiego, gdzie wytwarzane są odpady, nie ma żadnej instalacji unieszkodliwiania odpadów medycznych. Jak kontynuował Odwołujący, Konsorcjum EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o. będzie unieszkodliwiać odpady w spalarni w Płocku – 334 km od miejsca wytwarzania odpadów (co wynika z załącznika nr 3 do oferty). Konsorcjum REMONDIS Medison Sp. z o.o. i REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o. będzie unieszkodliwiać odpady w spalarni w Chrzanowie – 231 km od miejsca wytwarzania odpadów (co wynika z umowy konsorcjum). Z kolei Odwołujący będzie przetwarzał odpady 129 km od miejsca ich wytworzenia (co wynika z oświadczenia dotyczącego podziału zadań między konsorcjantami). Jak podkreślił Odwołujący, w kontekście złożonego przez Konsorcjum EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o. oświadczenia – wykazu spalarni (załącznik nr 3) nie może budzić żadnych wątpliwości, że Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania spalarnią, spełniającą wymogi określone w art. 20 ust. 3-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t j. Dz. U z 2022, poz. 699 z późn. zm.). Zamawiający w żaden sposób nie ocenił, czy oferta złożona przez Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania spalarnią, spełniającą wymogi ustawy o odpadach. Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenie z załącznika nr 3, dokonując wyboru oferty, która tego warunku nie spełnia. Odwołujący powołał się ponadto na wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2023 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt: KIO 790/23, który jego zdaniem dotyczył identycznej sytuacji w zakresie Szpitala w Wołowie. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający podkreślił, że treść SWZ nie zawiera postanowienia przewidującego podmiotowy środek dowodowy, który miałby na celu weryfikację, czy wykonawca spełnia warunek realizacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy wskazujący, iż dysponuje spalarnią, w której będzie odbywało się spalanie odpadów medycznych odebranych od Zamawiającego oraz, że instalacja ta zlokalizowana jest w Płocku. Zamawiający nie miał więc podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, skoro złożył podmiotowy środek dowodowy zgodnie z warunkami SWZ. Zamawiający nie przewidział w SWZ obowiązku przedłożenia przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych na okoliczność zaistnienia wyjątków od zasady bliskości, tj. np. wykazania braku mocy przerobowych instalacji znajdujących się bliżej siedziby zamawiającego. Na podstawie treści oferty i załączników do niej, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie spełnia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający poprzestał na oświadczeniu Przystępującego, że przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania bezwzględnie określone w warunkach przetargu, co nie wyklucza a nawet zakłada prawo do weryfikacji sposobu realizacji umowy na etapie jej wykonania. Zamawiający podkreślił również, że w sprawie nie miał jeszcze zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP, a więc odrzucenie oferty Przystępującego byłoby przedwczesne. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. stanowisko w sprawie zajął Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę na nieprawidłowy- jego zdaniem, sposób skonstruowania zarzutów odwołania, gdyż w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy nie znalazł zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP, którego zastosowanie ma charakter obligatoryjny przez ewentualnym odrzuceniem oferty. Z tego względu zarzucanie przez Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP jest bezpodstawne, gdyż Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu przed przeprowadzeniem procedury uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo, zdaniem Przystępującego, wykaz spalarni złożony przez niego na wezwanie, potwierdza spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu. Wskazana przez Przystępującego spalarnia odpadów umożliwia termiczne unieszkodliwianie odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym wskazaną w treści warunku ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Odwołujący na potrzeby strategii odwoławczej nieprawidłowo utożsamia warunki udziału w postępowaniu z warunkami realizacji zamówienia. Jednocześnie próbuje narzucić Zamawiającemu konieczność weryfikacji na etapie postępowania takich kwestii, które zgodnie z jego decyzją (wyrażoną w takim, a nie innym, brzmieniu SWZ) mają być weryfikowane na etapie realizacji zamówienia. Przystępujący dodał, że Zamawiający zażądał m.in. wykazania przez wykonawców dysponowania niezbędnymi zdolnościami technicznymi lub zawodowymi, w tym będącą przedmiotem sporu spalarnią odpadów medycznych. Przystępujący taką spalarnią dysponuje i Zamawiający po zweryfikowaniu przedłożonego podmiotowego środka dowodowego prawidłowo uznał, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Niezależnie od powyższego, nie można zapominać, że o ile wyraźnie nie wynika to z treści dokumentów zamówienia, zdolności techniczne wykazywane zamawiającym na potwierdzenie spełniania warunku udziału, nie muszą być tymi samymi zasobami, z których będzie korzystać wykonawca na etapie realizacji danego zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: EMKA S.A. i Saba Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Żyrardowie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór z miejsc wytwarzania, transport i utylizacja odpadów medycznych z Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu”. Zgodnie z SWZ rozdział XI: „Warunki udziału w postępowaniu i podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu”: Punkt 2.4: Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż dysponuje: a. min. 1 spalarnią odpadów medycznych zgodnie z zachowaniem „zasady bliskości” określonej art. 20 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 – 6 ustawy o odpadach b. min. 1 kierownikiem spalarni posiadającym odpowiednie kwalifikacje w zakresie gospodarowania odpadami zgodnie z art. 164-167 ustawy o odpadach c. min. 1 monitorowanym samochodem specjalistycznym do przewozu odpadów medycznych o ładowności zapewniającej odbiór odpadów od Zamawiającego w podanych ilościach. Rozdział XIII: „Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe)”: Punkt 2: Na wezwanie Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe: (…) 2.2. Wykaz spalarni w tym zawierający spalarnię, w której będą utylizowane odpady medyczne odebrane od Zamawiającego (załącznik nr 3 do SWZ). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferty w postępowaniu zostały złożone przez 3 wykonawców, tj. przez Przystępującego z ceną 440 698,96 PLN, przez Odwołującego z ceną 573 545,88 PLN oraz przez Konsorcjum REMONDIS z ceną 491 852,63 PLN. Pismem z dnia 4 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu spalarni stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. Pismem z dnia 5 kwietnia 2023 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz spalarni, z którego wynika, że dysponuje on spalarnią odpadów medycznych, w której będą utylizowane odpady zbierane od Zamawiającego, znajdującą się w Płocku przy ul. Przemysłowej 34. Pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego, otrzymując łącznie 100 punktów. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta Konsorcjum REMONDIS uzyskując 93,52 pkt, a na trzecim miejscu oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 86,10 pkt. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, że Odwołujący w treści odwołania sformułował tak naprawdę dwa zarzuty. Pierwszy z nich dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Drugi zarzut oparty był na tej samej podstawie prawnej, a dotyczył wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum REMONDIS Medison Sp. z o.o. i REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum REMONDIS”). Zdaniem Izby jedynie zarzuty skierowane wobec oferty Przystępującego potwierdziły się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części dotyczącej tego wykonawcy. Niemniej, Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Wskazać należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą - Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 ustawy PZP), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana w odwołaniu. Skład orzekający ustalił, że w postępowaniu Zamawiający nie korzystał z trybu naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 ustawy PZP (za wyjątkiem wezwania z dnia 03.04.2023 r., które nie dotyczyło wykazu spalarni), zgodnie z którym, jeżeli podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zastosowanie tego trybu jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie, albo jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, i żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze. Powyższe oznacza, że w ustalonym stanie rzeczy, przed eliminacją Przystępującego z postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania wymaganych zdolności podmiotowych, zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia i/lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Eliminacja przystępującego z postępowania, jako wykonawcy niespełniającego spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, bez wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP byłaby przedwczesna i naruszałaby zasady ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający nie korzystał w postępowaniu także z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, na podstawie którego może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Skład orzekający stwierdził, że na obecnym etapie postępowania, jak trafnie podnosił odwołujący, nie sposób uznać, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu, który określono w Rozdziale 11 pkt 2.4 lit. a SWZ. Nie wykazano bowiem, że wskazana przez Przystępującego spalarnia w Płocku spełnia warunki art. 20 ust. 3 - 6 ustawy o odpadach. W art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach ustawodawca określił zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Od tej zasady wprowadzono jednak wyjątki określone w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Zgodnie z tą normą: 1) unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych może odbywać się na obszarze województwa innego, niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa (odpowiednie zastosowanie art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach), 2) dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Na podstawie przywołanych norm, w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego, obowiązuje tzw. zasada bliskości. Oznacza to, że w pierwszej kolejności odpady te powinny zostać poddane odzyskowi albo unieszkodliwieniu w miejscu ich powstania – co do zasady na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone, a naruszenie zasady bliskości, we wszystkich jej aspektach, zostało uznane za wykroczenie (art. 172 ustawy o odpadach). W drodze wyjątku, ustawodawca wskazał, że odpady medyczne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji, w innym województwie – w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zatem gdy, tak jak w rozpoznawanej sprawie, na terenie danego województwa nie ma możliwości unieszkodliwienia opadów medycznych, należy brać pod uwagę najbliższą zdolną przetworzyć odpady instalację, znajdującą się poza województwem. Gdyby i ta instalacja nie mogła unieszkodliwić odpadów to pod uwagę należy wziąć kolejną, najbliższą instalację, która będzie zdolna przetworzyć odpady medyczne zamawiającego, itd. (por. też wyroki Izby z 13.03.2023 r. sygn. akt: KIO 517/23, z 13.12.2022 r. sygn. akt: KIO 3161/22, z 16.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1966/22). Kluczowym dla rozstrzygnięcia sporu było zatem zweryfikowanie czy lokalizacja unieszkodliwiania odpadów medycznych w Płocku, która została wskazana przez Przystępującego, spełnia zasadę bliskości, a także ewentualnie – czy zastosowanie znajdzie wyjątek od tej zasady i czy został on spełniony. Nie było spornym, że w województwie dolnośląskim nie ma spalarni spełniającej wymagania dotyczące unieszkodliwiania odpadów medycznych, więc odpady określone w przedmiocie zamówienia mogą być unieszkodliwiane poza województwem siedziby Zamawiającego, w najbliżej położonej spalarni, chyba że nie posiada ona wolnych mocy przerobowych do utylizacji odpadów medycznych wytworzonych przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie weryfikował ww. okoliczności. Co istotne, Przystępujący zaoferował instalację znajdującą się w odległości dalszej, niż odwołujący – co oznacza, że istnieją instalacje bliżej Zamawiającego, które potencjalnie mogłyby zrealizować przedmiot zamówienia, więc zasadne jest sprawdzenie czy wystąpił opisany w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wyjątek od zasady bliskości. Ergo Zamawiający nie podołał ciążącym na nim obowiązkom i w sposób przedwczesny wybrał ofertę wykonawcy, który nie został w sposób właściwy zweryfikowany i oceniony. Takie sprawdzenie nie jest niczym niestandardowym podczas badania i oceny ofert na odbiór, transport i utylizację odpadów medycznych. Instytucje zamawiające częstokrotnie zwracają się do wykonawcy (np. czynności zamawiającego opisane w sprawie sygn. akt: KIO 690/22 czy sygn. akt: KIO 1966/22, w rozpoznawanym sporze byłoby to odpowiednio skorzystanie z trybu art. 128 ust. 4 ustawy PZP) lub do innych jednostek (np. urząd marszałkowski), które są w stanie udzielić informacji dotyczących wolnych mocy przerobowych spalarni, badając wypełnienie przez dane instalacje przesłanek art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach – w tym przetargu spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wybrał ofertę, w której wskazano instalację w Płocku (dalszą, niż instalacja Odwołującego oraz trzeciego oferenta), więc powinien dowiedzieć się czy instalacje bliżej położone posiadają wymagane wolne moce przerobowe, jeżeli tak – wtedy wyjątek od zasady bliskości w zakresie instalacji podanej przez Przystępującego nie wystąpi i nie dojdzie do prawidłowego wykazania spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wskazane okoliczność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert – zastosować tryb określony w art. 128 ust. 4 ustawy PZP i zapytać Przystępującego o informacje potrzebne do zbadania przesłanek art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Jeżeli zaś Zamawiający zweryfikuje, że instalacja w Płocku nie spełnia wymagań ustanowionych w warunku z Rozdziału 11 pkt 2.4 lit. a SWZ , to potencjał podmiotowy nie zostanie przez Przystępującego wykazany prawidłowo, a zastosowanie znajdzie art. 128 ust. 1 ustawy PZP obligujący Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia zdolności podmiotowej poprzez wskazanie innej instalacji, która spełnia wymagania określone w przedmiotowym warunku dotyczącym posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej. Konkludując, Izba uwzględniła w części rozpoznawane odwołanie, ponieważ potwierdziło się, że na obecnym etapie Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej instalacji do utylizacji odpadów, kiedy istnieją uzasadnione wątpliwości, które należało wyjaśnić i ewentualnie zastosować wezwanie w trybie naprawczym z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, co zawsze poprzedza zarzucone przez odwołującego zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP i odrzucenie oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odpowiadając na argumenty Zamawiającego i Przystępującego pojawiające się w treści pism składanych w ramach postępowania odwoławczego, tj. w pierwszej kolejności argument, że Zamawiający nie przewidywał w treści SWZ podmiotowych środków dowodowych, które miałyby na celu weryfikację, czy wykonawca spełnia warunek realizacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, Izba pragnie stwierdzić, iż ww. twierdzenie Zamawiającego jest nieuprawnione. Podkreślić należy, że obowiązek dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości został w niniejszym postępowaniu wyniesiony do rangi warunku udziału w postępowaniu. Z kolei rolą podmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie ich treścią spełniania warunków udziału w postępowaniu przez określonego wykonawcę (art. 7 pkt 17 ustawy PZP). Z powyższego wynika, że podmiotowy środek dowodowy przyporządkowany do określonego warunku udziału w postępowaniu, powinien swoją treścią potwierdzać spełnianie tegoż warunku. Skoro zatem treść warunku bezpośrednio odnosi się do zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach, to podmiotowy środek dowodowy powinien potwierdzać, że zasada ta została spełniona. Biorąc pod uwagę całokształt informacji jakimi dysponował w niniejszym postępowaniu Zamawiający, nie mógł on nie powziąć wątpliwości w zakresie informacji przedstawionych przez Przystępującego w podmiotowym środku dowodowym, w szczególności właśnie dotyczących lokalizacji spalarni w Płocku i spełniania przez nią zasady bliskości. Nawet jeśli wzór wykazu spalarni nie wymagał w swojej treści wskazywania dodatkowych danych, nie zwalnia to Zamawiającego od weryfikacji oświadczenia Przystępującego (bo de facto takim właśnie oświadczeniem jest wykaz spalarni), a tym samym od weryfikacji spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, które Zamawiający sam zdecydował się postawić. Dodatkowo wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu stawiane są po to by zweryfikować określone zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia publicznego. Treść warunków udziału w postępowaniu określa każdorazowo zamawiający, decydując posiadanie jakich zdolności jest dla niego istotne w kontekście zapewnienia rękojmi prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający samodzielnie ustanowił w SWZ treść warunku dotyczącą dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości to jego spełnianie przez poszczególnych wykonawców powinno zostać zweryfikowane. Etapem na jakim weryfikowane jest spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest moment po etapie badania i oceny ofert i wyłonieniu oferty najwyżej ocenionej, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Nieuprawnione są zatem twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że okoliczność wypełniania przez wykonawcę zasady bliskości może być badana dopiero na etapie realizacji zamówienia. Przeczy temu treść SWZ, w której Zamawiający spełnianie przez spalarnię, w której przetwarzane będą odpady, zasady bliskości zgodnie z ustawą o odpadach, podniósł do rangi warunku udziału w postępowaniu, a zatem sam zdecydował o weryfikacji tejże okoliczności jeszcze na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do zakresu oddalonego, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum REMONDIS, Izba pragnie wskazać, że wobec ww. wykonawcy nie miało miejsca jego podmiotowe badanie. W szczególności wykonawca ten nie przedłożył Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, z których mogłoby wynikać, że dysponuje on spalarnią, która nie spełnia wymogów wynikających z zasady bliskości. Sytuacja ta jest oczywista i nie wymaga dalszego wyjaśnienia, gdyż wykonawca ten zajmuje obecnie drugie miejsce w rankingu ofert, a badaniu w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu podlega jedynie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Zdaniem Izby argument Odwołującego, że w umowie konsorcjum wykonawca ten wskazał na spalarnię w Chrzanowie, której lokalizacja jest niezgodna z zasadą bliskości, o której mowa w ustawie o odpadach, co miałoby przesądzić o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu jest nieuprawiony i nie może prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Po pierwsze w umowie konsorcjum mowa jest o tym, że jego członkowie zamierzają utylizować odpady w województwie małopolskim lub w miejscach najbliżej położonych. Nie wiadomo zatem dokładnie, gdzie miałaby być położona spalarnia, w której wykonawca ten zamierza utylizować odpady. Po drugie ww. umowa konsorcjum nie służy potwierdzaniu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Służą temu wyłącznie podmiotowe środki dowodowe, których wykonawca ten nie składał i nie można w tej chwili z góry przesądzać o ich treści. Nie można również przesądzić, że od momentu złożenia oferty, a wraz z nią umowy konsorcjum, okoliczności dotyczące tego wykonawcy uległy zmianie. Umowa konsorcjum, jak każda inna umowa może zostać zmieniona za zgodą stron. Nie można zatem wykluczyć, że w sytuacji gdyby wykonawca ten został przez Zamawiającego wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ich treść potwierdzałaby spełnianie przedmiotowego warunku. W każdym razie twierdzenia Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum REMONDIS na obecnym etapie są przedwczesne i nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, okazało się zasadne w części 1/2 oraz chybione w części 1/2. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Odwołujący w części 1/2 i Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 3 600 zł ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 11.100,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5 550 zł (11.100,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550 zł (11 100 zł – 5 550 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 3822/23 WYROK z dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2023 r. przez wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Iława orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI w Iławie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską Iława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej Iława na rzecz Odwołującego – wykonawcy J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławiekwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 3822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miejska Iława (dalej: „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie” z p[odziałem na 2 części, znak ZP.271.36.2023 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093 Dnia 19 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 2, odwołanie złożył Wykonawca J.B., prowadząca działalność w gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LAZUR” J.B. (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na: -zaniechaniu wezwania wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI (dalej: „PHU ELTEL”) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: (1) wykazu usług, stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, oraz (2) potencjału kadrowego, stanowiącego Załącznik nr 3B do SWZ, złożonych przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, -zaniechaniu zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę PHU ELTEL oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanych usług, -zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten: ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nawet wobec stwierdzenia pozostawiania w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, ·nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SWZ, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec podjęcia przez niego zamierzonego działania w celu wprowadzenia w błąd, tj. złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego z art. 274 ust. 1 PZP – przedłożył on podmiotowe środki dowodowe, z których wynika że wykonawca podlegał wykluczeniu i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, które to działanie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec przedstawiania przez niego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie nieprowadzenia i niepośredniczenia w działalności pogrzebowej, -wyborze w części 2 Zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę PHU ELTEL, jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy jego oferta w części 2 Zamówienia winna podlegać odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie spełnia warunków udziału i podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w zakresie wskazanych powyżej czynności zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: [Zarzuty Podstawowe] 1. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem kwestii związanych ze złożeniem przez wykonawcę PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawaniem przez wykonawców PHU ELTEL oraz A.K., prowadzającej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), w niedozwolonym porozumieniu oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten zawarł z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 4. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawał z wykonawcą OPOKA w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Podstawowych wskazanych powyżej, zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 1] 5. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem podmiotowych środków dowodowych oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, poprzedzające nieprawidłowym ustaleniem Zamawiającego, że wykonawca podstawie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przewidziany w SWZ, 6. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) wykazu usług (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli Załącznika nr 4 do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, zaś ani rzeczonego wykazu, ani z pisma tego wykonawcy z dnia 11 grudnia 2023 roku – nie wynika za jaki okres wykonywania tego zadania wykonawca PHU ELTEL podał wartość 250.000,00 zł (szczególnie że zadanie to ma być realizowane przez wykonawcę od przeszło 25 lat), 2) potencjału kadrowego (Załącznik nr 3B do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanego przez wykonawcę doświadczenia pracowników I.K. i H.K. (wiersz 2 kolumna 4 tabeli Załącznika nr 3B do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiającywymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającego co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, zaś z dokumentu tego nie wynika kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, które to zaniechania mogą doprowadzić do dokonania wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia, 7. art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanej usługi, 8. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że na obecnym etapie nie sposób jest ustalić, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w SW Z, gdyż dokumenty zgromadzone w toku postępowania budzą ogromne wątpliwości, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Ewentualnych nr 1 wskazanych powyżej (w szczególności w przypadku uznania, że podmiotowe środki dowodowe wykonawcy PHU ELTEL nie wymagają dalszych wyjaśnień), zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 2] 9. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SW Z, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, oraz dysponowaniu minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającej co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, 10. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) wynika, że wykonawca nie dysponuje wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), zaś wykonawca na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), czym w sposób zamierzony (lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, bowiem jego oferta została (niesłusznie) wybrana jako najkorzystniejsza, 11. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy zarówno z wyjaśnień wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku oraz z treści pism Odwołującej z dni 06 listopada 2023 roku i 06 grudnia 2023 roku (i załączników do tych pism) wynika, że wykonawca PHU ELTEL nadal, tj. po dniu otwarcia ofert (02 listopada 2023 roku) do dnia wniesienia odwołania, wbrew postanowieniu przewidzianemu w §V ust. 5 i 6 SW Z prowadzi działalność pogrzebową i pośredniczy w świadczeniu takich usług, co skutkuje koniecznością jednoznacznego ustalenia, że wykonawca PHU ELTEL składając swoją ofertę oraz przedstawiając w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku informacje w zakresie prowadzenia (pośredniczenia w) działalności pogrzebowej wprowadził Zamawiającego w błąd, co ze względu na specyfikę zamówienia (konflikt interesów, potencjalne nadużycie pozycji) miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 12. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. w razie uwzględnienia Zarzutów Podstawowych: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)wezwania wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnień w zakresie podmiotowego środka dowodowego w postaci: a)wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli), tj. czy podana kwota 250.000,00 zł dotyczy wartości zadania za okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, czy od rozpoczęcia wykonywania zadania (od 25 kwietnia 1998 roku), b)potencjału kadrowego stanowiącego Załącznik nr 3B do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do wskazania którego pracownika biura administracji dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, 3)zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o udzielenie informacji: -czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, -jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, oraz do -przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych dokumentów, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ponieważ oferta Odwołującej, wobec dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy OPOKA, została sklasyfikowana na drugim miejscu w przedmiotowym postępowaniu w części 2 – pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego w Iławie”. Dotychczasowe zaniechania i czynności Zamawiającego, które są przedmiotem odwołania, doprowadziły do rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia. W razie usunięcia uchybień Zamawiającego, Odwołująca jest przekonana, iż będzie ona jedynym wykonawcą, którego oferta nie podlega odrzuceniu, a tym samym to jej zostanie udzielone zamówienie części 2 Zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, pod nazwą „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie”, znak ZP.271.36.2023. Zamówienie to podzielone jest dwie części. Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych (§ XX pkt 1-2 SW Z). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093. Zamawiający określił, iż na realizację przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć następujące kwoty brutto: w części 1 na kwotę 480.000,00 zł, w części 2 na kwotę 370.000,00 zł. Do upływu terminu składania ofert terminu składania ofert zarówno w części 1 pn. „Zarządzanie cmentarzem komunalnym przy ul. Ostródzkiej w Iławie” oraz w części 2 pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego” zostały złożone łącznie po 3 oferty na każdą część (zob. informacja z otwarcia ofert z dnia 02 listopada 2023 roku) w każdej części zostały złożone oferty: (1) Odwołującej, (2) wykonawcy PHU ELTEL, (3) wykonawcy OPOKA. Kilka dni po dniu otwarcia ofert Odwołująca wyraziła swoje wątpliwości w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wobec ofert wykonawców PHU ELTEL oraz OPOKA, zarówno w zakresie (1) spełniania warunków udziału przez wyżej wymienionych wykonawców, (2) prawdopodobnego zachodzenia podstaw wykluczenia (z racji bliskich powiązań rzeczonych wykonawców), (3) rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wskazując na to, że wykonawcy wykonują działalność pogrzebową wbrew postanowieniom SW Z (zob. załącznik nr 18 do protokołu postępowania – pismo Odwołującej z dnia 06 listopada 2023 roku). Uwypuklenia wymaga, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA), stąd u Odwołującej pojawiły się uzasadnione obawy o złożenia ofert w ramach tzw. zmowy przetargowej. Wobec podzielenia powyższych wątpliwości przez Zamawiającego, wezwał on tego samego dnia rzeczonych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym wykonawcę PHU ELTEL w zakresie oferty złożonej w części 1, zaś wykonawcę OPOKA w zakresie ofert złożonych w części 1 i 2. Mimo upływu terminu wykonawcy ci nie skorzystali z możliwości wyjaśnienia rażąco niskich cen w swoich ofertach. Odpowiednio w dniach 14 i 16 listopada 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawców OPOKA (mimo braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) oraz PHU ELTEL do wyjaśnień treści oferty (zob. załącznik nr 22 i 24 do protokołu postępowania – wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert). Wykonawcy ci tym razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Z racji przedłużającego się postępowania Zamawiający dnia 17 listopada 2023 roku zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wykonawcy uczynili (zob. załączniki nr 28, 30, 36-37 do protokołu postępowania). Dnia 30 listopada 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującej w części 1 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 34 do protokołu postępowania), a ta dnia 04 grudnia 2023 roku je złożyła (zob. załącznik nr 44 do protokołu postępowania). Wobec czego, Zamawiający w dniu 06 grudnia 2023 roku zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej w części 1 (zob. załączniki nr 46-47 do protokołu postępowania). Pierwsza z tych części Zamówienia została zatem zakończona wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Z kolei dnia 1 grudnia 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 41 do protokołu postępowania). W międzyczasie Odwołująca, wobec powzięcia dalszej wiedzy o wyrażanych wcześniej wątpliwościach co do możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę PHU ELTEL, złożyła kolejne pismo w dniu 06 grudnia 2023 roku, przedkładając dalsze dokumenty na fakt zatajenia przez tego wykonawcę faktu czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej wbrew postanowieniom SW Z (o czym szerzej dalej). Wykonawca PHU ELTEL dnia 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe (zob. załącznik nr 50 do protokołu postępowania), które budzą wątpliwości w zakresie ich rzetelności. Częściowo (w jednym aspekcie) dostrzegł to Zamawiający, który pismem z dnia 11 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 51 do protokołu zamówienia) wezwał wykonawcę PHU ELTEL do wskazania jednego z brakujących elementów jednego z podmiotowych środków dowodowych – załącznika nr 4 do SW Z (wykaz usług). Wykonawca PHU ELTEL złożył wyjaśnienia w dniu 14 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 56 do protokołu zamówienia). Mimo tych wątpliwości Zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 roku zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PHU ELTEL jako najkorzystniejszej. Czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części 2 Zamówienia objęte zostały niniejszym odwołaniem, i jako takie nie mogą się w żadnym razie ostać. W uzasadnieniu zarzutów podstawowych odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie w pierwszej kolejności należy podnieść to, że Zamawiający w ogóle nie rozważył okoliczności złożenia przez PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawania w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Na wstępie Odwołujący wyszczególnił kilka kwestii (które zostały rozwinięte w dalszych rozważaniach), tj.: 1)wykonawca P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem drugiego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie Zamówienia – A.K. (OPOKA), 2)zarówno jeden, jak i drugi wykonawca składali podobne zarówno pod kątem treści i formy dokumenty w postępowaniu, w tym: a.oferty o takiej samej formie (czcionka, styl), poczyniono w nich podobne nieistotne błędy w formularzach (np. brak wypełnienia lub skreśleń w tych samych miejscach), b.wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w odpowiednio w dniach 21 listopada 2023 roku (PHU ELTEL) i 17 listopada 2023 roku (OPOKA) są nie tylko podobne pod kątem formy, ale przede wszystkim treści (szczególnie zwracam na zwroty w wyjaśnieniach P.W. takie jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…”), 3)w toku postępowania rzeczeni wykonawcy zachowali się w podobny sposób, tj. odpowiadali na te same wezwania (np. w zakresie wyjaśnień co do działalności pogrzebowej), i nie odpowiadali na inne (wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), 4)dokonywali w tym samym czasie niezbędnych (z punktu widzenia możliwości ubiegania się o udzielenia zamówienia) wpisów w CEIDG, 5)współpracują przy wykonywaniu działalności gospodarczej, w tym korzystają z tych samych zasobów rzeczowych i ludzkich. Czynem nieuczciwej konkurencji jest tzw. zmowa przetargowa. Ustawowa definicja zmowy przetargowej została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem są wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Celem zmowy przetargowej jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Dla zaistnienia zmowy konieczne jest stwierdzenie, że między wykonawcami doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.02.2022 r., KIO 296/22, KIO 344/22, LEX nr 3366543: „Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne – zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami – zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Dlatego też zamawiający ma prawo skorzystać z informacji (wiarygodnych przesłanek) ustalonych przez inne podmioty”. Powyższe potwierdza fakt, iż wykonawcy OPOKA oraz ELTEL razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Takie działania wykonawców Odwołujący poczytuje nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej przedsiębiorców. Celem porównania przedstawiono zrzuty wyjaśnień poszczególnych wykonawców: Wyjaśnienia wykonawcy OPOKA : wyjaśnienia wykonawcy ELTEL: Wskazane wyżej okoliczności Odwołujący uznaje jako celowe działanie wykonawców, którzy porozumieli się pomiędzy sobą co do warunków składanych ofert, jak też późniejszego działania w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Działanie tego rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14 września 2010 r. w sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie”. W ocenie Odwołującego wynika, iż zachowanie wykonawcy OPOKA było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL – czemu dowodzi brak złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części 1 i 2. Powyższe wyczerpuje przesłanki definicji czynu nieuczciwej konkurencji określone w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 tej ustawy, mówiącego, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ust. 2 stanowi zaś, że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...) utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa się powszechnie - jako klauzulę generalną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając ocenę konkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. Jeśli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.137; OSP 2001, Nr 11). Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r., III CK 15/04,). Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawność zachowania sprawcy, względnie sprzeczność z dobrymi obyczajami jest konieczną przesłanką uznania danego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre obyczaje" nie będąc normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Chodzi o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Celem Uznk jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża. W przedmiotowym postępowaniu zdaniem Odwołującego porozumienie między wykonawcami OPOKA oraz PHU ELTEL wypełnia wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie działania sprzecznego z obyczajami, które zagrażają interesowi Odwołującego poprzez eliminację prawidłowo złożonej i potwierdzającej warunki udziału w postępowaniu oferty na realizację części 2 Zamówienia. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający powinien był stwierdzić, na podstawie ww. przesłanek wykonawca PHU ELTEL zawarł z wykonawcą OPOKA porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji lub – co najmniej – że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż zachowanie wykonawcy PHU ELTEL nie wypełniało przesłanek do ustalenia, iż wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub że pozostaje z drugim wykonawcą w porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, składa dalsze zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych powyżej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od dalszych czynności wykonawcy, w tym jego ewentualnych wyjaśnień, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Nie mniej wykonawcy PHU ELTEL, z racji uchybień Zamawiającego przy prowadzeniu postępowania, należy zapewnić możliwość obrony swych racji. W ocenie Odwołującej zasadniczą przeszkodą w możliwości dokonania rozstrzygnięcia w części 2 Zamówienia jest to, że na obecnym etapie postępowania nie sposób było zweryfikować, czy wykonawca PHU ELTEL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1)-4.2) SWZ. Zgodnie z ww. postanowieniem SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługa ta została Wykonana lub jest wykonywana, wraz z załączeniem dowodów określających, czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. W myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania tego warunku następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie wykazu usług – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SWZ). Celem przypomnienia wykonawca PHU ELTEL w dniu 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym rzeczony wyżej wykaz usług. W dokumencie tym podał, że wykazywał on spełnianie warunku udziału poprzez wskazanie następującego zadania (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Przedmiot LLp. wykonanej usługi/dostawy 1 2 Data Wartość brutto wykonania Podmiot na rzecz zadania, którego (od…do…) którego usługa przedmiotem podać była wykonywana była usługa dzień, miesiąc i rok 3 4 Informacja o podstawie dysponowania doświadczeniem* 5 doświadczenie wykonawcy / Cmentarz Od: 25 kwietnia doświadczenie 1 parafialny w 250 000 zł 1998 r. Parafia Rudzienice oddane do Rudzienicach ​do: nadal dyspozycji przez inny podmiot ** Już na pierwszy rzut oka widać, że poz. „Przedmiot wykonanej usługi/dostawy” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie można było określić tego, czy zadanie z wykazu wykonawcy odpowiada definicji podanej w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z. Stąd Zamawiający słusznie wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 PZP (choć i tu nadal istnieją dalsze wątpliwości). Jednakże biorąc pod rozwagę to, że zadanie na które powołuje się wykonawca celem spełniania warunku udziału wykonywane było od 25 kwietnia 1998 roku co najmniej do dnia złożenia tego wykazu, uzasadnione wątpliwości budzi także podana przez wykonawcę kwota. Treść wykazu sugeruje, że kwota 250.000 zł dotyczy całego okresu realizacji zadania, na które wykonawca się powołuje. To oznaczałoby, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek doświadczenia w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z został wyraźnie określony i wynika z niego, że Zamawiający żądał by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedno zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Na mocy posiadanych dokumentów nie było uprawnione także odmienne przyjęcie, tj. że kwota ta dotyczy ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jako że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru przez Zamawiającego Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, warto zauważyć, że skoro Zamawiający wymaga wykazania zadania o wartości min. 200.000 zł, to podzielenie tej wartości przez najdalej idący okres 36 miesięcy (3 lat), daje to zadanie średniomiesięcznej wartości ponad 5.500 zł (200.000 zł : 36 miesięcy). Z kolei w przypadku zadania wykazywanego przez wykonawcę PHU ELTEL mamy najpewniej do czynienia z zadaniem o średniomiesięcznej wartości lekko ponad 800 zł (250.000 zł : 307 miesięcy). Skoro wskazanie wykonawcy w tym wykazie nie jest jasne – koniecznym było uprzednie wezwanie wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnienia tej kwestii, a dopiero wówczas podjęcie dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający ograniczył się jedynie do przedmiotu zadania, nie zaś jego wartości. Analogiczna jak wyżej wątpliwość zachodzi w przypadku innego podmiotowego środka dowodowego w postaci potencjału kadrowego – Załącznika nr 3B do SWZ. W myśl § VII ust. 4 pkt 4 ppkt 4.2.1. lit. b SW Z kadra „ techniczna: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: (…) Min. 1 osoba – pracownik biura administracji cmentarza komunalnego do wykonywania prac administracyjno-biurowych, posiadający co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej” Podobnie, jak w przypadku doświadczenia zawodowego, w myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania warunku potencjału kadrowego następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie potencjału kadrowego – zgodnie z Załącznikiem nr 3B do SW Z, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. a SWZ). W dokumencie potencjał kadrowy złożonym w dniu 07 grudnia 2023 roku wykonawca PHU ELTEL podał, że dysponuje dwoma pracownikami biura z doświadczeniem 2.5-letnim bez jednoznacznego wskazania kogo dotyczy to doświadczenie (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Zakres rzeczowy Informacja Imię i wykonywanych czynności Doświadczenie o podstawie L.p. Nazwisko oraz informacja na temat (wymagane/posiadane) dysponowania doświadczenia osobami 1 2 3 4 Zarządca – Minimalne wymagania: Osoba będąca w - wykształcenie wyższe dyspozycji lub średnie, wykonawcy / 1 P.W. 2/13 - co najmniej 2-letni oddana do staż pracy w zakresie dyspozycji przez zarządzania cmentarzem inny podmiot *** komunalnym Pracownik biura – do Osoba będąca w wykonywania prac dyspozycji Izabela administracyjno – biurowych, wykonawcy / 2 Kaniecka posiadający co najmniej 2 letni 2/2.5 oddana do Halina Kreft staż pracy, związany z dyspozycji przez prowadzeniem dokumentacji inny podmiot *** cmentarnej Odwołująca zwraca uwagę, że poz. „Doświadczenie (wymagane/posiadane)” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie da się przypisać konkretnej osobie wskazanej z imienia i nazwiska – wymaganego SW Z 2letniego stażu pracy związanego z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej. Innymi słowy, nie wiadomo kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna. Stąd w ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę PHU ELTEL do wyjaśnienia tego podmiotowego środka dowodowego, a dopiero wówczas podjąć dalsze czynności w postępowaniu. Dodatkowo w zakresie tego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) nadal budzi wątpliwość to, czy wykonawca PHU ELTEL rzeczywiście wykonuje realizuje zadanie w sposób i w zakresie oraz o wartości wskazanych w tym wykazie oraz w jego wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że m. in. biuro administracji cmentarza parafialnego mieści się w siedzibie wykonawcy (?). Skoro zadanie, na które wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ma być odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający powinien z dużą doza ostrożności podchodzić do oceny tych dokumentów. Zgodnie z art. 128 ust. 5 PZP Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Funkcjonowanie cmentarzy parafialnych i sposób ich zarządzania jest zupełnie odmienny od funkcjonowania i sposobu zarządzania cmentarzami komunalnymi (o czym szerzej w dalszej części rozważań). W ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, który wystawił na rzecz wykonawcy PHU ELTEL referencje, stanowiące załącznik do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2023 roku (w powyższym trybie) o nadesłanie choćby informacji czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a nawet do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje (np. umów, faktur). W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż Zarzuty Ewentualne nr 1 nie są uzasadnione, np. wskutek ustalenia, że w niniejszej sprawie brak jest potrzeby dalszego wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL, składa dalej idące zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych wcześniej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od złożonych od dalszych czynności, w tym ewentualnych wyjaśnień tego wykonawcy, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Stąd też, przechodząc do meritum pragnę przypomnieć, że wykonawca zgodnie z treścią § IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SW Z przedłożył na wezwanie Zamawiającego podmiotowej środki dowodowe w dniu 07 grudnia 2023 roku, w cytowany wcześniej wykaz usług. W wykazie tym wykazał na spełnienie warunku udziału zadanie, które opisał jako „cmentarz parafialny w Rudzienicach”, a następnie w trybie art. 128 ust. 4 PZP wyjaśnił na czym zadanie to ma według niego polegać. Należy zatem szerzej rozważyć to, jak został przez Zamawiającego określony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SWZ. Przytaczając jego brzmienie po raz kolejny, tym razem z uwzględnieniem tego, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie prowadzi działalności przez okres krótszy niż 3 lata oraz z pominięciem części postanowienia dotyczącego wymogów formalnych „wykazania”, tj. od słów „z podaniem ich wartości, przedmiotu…” do ostatniego zdania postanowienia zawierającego definicję zadania wymaganego przez Zamawiającego, tj. do słów „… dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” (co znacznie ułatwi dalszą wykładnię): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (…). Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Zauważyć należy zatem, że Zamawiający jasno zdefiniował „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” jako „zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”, więc określenia te można stosować zamiennie. Skoro tak, równie dobrze zapis ten mógłby brzmieć (po podstawieniu): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców muszą korelować z przedmiotem zamówienia (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 112). Konkludując powyższe, należy stwierdzić, że oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL: -który stara się wykazywać na spełnianie warunku udziału zadanie polegające na de facto zarządzaniu cmentarzem parafialnym (choć i tu istnieją istotne wątpliwości co do zakresu i wartości tego zadania, o których mowa w zarzutach podstawowych), -w sytuacji gdy Zamawiający w treści SW Z określił ten warunek w ten sposób, iż wymagał wykazania od wykonawców, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wykonali lub wykonywali co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, powinna podlegać odrzuceniu wobec braku spełniania warunków udziału na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Dodatkowo, z racji tego iż wykonawca PHU ELTEL na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), tj. w pkt 1.1 tego dokumentu oświadczył, że cyt. „spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w §VII ust. 2 pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia”, zaś ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z), o którym mowa wyżej, wynika, że wykonawca nie dysponuje i nie dysponował na etapie składania oferty wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), tj. nie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. W § 5 ust. 5 zd. 1 SW Z Zamawiający postanowił, że „Z e względu na specyfikę zamówienia, celem uniknięcia konfliktu interesu, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą prowadzić działalności pogrzebowej (usług pogrzebowych) oraz pośredniczyć w świadczeniu takich usług. W kolejnym zdaniu tego postanowienia dodał, że „Przez prowadzenie działalności pogrzebowej Zamawiający rozumie czynne prowadzenie działalności gospodarczej zajmującej się pochówkami, jak też posiadanie wpisu we właściwym rejestrze lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej działalności określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) kodem PKD 96.03.Z - Pogrzeby i działalność pokrewna”.Dalej w treści podał opis wspomnianego kodu PKD oraz wyjaśnienie zwrotu „pośredniczenia w świadczeniu takich (przyp. pogrzebowych) usług”: „zwrot "pośrednictwo w świadczeniu takich usług" (pośredniczenie w działalności pogrzebowej), zawarty w umowie, odnosi się do pośrednictwa pomiędzy administratorem a firmami prowadzącymi działalności gospodarczą w zakresie pogrzebów i działalność pokrewną, m. in. w zawieraniu umów czy przyjmowaniu zleceń dot. usług pogrzebowych. Dotyczy to również zasobów rzeczowych i finansowych.”. W kolejnym ustępie tego paragrafu dookreślono nadto, że „W odniesieniu do zasobów ludzkich zgodnie z § 8 ust. 10 umowy: „Zakazuje się zatrudniania przez Wykonawcę osób będących etatowymi pracownikami firm pogrzebowych”. Jak już wcześniej wspomniano Odwołująca w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wskazała na to, że PHU ELTEL oraz OPOKA wbrew postanowieniom SW Z wykonują działalność pogrzebową. W piśmie tym Odwołująca zwróciła uwagę na to, że wykonawcy ci w dniu 30 listopada 2023 roku niemalże jednocześnie dokonali zmiany swoich wpisów w CEIDG, usuwając kod PKD 96.03.Z. Dodatkowo wykonawca PHU ELTEL zmienił swoją firmę z „P.H.U. "ELTEL" , Filia Zakład Pogrzebowy "OPOKA" PIOTR W IĘCKOW SKI” na „P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI”). Uwypuklenia wymaga raz jeszcze, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA). Dodatkowo, M.W. (syn P.W. oraz brat A.K.) dokonał w dniu 02 listopada 2023 roku dodania do jego wpisu w CEIDG kodu PKD 96.03.Z, oraz w dniu 03 listopada 2023 roku zmiany swojej firmy na: „Firma HandlowoUsługowa "Ender-M", filia Zakład Pogrzebowy "ELTEL" M.W.” . Odwołująca jako dotychczasowy administrator cmentarzy komunalnych w Iławie miała wiedzę, że zarówno jeden, jak i drugi wykonawca po dniu otwarcia ofert prowadzili, i nadal prowadzą działalność pogrzebową i wspólnie, tj. razem P.W., A.K. i M.W. współpracują w tym zakresie (pomimo braku formalnej współpracy, np. spółki cywilnej), w szeroko rozumianej branży pogrzebowej. Wszyscy wyżej wymienieni korzystają z tego samego sprzętu/pojazdów i zasobów ludzkich (przykładem może być Pani M.S., która sygnuje dokumenty „z upoważnienia” imieniem każdego z ww. oraz posługiwaniem się pieczęcią „Zakład Pogrzebowy” obok pieczęci firmowych). W ocenie Odwołującej, wykonawca PHU ELTEL jawnie zatajał fakt czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej oraz udostępniania sprzętu i zasobów ludzkich drugiemu ubiegającemu się wykonawcy – Annie Kozań OPOKA oraz synowi Marcinowi Więckowskiemu. Należy podkreślić, że zapis SW Z nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców, mało tego wykonawca PHU ELTEL składając ofertę zgodził się na brzmienie SW Z (zob. pkt 4 ppkt 1 formularza ofertowego – załącznika nr 1B do SW Z). Wykonawca PHU ELTEL musiał mieć świadomość istnienia tego zapisu, skoro podejmował iluzoryczne i nieudolne działania w celu ukrycia faktu prowadzenia działalności pogrzebowej. Zresztą, wykonawca PHU ELTEL chwali się na swojej stronie internetowej 30-leciem funkcjonowania Zakładu Pogrzebowego „ELTEL” oraz do dnia wniesienia odwołania publikuje tam nekrologi (ostatnie z 15 grudnia 2023 roku). Wątpliwe by wykonawca PHU ELTEL chciał zaprzestać prowadzenia działalności pogrzebowej z dnia na dzień tylko po to by ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zwrócić uwagę należy także na wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku, w którym wykonawca ten wyraźnie przyznał, że świadczył usługi pogrzebowe, bowiem zlecenia te musiał wykonać cyt. „zgodnie z Kodeksem Cywilnym – inaczej naraziłabym się na kary umowne”, oraz że nadal będzie je świadczył, bowiem proces przekazywania majątku firmy na jego syna jest cały czas w toku i wykonawca ten nie wie kiedy się ten proces zakończy. W kolejnym piśmie Odwołującej z dnia 06 grudnia 2023 roku kolejny raz wskazała ona na to, że PHU ELTEL nadal wykonuje działalność pogrzebową, bowiem przyjął on kolejne, nowe zlecenia, które mają być przeprowadzane m. in. w dniu 19 grudnia 2023 roku, kiedy planowana jest ekshumacja. Zamawiający zaniechał dalszego wyjaśniania tej kwestii i uznał niedorzeczne wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL za wystarczające, sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Wyżej opisane działania uzasadniają bezsprzeczne przyjęcie, że wykonawca PHU ELTEL prowadzi działalność pogrzebową (lub co najmniej w niej pośredniczy udostępniając sprzęt i zasoby ludzkie innym osobom zaangażowanym w branże pogrzebową) sprzecznie z postanowieniem § V ust. 5 SW Z. Przedstawianie przez tego wykonawcę informacji zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do braku konfliktu interesów, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, doszło bowiem do wyłuskania przez wykonawcę błędu Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a zatajanie faktu prowadzenia działalności pogrzebowej może doprowadzić do sytuacji niepożądanej z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Wszystkie wyżej opisane naruszenia przepisów ustawy PZP, zarówno razem, jak i z osobna, doprowadziły do niezgodnej z ustawą czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału, wprowadza (i przedstawia informacje wprowadzające) w błąd Zamawiającego, a także złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostaje z drugim wykonawcą OPOKA w bezdyskusyjnej zmowie przetargowej. W dniu 4 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający musi w pierwszej kolejności stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia, a ustalenia takie poczynić na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Wskazać należy ponadto, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako UOKK). Zgodnie z art. 4 pkt 5 UOKK przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK, przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykazania zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych z mocy UOKiK, obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku takich dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22). Co jednak istotne, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, ​w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba, oceniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego. Odnosząc się do podnoszonych przez Odwołującego kwestii dotyczących powiązań osobistych pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślić należy, co w zasadzie jest niesporne pomiędzy stronami, że z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić natomiast punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Z analizy zachowania wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI oraz wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOW Y "OPOKA" ANNA KOZAŃ wynika, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba podziela argumentację Odwołującego uznając ją za prawidłową, potwierdzoną powołanymi przez odwołującego dowodami. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. (...) Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: wyrok SA W Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa 1846/18, LEX nr 2673423). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu w którym występuje szereg podobieństw w działaniu ww. podmiotów zarówno na etapie poprzedzającym składanie ofert, jak również na etapie po złożeniu ofert. Biorąc pod uwagę okoliczności, świadczące o istniejącej relacji pomiędzy ww. wykonawcami (tj. nie tylko powiązania rodzinne, czy wieloletnia współpraca, ale i posługiwanie się przez wykonawcę Eltel nazwą Filia Zakład Pogrzebowy Opoka, jak również prowadzeniem działalności przez ten podmiot pod tym samym adresem jak wykonawca A.K. Zakład Usługowy Opoka poleganie na zasobach tego samego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pełni zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w porozumieniu żeby zamówienie uzyskał podmiot oferujący jego wykonanie za wyższą cenę. Potwierdzenie powyższego domniemania stanowi w ocenie Izby w szczególności zachowanie obu podmiotów w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert. Oba podmioty dokonywały wówczas w zbliżonych godzinach analogicznych zmian we wpisach do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, w szczególności w zakresie kodów PKD prowadzonej działalności oraz adresów stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej. W ocenie Izby działania obejmujące usunięcia przez wykonawcę PHU ELTEL w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert z nazwy prowadzonej działalności zwrotu „Opoka”, a także usunięcie adresu dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej, który był zbieżny z adresem wykonawcy A.K. (ul. Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława), jak również deklarowane rozwiązanie wieloletniej umowy o współpracę w przeddzień terminu składania ofert, przy jednoczesnym dalszym wykonywaniu zobowiązań wynikających z tej umowy, nosiły znamiona działań pozornych, zmierzających do ukrycia faktycznego powiązania obu wykonawców. Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż już po terminie otwarcia ofert działania i czynności obu tych wykonawców były zbieżne (np. w zakresie nieudzielania wyjaśnień ceny w zakresie części 1), jak również faktu składania identycznych, pod kątem treści i formy pism w toku postępowania. Tak należy ocenić wyjaśnienia treści ofert złożone przez wykonawcę PHU ELTEL dnia 21.11.2023 r. oraz przez wykonawcę A.K. w dniu 17.11.2023 r. Pisma te zawierają analogiczną treść, posługują się tożsamymi zwrotami a nawet zawierają identyczne błędy gramatyczne czy interpunkcyjne. Co istotne w odpowiedzi PHU ELTEL zastosowana została forma żeńska czasowników w zwrotach takich jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…” . Zwroty te zostały użyte w tym samym kontekście, w tożsamych częściach pism i odpowiedzi na analogiczne zagadnienia, które były przedmiotem wyjaśnień. W powyższym kontekście zwraca uwagę również złożone przez obu ww. wykonawców oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, które nie różnią się nawet umiejscowieniem cyfr w wykropkowanych polach. Powyższe okoliczności w powiązaniu z brakiem odpowiedzi wykonawcy Anna Kozuń Opoka na wezwanie w kwestii rażąco niskiej ceny w zakresie części 2 postępowania, w następstwie czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Eltel P.W., będąca druga w rankingu, wskazuje w ocenie składu orzekającego Izby, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby powiązania biznesowe i osobiste wykonawców, skala podobieństw graficznych w dokumentacji ofertowej złożonej przez obu wykonawców oraz w dokumentach składanych w toku postępowania, podobieństwo zachowań, stosowanej argumentacji oraz chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, świadczą po dokonaniu ich łącznej oceny o zaistnieniu w przedmiotowym postępowaniu okoliczności pozwalających na zakwalifikowanie działań wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR WIĘCKOWSKI oraz wykonawcyA.