Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt KIO 2414/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez wykonawcę Impel Catering sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50304 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749 Warszawa-Międzylesie, przy udziale: a) wykonawcy Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia, b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed sp. z o.o.; JOL-MARK sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201; 91-204 Łódź, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel Catering sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... sygn. akt KIO 2414/22 Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 27 września 2022 r. odwołujący wykonawca Impel Catering sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, pn. „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 12 miesięcy”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), (dalej „ustawa Pzp”), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: .............................. 2 …

…sygn. akt: KIO 2411/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749 Warszawa-Międzylesie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed sp. z o.o., JOL-MARK sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201; 91-204 Łódź, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia na rzecz zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749 Warszawa-Międzylesie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2411/22 Uzasadnienie Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 12 miesięcy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00294177/01. Dnia 9 września 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 14 września 2022 roku, wykonawca FUDEKO S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: 1) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Catermed sp. z o. o. i Jolmark sp. z o. o. (dalej jako: „Konsorcjum”) jako złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; 2) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; ewentualnie: 3) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską istotną część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień; ewentualnie: 5) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 6) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie: 7) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 8) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP, poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; 2. art. 226 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez: dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów ad. 1) i 2) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej zamawiającemu zarzucam naruszenie: 3. art. 224 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez: zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez: dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 4) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej, zamawiającemu zarzucam naruszenie: 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) ewentualnie art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 6) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej, zamawiającemu zarzucam naruszenie: 7. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 8. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu; W związku z powyższym odwołujący wniósł: 1) na podstawie art. 534 ust. 1 PZP o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) odpisu z KRS Rekeep S. A.; b) listy obecności wykonawców biorących udział w wizji lokalnej; c) wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2022 r. odnośnie do uczestnictwa w wizji lokalnej; d) struktury organizacyjnej grupy kapitałowej Rekeep; e) kopii wiadomości e-mail z dnia 08 sierpnia 2022 r. od p. Izabeli Kozendry do zamawiającego; f) pełnomocnictwa z dnia 23 sierpnia 2022 r. udzielonego przez Konsorcjum p. Izabeli Kozendrze do reprezentowania Konsorcjum w niniejszym postępowaniu; celem stwierdzenia faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum jako złożonej bez odbycia wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej; 4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; 5) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; 3) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 4) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; 4) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 6) odwołania lub ich cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - Zaproponowanej funkcjonalności systemu dystrybucji posiłków wraz z ujęciem organizacji usługi, organizacji zespołu zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert w obu wariantach złożonej przez Konsorcjum; 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: odrzuceniu oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; 5) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została jako druga w rankingu i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W razie uwzględnienia odwołania, oferta Konsorcjum będzie podlegać ponownemu badaniu, a po jego przeprowadzeniu i uznaniu przez zamawiającego, że podlega ona odrzuceniu, oferta odwołującego, jako oferta z najkorzystniejszą oceną zgodnie z kryteriami ustalonymi w postępowaniu oraz oferta niepodlegająca odrzuceniu będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z Ustawą ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Uzasadnienie zarzutu złożenia oferty bez odbycia wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej. Zgodnie z rozdziałem II ust. III SWZ ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający zgodnie z art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wymaga złożenia ofert po odbyciu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa ją za niezbędną dla kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień 09.08.2022 r. o godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje, że oferta Wykonawcy, który nie odbędzie wizji lokalne zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 131 ust. 2 PZP w przypadku, gdy zamawiający przewiduje możliwość albo jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub 2) sprawdzeniu przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego. Jednocześnie zgodnie z art. 7 pkt 30) PZP Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z Listy obecności wykonawców biorących udział w wizji lokalnej, stanowiącej załącznik do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 2100/22 w wizji brali udział przedstawiciele 3 podmiotów: 1) Impel Catering sp. z o. o. - p. K. K. 2) Fudeko S. A. - p. D. R. 3) Rekeep Polska - p. G. [brak możliwości odczytania nazwiska] Dowód: kopia listy obecności na wizji lokalnej - fakt podlegający stwierdzeniu: obecność wykonawców na wizji lokalnej; brak obecności przedstawiciela Konsorcjum na wizji lokalnej. Konsorcjum do złożonej przez siebie oferty, poza wymaganymi przez zamawiającego dokumentami, złożyło wyjaśnienia odnośnie do udziału w wizji lokalnej, strukturę organizacyjną Rekeep Polska oraz kopię maila wysłanego w dniu 08 sierpnia 2022 r. do zamawiającego o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o. o. na wizji. Wyjaśnienia Konsorcjum nie zasługują na uwzględnienie, a to z przyczyn podanych poniżej. Dowód: 1) kopia wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2022 r. odnośnie do uczestnictwa w wizji lokalnej; 2) struktura organizacyjnej grupy kapitałowej Rekeep; 3) kopia wiadomości e-mail z dnia 08 sierpnia 2022 r. od p. Izabeli Kozendry do zamawiającego; - fakt podlegający stwierdzeniu: brak odbycia przez Konsorcjum wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej. Odwołujący wskazał, że jak wynika z odpisu aktualnego KRS Rekeep Polska S.A. jest odrębnym podmiotem, posiadającym nr NIP, REGON, KRS. Tym samym należy uznać, że Rekeep Polska S. A., na gruncie niniejszej sprawy, jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług, ubiegała się o udzielenie zamówienia (biorąc udział w wizji lokalnej, poprzez swojego przedstawiciela) i tym samym należy ją uznać za spełniającego przesłanki posiadania przymiotu wykonawcy. Dowód: odpis z KRS Rekeep S. A. - fakt podlegający stwierdzeniu: niezależność podmiotowa Rekeep Polska S. A. Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach wskazało, że Catermed sp. z o. o. oraz Jol-Mark sp. z o.o. należą do Rekeep Polska, jednakże w opinii odwołującego w żaden sposób nie konwaliduje to spełnienia wymagania zamawiającego odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Z przedstawionej przez Konsorcjum struktury grupy oraz odpisów z KRS poszczególnych spółek wynika, że Rekeep Polska stanowi grupę kapitałową, składającą się z podmiotów, pomiędzy którymi istnieje związek kapitałowy, tj.: Rekeep Polska S.A., jako jednostki dominującej oraz jednostek zależnych, w których jedynym lub większościowym udziałowcem jest Rekeep Polska S. A. (w tym Catermed sp. z o. o. i JolMark sp. z o. o.). Powyższe koresponduje z definicją grupy kapitałowej na gruncie: a) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zgodnie z którą Ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to jednostkę dominującą wraz z jednostkami zależnymi (vide: art. 3 ust. 1 pkt 44); b) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którą Ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z powyższego wynika, że grupa kapitałowa nie mieści się w zakresie pojęcia wykonawcy na gruncie przepisu art. 7 pkt 30) PZP, ponieważ jest to po prostu struktura, której elementami są samodzielne prawnie podmioty gospodarcze w postaci spółek kapitałowych. Tym samym - Konsorcjum nie może powoływać się na fakt, że Catermed sp. z o. o. i JolMark sp. z o.o. „należą” do grupy kapitałowej Rekeep Polska, ani na fakt, że jedynym udziałowcem w tym spółkach jest Rekeep Polska S.A., ponieważ pomimo powiązań kapitałowych - spółki te pozostają odrębnymi osobami prawnymi. Na uwzględnienie nie zasługuje również argument Konsorcjum, iż przesłał informację drogą e-mailową o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej. Należy wskazać, że mail został wysłany w dniu 08 sierpnia 2022 r. przez (jak można wywnioskować ze stopki mailowej) pracownika spółki Rekeep Polska S.A. (niebędącym członkiem Konsorcjum) - p. Izabelę Kozendrę, podczas gdy pełnomocnictwo do działania w niniejszym postępowaniu w imieniu Konsorcjum zostało jej udzielone dopiero 23 sierpnia 2022 r. Tym samym należy stwierdzić, że pracownik Rekeep S.A. poinformował zamawiającego o obecności przedstawiciela wykonawcy Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej, do czego nie był uprawniony. De facto jest to równoznaczne z sytuacją, w której jeden wykonawca, składa oświadczenie w imieniu innego wykonawcy, nie będąc do tego umocowanym, co w ocenie odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Tylko na marginesie odwołujący wskazuje, że w wiadomości e-mail nie zostały podane żadne dane osobowe przedstawiciela, nie jest więc wykluczone, że przedstawiciel Catermed sp. z o.o. mógł po prostu nie wziąć wcześniej zapowiedzianego udziału w wizji. Dowód: pełnomocnictwo z dnia 23 sierpnia 2022 r. udzielone przez Konsorcjum p. Izabeli Kozendrze do reprezentowania Konsorcjum w niniejszym postępowaniu - fakt podlegający stwierdzeniu: brak umocowania p. Izabeli Kozendry do działania w imieniu Konsorcjum przed dniem 23 sierpnia 2022 r. 2. Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny. Jak wynika z Formularza ofertowego złożonego przez Konsorcjum, wykonawca ten oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia, którego rodzaj, ilość oraz parametry techniczne są zgodne z opisem wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówienia za kwotę: Cena osobodnia (netto) 29,39 zł 8% VAT/ kwota VAT 2,35 zł Cena osobodnia (brutto) 31,74 zł Wsad do kotła netto 19,29 zł, brutto 20,83 zł. W ocenie odwołującego, zaproponowana przez Konsorcjum cena jest nierealistyczna w świetle wymogów zamawiającego, wynikających z dokumentacji przetargowej. Z powyższego wynika bowiem, że udział procentowy tzw. wsadu do kotła wynosi aż 65,63% (!) ceny osobodnia netto. Oznacza to, że wszelkie pozostałe koszty niezbędne do wykonania usługi, tj. m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, mediów, czynszu dzierżawy, kosztów wyposażenia dzierżawionej kuchni i utrzymania sprzętu niezbędnego do realizacji usługi w należytym stanie, Konsorcjum skalkulowało na poziomie 34,37%, co niewątpliwie świadczy o rażącym zaniżeniu istotnej części składowej ceny, o czym szczegółowo poniżej. Odwołujący podnosi, iż w dokumentacji przetargowej zamawiający wyraźnie określił elementy cenotwórcze (poza „wsadem do kotła”) i minimalne wymagania, które wykonawcy zobowiązani są uwzględnić przy kalkulacji oferty, tj. m. in.: a) koszt wynagrodzeń pracowniczych Jak wynika z brzmienia art. 224 ust. 3 pkt 4) PZP wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W dokumencie opisanym jako załącznik nr 6 do Umowy - WYKAZ WYMAGANYCH STANOWISK zamawiający przedstawił wykaz stanowisk pracowniczych jako wymagalne minimum dla zapewnienia bezawaryjnego i terminowego świadczenia usługi żywienia pacjentów. Zamawiający wskazał w nim, że minimalny dzienny wymiar czasu pracy wynosi ok. 155 roboczogodzin. Zamawiający potwierdził powyższe w odpowiedzi na pytanie nr 69 wskazując, że w załącznikach 6 oraz 6A podano minimalne ilości wymaganych stanowisk. Natomiast na stronie 6 SWZ zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy: a) osób wykonujący czynności związanych z gotowaniem i podgrzewaniem posiłków, b) osób wykonujących czynności związanych ze zmywaniem asortymentu kuchennego, sprzątaniem dzierżawionych powierzchni, c) osób wykonujących czynności przewożenia posiłków, rozdysponowywania posiłków na rzecz pacjentów, d) osób wykonujących czynności związane z opracowywaniem jadłospisów zgodnych z wymogami zamawiającego. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 13, odnoszące się do możliwości zatrudnienia pracowników na umowę zlecenia w przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności pracownika zatrudnionego na umowę o pracę zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na powyższe. Mając na uwadze powyższe informacje, odwołujący dokonał stosownych obliczeń średniomiesięcznych kosztów pracowniczych, przyjmując następujące dane: Tab. 1. Średnia Średnia miesięczna Minimalna Średnia dzienna Średnia liczba dzienna liczba dni miesięczna liczba żywionych liczba godzin liczba w żywionych pracy na 1 godzin wg SWZ wg SWZ etat pracy wg miesiącu (rozdział II, (30,42 dni Załącznika nr 6 w miesiącu ust. I) x 290 osobodni) 30,42 290 8 821,8 168 155 Minimalna Minimalna miesięczna liczba liczba etatów godzin zgodnie z pracy wg Załącznika SWZ nr 6 (30,42 x (4 715,1 / 155) 168) 4 715,1 28,07 Zgodnie z decyzją Rady Ministrów wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wynosi 3 010,00 zł brutto. Powyższe oznacza, że minimalny koszt zatrudnienia pracownika w 2022 r. wynosi dla pracodawcy 3 626,46 złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 101 794,73 złotych (3 626,46 x 28,07). Jednakże, z uwagi na wymiar przysługującego każdemu pracownikowi urlopu, kwotę te należy pomnożyć przez 13, a następnie podzielić przez 12, aby otrzymać średniomiesięczny koszt pracodawcy, przy uwzględnieniu konieczności wypłaty wynagrodzenia pracownikowi przebywającemu na urlopie i jednoczesne pokrycie kosztów zastępstwa tego pracownika, co daje łączną kwotę w wysokości 110 277,63 złotych. Tab. 2 Wynagrodzenie minimalne brutto 3 010,00 PLN Ubezpieczenie emerytalne 293,78 PLN Ubezpieczenie rentowe 195,65 PLN Ubezpieczenie wypadkowe 50,27 PLN Fundusz pracy 73,75 PLN FGŚP 3,01 PLN Wynagrodzenie minimalne - koszt pracodawcy 3 626,46 PLN b) koszty mediów Zgodnie z § 12 ust. 11 projektowanych postanowień umowy wykonawca zobowiązuje się płacić zamawiającemu za dostarczane media (tzw. opłaty dodatkowe), w terminie do 15 - go każdego miesiąca na podstawie wystawionej przez zamawiającego faktury VAT, niżej podane kwoty: a) energia elektryczna według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego), b) ciepła woda/podgrzew wody według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego), c) zimna woda + ścieki według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego), d) centralne ogrzewanie na podstawie comiesięcznej faktury obciążeniowej zamawiającego w przeliczeniu na powierzchnię dzierżawioną w m2, e) nieczystości stałe - ok. 960 zł brutto, f) abonament telefoniczny - zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego. Na dzień dzisiejszy koszty opłaty za następujące usługi wynoszą: g) obsługa telefonu - 7,80 zł netto / 1 numer telefonu h) za połączenia lokalne, strefowe, międzystrefowe - 0,04 zł netto/min połączenia i) za połączenia do sieci komórkowych - 0,06 zł netto za min połączenia j) za połączenia międzynarodowe - 0,23 zł netto/min połączenia Jednocześnie w odpowiedziach na pytania nr 26 oraz 94 zamawiający wskazał, że średnia miesięczna wysokość kosztów mediów wynosi: • energia elektryczna - 10 823,92 zł • ciepła woda - 982,86 zł • zimna woda: 3 416,22 zł • centralne ogrzewanie: 3 980,06 zł Wskazać należy, że obserwując obecną sytuację ekonomiczną nie jest możliwym, aby powyższe ceny, w toku realizacji usług uległy zmniejszeniu. Przeciwnie - jak wynika z prognozowanych wskaźników inflacji, koszty te ulegną zwiększeniu. c) czynsz dzierżawy Zgodnie z § 12 ust. 8 projektu umowy wykonawca zobowiązuje się płacić zamawiającemu czynsz dzierżawny w kwocie 1 700 zł (słownie: jeden tysiąc siedemset złotych) w tym należny podatek VAT w terminie do 15 - go każdego miesiąca na podstawie wystawionej przez zamawiającego faktury VAT. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 97 zamawiający doprecyzował, że czynsz zawiera należny podatek VAT. Tym samym kolejnym kosztem, który wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w kalkulacji jest czynsz dzierżawny w wysokości 1 382,11 zł netto. Mając na uwadze powyższe, odwołujący zamieszcza poniżej kalkulację realizacji usługi w okresie jednego miesiąca zgodnie z ofertą złożoną przez Konsorcjum (stawka za osobodzień oraz wsad na osobodzień) oraz z uwzględnieniem struktury miesięcznych minimalnych, zgodnych z warunkami zamówienia kosztów realizacji usługi, na bazie udzielonych przez zamawiającego informacji, bez uwzględnienia jakichkolwiek dodatkowych kosztów takich jak np.: środki chemiczne, koszty utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych, opakowania jednorazowe, odzież robocza, koszty utrzymania w sprawności wyposażenia kuchni w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji usługi. Tab. 3 Przychód (29,39 zł x 8.821,8 osobodni) Wsad do kotła (19,29 zł x 8.821,8 osobodni) Media (odpowiedziach na pytania nr 26 oraz 94) Czynsz dzierżawy (§ 12 ust. 8 projektu umowy oraz odpowiedzi na pytanie nr 97) Wynagrodzenia + urlopy (Załącznik nr 6 do Umowy oraz odpowiedzi na pytanie nr 69) Pozostałe koszty (nie uwzględniono) Średnio miesięczna wartość Netto + 259 272,70 zł - 170 172,52 zł - 19 203,06 zł Wynik netto 259 272,70 zł 89 100,18 zł 69 897,12 zł - 1 382,11 zł 68 515,01 zł - 110 277,63 zł - 41 762,62 zł - zł (strata) - 41 762,62 zł Powyższa kalkulacja uwzględnia wyłącznie koszty podane przez zamawiającego, które są kosztami stałymi (jak np. czynsz) czy kosztami minimalnymi koniecznymi do poniesienia (jak np. wynagrodzenie minimalne), czy też kosztami założonymi na poziomie minimalnym w oparciu o dane rzeczywiste (np. koszty mediów). Z obliczeń wynika więc, że Konsorcjum, przy uwzględnieniu wyłącznie elementów cenotwórczych wskazanych przez zamawiającego, które każdy z oferentów był zobowiązany uwzględnić w kalkulacji, będzie ponosiło miesięcznie stratę w wysokości niemal 42 tys. zł. Nie dość, że cena osobodnia zaoferowana przez Konsorcjum jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, to Konsorcjum zadeklarowało „wsad do kotła” o niemal 18% wyższy od wsadu zaoferowanego przez odwołującego. Tak wysokie koszty „wsadu do kotła” oraz koszty wskazane przez zamawiającego (media, czynsz) powodują, że na pokrycie kosztów pracy przez Konsorcjum pozostaje zaledwie 68 tys. złotych. Przyjmując koszty pracy na poziomie wynagrodzenia minimalnego oraz uwzględniając koszty wynagrodzeń urlopowych, Konsorcjum jest w stanie pokryć koszty pracy zaledwie 17 etatów, co daleko odbiega od oczekiwań zamawiającego oraz jest wysoce nieadekwatne w stosunku do możliwości należytego wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że cena zaproponowana przez Konsorcjum pozostaje w oderwaniu od oczekiwań zamawiającego wyrażonych zarówno w SWZ, jak i w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ oraz powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego biorąc pod uwagę fakt, że każdy z oferentów ma obowiązek uwzględnienia w kalkulacji wszystkich czynników kosztowych wskazanych przez zamawiającego. Istotnie, łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum nie odbiega rażąco od ofert pozostałych wykonawców, jednakże elementem oferty był również element kosztowy „wsad do kotła”, który był przedmiotem oceny i punktacji przez zamawiającego i to w tym zakresie oferta Konsorcjum powoduje, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia bardzo wysokiej straty. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że łączna cena oferty Konsorcjum jest o blisko 17% niższa, niż kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z uwagi na powzięte przez odwołującego wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, w dniu 9 września 2022 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania według stanu aktualnego na dzień udostepnienia wraz z następującymi załącznikami: 1) protokół z oceny ofert, przyznawania punktów w oparciu o podane w SWZ kryteria, 2) wszelką korespondencją wykonawcy Catermed sp. z o.o. prowadzoną z zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wezwaniami wykonawcy do złożenia dokumentów, wyjaśnień, odpowiedziami na wezwania zamawiającego. W odpowiedzi na wniosek odwołującego, w dniu 12 września 2022 r. zamawiający udostępnił: protokół postępowania; komisyjną ocenę ofert; wezwanie z dnia 29 sierpnia 2022 r. do złożenia przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych; podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum. Jak wynika z dokumentacji udostępnionej odwołującemu, Konsorcjum nie zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, co w ocenie odwołującego należy uznać za czynności niezgodną z przepisami ustawy. Dowód: kopia wniosku Odwołującego z dnia 09 września 2022 r.; zrzut ekranu dokumenty udostępnione przez zamawiającego w odpowiedzi na wniosek odwołującego; fakt podlegający stwierdzeniu: wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem o udostępnienie wszelkiej korespondencji zamawiającego z Konsorcjum po otwarciu ofert; brak wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Prawo zamówień publicznych wprowadza więc obowiązek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości, niezależnie od procentowego odstępstwa od średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert bądź oszacowanej wartości zamówienia. Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowym odchyleniu od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom (W. D. [w:] Ł. J., J. J., M. K., M. S., W. D. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226). Nie ulega wątpliwości, że elementy wymienione w Tabeli nr 3, tj. czynsz dzierżawy, media, oraz wynagrodzenia pracownicze są immanentnie związane z przedmiotem zamówienia, bez których nie byłaby możliwa jego realizacja. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Należy w tym miejscu na marginesie wskazać, że Konsorcjum nie może usprawiedliwiać zaniżonych kosztów wytworzenia posiłków (tj. kosztów składających się na cenę osobodnia bez uwzględnienia „wsadu do kotła”) późniejszym ich kompensowaniem wynagrodzeniem za „wsad do kotła”, ponieważ zadeklarowany przez wykonawców procentowy stosunek „wsadu do kotła” ceny 1 osobodnia jest wartością stałą, za którą Konsorcjum otrzymało najwyższą liczbę punktów. Tym samym, w toku realizacji Umowy Wykonawca nie może obniżyć tej wartości procentowej i nadwyżki powstałej z tego tytułu przeznaczyć na pokrycie innych kosztów niezbędnych dla prawidłowej realizacji usługi. Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż istotne części składowe ceny zaoferowanej przez Konsorcjum wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co z kolei powinno skutkować wezwaniem Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. 3. Uzasadnienie ewentualnego zarzutu złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu ad. 1) i 2), odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji tzw. zaniżanie cen. Przejawem manipulacji cenowej jest więc nie tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźne odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania ich z realnymi kosztami uzyskania. W praktyce stosowania PZP2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły m. in. stosowania przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub ofertowej” polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy więc uznać sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest także manipulowanie kosztami, by wyeliminować z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. Jednocześnie - jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług”. 4. Uzasadnienie zarzutu złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy (w tym Konsorcjum) zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokument - Zaproponowana funkcjonalność systemu dystrybucji posiłków wraz z ujęciem organizacji usługi, organizacji zespołu zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe odwołujący nie posiada wiedzy co do zastosowanego przez Konsorcjum ujęcia organizacji usługi oraz organizacji zespołu. Jednakże z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący podnosi, że (jak już zostało wspomniane w odwołaniu) przyjmując koszty pracy na poziomie wynagrodzenia minimalnego oraz uwzględniając koszty wynagrodzeń urlopowych, Konsorcjum jest w stanie pokryć koszty pracy zaledwie 17 etatów. Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 PZP, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 PZP. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle PZP wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). Jak już zostało wskazane w dokumencie opisanym jako Załącznik nr 6 do Umowy WYKAZ WYMAGANYCH STANOWISK zamawiający przedstawił wykaz stanowisk pracowniczych jako wymagalne minimum dla zapewnienia bezawaryjnego i terminowego świadczenia usługi żywienia pacjentów. Zamawiający wskazał w nim, że minimalny dzienny wymiar czasu pracy wynosi ok. 155 roboczogodzin. Zamawiający potwierdził powyższe w odpowiedzi na pytanie nr 69 wskazując, że w załącznikach 6 oraz 6A podano minimalne ilości wymaganych stanowisk. Tym samym, jeśli w zaproponowanym przez Konsorcjum ujęciu organizacji usługi oraz organizacji zespołu, Konsorcjum przewidziało realizację usługi za pomocą mniej niż 28 etatów należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdza, że wybór oferty Konsorcjum został dokonany z naruszeniem przepisów PZP, wobec czego jego złożenie należy uznać za konieczne i uzasadnione. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności procesowej, odnośnie do podniesionych zarzutów ewentualnych odwołujący wskazuje, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. (KIO 520/20), że Izba nie mogąc orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu obowiązana jest, a contrario, orzec co do zarzutów jakie w odwołaniu zostały podniesione. Przepisy p.z.p. w zakresie postępowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to miejsce w procedurze cywilnej, podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów ewentualnych zawartych w odwołaniu. Żaden przepis p.z.p. nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. I. Zarzut dotyczący wizji lokalnej. W zakresie przedmiotowego zarzutu zamawiający również dostrzegł krótką listę obecności przedstawicieli wykonawców. Co więcej zamawiający w innym postępowaniu prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą sygn. KIO 2100/22 sygnalizował potencjalną możliwość odrzucenia oferty z uwagi na brak obecności przedstawiciela Spółki na wizji lokalnej. Jednak po wpłynięciu ofert w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dokonał ponownej analizy i zdecydował o tym, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Za powyższym przemawiały następujące argumenty: 1) lista obecności została tak skonstruowana, że w okienku, w którym należało wpisać nazwę Spółki, można było wpisać wyłącznie jedną nazwę, 2) zamawiający nie wymagał przedłożenia przez przedstawicieli pełnomocnictw, ani upoważnień, dlatego nie można wykluczyć, że ten sam przedstawiciel był upoważniony do reprezentowania kilku podmiotów gospodarczych, 3) Catermed Sp. z o.o. mailowo zapowiedział obecność swojego przedstawiciela, 4) Pan G. Ś. pojawił się na wizji lokalnej wskazując, że reprezentuję grupę kapitałową Rekeep, 5) informacją powszechnie znaną jest fakt, że w skład grupy kapitałowej Rekeep wchodzi szereg podmiotów, w tym m.in. spółki pod nazwą Naprzód, Catermed Sp. z o.o., czy też Jol-Mark Sp. z o.o., 6) oferta złożona przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. została sporządzona na papierze firmowym Rekeep, 7) do oferty zostały dołączone wyjaśnienia wskazujące, że Pan G. Ś. reprezentował Catermed Sp. z o.o. na wizji lokalnej. W tych okolicznościach zamawiający nie mógł odrzucić oferty złożonej przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o., albowiem uzyskał wystarczającą informację, że Pan G. Swierdzewski na wizji lokalnej reprezentował Catermed Sp. z o.o. Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego jest w całości chybiony. II. Zarzut dotyczące oferty cenowej przedłożonej przez Catermed Sp. z o.o. Niestety wskazać należy, że wskazane zarzuty odwołującego dotyczące ceny oferty najkorzystniejszej mają charakter pozorny, gdyż rzeczywistą przyczyną złożenia przez FUDEKO S.A. odwołania w niniejszej sprawie jest wynik postępowania, który dla odwołującego nie jest zadowalający. Całe uzasadnienie opiera się bowiem na zestawieniu wyliczeń kosztów minimalnych, jakie wyliczył FUDEKO S.A., a cenami, jakie przedłożyli w ofertach podstawowej i wariantowej Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. Analizując uzasadnienie złożonego odwołania trudno nie wysnuć wniosku, że zostało ono złożone na potrzeby ochrony pracowników odwołującego, odpowiedzialnych za przygotowanie oferty w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Zarówno bowiem oferta podstawowa, jak i wariantowa FUDEKO S.A. przewyższały oferty innych wykonawców. W ocenie zamawiającego potwierdza to fakt istotnego przeszacowania ofert przez FUDEKO S.A. oraz próbę pozyskania znacznie zawyżonego wynagrodzenia za świadczone usługi w ramach umowy. Należy stanowczo zaznaczyć, że w toku prowadzonego postępowania, po otwarciu ofert nie zaistniały nawet przesłanki z art. 224 ust. 2 PZP, które uzasadniałyby kierowanie przez zamawiającego korespondencji celem udzielenia dodatkowych wyjaśnień. Złożone przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. oferty nie były 30% niższe od wartości szacunkowej. Symptomatyczne jest, że inny oferent, a mianowicie IMPEL Catering Sp. z o.o. również złożył odwołanie w sprawie wskazując, że zarówno oferty FUDEKO S.A., jak i Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. były zaniżone. Ostatecznie odwołanie w sprawie KIO 2414/22 zostało cofnięte. W ocenie odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. zostały zaniżone w zakresie kosztów wynagrodzeń pracowniczych, mediów, czynszu dzierżawy, kosztów wyposażenia dzierżawionej kuchni i utrzymania sprzętu niezbędnego do realizacji usługi w należytym stanie. Na dowód swoich argumentów odwołujący przedstawił własne wyliczenia, wskazujące na potencjalną stratę Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. W ocenie zamawiającego takie wyliczenia nie są wystarczające dla uznania, że ceny ofert najkorzystniejszych zostały istotnie zaniżone. Jak wynika z doświadczenia zamawiającego, potwierdzonego w toku niniejszego postępowania każdy z oferentów sam dokonuje szacowania swoich ofert. Dla przykładu według szacunków IMPEL Catering Sp. z o.o., oferty złożone przez FUDEKO S.A. oraz Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. były zaniżone, natomiast według szacunków FUDEKO S.A. zaniżone były oferty złożone przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. Dla zamawiającego decydujące znaczenia mają jednak przepisy zawarte w art. 224 ust. 2 PZP oraz zestawienie złożonych ofert w stosunku do wartości szacunkowej przyjętej przez zamawiającego. W sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki z przedmiotowego przepisu, a zatem ceny złożonych ofert nie były niższe o 30% od wartości szacunkowej przyjętej przez zamawiającego, brak było jakichkolwiek podstaw do kierowania wezwań o wyjaśnienie. Tym samym brak było również podstaw do odrzucenia przedmiotowych ofert. Takie podstawy nie zostały również przedstawione w odwołaniu wniesionym przez FUDEKO S.A., co czyni podniesione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie chybione. Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o., popierali stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego. Zarzut nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, iż w ocenie odwołującego wykonawca nie uczestniczył w przewidzianej i wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej. Wskazać należy, iż zamawiający w treści SWZ wprowadził obowiązek uczestnictwa przyszłych wykonawców w wizji lokalnej przewidzianej na określony dzień, rozdział II ust. III SWZ „Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - wymaga złożenia ofert po odbyciu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa ją za niezbędną dla kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień 09.08.2022 r. o godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje, że oferta Wykonawcy, który nie odbędzie wizji lokalne zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W dniu przewidzianym na przeprowadzenie wizji lokalnej stawiły się trzy osoby. Odwołujący kwestionuje okoliczność, że osoba uczestnicząca w wizji lokalnej Pan G. Ś., nie reprezentowała przystępującego. Okoliczność tę wywodzi z faktu, iż na liście obecności w rubryce dotyczącej „Nazwy firmy i siedziby” ww. osoba wpisała „Rekeep Polska”, która to firma nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu (dowód: kopia listy obecności). Stanowisko odwołujący należało ocenić jako niezasadne, co najmniej w trzech płaszczyznach. Po pierwsze zamawiający na etapie przed składaniem ofert nie żądał, aby osoby biorące udział w wizji lokalnej legitymowały się stosownymi pełnomocnictwami, które zamawiający mógłby zweryfikować. Po drugie nazwa firmy podana na liście obecności to nazwa grupy kapitałowej w skład której wchodzi kilka podmiotów realizujących zadania objęte m.in. przedmiotem zamówienia, w tym firmy składające ofertę w przedmiotowym postępowaniu (przystępujący). Po trzecie zamawiający uzyskał informację, iż z ramienia spółki Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej będzie uczestniczyła odpowiednio reprezentująca tę spółkę osoba (dowód: e-mail z dnia 8 sierpnia 2022 roku). Biorąc powyższe po uwagę, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do twierdzenia, że osoba uczestnicząca w wizji lokalnej z ramienia spółki Catermed sp. z o.o. nie reprezentowała przyszłego wykonawcy (przystępującego) w postępowaniu, gdyż jak to wynika z akt sprawy Pan G. Ś. z dniem 1 grudnia 2020 roku, na mocy przepisu art. 231 Kodeksu Pracy stał się pracownikiem firmy Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, co potwierdza dowód złożony na rozprawie - zawiadomienie zarządu spółki Jol-Mark z dnia 1 grudnia 2020 roku oraz zawiadomienie z dnia 31 października 2020 roku, spółki Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi o tym, iż z dniem 1 grudnia 2020 roku, w trybie ww. przepisu następuje przejście części zakładu pracy Catermed sp. z o.o. stanowiącej placówkę zatrudnienia - do spółki Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i w związku z tym z dniem 1 grudnia 2020 roku Pan (...) staje się pracownikiem ww. spółki (dowód: zawiadomienie z dnia 31 października 2020 r.). Ponadto na rozprawie ustanowiony w sprawie pełnomocnik przystępującego Pan (.) jednoznacznie oświadczył, a co za tym idzie potwierdził, że brał udział w wizji lokalnej z ramienia spółki CATERMED będąc jednocześnie pracownikiem sp. JOL-MARK, a obie te firmy wchodzą w składa grupy kapitałowej Rekeep Polska. Polecenie reprezentowania sp. CATERMED otrzymał od Pana Rafała Urbanowicza dyrektora do spraw nadzoru sp. CATERMED. Dodatkowo wskazać należy, iż przystępujący w wyjaśnieniach przesłanych zamawiającemu oświadczył, iż przedstawicielem wykonawcy był pan G. Ś. wpisany na liście obecności wierszu 3. Oświadczył, iż zarówno firma Catermed sp. z o.o., jak i Jol-Mark sp. z o.o. należą do Rekeep Polska zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej spółki. Ponadto wykonawca w dniu 8 sierpnia 2022 roku przesłał informację drogą mailową o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o.o.na wizji lokalnej (dowód: oświadczenie przystępującego). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny. W związku z faktem, iż pozostałe zarzuty odwołującego dotyczą tych samych okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi różne skutki prawne, Izba kompleksowo odniesie się do tych zarzutów. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską istotną część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazując na okoliczności stanowiące podstawę stawianych zarzutów przedstawił kalkulację własną i założenia jakie przyjął w tej kalkulacji uwzględniając dane jakie przewidział do realizacji tego zamówienia zamawiający w dokumentacji postępowania oraz dane wynikający bezpośrednio z treści oferty przystępującego. W ocenie Izby ocena dokonana przez odwołującego oraz wyliczenia poczynione przez niego stanowią jedynie własne założenia jakie przyjął do realizacji tego kontraktu odwołujący. Nie uwzględniają okoliczności, które dedykowane są danemu wykonawcy, gdyż wykonawca składający swoją ofertę, w tym przypadku przystępujący, mógł uwzględnić, a jak wynika to z przebiegu rozprawy uwzględnił, właściwe temu wykonawcy istotne warunki realizacji zamówienia w tym know-how wykonawcy, polegające na uwzględnieniu w realizacji tego zamówienia szeregu elementów, które dedykowane są temu wykonawcy, a których nie uwzględnił odwołujący w swojej kalkulacji. Takimi elementami istotnie wpływającymi na wycenę oferty były następujące okoliczności. Przystępujący uwzględnił, że do realizacji zamówienia tak zwany „wsad do kotła” będzie realizował za pomocą produktów wstępnie już obrobionych, a co za tym idzie nieco droższych przy zakupie, ale jednocześnie nakład pracy potrzebny w przypadku ich całościowego obrobienia i przygotowania został zminimalizowany w ten sposób, że półprodukty wymagają jedynie podgrzania bądź też końcowej obróbki przed podaniem. Drugim z elementów uwzględnionym przez przystępującego jest okoliczność, iż grupa kapitałowa Rekeep Polska realizuje swoje kontrakty z udziałem osób o różnym stopniu niepełnosprawności, co z kolei generuje dodatkowe korzyści polegające na tym, iż z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób zatrudnionych do realizacji tego typu zadań. Generuje to dodatkowe oszczędności. Kolejną okolicznością przemawiającą za uznaniem, iż cena oferty przystępującego jest prawidłowa i nie stanowi rażąco niskiej ceny jest fakt, iż przystępujący przewidział, że w kuchni, w której będzie wykonywał zamówienie, ze względu na jej bardzo dużą powierzchnię, będzie realizował zlecenia również dla innych podmiotów, co z kolei przełoży się na obniżenie kosztów jednostkowych związanych z przygotowaniem posiłków, gdyż jak wynika z dokumentacji postępowania dziennie ma być wydawanych około 290 posiłków a przystępujący planuje w kuchni zamawiającego wykonywać około 2000 posiłków, co z kolei przekłada się na obniżenie ceny jednostkowej posiłku. Z prostego porównania wynika, że inny będzie koszt jednostkowy w przypadku przygotowania 290 posiłków, a inny w przypadku przygotowania 2000 posiłków. Izba stwierdziła, że okoliczność ta nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż czyn taki może być stwierdzony jedynie w przypadku, gdy wykonawca ewentualną stratę jaką przewidział w realizacji danego kontraktu będzie finansował z innego kontraktu. W przedmiotowej sytuacji taka okoliczność nie występuje. Z wyjaśnień złożonych na rozprawie przez przystępującego wynika również, że przedmiot zamówienia był prawidłowo oszacowany i wyceniony i przystępujący przewidział wszystkie okoliczności jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. Okolicznością również sprzyjającą przystępującemu jest fakt, że w związku z tym, iż posiłki będą przygotowane przygotowywane z półproduktów już wstępnie obrobionych koszty pracy kuchni również mogą być zminimalizowane. Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2414/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 1 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Eco-Plan spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 2305 z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia STEKOP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i STEKOP – OCHRONA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Eco-Plan spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 2414/25 Uzasadnienie Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń biurowych wraz ze sprzątaniem terenów zewnętrznych i pielęgnacją zieleni - nr ref. postępowania: ZP-21/2025 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 225273-2025. 13 czerwca 2025 r. wykonawca Eco-Plan spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 Pzp wobec zaniechania wezwania STEKOP do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i cen jednostkowych, które ​ są rażąco niskie, nierealne i jako takie powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co doprowadziło do zaniechania ustalenia przez Zamawiającego czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia ofert wybranego wykonawcy ​ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako ofert zawierających rażąco niską cenę; 2.art. 239 Pzp przez błędne uznanie, iż oferty STEKOP nie zawierają zaniżenia kosztów, ceny i cen jednostkowych. 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 2414/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Grupa Sympetrum Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskichw postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim przy udziale wykonawcy I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „Świt” I. W. w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2414/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie w robocze (znak postępowania: 28/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00283493/01. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2 zarzucając Zamawiającemu w naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Świt”, pomimo, że wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, z uwagi na okoliczności opisane ​ uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i w równego traktowania wykonawców; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Świt”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców; 3. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 u​ st. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawca „Świt” pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające ​ rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie w ceny, a tym samym wykonawca „Świt” nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę „Świt” cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Świt”, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy „Świt” jako najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert; 3. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Świt” ze względu na to, że wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, opisanych w uzasadnieniu odwołania; 4. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez „Świt” ze względu na niezgodność treści ww. oferty z warunkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania; 5. odrzucił ofertę wykonawcy „Świt” ze względu na to, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a​ tym samym wykonawca „Świt” nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę „Świt” cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia; 6. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 2, poprzez wybór oferty firmy Grupa Sympetrum spółka z o.o., 47-100 Strzelce Opolskie, ul Szpitalna 3, jako oferty najkorzystniejszej oraz spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. Izba ustaliła, że wykonawca I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „Świt” I. W. w Zielonej Górze skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego odpowiednio po stronie Zamawiającego. W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 28 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismoPrzystępującego, w którym Wykonawca oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Jednocześnie Wykonawca wniósł o umorzenie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2414/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2020 r. przez wykonawcę: MMCITÉ4 Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 64, 43-300 Bielsko-Biała ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Miasta i Gminy w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, b)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.w pozostałym zakresie zarzutów oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Urząd Miasta i Gminy ​ w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MMCITÉ4 Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 64, 43-300 Bielsko-Biała tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 9 969 zł 50 gr (słownie: dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Urząd Miasta i Gminy w Skawinie, ul. Rynek 1, 32-050 Skawina na rzecz wykonawcy: MMCITÉ4 Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 64, 43-300 Bielsko-Białastanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2414/20 Uzasadnienie Zamawiający: Urząd Miasta i Gminy w Skawinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Dostawa małej architektury na ulicę Batorego w Skawinie - Il przetarg.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 542668-N-2020. W dniu 17 września 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez K. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. D. Zakład Kształtowania Terenów Zielonych „DOL-EK” z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej „DOL-EK”). W tym samym dniu Zamawiający powiadomił wykonawców o tej czynności. Wykonawca MMCITÉ4 Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej wniósłodwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 186 ust. 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOLEK, wbrew żądaniu zawartemu w odwołaniu złożonym przez Odwołującego w dniu 20 lipca 2020 r. i w całości uwzględnionym przez Zamawiającego, co doprowadziło do ponownej oceny ofert i ponownego złożenia wyjaśnień przez DOL-EK na wezwanie Zamawiającego oraz w efekcie do zmodyfikowania przez niego opisu przedmiotów objętych ofertą w odniesieniu do pierwotnie złożonej oferty, bowiem wykonawca przedłożył dwa zestawy różnych kart technicznych, dotyczących tych samych produktów, wykraczając poza dopuszczalne wyjaśnienia treści oferty, co doprowadziło do uzupełnienia treści oferty o nowe, niewyrażone w niej na dzień otwarcia ofert treści (np. dane dot. surowców, kotwienia, masy, wymiarów oraz jakości oferowanych przedmiotów); 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOL-EK w sytuacji, gdy złożył on ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nawet mimo dwukrotnie złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny nie sprostał ciężarowi dowiedzenia, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, ponieważ z twierdzeń wykonawcy nie wynika, jakie czynniki i w jakim stopniu wpływają na tak niską cenę, co w efekcie doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę DOL-EK; 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez niewykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy DOL-EK, który w wyniku rażącego niedbalstwa udzielonymi informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd, a które to informacje miały istotny wpływ na podjęcie decyzji przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. zapewnienia, że przedmiot oferty spełnia wymagania określone w SIW Z pomimo, że przedstawione pismem z dnia 4 września 2020 r. Zamawiającemu karty techniczne oferowanych produktów stanowią bezpośrednie przepisanie postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, zaś większość oferowanych przedmiotów wymienionych w karatach technicznych produktów nie jest przedstawiona w katalogu cen złożonym do akt przez wykonawcę DOL-EK, co w efekcie doprowadziło do nieodrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w dalszej kolejności do podjęcia zaskarżonej czynności; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty DOL-EK w sytuacji, kiedy złożył on ofertę, której treść nie odpowiadała SIW Z, tj. kosz na odpadki (KO-44b) oferowany przez DOL-EK nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w SIW Z, dotyczących wysokości kosza, a mimo to Zamawiający wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą, 5.art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie zbadania oferty wybranej jako najkorzystniejsza pod kątem spełniania przesłanek do wykluczenia, pomimo złożenia oświadczenia przez wykonawcę DOL-EK, że oferta przez niego złożona spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIW Z, co stanowiło oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego przez rażące niedbalstwo ww. wykonawcy, ponieważ oświadczenie to było niezgodne z rzeczywistością, gdyż część przedmiotów objętych ofertą i formularzem cenowym z dnia 26 maja 2020 r. na dzień otwarcia ofert nie spełniała wymagań określonych w SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DOL-EK, jako niespełniającej wymogów określonych w SIW Z lub zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa przez pełnomocnika, według przedstawionego zestawienia kosztów wraz z uiszczoną opłatą skarbową od pełnomocnictwa oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności powołane w treści odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że w niniejszej sprawie składał już odwołanie do Izby, podnosząc podobne zarzuty – w sprawie o sygnaturze akt: KIO 1684/20, w której postępowanie zostało umorzone postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1684/20, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości i nieskuteczne przystąpienie do postępowania przez wykonawcę DOL-EK. Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez DOL-EK stanowi 54% wysokości oferty złożonej przez Odwołującego, a różnica obu cen wynosi 66 100,20 zł. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 128 536,59 zł netto, przy czym na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 150 000,00 zł brutto. W pierwszym odwołaniu dotyczącym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oraz niezgodności przedmiotów oferowanych przez DOLEK z treścią SIW Z, bowiem załączone karty techniczne nie odnosiły się w znacznej części do specyfikacji przedmiotu zamówienia zakreślonej przez Zamawiającego. Zamawiający w całości uwzględnił podniesione wówczas zarzuty. Pismem z dnia 2 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę DOL-EK do wyjaśnienia ceny oferty oraz złożenia dowodów dotyczących elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. W odpowiedzi DOL-EK wskazał m.in., że: w czasie wieloletniej działalności wynegocjował korzystne warunki współpracy z podwykonawcami zajmującymi się ocynkowaniem żeliwa i aluminium oraz że miejsce docelowe montażu przedmiotu zamówienia jest oddalone około godziny jazdy od jego zakładu. Wszelkie czynniki wymienione przez wykonawcę DOL-EK w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r. oraz z dnia 15 września 2020 r. mają jedynie charakter oświadczeń, podczas gdy Zamawiający wezwał do złożenia także dowodów wpływających na kalkulację ceny. Wykonawca DOL-EK załączył „aktualny” cennik wyrobów z 2016 r. Odwołujący podniósł, że faktem powszechnie znanym jest, że od 2016 r. do roku 2020 r. znacznie zmieniły się m.in. koszty pracy, dlatego też ceny produktów sprzed 4 lat nie można uznać za „rynkowe” w 2020 r. Na ponowne wezwanie w przedmiocie złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny wykonawca DOL-EK odpowiedział pismem z dnia 15 września 2020 r. w którym podtrzymał dalej okoliczności wskazane w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r., w sposób lakoniczny uzupełniając, iż przedstawiony cennik z 2016 r. pozostaje aktualny i ceny nie są zmienione z uwagi na udoskonalenie technologii produkcji, wprowadzeniu nowych maszyn, wzrost wydajności pracy oraz zjawisko „skali”. Odnosząc się do tych wyjaśnień, Zamawiający przyjął je bezrefleksyjnie i nie wyciągnął jakichkolwiek wniosków z powołanych twierdzeń, a analiza przytoczonych wyjaśnień wykonawcy DOL-EK w sposób oczywisty jest sprzeczna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie może się ostać w konfrontacji z podstawowymi zasadami ekonomii. Zdaniem Odwołującego, twierdzenia wykonawcy DOL-EK są absurdalne i wewnętrznie sprzecznie, ponieważ wykonawca zdaje się dowodzić, że w sposób bezpłatny udoskonalił technologie produkcji do takiego poziomu, że aktualne pozostały ceny z 2016 r. Odwołujący wyjaśnił, że każde ulepszenie technologii produkcji wymaga nakładów pieniężnych związanych z testami i próbami nowej technologii, które to koszty w efekcie końcowym są i tak wliczone w cenę gotowego produktu. Podobnie jest z „wprowadzeniem nowych maszyn”, co również wymaga środków pieniężnych na nabycie, leasing, kredytowanie zakupu maszyn. Wszelkie koszty związane z działaniami wymienionymi przez wykonawcę, a które mogą wpływać na niezmienność ceny wymagają poczynienia nakładów, o których wykonawca w żaden sposób nie wspomina. Nie można w sposób bez kosztowy wprowadzić do działu produkcji przedsiębiorstwa nowej technologii oraz nowych maszyn. Przedstawiony przez wykonawcę kosztorys również nie wpływa na rzetelność kalkulacji ceny zaoferowanej przez DOL-EK, gdyż został sporządzony jako wynik kalkulacji, a nie z perspektywy określenia ostatecznej ceny ujętej w ofercie. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że kalkulacje cen przedstawione w kosztorysie nie zgadzają się z cenami wskazanymi w katalogu z 2016 r., który jak twierdzi wykonawca pozostaje aktualny. W żaden sposób nie można zweryfikować poprawności rozliczeń ujawnionych w kosztorysie. Również sprzeczne z uniwersalnymi wskaźnikami ekonomicznymi są wyjaśnienia wykonawcy DOL-EK, iż ceny wymienione w katalogu z 2016 r. pozostają aktualne — powszechnie bowiem wiadomo, że minimalne wynagrodzenie za pracę w odniesieniu do roku 2016 r. wzrosło o kwotę 750,00 zł (w 2016 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło 1 850,00 zł, zaś w 2020 r. 2 600,00 zł). Podobnie na przestrzeni roku 2016 i 2020 wzrosła inflacja — pomiędzy wrześniem 2016 r., a wrześniem 2020 r. wartość dóbr wynosi 0,91 (tzn. za 1 zł w 2016 r. w 2020 r. można nabyć towarów o wartości 0,91 zł w 2020 r.; wyliczenia na podstawie kalkulatora inflacji opublikowanego na portalu Ministerstwa Finansów https://www.finanse.mf.gov.pl/). Takie zmiany wymuszają na przedsiębiorcach wzrost cen, bowiem w przeciwnym razie prowadzona działalność byłaby nierentowna. Twierdzenia wykonawcy DOL-EK zawarte w piśmie z dnia 15 września 2020 r. co do rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie poddają się kontroli, a sprowadzają się li tylko do sloganów, którym Zamawiający bezkrytycznie dał wiarę, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnień złożonych przez DOL-EK nie sposób uznać za rzetelne i wyczerpujące zwłaszcza w obliczu faktu, że oferta ta jest o prawie połowę niższa, aniżeli oferta Odwołującego. Wykonawca w sposób zdawkowy wskazał hasłowo wyłącznie czynniki, jakie potencjalnie mogłyby wpływać na cenę, lecz nie są one poparte jakąkolwiek kalkulacją kosztów. W ocenie Odwołującego, wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania, że cena w złożonej przez niego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Wartość przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 128 536,59 zł netto, co stanowi 158 100,00 zł brutto, a więc oferta złożona przez Odwołującego mieści się zarówno w szacunkowej wartości zamówienia oraz w wysokości kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Przypomnieć należy, że Zamawiający wezwał wykonawcę DOL-EK do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W odpowiedzi na to wezwanie nie sposób doszukać się informacji, które dotyczyłyby kalkulacji kosztów wytworzenia, magazynowania, transportu rzeczy będących przedmiotem zamówienia, uwzględniając zapisy kosztorysu, który nie przedstawia takiej kalkulacji w sposób pełny i wyczerpujący. W odniesieniu do czynności podejmowanych przez Zamawiającego, związanych z ponowną oceną ofert, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ wykonawca DOL-EK w piśmie z dnia 4 września 2020 r. przedstawił już inne, niż na wcześniejszym etapie postępowania karty techniczne produktów, wprost wskazujące, że tym razem karty dotyczą już innych produktów, co stanowi naruszenie zasady niezmienności oferty, zasady przejrzystości udzielania zamówienia publicznego oraz równego traktowania uczestników postępowania. Z zachowania Zamawiającego wynika, że wzywał wykonawcę DOL-EK do wykazania za wszelką cenę, że przedmioty ujęte w złożonej przez niego ofercie są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca w tym celu posłużył się wprost przekopiowaniem opisu przedmiotu zamówienia, o czym świadczy użycie w kartach technicznych donicy wysokiej i donicy niskiej sformułowania, które bezpośrednio dotyczy opisu przedmiotu, jego wymagań i cech, tj. dno donicy i wkładów „winno” posiadać otwory odpływowe. Wprost świadczy to o tym, że wykonawca nie odnosił się do produktów oferowanych przez siebie, a jedynie za wszelką cenę chciał oświadczyć Zamawiającemu, że oferowane przez niego produkty pozostają zgodne z opisem przedmiotu zamówienia do tego stopnia, że nie zauważył, że przekopiowuje tekst dotyczący opisu i wymagań przedmiotu zakreślonych przez Zamawiającego. Pomimo tego, że wykonawca DOL-EK „naprawił swoje błędy” w ofercie w odniesieniu do parametrów oferowanych przedmiotów, to w dalszym ciągu kosz na odpadki (karta techniczna KOSZ KO-44b wg opisu) nie spełnia wymagań dotyczących wysokości ok. 780 mm - z karty technicznej kosza na odpadki oferowanego przez ww. wykonawcę wynika, że ma on wysokość 730 mm. Odwołujący wskazał także, że ze złożonego przez wykonawcę DOL-EK cennika wynika m.in., że wykonawca nie ma w swojej ofercie słupka z aluminiową głowicą, zatem albo aktualność cennika, albo zgodność przedmiotów z wymaganiami Zamawiającego — pozostaje nieprawdziwe, co bezsprzecznie powoduje, że Zamawiający poprzez złożenie któregoś z tych oświadczeń został wprowadzony w błąd. W dalszym ciągu ujawniają się rozbieżności pomiędzy opisem przedmiotów oferowanych przez DOL-EK na stronie internetowej jego przedsiębiorstwa (http://www.dolek.pl/main/) a przedmiotami oferowanymi w postępowaniu, co powoduje, że karty techniczne załączone do wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. wprowadzają Zamawiającego w błąd co do masy, wymiarów, kotwienia i właściwości oferowanych produktów. Przedstawione przez wykonawcę DOL-EK karty techniczne w piśmie z dnia 4 września 2020 r. wskazują, że niektóre przedmioty objęte jego ofertą, na skutek wniesionego odwołania, zmieniły swoje wymiary, masę, sposób kotwienia, sposób malowania, surowiec (notabene uszło to również uwadze Zamawiającego, którym takim działaniem został wprowadzony w błąd). Powyższa okoliczność wskazuje, że wykonawca DOL-EK z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji uzupełnił swoją ofertę o treści, które Odwołujący wskazywał jako niespełniające wymagań określonych w OPZ. Z informacji opublikowanych na stronie internetowej przedsiębiorstwa DOL-EK (por. karty techniczne przedłożone do poprzedniego odwołania) oraz ze złożonych przez niego wyjaśnień wynikają następujące rozbieżności pomiędzy powszechnie oferowanymi przez wykonawcę produktami, a produktami oferowanymi na potrzeby Zamawiającego w niniejszym zamówieniu publicznym: - Słupki ograniczające zostały wyposażone w głowice aluminiową oraz określono ich wysokość na dokładnie 100 cm - ze strony internetowej wykonawcy wynika, że oferuje słupek wyposażony w głowicę żeliwną oraz o wymiarach 80 cm albo 120 cm, nadto uzupełniono karty techniczne o dane, których nie wskazano w poprzednich wyjaśnieniach. - Ławka miejska z oparciem - na potrzeby wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. zwiększyła swoją masę o 5 kg jednocześnie zmieniając swoją szerokość o 15 cm oraz zmieniono sposób malowania, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. - Kosz na odpadki - zmienił swoje wymiary z wysokości: 80 cm na 73 cm (co dalej nie spełnia wymogów zakreślonych w opisie przedmiotu zamówienia), szerokości z 32 cm na 38 cm, jednocześnie zmniejszając masę o blisko 10 kg - z 30 kg do ok. 20 kg, zmieniony został również rodzaj drewna. - Donica wysoka zmieniła swoją średnicę o 1 cm (z 71 cm na 70 cm) oraz wysokość z 53 cm na 70 cm, masę o blisko 10 kg (z 55 kg na ok. 45 kg), zmieniono rodzaj drewna i jego malowania, uzupełniono sposób kotwienia. Powyższe zmiany oferty — w efekcie będące wynikiem nadmiernego wyjaśniania przez wykonawcę warunków oferty, a dokonywane po dniu otwarcia ofert, jednoznacznie wskazują, że Zamawiający został wprowadzony w błąd na wcześniejszym lub obecnym etapie postępowania. Na dzień otwarcia ofert, oferta wykonawcy DOL-EK nie spełniała wymagań określonych w SIW Z i OPZ, a stało się to dopiero po kolejnym wezwaniu do wyjaśnienia oferty (a w rzeczywistości do zmiany oferty przez dodawanie właściwości odpowiadającym Zamawiającemu poszczególnym przedmiotom oferowanym przez wykonawcę). Wyjaśnienia wykonawcy DOL-EK dotyczące spełniania przez przedmioty przez niego oferowane wymagań określonych przez Zamawiającego w SIW Z w sposób bezpośredni wprowadzają w błąd Zamawiającego, bowiem wykonawca na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazywał inne parametry oferowanych przedmiotów. Takie działanie nasuwa wniosek, że Zamawiający został wprowadzony w błąd podczas składania wyjaśnień przez wykonawcę, który oferował dwa przedmioty o rozbieżnych parametrach, wzajemnie się wykluczające (np. różne wymiary, różna masa), co pozwala ustalić, że przy okazji złożenia wyjaśnień, tj. z 22 czerwca 2020 r. lub z 4 września 2020 r. Zamawiający został wprowadzony w błąd. Il. Wskazanie okoliczności prawnych uzasadniających wniesienie odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ponownej ocenie ofert naruszył zasadę wynikającą z art. 186 ust. 2 Pzp, która przewiduje, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie, na dzień złożenia oferty, oferta DOL-EK nie spełniała wymagań określonych w SIW Z i OPZ, co powoduje, że Zamawiający winien taką ofertę odrzucić, a nie wzywać wykonawcę do wyjaśniania treści oferty, zważywszy, że wykonawca DOL-EK w wyjaśnieniach co do treści oferty wskazywał za każdym razem inne parametry oferowanych przedmiotów, W stanie faktycznym niniejszej sprawy wzywanie wykonawcy po raz wtóry do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w istocie sprowadzało się do prowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, bowiem po złożonych wyjaśnieniach w znacznym stopniu zmienione zostały specyfikacje oferowanych produktów na takie, które w części (bo w dalszym ciągu nie zgadza się wysokość kosza na odpadki) spełniają wymagania Zamawiającego. Ponadto, wyjaśnianie treści oferty nie może skutkować wprowadzaniem przez Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które mają wpływ na ocenę ofert. Treść oferty musi być jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIW Z. Dopuszczalne jest poprawianie i wyjaśnianie znajdujących się w ofercie omyłek tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy dane te są wskazane w ofercie, jednakże doszło do pewnych błędów w ich pisowni, we wskazaniu ilości bądź np. sformułowania zawarte w ofercie są niejasne lub budzą wątpliwości Zamawiającego. Niedopuszczalne jest natomiast poprawianie lub uzupełnianie elementów oferty, których w ogóle w ofercie - do terminu składania ofert - nie zamieszczono. Przyjęto się również w orzecznictwie Izby, iż jakkolwiek nie jest wykluczone wielokrotne wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, to nie jest zasadnym „dopytywanie” wykonawcy w zakresie tego samego elementu oferty. To w interesie wykonawcy leży wykazanie zgodności treści oferty z SIW Z (por. np. wyrok KIO z dnia 3 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2006/16, wyrok z dnia 27 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 936/14). Bezsprzecznie w niniejszej sprawie Zamawiający konsekwentnie do tego stopnia „dopytywał” wykonawcę o spełnianie warunków z opisu przedmiotu zamówienia, aż wykonawca wprost przekopiował opis przedmiotu zamówienia do oferowanych produktów. Wykonawca, K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9 października 2020 r.) podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK, uznając zarzuty odwołania za bezzasadne. W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający podniósł, że nie ma miejsca naruszenie art. 186 ust. 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy DOL-EK, wbrew żądaniu zawartemu w odwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r., które w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego. W wyniku wniesionej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 1684/20, w której w całości zostały uwzględnione zarzuty przedstawione w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 sierpnia 2020, umorzyła postępowanie na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu dokonał powtórzenia czynności oceny ofert, wobec których wykonawcy mają możliwość podnoszenia zarzutów w postępowaniu odwoławczym, w którym sposób wykonania żądań Odwołującego będzie merytorycznie badany w przedmiotowej sprawie. Zarzut nr 2, zdaniem Zamawiającego, jest niezasadny, gdyż nie ma miejsca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy DOL-EK. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że cena oferty firmy DOLEK, jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy DOL-EK o wyjaśnienie zaproponowanej ceny oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia.W odpowiedzi na wezwanie wykonawca DOL-EK wyjaśnił, że jest producentem wyrobów objętych zamówieniem, specjalizuje się w produkcji i montażu wyrobów małej architektury od 1991 roku, a wszystkie wyroby objęte przedmiotem zamówienia, tj. ławki, kosze, słupki, donice, są głównymi wyrobami w ofercie wykonawcy. Wykonawca poinformował, że w czasie wieloletniej działalności wypracował korzystne warunki współpracy z podwykonawcami, a produkcję i montaż wyrobów wykonują pracownicy przy użyciu własnego specjalistycznego sprzętu i specjalnie dostosowanych środków transportu. Wykonawca podkreślił, że dostawa i montaż odbędą się w sprzyjających ze względu na koszty miejscu, tj. w odległości od siedziby firmy wykonawcy, którą jest w stanie pokonać w czasie ok. 1 godziny. Wpływ na zaoferowaną cenę oferty ma również takt, że wykonawca posiada zmagazynowane duże zasoby surowców i półwyrobów potrzebnych do realizacji zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami, wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie kalkulacji indywidualnej, przedstawiając koszty poszczególnych elementów zamówienia, podając koszt materiału, robocizny i sprzętu dla poszczególnych elementów zamówienia. Wykonawca wyjaśnił, że ceny wyrobów, usługi, dostawy i montażu opracowano na podstawie obowiązującego cennika wyrobów i usług. Do wyjaśnień dołączony został cennik usług zatytułowany „MAŁA ARCHITEKTURA. Cennik wyrobów — 2016 r.” wraz z wyjaśnieniem, że cennik ten jest nadal obowiązujący u wykonawcy, a fakt nie podnoszenia cen wyrobów przez wykonawcę od 2016 r. związany jest z udoskonalaniem technologii produkcji, wprowadzeniu nowych maszyn, wzrostem wydajności pracy oraz zjawiskiem „skali”, czyli obniżeniem jednostkowego kosztu produktu. Zamawiający wyjaśnił, że przyjął złożone wyjaśnienia, które uznał za wystarczające i nie widział podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 3, zdaniem Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie ma miejsca naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, iż na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy określonych wymagań, wymagał przedstawienia przez wykonawcę: opisów, fotografii, rysunków (w wersji kolorowej), katalogów wszystkich oferowanych produktów. Zamawiający podkreślił, że nie wymagał przedstawienia wszystkich wymienionych dokumentów, tj. opisów i fotografii, rysunków i katalogów, zostawiając wybór wykonawcy do przedłożenia takich dokumentów, które będą zawierały informacje, dotyczące parametrów oferowanych produktów i pozwolą na ocenę spełniania wymagań określonych w SIW Z.Wykonawca przedłożył karty techniczne dla wszystkich oferowanych produktów. Zamawiający nie wymagał przedstawienia katalogu firmowego przedstawiającego ogólną ofertę handlową firmy, a przedstawienie przez wykonawcę z własnej woli tego katalogu nie stanowiło dla Zamawiającego podstawy do porównania jego treści z treścią przedłożonych kart technicznych wyrobów, dlatego Zamawiający uznał ten dokument za zbędny i ocenie poddał jedynie przedstawione karty techniczne. Fakt, że większość oferowanych przedmiotów wymienionych w kartach technicznych produktów nie jest przedstawiona w katalogu cen firmy DOL-EK, nie miał żadnego znaczenia. Zarzut nr 4, zdaniem Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie ma miejsca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że Opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do SIW Z), przedstawia opis wymagań dla kosza na odpadki, a dodatkowo w Opisie przedmiotu zamówienia zawarta była informacja: „Zamawiający informuje, iż tolerancja dla rozmiarów poszczególnych elementów (czyli wszędzie gdzie wskazano „ok.”) wynosi 10%.” Z powyższego opisu wynika, że Zamawiający wymagał, aby kosz miał wysokość - 780 mm, plus/minus 10%. Wykonawca DOL-EK zaoferował kosz o wysokości 73 cm 730 mm, zatem mieści się on w wyznaczonym przedziale. Zarzut nr 5, zdaniem Zamawiającego, jest też niezasadny, gdyż nie ma miejsca naruszenie 24aa ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu zastosował tzw. „procedurę odwróconą", o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp. Zamawiający, zarówno w SIW Z, jak i ogłoszeniu o zamówieniu poinformował, że postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp. W związku z tym, że oferta złożona przez wykonawcę DOL-EK była pierwsza w rankingu i została oceniona jako najkorzystniejsza, Zamawiający badał tę ofertę pod względem wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał oceny oferty na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów i nie miał żadnych podstaw do uznania, że są one, jak twierdzi Odwołujący, nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistością. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie pierwotnie przeprowadzonych czynności badania i oceny ofert, w dniu 17 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę DOL-EK do złożenia dokumentów — opisów, fotografii, rysunków, katalogów wszystkich oferowanych produktów. W odpowiedzi wykonawca przedstawił „zdjęcia” wszystkich oferowanych wyrobów, na których wykonawca podał wymiary poszczególnych elementów małej architektury. Ponieważ podane przez wykonawcę na poszczególnych zdjęciach informacje nie zawierały wszystkich wymaganych parametrów określonych przez Zamawiającego, w tym m.in. opisu rodzaju konstrukcji, sposobu kotwienia, pozwalających na dokonanie oceny spełniania wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający na podstawie art. 26 ust 4. Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów, tj. opisów, fotografii, rysunków, katalogów wszystkich oferowanych produktów. W tym celu, Zamawiający przygotował wzór formularza zawierający opis elementów zamówienia, oczekując od wykonawcy potwierdzenia przy poszczególnych pozycjach elementach małej architektury, poprzez wypełnienie „spełnia/nie spełnia” — dla parametrów charakteryzujących dany element. Wykonawca złożył wyjaśnienia, tj. wypełnił wszystkie pozycje wskazanego formularza w sposób „spełnia". Na podstawie złożonych dokumentów i złożonych wyjaśnień, Zamawiający ocenił ofertę złożoną przez DOL-EK, jako spełniającą wymogi SIW Z i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Na czynności wyboru oferty DOL-EK Odwołujący wniósł w dniu 20 lipca 2020 r. odwołanie. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie, stwierdzając, że badanie i ocena oferty firmy DOL-EK obarczone były wadą. Sposób, w jaki Zamawiający zasugerował wykonawcy złożenie wyjaśnień, poprzez przygotowany przez Zamawiającego formularz, sugerując tym samym formę złożenia wyjaśnień, spowodował, że wykonawca nie opisał osobiście parametrów poszczególnych elementów, a jedynie przy opisie przygotowanym przez Zamawiającego potwierdził wpisując „spełniam”. W związku z tym, że Zamawiający uznał, że czynności w postępowaniu obarczone są wadą, unieważnił czynności oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzył wszystkie czynności badania i oceny ofert następujące po otwarciu ofert. W wyniku powtórzenia czynności oceny ofert, za najkorzystniejszą ponownie została uznana oferta wykonawcy DOL-EK. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca, K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych DOL-EK K. D. z siedzibą w Tarnowie nieskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż nie przekazał Zamawiającemu i Odwołującemu kopii przystąpienia, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 Pzp. Tym samym ww. wykonawca nie był uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego. W przedmiotowym postępowaniu OPZ (opis przedmiotu zamówienia) został zawarty w załączniku nr 6 do SIW Z. W OPZ Zamawiający opisał elementy przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo wskazał, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić w formie pisemnej do akceptacji Zamawiającego karty techniczne (karty produktów) dla wszystkich elementów małej architektury objętych OPZ, na co najmniej 14 dni przed dniem planowanej dostawy, a zatem na etapie realizacji umowy. Zgodnie z pkt. 6.1.2 ppkt 2 SIW Z, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę w trybie art. 24aa Pzp, na wezwanie Zamawiającego, opisów, fotografii, rysunków (w wersji kolorowej), katalogów wszystkich oferowanych produktów. Na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 16 czerwca 2020 r. do złożenia dokumentów, wykonawca DOL-EK pismem z 22 czerwca 2020 r. przedłożył Zamawiającemu zdjęcia zaoferowanych wyrobów z adnotacjami wykonawcy odnośnie niektórych parametrów tych wyrobów. Zamawiający uznał, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania wszystkich wymagań zawartych w OPZ i dlatego skierował do wykonawcy kolejne wezwanie w dniu 30 czerwca 2020 r. do złożenia, tym razem, wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie złożonych dokumentów, tj. opisów fotografii, rysunków i katalogów wszystkich oferowanych produktów, uznając, że z przesłanych dokumentów nie wynika jednoznacznie, że zaoferowane elementy są zgodne z warunkami określonymi w specyfikacji. Zamawiający, na potrzeby tego wezwania, opracował tabelę wyrobów z opisem wymaganych parametrów i zwrócił się w wezwaniu „o potwierdzenie zgodności przedmiotowych elementów małej architektury z SIW Z, poprzez wpisanie w tabeli poniżej: „spełnia”, „nie spełnia” w kolumnie dla parametrów charakteryzujących dany element”. Pismem z dnia 2 lipca 2020 r., wykonawca DOL-EK złożył wyjaśnienia, tj. potwierdził zgodność z SIW Z wszystkich elementów opisanych w tabeli, wpisując we wszystkich pozycjach tabeli słowo „spełnia”. Zamawiający uznał na podstawie tych wyjaśnień, że treść ww. oferty odpowiada treści specyfikacji. W odniesieniu do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający pierwsze wezwanie skierował do wykonawcy w dniu 4 czerwca 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. W wezwaniu Zamawiający oparł się na treści ww. przepisów. W dniu 9 czerwca 2020 r. wykonawca DOL-EK złożył wyjaśnienie w 8 punktach, do którego załączył cennik wyrobów Mała Architektura Cennik wyrobów – 2016 r. Pismem z dnia 2 września 2020 r. Zamawiający unieważnił czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający postanowił powtórzyć czynności oceny ofert. Jak wynika z treści tego pisma, Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 2 września 2020 r. powołał się na fakt, że uwzględnił wniesione odwołanie, jednocześnie Zamawiający nie zawarł w nim decyzji o unieważnieniu dokonanych do tej pory wszystkich czynności obejmujących badanie ofert, adresowanych do wykonawcy DOL-EK w prowadzonym postępowaniu. Nie zawarł w tym zakresie również jakiegokolwiek uzasadnienia. Zamawiający w dniu 2 września 2020 r. po raz drugi na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy DOL-EK o przedłożenie dokumentów tzw. przedmiotowych: opisy, fotografie, rysunki (w wersji kolorowej), katalogi wszystkich oferowanych produktów. Pismem z dnia 4 września 2020 r., wykonawca DOL-EK przesłał Zamawiającemu karty techniczne oferowanych wyrobów wszystkich wymaganych elementów. W dniu 11 września 2020 r. Zamawiający skierował do ww. wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w odpowiedzi na które wykonawca, pismem z dnia 15 września 2020 r., złożył wyjaśnienia o zbieżnej treści, jak poprzednio (tj. w dniu 9 czerwca 2020 r.), załączając dodatkowo kosztorys z uwzględnieniem robocizny, materiałów i sprzętu. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOL-EK wbrew żądaniu zawartemu w odwołaniu złożonym przez Odwołującego w dniu 20 lipca 2020 r., które w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp, zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w dniu 20 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołanie zawierało zarzuty podobne, jak w niniejszym odwołaniu. Odwołanie było rozpoznane pod sygn. akt: KIO 1684/20. Postępowanie zostało umorzone postanowieniem KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r. ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości (odpowiedź na odwołanie z dnia 28 lipca 2020 r.), przy nieskutecznym przystąpieniu wykonawcy DOL-EK do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Żądania Odwołującego w odwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r. dotyczyły w szczególności zaniechania odrzucenia oferty DOL-EK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp. Uwzględniając powyższe odwołanie w całości, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, Zamawiający był zobowiązany unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać badania oferty DOL-EK w zakresie przesłanek do odrzucenia tej oferty, w kontekście zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Zamawiający mógł zatem odrzucić ofertę lub dokonać czynności uzupełniających badanie tej oferty, jeśli były dopuszczalne na podstawie przepisów ustawy. Gdyby natomiast Zamawiający uznał, że poszczególne czynności wykonane do tej pory w ramach czynności badania oferty DOL-EK były błędne (niezgodne z ustawą Pzp), to powinien je unieważnić, podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia, czego Zamawiający nie uczynił. Pismem z dnia 2 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców jedynie o unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie czynności oceny ofert nie jest tożsame z unieważnieniem czynności badania ofert. W ścisłym znaczeniu, ocena ofert obejmuje przyznanie ofertom punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, natomiast badanie ofert jest etapem wcześniejszym, na którym zamawiający wykonuje czynności zmierzające do ustalenia czy nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający w ramach powtórzenia czynności oceny ofert dokonał de facto powtórzenia wszystkich czynności wykonanych uprzednio w ramach badania oferty DOL-EK, nie unieważniając tych czynności. Podkreślić należy, że Zamawiający może unieważnić swoje czynności w postępowaniu, jeśli są one wadliwe. Zamawiający nie może jednak powtarzać tych samych czynności tylko z tego powodu, że unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedział powtórzenie czynności oceny ofert. Czynności wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 Pzp, art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp co do zasady mogą być kierowane tylko jeden raz do danego wykonawcy w takim samym zakresie. Unieważnienie wskazanych wyżej czynności i ich powtórzenie może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy zostały one dokonane błędnie, tj. z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że unieważnienie czynności dokonanych w postępowaniu wymaga podania przez Zamawiającego jasnego uzasadnienia prawnego i faktycznego, gdyż czynność ta podlega każdorazowo zaskarżeniu w postępowaniu odwoławczym przez wykonawcę mającego interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający po „unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej” w sposób nieuprawniony ponownie wezwał wykonawcę DOL-EK do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, jak również w sposób nieuprawniony wezwał wykonawcę DOL-EK ponownie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, nie unieważniając takich samych czynności dokonanych uprzednio na podstawie ww. przepisów. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie wykonał czynności, zgodnie z żądaniami wykonawcy zawartymi w odwołaniu z dnia 20 lipca 2020 r., które zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości. Jednocześnie Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wniesienia odwołania wobec unieważnienia (samoistnego) poszczególnych czynności (wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp), o czym Zamawiający nie poinformował wykonawców. Powtórzenie powyższych wezwań skierowanych do wykonawcy DOL-EK doprowadziło tym samym do nieuprawnionego zdublowania tych czynności, a to w konsekwencji - do złożenia przez wykonawcę DOL-EK dwóch zestawów różnych kart technicznych dotyczących tych samych oferowanych produktów (w tym np. dane dotyczące surowców, kotwienia, masy, wymiarów oraz jakości oferowanych przedmiotów) oraz dwukrotnego złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Wobec cofnięcia przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty DOL-EK, której treść nie odpowiadała SIW Z, w zakresie kosza na odpadki (KO-44b) zaoferowanego przez tego wykonawcę co do wymogów dotyczących wysokości kosza, Izba nie rozpoznawała tego zarzutu. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DOL-EK, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nawet mimo dwukrotnie złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny wykonawca DOL-EK nie sprostał ciężarowi dowodu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, ponieważ z twierdzeń wykonawcy nie wynika, jakie czynniki i w jakim stopniu wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty, w stosunku do cen rynkowych. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 128 536,59 zł netto, co stanowi 158 100,00 zł brutto, przy czym na realizację zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 150 000,00 zł brutto. W pkt 2.5 protokołu postępowania stwierdzono, że wartość zamówienia Zamawiający oszacował w dniu 9 kwietnia 2020 r. na podstawie telefonicznego rozeznania rynku oraz podobnych zamówień dokonywanych w latach wcześniejszych. Wykonawca DOL-EK zaoferował cenę 78 892,20 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 144 992,40 zł. Trzecia ze złożonych ofert w postępowaniu podlegała odrzuceniu, z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę DOL-EK na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp do wyjaśnienia ceny oferty oraz złożenia dowodów dotyczących elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. W odpowiedzi na te wezwania wykonawca DOL-EK wyjaśnił, że w czasie wieloletniej działalności wynegocjował korzystne warunki współpracy z podwykonawcami zajmującymi się ocynkowaniem żeliwa i aluminium, że miejsce docelowe montażu przedmiotu zamówienia jest oddalone około godziny jazdy od jego zakładu. Wszelkie czynniki wymienione w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r. oraz z dnia 15 września 2020 r. mają charakter ogólnych jedynie oświadczeń, które nie zostały w żaden sposób wykazane ani udowodnione. Do wyjaśnień wykonawca załączył cennik wyrobów z 2016 r., wskazując, że jest to cennik nadal aktualny, pomimo istotnego wzrostu kosztów w przeciągu ostatnich 4 lat (m.in. kosztów pracy). Wykonawca wskazał, że ceny są niezmienione od 2016 r. z uwagi na udoskonalenie technologii produkcji, wprowadzenie nowych maszyn, wzrost wydajności pracy oraz zjawisko „skali”. Izba w pełni podzieliła stanowisko Odwołującego, że każde ulepszenie technologii produkcji wymaga nakładów pieniężnych związanych z testami i próbami nowej technologii, które to koszty podlegają wliczeniu do ceny gotowego produktu. Podobnie, nakładów finansowych wymaga wprowadzenie do procesu produkcji „wprowadzenie nowych maszyn”. Wszelkie koszty związane z działaniami wymienionymi przez ww. wykonawcę, które mogą wpływać na niezmienność ceny, wymagają nakładów, co jest sprzeczne z oświadczeniami złożonymi przez wykonawcę DOL-EK. Wykonawca załączył do wyjaśnień kosztorys, który nie dowodzi jednak rzetelności kalkulacji ceny zaoferowanej przez DOL-EK. Jak słusznie zauważył Odwołujący, kalkulacja przedstawiona w kosztorysie nie zgadza się z cenami wskazanymi w katalogu z 2016 r. przedstawionym przez wykonawcę. W wyjaśnieniach wykonawcy DOL-EK nie sposób doszukać się informacji, które dotyczyłyby kalkulacji kosztów wytworzenia, magazynowania, transportu wyrobów będących przedmiotem zamówienia, uwzględniając zapisy kosztorysu, który nie przedstawia takiej kalkulacji w sposób pełny i wyczerpujący. Wyjaśnień złożonych przez DOL-EK nie sposób uznać za rzetelne i wyczerpujące, w szczególności biorąc pod uwagę, że cena tej oferty jest o około połowę niższa od drugiej oferty i od wartości zamówienia. Wykonawca w wyjaśnieniach jedynie hasłowo wskazał czynniki, jakie potencjalnie mogłyby mieć wpływ na cenę, lecz nie zostały one poparte jakąkolwiek kalkulacją kosztów. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów potwierdzających, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na wymierne wartości ekonomiczne. Wykonawca DOL -EK nie sprostał ciężarowi wykazania (art. 90 ust. 2 Pzp), że cena w złożonej przez niego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DOL-EK z postępowania, który w wyniku rażącego niedbalstwa udzielonymi informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd, a które to informacje miały istotny wpływ na podjęcie decyzji przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, poprzez zapewnienie, że przedmiot oferty spełnia wymagania określone w SIW Z. Odwołujący nie wykazał, że przedstawione pismem z dnia 4 września 2020 r. karty techniczne oferowanych produktów zawierają informacje nieprawdziwe, w tym z tego względu, że większość oferowanych przedmiotów wymienionych w ww. karatach technicznych produktów nie jest przedstawiona w katalogu cen złożonym przez wykonawcę DOL-EK. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie zbadania oferty wybranej jako najkorzystniejsza pod kątem przesłanek do wykluczenia, pomimo złożenia przez wykonawcę DOL-EK oświadczenia, że oferta przez niego złożona spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIW Z, co stanowiło oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący nie wykazał, że powyższe oświadczenie wykonawcy DOL-EK było niezgodne z rzeczywistością, gdyż część przedmiotów objętych ofertą i formularzem cenowym z dnia 26 maja 2020 r. na dzień otwarcia ofert nie spełniała wymagań określonych w SIW Z. Fakt, że oferowane przez wykonawcę DOL-EK przedmioty odbiegają od opisu przedmiotów oferowanych na stronie internetowej jego przedsiębiorstwa nie dowodzi, że wykonawca DOL-EK wprowadził w błąd Zamawiającego co do zgodności treści oferty z treścią SIW Z, bowiem nie został złożony do akt sprawy dowód na to, że ww. wykonawca nie miał możliwości zaoferowania wyrobów dostosowanych do wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. W ramach powtórzonych przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty DOL-EK Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Złożone przez wykonawcę DOL-EK dokumenty wraz z pismem z dnia 4 września 2020 r. były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, co nie oznacza jednak braku naruszenia opisanymi powyżej działaniami Zamawiającego zasady przejrzystości udzielania zamówienia publicznego oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady niezmienności treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1790/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Transportu Miejskiego w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I i II zamówienia podjętej w dniu 13 czerwca 2023 r.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony ponad należy wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1790/23 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, numer referencyjny: 022/2023/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 074-222456. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 czerwca 2023 r. wykonawca Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części I i II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. oferta z najniższą ceną w wysokości 185 680 794,98 PLN brutto, jaką w Części II zamówienia złożył Odwołujący, nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający wskazał, iż zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (189 771 120,00 PLN brutto), a zatem Zamawiający w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa dokonał unieważnienia postępowania w zakresie Części II; 2. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części I, w sytuacji w której Zamawiający – po pierwsze – z uwagi na posłużenie się błędnymi danymi (niesłusznie, analogicznie jak w Części II), co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie rozważył (bo w takiej sytuacji nie mógł) w sposób dostateczny (w ogóle), czy może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty (z najniższą ceną) jaką złożył Odwołujący, a ponadto – po drugie – z uwagi na okoliczności sprawy nie sposób uznać, iż Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego; a w konsekwencji 3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części II oraz Części I, przeprowadzenia badania i oceny ofert w Części II zamówienia oraz Części I zamówienia, dokonanie wyboru ofert Odwołującego w zakresie obu części zamówienia. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na istotne elementy stanu faktycznego, podkreślając, iż już na pierwszy rzut oka widać, że zaoferowana przez Odwołującego cena za Część II zamówienia (185 680 794,98 PLN) jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (189 771 120,00 PLN). Natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego za Część I zamówienia (164 901 595,54 PLN) jest tylko nieznacznie (uwzględniwszy wartość zamówienia) wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (155 032 920,00 PLN). Okoliczności te znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole postępowania. Mimo powyższych okoliczności, w dniu 13 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że dokonał przeliczenia (przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ) cen podanych przez Odwołującego i w ten sposób doliczył do nich – po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego okresu realizacji danej części zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego okresu realizacji danej części zamówienia. Przeliczone, a de facto zwiększone, w ten sposób przez Zamawiającego ceny zaoferowane przez Odwołującego przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie obu części zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim podejściem Zamawiającego, nie znajduje ono bowiem zdaniem Odwołującego oparcia ani w treści przepisów prawa, ani też dokumentacji postępowania. W ten schemat wpisuje się również unieważnienie postępowania na Część I zamówienia, co do której wprawdzie cena oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie, niemniej jednak również i w tym przypadku Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie w zakresie tej części zamówienia. Ponadto w związku z nieuprawnionym przeliczeniem cen z ofert Odwołującego złożonych w obu częściach, Zamawiający, który powinien przed unieważnieniem postępowania w Części I rozważyć możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia, w tym celu wziął pod uwagę kwotę, która jest o blisko 50 mln zł większa (1/3 kwoty na tę część zamówienia) od ceny oferty Odwołującego. Z uwagi na to przeliczenie, uprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający decyzję o braku dodatkowych środków rozważał i podejmował odnosząc się do kwoty powiększonej (to jest będącej wynikiem dokonanego przeliczenia ujętego w informacji o unieważnieniu Postępowania), a nie w stosunku do kwoty oferty Odwołującego złożonej w Części I. Jest to w ocenie Odwołującego działanie nieprawidłowe. W odniesieniu do Części II zamówienia Odwołujący podniósł, iż zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 ustawy Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Co więcej, niejako w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający). Zasady ta odnosi się do wszystkich uregulowanych w treści art. 255 ustawy Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie skutkować, więc będzie rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest proste porównanie dwóch wartości: po pierwsze zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz po drugie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący za realizację Części II zamówienia zaoferował cenę w wysokości 185 680 794,98 PLN. Wartość tę można wprost wyczytać z treści oferty Odwołującego. Zamawiający z kolei wskazał, iż kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Części II wynosi 189 771 120,00 PLN. Jest to okoliczność, która nie budzi sporu. W sposób oczywisty druga z przywołanych wartości jest zatem wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a zatem brak jest w takiej sytuacji podstaw do zastosowania art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Prawidłowość i słuszność takiego „najprostszego z możliwych”, zgodnego z literalnym brzmieniem przepisów (art. 255 pkt 3 oraz art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), podejścia do omawianej kwestii potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 24 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 83/20, cytując fragmenty orzeczenia. Proste porównanie ceny i budżetu Zamawiającego podanego przed otwarciem ofert, bez niczym nieuzasadnionego przeliczania ceny z oferty Odwołującego, daje jednoznaczny rezultat: oferta Odwołującego w Części II nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia. Brak jest zatem podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie tej części. Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej postępowanie pozwala na pełną realizację podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W ten sposób eliminuje się bowiem dyskrecjonalność czy też dowolność/arbitralność zamawiającego, jeśli chodzi o korzystanie z podstaw do unieważnienia postępowania, w sytuacji choćby, na przykład, preferowania bądź nie danego wykonawcy. I odwrotnie - możliwość swobodnego, nieuzasadnionego zmieniania kwot przez Zamawiającego otwiera z kolei drogę do unieważniania postępowania w sytuacjach, w których brak ku temu faktycznych podstaw. Na kwestię tę zwróciła uwagę Izba w cytowanym już powyżej wyroku. W ocenie Odwołującego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w Części II. Przywołana regulacja prawna w zestawieniu z wartościami (kwotami), jakie ujawniły się w toku postępowania w Części II (kwoty podanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i ceny oferty Odwołującego), absolutnie nie dawała ku temu podstaw. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania podał, że cenę oferty Wykonawcy należy przeliczyć przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ poprzez powiększenie jej o - po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem. Niezależnie bowiem od tego, że jest to sprzeczne z przywołanymi przepisami prawa – w tej sytuacji nie bierzemy bowiem do porównania oferty z najniższą ceną, ale ofertę z najniższą ceną powiększoną o stosowne, wskazane przez Zamawiającego kwestie (waloryzacja, zwiększenie pracy przewozowej, etc.). Odwołujący dodał, że Zamawiający chce powiększać ofertę Odwołującego bez żadnej podstawy w dokumentacji postępowania (a tym bardziej bez oparcia w przepisach prawa). Co więcej, Zamawiający faktycznie zwiększa wartość oferty Odwołującego o świadczenia jedynie potencjalne (ewentualne), które w przyszłości mogą, ale wcale nie muszą wystąpić. Jest to sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1957/21, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 359/18, w wyroku z dnia 5 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2414/16). Konieczność opisanego na obecnym etapie wyliczenia ostatecznej wartości oferty – wbrew temu, co sugeruje Zamawiający – wcale nie wynika z jakiegokolwiek postanowienia dokumentacji postępowania. Co więcej, z SWZ płyną wręcz odmienne wnioski. Jak wskazano bowiem choćby w treści Rozdziału XVI pkt 3 SWZ: Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. W taki też sposób Odwołujący wyliczył swoją cenę, którą podał w ofercie. Jest to kwota, o której wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp („oferta z (najniższą) ceną”). Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że to właśnie ta wartość, obiektywna, podana przez wykonawcę, a nie bezzasadnie przeliczania „w jakiś sposób” przez zamawiającego powinna zostać porównana z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Ponadto, Zamawiający określając wartość, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sposób oczywisty powinien uwzględnić to, co nakazał wycenić wykonawcy. Obie wartości mają być bowiem – zgodnie z przepisami – porównane (porównywalne) i dać ewentualne podstawy do dalszych działań zamawiającego. Co przy tym istotne, to Zamawiający określa to, co powinni dla niego wycenić wykonawcy. Także w tej sprawie tak się stało. Już choćby zgodnie z powyżej przywołanym pkt 3 Rozdziału XVI SWZ oferenci zobowiązani byli do podania „całkowitej ceny obejmującej liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym.” W formularzu tym wskazano konkretną wartość wozokilometrów, stanowiącą ściśle określony przedmiot zamówienia (12.333.333 wkm). Obecnie zwiększanie tej wartości o - ze swej natury - niewiadomą waloryzację, czy też wartość dodatkową wkm (+5%), która jednocześnie może być wartością ujemną (Zamawiający zastrzegł bowiem także możliwość pomniejszenia przedmiotu zamówienia o 10%), nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania i ma charakter całkowicie dowolny (uznaniowy, swobodny). Nieprawdą jest przy tym również twierdzenie, iż podstawy opisanego przeliczenia ofert wykonawców wynikają z Załącznika nr 4 do SWZ. Po pierwsze bowiem Zamawiający w SWZ nigdzie nie podał informacji, że oferty wykonawców (w tym w zakresie oceny takich ofert) podlegać będą zwiększeniu z uwagi na treść tego załącznika. Po drugie, załącznik ten został przywołany w § 4 ust. 8 wzoru umowy w kontekście wyliczenia wartości maksymalnego (potencjalnego, hipotetycznego) zobowiązania Zamawiającego względem wybranego wykonawcy (nieprzekraczającego tej wartości w całym 37-miesięcznym okresie realizacji danej części zamówienia), a nie realnego (konkretnego, na swój sposób gwarantowanego, nominalnego). Jest to zatem określenie jedynie pewnej granicy, której Zamawiający nie przekroczy, a nie kwoty (realnego) wynagrodzenia wykonawcy (jaką Zamawiający przeznaczy na realizację danej części zamówienia). Maksymalna oznacza, że „nie przekroczy”, a nie, że „tyle wyniesie”. Odwołujący podkreślił także, że załącznik ten (oraz określony w nim sposób liczenia) nie pojawia się w kontekście sposobu obliczenia ceny ofertowej. Wręcz przeciwnie, w tej właśnie części SWZ, która jest przecież kluczowa z punktu widzenia oceny i wyboru oferty (w której to Zamawiający wskazał, na podstawie czego będzie sporządzany ranking ofert), ZTM nie wspomniał ani słowa o tym, że będzie przeliczał w opisany powyżej sposób oferty wykonawców. Opis kryterium nr 1 wprost wspomina o „najniższej cenie oferowanej brutto” – tylko tyle, nie ma wzmianki o jakimkolwiek jej przeliczeniu (a w szczególności przy wykorzystaniu Załącznika nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 713/23, w którym zamawiający celem porównania oferty wykonawcy z kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się zwiększyć wartość tej oferty o świadczenia przyszłe i niepewne, nie informując jednocześnie, że także podana przez niego kwota przed otwarciem ofert obejmuje tego typu zmienne. Izba w sposób bardzo krytyczny odniosła się do tego typu praktyk, (Odwołujący zacytował fragmenty orzeczenia). Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób uznać, że Zamawiający miał jakiekolwiek podstawy, aby przeliczać wartość oferty zaproponowanej przez Odwołującego; po drugie – w konsekwencji tego – aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania w Części II. Odwołujący zaznaczył, że uwagi te (zarzuty) odnoszą się także do Części I postępowania. Zamawiający nieprawidłowo bowiem (analogicznie) przyjął wartość oferty także w tym zakresie (zwiększył ją o opisane powyżej zmienne). W związku jednak z tożsamością argumentacji zbędne jest jej powtarzanie w odniesieniu do Części I. W odniesieniu do Części I Odwołujący wskazał ponadto, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania także w Części I płynie niewątpliwie wniosek, że Zamawiający nawet rozważając ewentualną możliwość zwiększenia budżetu, o którym wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał tego w stosunku do wartości „powiększonej oferty” (tj. po przeliczeniu określonym w przedmiotowej decyzji), jak to opisano powyżej. We wspomnianej decyzji Zamawiający bowiem wprost referuje do tej właśnie wartości. Nie budzi wątpliwości, że to właśnie ta wartość stała się podstawą podjętej przez Zamawiającego decyzji o braku możliwości wygospodarowania dodatkowych środków na sfinansowanie Części I zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwota te jest o ok. 50 mln zł wyższa niż pierwotnie wskazana przez Odwołującego w ofercie. Co więcej, wspomniana wartość stanowi aż ok. 1/3 wartości tej części zamówienia. Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z treścią przywołanego już art. 255 pkt 3 Pzp, a także orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania, w sytuacji, w której oferta przewyższa budżet Zamawiającego, powinien rozważyć, czy nie jest aby w stanie wygospodarować dodatkowych (określonych) środków, o które zwiększy kwotę na sfinansowanie zamówienia, co z kolei pozwoli osiągnąć główny cel postępowania, jakim jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Aby tak się jednak stało, Zamawiający musi być w pełni świadom, o ile musi zwiększyć swój budżet. Jak już powyżej wykazano, z uwagi na całkowicie nieuprawione działanie w postaci powiększenia wartości oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał stosownego porównania z uwzględnieniem kwoty o około 50 mln zł wyższej niż należało to w tym zakresie uczynić. Już tylko z tego powodu, tj. błędnego przyjęcia do oceny wartości ofert, odwołanie także odnośnie Części I zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien bowiem ponownie, uwzględniając wartość oferty, rozważyć, czy nie jest w stanie zwiększyć swojego budżetu. Odwołujący podkreślił, że jeśli wziąć pod uwagę oszczędności, jakie przy ewentualnym podpisaniu umowy z Odwołującym na realizację Części II zamówienia udałoby się Zamawiającemu wygospodarować (ok. 4 mln zł), uwzględniając różnice między wartością oferty w Części I, a kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na jej sfinansowanie Zamawiający (ok. 9 mln zł), wartość, jaką realnie powinien brać pod uwagę ZTM w kontekście zwiększenia budżetu jest około dziesięciokrotnie mniejsza ponieważ wynosi tylko ok. 5 mln zł. Należy przy tym pamiętać, że kwota dotycząca Części I zamówienia sięga ponad 150 mln zł. Wspomniana kwota ok. 5 mln zł stanowi zatem ok. 3% wartości tej części zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując stosowne decyzje odnośnie zwiększenia budżetu zamówienia powinien mieć również na względzie (co też podkreśla się także w orzecznictwie KIO), że – po pierwsze – przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia również wiąże się z kosztami, które będzie musiał ponieść. Po drugie, nie oznacza to w sposób oczywisty, że w „ponownym rozdaniu” Zamawiający otrzyma oferty niższe niż na obecnym etapie. Po trzecie, pamiętać należy, że transport publiczny to jedna z najistotniejszych usług publicznych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W ostatecznym rozrachunku zatem może się okazać, że znacznie lepszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest obecne zwiększenie budżetu niż unieważnianie postępowania w tej części. Odwołujący w pełni szanuje troskę i prawo Zamawiającego do dysponowania własnym budżetem, niemniej jednak, biorąc pod uwagę wartość zamówienia, a także kwoty, jakimi dysponuje na co dzień Zamawiający, trudno uznać, że ok. 5 mln zł za wartość, o jaką Zamawiający nie może zwiększyć budżetu zamówienia. Jak wskazano, stanowi ona niewielki procent wartości tej części zamówienia (nie mówiąc już o całym zamówieniu – mniej niż 1%). Odwołujący wskazał, iż choćby w postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego w 2022 roku wynika, że doszło do wyboru oferty wykonawców, mimo że ceny ofert złożonych przez wybranych wykonawców były nawet wyższe od podanych przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwot i to przy znacznie wyższych różnicach oraz skromniejszych budżetach na zamówienie: - różnica: 6 882 562,95 zł [38 015 433,70 zł minus 31 132 870,75 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Góra Kalwaria, Lesznowola, Piaseczno i Prażmów z Warszawą; numer postępowania: 001/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej “POLONUS” w Warszawie Spółka Akcyjna, Aleje Jerozolimskie 144, 02-305, Warszawa; Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., Chełmońskiego 33, 05-825, Grodzisk Mazowiecki; - różnica: 5 239 746,58 zł [24 092 289,56 zł minus 18 852 542,98 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Józefów, Karczew, Otwock i Wiązowna z Warszawą; numer postępowania: 002/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05- 825, Grodzisk Mazowiecki. Powyższe zapatrywania Odwołującego znajdują potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Przykładowo wskazano na wyroki z dnia 23 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2093/17, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 301/18, z dnia 2 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 275/18. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, z uwagi na nieuzasadnione przeliczenie zaoferowanej przez Odwołującego ceny w Części I zamówienia i przyjęcie, że właśnie o taką kwotę Zamawiający miałby zwiększyć budżet na Część I zamówienia, doszło do niezasadnego unieważniania postępowania w Części I. Uniemożliwiło to bowiem Zamawiającemu rzetelne rozważenie ewentualnej możliwości zwiększenia kwoty, jaką Odwołujący podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części I zamówienia. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, kwota ok. 5 mln zł nie jest wartością, której Zamawiający nie jest w stanie wygospodarować. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający na wstępie wskazał, iż jest jednostką organizacyjną m.st. Warszawy nie posiadająca osobowości prawnej, prowadzoną w formie jednostki budżetowej i odwołał się do zasad funkcjonowania jednostek budżetowych określonych ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), a także wskazał na przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.). W oparciu o przywołane przepisy ww. ustaw Zamawiający wskazał, iż jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego realizację. Podkreślił, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić podstawę do jej nieważności. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie mogą być interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych. Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o którym mowa w art. 35 ustawy Pzp jak i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zmawiającego w ramach jego gospodarki budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych (Zamawiający powołał stosowne orzecznictwo). W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 ustawy Pzp jak i odpowiadająca jej kwota, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy. Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia zasad finansów publicznych. Sposób działania Zamawiającego jest również korzystniejszy dla samych wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. Przyjęcie filozofii proponowanej przez Odwołującego prowadziłoby nie tylko do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale również do znacznego ograniczenia wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i oderwanie jej od wartości przewidzianych w planie finansowym Zamawiającego. W praktyce skutkowałoby to de facto brakiem możliwości zlecenia przez Zamawiającego usług powyżej wartości nominalnej oraz dokonywania waloryzacji. Skoro bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia miałaby być ustalona bez uwzględnienia waloryzacji i maksymalnego zakresu zlecenia, a stanowi ona nieprzekraczalny limit wydatków, to Zamawiający nie mógłby przeznaczyć większych środków na zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia wykonawcy czy też zlecenia usług do wysokości przewidzianej umową. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z poglądem doktryny, art. 255 ust. 3 ustawy Pzp określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę, abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. Powyższe oznacza, że zamawiający może unieważnić postępowanie nie tylko po ocenie ofert, ale też przed przystąpieniem do tej oceny, a nawet bez wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu, innych niż ustalenie najniższej ceny oferty. Zamawiający może zatem unieważnić postępowanie po otwarciu ofert na każdym późniejszym etapie postępowania aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty możliwy będzie bowiem tylko w sytuacji zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż kwota zamówienia, ze względów wynikających z zasad finansów publicznych, uwzględniała maksymalny ujęty w umowie zakres przedmiotu zamówienia oraz maksymalny przewidywany umową poziom waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. Poziom limitu waloryzacji został ustalony przez Zamawiającego po dokonaniu wszechstronnej analizy wskaźników ekonomicznych oraz prognoz udostępnionych przez instytucje finansowe, w szczególności Narodowy Bank Polski. Prawidłowość działań Zamawiającego w tym zakresie została potwierdzona w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23, zapadłego w toku niniejszego postępowania. W tych okolicznościach w celu zbadania przesłanki unieważnienia tj. porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z ceną zawartą w ofercie, należało w cenie ofertowej uwzględnić identyczne czynniki tj. maksymalną pracę przewozową oraz maksymalny poziom waloryzacji. Dopiero porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów oraz uwzględniających identyczne czynniki, mogło prowadzić do miarodajnych wniosków. Z uwagi na powyższe, Zamawiający uwzględniając zaoferowaną przez wykonawcę cenę jednostkową za 1 wozokilometr, przy zastosowaniu wzoru określonego w załączniku 4 do SWZ - Wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania, dokonał ustalenia łącznego wynagrodzenia wykonawcy w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stosował jakichkolwiek dowolnych lub arbitralnych metod ustalania ceny wynikającej z oferty. Zamawiający dokonał ustalenia maksymalnego wynagrodzenia brutto zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ przy uwzględnieniu jednoznacznie wskazanych tam czynników tj. maksymalnego zakresu przedmiotu zamówienia i maksymalnej wartości waloryzacji. Zasady ustalania ww. kwoty były od początku elementem dokumentacji postępowania znanym Odwołującemu, którego nie kwestionował oraz nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie mimo aktywnego udziału w postępowaniu. Za całkowicie nieuzasadnioną w ocenie Zamawiającego należy uznać argumentację Odwołującego, w zakresie charakteru załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający wskazał, iż Rozdział XVI SWZ -Opis sposobu obliczania ceny, dotyczy sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Trudno zatem przyjąć, iż brak odniesienia do załącznika 4 może być interpretowany jako jego wyłączenie z procedury ustalenia ceny wynikającej z oferty dla jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Pełne uzasadnienie znajduje wniosek przeciwny załącznik nr 4 jako element SWZ winien zostać uwzględniony dla ustalenia ceny zawartej w ofercie w celu jej miarodajnego porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, stanowi on bowiem integralny element dokumentacji postępowania. W tych okolicznościach, w ocenie Zamawiającego, proponowana przez Odwołującego metoda prostego porównania kwoty wynikającej z formularza ofertowego, polegająca na przemnożeniu stawki za 1 wozokilometr oraz pracy przewozowej w liczbie 12 333 333 wozokilometrów z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, prowadziłoby de facto do wyłączenia możliwości dokonania waloryzacji oraz zwiększenia pracy przewozowej ponad 4 mln wozokilometrów rocznie, a zatem do podważenia kluczowych postanowień projektu umowy. W przedstawionym kontekście równie trudne do uzasadnienia z punktu widzenia logiki pozostaje stanowisko Wykonawcy, jakoby załącznik nr 4 funkcjonował jedynie jako załącznik do umowy określający maksymalne zobowiązanie Zamawiającego. Przyjęcie takiego rozumowania również prowadziłoby do ograniczenia możliwości waloryzacji lub możliwości zlecenia usług zgodnie z umową, po wyczerpaniu tej kwoty. Stanowisko Odwołującego jest tym bardziej trudne do przyjęcia w kontekście wcześniejszych zarzutów podnoszonych przez niego w postepowaniu KIO 1154/23, gdzie wskazywał on na konieczność znacznego podniesienia limitu waloryzacji podczas gdy teraz dopuszcza sytuacje, w której będzie realizował umowę bez waloryzowania stawek. W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, iż w projekcie umowy, określił przedmiot zamówienia w postaci rocznej liczby zleconych kilometrów z możliwością jej ograniczenia o 10% lub zwiększenia o 5% (§ 1 ust 3 Umowy). Takie określenie przedmiotu zamówienia wynika w pierwszej kolejności z jego charakteru. Zamawiający działający jako organizator publicznego transportu zbiorowego w aglomeracji warszawskiej, zleca przewozy według rozkładów jazdy na poszczególnych liniach co wyłącza możliwość zlecenia dokładnej liczby wozokilometrów określonych w umowie. W drugiej kolejności, ograniczenia lub zwiększenia liczby zleconych wozokilometrów gwarantują możliwość elastycznego reagowania Zamawiającego zarówno na warunki drogowe (objazdy, wyłączenia z ruchu, utrudnienia) jaki i potrzeby oraz wnioski wykonawców (ograniczenia zlecanych wozokilometrów ze względu na braki kadrowe, awarie itp.). Możliwość określenia przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób nie budzi wątpliwości, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1154/23. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. KIO 3233/21, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia Mając na uwadze wskazane orzecznictwo, należy uznać iż mimo że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza określenie nominalnego zakresu przedmiotu zamówienia, to co do zasady art. 433 pkt 4 Pzp przewiduje co najmniej określenie: po pierwsze zakresu przedmiotu zamówienia oraz po drugie zakresu jego ograniczenia. Innymi słowy zamawiający jest zobligowany do przewidzenia wartości maksymalnej i minimalnej zakresu przedmiotu zamówienia. W przedstawionym kontekście, bezsprzecznie należy zatem uznać, iż koszt najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp winien uwzględniać maksymalny zakres pracy przewozowej. Posłużenie się wartością nominalną, stanowiącą de facto wartość niejako pomocniczą wprowadzoną przez Zamawiającego w celu wypełnienia formularzy ofertowych, porównania ofert czy ustalenia wielkości zabezpieczenia, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Zamawiający podniósł, iż w odwołaniu powołano się na szereg orzeczeń dotyczących prawa opcji. Podkreślić należy jednak, iż wnioski wynikające z przywoływanego przez Odwołującego orzecznictwa nie będą miały zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zamawiający zaznaczył różnicę pomiędzy możliwością ograniczenia przedmiotu zamówienia przewidzianą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a prawem opcji określonym w art. 441 ustawy Pzp. W przypadku prawa opcji, orzecznictwo i doktryna jednoznacznie wskazują na jednostronny charakter uprawnienia zamawiającego do rozszerzenia (zwiększenia) przedmiotu umowy na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania. Decyzja w zakresie skorzystania z tego prawa może zapaść jedynie w określonych w umowie warunkach jednak prawem zamawiającego jest rezygnacja ze skorzystania z opcji zaś wykonawca nie może żądać rozszerzenia przedmiotu zamówienia na zasadach prawa opcji. Konsekwencją wskazanych uwarunkowań jest brak konieczności zabezpieczenia środków budżetowych w celu realizacji prawa opcji na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Zabezpieczenie w budżecie środków na realizację prawa opcji aktualizuje się dopiero w momencie podjęcia przez zamawiającego decyzji o skorzystaniu z tego prawa. Tymczasem w przypadku ustalenia przedmiotu zamówienia na zasadzie określonej w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. ustalenia maksymalnego i minimalnego poziomu zamówienia, środki budżetowe winny zostać zabezpieczone w pełnym zakresie jeszcze przed udzieleniem zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający niejako na bieżąco, ze względu na charakter zamówienia, może w nieznaczny sposób dostosowywać (ograniczać) jego wielkość do warunków realizacji. Stanowisko takie wydaje się w pełni uzasadnione z punktu widzenia przytoczonych przepisów jak i praktyki. Prawo opcji polega bowiem na znacznym zwiększeniu zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem zmiana zakresu przedmiotu zamówienia np. poprzez jego nieznaczne ograniczenie, ma na celu jedynie uelastycznienie postanowień umownych. Zamawiający wskazał, iż w warunkach niniejszej sprawy, zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, które znajdują odzwierciedlenie w konkretnych rozkładach jazdy. Zbiór kilku rozkładów jazdy stanowi podstawę do określenia zadania przetargowego. W tym przypadku Zamawiający oszacował podstawową wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wozokilometrów rocznie. Z punktu widzenia Pzp znaczenia ma jednak maksymalna i minimalna praca przewozowa. Długoletnie doświadczenie Zamawiającego kazało mu założyć pewien margines zlecanej pracy przewozowej. W przypadku umów okresowych, a tym bardziej kilkuletnich nie ma możliwości uwzględnić wszelkich zmian w rozkładach jazdy, które na przestrzeni lat będą zachodzić, a wynikają z obiektywnych i niezależnych od Zamawiającego zdarzeń. Do takich zdarzeń należy zaliczyć m.in. wszelkie prace drogowe powodujące konieczność wprowadzenia objazdów. Na to nakładają się awarie wodociągowe, ciepłownicze i inne, a także imprezy sportowe, kulturalne (np. biegi, maratony) czy manifestacje albo inne zdarzenia powodujące zamknięcia ulic i wprowadzanie objazdów. Określona liczba kursów z danego przystanku krańcowego przemnożona przez nominalną długość trasy daje podstawową wartość zamawianej pracy przewozowej, ale w poszczególne dni mogą wystąpić objazdy zarówno zwiększające długość trasy jak i zmniejszające. Stąd w obecnym postępowaniu na podstawie 30-letnich doświadczeń Zamawiający przyjął założenie możliwości zmniejszenia pracy przewozowej o maksymalnie 10% lub jej zwiększenia o maksymalnie 5%. Długoletnie doświadczenia Zamawiającego, a także Odwołującego jako profesjonalnego podmiotu realizującego na zlecenie Zamawiającego umowy już od dwóch dekad, wskazują zazwyczaj na realizację pracy przewozowej w skali roku blisko jej maksymalnego poziomu przewidzianego w umowie. Zamawiający na te ewentualne wydłużenia tras musi dysponować zarezerwowaną odpowiednio w budżecie kwotą środków finansowych. W przypadku braku takich środków i zapisania w umowie konkretnej, niezmiennej wielkości pracy przewozowej, wprowadzenie objazdów wydłużających trasę przejazdu, wiązałoby się z koniecznością zawieszania niektórych kursów, co byłoby niekorzystne dla mieszkańców korzystających z usług przewozowych dla zaspokojenia podstawowych potrzeb takich jak dojazd do pracy, szkoły itp. Określony w SWZ margines zamawianej pracy przewozowej dla danej usługi nie stanowi więc opcji w rozumieniu Pzp a jest niezbędnym środkiem umożliwiającym zlecenie i rozliczenie usług przewozowych. Zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wymaga zbadania przez Zamawiającego czy może on zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny lub kosztu wynikającej z oferty z najniższą ceną. Zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie KIO, iż możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Zamawiający powołując się na orzecznictwo podkreślił, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał kompleksowej analizy możliwości zwiększenia kwot zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że w celu kalkulacji kwoty wynagrodzenia, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, bazował na aktualnych stawkach za wozokilometr obowiązujących w Warszawskim Transporcie Publicznym, które na dzień 1 kwietnia br. wynosiły: - autobusy o długości ok. 9m: 1) 8,16 zł netto, 2) 9,08 zł netto; autobusy o długości ok. 18m: 1) 10,29 zł netto, 2) 11,12 zł netto. Najwyższa ze wskazanych stawek dla każdej grupy autobusów (odpowiednio Części I przedmiotowego zamówienia dla autobusów o długości ok. 9 metrów, i Części Il zamówienia dla autobusów o długości ok. 18 metrów), została następnie pomnożona przez możliwą w danym roku waloryzację, która zgodnie z zapisami Załącznika nr 6 do SWZ tj. w 54 ust. 6 wzoru umowy - może wynieść maksymalnie 10% w danym roku kalendarzowym. Tak otrzymana stawka po waloryzacji została pomnożona przez maksymalne możliwe do zlecenia w danym roku wozokilometry (4 200 000 rocznie dla pierwszych trzech lat obowiązywania kontraktu i 350 000 dla jednego miesiąca w ostatnim roku obowiązywania kontraktu). W wyniku powyższych działań, uwzględniając również terminy płatności określone w 58 wzoru umowy, obliczono kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację tego zamówienia, przedstawioną w tabeli poniżej, opublikowaną przed otwarciem ofert Część I rok stawka początkowa 2024 9,08 zł 2025 9,99 zł 2026 10,99 zł 2027 12,09 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 9,99 zł 10,99 zł 12,09 zł 13,30 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 4 200 000 350 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 12,23 zł 13,45 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 PLN netto PLN brutto 40 209 750 43 426 530 45 983 000 49 661 640 50 585 500 54 632 340 6 770 750 7 312 410 143 549 155 032 000 920 Część Il rok stawka początkowa 2024 11,12 zł 2025 12,23 zł PLN brutto 49 225 750 53 163 810 56 276 500 60 778 620 2026 13,45 zł 2027 14,80 zł 1, 10 1, 10 14,80 zł 16,28 zł 4 200 000 350 000 61 923 750 66 877 650 8 288 000 8 951 040 175 714 189 771 000 120 Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości jakie wynagrodzenie może otrzymać w każdym roku obowiązywania umowy jej potencjalny wykonawca, Zamawiający zamieścił w Załączniku nr 4 do SWZ tabelę przedstawiającą sposób wyliczenia maksymalnego zobowiązania, w której w kolumnie „b” w pierwszym roku obowiązywania umowy, zostawił miejsce na wpisanie stawki netto z oferty operatora (Zamawiający przedstawił w piśmie tę tabelę). Następnie wskazał, iż w formularzu ofertowym Wykonawca wpisał stawkę za jeden wozokilometr, którą formularz systemowy przemnożył przez liczbę 12 333 333 wozokilometrów. W ten sposób ustalono kwotę na podstawie uśrednionej rocznej wielkości pracy przewozowej na cele porównania ofert. Dla Zamawiającego jednak, istotna z punktu widzenia możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, jest cena jednostkowa, która zgodnie z powyższą tabelą, posłużyła do obliczenia maksymalnej wysokości zobowiązania zamawiającego i sprawdzenia, czy mieści się ona w budżecie Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający do szacowania kwoty do przetargów na zakup usług przewozowych jest zobligowany do przyjęcia maksymalnej kwoty środków finansowych, które następnie zgodnie z powyższą tabelą stanowią maksymalną wartość umowy. W innym przypadku umowa nie uzyskałaby kontrasygnaty Głównego Księgowego, potwierdzającego tym samym, iż dana kwota jest zabezpieczona w budżecie ZTM. Jednocześnie Zamawiający ponownie wyjaśnił, że nie może się zgodzić z argumentacją Wykonawcy, iż kwota maksymalnego zobowiązania zamawiającego może nie uwzględniać maksymalnej pracy przewozowej 17 i maksymalnej waloryzacji. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zamawiający publiczny zawiera umowę zawierającą wartość łączną zamówienia, która będzie ograniczała możliwość zlecenia usług w pełnym zakresie oraz możliwość dokonania umownej waloryzacji. W takiej sytuacji Zamawiający już w momencie zawierania umowy miałby świadomość, że nie posiada środków wystarczających na jej realizację w pełnym zakresie. Przyjęcie argumentacji wykonawcy prowadziłoby do tego, że wartość umowy nie uwzględniałaby przyjętych w niej mechanizmów waloryzacji stawki (z której notabene ten Wykonawca, jak i inni operatorzy WTP korzystają, rekompensując sobie wzrosty kosztów świadczenia usług np. cen paliw). Umowa taka spowodowałoby również brak możliwości jakiegokolwiek zlecenia większej liczby wozokilometrów, co godzi w interesy zarówno zamawiającego (nie dając mu możliwości elastycznego reagowania na zmiany rozkładów jazdy), jak i wykonawcy (nie pozwalając mu na wykorzystanie posiadanego potencjału przewozowego). Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż nie dysponuje środkami pozwalającymi na zawarcie umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie Odwołującego. Zawarcie kontraktu uwzględniającego stawkę wynikającą z oferty spowodowałoby u Zamawiającego brak środków na realizację innych zadań przewozowych, do których Zamawiający jest zobowiązany, wykonując zadania Miasta, w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego. Przeliczenie wartości umów dokonane na podstawie oferty Wykonawcy, uwzględniające maksymalną możliwą do zlecenia pracę przewozową oraz waloryzację stawki za wozokilometr wskazało na przekroczenie kwot, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Część I rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm 2024 12,38 zł 1, 10 13,62 zł 4 200 000 2025 13,62 zł 1, 10 14,98 zł 4 200 000 2026 14,98 zł 1, 10 16,48 zł 4 200 000 2027 16,48 zł 1, 10 18, 13 zł 350 000 rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm PLN netto PLN brutto 2024 13,94 zł 1, 10 15,33 zł 4 200 000 2025 15,33 zł 1, 10 16,86 zł 4 200 000 61 703 250 70 544 250 PLN netto PLN brutto 54 820 59 206 140 500 62 678 67 692 240 000 68 953 74 469 780 500 9 229 500 9 967 860 195 681 211336 020 500 Część Il 2026 16,86 zł 1, 10 18,55 zł 4 200 000 77 614 250 83 823 390 2027 18,55 zł 1, 10 20,41 zł 350 000 10 389 750 11220 930 66 639 510 76 187 790 220 251 500 237 871620 Nawet, gdyby Zamawiający zlecał w trakcie trwania kontraktów, zawartych na warunkach podyktowanych przez Wykonawcę, minimalną dopuszczalną umową pracę przewozową w każdym roku (4 000 000 - 10%), to i tak zgodnie z umowami musiałby zabezpieczyć w budżecie środki na waloryzację wynagrodzenia, która mogłaby wynieść nawet 10% rocznie, powodując znaczne przekroczenie budżetu na ich realizację, co obrazują poniższe tabele: Część I rok stawka początkowa 2024 12,38 zł 2025 13,62 zł 2026 14,98 zł 2027 16,48 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1,10 1,10 1,10 stawka po maksymalnej waloryzacji 13,62 zł 14,98 zł 16,48 zł 18,13 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3 600 000 300 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 15,33 zł 16,86 zł 18,55 zł 20,41 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3600000 300 000 PLN netto PLN brutto 46 989 000 50 748 120 53 724 000 58 021 920 59 103 000 63 831 240 7 911000 8 543 880 167 727 181 145 160 000 Część Il rok stawka początkowa 2024 13,94 zł 2025 15,33 zł 2026 16,86 zł 2027 18,55 zł PLN brutto 52 888 500 57 119 580 60 466 500 65 303 820 66 526 500 71 848 620 8 905 500 9 617 940 188 787 203 889 960 000 Zamawiający przypomniał, iż w przedmiotowym postępowaniu przeznaczył na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty brutto: dla Części 1 - 155 032 920 zł, dla Części II - 189 771 120 zł, łącznie 344 804 040 zł. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż środki jakimi dysponuje Zamawiający na realizację tych kontraktów, co oczywiste, nie są nieograniczone. Ich limit wyznacza uchwała Rady Miasta ustalająca budżet Zarządu Transportu Miejskiego na kolejne lata. Zgodnie z nią, dostępne środki na zakup usług komunikacyjnych u prywatnych operatorów świadczących usługi komunikacyjne wynoszą odpowiednio: 2024 - 369 869 505 zł, 2025 - 363 725 314 zł, 2026 - 300 727 209 zł, 2027 -218 800 770 zł, Łącznie: 1 253 122 798 zł. Środki te zaangażowane są na zakup usług przewozowych u prywatnych operatorów miejskich tj. np.: 1) Mobilis Sp. z o.o. - Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 31.12.2023 r., Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 19 31.12.2023 r., Umowa z 18.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r., 2). M. Sp. z o.o. -Umowa z 27.04.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 3). Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. - Umowa z 23.06.2016 r. obowiązująca do 30.11.2024 r., Umowa z 28.05.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., Umowa z 10.04.2019 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 4) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. -Umowa z 01.03.2017 r. obowiązująca do 31.12.2024 r., jak również u prywatnych operatorów podmiejskich, oraz u publicznego operatora świadczącego usługi na mocy zawartego porozumienia: 5) Komunikacja Miejska Łomianki Sp. z o.o. - Umowa z 29.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r. w łącznych kwotach brutto rocznie: 2024 - 225 655 421 zł, 2025 -138 948 540 zł, 2026 - 85 309 099 zł, 2027-3 578 375 zł, Łącznie: 453 491 435 zł. Różnica środków na paragrafie Zamawiającego i środków zaangażowanych na zawarte umowy to w kolejnych latach łącznie brutto (kolumna C tabeli poniżej): 2024 - 144 214 084 zł, 2025 - 224 776 774 zł, 2026 - 215 418 110 zł, 2027 - 215 222 395 zł, Łącznie: 799 631 363 zł. Wolne środki przeznaczone są na kontynuację wszystkich kończących się ww. umów jak również na finansowanie umów z operatorami linii lokalnych, co zostało przedstawione w poniższej tabeli: budżet ZTM na zakup usług komunikacyjnych dla prywatnych operatorów autobusowych 2024- 1253122798 zł 2027 środki zaangażowane na zakup usług komunikacyjnych 453491435 zł środki na kontynuację kończących się umów [C=A- B] kwota przewidziana przez Zamawiającego na ogłoszone postępowanie 799631363 zł 344 4040 zł [D] Jeśli więc Zamawiający miałaby zawrzeć umowy z Odwołującym, których wartość wynosi łącznie 449 207 640 zł dla Części I i Il (po uwzględnieniu waloryzacji i możliwej do zlecenia pracy przewozowej), to oznaczałoby to, że tylko te dwa kontrakty z wykonawcą pochłonęłyby ok. 56% wszystkich dostępnych środków w tym okresie (Wartość umów po przeliczeniu stawki za 1 wozokilomtr z oferty Wykonawcy, tj. 449 207 640,00 zł to 56% budżetu Zamawiającego przeznaczonego na kontynuację kończących się umów, tj. kwoty 799 631 363 zł). Dla zobrazowania sytuacji Zamawiający wskazał, że maksymalna praca przewozowa na tych dwóch kontraktach w latach 2024-2027 to 25 900 000 wozokilometrów, co stanowi tylko ok. 27% maksymalnej całkowitej pracy przewozowej (97,7 mln wozokilometrów), którą będą wykonywać wszyscy prywatni operatorzy w analogicznym okresie, a która płatna będzie z tego paragrafu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie może zaakceptować oferty Wykonawcy zmierzającej do zawarcia umów, zarówno przyjmując ich wartość wg 20 rozumowania Wykonawcy (bo i tak byłby zobligowany zapisami umowy do jej zwiększenia w wyniku kwartalnej waloryzacji stawki już od 1 stycznia 2024r.), jak i tym bardziej biorąc pod uwagę przeliczenie wartości umów z uwzględnieniem podwyższonej pracy przewozowej i waloryzacji (czego Zamawiający dokonał w informacji o unieważnieniu postępowania), bo w obu przypadkach znacznie przekraczają one budżet Zamawiającego i „konsumują” środki przeznaczone na realizację innych kontraktów. Reasumując Zamawiający wskazał, iż w sposób kompleksowy dokonał analizy możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa analiza jednoznacznie wykazała, iż zwiększenie wskazanej kwoty do poziomu ceny ofertowej pochłonęłoby znaczną część puli środków, przeznaczonych na finansowanie usług przewozowych ogółem świadczonych przez operatorów prywatnych (56% środków przy uwzględnieniu maksymalnej pracy przewozowej i maksymalnej waloryzacji) jednocześnie zapewniając realizację jedynie 27% niezbędnej pracy przewozowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż coroczne limity środków przeznaczanych w Wieloletniej prognozie finansowej oraz budżecie na transport publiczny jednoznacznie świadczą o braku możliwości dokonania przez Zamawiającego zwiększenia kwoty zabezpieczonej na ten cel. Faktem ogólnie znanym są zmiany w zakresie finansowania samorządów w szczególności ograniczenie źródeł ich przychodów w związku ze zmianami prawa podatkowego oraz zwiększenie wydatków w związku z sytuacją gospodarczą. Również te okoliczności jednoznacznie wskazują na brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na finansowanie transportu publicznego. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż z należytą starannością oraz z uwzględnieniem przepisów prawa ustalił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W dalszej kolejności, Zamawiający zgodnie z jasnymi wytycznymi zawartymi w dokumentacji postępowania ustalił rzeczywistą wartość świadczenia na rzecz wykonawcy na podstawie złożonej przez niego oferty oraz dokumentów postępowania. Następnie Zamawiający ustalił, iż zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania, gdyż kwota maksymalnego wynagrodzenia wynikającego z oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Ostatecznie Zamawiający dokonał kompleksowej weryfikacji możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, w wyniku której podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Na żadnym z etapów przedstawionego procesu, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Jednocześnie Odwołujący sam wskazuje, iż Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście nie sposób uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podniesiony w odwołaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp nie 21 wskazując jednak żadnych konkretnych argumentów lub okoliczności, które świadczyłby o możliwości naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego. Zarzut ten jako całkowicie gołosłowny należy zatem potraktować również jako bezpodstawny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia, kwestionując zasadność unieważnienia postępowania i dążąc do udzielenia mu zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, informację o unieważnieniu postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wyciągu z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23 oraz referencji wystawionych przez ZTM dla Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2023 r. dotyczących umowy z dnia 16 lutego 2016 r. o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM w Warszawie, a także z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wyciągu z uchwały nr LXXXI/2656/2023 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 25 maja 2023 r. w sprawie zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej na lata 2023-2050, na okoliczności wskazane przez Strony w toku wypowiedzi na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu 22 Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne porozumienia. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: a) Część I: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. b) Część II: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, wykonawcy mogli składać oferty na jedną lub większą liczbę części (Rozdział IV pkt 1 SWZ). Ponadto w Rozdziale IV pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 388 ust. 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamówienia te mogą polegać np. na: a) przedłużeniu terminu świadczenia usług maksymalnie o 37 miesięcy dla każdej z części przetargu, na zasadach i warunkach opisanych w niniejszym SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej; b) zwiększeniu liczby autobusów, którymi świadczona ma być umowa maksymalnie do 25 autobusów w ruchu (i do 2 autobusów rezerwowych), wraz ze wzrostem liczby wozokilometrów maksymalnie do 2.000.000 +5/-10% rocznie (dla każdej z części przetargu), na zasadach i warunkach opisanych w SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ ofertę wraz z dokumentami, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji Wykonawcy, należało złożyć za pośrednictwem Platformy. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto. Ponadto do oferty należało załączyć m.in. szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w pkt 4 wskazał, iż poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie. W Rozdziale XV SWZ określono kryteria oceny ofert: KRYTERIUM NR 1 – Cena oferty brutto – waga 100 %. 1. Oferta w wyżej wymienionym kryterium może uzyskać maksymalnie 100 punktów. 2. Obliczenia będą dokonywane według następującego wzoru: Liczba uzyskanych punktów = najniższa cena oferowana brutto (spośród ofert nieodrzuconych). Cena brutto oferty badanej x 100 = C. 3. Punktacja przyznawana ofertom będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Najwyższa liczba punktów wyznaczy najkorzystniejszą ofertę. 4. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie PZP, oraz w SWZ i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru. W Rozdziale XVI SWZ przedstawiono następujący opis sposobu obliczenia ceny: 1. Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Brak złożenia Szczegółowej kalkulacji ceny lub jej złożenie bez opatrzenia podpisem kwalifikowanym, stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Cena netto, podatek VAT, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia. 3. Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. 4. Cena, o której mowa w ust. 1 winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 5. W przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który Zamawiający samodzielnie miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje Zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, ich wartość bez kwoty podatku oraz stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 6. Wykonawca na Platformie w formularzu ofertowym wskazuje: markę, typ, rok produkcji i rodzaj zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi, oddzielnie dla każdej części. W formularzu ofertowym generowanym na Platformie dla Części I (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) i Części II (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) podana była ilość wozokilometrów (12333333.00 [KM]), wykonawca zaś podać miał m.in. informacje odnoszące się do ceny jednostkowej netto i brutto oraz łącznej wartości brutto, a także informacje odnoszące się do oferowanych pojazdów. W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. Ponadto do SWZ załączony został wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ), służący do obliczenia poziomu maksymalnego wynagrodzenia brutto z uwzględnieniem maksymalnej waloryzacji oraz maksymalnej liczby wozokilometrów. Zamawiający przed otwarciem ofert opublikował informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą dla Części I określił na poziomie 155 032 920,00 zł brutto, a dla Części II na poziomie 189 771 120,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący, oferując w Części I cenę brutto 164 901 595,54 zł (cena jednostkowa 12,38 zł netto/13,37 zł brutto), a w Części II cenę brutto 185 680 794,98 zł (cena jednostkowa 13,94 zł netto/15,06 zł brutto). Odwołujący załączył także szczegółowe kalkulacje ceny dla obu części zamówienia, sporządzone zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania w Części I i II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz opublikował tę informację na stronie internetowej postępowania. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie dla tej czynności: „W prowadzonym postępowaniu została złożona oferta: 1) dla Części I na kwotę 164 901 595,54 PLN brutto. 2) dla Części II na kwotę 185 680 794,98 PLN brutto. Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby: 1) dla Części I 211 336 020,00 PLN brutto, 2) dla Części II 237 871 620,00 PLN brutto. Jednocześnie opublikowana przed otwarciem ofert, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia wynosi: 1) dla Części I 155 032 920,00 PLN brutto, 2) dla Części II 189 771 120,00 PLN brutto. Oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, że Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, konieczne stało się unieważnienie przedmiotowego postępowania w zakresie Części I i Części II.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania, stwierdzając, iż unieważnienie postępowania w zakresie obu części zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a także z uchybieniem zasadzie przejrzystości. Przywołując treść istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów ustawy Pzp należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwota na sfinansowanie zamówienia to nic innego jak oparta o odpowiednie dane finansowe (plany finansowe na dany rok budżetowy, wieloletnie prognozy finansowe, etc.) deklaracja zamawiającego o gwarantowanej minimalnej kwocie, jaka może zostać przeznaczona na realizację zamówienia. Wiąże ona Zamawiającego co do minimalnego poziomu deklarowanych środków finansowych, nie ma jednak przeszkód, aby środki te uległy późniejszemu zwiększeniu. Szczególną uwagę należy zwrócić na nałożony na instytucje zamawiające w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązek informowania o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, a zwłaszcza na cel, jakiemu powyższy obowiązek informacyjny ma służyć. Cel ten należy interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania – albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia (por. art. 255 pkt 3, art. 257, art. 310, art. 355 ust. 3 ustawy Pzp). Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej należy wskazać, iż ustawa Pzp określa enumeratywny katalog podstaw unieważnienia postępowania, wobec czego nie powinny być one interpretowane rozszerzająco. Literalne brzmienie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp daje jednoznaczne wytyczne, jakie wartości zamawiający ma obowiązek porównać dokonując oceny, czy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Są to kwota na sfinansowanie zamówienia oraz cena oferty (odpowiednio oferty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną). Proste porównywanie tych dwóch wartości daje zamawiającemu i uczestnikom postępowania odpowiedź na pytanie, czy potencjalnie możliwe jest unieważnienie postępowania w oparciu o ww. przepis, a jednocześnie gwarantuje przejrzystość działania zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważana na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z inną wartością niż cena oferty, a zatem sprzecznie z literalnym brzmieniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I i II zamówienia dokonał przeliczenia ceny oferty Odwołującego, tj. w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ i cenę oferty ustalił maksymalną wartość zobowiązania umownego, którą następnie porównał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podaną przed otwarciem ofert. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno potwierdza, że Zamawiający nie dokonał porównania kwoty na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty, lecz dokonał przeliczenia tej ceny w określony sposób. W zawiadomieniu tym wskazano, iż „Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby (…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający porównywał kwotę na sfinansowanie zamówienia nie z ceną oferty, lecz z potencjalnym maksymalnym wynagrodzeniem, jakie mogłoby być należne wykonawcy za cały okres realizacji umowy. Działanie takie nie znajdowało uzasadnienia ani w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ani w postanowieniach SWZ, które Zamawiający sam ukształtował. Izba stwierdziła, iż treść SWZ w sposób jednoznaczny określała, co należy uznać za cenę oferty. Ceną oferty była wartość wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto, określona zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ, stanowiąca iloczyn ceny jednostkowej za wozokilometr i wskazanej odgórnie w formularzu ofertowym generowanym na platformie zakupowej liczby wozokilometrów szacowanych na okres realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SWZ „Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto.” W Rozdziale XIII pkt 4 SWZ wskazano, iż „Poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie.” Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ „Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ.” W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. To wartość wskazana w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto podlegała ocenie w kryterium oceny ofert nr 1 (por. Rozdział XV SWZ), to ta wartość została podana w informacji z otwarcia ofert oraz w protokole postępowania jako cena oferty brutto. Wielokrotnie w odniesieniu do niej użyto sformułowania „cena oferty”. Mając powyższe na względzie, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który wywodził, że wartość ta służyła jedynie porównaniu ofert i miała znaczenie techniczne. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał, aby cenę oferty należało rozumieć w jakikolwiek inny sposób niż wynikający z przywołanych powyżej postanowień SWZ, ale i z zasad logiki i doświadczenia życiowego, czyli jako cenę brutto podaną w formularzu ofertowym. To zaś cenę oferty, a nie inną przeliczoną w oparciu o tę cenę wartość, należało w świetle art. 255 pkt 3 ustawy Pzp porównać z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie dał wyrazu temu, że jako cenę oferty podlegającą porównaniu z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia należy rozumieć maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. Powoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w postępowaniu odwoławczym Załącznik nr 4 do SWZ pojawiał się w tej specyfikacji jedynie przed zmianą SWZ z dnia 5 maja 2023 r. w odniesieniu do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w wykazie załączników do SWZ. Postanowienia Rozdziału XVI SWZ odnoszące się do sposobu obliczenia ceny ani inne postanowienia SWZ dotyczące ceny oferty do tego załącznika nie referowały. Wzmianka o ww. załączniku znajduje się jedynie w projektowanych postanowieniach umowy, w kontekście waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby to ten dokument miał stanowić podstawę do ustalenia wartości uznawanej za cenę oferty, podlegającej porównaniu pod kątem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający chciał tak ustaloną kwotę porównywać z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to winien odpowiednio ukształtować postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający tego nie uczynił, wykonawcy zaś nie powinni co do zasady ponosić konsekwencji ewentualnych błędów czy zaniedbań Zamawiającego przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia, gdyż to po stronie Zamawiającego leży obowiązek precyzyjnego określenia ich treści. Ponadto słusznie spostrzegł Odwołujący, że Zamawiający porównywał wartości potencjalne - załącznik nr 4 do SWZ referował do maksymalnej wysokości wynagrodzenia, powiększonej o świadczenia, które mogą, ale wcale nie muszą nastąpić. Ani rzeczywisty poziom waloryzacji wynagrodzenia, ani rzeczywista liczba zleconych wozokilometrów nie muszą osiągnąć maksymalnego poziomu, co więcej w odniesieniu do liczby wozokilometrów istnieje także prawdopodobieństwo ich zmniejszenia w stosunku do liczby szacowanej podanej w formularzu ofertowym (SWZ taką możliwość dopuszcza i to do 10%). Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wziął pod uwagę ceny oferty, lecz potencjalne całkowite wynagrodzenie, jakie może (aczkolwiek nie musi) być należne wykonawcy za realizację umowy. Stanowisko Zamawiającego nie korelowało z treścią SWZ, gdzie Zamawiający sam określił dokładnie co stanowi cenę oferty, jak i nie odpowiadało literalnemu brzmieniu ww. przepisu, które odnosi się właśnie do ceny oferty, a nie do ceny oferty powiększonej o potencjalnie możliwy wzrost wynagrodzenia w toku świadczenia usług. Działania podjęte przez Zamawiającego w ocenie Izby nie tylko naruszało art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ale było także nietransparentne. Przechodząc do poszczególnych części zamówienia należy wskazać, iż już tylko proste porównanie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia (189 771 120,00 zł brutto) z ceną oferty Odwołującego na Część II zamówienia (185 680 794,98 zł brutto) pozwala stwierdzić, że cena oferty Odwołującego (jedynej złożonej w postępowaniu) jest niższa niż podana przed otwarciem ofert kwota. Tym samym w omawianym przypadku nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej było bezzasadne. Odnosząc się zaś do Części I zamówienia cena oferty Odwołującego (164 901 595,54 zł brutto) przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (155 032 920,00 zł brutto) o 9 868 675,54 zł (co stanowi ok. 6% ceny oferty). Niemniej jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postepowania Zamawiający – jak omówiono powyżej - stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia odnosił nie do ceny oferty, lecz do wartości uzyskanej po przeliczeniu tej ceny według założeń przyjętych przez Zamawiającego w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ. W takiej sytuacji wartość, którą brał pod uwagę Zamawiający podczas analizy odbiegała od kwoty podanej przed otwarciem ofert aż o 56 303 100 zł, a od ceny oferty podanej w formularzu ofertowym o 46 434 424,46 zł. W oparciu o treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający przeprowadził analizę w zakresie możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do faktycznej ceny oferty Odwołującego, tj. do kwoty 164 901 595,54 zł brutto, a nie do wartości o ponad 46 milionów zł wyższej. W tym kontekście należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa Izba dokonuje oceny legalności działania zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego okoliczności ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w 30 zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie. Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotycząca możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Nie mają także znaczenia dla rozstrzygnięcia wywody Zamawiającego odnoszące się do sposobu ustalania kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz obowiązków Zamawiającego wynikających z przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, ponieważ sam sposób ustalenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przekłada się na prawidłowy sposób rozumienia pojęcia ceny oferty, którą bezsprzecznie w świetle postanowień SWZ jest cena brutto podawana w formularzu ofertowym generowanym za pośrednictwem platformy zakupowej, a nie ta cena powiększona o określone składniki. To cena oferty winna podlegać porównaniu z kwotą opublikowaną przed otwarciem ofert. Mimo, że co do zasady słusznie wskazuje Zamawiający, iż do miarodajnych wniosków mogłoby prowadzić tylko porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów uwzględniających identyczne czynniki, to jednak obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie postanowień SWZ dotyczących sposób obliczenia ceny i przyjęcie takiego sposobu ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, aby wartości te mogły zostać porównane. Przy czym gdyby spojrzeć na przedmiotową sytuację przez pryzmat samych kwot tj. podanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz ceny oferty Odwołującego, bez wnikania w sposób ich ustalenia, można byłoby stwierdzić, że wartości te w istocie korelują ze sobą (ani w Części I ani w Części II zamówienia nie odbiegają one od siebie znacząco). Ponadto należy wskazać, iż cała argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, podobnie jak treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, nie odnosiła się do możliwości zwiększenia środków o faktyczną różnicę między kwotą na sfinansowanie zamówienia w Części I, a ceną oferty Odwołującego w Części I (różnica ta to 9 868 675,54 zł brutto), lecz wyłącznie do wartości uzyskanej przez Zamawiającego po powiększeniu ceny oferty Odwołującego o maksymalne możliwe zwiększenie wynagrodzenia przez cały okres realizacji umowy. Powyższe tylko potwierdza, że Zamawiający nie dokonał oceny możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia z uwzględnieniem ceny oferty Odwołującego w Części I zamówienia, lecz jedynie w odniesieniu do wartości zawyżonej o przyszły, potencjalny wzrost wynagrodzenia w toku realizacji umowy. Dlatego też skład orzekający doszedł do przekonania, że mimo, iż co do zasady decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego, to jednak oceny w tym zakresie należy dokonać przy przyjęciu poprawnych założeń, z uwzględnieniem prawidłowego rozumienia przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty Odwołującego, lecz z kwotą maksymalnego potencjalnego wynagrodzenia umownego, tym samym również ocena jego możliwości finansowych nie referowała do prawidłowych wartości. Przy prawidłowej interpretacji ww. przepisu różnica między kwotą na sfinansowanie zamówienia a ceną oferty Odwołującego wynosi dużo mniej niż było to przedmiotem analizy Zamawiającego, tj. 9,8 mln zł, a nie 56 mln zł. Zamawiający powinien zatem powtórzyć ocenę w powyższym zakresie, zaś w sytuacji, kiedy zdecyduje się ponownie podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I zamówienia, przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania zarówno w zakresie Części I, jak i II zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Zgodnie zaś § 3 Rozporządzenia odwołujący, który w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od czynności lub zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, uiszcza jeden wpis. W świetle przywołanych regulacji Odwołujący wnosząc odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia zobowiązany był uiścić jeden wpis w wysokości 15 000 zł, ponieważ obie części zamówienia były objęte jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wobec tego Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty nadpłaconej ponad należy wpis od odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… 34 …

…Sygn. akt KIO 3261/23 WYROK z dnia 15 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2023 r. przez wykonawcę GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego lit. a) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 2 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w części 1/2 oraz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3261/23 UZASADNIENIE: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie robocze”, nr referencyjny: 28/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00283493. W postępowaniu tym wykonawca GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej: „Odwołujący”) 31 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.: a)czynności unieważnienia postępowania w Zadaniu nr 2, b)zaniechania dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Zadaniu nr 2, b)dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 2 poprzez wybór oferty firmy Grupa Sympetrum spółka z o. o., 47-100 Strzelce Opolskie, ul. Szpitalna 3, jako oferty najkorzystniejszej oraz spełniającej wszystkie wymagania SWZ. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odwołanie jest trzecim jakie wnosi w tym postępowania. Postępowania odwoławcze o sygn. akt KIO 2414/23 oraz KIO 2772/23 zostały umorzone z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołań w całości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący przytoczył treść uzasadnienia Zamawiającego dot. unieważnienia postępowania z dnia 26 października 2023 r. Odwołujący nie zgadza się z wywodem Zamawiającego twierdząc, że nie uzasadnia on unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w powiązaniu z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w powiązaniu z art. 16 ustawy Pzp. Przede wszystkim Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie merytorycznie błędnych i oczywiście nieprawdziwych tez, co budzi zdziwienie wobec faktu, że Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 19 września 2023 r. miał kompletną, wykazaną, udowodnioną wiedzę na temat normy PN-90/P-82008 oraz zasad jej obowiązywania. Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób prawidłowy i w żadnym wypadku nie jest obarczony „poważnym błędem”. Odwołujący przytoczył treść art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot profesjonalny ogłaszający przetargi na tego typu przedmiot zamówienia, oczywiście doskonale wie (i wiedział także na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia oraz publikacji ogłoszenia o zamówieniu), że wymagane przez niego norma PN-90/P82008 formalnie została wycofana w 2010 r. niemniej do dnia dzisiejszego nie została wprowadzona żadna norma ją zastępująca. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił korespondencję z Polskim Komitetem Normalizacyjnym oraz z Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” w Łodzi. Odwołujący podkreślił fakt, że wycofana norma nie doczekała się żadnej normy zastępującej lub równoważnej. Trzeba przez to rozumieć, że mimo wycofania, jest to jedyna norma dotycząca tkanin bawełnianych i typu bawełnianego, bielonych, barwionych i drukowanych, przeznaczonych na odzież roboczą. Opisuje ona podział i oznaczenie, zestawienie wymagań i metod badań dla tkanin przeznaczonych na ubrania, kombinezony, fartuchy, koszule i bluzki robocze (w załącznikach). Określa normy wg których należy wykonywać stopniowanie jakości, pakowanie, przechowywanie i transport oraz badania odbiorcze. Opisuje zalecenia dotyczące zastosowania tkanin wg grup warunków użytkowania. Powyższe oznacza, że wprost nieprawdziwe jest wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania twierdzenie Zamawiającego, jakoby norma była „mniej nowoczesna” – nie ma bowiem innej „bardziej nowoczesnej” normy zastępującej normę PN-90/P-82008. Co więcej, jednostki certyfikujące mogą aktualnie wydawać certyfikaty na normy, które zostały wycofane i nie zostały zastąpione inną normą. A zatem zdanie Zamawiającego, które w jego ocenie miało uzasadniać unieważnienie postępowania, tj. jakoby „Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia” – jest wprost nieprawdziwe, a Zamawiający nie podjął trudu zweryfikowania ww. twierdzenia, co więcej ponownie unieważnił postępowanie pomimo faktu, że powyższa korespondencja z jednostkami certyfikującymi została dołączona do odwołania na pierwsze unieważnienie postępowania, a zatem Zamawiający miał pełną świadomość tego, że aktualnie także można pozyskać certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy także dzisiaj pozyskali potwierdzenie zgodności z przedmiotową normą przy spełnieniu odpowiednich wymogów. Wycofanie normy nie oznacza, iż tej normy nie można już stosować. Ujmując rzecz inaczej: normę wycofaną jak najbardziej można dalej stosować. Polski Komitet Normalizacyjny pisze o tym wyraźnie na swoich stronach internetowych. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, przygotowując opis przedmiotu zamówienia, musiał przeprowadzić rozeznanie rynku w zakresie asortymentu jaki może pozyskać i jego właściwości. Jak wprost wynika ze stron internetowych potencjalnych wykonawców – oferują oni aktualnie odzież, która spełnia wycofaną, ale niezastąpioną żadną inną normą - normę PN-90/P-82008. Powyższe oznacza, że nie jest prawdą reprezentowane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania twierdzenia Zamawiającego jakoby „wielu Wykonawców zostaje bezpodstawnie wyeliminowanych z postępowania, ze względu na niemożliwość złożenia oferty i spełnienia nieaktualnych wymogów Zamawiającego” – istnieje bowiem wielu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia, w tym także spełniając normę PN-90/P-82008. W ocenie Odwołującego, istnieje szereg wykonawców, którzy są w stanie zaoferować odzież zgodną z ww. normą. Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie wyłącznie z uwagi na okoliczność, że jeden wykonawca nie może wykazać się tym wymogiem – mianowicie wykonawca „Świt”, którego oferta byłaby w tym postępowaniu odrzucona nawet gdyby jego produkty spełniały normę PN-90/P-82008, była bowiem rażąco niska, co Odwołujący skutecznie wykazał w pierwszym odwołaniu, a Zamawiający potwierdził uwzględniając to odwołanie w całości. Zamawiający nie może tak swobodnie decydować o unieważnieniu prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyłącznie z tej przyczyny, że jeden wykonawca (wykonawca „Świt”) nie spełnił postawionego przez Zamawiającego wymogu. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że od 1 stycznia 2003 roku stosowanie norm w Polsce jest całkowicie dobrowolne. A zatem skoro Zamawiający (jako podmiot profesjonalny i doświadczony w zlecaniu tego typu zamówień) się na nie zdecydował, to oznacza, że zrobił to w sposób świadomy, przemyślany i że miał odpowiednią wiedzę na temat norm już w momencie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, a nie jak twierdzi powziął ją na obecnym etapie – tj. po złożeniu ofert, ale też po uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania w sprawie KIO 2414/23. W gruncie rzeczy każdy opis przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji. Zawsze, gdy zamawiający zapisze w specyfikacji, że wymaga dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego jakiś parametr, „odsieje” wykonawców, którzy mają w ofercie produkty tego samego typu, ale tego parametru niespełniające. Jednak ograniczenie konkurencji, o którym tu mowa, nie oznacza dokładnie tego samego, co utrudnienie uczciwej konkurencji – a tylko to ostatnie jest sankcjonowane w ustawie Pzp. W okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy Zamawiający miał pełne uprawnienie postawić wymóg zgodności z normą PN-90/P-82008, z tego prawa skorzystał i nie może na etapie po złożeniu ofert, dwóch odwołaniach w Krajowej Izbie Odwoławczej – z tego wymogu się wycofać unieważniając postępowanie. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny musi mieć świadomość tego, że: - ma prawo posłużyć się normą wycofaną, która nadal obowiązuje albowiem nie została wprowadzona nowa norma w jej miejsce, - nadal są wydawane certyfikaty na wycofane, lecz wciąż funkcjonujące w obrocie normy, - nie ma rozwiązań równoważnych do normy PN90/P-82008. Odwołujący wskazuje, że prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia oraz wymaganych norm i certyfikatów nie budzi wątpliwości podmiotów profesjonalnych zlecających tego typu zamówienia jak i wykonawców. Świadczy o tym poniższe okoliczności. 1) inni zamawiający w aktualnych zamówieniach na podobny przedmiot zamówienia stawiają wymogi w zakresie norm w sposób odpowiadający temu, jaki jest w tym postępowaniu, bez wskazywania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne do wycofanych, lecz nadal funkcjonujących norm (z uwagi na fakt, że nie ma rozwiązań równoważnych do tych norm). W tym miejscu Odwołujący wskazał treść innych specyfikacji warunków zamówienia, w których została wskazana sporna norma. Dalej, sam Zamawiający w poprzednim przetargu stosował dokładnie takie same wymogi, wyłoniony został wykonawca, podpisana umowa niepodlegająca unieważnieniu - postępowanie pn.: „Środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie robocze”, Zadanie nr 1 – Odzież ochronna – fasonowa, nr sprawy 20/2022. W wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania Zamawiający zawarł ważną umowę z Wykonawcą oraz poświadczył prawidłowość wykonanej umowy referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę na okres, w którym Zamawiający potwierdził prawidłowość wykonanej umowy referencjami - dzień 8 marca 2023 r. oraz datę publikacji nowego postępowania opartego na takich samych wymaganiach w dniu 30 czerwca 2023 r. Pomiędzy wykonaniem umowy, a publikacją kolejnego postępowania na tożsamy asortyment minęło zatem niespełna cztery miesiące. Wobec tego trudno uwierzyć, że Zamawiający dopiero w trakcie badania ofert obecnego postępowania dostrzegł, jak to nazwał, „poważny błąd” w postaci wymagania spełnienia przez oferowany produkt normy PN-90/P-82008, który w ocenie Zamawiającego miałby przyczynić się do unieważnienia umowy. Wykonawcy nie składali zapytań odnośnie norm ani w tym ani w poprzednim przetargu Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był (i jest) dla wykonawców zrozumiały, a zastosowane normy nie budziły wątpliwości – są powszechnie stosowane w tego typu zamówieniach. Podsumowując: Zamawiający, jako podmiot profesjonalny i doświadczony w zlecaniu tego typu zamówień opisał przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy, odpowiadający jego wymaganiom a także rzeczywistej sytuacji na rynku (rzeczywiste stosowanie wycofanych norm, brak norm równoważnych) i powszechnie przyjętej także przez innych zamawiających praktyce. Prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia nie budziła i nie budzi wątpliwości wykonawców (brak pytań czy odwołań w tym zakresie). Wobec tego nie ma rzeczywistej potrzeby, aby zmieniać opis przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający prócz ogólnej deklaracji, nie precyzuje jakich zmian miałby dokonać oraz dlaczego i czy w ogóle te zmiany w jakikolwiek sposób zmieniłyby sytuację wykonawców. Odwołujący podnosi, że sama treść uzasadnienia unieważnienia postępowania jest wadliwa. Zamawiający, posługuje się ogólnymi sformułowaniami, z których w żaden sposób nie wynika, aby ziściły się przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał w żadnym fragmencie uzasadnienia, że mamy do czynienia z wadą kwalifikowaną postępowania skutkującą niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oczywistym jest, że podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego obliguje Zamawiającego art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania (tak KIO 3075/22). Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel zamówienia jakim jest udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach ustawy Pzp, interpretowanych w sposób ścisły (wyjątki od zasady zawsze wymagają takiej interpretacji). Tymczasem w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 26 października 2023 r. brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżonymi rzekomymi wadami a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Zadaniu 2. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się wyłącznie do ogólnych (w tym wprost nieprawdziwych) twierdzeń. Odnośnie uzasadnienia prawnego unieważnienia postępowania Zamawiający na wstępie informacji o unieważnieniu postępowania powołuje się na art. 255 pkt 6 oraz art. 99 w powiązaniu z art. 16 ustawy Pzp. Następnie w samym uzasadnieniu prawnym wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne sprowadza się do ogólnych twierdzeń, całkowicie oderwanych od stanu faktycznego tej sprawy, szczegółowo opisanego w odwołaniu. Przywołane wyroki z 2013 r. dotyczące obowiązku prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia nijak się mają do przedmiotowej sprawy. Odwołujący podkreślił, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w swoim uzasadnieniu wprawdzie przywołał art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednak ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu ww. regulacji, a nadto nie odniósł jej do okoliczności stanu faktycznego tej sprawy. Zamawiający zdaje się sam nie wiedzieć, czy wykreowana przez niego na potrzeby unieważnienia postępowania nieprawidłowość „skutkuje” niemożnością zawarcia umowy, czy „może” skutkować zawarciem umowy, która może być unieważniona. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma świadomość istnienia dwóch linii orzeczniczych w zakresie interpretacji ww. przepisu: 1) Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp odnosi się tylko i wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych tj. sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unie Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok KIO z 18.11.2021 r., sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok KIO z 7.02.2022 r., sygn. akt KIO 169/22, Wyrok KIO z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 483/22, Wyrok KIO z 17.04.2023 r., sygn. akt KIO 882/23. Na gruncie takiej interpretacji bezsprzecznie nie ziściła się w przedmiotowym postępowaniu przesłanka z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie został wypełniony obowiązek publikacyjny. 2) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj. a) udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok KIO z 27.04.2021 r., sygn. akt KIO 913/21, Wyrok KIO z 11.06.2021 r., sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok KIO z 2.08.2021 r., sygn. akt KIO 1905/21, Wyrok KIO z 21.03.2023 r. sygn. akt KIO 610/231. W orzecznictwie wskazuje się, że wadą postępowania może być m.in.: opisanie przedmiotu zamówienia lub kryterium oceny ofert w sposób niejasny lub taki, który wskazuje na jego braki. W przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia był prawidłowy i zgodny przepisami prawa. Zamawiający nigdy nie ma prawa dokonywać tak poważnej czynności jak unieważnienie postępowania w sposób całkowicie bezrefleksyjny w oderwaniu od stanu faktycznego konkretnej sprawy, bez wykazania wszystkich koniecznych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. A już na pewno, z uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 26 października 2023 r. w żaden sposób nie wynika, aby taka kwalifikowana wada postępowania skutkująca niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, miała miejsce w stanie faktycznym tej sprawy. Nie sposób zaakceptować postawy Zamawiającego, w której unieważnia on postępowanie w sytuacji, gdy wymagał w opisie przedmiotu zamówienia określonej normy (bo na podstawie art. 101 ustawy Pzp ma takie prawo, bo tak robią inni zamawiający, bo do tej pory Zamawiający także powoływał się na tą normę, bo uznał i uznawał wcześniej, że tego wymaga, bo wie, że norma wciąż obowiązuje i wciąż można pozyskać certyfikat zgodności z tą normą), a następnie, po powzięciu informacji, że jeden wykonawca nie spełnia normy (notabene taki, który złożył ofertę z rażąco niską ceną) – unieważniać postępowanie. Odwołujący odniósł się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wskazując, że na orzecznictwo Krajowej Izby zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Jak już wyżej wskazano - ustawa Pzp nie przewiduje takiej przesłanki unieważnienia postępowania jak „nieprecyzyjny lub niejasny opis przedmiotu zamówienia”. Zamawiający próbuje wywodzić powyższe nie z ustawy Pzp lecz z orzeczeń zapadłych w całkowicie odmiennym stanie faktycznym sprawy. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie tylko nie udowodnił zaistnienia okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, ale też nawet ich nie uprawdopodobnił. Podsumowując: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki tj. a) wada b) nieusuwalność wady c) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu nie ziściły się wymienione wyżej przesłanki, w tym przede wszystkim postępowanie nie jest obarczone wadą, co uniemożliwia badanie przesłanek „nieusuwalności wady” czy też „niemożności zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wskazał, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania, jako najkorzystniejszą ofertę w Zadaniu nr 2 Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1928/17. Zamawiający jest związany podanym wykonawcy uzasadnieniem faktycznym i prawnym unieważnienia i nie może go rozszerzać ani uzupełniać po wniesieniu odwołania. Ponadto z oczywistych względów odwołanie nie będzie dotyczyć kwestii podniesionych przez zamawiającego dopiero w ramach rozszerzenia czy uzupełnienia uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba natomiast jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W złożonej pismem z dnia 13 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania Zamawiający powziął informację, że zastosowanie tej normy PN-90/P-82008 może ograniczać konkurencję i może być niezgodne z PZP w tym postępowaniu dopiero po terminie składania ofert (termin składania ofert – 10.07.2023), tj. w dniu 17.07.2023 roku na podstawie pisma wykonawcy Zakład Produkcyjny Pościeli ,,Świt’’ I. W. oraz przystąpienia do odwołania wniesionego przez Odwołującego. Po tej dacie Zamawiający wnikliwe analizował tę kwestię, tym samym w dniu 14 września 2023 roku dokonał pierwszego unieważnienia postępowania. Doszedł bowiem do wniosku, że z całą pewnością taki opis jest niezgodny z PZP, ogranicza konkurencję. Zamawiający nie polemizuje z faktem, że nadal można pozyskać certyfikat zgodności materiału z ww. normą, przy czym bezspornie nie zmienia to faktu, że norma ta została wycofana. Pozyskanie certyfikatu jest nieuzasadnione dla tego postępowania. Nieprawdą jest, że Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie wyłącznie z uwagi na okoliczność, że jeden wykonawca nie może wykazać się tym wymogiem – mianowicie wykonawca „Świt”. Zamawiający powziął informacje, że: a)wielu potencjalnych wykonawców nie pozyskuje tego certyfikatu i tym samym nie mogło wziąć udziału w tym postępowaniu, b)Zamawiający w innych przetargach nie stosują takiego wymogu, c)norma została wycofana ze względu na dezaktualizację jej treści. Zamawiający ma świadomość, że norma jest dokumentem przyjętym na zasadzie konsensu, który został zatwierdzony przez upoważnioną jednostkę organizacyjną. Normalizacją krajowa dotycząca odzieży roboczej, ochronnej jest prowadzona w szczególności w celu zapewnienia bezpieczeństwa pracy, ochrony zdrowia, racjonalizacji produkcji poprzez stosowanie określonych rozwiązań. W związku z tym, że norma PN-90/P-82008 została wycofana, niewątpliwie nie powinna być wymagana w przedmiotowym postępowaniu. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji, albowiem: 1)wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Wskazać należy, że odzież medyczna powinna być schludna, wygodna, funkcjonalna, niekrępująca ruchów podczas pracy oraz umożliwiająca właściwą cyrkulację powietrza (odprowadzać wilgoć i zapewniać komfort cieplny). Powinna być wykonana z materiałów odpornych na zagniecenia, przekłucia i przetarcia. Tkaniny te muszą być niepodatne na zabrudzenia krwią i płynami ustrojowymi oraz wytrzymałe na działanie szkodliwych środków chemicznych. Muszą nadawać się do częstego prania w wysokich temperaturach oraz do stosowania dezynfekcji. Odzież robocza nie podlega certyfikacji, nie wymaga oznakowania znakiem CE. Musi spełniać wymagania określone w Kodeksie Pracy. Odzież ochronna stosowana na bloku operacyjnym (fartuchy i obłożenia) powinna spełniać unijną Dyrektywę o Wyrobach Medycznych (93/43/EEC), nazywana również dyrektywą MDD oraz spełniać normę PN-EN 13795-1 i 2 :2019 lub inną, zapewniającą równoważną ochronę. Odzież medyczna stosowana poza blokiem operacyjnym pełni funkcję odzieży roboczej, a nie ochronnej i jako taka zdaniem Zamawiającego nie musi spełniać powyższych norm. Mając na uwadze powyższe regulacje prawne, a także aktualne normy, w niniejszym postępowaniu brak było uzasadnienia dla wprowadzenia wymogu dostawy odzieży posiadającej certyfikat zgodności z wycofaną normą PN90/P-82008. Jest to wymóg całkowicie niepotrzebny. Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności nie powinno się żądać certyfikatu potwierdzającego zgodność z tą normą. 2)wymagania niepotrzebnie uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostaw – na rynku występuje wiele podmiotów, którzy mogą spełnić ww. wymagania, a którzy nie mogli złożyć oferty, albowiem Zamawiający postawił nieproporcjonalny wymóg w SW Z. Niepotrzebne tym samym ograniczając krąg wykonawców i naruszając zasadę uczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie Zamawiający, powinien opisać przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności oraz cech odzieży ochronnej, bez wymagania potwierdzenia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z nieaktualną normą (co jest powszechnie stosowane na rynku i co zostało udowodnione przez Zamawiającego). Odwołujący przywołuje jednocześnie kilka postępowań, które w SW Z obejmują stosowanie normy PN-90/P82008, odnosząc się do nich wskazać należy, że: ·Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego, Usługa prania, prasowania bielizny pościelowej i operacyjnej oraz odzieży wraz z najmem odzieży ochronnej dla pracowników szpitala oraz kołder i poduszek, nr postępowania ZP 49/18 W postępowaniu tym została złożona jedna oferta – konsorcjum firm (reprezentujące dużą grupę kapitałową). Innymi słowy inni wykonawcy nie byli w stanie spełnić wymagań postawionych przez Zamawiającego. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wymaga jedynie zgodności z tą normą, lecz wymagał pozyskania i przedłożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność z tą normą. Wskazać należy, że takie certyfikaty są wydawane na czas określony, np. certyfikat Odwołującego straci ważność w przyszłym roku (jest krótszy niż termin realizacji umowy w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego). ·Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o. o. Gdynia, Dostawa odzieży roboczej, nr postępowania ZP/07/2021 Postępowanie te nie było prowadzone na podstawie ustawy prawa zamówień publicznych (Zamawiający musiał postępować według regulaminu). Ponadto postępowanie te nie dotyczy odzieży medycznej, a zawodów, które obsługują sieci i obiekty wodne, kanalizacyjne, a także branż technicznych i nadzoru. A zatem postępowanie to nie jest dobrym przykładem. Niezależnie od powyższego, okoliczność, to czy inne podmioty stosują wymóg zgodności z normą PN-90/P82008 wraz z certyfikatem nie ma znaczenia dla niniejszego postępowania. Każdy Zamawiający indywidulanie ocenia swoje potrzeby, wymogi (czy są niezbędne dla prowadzonego postępowania). W obrocie występuje wiele przetargów, w których to Zamawiający nie wymagają potwierdzenia zgodności z normą PN-90/P-82008 i certyfikatu. Podsumowując oczywiście nieprawdą jest, że inni zamawiający w zamówieniach na podobny przedmiot zawsze stawiają wymogi w zakresie norm w sposób odpowiadający temu, jaki jest w tym postępowaniu, bez wskazywania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne do wycofanych, lecz nadal funkcjonujących norm. Zamawiający zastosował tożsame wymogi w poprzednim przetargu (zgodność z normą, certyfikat potwierdzający zgodność z normą PN-90/P82008) w zakresie zadania nr 1 (odzież ochronna fasonowa), nr postępowania: 20/2022, ogłoszenie z dnia 10.06.2022 roku. W zakresie zadania nr 1 złożono jedynie dwie oferty (Odwołujący oraz Wykonawca Świt), przy czym oferta podmiotu Świt została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp. Niewątpliwie potwierdza to fakt, że inne podmioty nie legitymowały się certyfikatem zgodności z normą norma PN-90/P-82008 i dlatego nie złożyły oferty W dalszej części Zamawiający wyjaśnia, że w trakcie przygotowania tego postępowania panowała pandemia COVID-19. W tym wyjątkowym czasie, zapewnienie ochrony zdrowia i życia pracowników służby zdrowia oraz pacjentów było priorytetem. Zamawiający podjął decyzję o utrzymaniu standardów spełniania wszelkich norm w zakresie odzieży medycznej. W 2022 roku sytuacja związana z COVID-19 w Polsce nadal była dynamiczna. Pomimo stosunkowo lepszej kontroli sytuacji, nowe warianty wirusa, takie jak Omikron, powodowały okresowe wzrosty liczby zakażeń, co wymagało ciągłej czujności i dostosowywania środków prewencyjnych. Na ten moment można zaobserwować znaczne złagodzenie COVID-19 w porównaniu z wcześniejszymi latami, występuje również inny stan wiedzy dotyczący COVID19 niż dotychczas. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że data zakończenia Umowy zawartej w ramach tego postępowania (20/2022) nie ma żadnego znaczenia. Odwołujący jednocześnie kwestionuje, że treść uzasadnienia postępowania jest wadliwa. Zamawiający zwraca uwagę, że skorygował uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania wskazując na szereg argumentów, podstawę faktyczną oraz prawną. W tych okolicznościach nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazał wyraźną podstawę prawną dokonanej czynności oraz wyjaśnił co było tego przyczyną wskazując przy tym, że zgodność z normą potwierdzoną certyfikatem skutkuje całkowicie niepotrzebnym ograniczeniem konkurencji i utrudnia dostęp do postępowania dla potencjalnych Wykonawców, którzy zgodnie z aktualnym standardem – w celu dostarczenia Zamawiającemu odpowiedniej odzieży - nie muszą posiadać certyfikacji z ww. normy. Jak wynika z treści złożonego odwołania, przedstawione przez Zamawiającego stanowisko w przedmiotowej kwestii nie budziło żadnych wątpliwości po stronie Odwołującego, tj. nie miał on problemów z prawidłową identyfikacją przyczyn unieważnienia postępowania i sformułowania w związku z przedmiotową czynnością Zamawiającego odpowiednich zarzutów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty W kontekście procedury udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa Zamawiający, który pełni funkcję gospodarza i dysponenta całego postępowania. Jego odpowiedzialność obejmuje nie tylko przygotowanie dokumentacji, ale także nadzór nad przebiegiem postępowania, w tym oceną ofert i wyborem oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 497/23. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazana jest już sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie tylko jej rzeczywiste utrudnienie. Nie ulega wątpliwości, że postawione przez Zamawiającego wymaganie uniemożliwiło złożenie oferty przez wykonawców, którzy obiektywnie byliby zdolni do wykonania zamówienia. W przypadku wykrycia błędów, czy to w dokumentacji, czy w trakcie oceny ofert, zamawiający ma obowiązek interweniować w celu ich usunięcia. Jeśli wada jest nieusuwalna i uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający niewątpliwie był zobowiązany do unieważnienia postępowania. Zamawiający odniósł się do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wskazując, co następuje: ·Załącznik nr 5 (email od Honoraty Małolepszej, starszy specjalista ds. certyfikacji) Specjalistka do spraw certyfikacji odpowiedziała w sposób lakoniczny na pytanie Odwołującego, wskazując, że jako jednostka certyfikując może wydawać certyfikaty na normy, które zostały wycofane. Nie potwierdziła, czy ta jednostka certyfikująca wydaje certyfikat na tą konkretną normę PN-90/P-82008. Dodatkowo w odpowiedzi zamieściła informację ze strony Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w sprawie stosowania norm wycofanych. Podsumowując załączona przez Odwołującego korespondencja e-mailowa jest ogólna, dotyczy wszelkich norm, które zostały wycofane. ·Załącznik nr 7A (Fartuch medyczny męski klasyczny Sunrise Uniforms biały Biały ODZIEŻ MEDYCZNA obuwie medyczne fartuchy) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu odzieży medycznej zgodnej z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Ponadto większość odzieży medycznej dostępnej na stronie tego dostawcy nie zawiera adnotacji dotyczącej zgodności z przedmiotową normą. ·Załącznik nr 7B (strój kucharski przeznaczony do użytku na zapleczu lokalu gastronomicznego) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu stroju kucharskiego zgodnego z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Dodatkowo dowód ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, albowiem dotyczy stroju kucharskiego. ·Załącznik nr 7C (fartuch zabiegowy biały) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu odzieży medycznej zgodnej z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Certyfikat ten jest wydawany na czas określony. ·Załącznik nr 7D (SUKIENKA KOSMETYCZNA) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu stroju kosmetycznego zgodnego z przedmiotową normą. W konsekwencji dowód ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zamawiający jednocześnie zwraca uwagę, że po wybraniu zakładki komplety medyczne na stronie sklepu internetowego renafartuszki.com.pl brak jest odzieży medycznej posiadającej ten certyfikat. ·Załącznik nr 8 – 13 - OPZ – Zamawiający odniósł się do tych załączników w treści pisma. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Odwołujący, pomimo przedstawienia szeregu argumentów, nie dostarczył wystarczających dowodów potwierdzających zasadność swoich twierdzeń. Analiza dokumentacji i argumentów przedstawionych przez Odwołującego wykazała, że: 1.Niekompletność i Ogólność Argumentacji: Odwołujący opiera swoje twierdzenia na ogólnych założeniach, nie dostarczając konkretnych dowodów lub szczegółowych informacji, które by potwierdzały ich zasadność. Przykładowo, w kwestii normy i certyfikatu zgodności z normą PN-90/P-82008, Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na to, że wymóg ten jest nadal powszechnie stosowany i akceptowany w branży medycznej, dodatkowo nie udowodnił, że nadal można uzyskać certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008; 2.Brak Konkretów w Przedstawionych Dowodach: Dokumenty przedstawione przez Odwołującego, w tym załączniki oraz korespondencje emailowe, są niewystarczające, by udowodnić zasadność postawionych zarzutów. Przykładowo, korespondencja emailowa odnosząca się do możliwości wydawania certyfikatów na wycofane normy nie odnosi się bezpośrednio do konkretnej normy PN-90/P82008, a tym samym nie potwierdza, że jej stosowanie jest zgodne z najlepszymi praktykami branżowymi. Ponadto z korespondencji e-mail przedstawionej przez Odwołującego (Załącznik nr 4 do odwołania) wynika w szczególności, że w normalizacji, u której podstaw leży dobrowolne stosowanie normy, wycofanie normy oznacza wyłączenie jej ze zbioru norm aktualnych ze względu na dezaktualizację jej treści. #x200e Żaden z wykonawców nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: wydruki ze stron internetowych sklepów oferujących odzież, która spełnia normę PN 90/P – 82008 oraz treść wiadomości e-mail dot. ww. normy; 2.Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, tj.: wydruki korespondencji mailowej; certyfikat zgodności. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, tj.: zakresu akredytacji jednostki certyfikującej wyroby jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba pominęła twierdzenia Zamawiającego dotyczące niespełnienia przez Odwołującego warunków zamówienia z uwagi na fakt, że certyfikat PN 90/P-82008 został wystawiony przez jednostkę, która nie posiada akredytacji. W ocenie Składu orzekającego nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Odwołującego i w razie stwierdzenia, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, odrzucił jego ofertę. Przypomnieć należy, że postępowanie odwoławcze posiada charakter weryfikacyjny – Izba bada czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu. Zatem nie zastępuje zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy dana czynność była prawidłowa i należy ją utrzymać. Zamawiający nie dokonał badania i oceny oferty Odwołującego, zatem Izba nie miała podstaw do oceny czy rzeczywiście oferta Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, co w konsekwencji potwierdza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa środków ochrony indywidualnej, odzieży, obuwia roboczego. W formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w zdaniu 2 Odzież ochronna – fasonowa, wskazał następujące wymagania: W zakresie zadania nr 2, ofertę złożyło dwóch wykonawców: GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCJI POŚCIELI „ŚWIT” I. W.. Wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 14 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając m.in. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCJI POŚCIELI „ŚW IT” I. W. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych jak również ze względu na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2023 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 2414/23. Zamawiający dokonał czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego. Pismem z dnia 14 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 2. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że unieważnia postępowanie ze względu na nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, które zaskutkowało wprowadzeniem w błąd wykonawców. Na powyższą czynność wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 19 września 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 26 września 2023 r. unieważnił czynność unieważnienia z dnia 14 września 2023 r. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4 października 2023 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 2772/23. Pismem z 26 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu wskazał: Działając na podstawie art. 255 ust. 6 w powiązaniu z art. 99 ust. 1 i 4 w powiązaniu z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający unieważnia postępowanie ze względu na fakt, że postępowanie – w zakresie zadania nr 2 - obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający w trakcie ponownego badania ofert dostrzegł poważny błąd w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem III SW Z: ,,Przedmiotem zamówienia w zakresie zadań od 1 do 6 jest zakup środków ochrony indywidualnej, odzież, obuwia roboczego, które zostały opisane w Załącznikach nr 4 do 9 SW Z’. W załączniku nr 5 do SW Z (Formularz asortymentowo-cenowy/przedmiot zamówienia) w wymaganiach dotyczących odzieży ochronnej – fasonowej, Zamawiający wymagał, aby odzież ochronna posiadała certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008. Celem odzieży ochronnej jest zapewnienie ochrony zdrowia pracownika oraz bezpieczeństwa przed potencjalnymi urazami ciała. Nie ulega wątpliwości, że norma ta została wycofana w 2010 roku, a zatem (1) zawiera rozwiązania mniej nowoczesne, (2) wielu Wykonawców zostaje bezpodstawnie wyeliminowanych z postępowania, ze względu na niemożliwość złożenia oferty i spełnienia nieaktualnych wymogów Zamawiającego. Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że wprowadzenie wymogu legitymowania się przez dostawców normą wycofaną stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwia w sposób nieuzasadniony części Wykonawcom złożenie oferty (okoliczność ta została potwierdzona m.in. przez jednego z wykonawców, który był gotowy do dostarczenia odzieży ochronnej spełniającej standardy rynkowe). Skutkuje to całkowicie niepotrzebnym ograniczeniem konkurencji i utrudnia dostęp do postępowania dla potencjalnych Wykonawców, którzy zgodnie z aktualnym standardem – w celu dostarczenia Zamawiającemu odpowiedniej odzieży - nie muszą posiadać certyfikacji z ww. normy. Taki wymóg jest również nieproporcjonalny, albowiem jest zbędny i nie ma znaczenia dla spełnienia celu Zamawiającego w tym postępowaniu, tj. otrzymania odzieży ochronnej spełniającej niezbędne funkcje w SPZOZ. Tymczasem dokonanie opisu przedmiotu zamówienia powinno następować przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Z wymogu jednoznaczności wskazanego w art. 99 ust. 1 pzp nie wynika obowiązek wskazywania na zgodność z konkretnymi certyfikatami w sytuacji, gdy na rynku występuje wielość rozwiązań, które mogą zapewnić oczekiwaną przez zamawiającego funkcjonalność i odpowiadają jego potrzebom. W niniejszej sprawie Zamawiający, powinien opisać przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności oraz cech odzieży ochronnej, bez wymagania potwierdzenia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z nieaktualną normą. Wszystkie te czynniki jednoznacznie uzasadniają unieważnienie postępowania. Wprowadzenie wymogu legitymowania się wycofaną normą jest nie tylko nierozsądne, ale także sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Aby zachować uczciwość i przejrzystość postępowania, konieczne jest unieważnienie go i podjęcie działań naprawczych, takich jak sformułowanie nowych, aktualnych kryteriów, które odzwierciedlają współczesne standardy jakości i bezpieczeństwa. Uzasadnienie prawne: Zamawiający każdorazowo winien kierować się przepisami prawa (zgodnie z wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp zasadą udzielania zamówienia wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp) oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Zamawiający unieważnia postępowanie w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 255 ust 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 16 ust. 1 pzp, z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy wystąpiła wada postępowania, która: 1) ma charakter na tyle istotny, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy; 2) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ad. niemożność zawarcia ważnej umowy Wada ma charakter trwały i nieusuwalny, co wywiera także istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że umowa może podlegać unieważnieniu. Nieusuwalna wada postępowania powoduje niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, na podstawie art. 457 ust. 1 w związku z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Taka okoliczność zachodzi w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem art. 99 ust. 1 i 4 pzp. Na skutek określenia wymagania opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dostawy odzieży ochronnej posiadającej certyfikat zgodności z normą PN-90/P- 82008, doszło do dokonania opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 i 4 pzp. Bezspornym jest, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SW Z i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia, oferty. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1589/13, z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1086/13 oraz z dnia 1 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1711/13. Ad. wada jako niemożliwa do usunięcia Zgodnie z orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 497/23, KIO 909/22) wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to należy unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Innymi słowy, w przypadku istotnych wad OPZ oraz ze względu na stan zaawansowania postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznie jest unieważnienie postępowania. Na powyższą czynność wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 31 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako lit. a) w petitum odwołania. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp „Uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.” Art. 554 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.” Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wadę postępowania muszą zaistnieć trzy przesłanki, mianowicie: 1.wada 2.nieusuwalność wady 3.wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający stosując art. 255 pkt 6) ustawy Pzp obowiązany jest wykazać zaistnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek. Bez wątpienia, unieważnienie postępowaniu w oparciu o ww. przepis może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowano w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający upatruje wady w tym, że w wymaganiach dotyczących odzieży ochronnej – fasonowej wymagał, aby odzież ta posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008. Zdaniem Zamawiającego wymaganie ww. normy jest nieproporcjonalne i ogranicza konkurencję. Nieusuwalność wady, Zamawiający argumentuje tezami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, że wady OPZ po upływie składania ofert nie mogą podlegać usunięciu/skorygowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wskazał, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał odzieży ochronnej, która posiada ww. certyfikat. Zamawiający wymagał aby tkanina, z której wykonana zostanie odzież, posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008. Wskazana wyżej norma faktycznie została wycofana, ale nie została zastąpiona nową. Zgodnie ze stanowiskiem Polskiego Komitetu Normalizacyjnego: W normalizacji dobrowolnej faktu dezaktualizacji normy nie należy wiązać z zakazem stosowania normy wycofanej. Zbiór norm wycofanych nie jest zbiorem norm, których stosowanie jest zakazane. (…) Jeżeli kontrakt zawiera odesłanie do normy wycofanej (za zgodą zainteresowanych stron), to nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby zastosować taką normę. Normy wycofane zawierają rozwiązania mniej nowoczesne, ale to nie znaczy, że są błędne. Zamawiający stoi na stanowisku, że wymaganie ww. normy ogranicza konkurencję, utrudnia dostęp do postępowania potencjalnym wykonawcom, a nadto wymóg ten jest nieproporcjonalny. Warto zwrócić uwagę, że na rynku dostępna jest odzież wykonana z tkaniny zgodnie z ww. normą. Trudno zatem uznać, że wymóg ten utrudnia dostęp do postępowania innym wykonawcom. Nadto, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Żaden z potencjalnych wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treść SW Z czy też usunięcie wymagania co do wskazanej normy. Żaden z wykonawców nie skorzystał również z przysługujących mu środków ochrony prawnej i nie zaskarżył opisu przedmiotu zamówienia. Norma pomimo, że została wycofana, nie została zastąpiona nową, może być zatem stosowana. W ocenie Izby, wymaganie aby tkanina (z której wykonana zostanie odzież) posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008 nie stanowi o wadzie postępowania. Odnośnie drugiej przesłanki, Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,że wady OPZ po upływie składania ofert nie mogą podlegać usunięciu/skorygowaniu/doprecyzowaniu. Nie ma to jednak znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obarczone wadą. Odnosząc się do trzeciej przesłanki, Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni aprobuje, podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy, mianowicie: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie sposób zaakceptować, że ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 610/23, z dnia 2 sierpnia 202 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1905/21). Powyższe nie ma jednak istotnego znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem jak już wyżej wskazano, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obarczone wadą. Opis przedmiotu zamówienia jest pełny i precyzyjny, zgodny z art. 99 ust. 1 Pzp, nie budził żadnych wątpliwości, a wymagania w zakresie tkaniny nie miało wpływu na sporządzenie ofert i wynik postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust. 6) w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. b) w petitum odwołania, naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca, Zamawiający nie dokonał badania i oceny oferty Odwołującego. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Niejako na marginesie, biorąc pod uwagę treść art. 554 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać zamawiającemu wybór oferty danego wykonawcy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3387/21 WYROK z dnia 29 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez wykonawcę A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, przy udziale wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień co do spełniania przez oferowane urządzenie wymogów dotyczących dokładności i odtwarzalności nie gorszej niż 1% oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, na rzecz odwołującego: A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa, kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 3387/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowego, kompletnego laserowego miernika wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia - aparat dyfrakcji laserowej do analizy granulometrycznej gruntów dla GDDKiA O/Rzeszów”, numer referencyjny: O.RZ.D-3.2414.4.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.10.2021 r., nr 2021/BZP 00226121/01. Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o. W dniu 17.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A.P. Instruments sp. z o.o. sp. k., ul. Buszycka 18B, 02-869 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), w odniesieniu do parametrów takich jak: odtwarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o., pomimo niespełniania przez tę ofertę wymogów określonych w swz, w odniesieniu do parametrów takich jak: odtwarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, 3) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez - w konsekwencji naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej - prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o. naruszając w związku z tym zasadę, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „6. W opisie warunków techniczno-eksploatacyjnych urządzenia, zawartym w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz oprogramowania, zamawiane przez Zamawiającego urządzenie powinno spełniać następujący parametr: „Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320”. (...) 7. Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. w odpowiedzi na ogłoszenie złożył ofertę, w której zaofertował dostawę urządzenia PSA 1090L. (...) 8. Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie, na potwierdzenie spełnienia warunków zamówienia, złożył własne oświadczenie, o treści: „Potwierdzam spełnienie wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia” na dokumencie opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego. Przy czym, udostępniony Odwołującemu przez Zamawiającego, egzemplarza tego oświadczenia Wykonawcy Anton Paar Poland Sp. z o. o. nie zawiera kompletnego opisu przedmiotu zamówienia. Brak w nim drugiej strony opisu i zawartego tam spełnienia wymagań. Wynika z tego, że wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swoim oświadczeniu pominął całkowicie stronę drugą szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, na której w pkt 3, odnośnie systemu sterowania oraz oprogramowania, znajduje się wymóg, aby zamawiane przez Zamawiającego urządzenie spełniało następujący parametr: „Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320”. (...) 9. Co więcej wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o., w swojej ofercie zawarł dokument pn. „Karta katalogowa”, w którym wymienione są parametry spełniane przez oferowane urządzenie, ale nie zostały w niej wymienione wartości dwóch parametrów, które wymagane były w SWZ do spełnienia: parametru „Odtwarzalność” oraz parametru „Dokładność badawcza”. Wybrana oferta nie zawierała informacji na temat wartości „dokładności badawczej', mimo że jest ona wyspecyfikowana zarówno na stronie producenta PSA 10901-, jak i broszurze informacyjnej tego urządzenia i wynosi 3%. (...) 10. Należy zauważyć, że poza przywołanym, niekompletnym oświadczeniem o rzekomym spełnieniu wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Anton Paar Poland Sp. z o. o., w dokumentacji tego Wykonawcy nie występuje żadna informacja potwierdzająca spełnienie wymogów przez oferowane przez niego urządzenie w zakresie odtwarzalności (Reproducibiity) oraz dokładności badawczej (Accuracy) mniejszej niż 1 %. 11. Odwołujący ustalił, na co również wskazał w swoim piśmie z 29 października 2021 roku (złożonym Zamawiającemu dnia 29 października 2021 roku, poprzez platformę Zamawiającego), że na podstawie danych dostępnych w broszurze analizatora PSA 1090L, oferowanego przez Wykonawcę Anton Paar Poland Sp. z o. o. w Postępowaniu oraz na stronie internetowej producenta tego urządzenia, można uzyskać informację, iż zaproponowany przez Wykonawcę model aparatu nie spełnia wyżej wymienionej cechy, to jest: odtwarzalność i dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%. (...) 12. Według broszury informacyjnej oraz danych zamieszczonych na stronie (dostęp 17 listopada 2021 roku, o godzinie 9:36), dokładność badawcza zaproponowanego urządzenia jest mniejsza niż 3%, podczas gdy wg wymagań SWZ powinna być mniejsza niż 1%, co jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego, zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia. (...) 14. Wykonawca Anton Paar Poland Sp. z o. o. nie wskazał, w żaden sposób aby trzykrotnie gorsza dokładność badań, oferowanego przez niego urządzenia, mimo wszystko była równoważna do wymogów opisu przedmiotu zamówienia. 15. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że Anton Paar Poland Sp. z o. o. w ramach toczonego postępowania nie wykazał, że oferowany przez niego produkt spełnia warunki określone w SWZ, do czego zgodnie z SWZ był zobligowany. 16. Tym samym nie można uznać złożonej przez tego wykonawcę oferty za prawidłową i zgodną z SWZ. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Anton Paar Poland sp. z o.o., 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Anton Paar Poland sp. z o.o., 4) wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z dnia 22.11.2021 r. wykonawca Anton Paar Poland sp. z o.o., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 26.11.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego, kompletnego, niewymagającego dodatkowych nakładów i inwestycji, gotowego do użytkowania laserowego miernika wielkości cząstek do określenia rozkładu uziarnienia - aparat dyfrakcji laserowej do analizy granulometrycznej gruntów - dla Wydziału Technologii i Jakości Budowy Dróg Laboratorium Drogowego GDDKiA, Oddział w Rzeszowie. W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał wymogi dotyczące systemu sterowania oraz oprogramowania, w tym m.in.: Odtwarzalność, powtarzalność, dokładność badawcza: nie gorsza niż 1%, ponadto zgodna z wymaganiami normy ISO 13320. W pkt 16.7. swz zamawiający wskazał, że nie żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył opis przedmiotu zamówienia (zał. do swz) parafowany i podpisany z adnotacją: „Potwierdzam spełnienie wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia”, ale bez strony, na której zamawiający zawarł ww. wymóg dotyczący odtwarzalności, powtarzalności i dokładności badawczej. Dołączył także kartę katalogową analizatora wielkości cząstek (PSA 1090L), która nie zawiera informacji dotyczących ww. wymogu. Pismem z dnia 12.11.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla urządzenia PSA 1090L, w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności, natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających. Niemniej jednak nie sposób nie zauważyć w niniejszej sprawie dowodów złożonych przez odwołującego, których treść poddaje w wątpliwość zgodność oferty przystępującego z swz. Z dołączonej przez odwołującego do odwołania karty katalogowej wynika, że urządzenie PSA 1090 posiada dokładność <3%. Oznacza to, że tolerancja błędu jest większa (3%) niż dopuszczalna przez zamawiającego (1%). Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, z którego wynika, że specyfikacja i broszura dotycząca urządzenia są w trakcie rewizji, natomiast „ostatnio opublikowany raport aplikacyjny „Dokładność, powtarzalność i odtwarzalność urządzenia PSA” pokazuje, że instrument PSA posiada dokładność nie gorszą niż 1% i powtarzalność nie gorszą niż 1%”. Tenże raport został złożony przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie i wynika z niego, że dokładność urządzenia PSA, zgodnie z pkt 4.3. i 4.4. raportu wynosi 0% (także w przypadku D90), natomiast odtwarzalność wynosi 1,5% (w przypadku D90). Przy czym raport odnosi się generalnie do urządzeń grupy PSA, nie zaś do konkretnego urządzenia PSA 1090L, co potwierdza zarówno przystępujący, jak i zamawiający. Z treści wyżej wskazanych dowodów wynika zatem przede wszystkim, że urządzenia grupy PSA nie spełniają wymogu odtwarzalności nie gorszej niż 1%. W raporcie wskazano bowiem na odtwarzalność na poziomie 1,5%, co jest niezgodne z swz, natomiast producent Anton Paar GmbH w żaden sposób tej kwestii nie wyjaśnia, gdyż w ogóle nie odnosi się w swoim oświadczeniu do parametru odtwarzalności urządzenia. Z kolei w zakresie parametru dokładności należy zauważyć, że wynik podany w oświadczeniu producenta mógłby być uznany za zgodny z swz, ale producent w tymże oświadczeniu odwołuje się w tym zakresie do treści raportu. Tymczasem, co należy podkreślić, raport nie dotyczy urządzenia zaoferowanego przez przystępującego, tj. PSA 1090L, ale wszystkich urządzeń grupy PSA. Oznacza to, że sam raport, jak i odwołujące się do niego oświadczenie producenta Anton Paar GmbH, nie może jednoznacznie przesądzać, że oferowane urządzenie spełnia parametr dotyczący dokładności, skoro żadne z tych dokumentów nie dotyczy jednoznacznie urządzenia PSA 1090L. Wprawdzie przystępujący twierdzi, że w raporcie zostały wskazane parametry najgorsze dla urządzeń z grupy PSA, co oznacza, że poszczególne modele mogą osiągać wyniki lepsze, ale jest to twierdzenie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto nie wiadomo, czy urządzeniem osiągającym te lepsze wyniki byłoby konkretnie urządzenie PSA 1090L i jakie byłyby to wyniki. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzone dowody poddają w wątpliwość spełnienie przez oferowane przez przystępującego urządzenie wymogów dotyczących dokładności i odtwarzalności. Szczególnie w przypadku parametru odtwarzalności raport wskazuje na jego niespełnienie, zaś karta katalogowa i oświadczenie producenta w ogóle się do niego nie odnoszą. Skoro jednak raport (do którego odwołuje się też oświadczenie producenta w zakresie dotyczącym parametru dokładności) dotyczy grupy urządzeń PSA, nie zaś konkretnie urządzenia PSA 1090L, to podane w nim wyniki - zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla przystępującego - nie mogą przesądzać o zgodności lub niezgodności oferty przystępującego z swz. W związku z tym na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba oparła się na dowodach złożonych przez: przystępującego (oświadczenie firmy Anton Paar GmbH), odwołującego (karta katalogowa urządzenia PSA 1090L i raport dotyczący urządzeń PSA wydrukowany ze strony internetowej oraz zamawiającego (fragment raportu dotyczącego urządzeń PSA wydrukowany ze strony internetowej przystępującego). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 3387/21 9 …

…Sygn. akt: KIO 897/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez wykonawcę S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Elblągu przy udziale wykonawcy: M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz kwotę 506 zł 00 gr (słownie: pięćset sześć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 640 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..…………………………… Sygn. akt: KIO 897/23 Uzasadnienie Zamawiający Sąd Rejonowy w Elblągu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług utrzymywania czystości w budynku Sądu Okręgowego w Elblągu oraz w budynkach Sądu Rejonowego w Elblągu wraz z utrzymaniem terenów przyległych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych. I. W dniu 30 marca 2023 r. wykonawca S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - czynności wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G. (dalej jako „wykonawca Błysk” lub przystępujący), - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zawiera rażąco niską cenę, - przyjęcia przez zamawiającego, że Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G. przygotował prawidłowe wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna podlegać odrzuceniu; - art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasady nakazującej zamawiającemu udzielnie z amówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy, poprzez wybór oferty wbrew przepisom ustawy; - art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez bezrefleksyjne przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania zmiany treści oferty; - art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, podczas gdy złożone przez wykonawcę Błysk wyjaśnienia w żadnej mierze nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, która jest rażąco niska; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Błysk, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia; - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującej jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert, - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Błysk, odrzucenia oferty wykonawcy Błysk, dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: Odwołujący wskazał, że w ramach składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wykonawca Błysk przedstawił dwa odmienne zestawy tabel, w których podał różne stawki realizacji usługi. Zauważył, że w formularzu ofertowym w pozycji pozostałe koszty wykonawca Błysk wskazał następujące kwoty: dla budynków położonych przy ul. Płk. Dąbka 21 – 2.414,18 zł i położonych przy ul. Jagiellończyka 5 – 205,30 zł, co łącznie daje kwotę 2.619,48 zł. Tymczasem w wyjaśnieniach wykonawca Błysk podzielił tabelę przedstawiającą miesięczne koszty świadczenia usługi m.in. na: usługi okresowe, koszty środków czystości i koszty ogólnozakładowe, przy czym sam koszt środków czystości określił na 3.700,00 zł. Już sama kwota 3.700,00 zł znacznie przewyższa wskazaną w formularzu ofertowym kwotę 2.619,48 zł. Wyjaśnienia są niezgodne ze złożonym formularzem ofertowym. Zdaniem odwołującego takie działanie sprzeciwia się przede wszystkim przepisowi art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Błysk w dniu 22.03.2023 r. i załączone oświadczenie o nienaliczeniu składnika Funduszu Pracy dla 11 z 12 niezbędnych do realizacji osób, stoją w sprzeczności z zaoferowaną stawką za 1 roboczogodzinę (tabela nr 1 formularza ofertowego). W wyjaśnieniach wykonawca podał, że składka na Fundusz Pracy zostanie odprowadzona tylko za 1 osobę zatrudnioną w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres realizacji umowy. Łączna wartość składki na Fundusz Pracy jest wynikiem działania (85,51 x 3 miesiące) + (88,20 x 6 miesięcy) = 785,73 zł, które podzielone przez liczbę roboczogodzin (suma godzin z tabeli 2 i 3 – 950) daje wynik 0,83 zł. Wartość podana w tabeli nr 1 formularza oferty to 0,60. Stanowi to zmianę treści oferty. Zdaniem odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę Błysk wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W opinii odwołującego wykonawca Błysk świadomie zaniżył wartość usługi kompleksowego sprzątania (poniżej kosztów wykonania usługi), co stanowi metodę zmierzającą do zdobycia przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi oferentami. Odwołujący wskazał, że dotychczasowe wynagrodzenie wykonawcy wynosi 42 494,25 zł brutto miesięcznie. Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie tej samej usługi w 2023 r. za cenę niższą niż w 2022 r., zważywszy że 70% kosztów usługi stanowią koszty osobowe. Złożona oferta jest niższa o 14% r/r wobec wzrostu wynagrodzenia minimalnego o 19,6% oraz inflacji, której opublikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmiany cen towarów i usług w 2022 roku wynosił 14,4%. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Błysk są wewnętrznie sprzeczne - koszty pracy nie odpowiadają rzeczywistym, a sumowanie jest błędne. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca Błysk nie uwzględnił urlopów wypoczynkowych pracowników. Wysokość dofinansowania wykazana w wyjaśnieniach (wysokość dofinansowania - 8775,00/6,5 etatu = 1350,00) wskazuje, iż wykonawca Błysk przyjął, że wszyscy pracownicy zatrudnieni przy realizacji zamówienia będą osobami niepełnosprawnymi w stopniu umiarkowanym. Brak jest jednak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, że wykonawca jest w stanie zatrudnić 12 osób z takimi waśnie orzeczeniami o niepełnosprawności. Nie uwzględniono dodatkowego urlopu wypoczynkowego, który przysługuje osobom zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Zdaniem odwołującego należy uwzględnić również absencje chorobowe pracowników, które osobom ze zdiagnozowanymi schorzeniami przytrafiają się częściej. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Błysk nie uwzględnił w kalkulacji pozycji mycie fasad szklanych oraz lameli techniką alpinistyczną - 2 razy w roku. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Izby wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny powinny być jasne, konkretne i spójne. Wykonawca powinien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Błysk nie czynią zadość tym wymaganiom. Nie może być mowy o kompleksowym przygotowaniu informacji ani o dowodach na ich poparcie. Odwołujący podniósł, że wykonawca Błysk nie powołał się na żadne kalkulacje kosztów usługi, uwzględniające koszty zakupu, serwisu i amortyzacji sprzętu, koszty materiałów higienicznych, koszty mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną oraz koszty pracowników przeznaczonych do wykonania usług. Na potwierdzenie kosztów usługi alpinistyczne mycie okien odwołujący przedstawił fakturę vat wystawioną dla zamawiającego na kwotę 3075 zł. II. Pismem wniesionym w dniu 6 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał że, skorygowane wyjaśnienia ceny przedstawione przez wykonawcę Błysk są zbieżne z wartościami usług w okresach miesięcznych przedstawionych w ofercie. Nieprawidłowości w wyliczeniach w ramach wyjaśnień skutkowały koniecznością kilkukrotnego wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 224 ustawy Pzp. Zauważył, że był uprawniony do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na prawidłowym przemnożeniu liczby roboczogodzin przez stawkę netto za godzinę, co po korekcie dało wartość 25.634,71 zł miesięcznie. Konsekwencją tego było dokonanie poprawki wartość sumarycznych za okres 9 miesięcy. Zdaniem zamawiającego koszty zatrudnienia pracowników określone zostały w sposób prawidłowy, natomiast co do pozostałych kosztów, wykonawca Błysk miał możliwość realnego ich skalkulowania i ich oceny z uwagi na świadczenie usługi sprzątania u zamawiającego w okresie od 1 kwietnia 2022r. do 31 marca 2023r. Wykonawca Błysk w kolumnie 6 wykazał koszty ogólnozakładowe oraz zysk w pierwszych 3 miesiącach świadczenia usługi na poziomie 6380 zł miesięcznie, a w kolejnym okresie na poziomie 6500 zł miesięcznie. Zamawiający przyjmuje, że w tych wartościach zwiera się nie tylko wskazany koszt, ale również zysk wykonawcy. Zamawiający przyjmuje, że w ramach miesięcznej kwoty 2619,48 zł netto wykonawca jest w stanie wyposażyć pracowników i obsługiwane budynki w wymagane środki czystości. Wykonawca Błysk otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzenia PFRON pomniejszające koszty płac oraz płaci obniżoną składkę ZUS – pozycje te zostały w wyjaśnieniach odjęte od kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Zdaniem zamawiającego logiczne zatem jest, że mogły one pomniejszać nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w ofercie, co uzasadniało wskazanie wartości 2414,18 zł. Zamawiającym oświadczył, że w ramach poprzedniego zamówienia ilość wymaganych zasobów kadrowych była większa o 2 etaty. Obecnie zaoferowana stawka jest o ponad 1500 zł wyższa od tej zaoferowanej w poprzednim postępowaniu. W zakresie kosztów pracowniczych oferta odwołującego i wykonawcy Błysk różnią się o 2,63 zł netto za godzinę, co w skali miesiąca daje nieznaczną różnicę w kwocie 2306,51 zł. Stawka wykonawcy Błysk jest wyższa od minimalnej wartości stawki godzinowej, przyjąć zatem można, że różnica przeznaczona jest na zwolnienia, świadczenia urlopowe itp. Istotna różnica występuje w pozycji pozostałe koszty, oferta odwołującego to 9853 zł netto miesięcznie, zaś wykonawcy Błysk - 2414,18 zł miesięcznie. Zamawiający zauważył, że odwołujący posiada siedzibę w mieście oddalonym o ponad 1100 km od miejsca świadczenia usługi, co musi generować zwiększone koszty. Stwierdził, że znacznie przeszacował wartość tej usługi. Zwrócił uwagę, że w przypadku braku dofinansowania PFRON oraz braku zastosowania obniżonych składek pracodawcy na Fundusz Pracy, miesięczne wynagrodzenie wykonawcy Błysk wynosiłoby w okresie od kwietnia do czerwca 2023 r. - 38.967,65 zł netto , a od lipca do grudnia 2023 r. – 39.950,87 zł netto, średnio 39.623.13 zł za okres 9 miesięcy. Oferta odwołującego opiewa na 41.858 zł netto miesięcznie, różnica między tymi ofertami wynosi zatem w zaokrągleniu 4,5%. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G. . W ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie przystępujący stwierdził, że dysponuje osobami niepełnosprawnymi na poczet realizacji zamówienia A kwota dotacji z PFRON wynosi 2600 zł na etat. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że w toku czynności badania ofert zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę Błysk do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący przedstawił wyjaśnienia w formie dwóch tabeli - jednej dotyczącej miesięcznego kosztu usługi w okresie kwiecień do czerwiec 2023 r., a drugiej dotyczącej miesięcznego kosztu usługi w okresie lipiec do grudzień 2023 r. Wraz z wyjaśnieniami przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów. Drugie wezwanie zamawiający wystosował za pismem z dnia 21 marca 2023 r. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że w kolumnie 5 w obydwu tabelach podana wartość nie stanowi iloczynu wynagrodzenia brutto dla pracownika i obowiązującej stawki ZUS. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący wyjaśnił, że część pracowników zatrudnionych będzie w niepełnym wymiarze czasu pracy i nie osiągnie minimalnego wynagrodzenia. W związku z tym nie będzie obowiązku opłacania w tym zakresie składki na Fundusz Pracy. Ponadto przystępujący przekazał uzupełnione tabele. Trzecie wezwanie zamawiający wystosował w dniu 22 marca 2023 r. W wezwaniu tym zamawiający wskazał: „W przedstawionych wyjaśnieniach suma kolumn 4 do 8 pomniejszona o wartość kol. 9 i kol. 10 po przemnożeniu dla okresu 3 miesięcy jest wyższa niż przedstawiona w wyjaśnieniu, pomyłka w obliczeniach skutkuje błędem w obliczeniu wartości całej oferty. Sąd Rejonowy w Elblągu zwraca również uwagę, że udzielone wyjaśnienia znacząco odbiegają od wartości podanych w kalkulacji do oferty.” Odpowiedzi na to wezwanie przystępujący udzielił tego samego dnia przedstawiając poprawione wyliczenia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego powinny być konkretne i wyczerpujące, a także poparte dowodami. Wykonawca powinien przekazać zamawiającemu wszelkie niezbędne informacje pozwalające na dokonanie oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego nie spełniają tych wymagań. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący przedstawił wyłącznie ogólne wyliczenia w formie dwóch tabel. Wyliczenia te zostały zmodyfikowane w toku przedstawiania wyjaśnień. Zakres dowodów, jakie powinien przedstawić wykonawca wraz z wyjaśnieniami ceny, zależy od konkretnych okoliczności sprawy, w szczególności przedmiotu zamówienia na które prowadzone jest postępowanie. Z pewnością jednak obowiązkowi udowodnienia podlegają szczególne okoliczności mające wpływ na dokonaną kalkulację ceny. Za taką okoliczność należy uznać zatrudnienie do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników z niepełnosprawnością. Należy zgodzić się z odwołującym, że przystępujący powinien był udowodnić, że faktycznie dysponuje ww. osobami na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołując się do danych zawartych w tabelach przedstawionych przez przystępującego należy zauważyć, że kwota dofinansowania do wynagrodzenia PFRON pomniejszająca koszty płac wynosi 8 775,00 zł (w obydwu tabelach), podczas gdy koszty ogólnozakładowe plus zysk wynoszą w przypadku pierwszych 3 miesięcy – 6 380,00 zł, a w przypadku kolejnych 6 miesięcy 6 500,00 zł. Kwota zakładanego zysku nie jest znana, gdyż nie została podana przez przystępującego. Jednakże należy zauważyć, że nieudowodnione kwoty dofinansowania PFRON przewyższają kwoty podane jako koszty ogólnozakładowe plus zysk. Zakładając zatem, wobec braku dowodów, że przystępujący nie dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia osobami z niepełnosprawnością, realizacja zamówienia nie pozwoli mu na osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia przystępującego nie są również wystarczająco konkretne. Przystępujący podał tylko ogólne kwoty kosztów. Jak słusznie zauważył odwołujący, brak jest kalkulacji kosztów zakupu, serwisu i amortyzacji sprzętu, kosztów materiałów higienicznych, jak i kosztów mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie jest wiadome pod którą pozycją została uwzględniona usługa mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie ma podstaw do przyjęcia, że usługa ta została wyceniona w ramach pozycji usługi okresowe, skoro przystępujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a nawet wyjaśnień co się kryje pod tą pozycją. Jedyny dowód w tym zakresie został przedstawiony przez odwołującego (faktura VAT na kwotę 3075 zł za usługę alpinistycznego mycia okien), który nie został zakwestionowany przez zamawiającego ani przystępującego. Z wyjaśnień przystępującego nie wynika również, aby w ramach kalkulacji ceny zostały uwzględnione zastępstwa w związku z absencją chorobową oraz urlopami pracowników, w tym dodatkowymi urlopami wypoczynkowymi przysługującymi osobom zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Należy zauważyć, że przedstawione wyjaśnienia częściowo nie odpowiadają treści formularza ofertowego. W formularzu tym jako pozostały koszty (miesięcznie) wskazano w przypadku lokalizacji ulica Płk. Dąbka 21 kwotę 2.414,18 zł netto, a w przypadku lokalizacji Pl. Jagiellończyka 5 kwotę 205,30 zł netto. W wyjaśnieniach przystępującego kalkulacja tej pozycji w ogóle nie została przedstawiona, co samo w sobie dyskwalifikuje te wyjaśnienia. Wymaga jednak zauważenia, że już sam koszt środków czystości (3.700 zł netto miesięcznie) podany w ramach wyjaśnień ceny przekracza łączną wartość pozostałych kosztów z formularza ofertowego. Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, że logiczne jest, iż dofinansowanie PFRON oraz obniżona składka ZUS pomniejszają nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w ofercie, co uzasadniało wskazanie wartości 2414,18 zł – w ocenie składu orzekającego Izby należy za logiczny uznać wniosek przeciwny, tj. że z ww. tytułu powinno nastąpić pomniejszenie kosztów osobowych. Nie sposób dokonać jakiejkolwiek weryfikacji kalkulacji ceny przystępującego, skoro nie jest wiadome co dokładnie i w jakiej wysokości kryje się pod poszczególnymi pozycjami w tabelach, takimi jak: koszt środków czystości, usługi okresowe czy koszty ogólnozakładowe plus zysk. Ponadto, jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego łączna wartość składki na Fundusz Pracy wynikająca z wyjaśnień przystępującego wynosi 83 grosze, podczas gdy w formularzu ofertowym została podana stawka wynosząca 60 groszy. Wyliczenia odwołującego nie zostały zakwestionowane przez przystępującego. Trzeba zauważyć, że sam zamawiający w treści ostatniego wezwania wskazał: „Sąd Rejonowy w Elblągu zwraca również uwagę, że udzielone wyjaśnienia znacząco odbiegają od wartości podanych w kalkulacji do oferty”. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że przystępujący przedstawił wyjaśnienia bardzo mało konkretne, niepełne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia podlegały uzupełnieniom oraz modyfikacjom w toku ich składania. Na podstawie wyjaśnień przystępującego nie można dokonać oceny czy zaoferowana przez przystępującego cena nie jest rażąco niska. Potwierdza to również treść odpowiedzi na odwołanie, gdzie zamawiający – wobec braku precyzyjnych informacji od przystępującego - zmuszony jest przyjmować różne założenia co do kalkulacji ceny tego wykonawcy. Wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalne powoływanie się w tym zakresie przez zamawiającego na doświadczenie współpracy z wykonawcą, gdyż oznaczałoby to sprzeczność z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszystkie niezbędne informacje do dokonania oceny kalkulacji ceny powinny być przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby udzielenie wyjaśnień, które nie są konkretne, wyczerpujące i rzetelne, oznacza że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie cenę, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego przystępujący w zasadzie nie przedstawił żadnego stanowiska, jak również nie zakwestionował twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wyżej wymienione przepisy nie odrzucając oferty przystępującego. Izba nie stwierdziła natomiast, aby zamawiający naruszył przepisy art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez bezrefleksyjne przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania zmiany treści oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Błysk, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie można podzielić poglądu odwołującego, że w ramach składanych przez przystępującego wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty. Okoliczność, że wyjaśnienia ceny częściowo nie korespondują z treścią formularza ofertowego nie oznacza, że doszło do zmiany treści oferty – zawarte w ofercie ceny nie uległy bowiem zmianie. Świadczy to natomiast o tym, że wyjaśnienia nie są rzetelne, kompletne i wystarczająco konkretne. Ponadto, odwołujący nie wykazał zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wymaga zauważenia, że aby można było stwierdzić zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie, że sprzedaż towaru lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia dokonywana jest w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca - działanie przystępującego z wyżej wymienionym celem nie zostało przez odwołującego udowodnione. Natomiast powoływanie się na klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może mieć miejsce wtedy, gdy danego czynu nie da się przyporządkować żadnemu ze szczegółowych przepisów tejże ustawy. Natomiast nie może to mieć miejsca w sytuacji niesprostania obowiązkowi wykazania wszystkich przesłanek składających się na konkretne czyny nieuczciwej konkurencji uregulowane w dalszych przepisach wyżej wymienionej ustawy. Niemniej jednak, Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości. Przedstawione przez odwołującego uzasadnienie odwoływało się do tych samych okoliczności faktycznych związanych ze złożeniem wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przez przystępującego, a jedynie częściowo odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ….…………………………... 11 …

…Sygn. akt: KIO 997/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 997/20 Uz as adnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (w imieniu którego działa Oddział w Opolu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł Kędzierzyn - Koźle od km 256+740 do km 269+575” (nr ref. O.Op.D-3/2414.03.2020(6). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 039-091383. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie na czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru oferty ADAC-LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń (dalej „ADAC”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dowodów potwierdzających, że wskazane w złożonym wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w formie i sposób zgodny z postanowieniem Tomu I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp; 2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia wyjaśnień dotyczących jego faktycznego udziału przy realizacji zamówień wskazanych w wykazie robót, które zostały wykonane wspólnie przez członków konsorcjum, co w konsekwencji uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi w SIWZ; 3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia wyjaśnień, czy Spółka ADAC wykonała zadnie pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów“ zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, w szczególności, czy wyroby budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej w m. Rzepcze, gmina Głogówek i wbudowane w ramach ww. zadania odpowiadają treści przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), co w konsekwencji implikuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi w SIWZ; 4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z przepisem § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), (w skrócie: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO, co implikuje zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp zakresie braku wykazania przez ADAC wpisu do rejestru BDO prowadzonego przez powołane do tego organy administracji publicznej. Ponadto, z ostrożności prawnej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie: 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ADAC jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy wykonawca ten jednoznacznie wskazał w formularzu oferty, że wykonana przedmiot zamówienia samodzielnie na warunkach wynikających z SIWZ, 6. art. 90 ust. 1a w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udowadniają, że cena zaoferowana przez ADAC nie jest ceną rażąco niską, podczas gdy wyjaśnienia te nie udowadniają, że cena oferty ADAC nie jest rażąco niska i zmieniają treść złożonej uprzednio oferty, a podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniają zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę w takim samym stopniu wyjątkowo korzystne uwarunkowania, jak choćby obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa dotyczą innych wykonawców; 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ADAC, pomimo wprowadzenia Zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd przy przedstawieniu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w zakresie oświadczeń zawartych w formularzu oferty; 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, poprzez dokonanie wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej, która podległa odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ADAC-Lewar Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, wykluczenie spółki ADAC - Lewar Sp. z o.o. z podstępowania oraz odrzucenie Jego oferty, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych do odwołania przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. Odwołujący przedstawił szczegółowo stan faktyczny sprawy, odnosząc się m.in. do treści SIWZ, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę ADAC. Wskazał także, że z informacji uzyskanych przez niego w trybie dostępu do informacji publicznej wynika, że spółka ADAC nie posiada formalnoprawnego zezwolenia z zakresu gospodarki odpadami na gospodarowanie nimi, w szczególności zezwolenia na zbieranie i transport odpadów, co jest wymogiem ustawowym (załączył pisma Marszałka Urzędu Opolskiego oraz Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.). Odwołujący zauważył ponadto, że wykonawca ADAC na dzień złożenia oferty nie figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot uprawniony do opisanego przez Zamawiającego gospodarowania (odpadami), jako ich wytwórca. Dodał, że w zakresie obowiązków gospodarowania odpadami zgodnie z przepisem art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Odwołujący powołał się na art. 50 i 51 ustawy o odpadach, odnoszących się do wpisu do rejestru BDO na wniosek i z urzędu. Podkreślił, że Zamawiający określił w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli zawarty w ofercie, co do zakresu, sposobu i warunków realizacji, który stanowi podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza potwierdzeniem ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia podania dokumentów, wykazu narzędzi o prowadzeniu działalności zgodnie z przepisami przepisów prawa obowiązującego w Polsce oraz konkretnych informacji dotyczących zasobów, a jednocześnie zgodności wykonywanych robót z przepisami obowiązującego w Polsce prawa, to istotne jest aby treść złożonych oświadczeń nie podważały na dzień złożenia oferty oświadczeń wstępnych (własnych ADAC w formularzu oferty) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji tych okoliczności, informacje uzyskane od powołanych do tego organów. Odwołujący powołał się także na pkt 1.6. oraz 1.5.2.3 PFU, podnosząc, że remont autostrady A4 oraz odzysk, transport i przetwarzanie odpadów są przedsięwzięciami powiązanymi technologicznie. I w tej sytuacji nie sposób rozpatrywać oświadczenia ADAC o spełnieniu warunków udziału i wykonywaniu przedmiotu zamówienia inaczej niż z uwzględnieniem wymaganych ustawowo zezwoleń i wpisów do rejestru w zestawieniu z treścią oświadczeń wstępnych złożonych w postępowaniu, jak i w odniesieniu do zgodności oświadczenia zawartego w formularzu w stosunku do sposobu, warunków realizacji zamówienia w zestawieniu z tym czego wymaga Zamawiający w SIWZ. W ocenie Odwołującego złożone przez ADAC oświadczenie wstępne w formularzu oferty, że akceptuje i wykona przedmiot zamówienia na warunkach zawartych w SIWZ uzasadnia postawienie treści tego oświadczenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (w tym kontekście wskazał na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Dalej Odwołujący zauważył, że w PFU ze względu na charakter robót remontowych autostrady A4, których znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno asfaltowych („mma”). Zamawiający w SIWZ wprost postanowił, że Wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mma. Przewidział także, że celem zatwierdzenia Wytwórni Mieszanek Bitumicznych („WMB”) Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że ADAC nie posiada własnej WMB w zakresie produkcji i wbudowania mieszanek mieralno-asfaltowych. Uzasadniając zarzuty odnoszące się do warunków udziału w postepowaniu, Odwołujący wskazał w szczególności, iż wykonawca ADAC w dniu 23 kwietnia 2020 r. na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał na wykonanie zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”. zrealizowanego na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - GDDKiA Oddział w Opolu. Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie ww. oświadczenia spółka ADAC złożyła, w miejsce wymaganego zdaniem Odwołującego zgodnie z Tomem I, pkt 7.2. ppkt 3 lit. a SIWZ Świadectwa Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót - List referencyjny od Zamawiającego GDDKiA w Opolu z dnia 15 stycznia 2020r., z którego wynika, że spółka ADAC nie realizowała samodzielnie, a jako wykonawca działający w ramach Konsorcjum firm tj.: ADAC-LEWAR Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. - Partner Konsorcjum. Z tego względu, mając na uwadze, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, w ocenie Odwołującego, nie można było uznać, jak uczynił to Zamawiający, aby treść oświadczenia złożonego przez ADAC potwierdzała spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem warunku, o którym mowa w Tomie I SIWZ, Rozdział I, pkt 9.7., ppkt 1 lit c. Skoro Zamawiający zdecydował się na określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, to powinien konsekwentnie zweryfikować czy wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, posiada doświadczenie wymagane postanowieniami SIWZ i udokumentować to w sposób wymagany SIWZ oraz zgodnie z przepisami obowiązującego prawa ustawy Pzp oraz w celu zachowania zasad opisanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w sposób pisemny, co wynika z przepisu art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał także na treść listu referencyjnego, z którego w jego ocenie nie wynika, aby zadanie wykonane przez ADAC zostało wykonane należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie sposób bowiem utożsamiać wykonania zadania zgodnie ze sztuką budowlaną z oświadczeniem o zgodności zakończonych robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność może wynikać także z faktu, że w zakresie realizacji referencyjnego zadania spółka ADAC dostarczała wyroby budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej w m. Rzepcze, gmina Głogówek, która nie stanowi obiektu budowlanego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, a dostarczone z ww. WMB materiały nie odpowiadają treści przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Odwołujący wyjaśnił, że powyższe informacje uzyskał w drodze odstępu do informacji publicznej, wskazał także, że celem wykazania zgodności lub niezgodności ww. zarzutów wystosował także odpowiednie zapytanie do Zamawiającego, na które nie uzyskał odpowiedzi do dnia złożenia odwołania. Jako dowód Odwołujący załączył pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r. W jego ocenie, z uwagi na treść listu referencyjnego, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ADAC z postępowania wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający zobowiązany był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może powoływać się bowiem na swoją wiedzę wobec tego, że zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 188/18, KIO 201/18. Odwołujący podkreślił, że w przedstawionym przez ADAC wykazie robót budowlanych jak i w pozostałych dokumentach brak był informacji na temat tego, jaki był jego rzeczywisty udział w realizacji robót, a w ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie potwierdził zgodności wykonanych robót zgodnie z postanowieniem Tomu I, IDW pkt 7.2, ppkt 3. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego w taki sposób, który nie budzi wątpliwości. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być przedmiotem domniemań Zamawiającego, dlatego też wykonawca powinien na wezwanie przedstawić takie środki dowodowe, które potwierdzą prawdziwość złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą je w uzasadnioną wątpliwość. Stąd też, zdaniem Odwołującego, wykonawca ADAC winien podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w Tom I rozdział I SIWZ pkt 9.7. ppkt 1 lit. c SIWZ, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Te okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że z treścią warunków udziału w postępowaniu koresponduje także i to, że w postanowieniu Tomu I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) i e) przewidziano, iż na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest m in. do złożenia oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu obejmujące m.in. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W Tomie I SIWZ pkt 10 ppkt 2 Zamawiający wskazał z kolei, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odnosząc się do niezgodności treści oferty wykonawcy ADAC z SIWZ, Odwołujący wskazał, iż ww. wykonawca oświadczył, w pkt 1 Formularza oferty, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie SIWZ, natomiast w pkt 2, że zapoznał się ze SIWZ i uznaje się za związanego przekazanymi przez Zamawiającego opisanymi w SIWZ postanowieniami i zasadami postępowania. Jednocześnie też wykonawca ten oświadczył w pkt 11, że w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ. Odwołujący wskazał, iż PFU zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zatem wszystkie jednoznaczne wymagania zawarte w tym dokumencie są wiążące dla wykonawcy przy sporządzeniu oferty. W opisanych w PFU wymogach stawianych wykonawcom znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych. Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno asfaltowych. Przewidział także, że celem zatwierdzenia WMB wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Odwołujący zauważył, że treść oferty ADAC wskazuje w pkt 5, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego, b) roboty branży mostowej. W pkt 6 Formularza oferty wykonawca ADAC podał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia następującym podwykonawcom a) Ayesa Ingenieria y Arąuitectura S.A., Sewilla, b) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż., Kamyk. Odwołujący podniósł, że także „KAMPOL” na dzień złożenia oferty przez ADAC nie figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot uprawniony do transportu i o gospodarowania odpadami zgodnie z ustawą o odpadach. Natomiast w ramach wyjaśnień z dnia 08 kwietnia 2020r. dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca ADAC wskazał z kolei, że zamierza powierzyć podwykonawcom wszystkie prace poza wykonaniem konstrukcji nawierzchni, natomiast masę MA zamierza nabyć z wytwórni SKN usytuowanej w Opolu. To oznacza, że w zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami nie dysponuje samodzielnie wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych, gwarantujących wykonanie zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty ADAC w zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem podstaw dysponowania tą wytwórnią na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i przyjął lakoniczne wyjaśnienia ADAC, że wykonawca ten będzie nabywał w wytwórniach zewnętrznych mieszanki mineralno- asfaltowe, w sytuacji gdy w ofercie nie powoływał się na takie okoliczności, co oznacza, że ADAC uzupełnił treść oferty „dostosowując" ją do wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ, gdy tymczasem oświadczenie (wstępne) ADAC zawarte w jego ofercie było równoznaczne z zapewnieniem, że wykonawca ten jest w stanie wykonać zamówienie siłami własnymi, tj. posiada niezbędne doświadczenie oraz wymagany w PFU potencjał kadrowy i techniczny. Zawarte w ofercie, jak i wyjaśnieniach ADAC nowe treści dodane do oferty przy okazji badania rażąco niskiej ceny powodują zmiany, które są istotne i wskazują na niezgodność oświadczenia zawartego w ofercie z wymogami zawartymi w SIWZ. Zdaniem Odwołującego przyjęcie takich wyjaśnień, jak uczynił to Zamawiający przy okazji badania rażąco niskiej ceny należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie wynikające z treści pierwotnej oferty, a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ niezgodna. Odwołujący wskazał na wyrok Izby z dnia 3 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1948/17. Ponadto w ocenie Odwołującego czynności podejmowane przez wykonawcę ADAC w przedmiotowym postępowaniu stanowią także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, uzasadniający żądanie odrzucenia złożonej przez ADAC oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca ADAC wprowadził Zamawiającego w błąd co do zdolności wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania wystarczającym potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB wymaganą do wykonania zamówienia. Powyższe stanowi bez wątpienia naruszenie dobrego obyczaju. Zachowanie takie godzi zarazem w interes innych przedsiębiorców - w tym wypadku wykonawców, którzy konkurowali z ADAC w Postępowaniu. Nie można bowiem mówić o zachowaniu równych szans w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli treść oferty jednego z nich nie polega na prawdzie, w zakresie w jakim deklaruje się możliwość spełnienia wszelkich wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego w SIWZ, tym bardziej, że niezgodność treści oferty nie pozostaje w tym wypadku bez znaczenia. Może mieć ona bowiem zasadniczy wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż zachowanie ADAC rozpatrywać można także w kontekście przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z powołaniem się na treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Błędne informacje przedstawione przez ADAC mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy bowiem założyć, że gdyby Zamawiający wiedział, że ADAC nie posiada WMB (wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych), a deklarował wykonanie zamówienia samodzielnie, to stwierdzić by musiał zapewne, że pomiędzy złożonym oświadczeniem a istniejącym stanem rzeczy jest rozbieżność, a co za tym idzie, że ADAC nie dochował wymogu ustanowionego w SIWZ w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym i narzędziami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Ponadto w taki sam sposób należy ocenić fakt, że ADAC nie jest podmiotem posiadającym jakiekolwiek zezwolenia na gospodarowanie, transport i przetwarzanie odpadów odpowiednio do wymogów ustawy o odpadach. Zamawiający mając wiedzę w ww. zakresie musiałby dojść do przekonania, że ADAC nie posiada zdolności technicznych i uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ. Odwołujący dodał, że Zamawiający zobowiązany był w opisanym zakresie zobowiązany do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 4 pkt 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, czego zaniechał. Zamawiający może bowiem żądać przedstawienia przez wykonawcę wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami oraz opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowobadawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy. Zachowanie ADAC w ocenie Odwołującego należy uznać przy tym za co najmniej lekkomyślne. ADAC jako profesjonalny podmiot zajmujący się wykonawstwem robót budowlanych, zgodnie z jego twierdzeniem od co najmniej 8 lat, musiał wiedzieć jakie posiada uprawnienia i kompetencje oraz jakim potencjałem technicznym dysponuje i że do potencjału tego nie można zaliczyć WMB (wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej). W dniu 25 maja 2020 r. do Prezesa KIO wpłynęło pismo procesowego wykonawcy ADAC-LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”), w którym wniesiono o oddalenie odwołania. Przystępujący, odnosząc się do postawionych zarzutów wskazał m.in., iż w Wykazie robót budowlanych powołał się na zadanie wykonane na rzecz tego samego Zamawiającego, co Zamawiający prowadzący przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnił, że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum z udziałem Przystępującego, jako lidera, który w ramach tego zadania wykonał roboty o wartości netto 24.722.837,40 zł, co potwierdza sporządzony w dniu 26 kwietnia 2019 r. i załączony do pisma procesowego aneks do umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r., także załączonej do pisma. Powyższy aneks do umowy konsorcjum jak i ta umowa były w posiadaniu Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, wobec czego Zamawiający, dysponując rzeczonymi dokumentami w trakcie tego postępowania, nie miał - wbrew wywodom prezentowanym w odwołaniu - podstaw ani do kwestionowania spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. a) tiret pierwsze IDW, ani do żądania od Przystępującego wyjaśnień co do złożonego przez niego Wykazu robót budowlanych, ani wreszcie do wystąpienia o dodatkowe informacje i dokumenty w trybie 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo takie wystąpienie Zamawiający musiałby skierować do siebie samego. Przystępujący wskazał na treść Rozdziału 1 pkt 9.7. l) lit. c) IDW , w którym Zamawiający zastrzegł, że do Wykazu robót budowlanych wykonawca winien załączyć dowody określające, czy roboty budowlane powołane w tym Wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym owymi dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Zgodnie z powyższym wymogiem Zamawiającego Przystępujący załączył do przedłożonego przez siebie w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykazu robót budowlanych m. in. List referencyjny z dnia 15 stycznia 2020 r. potwierdzający, iż powołane w tym Wykazie zadanie zostało wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. List ów został wystawiony przez podmiot udzielający zamówienia na wykonanie wyżej wymienionego zadania, tj. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad — Odział w Opolu, to jest przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego prezentowane w odwołaniu stanowisko, że omawiany List referencyjny nie potwierdza należytego wykonania opisanego w nim zadania, stoi w ewidentnej sprzeczności z treścią tego Listu, a pogląd że Zamawiający winien zażądać od Przystępującego wyjaśnień co do treści Listu referencyjnego, jest absurdalny, bo oznaczałby, że Przystępujący miałby udzielić Zamawiającemu wyjaśnień co do treści dokumentu wystawionego przez Zamawiającego. Następnie Przystępujący podniósł, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji dotyczących wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze oraz powiązane z tymi wnioskami wywody o niespełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o nieprawdziwości oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu tudzież o dokonanej przez Przystępującego po terminie składania ofert zmianie treści jego oferty złożonej w tym postępowaniu — są dla Przystępującego niezrozumiałe w kontekście następujących okoliczności: 1) opisane w Rozdziale 1 pkt 7.2.3) lit. c) IDW warunki udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, jakie wykonawca musi mieć dostępne w celu realizacji zamówienia, nie obejmują wytwórni mas bitumicznych; 2) w związku z powyższym Przystępujący ani w swojej ofercie złożonej w powołanym na wstępie postępowaniu, ani w Wykazie narzędzi złożonym w tym postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. c) IDW nie deklarował dysponowania wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze lub jakąkolwiek inną; 3) w tej sytuacji zwarta w piśmie Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r. wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego informacja, że Przystępujący zakłada zakup mieszanek bitumicznych na potrzeby realizacji zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania z należących do Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. wytwórniach w Opolu i Niemodlinie, w żadnym razie nie stanowi zmiany rzeczonej oferty. Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że dysponuje wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze. Przystępujący wskazał ponadto, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji o nieposiadaniu przez Przystępującego zezwoleń z zakresu gospodarki odpadami i twierdzenie, że Przystępujący nie figuruje w rejestrze BDO, oraz powiązane z tymi wnioskami i twierdzeniem wywody o obowiązku Zamawiającego wezwania Przystępującego do przedstawienia wpisu do rejestru BDO, o niespełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tudzież o nieprawdziwości oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu - są dla Przystępującego również niezrozumiałe w kontekście następujących okoliczności: 1) z Rozdziału 1 pkt 7.2. l) IDW jednoznaczne wynika, że Zamawiający nie wymaga od wykonawców biorących udział w postępowaniu, aby w dacie składania ofert spełniali jakiekolwiek warunki w zakresie legitymowania się kompetencjami lub uprawnieniami do wykonywania określonej działalności zawodowej wymaganymi przez odrębne przepisy, wobec czego wykonawcy nie muszą legitymować się w owej dacie posiadaniem zezwoleń w zakresie gospodarki odpadami, ani wpisem do rejestru BDO, zaś Zamawiający nie może w tym postępowaniu wzywać ich do przedłożenia takich zezwoleń lub takiego wpisu; 2) w postanowieniu § 2 ust. 4 Istotnych dla Stron Postanowień Umowy oraz w pkt. 1.4.3.5) PFU, zastrzeżono wprawdzie, że wykonawca jest wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku realizacji tego zamówienia i jako właściciel owych odpadów winien wywieźć je poza teren budowy i zagospodarować zgodnie z przepisami o odpadach, jednakże powyższe zastrzeżenie nie jest warunkiem udziału w rzeczonym postępowaniu, lecz obowiązkiem ciążącym w trakcie realizacji zamówienia będącego jego przedmiotem na wykonawcy, któremu owo zamówienie zostanie udzielone; 3) z powyższego obowiązku wykonawca wykonujący zamówienie będące przedmiotem powołanego na wstępie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może wywiązać się albo osobiście, jeżeli legitymuje się wymaganymi przez przepisy o odpadach zezwoleniami na zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku realizacji tego zamówienia, albo powierzyć zagospodarowanie owych odpadów podmiotowi posiadającemu takie zezwolenia, którą to alternatywę potwierdził zresztą w odwołaniu sam Odwołujący; 4) w pkt. 13 oferty Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. z dnia 25 marca 2020 r., stanowiącej załącznik nr 11 do pisma Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020 r., wyjaśniającego cenę oferty spółka ta zadeklarowała Przystępującemu, że zakupi i odbierze od niego destrukt powstały w wyniku frezowania odcinka autostrady A4, którego remont jest przedmiotem tego postępowania. Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że jest wpisany do rejestru BDO, na dowód czego załączył screen z rzeczonego rejestru potwierdzający ów wpis. Przystępujący dodał, że Zamawiający argumentację zawartą w piśmie Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r., wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego, uznał za wystarczająco uzasadniającą realność tej ceny, skorą wybrał rzeczoną ofertę jako najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w owym postępowaniu. W tej sytuacji podniesiony w odwołaniu i nieumotywowany żadnymi rzeczowymi argumentami zarzut, że Przystępujący nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem powołanego na wstępie postępowania nie jest rażąco niska, stanowi co najwyżej wyraz subiektywnej i niczym nie uzasadnionej oceny ze strony Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego Przystępujący prawidłowo wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zauważył, że zadanie wskazanej w poz. 1 Wykazu robot zostało zrealizowane na rzecz Zamawiającego (Oddziału w Opolu prowadzącego postępowanie) i Zamawiający dysponuje we własnym zakresie szczegółowymi dokumentami dotyczącymi prawidłowego wykonania tego zadania. Ponadto wskazał, że z dokumentów tych wynika zarówno rodzaj, jak i wartość robót faktycznie i bezpośrednio zrealizowanych przez Przystępującego. W tej sytuacji dołączony do wykazu przez Przystępującego list referencyjny był wystarczający i prawidłowy, jak i stanowił dokument opisany w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zamawiający wskazał także, iż przeprowadził weryfikację co do wartości i rodzaju robót zrealizowanych przez Przystępującego w tym zadaniu w oparciu o posiadane dokumenty, które szczegółowo wymienił w treści odpowiedzi na odwołanie i które do niej załączył. Zamawiający dodał, że oparcie się na tych dokumentach (mających formę pisemną), nie stanowiło naruszenia zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw faktycznych ani prawnych do dokonywania wobec Przystępującego dalszych wezwań o składanie wyjaśnień, co do okoliczności, które były Zamawiającemu znane, a Zamawiający dysponował dokumentami, z których wynikało, że Przystępujący pozytywnie spełnia wszystkie warunku udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał na bezzasadność zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO, ponieważ treść SIWZ nie wymagała od wykonawców wykazania się takim dokumentem na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wskazał także, że taki wymóg byłby nieuzasadniony, gdyż Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru dotyczącego wytwarzania odpadów, które maja być wytworzone dopiero na etapie faktycznego wykonywania umowy. Dodał, że w zakresie egzekwowania od wykonawcy realizującego zamówienie, w trakcie którego wytwarzane są odpady, właściwe są inne niż Zamawiający organy administracji publicznej. Również postanowienia PFU dotyczące obowiązków uzyskiwania przez wykonawcę zatwierdzenia Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych i związane z tym wymogi zatwierdzania Wytwórni Mieszanek Bitumicznych także dotyczą etapu wykonywania umowy o roboty drogowe, a nie etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp są nieuzasadnione, a dodatkowo nie zostały przez Odwołującego wykazane lub choćby uprawdopodobnione, stanowią jedynie ogólnikowe spekulacje. Z tego samego powodu, w ocenie Zamawiającego, nie można uznać za zasady zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w odniesieniu do oświadczeń zawartych w formularzu oferty Przystępującego. W ocenie Zamawiającego chybiony jest także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Jego zdaniem wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były odpowiednio szczegółowe, konkretne i wiarygodne, a Odwołujący nie przedstawił konkretnego i miarodajnego uzasadnienia, ale także przemilczał aspekt, że również cena jego oferty nie różni się istotnie od poziomu ceny oferty Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta została umiejscowiona na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert pod kątem ustalonych kryteriów - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i odpowiedziami udzielonymi na pytania wykonawców, informacji z otwarcia ofert, oferty Przystępującego, wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego o wyjaśnienie ceny oferty, wyjaśnień Przystępującego wraz z załącznikami (wyjaśnienia częściowo objęto tajemnicą przedsiębiorstwa), dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu robót budowlanych i listu referencyjnego wystawionego przez GDDKiA Oddział w Opolu, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 czerwca 2020 roku. Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1. dokumenty załączone do pism Odwołującego.: a) pismo Marszałka Urzędu Opolskiego z dni 17 kwietnia 2020 r.; b) pismo Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.; c) pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r.; d) pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r.; e) wyciąg ze STWIORB 04.07.01; f) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-II-6224.1.2014 z dnia 31 grudnia 2014 r.; g) certyfikat ZKP nr 1023-CPR-0627 F; h) zdjęcia satelitarne z 27 lipca 2014 r. i 1 czerwca 2017 r.; i) zdjęcia satelitarne z 29 kwietnia 2018 r.; j) raport z audytu nr 3435 06681/2017 i nr 3435 07299/2018; k) sprawozdania z kontroli WMB Rzepcze; l) pismo Starosty Prudnickiego nr OR.1431.9.2020; m) pismo Burmistrza Głogówek nr MKOŚ.1431.37.2020; n) pismo Starosty Prudnickiego nr OŚ.604.20.2020 z dnia 17 czerwca 2020 r.; o) wniosek Przystępującego do Starostwa Powiatowego w Prudniku z dnia 29 października 2018 r.; p) postanowienie Starosty Prudnickiego z dnia 6 listopada 2018 r.; 2. dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a) protokół odbioru końcowego nr 1/DK45/IV/2019 z dnia 26 kwietnia 2019 r.; b) protokół odbioru usterek z dnia 4 czerwca 2020 r.; c) pisemne wystąpienie wykonawcy nr 17a/D z dnia 24 lipca 2018 r. o zatwierdzenie materiału; d) pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r. numer O.Op.T1.551.057.Bit011.2018.317.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy; e) pisemne wystąpienie wykonawcy nr 18a/D z dnia 30 lipca 2018 r. o zatwierdzenie materiału; f) pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r. numer O.Op.T1.551.057.Bit012.2018.316.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy; g) umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r. ; h) aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. da umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.; i) raport z audytu nadzoru nr 3435 06681/ 2018 z dnia 8 grudnia 2017 r.; j) raport z audytu nadzoru nr 3435 07299/ 2018 z dnia 12 listopada 2018 r.; k) sprawozdanie z kontroli wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze 2/8/2018; l) sprawozdanie nr 2 z wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze 9/8/2018; m) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-11.6224.1.2014 z dnia 31 grudnia r. udzielająca Przystępującego pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z instalacji eksploatowanych na terenie WMB w m. Rzepcze. 3. dokumenty załączone do pisma Przystępującego: a) umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.; b) aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. do umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.; c) zrzut ekranu ze strony . Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 5.1. Tomu I SIWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (dalej jako „IDW”), przedmiotem zamówienia jest remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł Kędzierzyn-Koźle od km 256+740 do km 269+575. Zamówienie obejmuje między innymi: 1. Prace projektowe tj. opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego) dla zakresu opisanego w Programie FunkcjonalnoUżytkowym (w tym dla przejazdu awaryjnego). 2. Roboty budowlane tj. wykonanie remontu dla zakresu opisanego Programie Funkcjonalno-Użytkowym na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej remontu autostrady (w tym dla przejazdu awaryjnego). 3. Pełnienie nadzoru autorskiego w zakresie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej remontu autostrady. W pkt tym wskazano również, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. Zgodnie zaś z pkt 5.4.a IDW Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. robót polegających na wykonaniu warstw bitumicznych. W pkt 5.4.d IDW wskazano, iż w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W Rozdziale 7 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: - 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie (z wyłączeniem remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej 15.500.000,00 PLN netto. - 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont obiektu mostowego /obiektów mostowych (most, wiadukt, estakada, kładka dla pieszych) o łącznej wartości budowy lub przebudowy lub remontu obiektu/obiektów co najmniej 1.000.000,00 PLN netto. - wykonał 2 dokumentacje projektowe w zakresie Projektu Budowlanego i/lub Projektu Wykonawczego obejmujące budowę, przebudowę lub remont drogi klasy minimum GP o łącznej długości co najmniej 10 km. Zamawiający wskazał, iż jako wykonanie (zakończenie) przez Wykonawcę zadania (dla części drogowej