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOWY "OPOKA" ANNA KOZAŃ jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej Wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzuty wskazane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2344/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2024 r przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA spółka akcyjna z siedzibą w Żyrardowie, ul. Jaktorowska 15a i Promarol-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sławie, Ciepielówek 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Borowska 213 Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm: ECO - ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 i ECO CLEAN ENERGY spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA spółka akcyjna z siedzibą w Żyrardowie, ul. Jaktorowska 15a i Promarol-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sławie, Ciepielówek 2 i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA spółka akcyjna z siedzibą w Żyrardowie, ul. Jaktorowska 15a i Promarol-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sławie, Ciepielówek 2 tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2344/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych z Uniwersyteckiego Szpital Klinicznego przy ul. Borowskiej i wyb. Pasteura we Wrocławiu oraz ul. Wrocławskiej w Strzelnie przez okres 12 miesięcy” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu, które ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2024 r. pod numerem Dz.U. S: 81/2024 244665-2024 Zamawiający w dniu 24 czerwca 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC. W dniu 4 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EMKA SA z siedzibą w Żyrardowie, ul. Jaktorowska 15a i Promarol-Plus Spzoo z siedzibą w Sławie, Ciepielówek 2 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez lidera, działającego w oparciu o pełnomocnictwa udzielone liderowi. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO – ABC jako najkorzystniejszej, 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy , 3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 4) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest ważna, została złożona w sposób zgodny z wymaganiami ustawy oraz zamawiającego opisanymi w treści SW Z, w tym spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.), dalej „ustawa o odpadach” oraz warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO – ABC, która to oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z zasadą bliskości wynikającą z ustawy o odpadach. Na skutek tego odwołujący poniósł szkodę, ponieważ zamawiający nie wybrał złożonej przez niego oferty, a tym samym odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC zostałaby odrzucona, co doprowadziłoby do sytuacji, w której najkorzystniejszą byłaby oferta złożona przez odwołującego. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w bezpośredniej szansie pozyskania tego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści ekonomicznych w przypadku jego uwzględnienia. W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1 ustawy przesłanki materialno-prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj.: Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia dotyczącymi obowiązku poszanowania tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach (więcej na temat zasady bliskości w dalszej części odwołania). Zaznaczył, że pogląd, że każdy przypadek niezgodności oferty z zasadą bliskości powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest ugruntowany w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki pogląd potwierdzają np. wyroki wydane w sprawach o sygnaturach: KIO 3161/22, KIO 503/23, KIO 517/23, KIO 927/23, KIO 3782/23, KIO 3834/23, KIO 3936/23, KIO 211/24). Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych z Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego przy ul. Borowskiej i wyb. Pasteura we Wrocławiu oraz ul. Wrocławskiej w Strzelinie przez okres 12 miesięcy. Sposób świadczenia tych usług reguluje m.in. ustawa o odpadach i akty wykonawcze do ww. ustawy. Nie jest on swobodnie wybierany przez któregokolwiek uczestnika w procesie wytwarzania, transportu czy też unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ustawa o odpadach reguluje m.in. w jakim miejscu muszą zostać unieszkodliwione odpady medyczne wytworzone przez wytwórcę jakim jest zamawiający. Zamawiający nie jest władny swobodnie zmieniać powyższych zasad, w tym przez treść SW Z lub pomijanie postawionych przez siebie warunków zamówienia w treści SWZ. Miejsce unieszkodliwienia odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego wskazane w treści oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC jest niezgodne z treścią SW Z i wynikającą z niej zasadą bliskości, na skutek czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcę. Poniżej Odwołujący opisze szczegółowo treść SW Z, wynikającą z niej zasadę bliskości uregulowaną w ustawie o odpadach, niezgodność treści oferty Konsorcjum ECO - ABC z warunkami zamówienia oraz zaniechania zamawiającego. Zamawiający ma siedzibę na terenie województwa dolnośląskiego i na tym też terenie będzie wytwarzał odpady medyczne. W tym miejscu należy od razu zaznaczyć, że na terenie województwa dolnośląskiego nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, co stanowi relewantny fakt dla stosowania art. 20 ustawy o odpadach, o czym niżej. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustalający jego wiążące reguły – zarówno dla wykonawców, jak i dla siebie – w treści SW Z wskazał następujące warunki zamówienia odnoszące się do konieczności respektowania postanowień ustawy o odpadach, a w szczególności zawartej w niej (w art. 20) zasady bliskości: 1) Rozdział V ust. 1 SWZ: „Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania żąda przedmiotowych środków dowodowych: Kserokopie zaświadczenia/dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotem zamówienia, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska.” 2) Załącznik nr 1 do SWZ – projektowane postanowienia umowne - §3 ust. 3 pkt 1): „Zamawiający wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami: 1) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.];”. 3) Załącznik nr 1 do SWZ – projektowane postanowienia umowne - §3 ust. 21: „Wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od zamawiającego w ilości podanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej jako: SWZ], zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.).” 4) Załącznik nr 1 do SWZ – projektowane postanowienia umowne - §3 ust. 26 pkt 8): „Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania norm i wewnętrznych regulacji zamawiającego, mających zastosowanie podczas realizacji Umowy, które Zamawiający przekaże Wykonawcy w wersji elektronicznej po zawarciu Umowy. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: 8) unieszkodliwiania odpadów w spalarni, spełniającej wszelkie wymogi ochrony środowiska, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres realizacji Umowy unieszkodliwiać odpady medyczne metodą D10 i utrzymywać spalarnię [w której unieszkodliwiane będą odpady, będące przedmiotem tej Umowy], znajdującą się na terenie województwa ________ w miejscowości __________, w ciągłej eksploatacji.”. 5) Załącznik nr 2 do SWZ – Formularz oferty – pkt 3 i 4: „3. OŚWIADCZAMY, że miejsce unieszkodliwienia odpadów znajduje się (podać miejsce): ....................................................... tj. .............................. km od siedziby zamawiającego. 4. OŚW IADCZAMY, że wskazana instalacja posiada wolne moce przerobowe.” 6) Załącznik nr 2B do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia – pkt 2 ppkt 1): „Zamawiający wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami: 1) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 ze zm.);” 7) Załącznik nr 2B do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia – pkt 21: „Wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od zamawiającego w ilości podanej w SW Z, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 ze zm.) – gdzie Wykonawca oświadcza w tej umowie, że spełnia ten warunek.” 8) Załącznik nr 2B do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia – pkt 26 ppkt 8): „Ze względu na przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania norm środowiskowych, a w szczególności do: 8) unieszkodliwiania odpadów w spalarni, spełniającej wszelkie wymogi ochrony środowiska, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy unieszkodliwiać odpady medyczne metodą D10 i utrzymywać spalarnię (w której unieszkodliwiane będą odpady, będące przedmiotem tej umowy), znajdującą się na terenie województwa ________ w miejscowości __________, w ciągłej eksploatacji.” W ocenie odwołującego, treść SW Z nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zamawiający oczekiwał, że zarówno oferta, jak i realizacja umowy, muszą być zgodne z ustawą o odpadach i wynikającą z tejże ustawy zasadą bliskości opisaną w art. 20 (Dział II Rozdział 3). Przywołane powyżej wymagania zamawiającego opisane w treści SW Z stanowią ustanowione przez niego warunki zamówienia, którymi zamawiający był związany na etapie badania i oceny oferty. Wobec zamieszczenia w treści SW Z odesłania do ustawy o odpadach i wynikającej z niej zasady bliskości (por. pkt 7), odwołujący uznał, że zamawiający miał świadomość istnienia omawianej zasady, wymóg ten nie przestał w przedmiotowym postępowaniu obowiązywać, jest dalej wiążący i stanowi treść dokumentacji postępowania. Odwołujący zaoferował (pkt 3 formularza oferty) unieszkodliwianie odpadów medycznych w Ciepielówku (województwo lubuskie, operatorem instalacji w Ciepielówku jest członek konsorcjum, tj. Promarol-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Ciepielówku), w odległości 121 km od miejsca wytwarzania odpadów (siedziba główna zamawiającego), czyli ul. Borowskiej 213, 50-556 Wrocław (województwo dolnośląskie). Biorąc pod uwagę, że instalacja posiada wolne moce przerobowe (co potwierdza w szczególności oświadczenie zawarte w pkt 4 formularza oferty odwołującego), oferta pozostaje zgoda z warunkami zamówienia i wynikającą z nich zasadą bliskości. Konsorcjum ECO - ABC zaoferowało (pkt 3 formularza oferty) unieszkodliwianie odpadów medycznych: a) w Krakowie (województwo małopolskie) w odległości 276 km od miejsca wytwarzania odpadów o kodach 180101, 180102*, 180103*, 180104, 180106*, 180107, 180108*, 180109, 180182* (siedziby głównej zamawiającego), czyli ul. Borowskiej 213, 50-556 Wrocław (województwo dolnośląskie), b) w Tczewie (województwo pomorskie) w odległości 421 km od miejsca wytwarzania odpadów o kodzie 180110* (siedziby głównej zamawiającego), czyli ul. Borowskiej 213, 50-556 Wrocław (województwo dolnośląskie) Konsorcjum ECO – ABC w dołączonym do oferty oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy ) wskazało, że wykonawca ”ECO–ABC” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 97400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7 zrealizuje odbiór i transport odpadów objętych zamówieniem, a także unieszkodliwi odpady o kodzie 180110* w spalarni w Tczewie, ul. 30 Stycznia 57/58, posiadającej wolne moce przerobowe. Drugi wykonawca - ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7 – zrealizuje przyjęcie i unieszkodliwienie odpadów o kodach: 180101, 180102*, 180103*, 180104, 180106*, 180107, 180108*, 180109, 180182* w spalarni zlokalizowanej w Krakowie, ul. Dymarek, posiadającej wolne moce przerobowe. Odwołujący podniósł, że instalacja w Ciepielówku jest eksploatowana, działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska i ma wolne moce przerobowe niezbędne do unieszkodliwienia odpadów wytworzonych przez zamawiającego (potwierdzają to w szczególności oświadczenie odwołującego zawarte w pkt 4 formularza oferty, jak również zaświadczenie z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska przedłożone jako przedmiotowy środek dowodowy zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 SW Z – do których to informacji zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń na etapie oceny ofert). Zamawiający na etapie oceny ofert dysponował informacjami, które potwierdzały, że jest możliwe unieszkodliwianie odpadów, które zostaną wytworzone w ramach realizacji zamówienia na terenie województwa dolnośląskiego w instalacji najbliżej położonej – w związku z brakiem instalacji na terenie województwa dolnośląskiego – w Ciepielówku, a to oznaczało, że: 1) W zaistniałym stanie faktycznym, w związku z dyspozycją art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach, jedynym zgodnym z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach miejscem unieszkodliwiania odpadów jest instalacja w Ciepielówku. 2) Nie jest możliwe unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa dolnośląskiego w innych, dalej zlokalizowanych niż Ciepielówek, instalacjach. 3) Oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC przewidująca unieszkodliwianie odpadów w instalacji poza terenem województwa dolnośląskiego, która nie jest położona najbliżej, jako naruszająca zasadę bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach, jest niezgodna z warunkami zamówienia (wskazanymi we wcześniejszej części odwołania) i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy . Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum ECO – ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, wybrał ofertę złożoną przez ww. konsorcjum jako najkorzystniejszą. Jednocześnie dokumenty udostępnione odwołującemu nie wskazują, że zamawiający dokonał badania i weryfikacji spełniania wymagań zasady bliskości i uznał, że zachodzi wyjątek od zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający nie dokonał jednak jakiejkolwiek weryfikacji ofert w zakresie spełniania warunku zamówienia odnoszącego się do zasady bliskości. W szczególności, zamawiający wybierając ofertę Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszą w postępowaniu, przeszedł obojętnie wobec faktu, że posiada informacje (zawarte w ofercie odwołującego), które potwierdzają niezgodność oferty Konsorcjum ECO-ABC z art. 20 ustawy o odpadach, tj. że jest możliwe unieszkodliwianie odpadów bliżej, niż wskazało to w swojej ofercie Konsorcjum ECO-ABC. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena ofert w oparciu o wszystkie informacje, którymi dysponuje zamawiający, w tym o treść wszystkich złożonych ofert. Odwołujący poinformował zamawiającego w trakcie oceny ofert (w dniu 10 czerwca 2024 r.) o niezgodności oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC z art. 20 ustawy o odpadach. Odwołujący wskazał, że w tym samym piśmie odwołujący zwrócił zamawiającemu m.in. uwagę na fakt, że bliżej od miejsca wytworzenia odpadów – niż obie instalacje w Tczewie i Krakowie zaoferowane przez Konsorcjum ECO-ABC – są funkcjonujące instalacje zlokalizowane w: 1) Koninie (województwo wielkopolskie) – 200 km od siedziby zamawiającego. 2) Dąbrowie Górniczej (województwo śląskie) – 224 km od siedziby zamawiającego. 3) Chrzanowie (województwo małopolskie) – 227 km od siedziby zamawiającego. Zamawiający zaniechał jednak zweryfikowania czy instalacja zaoferowana przez odwołującego lub któraś z ww. instalacji nie ma wolnych mocy przerobowych na skutek czego najbliższą instalacją (zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości wynikającym z ustawy o odpadach oraz hierarchią miejsc unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych) byłaby co najmniej instalacja wskazana przez Konsorcjum Eco – Abc zlokalizowana w Krakowie (położona dużo bliżej niż Tczew). Zaniechanie zamawiającego jest tym bardziej rażące, że zdecydowało o wyniku postępowania. Odwołujący omówił przywoływaną wielokrotnie w treści tego odwołania zasadę bliskości. Omawiana zasada znalazła swoje odzwierciedlenie w normie prawnej zawartej w ustawie o odpadach. Kluczowy jest tutaj art. 20 ustawy o odpadach opisujący zasadę bliskości (Dział II, Rozdział 3). Przepis ten opisuje, gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy dokonywać unieszkodliwiania odpadów medycznych i w jakiej kolejności). Odnosząc się do ustawy o odpadach i art. 20, to stosownie do ww. przepisu: 1) Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2) Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3) Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zasada bliskości składa się: 1) z zasady, 2) trzech wyjątków od zasady bliskości. Jak się podkreśla w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zasadą jest unieszkodliwianie odpadów medycznych w miejscu ich wytworzenia, a od tej zasady są trzy wyjątki. Tytułem przykładu dla powyższego (jednoznacznego) rozumienia zasady bliskości przez KIO można przywołać stanowisko KIO z dnia 13 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3161/22. W przedmiotowym stanie faktycznym konkretyzacja normy prawnej zawartej w omawianym przepisie winna być następująca. W pierwszej kolejności należy ustalić, czy odpady mogą być przetworzone w miejscu ich powstania (art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach in principio). Jeżeli nie, wówczas, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, odpady należy przekazać do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Przepis art. 20 ust. 2 in fine winien być interpretowany łącznie z art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach, który zakazuje unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Niemniej zakaz doznaje osłabienia w postaci trzech wyjątków, wymienionych w przywołanym wyroku powyżej. Odwołując się do zastosowanej tam numeracji, pierwszy wyjątek nie ma zastosowania w sprawie, bowiem nie występuje element hipotezy przepisu, tj. brak miejsca unieszkodliwienia odpadów położonego na obszarze tego samego województwa. Z tych samych powodów nie znajduje zastosowanie wyjątek opisany w pkt. 3. W konsekwencji rozpoznaniu i zastosowaniu podlega drugi wyjątek – na terenie województwa miejsca wytworzenia odpadów brak jest instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych a tym samym odpady te powinny zostać unieszkodliwione w instalacji położonej najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów. Intencja przepisu jest klarowna: jeżeli odpady nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, należy je przekazać w miejsca, w których będą mogły być poddane takiej operacji, przy czym miejsca takie mają spełniać dwa kryteria: technologiczne - mają odpowiadać wymaganiom określonym w art. 143 Prawa ochrony środowiska, oraz odległościowe mają być położone najbliżej miejsca powstania odpadów . Innymi słowy, ze względu na swój charakter (niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia ludności oraz środowiska naturalnego) zakaźne odpady medyczne nie powinny być przewożone do unieszkodliwiania dalej, niż jest to możliwe. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ECO – ABC będzie unieszkodliwiać odpady medyczne odebrane od zamawiającego w Krakowie (276 km od Wrocławia) lub Tczewie (421 km od Wrocławia), czyli na terenie odpowiednio województwa małopolskiego lub pomorskiego, w instalacjach, które nie są najbliżej położone od miejsca wytwarzania odpadów (taką najbliżej zlokalizowaną instalacją posiadającą wolne moce przerobowe jest bowiem Ciepielówek znajdujący się na terenie województwa lubuskiego w odległości jedynie 121 km od Wrocławia, a więc ponad dwa razy bliżej niż Kraków, a niemal cztery razy bliżej niż Tczew). W związku z tym, że w przedmiotowym postępowaniu została złożona oferta, gdzie zostało zaoferowane unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji obiektywnie najbliżej położonej od miejsca wytworzenia odpadów (w Ciepielówku, województwo lubuskie), odpady medyczne wytworzone przez zamawiającego muszą zostać unieszkodliwione w instalacji do unieszkodliwiania odpadów położonej najbliżej od miejsca ich wytworzenia. Zamawiający w warunkach zamówienia opisanych w treści SW Z, przywołanych powyżej, żądał aby usługa będąca przedmiotem tego zamówienia była realizowana m.in. zgodnie z zasadą bliskości zawartą w ustawie o odpadach, a jeśli nie można zastosować zasady wynikającej z zasady bliskości (unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa ich wytworzenia, ze względu na brak instalacji na terenie województwa dolnośląskiego) to odpady wytworzone przez zamawiającego powinny zostać unieszkodliwione zgodnie z jednym z trzech wyjątków od zasady bliskości). Każda ze złożonych w postępowaniu ofert powinna być zgodna z co najmniej jednym wyjątkiem od zasady bliskości, określonym w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Oferta odwołującego jest zgodna z wyjątkiem zawartym w art. 20 ust. 6 zd. drugie ustawy o odpadach (najbliżej zlokalizowana instalacja poza terenem województwa dolnośląskiego). Oferta Konsorcjum ECO-ABC nie jest zgodna z ani jednym wyjątkiem określonym w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Zamawiający na etapie badania ofert powinien zweryfikować miejsce unieszkodliwiania odpadów zawarte we wszystkich złożonych ofertach pod kątem zgodności z zasadą bliskości (w tym celu żądał m.in. wskazania w formularzu oferty w pkt 3 lokalizacji instalacji wraz z odległością w km od siedziby zamawiającego, w pkt 4 oświadczenia na temat wolnych mocy przerobowych instalacji, jak również przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału V ust. 1 SWZ). Zamawiający nie dokonał żadnej weryfikacji w zakresie zgodności oferty Konsorcjum ECO – ABC z ustawą o odpadach (w tym art. 20). Jest to tym bardziej rażące, że o niezgodności oferty Konsorcjum ECO-ABC świadczyły wprost dokumenty złożone przez odwołującego, tj. treść jego oferty oraz treść pisma z dnia 10 czerwca 2024 r. (do których zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń, nie podejmując nawet próby polemiki z zawartymi tam informacjami). W skrócie, zamawiający przeszedł obojętnie obok treści złożonych ofert, postawionych przez siebie warunków zamówienia i obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum ECO – ABC nie przestrzega zarówno powszechnie obowiązującego prawa, jak i ustalonych przez siebie warunków zamówienia w SW Z. Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum ECO – ABC dopuścił się obrazy przepisu prawa materialnego, o którym mowa w art. 20 ustawy o odpadach, w konsekwencji zaś – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy . Na takie postępowanie odwołujący nie może wyrazić zgody. Odwołujący wskazał, że zasada bliskości nie jest novum w przepisach dotyczących unieszkodliwiania odpadów. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 9 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Na tle ustawy z 2001 r. kontrolę przeprowadziła Najwyższa Izba Kontroli, która w sposób jednoznaczny wskazała, że zasada bliskości wyrażona w uchylonej ustawie, ale powtórzona w ustawie o odpadach, jest poza władztwem zamawiającego z uwagi na to, że przepis był i pozostaje bezwzględnie obowiązującym. W tym miejscu odwołujący zamieścił cytat z informacji o wyniku kontroli prowadzonej przez NIK w Szpitalu Wojewódzkim we Włocławku. Istota bliskości postępowania z odpadami niebezpiecznymi została wyrażona również w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał w wyroku z dnia 4 marca 2010 r. wskazał, że „niektóre rodzaje odpadów mogą być na tyle specyficzne - jak na przykład odpady niebezpieczne - że celowe może być dokonanie reorganizacji gospodarki nimi, tak aby ich unieszkodliwianie odbywało się w ramach jednej lub kilku struktur na poziomie krajowym, a nawet - jak stanowią wprost art. 5 ust. 1 i art. 7 ust. 3 dyrektywy 2006/12 - w ramach współpracy z innymi państwami członkowskimi. Jednakże Trybunał miał już sposobność, by podkreślić, że jednymi z najistotniejszych działań, jakie państwa członkowskie winny podejmować w ramach ciążącego na nich na mocy dyrektywy 2006/12 zobowiązania do przygotowania planów gospodarki odpadami mogących obejmować w szczególności środki w celu wspierania racjonalizacji, zbierania, sortowania oraz przetwarzania odpadów, są działania przewidziane w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy, a mianowicie działania w zakresie dążenia do przetwarzania odpadów w jednym z najbliższych urządzeń.”. Jak słusznie wskazał TSUE w wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. C-292/12, w stosunku do odpadów przeznaczonych do unieszkodliwiania i zmieszanych odpadów komunalnych niezbędne staje się ograniczenie ich transportu. Zamawiający wybierając ofertę Konsorcjum ECO – ABC, której treść wskazuje na unieszkodliwianie odpadów w instalacjach zlokalizowanych odpowiednio ponad 2 razy (Kraków) i niemal 4 razy (Tczew) dalej niż jest to możliwe (w instalacji w Ciepielówku zaoferowanej przez odwołującego), postępuje contra legem i wbrew stanowisku TSUE, którym to stanowiskiem sądy poszczególnych państwa członkowskich są związane. Tak jak zostało to wskazane powyżej, instalacją posiadającą wolne moce przerobowe niezbędne do unieszkodliwienia odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego, umożliwiającą realizację zamówienia, położoną najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów przez zamawiającego jest instalacja w Ciepielówku, która została zaoferowana przez odwołującego. To treść ofert, a konkretnie zaoferowana przez wykonawcę instalacja lub instalacje i miejsce ich położenia, stanowią praktyczne wdrożenie „zasady bliskości”. Skoro ustawodawca zdecydował, że zasadą jest poddanie przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a wyjątki od tej zasady wynikają z wyraźnych regulacji ustawowych (które należy wykładać – jako wyjątki od zasady – zawężająco), to ocena, czy zachodzą te wyjątki i sposób ich stosowania nie może być dowolny. Rola zamawiającego sprowadza się do ustalenia, czy zastosowanie znajdzie zasada, czy wyjątek, a jeżeli wyjątek – ustalenie miejsca najbliżej położonego, co w najprostszej konfiguracji (co zaistniało w postępowaniu) polega na porównaniu wartości wyrażających odległość, a wskazanych przez wykonawców w ofertach. Jednocześnie zamawiający nie może bagatelizować brzmienia przepisów prawa i postawionych przez siebie warunków zamówienia kierują wyłącznie dążeniem do wygenerowania oszczędności w wyniku przetargu. W dniu 4 lipca 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 8 lipca 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm: ECO - ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 i ECO CLEAN ENERGY spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ świadczy usługi w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia i jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może pozbawić przystępującego zamówienia i narazić go na poniesienie szkody. zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 lipca 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika konsorcjum, działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw załączonych do odwołania. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie w całości. Zarzut przedmiotowego odwołania sprowadza się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy wobec, zdaniem odwołującego, niezgodności treści wybranej przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi przestrzegania tzw. „zasady bliskości” wynikającej z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.]. W opinii zamawiającego przywołany powyżej artykuł tzw. „zasada bliskości” nie ma związku z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i nie stanowi podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał, że Specyfikacja Warunków Zamówienia w pkt V stanowi: „1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania żąda przedmiotowych środków dowodowych: 1) Kserokopie zaświadczenia/dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotem zamówienia, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska.” Powyższy przedmiotowy środek dowodowy stanowi potwierdzenie przez uprawniony do tego organ, że wskazywane przez potencjalnych wykonawców instalacje do unieszkodliwiania odpadów medycznych działają zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie ochrony środowiska. Przedmiotowy środek dowodowy nie odnosił się w żaden sposób do weryfikacji „zasady bliskości”, zarówno w zakresie odległości instalacji od miejsca siedziby zamawiającego, czy też w zakresie mocy przerobowych instalacji, co ze względu na jego charakter nie było nawet możliwe. Zamawiający podkreślił, że przywoływane przez odwołującego zapisy umowne oraz postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia, także ze względu na fakt, w jakim dokumencie zostały umieszczone, odnoszą się ogólnie do realizacji usługi zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach i stanowią obowiązek Wykonawcy ale już w trakcie realizacji zamówienia czyli po zawarciu umowy. Nie stanowią natomiast przedmiotu weryfikacji czy też oceny zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższą intencję zamawiającego potwierdza także fakt nie formułowania przez niego kryterium, które weryfikowałoby faktyczną lokalizację kwestionowanej obecnie przez odwołującego instalacji, w której miałoby następować unieszkodliwianie odebranych od zamawiającego odpadów medycznych. Co więcej w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego firma ECO-ABC Sp. z o.o., w oparciu o art. 135 ust. 1 ustawy wystąpiła o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, jednocześnie składając propozycję wprowadzenia dodatkowego pozacenowego kryterium oceny ofert tj. „Odległość do spalarni”. W odpowiedzi z dnia 22 maja 2024 r. zamawiający pozostawił dotychczasowe kryteria ocen bez zmian, tym samym potwierdził jednoznacznie, że jego intencją nie jest weryfikowania „zasady bliskości” już na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. DOWÓD: Pytanie ECO-ABC Sp. z o.o. z dnia 9 maja 2024 r. Odpowiedź zamawiającego z dnia 22 maja 2024 r. Przechodząc do dalszych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia tj. pkt VIII: Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ppkt 1.2) oraz pkt IX: Wykaz podmiotowych środków dowodowych ppkt 2.2c) , w żadnym z tych zapisów zamawiający nie wprowadził ograniczenia co do lokalizacji instalacji, w której będą utylizowane odpady medycznej odbierane od zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, określane przez zamawiającego, a czym innym jest zapewnienie zgodności realizacji umowy z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym także ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Z samego faktu wskazania instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych w nie najbliżej położonej instalacji od miejsca wytwarzania odpadów nie wynika automatycznie naruszenie „zasady bliskości”, która podlega kontroli dopiero na etapie realizacji umowy. Zresztą jak wynika z samej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ przewiduje następujące wyjątki: 2) brak instalacji w województwie wytworzenia odpadów, 3) większa bliskość miejsca utylizacji od instalacji w województwie ich wytwarzania, 4) brak mocy przerobowej w najbliższej instalacji. W okolicznościach tego postępowania, żadne postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, co do warunków udziału w postępowaniu nie przenoszą się wprost, czy nawet pośrednio do sposobu realizacji umowy. Natomiast zamawiający gwarantuje sobie wykonanie umowy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez zamieszczenie odwołania do przedmiotowej ustawy w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, do realizacji, których wykonawca zobowiązuje się pkt. 9 Formularza oferty. Tym samym, zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania „zasady bliskości”, co do instalacji, gdzie będą utylizowane odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia, co dodatkowo potwierdził zamawiający odmawiając wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert. Stąd też w ocenie zamawiającego należy wnioskować, że weryfikacja „zasady bliskości” nie miała następować w momencie oceny ofert lecz w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający ponownie podkreślił, że „zasada bliskości” nie ma charakteru absolutnego, a zamawiający organizując i rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest również do przestrzegania zasady konkurencyjności złożonych ofert. Każda z tych zasad jest bowiem zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza stosowania drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, ale jednocześnie zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Przechodząc dalej, aby można było mówić o konieczności odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy należy przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w całej dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, o ile znajdują się odwołania to dotyczą one w całości ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a nie konkretnej „zasady bliskości”. Jednak postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia należy interpretować z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie jest zasadnym z jednego ograniczenia wywodzić kolejne, jeśli wprost nie zostało ono w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia byłaby bowiem interpretacją dowolną [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 716/22]. A więc istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy ma zatem literalne brzmienie Specyfikacja Warunków Zamówienia. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez odwołującego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być zatem stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W okolicznościach tego postępowania, dokumentacja przetargowa nie posiada regulacji mieszczących się w ramach przedmiotowych środków dowodowych uzasadniających weryfikację przestrzegania „zasady bliskości” na etapie oceny ofert, a więc nie sposób tylko na podstawie oświadczenia potencjalnego wykonawcy, co do dysponowania instalacją przeznaczoną do utylizacji odpadów medycznych stwierdzać, że zasada ta nie będzie przestrzegana podczas faktycznej realizacji zamówienia. Jak już wskazywano powyżej, postanowienia, zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zawierają bezpośredniego odwołania do „zasady bliskości” wynikającej z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Oznacza to, że intencją było, aby weryfikacja „zasady bliskości” nastąpiła w okresie obowiązywania umowy i dotyczyła sposobu realizacji umowy, bo dopiero na tym etapie może być realnie kontrolowana. W przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której odrzucenie oferty potencjalnego wykonawcy uzależnione byłoby od treści oferty innego potencjalnego wykonawcy. Trudno zgodzić się i przyjąć za prawidłowe stanowisko, że potencjalny wykonawca nie jest w stanie ocenić czy może złożyć ofertę spełniającą warunki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Każdy potencjalny wykonawca powinien tylko i wyłącznie na podstawie Specyfikacji Warunków Zamówienia ocenić czy spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz spełnia warunki realizacji zamówienia składając ofertę. Ocena możliwości skutecznego złożenia oferty nie może być uzależniona od treści oferty potencjalnego innego wykonawcy, a przyjmując retorykę odwołującego należałoby uznać, że sam wykonawca nie jest w stanie ocenić, czy jego oferta spełnia warunki postępowania i nie będzie podlegała odrzuceniu, bo zależne byłoby to od: 1) po pierwsze samego faktu czy wpłynie jakakolwiek inna oferta, 2) po drugie od treści oferty potencjalnego innego wykonawcy, gdzie w niektórych sytuacjach oferta podlegałaby odrzuceniu, bo inny potencjalny wykonawca zaproponowałby lokalizację instalacji utylizacji odpadów medycznych bliżej, w innych sytuacjach oferta o identycznej treści nie podlegałaby odrzuceniu, bo inny potencjalny wykonawca zaproponowałby przedmiotową instalację zlokalizowaną dalej. Zamawiający podkreślił, że ze względów sanitarnych i epidemiologicznych wywóz i utylizacja odpadów medycznych jest konieczna i niezbędna dla bezpiecznego funkcjonowania podmiotu leczniczego. Jednocześnie złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obowiązkiem. W związku z tym, w okolicznościach opisanych w pkt 1) powyżej można wyobrazić sobie sytuację, w której oferty nie składa podmiot mający możliwość utylizacji odpadów medycznych w instalacji zlokalizowanej w województwie ich wytworzenia ze względu na wolne moce przerobowe, natomiast składa ofertę tylko podmiot, który nawiązał współpracę z instalacją poza województwem wytwarzania odpadów medycznych. Mając na uwadze powyższe oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający nie ma podstaw do weryfikacji przestrzegania „zasady bliskości” już na etapie oceny ofert lecz oceny realizacji umowy. Ponadto zamawiający podkreślił, że przy realizacji zadań związanych z ochroną zdrowia dysponuje środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt. 1) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych [tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.] wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Wydatkowanie środków publicznych wbrew powyższym zasadą grozi odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Oszczędność wiąże się z obniżeniem w możliwym stopniu wydatków koniecznych na realizację zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to na spadek jakości działalności. Sformułowane w ustawie o finansach publicznych zasady dokonywania wydatków ze środków publicznych mają zapewnić racjonalizację kosztów, oznaczającą wydajność i skuteczność wydatkowania środków publicznych w związku z realizacją zamierzonego zadania. Racjonalizacja kosztów oznacza dążenie do uzyskania największych oszczędności w nakładach, przy porównywalnym efekcie. Charakter środków związany z koniecznością finansowania konkretnego zadania w konkretnej dziedzinie społecznej bądź gospodarczej, powoduje konieczność zachowania spójności w zakresie wysokości środków zarówno po stronie dochodowej, jak i w każdym miejscu strony wydatkowej [uchwała KRIO w Warszawie z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt 26/K/10]. Norma wynikająca z art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych jest normą „ius cogens” – bezwzględnie wiążącą zamawiającego. Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, którym jednym z kryteriów oceny była „cena” za wywóz odpadów medycznych zamawiający zobowiązany jest również przestrzegać powyższą normę prawną. Dokonując wyboru oferty droższej o 187.000 zł netto [za pozostałe kryteria oceny ofert odwołujący i przystępujący otrzymali taką samą ilość punktów] zamawiający naruszyłby zasadę nakazującą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny. Tym bardziej, że świadczenia opieki zdrowotnej odbywają się z udziałem środków publicznych, a ich racjonalność wydatkowania zapewnia niższe koszty świadczenia usług oraz możliwość sfinansowania specjalistycznego sprzętu medycznego. Ponoszenie wyższych kosztów na usługi konieczne [wywóz i utylizacja odpadów medycznych] ogranicza realizację zadań publicznych w zakresie ochrony zdrowia. Dowód: Formularz asortymentowo-cenowy z dnia 04.06.2024 r. Formularz asortymentowo-cenowy z dnia 31.05.2024 r. Celem wprowadzenie „zasady bliskości’ w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, także w zakresie wywozu i utylizacji odpadów medycznych było zapewnienie bezpieczeństwa przez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób, na które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko, zwłaszcza w trakcie transportu. Mając na uwadze powyższą ideę nie sposób definiować przedmiotowej zasady w sposób zawężający, odnoszący się jedynie do prostego „wyliczenia” odległości pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów, a miejscem ich utylizacji. Zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie odpadów medycznych związane jest nie tylko z odległością jaką należy przebyć ale również czasem takiego transportu, czy kategorią dróg jakimi będzie poruszał się transport. Niewątpliwie drogi szybkiego ruchu zapewniają sprawniejszy i szybszy transport zakaźnych odpadów medycznych, neutralizując niebezpieczeństwo pojawienia się ryzyk. Natomiast drogi krajowe generują większe niebezpieczeństwo na drodze, a tym samym większą możliwość pojawienia się ryzyk związanych z przedmiotowym transportem. Zawężenie definiowania „zasady bliskości” jedynie do określenia odległości doprowadza do wypaczenia idei związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa przy transporcie odpadów medycznych. Na marginesie zamawiający wskazał, że wprawdzie w sentencji zarzutów pojawiło się wskazanie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, to należy podkreślić, że uzasadnienie odwołania nie zawiera szczegółowego wyjaśnienia na czym to naruszenie miałoby polegać. To na odwołującym spoczywa obowiązek przedstawienia argumentacji, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2024 r.; sygn. KIO 3739/23. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z pkt. XXI SW Z kryteria oceny ofert dotyczyły: zaproponowanej ceny oraz możliwości dodatkowego odbioru odpadów medycznych, którymi to kryteriami kierował się zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: SWZ: V. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania żąda przedmiotowych środków dowodowych: 1)Kserokopie zaświadczenia/dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotem zamówienia, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska. 2. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą – art. 107 ust. 1 ustawy pzp. 3. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, jeżeli służą potwierdzaniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Załącznik nr 1 - wzór umowy § 3 Obowiązki Wykonawcy związane z realizacją Umowy 3. Zamawiający wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami: 1) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.]; 2) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi [Dz.U. z 2017 r. poz. 1975]; 3) Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska [t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.]; 6) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 lipca 2015 r. w sprawie rodzajów odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych, których odzysk jest dopuszczalny [Dz.U. z 2015 r. poz. 1116]; 7) Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów [Dz.U. z 2020 r. poz. 10]; 8) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi [t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1910 ze zm.]; 9) Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie unieszkodliwiania oraz magazynowania odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych [Dz.U. z 2021 r. poz. 2245]; 21. Wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej jako: SWZ], zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.). 26. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania norm i wewnętrznych regulacji Zamawiającego, mających zastosowanie podczas realizacji Umowy, które Zamawiający przekaże Wykonawcy w wersji elektronicznej po zawarciu Umowy. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: 8) unieszkodliwiania odpadów w spalarni, spełniającej wszelkie wymogi ochrony środowiska, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres realizacji Umowy unieszkodliwiać odpady medyczne metodą D10 i utrzymywać spalarnię [w której unieszkodliwiane będą odpady, będące przedmiotem niniejszej Umowy], znajdującą się na terenie województwa ________ w miejscowości __________, w ciągłej eksploatacji. Załącznik nr 2 B do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: 1. Zamówienie obejmuje wykonanie usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach: 1) 18 01 01 – narzędzia chirurgiczne i zabiegowe oraz ich resztki (z wyłączeniem 18 01 03*); 2) 18 01 02* – części ciała i organy oraz pojemniki na krew i konserwanty służące do jej przechowywania (z wyłączeniem 18 01 03*); 3) 18 01 03* – inne odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny oraz inne formy zdolne do przeniesienia materiału genetycznego, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy do sądzenia, że wywołują choroby u ludzi i zwierząt, z wyłączeniem 18 01 80* i 18 01 82*; 4) 18 01 04 – inne odpady niż wymienione w 18 01 03*; 5) 18 01 06* – chemikalia, w tym odczynniki chemiczne, zawierające substancje niebezpieczne; 6) 18 01 07 – chemikalia, w tym odczynniki chemiczne inne niż wymienione w 18 01 06*; 7) 18 01 08* – leki cytotoksyczne i cytostatyczne; 8) 18 01 09 – leki inne niż wymienione w 18 01 08*; 9) 18 01 10* – odpady amalgamatu dentystycznego; 10) 18 01 82* – pozostałości z żywienia pacjentów oddziałów zakaźnych. 2. Zamawiający wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami: 1) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 ze zm.); 2) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz.U. 2017 poz. 1975); 3) Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. 2022 poz. 2556 ze zm.); 6) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 lipca 2015 r. w sprawie rodzajów odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych, których odzysk jest dopuszczalny (Dz.U. 2015 poz. 1116); 7) Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. 2020 poz. 10); 9) Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie unieszkodliwiania oraz magazynowania odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych (Dz.U. 2021 poz. 2245); 21. Wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SW Z, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587 ze zm.) – gdzie Wykonawca oświadcza w niniejszej umowie, iż spełnia ten warunek. 24. Wykonawca wykona usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami polskimi zharmonizowanymi z normami europejskimi i ponosi pełną odpowiedzialność w tym zakresie. Wykonawca realizuje przedmiot umowy własnymi siłami. Powierzenie wykonania części przedmiotu innym Wykonawcom wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego. Jeżeli jednak Wykonawca zleci wykonanie niektórych czynności innym podmiotom (nawet za zgodą Zamawiającego), ponosi pełną odpowiedzialność za działania innych Wykonawców, którym zadanie powierzył. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia postanowień mniej korzystnych niż postanowienia wynikające z umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 25. Zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli świadczonych usług w lokalizacjach Zamawiającego oraz we wszystkich lokalizacjach Wykonawcy, związanych z realizacją usługi pod względem przestrzegania zapisów SW Z przez Wykonawcę. 26. Ze względu na przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania norm środowiskowych, a w szczególności do: 8) unieszkodliwiania odpadów w spalarni, spełniającej wszelkie wymogi ochrony środowiska, zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy unieszkodliwiać odpady medyczne metodą D10 i utrzymywać spalarnię (w której unieszkodliwiane będą odpady, będące przedmiotem niniejszej umowy), znajdującą się na terenie województwa ________ w miejscowości __________, w ciągłej eksploatacji. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 22 maja 2024 zamawiający w odpowiedzi na pytanie 4 dotyczące ustanowienia kryterium odległości od spalarni, nie wyraził zgody na zmianę treści SWZ. Oferta Konsorcjum ECO-ABC, ECO Clean Energy 3. OŚWIADCZAMY, że miejsce unieszkodliwienia odpadów znajduje się ( podać miejsce ): - Kraków, ul. Dymarek 7, tj. 276 km od siedziby Zamawiającego (dotyczy odpadów o kodach: 180101, 180102*, 180103*, 180104, 180106*, 180107, 180108*, 180109, 180182*), - Tczew, ul. 30 Stycznia 57/58, tj. 421 km od siedziby Zamawiającego (dotyczy odpadów o kodzie 180110*) 4. OŚWIADCZAMY, że wskazane instalacje posiadają wolne moce przerobowe. do oferty dołączono zaświadczenie z dnia 11 marca 2024 r. wydane przez Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska poświadczające, że w oparciu o posiadane dane, że instalacja do termicznego unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych zlokalizowana przy ul. 30-Stycznia 57/58, 83-110 Tczew działa i jest aktualnie eksploatowana przez wnioskodawcę. oraz zaświadczenie z dnia 31 marca 2024 r. wydane przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Krakowie poświadczające, że zakład zlokalizowany przy ul. Dymarek 7, 31-983 Kraków, na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniach od 13 do 30 marca 2023 r. i udokumentowanej protokołem kontroli nr W IOS-KRAK 139/2023 z dnia 30 marca 2023 r. spełnia obowiązki w zakresie przepisów ochrony środowiska Oferta EMKA i Promarol - Plus: 3. OŚW IADCZAMY, że miejsce unieszkodliwienia odpadów znajduje się ( podać miejsce ): . .67-410 Sława Ciepielówek 2 .. tj.121 . km od siedziby Zamawiającego. 4. OŚWIADCZAMY, że wskazana instalacja posiada wolne moce przerobowe. do oferty złożono zaświadczenie Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Zielonej Górze z dnia 19 maja 2023 r., w którym zaświadcza, że Promarol Plus Sp. z o.o. przestrzega przepisów ustawy o odpadach, wnosi wymagane opłaty za korzystanie ze środowiska oraz eksploatuje instalacje zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. W dniu 24 czerwca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty ECO-ABC i ECO Clean Energy. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: ECO - ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 i ECO CLEAN ENERGY spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia odwołania w myśl art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zostawił zarzut w oparciu o art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy to jest naruszenie nakazu odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia definiuje art. 7 pkt 29 ustawy, czyli są to warunki, które dotyczą zamówienia lub postepowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący jako warunek zamówienia wskazywał odwołanie się zamawiającego do przepisów ustawy o odpadach. Jako warunki zamówienia, z którymi miałaby być niezgodna oferta przystępującego wskazywał rozdział V pkt. 1 który dotyczył przedmiotowego środka dowodowego poświadczającego, że spalarnia jest w eksploatacji i jest zgodna z wymogami ochrony środowiska. Natomiast zamawiający nie wymagał przedmiotowego środka dowodowego na okoliczność bliskości spalarni w stosunku do miejsca wytworzenia odpadów. Podobnie powołane przez odwołującego postanowienia umowne – par. 3 ust. 3 pkt. 1 ppkt. 1 par. 3 ust. 21, par. 3 ust. 26 pkt 8, które dotyczą ogólnie rozumianej zgodności przepisami ustawy o odpadach, wydajności instalacji i zgodności instalacji z przepisami ochrony środowiska, w tym procesem utylizacji D10. Z żadnego z tych wymagań jak słusznie podnosił zamawiający nie wynika, że zamawiający ustanowił jako warunek zamówienia zaoferowanie utylizacji najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na postanowienie TSUE sygn. akt C – 35/17 z 13 lipca 2017, w którym Trybunał uznał, że artykuł 2 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Trybunał analizował w tym zakresie postanowienia specyfikacji oraz wówczas obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Na tym tle wskazał na następujące okoliczności: 18 W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). 19 Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37). 21 Tym samym, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, na mocy art. 2 dyrektywy 2004/18, instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła (wyroki: z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40; z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 42; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 39). 22 Ponadto warunek dotyczący upływu terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 46). 23 Z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu głównym wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie jest wyraźnie przewidziane we właściwej ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia. 24 Jak podkreśla sąd odsyłający, mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. 25 W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). 26 Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. W ocenie Izby orzeczenie to ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu w tym stanie faktycznym. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zamawiający w SW Z w żadnym miejscu nie sprecyzował, że odrzuci ofertę, która będzie miała zlokalizowaną spalarnię dalej od siedziby zamawiającego niż konkurent, co więcej taki obowiązek nie wynika ani z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani z art. 20 ustawy o odpadach. Przepisy ustawy o odpadach przewidują, że naruszenie zasady bliskości stanowi wykroczenie, ale nie wskazują, jak należy postępować na etapie wyboru oferty konkurencyjnej. W orzecznictwie zaś występują dwie linie wskazujące na: 1. bezwzględny obowiązek zamawiającego uwzględniania zasady bliskości i wyboru oferty spełniającej warunek najbliższego położenia spalarni od miejsca wytworzenia odpadów, 2. wykładają art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach w ten sposób, że w przepisie mowa jest o instalacjach, a nie instalacji, najbliżej położonych, co powoduje, że zamawiający ma prawo konkurencyjnego wyboru pomiędzy instalacjami poza granicami województwa miejsca wytworzenia odpadów. Tym samym także wykładnia przepisów ustawy o odpadach nie daje jednoznacznej odpowiedzi o los oferty, oferującej utylizację odpadów nie najbliżej miejsca ich wytworzenia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby wszystkie te elementy wpisują się w przytoczone powyżej obszernie rozstrzygnięcie Trybunału. Odwołujący nie wskazał konkretnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, z którą oferta przystępującego byłaby niezgodna. Nie mógł tego zrobić, bo zamawiający w żadnym miejscu tej dokumentacji nie odwołał się do art. 20 ustawy o odpadach, ani nie doprecyzował, że oferty oferujące spalarnię nie spełniającą zasady bliskości będą odrzucane. Odwołujący nie podnosił również niezgodności z przepisami ustawy – art. 225 ust. 1 pkt 3 ustawy, ani nieważności na podstawie odrębnych przepisów – art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy. Powoływał się jedynie na ogólne odesłanie w dokumentach zamówienia do ustawy o odpadach ( w całości) i przedstawiał własną interpretację skutków takiego odesłania. Podobnie jak wywodził, że wymóg podania instalacji i jej odległości od siedziby zamawiającego w formularzu ofertowym miał świadczyć o woli zamawiającego weryfikacji spełniania zasady bliskości. Podczas, gdy ten wymóg (kilometrażu), w żaden sposób nie odnosił się wprost do zasady bliskości. Ta bowiem mówi o odległości od miejsca wytwarzania odpadów, a nie o siedzibie zamawiającego. Zgodnie z pkt 7 załącznika 2 b do SW Z Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał cztery miejsca wytworzenia lub magazynowania odpadów, w tym jedno poza Wrocławiem w Strzelinie, a nie postawił wymogu podania odległości od każdego z tych miejsc. Co więcej w projektowanych postanowieniach umownych wymagał jedynie adresu spalarni, bez jej odległości. Zatem ten wymóg z formularza ofertowego nie przekładał się na postanowienia przyszłej umowy. Cel zatem jego ustanowienia mógł być różny, ale nie koniecznie musiał być związany z analizą oferty pod kątem zachowania zasady bliskości. Tym samym w ocenie Izby odwołującemu nie udało się wykazać wzorca zachowania wykonawcy wynikającego z SW Z, z którym oferta uczestnika byłaby niezgodna. Z tego względu zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego i pełnomocnika zamawiającego. Przy czym Izba zaliczyła wydatki pełnomocnika odwołującego w maksymalnej wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. Wobec faktu, że żaden z postawionych przez odwołującego zarzutów odwołania nie potwierdził się to kosztami należało obciążyć w całości odwołującego i zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego koszty uiszczonego wpisu wydatki pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600zł. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 1409/19 WYROK z dnia 6 sierpnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 roku przez odwołującego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lesznowola z siedzibą w Lesznowoli przy udziale wykonawcy Jarper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kolonii Warszawskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1409/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: KIO 1409/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Lesznowola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Lesznowola", zwane dalej „postępowaniem” numer postępowanie: 2019/1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr UE z dnia 26 kwietnia 2019 r. Nr 2019/S 082-195177. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 22 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dopuszczenie się następujących naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na podstawie art.24 ust.4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w Rozdz. IV „Warunki udziału w postępowaniu” pkt. 1.3.2. SIWZ, w zakresie wymaganego Europejskiego Standardu Emisji Spalin, oświadczając w swojej ofercie, iż jeden ze wskazanych samochodów nie wypełnia powyższej normy; 2. zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na podstawie art.24 ust.4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca, polegając na zasobach podmiotu trzeciego, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (SIWZ IV. 1.3.2.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący podmiotu udostępniającego swoje zasoby techniczne (art. 25a ust.3 pkt. 1 ustawy) - „PARTNER D. A." - sporządzony po terminie składania ofert; 3. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca celem potwierdzenia zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, wbrew jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ. O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia tego dokumentu podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania wybranego wykonawcy; 4. naruszenie art.91 ust.1 ustawy poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona; 5. z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł, o uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lipca 2019 r.; 2. wykluczenie wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej, na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy; 3. odrzucenia oferty wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej, na podstawie art.24 ust.4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 oraz na podstawie art.89 ust.1 pkt. 7b ustawy; 4. dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej; 5. w przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutu ujętego w pkt. 5 - również wykluczenia wykonawcy JARPER na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 20 ustawy. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, bowiem w następstwie naruszeń obowiązujących przepisów ustawy przez Zamawiającego przy ocenie, a w konsekwencji także przy wyborze oferty wskazanego wykonawcy, Odwołujący poniesie szkodę z uwagi na nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego, po wykluczeniu wybranego wykonawcy i odrzuceniu jego oferty, stanowić będzie - w świetle przyjętych kryteriów wyboru - ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia prawa przez Zamawiającego, polegające na zaniechaniu czynności, do których był on zobowiązany, skutkowały podjęciem wadliwej decyzji Zamawiającego o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty firmy JARPER. Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów Odwołujący podnosi co następuje: Ad. pkt. 1 Brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymaganego poziomu Europejskiego Standardu Emisji Spalin. Wbrew stanowczemu wymaganiu Zamawiającego, ujętemu w Rozdz. IV „Warunki udziału w postępowaniu” pkt. 1.3.2. SIWZ „Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje do wykonania zamówienia następującym potencjałem technicznym tj. samochodami spełniającymi Europejski Standard Emisji Spalin minimum EURO 5” Wybrany wykonawca w złożonej ofercie w pkt. 2 ppkt. 6 „samochód przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności powyżej 10 m3 do 40 m3” oświadczył, iż wykonywać będzie zamówienie samochodem marki SCANIA o nr. rej. WPI 7CJ7 osiągającym Europejski Standard Emisji Spalin na poziomie EURO 4. W piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (RZP.271.5.04.06.2019) Zamawiający informując wybranego wykonawcę o dokonanych, w trybie art. 87 ust.2 ustawy, poprawkach treści jego oferty, nie wskazał przy tym jednak, iż w tym zakresie poprawił (zmienił) w jakikolwiek sposób treść oferty. Ad. pkt. 2. Niezłożenie przez wykonawcę, w terminie składania ofert, Jednolitego Dokumentu Zamówienia sporządzonego przez podmiot udostępniający swoje zasoby i uzupełnienie tego powyższego braku w sposób nieuprawniony. Wykonawca JARPER, zgodnie z treścią złożonej oferty i złożonym wraz nią jednolitym Dokumentem Zamówienia, oświadczył, iż potwierdzenie spełnienia warunku udziału dotyczącego dysponowania pojazdami, dokonuje w trybie art. 22a ustawy, tzn. polegając na zasobach udostępnianych mu przez wskazany podmiot trzeci - firmę PARTNER D. A.. W takich okolicznościach, zgodnie z przepisem art. 25a ust.3 ustawy, wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty, aktualne na dzień składania ofert oświadczenie podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zasoby, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formie jednolitego dokumentu zamówienia (art. 25a ust.2 ustawy). Ponieważ wybrany wykonawca nie załączył wymaganego dokumentu, Zamawiający - działając w trybie art. 26 ust.3 ustawy pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia, w terminie do 19 czerwca 2019 r. - brakującego dokumentu. W wyznaczonym terminie wykonawca JARPER złożył, wraz z innymi żądanymi przez Zamawiającego dokumentami, oświadczenie przedsiębiorcy PARTNER D. A., w formie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia z dnia 18 czerwca 2019 r. Świadczy o tym bezspornie treść podpisu elektronicznego firmy PARTNER D. A., z której jednoznacznie wynika, iż powyższe oświadczenie zostało złożone w dniu 18 czerwca 2019 r. o godz. 13:57:55. Mając na uwadze obowiązek dokonywania prounijnej wykładni prawa warto wskazać na: 1) wskazówki interpretacyjne ujęte w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 w którym w Załączniku l „Instrukcje" wskazano, miedzy innymi: „Ofertom w procedurze otwartej (...) musi towarzyszyć jednolity europejski dokument zamówienia, wypełniony przez wykonawców w celu dostarczenia wymaganych informacji. (...) Wykonawcy mogą zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia lub podlegać odpowiedzialności karnej na mocy prawa krajowego w przypadkach poważnego wprowadzenia w błąd przy wypełnianiu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.” 2) przepis art.59 („Jednolity europejski dokument zamówienia") dyrektywy 2014/24/UE, w ust.1 stanowi, iż „W chwili składania (...) ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód wstępny (...)”, a przepis ust. 4 akapit drugi ostatnie zdanie cytowanego art. 59 wskazuje, iż: „Instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62." Tak więc, w świetle przepisów prawa unijnego brak jest uprawnienia - podstaw prawnych - do możliwości złożenia Jednolitego Dokumentu Zamówienia, jaki winien był złożyć wykonawcy podmiot udostępniający swoje zasoby przed terminem złożenia oferty przez wykonawcę - już po terminie składania ofert. A tym bardziej - do sporządzania takiego dokumentu dopiero po upływie terminu do składania ofert. Dodatkowym argumentem, za zasadnością i poprawnością poglądu i oceny wyrażanej przez Odwołującego, jest powszechnie już znany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova), w którego konkluzji Trybunał, rozstrzygając o możliwości uzupełniania brakujących, wymaganych dokumentów, stwierdził, iż jest to dopuszczalne, ale tylko w odniesieniu do takich dokumentów „co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem [zakreślonego] terminu.” Należy również mieć na uwadze sens i znaczenie oświadczenia składanego w formie Jednolitego Dokumentu Zamówienia Publicznego, które stanowi, na co zgodnie wskazują zarówno ustawodawca unijny jak i krajowy - „dowód wstępny" (art. 59 ust.1 dyrektywy 2014/24/UE); „wstępne potwierdzenie” (art. 25a ust.1 ustawy). A to oznacza, że przedmiotowe oświadczenie musi zostać złożone ex antę - przed upływem terminu do składania ofert, a nie jako oświadczenie, które może zostać złożone ex post - po terminie składania ofert. Przy czym oczywiście Odwołujący wyraźnie rozróżnia termin złożenia oświadczenia - musi nastąpić przed terminem składania ofert, od terminu złożenia dokumentu obejmującego treść oświadczenia - może zdarzyć się, iż zostanie przekazany Zamawiającemu po terminie składania ofert (np. w trybie art. 26 ust.3 ustawy). Fakt, iż w treści dokumentu podmiot udostępniający swoje zasoby wskazał datę jego sporządzenia „03-06-2019”, nie może zmieniać logicznej konstatacji, iż to oświadczenie (jak i każde inne oświadczenie) zostało złożone dopiero z chwilą podpisania tego dokumentu, a to stało się ponad 2 tygodnie później - 18 czerwca 2019 r., na co w sposób bezsporny wskazuje złożony podpis elektroniczny. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca JARPER, składając ofertę w dniu 3 czerwca 2019 r. nie dysponował, to jest nie posiadał wymaganego oświadczenia podmiotu trzeciego. O ile, przed wprowadzeniem elektronizacji postępowań, powyższy problem kwestia terminu złożenia wymaganego oświadczenia była praktycznie niemożliwa do wykazana lub udowodnienia, o tyle w aktualnym stanie prawnym i obowiązku składania dokumentów i oświadczeń w formie elektronicznej podpis elektroniczny jest w tym względzie dowodem „bezlitosnym", precyzyjnie i jednoznacznie ujawniając nie tylko datę ale nawet i godzinę złożenia określonego oświadczenia. Ad. pkt. 3 Udokumentowanie wniesienia wadium kopią gwarancji wadialnej. Zgodnie z postanowieniami ujętymi w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ, Zamawiający zawarł następujące wymaganie: Wadium wnoszone w formach określonych w pkt od 2.2) do 2.5) [pkt. 2.4. - gwarancja ubezpieczeniowa. Dopisek własny] należy załączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu (gwaranta). O tym, iż złożony Zamawiającemu dokument przez wykonawcę JARPER jest kopią wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia tego dokumentu podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania wybranego wykonawcy. Zgodnie z przepisami §5 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych podpisanie dokumentu przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność. Ad. pkt. 5 Prawdopodobieństwo zawarcia porozumienia przez wybranego wykonawcę, mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazana przesłanka wykluczenia ujęta przepisem art. 24 ust.1 pkt. 20 ustawy, będąca obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, stanowi implementację fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w prawie unijnym przepisem art. 57 ust.4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE, wskazującej, iż zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania jeżeli „może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji". Mając na uwadze niezwykle ograniczone instrumentarium prawne i faktyczne, jakim dysponuje Odwołujący, (jak każdy wykonawca), stawiając zarzut w tym zakresie, Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności, będące wiarygodnymi przesłankami do uznania zasadności stawianego zarzutu: 1) w przedmiotowym przetargu swoje oferty złożyli, między innymi: a) wykonawca JARPER sp. z o.o.; b) wykonawca Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 1, reprezentowana, zgodnie z aktualnym wpisem do KRS przez Prezesa Zarządu - p. E. A., 2) swoje zasoby techniczne, pozwalające na potwierdzenie spełniania warunków udziału wykonawcy JARPER, udostępnił podmiot „PARTNER D. A.", mający swoją siedzibę w Warszawie, ul. Płytowa 1; 3) cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę JARPER stanowi 99,5% ceny zaoferowanej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. 4) siedziba obydwu firm - Partner Sp. z o.o. jak PARTNER D. A. - znajduje się pod tym samym adresem - Warszawa ul. Płytowa 1; 5) obydwaj przedsiębiorcy wskazują swoje adresy mailowe obsługiwane na tym samym serwerze: „Partner Sp. z o.o." - „przetargi@partner-a..., przedsiębiorca „Partner D. A.” „biuro@partner-a..., 6) można racjonalnie przyjąć, iż z uwagi na zbieżność nazwisk, pomiędzy p. E. A., a p. D. A. istnieje stosunek małżeństwa, pokrewieństwa lub powinowactwa; 7) trudno przyjąć, jako pomyłkę, iż w treści oferty złożonej przez Partner Sp. z o.o. w pkt. 15, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.5 pkt. 1 ustawy, wskazano zarówno adres internetowy Krajowego Rejestru Sądowego (właściwy dla Spółki), jak i adres internetowy Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej (właściwy dla przedsiębiorcy D. A.); 8) o bliskiej współpracy tych firm, świadczy również fakt, że : Partner sp. z o.o., PARTNER D. A. i JARPER sp. z o.o., w ramach utworzonego konsorcjum, od 1 lipca (przez następne 3 lata) odbierają odpady komunalne w następujących dwóch dzielnicach m. st. Warszawy: Białołęka, Targówek. Wszystkie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, stanowią wiarygodne przesłanki, pozwalające z wysokim stopniem prawdopodobieństwa przyjąć tezę, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zabronionych ustaleń czy też porozumień, które miały na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami i doprowadzić w praktyce do rozstrzygnięcia postępowania pomiędzy wykonawcami JARPER Sp. z o.o. oraz Partner Sp. z o.o. Mając na uwadze wskazane okoliczności Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu jak w petitum sprawy. Dnia 24 lipca 2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu, w dniu 5 lipca 2019 roku Odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca celem potwierdzenia zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, wbrew jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ. O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia tego dokumentu podpisem elektronicznym osoby uprawnionej, wskazany w petitum odwołania jako zarzut trzeci. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W postępowaniu zostały złożone 4 oferty: 1. Oferta nr 1 „BYŚ” W. B. ul. Arkuszowa 43 01-934 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 31.212.000,00 PLN. Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia spełniających normę emisji spalin EURO 6: 12 szt. 2. Oferta nr 2 Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. ul. Techniczna 6 05-500 Piaseczno - cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 24.649.920,00 PLN. Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia spełniających normę emisji spalin EURO 6: 6 szt. 3. Oferta nr 3 „PARTNER” sp. z o.o. ul. Płytowa 1 03-046 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 20.196.000,00 PLN. Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia spełniających normę emisji spalin EURO 6: 5 szt. 4. Oferta nr 4 „JARPER” sp. z o.o. AI. Krakowska 108a Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska - cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 20.095.938,00 PLN. Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia spełniających normę emisji spalin EURO 6: 8 szt. W treści SIWZ (dalej SIWZ) Rozdziale 2 pkt IV ppkt 3.9. Zamawiający wymagał: W przypadku gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, zobowiązany jest przedłożyć wraz z ofertą wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów odrębny formularz JEDZ. Podmiot, na którego zdolnościach polega Wykonawca w celu wykazania braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, wypełnia Część II sekcja A i B, Część III (podstawy wykluczenia) oraz Część IV sekcja a (nie należy wypełniać żadnej z pozostałych sekcji (A, B, C, D)). Zamawiający ustanowił m.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego wykonawcy (SIWZ Rozdział IV. Pkt 1.3.2) IV. Warunki udziału w postępowaniu. 1.3.2. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym; 1) Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje do wykonania zamówienia następującym potencjałem technicznym tj. samochodami spełniającymi Europejski Standard Emisji Spalin minimum EURO 5: 2) co najmniej 6 samochodami specjalnymi (śmieciarkami) przystosowanymi do odbierania odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni min. 21 m3 i funkcji kompaktującej, 3) co najmniej 1 samochodem specjalnym (śmieciarką) przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni min. 7 m3 i funkcji kompaktującej, 4) co najmniej 3 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, 5) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, 6) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności od 5 m3 do 10 m3, 7) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności powyżej 10 m3 do 40 m3, 8) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych wyposażonym w HDS umożliwiającym opróżnianie pojemników typu „dzwon” o pojemności 2000 l lub pojemników podziemnych np. typu „BOEM”, 9) co najmniej 1 samochodem specjalnym służącym jako mobilny punkt selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. W Rozdziale V SIWZ określił Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty dla przedmiotowego zamówienia publicznego, Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert przypisując im następującą wagę procentową: (...) > Aspekt ekologiczny - samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6 („E”) - 40% 3. Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów: (...) > Aspekt ekologiczny - samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6 („E”) - 40% Ocena ofert w kryterium „Aspekt ekologiczny - samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6” dokonywana będzie na podstawie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego pojazdów przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia spełniających norę emisji spalin EURO 6, którymi dysponuje Wykonawca, zawartego w formularzu „OFERTA” w następujący sposób: za każdy pojazd spełniający europejski standard emisji spalin EURO 6 zostanie przyznanych 5 pkt. Wykonawca w ramach przedmiotowego kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt. (8 pojazdów x 5 pkt za każdy pojazd = 40 pkt). Jeżeli Wykonawca zaproponuje więcej niż 8 pojazdów spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma również maksymalną liczbę punktów tj. 40 pkt. Liczbę samochodów, markę, numery rejestracyjne oraz europejski standard emisji spalin EURO odpowiadający poszczególnym pojazdom Wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu „OFERTA”. W przypadku, gdy Wykonawca w formularzu „OFERTA” nie wskaże w ogóle pojazdów spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma w przedmiotowym kryterium 0 pkt. Izba ustaliła, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez korzystanie zasobów innego podmiotu, jednak wraz z ofertą nie zostało złożone oświadczenie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2019 roku wezwał Przystępującego do złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Przystępujący złożył oświadczenie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, z datą sporządzenia 3 czerwca 2019 roku. Izba ustaliła, że Przystępujący w pkt 2 formularza oferty, wskazał 8 pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6. Ponadto wskazał inne pojazdy, które nie spełniały normy emisji spalin EURO 6, w tym w pozycji 6 - samochód przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności od 5 m3 do 10 m3 spełniający normę emisji spalin EURO 4. Pismem z dnia 19 czerwca 2019 roku Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp, m.in. do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ, w terminie do dnia 2 lipca 2019 roku. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wymagane oświadczenia i dokumenty. Na potwierdzenie warunku udziału dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym Przystępujący wykazał dysponowanie pojazdami, wymaganymi w treści SIWZ spełniającymi normę emisji spalin EURO 5 i EURO 6. W pozycji 6 został wskazany samochód przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności od 5 m3 do 10 m3 spełniający normę emisji spalin EURO 5. W dniu12 lipca 2019 oku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b Pzp w związku z brakiem wniesienia wadium lub wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy. Izba zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu pierwszego zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarzut należy uznać za chybiony. Odwołujący sformułował powyższy zarzut wyłącznie w oparciu o formularz ofertowy, pkt. 2, w którym należało wskazać - dla celów oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny pojazdy spełniające normę emisji spalin na poziomie EURO 6. W ramach tego kryterium Zamawiający przyznawał punkty za realizację zamówienia z użyciem samochodów spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6. W formularzu oferty należało więc wskazać pojazdy na potrzeby oceny ofert w ramach powyższego kryterium odnoszącego się do normy EURO 6 a nie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do normy EURO 5, co wyraźnie zostało zawarte w SIWZ w Rozdziale 5 pkt V ppkt. 3, przy opisie sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium aspekt ekologiczny. Wykonawca mógł nie wypełniać formularza oferty zakresie pkt. 2, co skutkowałoby nie przyznaniem mu punktów a nie wykluczeniem z postępowania czy odrzuceniem oferty. Zatem, co należy wyraźnie podkreślić, informacje zawarte w pkt 2 formularza oferty służyły jednie ocenie, czy wykonawca będzie realizował zamówienie z użyciem pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6, a co za tym idzie przyznaniu odpowiedniej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert - aspekt ekologiczny. Wszelkie inne informacje, które zostały podane przez wykonawców w tym punkcie nie były istotne dla oceny oferty, dlatego nie było podstawy do ich poprawiania, jak wnioskuje Odwołujący. Nie mogły stanowić również podstawy oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie z którą, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu następuje w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje wyboru oferty, która na podstawie kryteriów określonych w SIWZ zostaje najwyżej oceniona, uzyskuje najwyższą ilość punków, a następnie w stosunku do tego wykonawcy kieruje wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub 26 ust. 2 Pzp (w zależności od wartości postępowania) do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego składa oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, i dopiero w oparciu o tak złożone oświadczenia lub dokumenty Zamawiający dokonuje m.in. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym, w zakresie wymaganej zdolności technicznej, zgodnie z którą wykazał, że do wykonania zamówienia użyje samochodów spełniających Europejski Standard Emisji Spalin minimum EURO 5, podając opis pojazdów, markę wraz z numerami rejestracyjnymi oraz osiąganą przez pojazd normę emisji spalin. Nie było zatem podstaw do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, bowiem wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do powyższego oświadczenia z dnia 1.07.2019 r., składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które jednoznacznie potwierdzało spełnienie stawianych warunków, lecz sformułował zarzut odnosząc się do oświadczenia składanego w innym celu, tj. w celu oceny oferty w kryterium aspekt ekologiczny. W ocenie Izby, Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ i wezwaniem Zamawiającego. Zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i należało go uznać za chybiony. W zakresie zarzutu drugiego, zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca, polegając na zasobach podmiotu trzeciego, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (SIWZ IV. 1.3.2.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący podmiotu udostępniającego swoje zasoby techniczne - „PARTNER D. A." - sporządzony po terminie składania ofert, zarzut również należy uznać za chybiony. Z treści oferty Przystępującego wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy realizacji zamówienia będzie on korzystał z potencjału innego podmiotu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego „Partner D. A.” datowane na dzień 31 maja 2019 r., potwierdzające oddanie do dyspozycji Przystępującego niezbędne zasoby techniczne na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział 2 pkt 3 ppkt 3.9) jeżeli wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu wraz z ofertą winien złożyć oświadczenie JEDZ dla tego podmiotu, w sposób opisany w SIWZ. Do oferty Przystępującego nie zostało załączone oświadczenie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, zatem Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać Przystępującego do złożenia brakującego oświadczenia. Zgodnie z treścią z art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Uzupełnione oświadczenie wykonawca składa w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego - czyli po terminie składania ofert, jednakże jego istotą jest to, aby w swej treści odnosiło się ono do stanu na dzień składania ofert i potwierdzało okoliczności aktualne na ten dzień. Oświadczenie JEDZ stanowi bowiem wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Powyższe, w ocenie Izby wskazuje na aktualność danych zawartych w oświadczeniu JEDZ podmiotu „Partner D. A.” na dzień składania ofert tj. 3 czerwca 2019 roku. Izba w pełni podziela argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz w przywołanych tam wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Izba podkreśla, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczący wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia czy poprawienia oświadczenia JEDZ, bez względu na to czy wykonawca nie złożył w ogóle, złożył z błędami czy złożył jedynie w części wymagane oświadczenie. Dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp zrównuje powyższe okoliczności, nakazując zamawiającemu w każdej z powyższych sytuacji do wezwania, uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub dokumentu. Twierdzenie Odwołującego, iż przepis odnosi się jedynie do sytuacji, kiedy zostało złożone błędne lub niekompletne oświadczenie, nie jest prawidłowe. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Odnosząc się do zarzutu trzeciego, dotyczącego zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy, Izba uznała zarzut za chybiony. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej u.o.k.k. W świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozróżnia trzy podstawowe rodzaje takich mechanizmów, tj.: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert (mechanizm podziału rynku) oraz rozstawianie i wycofywanie ofert. Przykładem zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami jest celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów i tym samym wykluczenia tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę (czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby w konsekwencji doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie (wyr. KIO z 14 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1874/10). Innymi mechanizmami zmów przetargowych, są tzw. oferty kurtuazyjne, tj. oferty zawierające celowo zawyżone warunki, aby uwiarygodnić ofertę, która „powinna” wygrać albo pokazać „konkurencyjność” przetargu. Jeszcze inną postacią zmowy jest porozumienie o ograniczeniu składania ofert, kiedy to wykonawcy ustalają, że pomimo zainteresowania przetargiem nie wezmą w nim udziału, wówczas dana oferta będzie brana pod uwagę, nawet pomimo „zawyżonej” ceny (zob. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Broszura pt. „Zmowy przetargowe”, Warszawa 2003). Zmowa przetargowa, to rodzaj horyzontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami) porozumienia zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Porozumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie pomiędzy konkurentami treści składanych w trakcie przetargu ofert oraz zachowania w toku prowadzonego przetargu mogą wpływać negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru i jakość usług dostępnych dla Zamawiającego. Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (por. Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji I Konsumentów nr RWR 6/2017 z 11 października 2017 r.) Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji zatem dowody na jej istnienie nie mogą pozostawiać wątpliwości co do istnienia zmowy. Dowodami takimi może być np. Decyzja Prezesa UOKiK o stwierdzeniu zmowy przetargowej czy wyrok sądu powszechnego. Tym bardziej dowody poszlakowe - muszą być na tyle silne aby dawały jednoznaczną podstawę do jej stwierdzenia (por. Wyrok KIO z 30 kwietnia 2018 roku w sprawach połączonych KIO 504/18 oraz KIO 517/18). Izba podziela również argumentację zawartą w wyroku KIO 2213/17 z 10 listopada 2017 roku „Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Nie jest dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia" Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego postępowania, wskazać należy że Odwołujący nie przedstawili żadnych racjonalnych dowodów wskazujących, iż doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Wskazanie na istnienie powiązań o charakterze prywatnym, wspólny adres, serwer czy wspólne ubieganie się w innych przetargach o zamówienie przez Przystępującego, Wykonawcę Partner Sp. z o.o. i podmiot użyczający zasobów technicznych Przystępującemu „Partner D. A.” nie stanowi wystarczającego dowodu na wykazanie czy uprawdopodobnienie zawarcia takiego porozumienia. Okoliczności te należy postrzegać raczej w kontekście przypadkowych zdarzeń. Przedstawiona przez Odwołujących argumentacja nie stanowi logicznego ciągu zdarzeń i okoliczności mających udowodnić czy uprawdopodobnić, że ww. wykonawcy współpracowali ze sobą przy sporządzaniu i składaniu ofert w przedmiotowym przetargu oraz że uzgadniali zachowania mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Stwierdzenie istnienia porozumienia pomiędzy stronami (które Odwołujący sformułował jako prawdopodobne) mogłoby w niniejszej sprawie polegać na zestawieniu wszelkich zachowań wykonawców, które pośrednio mogłyby wskazywać na zawarcie porozumienia, a następnie na analizie, czy dla zachowań tych nie istnieje inne racjonalne wyjaśnienie, niż hipoteza o zawarciu porozumienia. Izba przywołuje Decyzję nr DOK-1/2019 z 12 marca 2019r. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji I Konsumentów: Zgodnie jednak z utrwalonym orzecznictwem stwierdzenie faktu zawarcia porozumienia mogłoby zostać w niniejszej sprawie wykazane za pomocą domniemań faktycznych, o których mowa w art. 231 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j.:Dz. U. z 2018 r. poz. 155). Jak wynika z orzecznictwa wykształconego w odniesieniu do tego przepisu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 17 marca 2017r., sygn. V ACa 169/16), (domniemanie faktyczne polega na tym, że sąd na podstawie ustalenia jednych faktów wnioskuje o istnieniu innych. Sąd ma w takim wypadku zupełną swobodę wnioskowania na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku postępowania dowodowego. Musi ono być jednak poprawne z punktu widzenia zasad logiki. Możliwe jest więc dokonanie ustalenia na podstawie domniemania faktycznego wówczas, gdy wniosek taki nasuwa się z pewnością lub ze szczególnie dużą dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma w danych okolicznościach żadnego uzasadnienia, bądź też jest wysoce mało prawdopodobny. W odniesieniu do udowadniania porozumień ograniczających konkurencję za pomocą tego typu domniemań w orzecznictwie przyjmuje się, że porozumienie ograniczające konkurencję można uznać za wykazane wtedy, kiedy zachowania stron postępowania nie da się racjonalnie wytłumaczyć inaczej, niż tylko zawarciem pomiędzy nimi porozumienia (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. XVII AmA 117/05). Wskazać należy, że Odwołujący zarzucając Przystępującemu zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu między wykonawcami i wskazując okoliczności, które w Jego ocenie potwierdzają ten zarzut, w żaden sposób nie odniósł się i nie wykazał na czym to zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu miało polegać. Nie wskazał, nawet nie uprawdopodobnił, że zawarcie takiego porozumienia będzie prowadzić do utrudnienie dostępu do rynku. Przywołane okoliczności, aby mogły potwierdzić stawiany zarzut, winny prowadzić do logicznego wniosku potwierdzającego cel zawarcia takiego porozumienia, którym jest zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Stawiany zarzut wydaje się tym bardziej niezasadny w świetle okoliczności, że oferta Przystępującego była ofertą z najniższą ceną a oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b, w związku z brakiem wniesienia wadium. Nie można również stwierdzić że ww. wykonawcy złożyli oferty jako podmioty pozornie ze sobą konkurujące. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył i uzupełnił brakujące dokumenty, nie mając (w dacie uzupełniania i składania dokumentów) wiedzy, że oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. zostanie odrzucona z postępowania. W konsekwencji, złożenie oferty przez Partner Sp. z o.o. nie miało żadnego wpływu na pozycję oferty Przystępującego, która była ofertą najtańszą. Zachowanie Przystępującego wyklucza możliwość zawarcia niedozwolonego porozumienia, w przeciwnym razie nie uzupełnił by na wezwanie Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, dążąc do wykluczenia go z postępowania, i wyboru oferty Partner Sp. z o.o. Za niezasadny Izba uznała również argument że zawarcie konsorcjum pomiędzy podmiotami w celu realizacji innego postępowania stanowi dowód na zawarcie zmowy przetargowej. Należy zauważyć, że wszystkie te podmioty zajmują się działalnością w zakresie odbioru odpadów komunalnych, dlatego zarzut, iż wykonawcy ci biorą udział w innych, większych postępowaniach sumując swoje potencjały, nie może być samoistną podstawą do uznania istnienia zmowy przetargowej . W Ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, nawet nie uprawdopodobnił, że nastąpiło zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji między wykonawcami przedmiotowego postępowania, polegającego na dokonywaniu uzgodnień czy zachowań wpływających na ostateczny wynik przetargu. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego Odwołującego - zestawienia dat i godzin podpisania kluczowych dokumentów, wskazując że dowodzi on podpisania ofert i oświadczeń przed końcem terminu do składania ofert. Składanie ofert na tzw. „ostatnią chwilę” jest częstą praktyką wykonawców składających oferty w postępowaniu i nie może dowodzić zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Powyższy zarzut nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca celem potwierdzenia zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, wbrew jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ, który został cofnięty przez Odwołującego na posiedzeniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ........................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 908/21 Sygn. akt: KIO 924/21 WYROK z dnia 25 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów (sygn. akt: KIO 908/21) w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę: TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki (sygn. akt: KIO 924/21) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków przy udziale: wykonawców SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów; TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 908/21 po stronie zamawiającego wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 924/21 po stronie odwołującego wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 924/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 - uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku wykazania w złożonych wyjaśnieniach, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówi TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnówtytułem wpisu od odwołania; zasądza od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówi TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. , ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki na rzecz Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów oraz kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki. 1 B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21 - uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki kalkulacji cenowej SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów stanowiącej załącznik do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny z 16 lutego 2021 r. złożonej wraz z wyjaśnieniami z 23 lutego 2021 r. 2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki tytułem wpisu od odwołania; zasądza od Województwa Małopolskiego - Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31156 Kraków na rzecz TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 908/21 Sygn. akt: KIO 924/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi”, znak postępowania: Nr W L-IV.272.43.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 775233-N-2020 - N - 2020, data zamieszczenia 31.12.2020 r., przez Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków zwana dalej: „Zamawiającym”. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 31.12. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”). Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”). W dniu 16.03.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówzwana dalej: „SUNTAR Sp. z o.o.” albo „SUNTAR” albo „pierwszym Przystępującym w sprawie KIO 908/21”albo „pierwszym Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 924/21”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna, ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki zwana dalej: „TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna” albo „TELEKOMFORT DOMIN” albo „drugim Przystępującym w sprawie KIO 908/21” albo „drugim Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21” albo „Odwołującym w sprawie KIO 924/21”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów albo „Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 908/21” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 924/21”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 07.04.2021 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt: KIO 924/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21: W dniu 22.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 16.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, c) odrzucenia ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, d) z ostrożności – wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców, e) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, oraz nie złożył dowodów i nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 11.02.2021 r. wezwał SUNTAR na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „Zaoferowana przez Państwa cena (152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Podkreślił również, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wezwanie do wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, albowiem wypełnione zostały aż dwie przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podnieść również trzeba, że wykonawca SUNTAR nie zakwestionował w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazane powyżej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni uzasadnione. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Mianowicie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Tytułem przykładu można wskazać tutaj na wyrok KIO z 09.02.2018 r., wydany w składzie trzyosobowym: „W toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktyczne go, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny - może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To wykonawca, a w tym konkretnym przypadku Odwołujący, obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też wykonawca musi dochować szczególnej staranności przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną 1 rażąco niską.” (Wyrok KIO z 09.02.2018 r., sygn. akt: KIO 142/18. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało również w wyroku KIO z 15.03.2018 r., sygn. akt KIO 393/18, oraz w wyroku KIO z 08.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2703/17.)Z kolei w wyroku SO w Rzeszowie z 18.04.2012 r., sygn. akt: I Ca 117/12, podkreślono, że: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy (tak KIO 28.09.2011 r.).” Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z utrwalonego orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 Pzp. Nie każde pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że pismo wykonawcy SUNTAR z 16.02.2021 r. stanowiące wyjaśnienie zaoferowanej ceny jest niewystarczające, niekompletne i w żaden sposób nie dowodzi realności zaoferowanej ceny. Do pisma wykonawcy nie załączono również jakichkolwiek dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny ofertowej. Jeśli chodzi o treść pisma mającego stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jest ono skrajnie ogólnikowe, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o posiadaniu doświadczenia w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów, ujęciu w kalkulacji ceny (której brak !) wszystkich wymaganych elementów, opracowaniu odpowiednich procedury pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkoleniu kadry, oszczędności czasu wykonywania poszczególnych działań, zwiększeniu efektywności pracy czy posiadaniu stałej wykwalifikowanej kadry do realizacji zamówienia. Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez SUNTAR nie została poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób SUNTAR nie wyjaśniło jak konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają). Generalnie w piśmie SUNTAR z 16.02.2021 r. próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny. SUNTAR ograniczyło się de facto do złożenia pisma zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych w piśmie z 16.02.2021 r. okoliczności nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez SUNTAR,a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Podkreślić trzeba, że większość (o ile nie wszyscy) wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie posiada doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności, zatrudnia osoby z doświadczeniem, wdrożył w swojej formie wewnętrzne procedury minimalizujące koszty świadczonych usług etc. Generalnie, żadna z powołanych przez SUNTAR okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Podkreślił ponadto, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczyniło SUNTAR w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomość kosztów porównywalnych projektów, posiadanie procedur pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkolona kadra, oszczędność czasu wykonywania poszczególnych działań, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane, zatem jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na: a) wyrok KIO z 06.02.2018 r., sygn. akt: KIO 106/18, zgodnie z którym:„Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępujących, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia z dnia 21 grudnia 2017 r. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że przystępujący rzetelnie oszacowali ofertę. Przystępujący wskazali okoliczności, które w ich ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. zatrudnienie pracowników z umiarkowanym orzeczeniem o niesprawności w stopniu specjalnym, posiadanie wiedzy i doświadczenia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, struktury kontroli i nadzoru oraz wybrane rozwiązania techniczne. Przystępujący nie przedstawili natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie podali wartości, o jakie mogli obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami”; b) wyrok KIO z 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 681/17, zgodnie z którym: „W ocenie składu orzekającego A. S. nie wykazało, w jaki sposób każdy z pięciu, wymienionych w pierwszych wyjaśnieniach, czynników cenotwórczych, tj. dwudziestoletnie doświadczenie, zaplecze techniczne, tanie koszty działania, posiadanie dokumentacji projektowej dla zabudowy mieszkaniowej przy ul. (...) w (...) oraz powtarzalność budynków wpływa na dokonaną przez A. S. kalkulację ceny ofertowej. W szczególności A. S. nie wyjaśniło, w jaki sposób i w jakim stopniu każdy z czynników wpływa na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Trafnie Odwołujący zauważał, że posiadane doświadczenie, zaplecze techniczne oraz tanie koszty działania, na które powoływało się A. S., w ogóle nie zostały przedstawione w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i zaoferowanej ceny. Wymienione czynniki są dostępne także innym wykonawcom, i nie mogą stanowić okoliczności uzasadniającej realne obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.” c) wyrok KIO z 11.02.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16, zgodnie z którym: „Ponadto Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne warunki w wytwórni mieszanek mineralnobitumicznych itp. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić co – jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie – zamawiający w takim przypadku jest obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp (…).” W nawiązaniu do powyższych orzeczeń Odwołujący wskazał, że SUNTARw wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także powyższy brak całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Dalej Odwołujący wskazał i podkreślał, że każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące wyliczenia ceny w terminie wskazanym w wezwaniu. Złożone przez SUNTAR pismo z 16.02.2021 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny. Tymczasem każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Odwołujący pragnie podkreślić, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp i poparcie ich dowodami. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z art. 90 ust. 1 Pzp jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do SUNTAR. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 11.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12: „Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska.” Brak dowodów oznacza natomiast nie tylko, że SUNTAR nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim, iż nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny. Wszystko powyższe jednoznacznie wskazuje jak wadliwe, niepełne a także nieudowodnione są wyjaśnienia ceny złożone przez SUNTAR. W szczególności SUNTAR nie przedstawiło żadnych dowodów, które pozwalałby na stwierdzenie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający kolejnym pismem, z 19.02.2021 r., skierowanym do wykonawcy SUNTAR wskazał, że złożone przez niego w dniu 16.02.2021 r. wyjaśnienia nie zawierają załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu dołączony: „Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” W konsekwencji Zamawiający poprosił o uzupełnienie wyjaśnień. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podnosi, że działanie Zamawiającego stanowi podwójne i nieuprawnione wzywanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Poza sporem pozostaje okoliczność, że bez szczegółowej kalkulacji ceny Zamawiający nie ma jakikolwiek możliwości zweryfikowania realności zaproponowanej ceny ofertowej. Skoro kalkulacja ta nie została załączona do wyjaśnień udzielonych przez SUNTAR pismem z 16.02.2021 r., to udzielone w dniu 16.02.2021 r. należy uznać za wadliwe, niewystarczające, niepełne i nieudowodnione. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze przepisy Pzp oraz orzecznictwo Izby i Sądów Okręgowych, Zamawiający nie może wzywać wykonawcy do uzupełnienia dowodów na okoliczność braku rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy dowody te nie zostały w ogóle złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że przedstawienie samej kalkulacji ceny oferty w żaden sposób nie wystarcza do wykazania, iż zaoferowana cena ma charakter realny, a nie rażąco niski. Przedstawienie samej kalkulacji ceny może co najwyżej wskazywać jakie rodzaje prac i kosztów wykonawca uwzględnił w cenie, natomiast z samej kalkulacji w żaden sposób nie wynika, że przyjęte przez wykonawcę wielkości poszczególnych kosztów mają rynkowy charakter, są realne i zapewnią prawidłową realizację zamówienia. To dopiero zestawienie kalkulacji ceny z dowodami, które powinny być złożone wraz z kalkulacją, pozwoliłoby na ustalenie, czy koszty przyjęte w kalkulacji nie zostały zaniżone i że faktycznie przy takich właśnie kosztach wykonawca będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Na obowiązek poparcia przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny odpowiednimi dowodami Izba zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 19.04.2019 r., sygn. akt: KIO 619/19, stwierdzając, iż: „(…) nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, że nie był on zobligowany do przedłożenia dowodów potwierdzających, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oferty jest rzetelna, a zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadal pozostaje aktualne stanowisko wynikające z orzecznictwa, że norma art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.” Podobnie w wyroku z 24.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1894/19, Izba, oddalając odwołanie wniesione przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazała, że: „Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Nie przekonały Izby przedstawione w tym zakresie przez odwołującego wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego postępowania oferty podwykonawców nie stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen, lecz stanowią jedynie podstawę sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji. Trzeba bowiem podkreślić, iż sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również wyjaśnienia wykonawcy (to, czy zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte dowodami, za które w szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie kalkulacje zostały opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów z pewnością dotyczy dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny, których złożenie nie nastręcza wykonawcom dużych problemów.” Jeżeli zatem przedłożona przez SUNTAR kalkulacja nie zawiera żadnych dowodów, bądź przedstawione dowody w jakikolwiek sposób nie uzasadniają dokonanej wyceny, należy uznać, że wykonawca SUNTAR nie wykazał, iż zaoferowana cena oraz dokonana kalkulacja są realne i znajdują potwierdzenie w realiach rynkowych, a wskazane koszty poszczególnych elementów zamówienia i w konsekwencji cena oferty są możliwe do osiągnięcia. Podsumowując, szczegółowa analiza wyjaśnień ceny z 16.02.2021 r., a w szczególności brak załączenia dowodów do tych wyjaśnień, nie pozostawia żadnych wątpliwości, że wszystkie zarzuty i zastrzeżenia zgłoszone powyżej w odwołaniu są w pełni uzasadnione. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ. Treść ofert złożonych przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp powinny zostać one odrzucone przez Zamawiającego. Za wyrokiem KIO 2478/13 z 13.11.2013 r. wskazał, iż: „(…) niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.” W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z merytoryczną niezgodnością oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu urządzeń nie spełniających wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego. Przesądzają o tym następujące względy. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 5 (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) Zamawiający wymaga dostawy systemu telekomunikacyjnego o następujących parametrach: Aparat telefoniczny typ II (wraz z zasilaczem 230V) – 20 szt.: Funkcje telefonu: 25) 8 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, konferencja, wyciszenie, wstrzymanie, transfer, redial, głośnomówiący Interfejs: 5) wbudowany port USB obsługujący zestawy słuchawkowe Bluetooth (za pomocą adapter USB) oparowanie urządzeń mobilnych o obsługa dodatkowych modułów sekretarskich o 1 port RJ12 (6P6C) EHS Zarówno wykonawca SUNTAR, jak i wykonawca TELEKOMFORT DOMIN, zaoferowali w złożonych ofertach aparaty telefoniczne typ II producenta Yealink model T46U. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż zaoferowany aparat telefoniczny Yealink T46U jest standardowym produktem firmy Yealink i nie spełnia wymagań OPZ tj. nie posiada 8 klawiszy funkcyjnych, w tym klawisza konferencja, jak również wymaganego interfejsu w postaci portu RJ12 (6P6C) EHS.Okoliczność ta wynika już tylko z oficjalnej karty katalogowej aparatu Yealink T46U (Załącznik nr 8 do odwołania), zawierającej specyfikację telefonu, gdzie w sekcji „Klawisze Funkcyjne” wskazano m.in. : > 7 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, zawieszenie, wyciszenie, transfer, ponowne wybieranie, zestaw głośnomówiący Ilość oraz umiejscowienie klawiszy funkcyjnych wynika również ze zdjęcia przedmiotowego telefonu (prawa strona, dolna część aparatu). /W tym miejscu odwołanie znajduje się zdjęcie spornego aparatu telefonicznego/ Co do wymaganego przez Zamawiającego w OPZ portu RJ12 (6P6C) EHS Odwołujący wskazał, iż karta katalogowa aparatu Yealink T46U zawiera sekcję „Interfejs”, w której wymagany postanowieniami OPZ port nie występuje. Odwołujący wskazał, że aparat telefoniczny Yealink T46U jest standardowym aparatem produkowanym seryjnie przez Yealink. Tym samym nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „Yealink T46U” krył się jakiś inny produkt tj. telefon o innych parametrach, w szczególności o dodatkowych klawiszach i portach, zgodnych z SIWZ. Odwołujący za wyrokiem Izby z 27.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1513/11 (podzielonym co do wyrażonego w nim poglądu m.in. w wyroku Izby z 3.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1493/13) wskazuje, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie i przedstawiona w ten sposób zamawiającemu. W przypadku gdy wykonawca oznacza w ofercie przedmiot dostawy przy pomocy indywidualizujących ją symboli (np. tak jak w tym postępowaniu płytę główną), które określają co dokładnie jest oferowane, ale jego intencją w rzeczywistości było zaoferowanie urządzenia zmodyfikowanego czy rozszerzonego, to winien powyższe w treści swojej oferty uwidocznić. Brak zastrzeżenia tego typu oznacza, iż zaoferowano model posiadającego cechy niezgodne z wymaganiami siwz lub nieposiadającego wymaganych tam funkcjonalności czy parametrów.” . Jeśli zatem przyjąć by nawet, że którykolwiek z ww. dwóch wykonawców chciał zaoferować Zamawiającemu aparat telefoniczny specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego postępowania, to w żaden sposób nie zaznaczył tego ani w treści swojej oferty. Wręcz przeciwnie, każdy z wykonawców wskazał w swojej ofercie na aparat Yealink T46U, który jest seryjnie produkowany przez Yealink i którego nazwa determinuje określone parametry urządzenia. W świetle powyższego treść ofert wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIW Z. Trzeba przy tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden sposób przewidziany Ustawą. Każda próba usunięcia opisanych powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych aparatów Yealink T46U innym, niewskazanym w ofercie urządzeniem, spełniającym już kwestionowane wymagania OPZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 Pzp, wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; a także odnośnie podnoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis ten stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”), zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa KIO (wyroki wydane: 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12, 03.03.2014 r., sygn. akt: KIO 309/14, i 23.12.2013 r., sygn. akt KIO 2851/13), jak i doktryny (zob. D. Szczepański, Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny, Wydawnictwo ABC) należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z kolei art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Przy czym art. 6 ust. 1 ww. ustawy nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt, na czym może polegać zakazane antykonkurencyjne porozumienie, nie ma charakteru katalogu zamkniętego. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być m.in.: - ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); - porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); - składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny; - składanie tzw. ofert kurtuazyjnych (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji ikonsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zob. K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencjii konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86). Wskazał, że zmowę przetargową uznaje się również za tzw. współpracę kwalifikowaną, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, opisany w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Zgodnie z ww. artykułem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia forma zakazanego porozumienia między wykonawcami, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 27.04.2011 r., sygn. akt: XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji). Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) (zob. wyroki KIO wydane: 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12, i 20.03.2013 r., sygn. akt: KIO 517/13). Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r. (sygn. akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 KPC ), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie. Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1761/17, wskazał, że: „Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. <>” . Powyższe rozważania należy uznać za mające znaczenie również przy stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który w istocie stanowi stypizowanie w ramach przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia horyzontalnej zmowy przetargowej z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bez odwoływania się do rynku właściwego. Jak to słusznie wskazała Izba w wyroku z 13.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1279/18: „w szczególności <> nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców. Wprowadzenie bezpośrednio do przepisów dotyczących zamówień publicznych sankcji za uczestniczenie wykonawcy w horyzontalnej odmianie zmowy przetargowej wskazuje, że zwalczanie tego typu porozumień wykonawców ma kluczowe znaczenie dla zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. A interpretacja rozumienia <> nie może abstrahować od tego, że krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej, w którym mowa o <>, że doszło do takiej zmowy.”. W ocenie Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN zmówili się ze sobą. Porozumienie pomiędzy nimi obejmowało co najmniej ustalenie, że ww. wykonawcy złożą odrębne oferty, lecz ustalą warunki składanych ofert jak i dalsze działania ww. wykonawców w toku postępowania. Tym samym niewątpliwie wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dopuścili się udziału w zmowie przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Ponadto takie postępowanie ww. wykonawców - nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uczciwie konkurować pomiędzy sobą, ale wprost naruszające art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także interes Zamawiającego jako organizatora przetargu nieograniczonego, z założenia służącego wyłonieniu najkorzystniejszej oferty spośród uczciwie konkurujących ze sobą na równi wykonawców - oznacza, że złożenie przez ww. wykonawców ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O zmowie pomiędzy wykonawcą SUNTAR i wykonawcą TELEKOMFORT DOMIN świadczą w szczególności następujące okoliczności: 1) każdy z wykonawców zaoferował identyczny przedmiot zamówienia tj.: - dostawę i wdrożenie systemu telekomunikacyjnego SwitchVoIP 2000, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - dostawę i wdrożenie systemu taryfikacyjnego SwitchVoIP Biling, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - dostawę i wdrożenie systemu zarządzania SwitchVoIP Biling, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - aparaty telefoniczne typ I Yealink T33G, - aparaty telefonicznie typ II Yealink T46U. Odwołujący podnosił, że obaj wykonawcy zaoferowali w niniejszym postępowaniu w szczególności ten sam system telekomunikacyjny, taryfikacyjny i zarządzania. System ten pochodzi od firmy Suntar Professional Services Sp. z o.o., która posiada tę samą siedzibę, tego samego wspólnika (Zbigniew Cich), ten sam Zarząd oraz tego samego Prokurenta, co wykonawca SUNTAR Sp. z o.o.. Firma Suntar Professional Services Sp. z o.o., działająca przez Zarząd lub Prokurenta, oferując swoje rozwiązania dwóm wykonawcom miała zatem zasadniczy wpływ na kształt ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, w szczególności na ich cenę. Wykonawcy ci musieli zatem wiedzieć o tym, iż złożą odrębne oferty w tym samym postępowaniu, oraz znali nawzajem warunki swoich ofert przed ich złożeniem. Taki stan rzeczy również oceniać należy jako porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2) oferty i dokumenty złożone przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN są swoją niemal dokładną kopią. Jedyne, łatwo wytłumaczalne różnice dotyczą zaoferowanych cen, danych teleadresowych wykonawców, danych osobowych osób, które podpisały oferty i dokumenty w imieniu ww. wykonawców. Nie jest możliwe, aby dwaj wykonawcy, gdyby faktycznie działali niezależnie i bez wiedzy o swoich ofertach, złożyli oferty i dokumenty, które są do siebie tak podobne, że niemalże identyczne. Podobieństwa pomiędzy ofertami i dokumentami złożonymi przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dotyczą m.in.: a) używania w tych samych miejscach Formularza Oferty pogrubionych (lub nie) czcionek, znaków interpunkcyjnych (np. w wierszu dot. osoby wyznaczonej do kontaktu z Zamawiającym), używania tych samych znaków graficznych wyboru (np. x), umiejscowienia miejscowości i daty podpisania oferty w identycznym miejscu formularza; b) zaoferowania Zamawiającemu dokładnie tych samych urządzeń i oprogramowania. Nie jest możliwe, aby dwóch wykonawców, działających niezależnie, zaoferowało dokładnie to samo, zwłaszcza w sytuacji gdy wymogi Zamawiającego spełniało wiele różnych produktów różnych producentów. Takiego podobieństwa złożonych ofert nie da się logicznie wytłumaczyć w inny sposób, niż ścisłą współpracą ww. wykonawców na etapie przygotowania ofert; c) używania w tych samych miejscach Załącznika nr 3 do SIW Z (oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między wierszami, dokonywania przekreśleń w tych samych miejscach i w ten sam sposób, umiejscowienia miejscowości i daty złożenia oświadczenia w identycznym miejscu formularza, bardzo charakterystycznym (blisko podpisu i środka strony); d) używania w tych samych miejscach Oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między wierszami, dokonywania przekreśleń w tych samych miejscach i w ten sam sposób; e) zaoferowania z jednej strony zbliżonych cen ofertowych, z drugiej zaś zachowanie 25%owego odstępu pomiędzy cenami, co w sytuacji odrzucenia tańszej oferty, wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania bądź odmowy zawarcia umowy z Zamawiającym (w postępowaniu nie było wymagane wniesienie wadium), mogło doprowadzić do zawarcia przez Zamawiającego umowy z następnym w kolejności wykonawcą i zapłacenia przez Zamawiającego o 25% wyższego wynagrodzenia za identyczny przedmiot zamówienia. Podsumowując, wszystkie okoliczności wskazane powyżej prowadzą do jednego logicznego wniosku: wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dopuścili się zmowy przetargowej, w szczególności ustalili, że złożą odrębne oferty, oraz ustalili warunki zawarte w tych ofertach, a następnie współdziałali ze sobą. Odnosząc się do sformułowanego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, że ustawodawca w przepisie art. 87 Pzp przyznał Zamawiającemu prawo do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 Pzp powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że w opisanym wyżej stanie faktycznym, w szczególności z uwagi na identyczne rozwiązania oferowane przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN oraz istotne podobieństwa dokumentów przetargowych przez nich złożonych, Zamawiający powinien zwrócić się do każdego z tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści tych ofert celem wyjaśnienia istotnych podobieństw pomiędzy złożonymi ofertami oraz zweryfikowania istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców. Takie działanie Zamawiającego nie miało jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, czym zdaniem Odwołującego naruszone zostały przepisy art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp. Podsumowując, opisane wyżej okoliczności powinny zostać niezwłocznie wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferty złożone przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy:SUNTAR Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp. z o.o. W dniu 29.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna. W dniu 01.04.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Stwierdził, że: „(…) uwzględnienia zarzuty odwołania od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o., jako najkorzystniejszej oferty, b) czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. oraz Wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna, c) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców SUNTAR sp. z o.o.i TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Cyfrowe Systemu Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. W związku z powyższym Zamawiający dokona ponownej oceny oferty najkorzystniejszej, uwzględniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN spółka Jawna, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ.”. W dniu 07.04.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izbyz 07.04.2021 r. wezwał TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 08.04.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izbyz 08.04.2021 r. wezwał SUNTAR Sp. z o.o. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 12.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawnazłożył sprzeciw od stanowiska Zamawiającego. W dniu 12.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)SUNTAR Sp. z o.o. złożył sprzeciw od uwzględnienia odwołania, przy czym stwierdził, że: „W związku z uwzględnieniem częściowym zarzutów z odwołania”. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21: W dniu 22.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 16.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej okoliczności, b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a. odrzucił ofertę Suntar z uwagi na zaoferowania rażą co niskiej ceny, ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażą co niskiej ceny, b. odtajnił i udostępnił Odwołującemu załączniki do wyjaśnień rażą co niskiej ceny Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej okoliczności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania wskazuje na następujące działanie Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego jest sprzeczne z przepisami Pzp: 1. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w dniu 11.02.2021; 2. Suntar złożył odpowiedź w dniu 16.02.2021 r., w której nie przedłożył kalkulacji cenowej 3. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do uzupełnienia (w brakującym zakresie) złożonych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w dniu 19.02.2021 4. Suntar złożył odpowiedź w dniu 23.02.2021 r. przedkładając brakującą kalkulację cenową . Wskazał, że zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W myśl zaś § 2 tego przepisu należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Suntar jako profesjonalista zobowiązany był składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do udowodnienia (wykazania) Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska. Suntar przedłożył w dniu 16.02.2021 r. ogólne wyjaśnienia, w większości obejmujące powołanie się na orzecznictwo KIO. W treści wyjaśnień znalazło się niewiele przydatnych do oceny oferty wyjaśnień, zaś wykonawca w treści powołał się na kalkulację cenową , która w ocenie Odwołującego miałaby decydujące znaczenie dla oceny czy cena oferty jest rażąco niska. Co istotne sam Zamawiający uznał, że przedłożony wyjaśnienia nie potwierdzają̨, że oferta nie jest rażąco niska (nie obala domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny), w związku z czym wezwał Suntar do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w zakresie brakującej kalkulacji cenowej. W ocenie Odwołującego ponowne wezwanie Suntar do wyjaśnień (w zakresie, do którego wykonawca ten był już raz wzywany) stanowi naruszenie przepisów ustawowych. Co więcej z treści wyjaśnień Suntar nie wynika, aby wykonawca ten przedłożył do wyjaśnień jakiekolwiek dowody. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują̨, że Suntar nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w związku z czym zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia złożonej przez niego oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp. W pozostałym zakresie dopiero odtajnienie złożonego (w ocenie Odwołującego bezprawnie) załącznika w postaci kalkulacji cenowej pozwoli Odwołującemu na skierowania ponownego odwołania. W wyroku KIO z 19.10.2018 r., KIO 1975/18 wskazano, że: „Odnotowania wymaga, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia dostrzegł ich braki, a dokonana przez niego ocena była trafna i powinna była prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do kontynuacji procedury wyjaśniającej. W orzecznictwie Izby powszechnie i jednolicie jest prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień lakonicznych, zbyt ogólnych i nie załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego wezwania i sytuacja taka powinna skutkować odrzuceniem oferty.”. Podobne stanowisko znaleźć można również w we wcześniejszych orzeczeniach, przykładowo w wyroku KIO z 13.10.2014 r., KIO 2025/14, gdzie wskazano, iż: „W przypadku, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, mało rzeczowe, zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych wyjaśnień. Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.”. W ocenie Odwołującego dokładnie taka sytuacja jak w opisanych tezach Izby zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołują cy otrzymując wgląd w dokumentację postępowania powziął informacje, że pełna treść́ wyjaśnień rażąco niskiej ceny Suntar nie zostanie udostępniona z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego co do udostepnienia pełnej treści wyjaśnień nie znajduje podstaw prawnych ani w przepisach ustawy Prawo zamówień́ publicznych, ani w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Brak jest jakichkolwiek przepisów ustawowych, które zezwalałyby na ograniczenie jawności postępowania, poza art. 8 ust. 3 Pzp, w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą̨ być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił przy tym, że Suntar nie wykazał, że informacje zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że poza ogólnym, gołosłownym powołaniem się na okoliczności, iż kalkulacja cenowa posiada wartość gospodarczą Suntar nie przedstawił jakichkolwiek szczególnych okoliczności w tym zakresie. Co więcej sam fakt uzyskania takich informacji w żaden sposób nie wpłynie na pozycję rynkową tego wykonawcy jeśli Odwołują cy nie uzyska informacji na podstawie jakich ofert handlowych Suntar zaoferował takie a nie inne ceny. Odwołujący zmierza jedynie do uzyskania informacji odnośnie rozbicia cenowego oferty Suntar, które to informacje mogą̨ posłużyć co najwyżej do zakwestionowania poszczególnych elementów cenotwórczych, ewentualnie wskazania na elementy nie wycenione przez Suntar, które mogą̨ jednoznacznie potwierdzić okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego w toku prowadzonego postępowania Suntar nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. Za wyrokiem KIO z 20.01.2020 r. o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Ponadto podkreślił, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą , leży ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje spełniają̨ wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca zastrzegający informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych. Tym samym w ocenie Odwołującego z uwagi na brak spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz brak wykazania tych przesłanek Zamawiający winien być udostępnić Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Suntar. Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. W dniu 26.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy:SUNTAR Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt: KIO 924/21: W dniu 20.05.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia obu odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że w związku z okolicznościami jakie zaistniały od momentu złożenia ww. odwołań informuję, że termin związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi (przedłużony na wezwanie Zamawiającego) upłynął w dniu 30.04.2021 r. Do momentu jego upływu tylko wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o. o. złożył pismo informujące o kolejnej (samodzielnej) zgodzie na przedłużenie terminu do 30.06.2021 r. Pozostali Wykonawcy w postępowaniu nie są już związani ofertą. Ponadto poinformował, że: 1) Zamawiający oceniając wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę SUNTAR uznał, że są one wystarczające i Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednocześnie podkreślił, że istnieje możliwość kilkukrotnego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, tak aby nie budziły one żadnych wątpliwości. Wskazuje na to dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Ponadto komisja przetargowa dokonała analizy zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznała, że zastrzeżenie zostało dokonane właściwie (protokół z oceny prawidłowości zastrzeżenia z dnia 25.02.2021 r. w dokumentacji postępowania). 2) dokonując oceny złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający nie dopatrzył się znamion „zmowy przetargowej” Wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN podniesionej w odwołaniu Wykonawcy CST – czyli naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp i zaniechania wykluczenia ww. Wykonawców. Sam fakt złożenia oferty na formularzu ofert (stanowiącym wzór załączony do dokumentacji postępowania) wypełnionym w podobny sposób, jak również zaoferowanie takich samych produktów nie musi świadczyć o porozumieniu Wykonawców mającym na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami. 3) pismem z 01.04.2021 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego CST sp. z o.o. dot. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający planuje dokonać ponownej oceny oferty najkorzystniejszej, uwzględniając powyższe zarzuty. Zamawiający nadto wskazał, iż wyłoniony w postępowaniu wykonawca - SUNTAR Sp. z o.o., nie przystąpił do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 525 ust. 1 NPzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (wnoszących sprzeciw do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21) do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy posiadają legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp uprawniającą do ich złożenia. Zamawiający podnosił, że upłynął termin związania ofertami widząc w tym przeszkodę procesową, Izba nie podziela tego stanowiska. Po pierwsze, umknęło uwadze Zamawiającego, że przesłanki materialnoprawne uprawniające do wnoszenia środka zaskarżenia bada się na moment jego złożenia, zaś odwołania zostały wniesione w terminie związania ofertami. Po drugie, w związku z datą wniesienia odwołań zastosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z ze zm.) – która nakazuje odrzucenie oferty, kiedy wykonawca nie przedłuża terminu jej związania (art. 226 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp) – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – ogranicza się do norm postępowania odwoławczego, a nie prawa materialnego. Zatem na kanwie ustawy, która ma zastosowanie w sprawie (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) ustawodawca nie wiąże żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, którego termin związania ofertą upłynął. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21.09.2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17.01.2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16.07.2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14,wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19.06.2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24.02.2010 r. sygn. akt SK 22/08), co trafnie stwierdzono w wyroku Izby sygn. akt KIO 105/19, którego argumentację skład orzekający przyjmuje za własną. Nie ma więc żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą Zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, ani nie ma żadnego powodu, by odmówić Odwołującym prawa do wniesienia odwołania. Jednocześnie, Izba dostrzegła, że wbrew twierdzeniu zawartemu w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie załączył do odpowiedzi na odwołanie z 20.05.2021 r. samodzielnego przedłużenia terminu związania oferty do 30.06.2021 r. przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21. Ponadto warto zaznaczyć, że wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21) w rankingu złożonych ofert zajął trzecie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Natomiast wykonawca TELEKOMFORT DOMIN Sp. (Odwołujący j. w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21) w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienia, tak jak wskazano w sentencji orzeczenia. Skład orzekający oddalił zastrzeżenia Cyfrowego Systemu Telekomunikacyjnego Sp. z o.o. (zgłoszone na posiedzeniu) oraz Zamawiającego (w ramach przesłanych odpowiedzi na odwołania) względem skuteczności przystąpienia SUNTAR Sp. z o.o.do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21. Zgodnie z dokumentacją postępowania SUNTAR Sp. z o.o. skutecznie zgłosił przystąpienia do obu spraw, w tym prawidłowo doręczył zgłoszenia przystąpień wszystkim uczestnikom sporu. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości doręczenia, w tym poprawności adresu e-mail, na który przesłano przystąpienia, co skutkowało stwierdzeniem, że wykonawca uczynił to prawidłowo, tj. na adres wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (z.), co miało miejsce w dniu 26.03.2021 r. (tak w sprawie KIO 908/21, jak i KIO 924/21). Dotrzymano też 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, więc nie było podstaw aby nie przyznać SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21).Zamawiający, który nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i rozprawę utracił tym samym możliwość podważenia skuteczności tego doręczenia. W konsekwencji przyznając SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21). Jednocześnie, Izba wskazuje, że w konsekwencji powyższego należy uznać że SUNTAR Sp. z o.o. skutecznie wniósł sprzeciw w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego pismem z 01.04.2021 r. Sprzeciw wniósł również TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 908/21, KIO 924/21, w tym w szczególność postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” po modyfikacji z 26.01.2021 r., Opisu Przedmiotu Zamówienia zwanej dalej: „OPZ”po modyfikacji z 26.01.2021 r., formularza ofertowego SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., oświadczenia o spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., czy też oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą SUNTAR Sp.z o.o., TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. Cyfrowego i Systemu Telekomunikacyjnego Sp. z o.o. do dnia 30.04.2021 r., jak i protokołu komisji Przetargowej z 25.02.2021 r. i 10.03.2021 r. Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21załączniki do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) wezwanie z dnia 11.02.2021 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny SUNTAR Sp. z o.o., 2) wyjaśnienia SUNTAR Sp. z o.o. z 16.02.2021 r., 3) wezwanie z 19.02.2021 r. do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny SUNTAR Sp. z o.o., 4) uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (23.02.2021 r.), 5) informacja z dnia 16.03.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, 6) karta katalogowa aparatu Yealink T46U, 7) odpis z KRS dla Suntar Sp. z o.o., 8) odpis z KRS dla Suntar Professional Services Sp. z o.o. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21Izba zaliczyła złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) 3 oferty internetowe zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40, czyli tzw. przejściówek /na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny i są urządzeniami znacznej wartości/, 2) instrukcję obsługi wraz z tłumaczeniem zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40 /na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez Suntar Sp. z o.o.: 1) zdjęcia aparatu o nr SIP -T46U, 4 zdjęcia, obrazujące możliwość zaprogramowania funkcji „konferencja” określonemu klawiszowi, jednemu lub większej jego liczbie, 2) kartę katalogową wraz z tłumaczeniem telefonu SIP -T46U, 3) fragment karty katalogowej, gdzie jest przedstawiony adapter bezprzewodowy zestawu słuchawkowego EHS40, 4) korespondencję e-mailową z dystrybutorem telefonu Yealink (z 13.01.2021 r. oraz 23.05.2021 r.). /wszystkie na okoliczność wykazania zgodności zaoferowano sprzętu z wymogami SIWZ Zamawiającego/. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.: 1) fragment instrukcji obsługi wraz z tłumaczeniem /na okoliczność potwierdzenia możliwości zastosowania funkcji klawiszy dostępnych w telefonie; wynika z nich również, że klawiszami funkcyjnymi są klawisze liniowe/, 2) katalog telefonu zaoferowanego przez Odwołującego /na okoliczność tego rodzaju, że gdyby w tak restrykcyjny sposób rozumieć postanowienia SIW Z, jak Odwołujący to również aparat Odwołującego nie spełniałby wymogów SIW Z – pkt 23 i 24, z dowodu bowiem wynika, iż tylko 2 klawisze mają podświetlenie/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby miał na uwadze zakres zaskarżenia w obu odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących, którzy wnieśli sprzeciw w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21, a także stanowiska złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak odwołanie o sygn. akt: KIO 908/21, jak i KIO 924/21 zasługują na uwzględnienie, pierwsze w części, a drugie w całości. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. sformułowało w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 908/21, Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz załączników wskazanych w nim i załączonych do niego. Nadto, stan faktyczny wynikający z treści odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo, Zamawiający w I - wezwaniu z 11.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zaoferowana przez Państwa cena (152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, jak np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207), pomoc publiczną udzielaną na podstawie odrębnych przepisów, itp. (…)”. W odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. wyjaśnił w piśmie z 16.02.2021 r. (I wyjaśnienia), że: „(…) przedstawiamy poniższe wyjaśnienia, potwierdzające, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oszczędność metody wykonania zamówienia: Cena została skalkulowana na podstawie naszego doświadczenia w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów. Ponadto w kalkulacji ceny ujęto wszystkie elementy mające na nią wpływ, obejmujące wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wzorze umowy. Wykonawca zatrudnia osoby z doświadczeniem pozwalającym na wypracowanie optymalizacji realizacji niezbędnych zadań, dzięki którym ograniczamy zbędne koszty przy wykonywaniu usług. Koszt świadczenia pracy (w szczególności przyjętych założeń odnośnie pracochłonności) zostały skalkulowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy. Wybrane rozwiązania techniczne Oferta przetargowa została opracowana na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W cenie uwzględniono wykonanie dostawi usług zgodnie z odpowiednimi tolerancjami i wymaganiami. Wykonawca, opracował odpowiednie procedury pozwalające na minimalizację kosztów świadczenia usług. Z tego powodu standaryzacja usług oraz przeszkolenie kadry Wykonawcy w stosowaniu procedur skutkuje oszczędnościami czasu wykonywania poszczególnych działań. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia Przy kalkulowaniu ceny ofertowej Wykonawca wziął pod uwagę również inne wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym m.in.: - zwiększenie efektywności pracy poprzez swobodne łączenie obowiązków wykonywanych na rzecz Zamawiającego przez personel Wykonawcy oraz innych obowiązków służbowych kadry Wykonawcy – z dochowaniem spełnienia wszelkich wymogów i obowiązków wskazanych w SIWZ, - brak kosztów Helpdesku (wykorzystanie bieżącego potencjału) Koszty pracy Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679 z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Wykonawca posiada stałą, wykwalifikowaną kadrę do realizacji zamówienia. W związku z powyższym jest w stanie zapewnić udział w wykonywaniu zamówienia przy jednoczesnej optymalizacji kosztów jego utrzymania. Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego. 2. Pomoc publiczna Suntar nie korzysta z dozwolonej pomocy publicznej. 3.Wymagania w zakresie przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjęła stawki roboczogodzin zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. 4.Wymagania w zakresie przepisów prawa ochrony środowiska Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjął wszelkie wymagania w zakresie przepisów prawa ochrony środowiska. 5.Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy Suntar nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca posiada wyjątkowo stabilną sytuację finansową oraz wysoki w skali prowadzonej działalności kapitał obrotowy, co oznacza, że w ofercie zbędne było kalkulowanie kosztów finansowych obsługi kredytów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto podkreślamy również, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, że: „cena zatem „rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. (…) podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame”. Jak wynika z treści art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, co w niniejszej sprawie nie zachodzi, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 15 marca 2013 r., sygn. akt KIO 472/13, wskazać należy, że: „w postępowaniu odwoławczym obowiązują zwykłe reguły dowodzenia, czyli ciężar dowodu spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.). Jeśli zamawiający odrzuca ofertę po ocenie wyjaśnień otrzymanych na podstawie art. 90 ust.1 Pzp, winien – w granicach wynikających z uzasadnienia odrzucenia oferty – wykazać przed Izbą, że z treści wyjaśnień wynika zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Mając na uwadze powyższe potwierdzamy, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z oraz oświadczamy, że zaproponowana przez nas cena jest ceną realną. W niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka do uznania ceny oferty Suntar za rażąco niską. Wykonawca ponownie oświadcza, że cena naszej oferty została ustalona rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego i uwzględnia cały zakres przedmiotu zamówienia określony w SIW Z. Cena ta została obliczona zgodnie z najlepszą wiedzą i doświadczeniem, w sposób staranny i zapewnia realizację zamówienia w sposób należyty. Wykonawca ponownie wskazuje, iż ustawa Pzp nie wprowadza nakazu jednokrotnych wyjaśnień, ani zakazu kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie orzekała o dopuszczalności, a nawet obowiązku Zamawiającego do żądania ponownych/dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego. W wyroku z dnia 06 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1490/15 wskazano, iż: „Nie ma przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 p.z.p., gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Ponadto w wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1166/14 wskazano również, iż: „Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania. W przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez jej rozbicia w formularzu ofertowym lub cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą (...). Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut”. Natomiast w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14 wskazano, iż: „W razie wątpliwości, co do złożonych wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one oczekiwanego przez zamawiającego zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania dalszych wyjaśnień wykonawcy, by było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta w ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco niską(…). Z powyższego wynika, że nawet w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie zarówno art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., bez dalszych czynności zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy”. Ponadto w Wyroku z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt KIO 785/14 wskazano, iż: „Przy ocenie wyjaśnień i dowodów zamawiający musi kierować się realiami rynku i własnym doświadczeniem w zakresie realizacji tego typu usług i dotychczasowego przebiegu usług serwisowych posiadanego sprzętu”. Tym samym, jeśli Zamawiający poweźmie jakiekolwiek dalsze wątpliwości w odniesieniu do przedłożonych informacji, Suntar gotowa jest niezwłocznie udzielić dodatkowych wyjaśnień. (…)”. Zamawiający w II - wezwaniu z 19.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zamawiający zwrócił się (pismem z dnia 11.02.2021 r.) z prośbą udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi. Wyjaśnienia złożone w dniu 16.02.2021 r. nie zawierają załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu dołączony: „Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” Proszę o uzupełnienie wyjaśnień. (…)”. W odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. w piśmie z 23.02.2021 r. (II wyjaśnienia) stwierdził, że: „(…) w związku z otrzymaniem ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej jako: „Pzp” lub „Ustawa”) w zakresie kalkulacji cenowej, która nie została pierwotnie załączona do wyjaśnień, niniejszym przedkładamy brakujący załącznik. UWAGA! W SKAZUJEMY, ŻE BRAKUJĄCY PIERW OTNIE ZAŁĄCZNIK DO W YJAŚNIEŃ STANOW I TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. W ZW IĄZKU Z POW YŻSZYM, W NOSIMY O ICH NIEUJAW NIANIE PODMIOTOM NIEUPRAWNIONYM, W SZCZEGÓLNOŚCI INNYM WYKONAWCOM Wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie Wykonawca wyjaśnia, iż załącznik do niniejszego pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). W związku z tym na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegamy go jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wnosimy o jego nieudostępnianie innym wykonawcom. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 11 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: − ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, − jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sposób wyceny tego rodzaju przedmiotu zamówienia jest wartością i doświadczeniem Wykonawcy stanowiącym o jego pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim. Wiedza składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowi dla Wykonawcy informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą znaczną wartość gospodarczą, o czym świadczyć powinien choćby fakt zaoferowania Zamawiającemu najkorzystniejszej ceny spośród wszystkich złożonych ofert. Koszty zostały skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane przez Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych. Suntar informuje również, że podjęła wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności wiedzy w tym zakresie, stosując w swojej działalności m.in. rygorystyczną politykę bezpieczeństwa dotycząc…

…Sygn. akt:KIO 2659/24 WYROK Warszawa, dnia 16 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Remondis Medison Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w BiałymstokuReplastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2659/24 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Odbiór z miejsc wytwarzania, transport i utylizację odpadów medycznych z SPZOZ w Międzyrzecu Podlaskim” (znak postępowania: 13/2024/TP). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 003494294. W dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechania Zamawiającego, które polegały na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, b) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, c) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp co polegało na wyborze jako ofert najkorzystniejszej oferty niezgodnej z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w pkt IV. 2 lit j) SW Z zgodnie z którym Wykonawca obowiązany jest przestrzegać zasady bliskości sformułowanej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach zakazuje się unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwienia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, 2) art. 239 ustawy Pzp co polegało na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty podlagającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Remondis Medison sp. z o.o. i Remondis Medison Rzeszów sp. z o.o. (dalej: „Remondis Medison”), c) nakazania Zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Kosztów postępowania odwoławczego, 3. dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i posiada instalacje do unieszkodliwiania odpadów położoną najbliżej miejsca ich wytwarzania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 24 lipca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, na pkt IV. 2 lit j) SW Z, nakładający na wykonawców obowiązek zrealizowania zamówienia zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach, co zarazem nakłada na wykonawców obowiązek spełnienia warunków zawartych w art. 20 ustawy o odpadach (tzw. zasada bliskości). Jak dalej wskazuje Odwołujący, z uwagi na fakt, iż na terenie województwa lubelskiego nie funkcjonuje instalacją do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych konieczne jest wywiezienie odpadów poza jego teren. W takiej sytuacji zastosowanie ma art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który jasno stanowi, iż odpady w przedmiotowym postępowaniu mogą być unieszkodliwiane w najbliżej położonej instalacji. Odwołujący podnosi, iż w bardzo zbliżonym do niniejszego stanie faktycznym (dotyczącym województwa lubelskiego i unieszkodliwiania odpadów zakaźnych poza jego obszarem zgodnie z zasadą bliskości) Izba wypowiadała się w sprawie o sygn. akt KIO 517/23. Odwołujący wskazuje, iż w orzeczeniu powyższym Izba kompleksowo odniosła się do zasady bliskości oraz jej stosowania w sytuacji, gdy nie istnieje instalacja położona na terenie województwa, w którym wytwarzane są odpady. Kompleksowość argumentacji zawartej w przywołanym orzeczeniu dotyczy stanu faktycznego niniejszej sprawy, otóż istotne jest, iż Zamawiający żądał podania odległości do instalacji, w której odpady będą unieszkodliwiane. Powyższe z całą pewnością miało na celu wyłącznie ustalenie spełnienia wymogów zasady bliskości, a tym samym zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący ponadto wskazuje na istotne konkluzje zawarte w orzeczeniu Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3161/22, w której, w charakterze odwołującego, występował wykonawca, którego oferta w niniejszym postępowaniu została uznana jako najkorzystniejsza, przy czym nie dysponował on instalacją położoną najbliżej miejsca wytwarzania odpadów, w związku z czym oferta jego została odrzucona, a decyzja została utrzymana przez Izbę. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, iż oferta Remondis Medison została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp bowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia odnoszącymi się do stosowania zasady bliskości przy realizacji zamówienia. Jak wynika z oferty Remondis Medison odpady będą unieszkodliwiane przez tego wykonawcę w instalacji położonej 269 km od miejsca wytwarzania odpadów – instalacja położona w Rzeszowie przy ul. Hetmańskiej 120. W celu ustalenia, czy oferta Remondis Medison jest zgodna z warunkami zamówienia należy ustalić, czy istnieją funkcjonujące instalacje położone bliżej miejsca wytwarzania odpadów, które posiadają wolne moce przerobowe. Odpowiedź na powyższe znajduje się w ofercie Odwołującego, bowiem Odwołujący wskazał, iż posiada funkcjonującą z wolnymi mocami przerobowymi instalację położoną w Hajnówce przy ul. Dowgirda, która znajduje się w odległości 116 km od miejsca wytwarzania odpadów. Z powyższego wynika, iż Zamawiający zaniechał zarówno odrzucić oferty Remondis Medison, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlagającej odrzuceniu, zaniechał również wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Remondis Medison. Jednakże Izba stwierdziła nieskuteczność tego przystąpienia z uwagi na brak potwierdzenia przez Remondis Medison przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przy doręczonym Izbie zgłoszeniu przystąpienia Remondis Medison nie załączył dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Również na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik Remondis Medison nie był w stanie potwierdzić, iż kopia zgłoszenia przystąpienia została przesłana do Odwołującego. Z tych względów Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez Remondis Medison. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W Rozdziale IV ust. 2 lit. j) SW Z Zamawiający wskazał, że:„Wykonawca obowiązany jest przestrzegać zasady bliskości sformułowanej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach zakazuje się unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwienia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. We wzorze Formularza ofertowego, w pkt 2 zawarto następujący wzór oświadczenia: „OŚW IADCZAM, ŻE: 1) odległość od miejsca wytwarzania odpadów (Międzyrzec Podlaski, ul. Warszawska 2-4) do miejsca instalacji (miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania odpadów) wynosi: odległość: … (w km), Miejscowość (adres), w której znajduje się instalacja: ………………………… UWAGA! Należy podać jedną odległość – do najbliżej położonej instalacji, z miejsca wytwarzania odpadów. Do podania ilości kilometrów zaleca się wyliczenie odległości na podstawie mapy internetowej np. mapa.targeo.pl/gogle.maps, przy czym odległość nie może być liczona w linii prostej, tylko jako odległość samochodowa (drogowa, po drodze dostępnej dla danego środka transportu odpadów) z dokładnością do 10 km. 2) wskazana w pkt. 1 powyżej instalacja, w której będą unieszkodliwiane odpady medyczne będące przedmiotem zamówienia, posiada wolne moce przerobowe wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia. Informacja o podstawie do dysponowania (własność, umowa najmu, dzierżawy) …………………………… Uwaga: W przypadku wskazania (umowa najmu, dzierżawy) należy wskazać właściciela instalacji i załączyć umowę regulującą współpracę, zobowiązanie podmiotu trzeciego”. Zarazem, w Rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt 1) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: „dysponuje dostępną czynną instalacją do unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych, w której realizowana będzie usługa w zakresie ich unieszkodliwiania zgodnie z ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1587), posiadającą wolne moce przerobowe dla odpadów medycznych pochodzących od Zamawiającego w ilościach określonych w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z obowiązującą ustawą o odpadach Zamawiający wymaga, aby odpady medyczne o kodach 18 01 02*, 18 01 03* i 18 01 08* były termicznie przekształcane w spalarniach odpadów niebezpiecznych (art. 95 ust. 2 ustawy o odpadach) z zachowaniem tzw. zasady bliskości (art. 20 ust. ustawy o odpadach) tj.: a) w zakładzie zlokalizowanym na obszarze województwa lubelskiego lub, b) na obszarze innego województwa, w najbliżej położonej instalacji, gdy istniejące na obszarze województwa lubelskiego instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych albo nie ma na terenie województwa lubelskiego instalacji lub, c) w przypadku, gdy odległość od miejsca wytwarzania odpadów, tj. od siedziby Zamawiającego do miejsca ich unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do unieszkodliwiania położonego na obszarze województwa lubelskiego”. W Rozdziale XVII ust. 1 Zamawiający określił, iż przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: - Cena ofertowa brutto - waga 60%, - Termin płatności - waga 40%. W Formularzu ofertowym Remondis Medison wskazano w pkt 2, że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji wynosi 269 km, a instalacja znajduje się w Rzeszowie przy ul. Hetmańskiej 120. W Formularzu ofertowym Odwołującego wskazano w pkt 2, że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji wynosi 116 km, a instalacja znajduje się w Hajnówce, przy ul. Dowgirda 9. W dniu 24 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Remondis Medison. W art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach wskazano, że: 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym pojęcie warunków zamówienia według art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po pierwsze zauważyć trzeba, iż bezspornymi dla Stron była treść SW Z oraz okoliczności mające miejsce w tym postępowaniu, a w szczególności to, co wynikało z Formularzy ofertowych wykonawców. Otóż jednym z wymagań Zamawiającego wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia i związanych z realizacją zamówienia, a mianowicie z Rozdziału IV ust. 2 lit. j) SW Z było, aby wykonawca przestrzegał zasady bliskości:„Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach zakazuje się unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwienia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Jednocześnie z tym wymogiem skorelowany został wymóg przedstawienia w Formularzu ofertowym oświadczenia wykonawcy o odległości od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji. Nie sposób wywieść odmiennych wniosków aniżeli takich, że oświadczenie to określało sposób realizacji zamówienia, więc oferta podlegała ocenie pod kątem zgodności z postanowieniem Rozdziału IV ust. 2 lit. j) SW Z, czyli pod kątem zgodności z warunkami zamówienia. Oświadczenie to nie miało jedynie charakteru informacyjnego, lecz przede wszystkim stanowiło ono merytoryczną część oferty poprzez wyraźne skorelowanie go z ww. treścią opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro Zamawiający wymagał przestrzegania zasady bliskości i żądał przekazania informacji, które pozwalają to ocenić, to ofertę, która przewiduje wykonanie zamówienia z naruszeniem zasady bliskości, należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, iż niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Przy czym treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym (tak Izba w wyroku o sygn. akt: KIO/UZP 663/09). Przykładowo więc, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę między innymi, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Idąc dalej, bezspornym dla Stron było także to, iż na terenie województwa lubelskiego nie ma możliwości unieszkodliwienia odpadów z uwagi na brak instalacji do przetwarzania odpadów medycznych, co zresztą potwierdzały dowody Odwołującego w postaci pism Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 29 lipca 2024 r. oraz Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z Lublinie z dnia 30 lipca 2024 r. Bezspornym zarazem było również to, że instalacja wskazana przez Remondis Medison w Formularzu ofertowym nie była najbliższą instalacją od miejsca wytwarzania odpadów, a za taką uznać należy instalację wskazaną przez Odwołującego. Przy czym nie było też kwestionowane przez Zamawiającego, iż instalacja wskazana przez Odwołującego nie ma wolnych mocy przerobowych, choć i w tym względzie Odwołujący złożył dowody wskazujące, że instalacja posiada wolne moce przerobowe na potrzeby niniejszego zamówienia. Jednakże, ta okoliczność braku wolnych mocy przerobowych nie była podnoszona w ramach postępowania odwoławczego. Wedle tzw. zasady bliskości, wyrażonej w wyżej przytaczanej treści art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach, zasadą jest, że unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych może odbywać się tylko i wyłącznie na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki, gdy odpady mogą być unieszkodliwiane na terenie województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, występują jeżeli: 1) odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwienia na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwienia położonego na obszarze tego samego województwa, 2) brak jest instalacji do unieszkodliwiania odpadów na obszarze danego województwa lub 3) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zwrócić uwagę trzeba, iż przy zaistnieniu sytuacji z punktów 2) i 3), unieszkodliwianie odpadów musi odbywać się w najbliżej położonej instalacji, co wyraźnie wynika z treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Mając więc wszystko powyższe na względzie, w sytuacji, która dotyczyła niniejszego stanu faktycznego, zastosowanie znajdzie wyjątek określony w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zgodnie z którym unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych musi się odbywać na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji od miejsca wytwarzania odpadów, ze względu na brak instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa. Innymi słowy, odpady w takim wypadku powinny zostać unieszkodliwione w najbliższej instalacji poza województwem ich wytworzenia, co wprost wynika z treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Za taką instalację nie można jednak uznać instalacji, którą Remondis Medison podał w Formularzu ofertowym. Remondis Medison oświadczył, że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji wynosi 269 km, bezsprzecznie więc nie była najbliżej położoną instalacją, bowiem taką zaproponował Odwołujący (116 km od miejsca wytwarzania odpadów). Niewątpliwie więc w tym przypadku nastąpił wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie była zgodna z wymaganiami SW Z i ustawy o odpadach. Nie można więc przyjąć za dopuszczalną sytuację, gdy wykonawca oświadcza, że wykona zamówienie w sposób naruszający obowiązki określone w SW Z i w przepisach powszechnie obowiązujących. Uzupełniająco odnosząc się jeszcze do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, należy po pierwsze wskazać, iż Zamawiający szeroko przywołuje fragmenty z wyroku Izby z dnia 22 grudnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3534/21. Zamawiający nie sprecyzował jednakże, iż przytoczone fragmenty, odnoszące się do postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy, czy też do wydatkowania środków publicznych, zostały umieszczone w wyroku o sygn. akt: KIO 3534/21 de facto jako prezentacja pisemnego stanowiska podmiotu będącego zamawiającym w tamtejszym postępowaniu odwoławczym, a nie jako uzasadnienie przedstawione przez Izbę. Jednocześnie w wyroku o sygn. akt: KIO 3534/21 owszem Izba odnosi się do kwestii różnic odległości instalacji wskazywanych przez wykonawców uczestniczących w tamtejszym sporze od miejsca wytwarzania odpadów, niemniej jednak, jak ustaliła wówczas Izba, taka różnica istotnie nie była znaczna, tj. 12 km („145 km do 157 km”). W tym kontekście, w przedmiotowym stanie faktycznym trudno mówić o nieznacznej różnicy w odległościach pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów a wskazywanymi przez Odwołującego i Remondis Medison, która jak zwrócił uwagę sam Zamawiający wyniosła 153 km (odpowiednio 116 km do 269 km), a różnica w czasie dojazdu „niespełna godzinę”. Ponadto zarówno ww. wyrok o sygn. akt: 3534/21, jak też przywołany w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z dnia 23 czerwca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1533/22), odnosiły się do innych stanów faktycznych, w których to wykorzystano zasadę bliskości jako pozacenowe kryterium oceny ofert, tj. odległość spalarni od miejsca wytwarzania odpadów. W przedmiotowym postępowaniu nie określono natomiast kryterium oceny ofert dotyczącego lokalizacji instalacji, natomiast Zamawiający wyraźnie sformułował wymaganie dotyczące sposobu realizacji zamówienia, stanowiąc, że ma być ono wykonywane zgodnie z wynikającą z ustawy o odpadach zasadą bliskości. Zaoferowane świadczenie musiało więc uwzględniać to wymaganie. Na marginesie dodać należy, że ostatni z przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroków Izby, a mianowicie wyrok z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt: KIO 690/22) również odnosi się do innego stanu faktycznego, gdyż w tejże sprawie wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zaoferował unieszkodliwienie odpadów zgodnie z ustawowym wyjątkiem, tj. w najbliżej położonej stacji poza województwem wytwarzania odpadów. Tym samym zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie, a wobec czego, mający charakter wynikowy zarzut nr 2, również należało uwzględnić. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 39/21 WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Szczytowska - Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 23 grudnia 2020 r. odrzucenia oferty D. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana dalej: „HRKAS D. Ś.”oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakładw Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznańna rzecz D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… sygn. akt KIO 39/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn : „Agencyjna sprzedaż biletów, z podziałem na sześć Zadań - stacja: Czempiń, Jarocin, Pleszew, Puszczykówko, Trzemeszno, Szamotuły i Pamiątkowo”,znak: PRL-251-10-2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 12.11.2020 r. pod nr 2020/S 221-542031 przez: Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 23.12.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin: K. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MANTRA K. S., ul: Marywilska 67/38, 03-042 Warszawa zwane dalej: „MANTRA K. S.”. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na podstawie o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „ustawy pzp” albo „Pzp”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zwanej dalej: „UOKiK” D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana dalej: „HRKAS D. Ś.”albo „Odwołującym”, jak i S. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocławzwana dalej: „KERAM S. Ś.” Stwierdził, że: „(…) Wykonawca złożył ofertę na realizację Zadania nr 2 — st. Jarocin. Również na to same Zadanie nr 2 ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Taka sama sytuacja wystąpiła w Postępowaniu nr PRL-251-8-2020 na Agencyjną sprzedaż biletów biletów w czterech lokalizacjach, gdzie zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na tą samą lokalizację z jednego konta Platformy zakupowej Wykonawcy — S. Ś. W przedmiotowym Postępowaniu ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na realizację tego samego Zadania nr 2 st. Jarocin która, zdaniem Zamawiającego, może świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu. Również okoliczność bliskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności, zdaniem Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy złożona na realizację Zadania nr 2. zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową.”. W dniu 04.01.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)HRKAS D. Ś. wniosła odwołanie na czynność z 23.12.2020 r. – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw.z art. 7 Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający pismem z 23.12.2020r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający podał, że Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2 - stacja Jarocin. Na to samo zadanie ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Zamawiający wskazał, że w innym postępowaniu miała miejsce analogiczna sytuacja, z tym zastrzeżeniem, że oferty obu tych wykonawców zostały złożone z jednego konta na Platformie zakupowej. W niniejszym postępowaniu: „ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych wykonawców na realizację tego samego zadania (...), co zdaniem Zamawiającego, może świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu. Również okoliczność bliskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności, zdaniem Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia”. Neguje powyższe. Niedozwolonym porozumieniem (zmową przetargową), do której nawiązuje Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Jak wskazuje się w doktrynie, na ogół zmowa przetargowa polega na uzgodnieniu przez wykonawców cen składanych ofert i podejmowaniu w postępowaniu określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do wyboru oferty droższej (tak: M. Jaworska. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 2020). Odwołujący zaprzeczył jakoby zawarł tego typu porozumienie z wykonawcą S. Ś. KERAM. W niniejszym postępowaniu, dla zadania 2 - stacja Jarocin, swoje oferty złożyli m. in. Odwołujący oraz S. Ś. KERAM. Sama okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzący jednoosobowe działalności gospodarcze pozostają w bliskiej relacji rodzinnej, nie świadczy jeszcze o tym, że składając oferty, działali w warunkach zmowy przetargowej. O fakcie tym nie świadczy również okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzą działalność gospodarczą -wynajmują lokal w tym samym budynku. Zamawiający błędnie pisze w decyzji o odrzuceniu oferty o tym samym adresie korespondencyjnym. Choć obaj wykonawcy prowadzą działalność gospodarczą we Wrocławiu pod adresem Wystawowa 1, to jednak każdy z nich ma do swojej dyspozycji inny lokal w tym budynku - Odwołujący ma adres: Wystawowa 1/202, KERAM ma adres: Wystawowa 1/104. Okoliczność tą, w ocenie Odwołującego, Zamawiający celowo pominął, sporządzając uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Jak podpowiada przy tym doświadczenie życiowe, sam fakt wynajmu pomieszczeń biurowych w tym samym budynku jest jeszcze niewystarczający dla przyjęcia, że przedsiębiorcy pozostają ze sobą w niezgodnych z prawem konkurencji relacjach. Podkreślił, że Odwołujący, ubiegając się o udzielenie niniejszego zamówienia, opierał się na własnych zasobach, w tym przede wszystkim na własnym doświadczeniu zdobytym przy realizacji innego zamówienia. Odwołujący prowadzi własne i zarazem odrębne od S. Ś. KERAM biuro, zatrudnia własnych pracowników i realizuje w sposób samodzielny umowy na rzecz Zamawiających. Bez znaczenia dla ustalenia, czy w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia ze zmową przetargową pozostaje przy tym okoliczność, że w innym postępowaniu obaj wykonawcy złożyli swoje oferty z tego samego konta na Platformie Zakupowej Zamawiającego. Odwołujący nie przeczy, że z uwagi na problemy techniczne, powiązane z faktem zmiany przez Zamawiającego platformy do obsługi zamówień publicznych, w innym postępowaniu skorzystał z pomocy wykonawcy KERAM przy złożeniu oferty - korzystał z jego konta na Platformie Zakupowej. Była to jednak sytuacja jednorazowa, podyktowana problemami technicznymi. Obecnie Odwołujący posiada własne konto na Platformie Zakupowej Zamawiającego i to z niego złożył ofertę. Niezależnie od powyższego podkreślić przy tym należy, że pomoc techniczna przy złożeniu oferty nie jest równoznaczna z ustaleniem warunków składanej oferty i próbą wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu. Najistotniejsze więc pozostaje to, że Odwołujący przygotowując się do złożenia kolejnych ofert na rzecz Zamawiającego, rozwiązał swoje wcześniejsze problemy techniczne i samodzielnie złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. KIO w wyroku z 09.07.2020 r., sygn. akt: KIO 784/20, wyjaśnia:„Podobnie o zmowie przetargowej podziale rynku jak twierdził Odwołujący - nie mogą świadczyć wyłącznie powiązania rodzinne. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 października 2017 r., sygn.. akt VII ACa 872/17) należy z dużą wstrzemięźliwością podchodzić do prób wywodzenia wniosku o uczestniczeniu przez przedsiębiorców w porozumieniu ograniczającym konkurencję z faktu istnienia podobieństw między składanymi przez nich ofertami. Podobieństwa te mogą stanowić pochodną tego, że określone podmioty ponoszą zbliżone koszty oraz dysponują zbliżonym zasobem informacji o sytuacji na rynku. Nie ma też niczego nagannego w tym, że powiązani relacjami rodzinnymi przedsiębiorcy i managerowie prowadzą bardzo podobną działalność gospodarczą; ani w tym, że na pewnych płaszczyznach współpracują. Współpraca taka przyczyniać się może do obniżenia kosztów oraz zwiększenia potencjału zaangażowanych w nią podmiotów gospodarczych i umożliwienia im podejmowania rywalizacji z większymi przedsiębiorcami. Do naruszenia prawa antymonopolowego nie musi dochodzić nawet wtedy, gdy powiązani relacjami rodzinnymi, prowadzący zbliżoną działalność gospodarczą przedsiębiorcy współpracują przy przygotowaniu ofert, które zamierzają złożyć w przetargach. Zarzut naruszenia prawa antymonopolowego można uznać za trafny dopiero wówczas, gdy celem łub skutkiem takiego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji, przy jednoczesnym braku okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia.”. Podkreślił, że Zamawiający, poza powyżej omówionymi okolicznościami, nie wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego żadnych innych okoliczności, które miałyby świadczyć o rzekomej zmowie przetargowej wykonawców. Okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie są zaś wystarczające dla uznania, że wykonawcy zawarli niedozwolone porozumienie w celu wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu. Zamawiający nie przeprowadził również żadnego dodatkowego postępowania wyjaśniającego, niejako z góry i automatycznie zakładając, że sam fakt istnienia powiązań rodzinnych świadczyć ma o zmowie przetargowej. Odwołujący wykonawca pozbawiony został wiec możliwości złożenia jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do jego udziału w niniejszym Postępowaniu. Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1819/17, przypomnieć należy, że:„Zamawiający jest obowiązany do udowodnienia, że powyższa sytuacja (tam występowanie jednocześnie w roli wykonawcy i podmiotu użyczającego doświadczenie - przypis autora) jest skutkiem zawarcia pomiędzy tymi dwoma podmiotami porozumienia, któremu przyświeca jeden z celów zmowy przetargowej.”. Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający winien wykazać, że złożenie ofert w tym samym zadaniu przez dwóch wykonawców powiązanych rodzinnie, służyło realizacji celów zmowy przetargowej. Dowód taki nie został przez Zamawiającego przeprowadzony i choć orzecznictwo Izby nie wymaga od Zamawiającego przedstawienia „twardego" dowodu na istnienie zmowy (np. dokumentu zawierającego treść niedozwolonego porozumienia) to jednak zasada równego i uczciwego traktowania wykonawców równocześnie nie dopuszcza całkowitego zwolnienia Zamawiającego z obowiązków dowodowych i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o przypuszczenia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający w dniu 05.01.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 01.02.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósłodpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Pismo zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 27.01.2021 r. udzielonego przez Dyrektora i Z-ce Dyrektora Odwołująca złożyła ofertę na zadanie nr 2 w postępowaniu o udzielenie zamówienia opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 221-542031 dnia 12.11.2020 r. W tym samym postępowaniu na to samo zadanie ofertę złożyła KERAM S. Ś.. Zamawiający odrzucił obydwie w/w oferty. Oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji-zmowę przetargową. Oferty na zadanie nr 2 złożyły zarówno uczestniczka KERAM S. Ś., jak i uczestniczka HRKAS D. Ś.. Obie te osoby są ze sobą blisko spokrewnione (matka i córka) i prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem (ul. Wystawowa 1 we Wrocławiu). Nadto w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego z konta na platformie zakupowej KERAM S. Ś. była składana zarówno jej oferta, jak i oferta HRKAS D. Ś. Ta okoliczność a także bliskość relacji rodzinnej i ten sam adres prowadzonej działalności przesądza zdaniem Zamawiającego o tym, że istniało pomiędzy oferentkami niedozwolone porozumienie o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto oferta złożona w niniejszym postępowaniu przez HRKAS D. Ś. została podpisana przez S. Ś. (czyli podmiot składający też swoją własną ofertę na to zadanie) - wynika to jednoznacznie z EPW (Elektronicznego Poświadczenia Weryfikacji). Podpisanie oferty uczestnika D. Ś. na zadanie nr 2 przez S. Ś. świadczy o tym, że znała ona treść oferty składanej przez D. Ś. - trudno bowiem przyjąć iż nie znała treści pod którą się podpisuje. O bliskiej współpracy obu uczestników świadczy też udzielenie przez D. Ś. pełnomocnictwa notarialnego S. Ś. do reprezentowania jej we wszystkich sprawach dotyczących prowadzonej przez nią działalności gospodarczej (§ 1 aktu notarialnego), w tym w szczególności do uczestniczenia w postępowaniach o zamówienia publiczne (§1 pkt. 3 aktu notarialnego), podpisywania formularza JEDZ (§1 pkt. 4 aktu notarialnego) i określania wszelkich warunków powyższych czynności według własnego uznania (§ 2 pkt. 1 aktu notarialnego). /Dowód: akt notarialny nr 206/2019/. Marginalnie wskazał, iż zgodnie z informacji od MANTRA K. S. (innego uczestnika postępowania) wynika, iż HRKAS D. Ś. i KERAM S. Ś. mają wspólnego pracownika - M. D. Potwierdza to wskazanie w ofercie (zał. nr 1 do SIW Z) HRKAS D. Ś. jako osoby do kontaktu M. D. i wskazanie do kontaktu adresu email: keram.praca@gmail.com, a więc adresu przynależnego nie HRKAS D. Ś., ale KERAM S. Ś.. Jedną z podstawowych zasad koniecznych do zachowania transparentności, uczciwości jest zachowanie w tajemnicy treści złożonych ofert do czasu ich otwarcia przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu jeden z uczestników miał możliwość zapoznania się z ofertą innego uczestnika już na etapie składnia ofert. Oboje uczestnicy nie tylko prowadzą działalność gospodarczą w tym samym miejscu i są bliską rodziną, ale również oferta jednego z uczestników została podpisana przez innego uczestnika, jeden z uczestników ma prawo do reprezentowania drugiego, a nadto jako dane do kontaktu wskazano email innego uczestnika. Wszelkie w/w fakty wskazują, iż uczestnicy pozostają ze sobą nie tylko w bliskich relacjach rodzinnych, ale również są blisko ze sobą powiązani w relacjach biznesowych. Wykonują one bowiem działalność gospodarczą w tej samej branży - prowadzenie agencyjnych kas biletowych dla przewoźników kolejowych. Oferta D. Ś. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, zaś Odwołujący, ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej w tym w szczególności treści pisma z 08.01.2021 r. p. K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MANTA K. S., informacji o odrzuceniu ofert Odwołującego oraz p. S. Ś., jak i kopii pięciu ofert złożonych na zadnie 2 wraz z elektronicznymi poświadczeniami weryfikacji podpisów. Dodatkowo oryginalną dokumentację odebraną protokolarnie od Zamawiającego na czas wydania wyroku i sporządzenia uzasadnienia dokumentacji. Izba dopuściła jako dowód dołączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania załącznik: ·Akt notarialny 206/2019. Izba dopuściła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) kopię umowy najmu na okoliczność wykazania, iż Odwołujący wynajmuje biuro w sposób samodzielny na potrzeby swojej działalności gospodarczej i nie jest ono dzielone z biurem drugiego wykonawcy; 2) kopię listy płac na okoliczność, że jest oddzielnym podmiotem zatrudniającym 8 osób. Dowodami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie: 1) wydruk z CEIDG p. S. Ś. na okoliczność, że pełnomocnikiem tego przedsiębiorcy jest p. Magdalena Dorochowicz oraz p. D. Ś.; 2) kopia informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego dla obu podmiotów, z którego wynika, że mieszkają pod tym samym adresem. Pierwszy dokument jest na okoliczność, iż obie osoby są pełnomocnikami przedsiębiorcy, pozostałe na okoliczność tego samego miejsca zamieszkania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: ·art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw. z art. 7 Pzp polegający na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba stwierdziła co następuje. Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny i podlega uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba związana jest podstawą odrzucenia zawartą w informacji o odrzuceniu, czyli jego zakresem. Szereg zarzutów znajdujących się w odpowiedzi na odwołanie i związanych z nim dowodów stanowiło nowe okoliczności nie mieszczące się w podstawie faktycznej odrzucenia. Dotyczy to pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego, JEDZ-a, czy też tego, że pani M. D. jest pracownikiem tak pani D., jak i p. S. Ś.. Podobnie co do adresu e-mailowego p. D. D. znajdującego się w ofercie p. D.Tak bowiem jak Odwołujący nie może formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i Zamawiający nie może formułować nowych podstaw w tym wypadku odrzucenia, ponad to co znajdowało się w informacji o odrzuceniu z 23.12.2020 r. Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r., sygn. akt: KIO 6/21, KIO 12/21. Podobnie na zasadzie analogii w wyroku Izby z 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2271, 2275/20: „(…) Zamawiający przedstawił także na rozprawie wiele nowych okoliczności, których nie było w ogóle w pierwotnym uzasadnieniu unieważnienia, choć powinny. Izba na zasadzie analogii wskazuje w tym zakresie, że często są uwzględniane odwołania, w których okazuje się, że dany Zamawiający przedstawiał ogólną punktację lub szczegółową punktację w kryteriach pozacenowych, nie wyjaśniając dlaczego przyznał tylko tyle, a nie więcej punktów, czyli nie przedstawił przyczyn takiej, a nie innej punktacji. Jest to powszechnie znana okoliczność znajdująca poparcie w orzecznictwie krajowym i europejskim. Przykładowo: „Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym” (wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15). Dalej: „Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach” (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w tym kontekście wskazać także, że: "Pożądanym jest, aby zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpującymi informacjami co do powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia jego oferty. Nie jest bowiem zjawiskiem odosobnionym sytuacja, gdy tak wielowątkowe i obszerne uzasadnienie faktyczne, jak zostało przedstawione na etapie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero na rozprawie" (w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w szczególności za wyrokiem KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/).”. Względem zaś bliskich relacji rodzinnych, to nie mogą one same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zmowy przetargowej, tak jak wskazywał w odwołaniu Odwołujący za wyrokiem KIO z 09.07.2020 r., sygn. akt: KIO 784/20, KIO 784/20 i przywołanym w nim stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 października 2017 r., sygn. akt VII ACa 872/17). Odnośnie zaś do siedziby prowadzenia działalności gospodarczej, jak wykazał Odwołujący dowodem – tj. kopią umowy najmu - wynajmuje odrębny lokal w tym samym budynku, tj. nr 202, a p. S. Ś. nr 104. Kwestia zaś użycia tego samego konta do platformy zakupowej była elementem innego, a nie aktualnego postępowania przetargowego. Nadto, miała charakter jednorazowy. Ostatnią okolicznością kluczową dla Zamawiającego był fakt, że zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na zadanie 2, co może, w jego ocenie, świadczyć o niedozwolonym porozumieniu pomiędzy Wykonawcami. Ustawowa definicja "zmowy przetargowej" została określona w art. 6 ust 1 pkt 7 UOKiK. Zgodnie z nią zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie to w ten sposób, że pani S. Ś. znała treść oferty p. D. Ś., podpisując jej ofertę, czyli złożyła de facto dwie oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż miała przewagę konkurencyjną nad innymi Wykonawcami. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie wykazał jak tą okoliczność należy rozumieć w kontekście oferty p. D. Ś., która wniosła odwołanie. Inaczej mówiąc, jak należy rozumieć, w jaki sposób ta okoliczność wpływała na ofertę p. D. Ś. Samo bowiem podpisanie oferty podpisem elektronicznym przez inną osobę umocowaną do tego w imieniu właściciela nie świadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że skoro, jak oświadczył do protokołu Zamawiający, p. S. Ś. złożyła ofertę wcześniej, to nie wiadomo jak miałaby wpłynąć ta okoliczność na jej ofertę, tj. złożenie oferty przez innego Wykonawcę, skoro jej własna oferta była już złożona. Naturalnie, profesjonalny Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą chcący brać udział w postepowaniu przetargowym, po zmiana w przepisach Pzp, wręcz musi, warunek sine qua non, zaopatrzyć się w podpis elektroniczny. Podobnie, zdziwienie Izby budzą problemy techniczne, związane z kontem na portalu zakupowym. Kwestie te wymagają bowiem ciągłej uwagi i troski profesjonalnego Wykonawcy. Niewątpliwie p. D. Ś. jest odrębnym podmiotem gospodarczym, przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą, zatrudniającym kilku pracowników, co wykazano przedłożonym dowodem – kopia listy płac, posiadającym własne biuro i jako profesjonalista winna działać jak na profesjonalistę przystało. Izba podkreśla także z całą mocą, w zakresie dokumentacji postępowania, że sytuacja, która wynikła podczas rozprawy, tj. samodzielna modyfikacja treści dokumentacji postępowania, przy pomocy dokumentu z innego postepowania jest naganna, gdyż może skutkować daleko idącymi konsekwencjami, łącznie w wprowadzeniem w błąd składu orzekającego Izby. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do przesyłanej dokumentacji Zamawiający winien rozwiązywać je w uzgodnieniu z Izbą, zwracając się nawet z wnioskiem o wyjaśnienia. Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, tak z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami pośrednimi: „nie wystąpiły bowiem one w odpowiedniej wadze i ilości”, uwzględniając naturalnie, że nowe okoliczności, nie będące podstawą odrzucenia pojawiły się dopiero na rozprawie. Zarówno bowiem według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) /wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, z 15.01.2013 r., sygn. akt KIO 2865/12, czy też 20.03.2013 r., sygn. akt KIO 517/13 – za wyrokiem KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 423/16/. Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 554 ust. 1 pkt. 1 ust. 3 pkt. 1 lit. a) Pzp. Z mocy art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że właściwym dla rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w Warszawie, a termin na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …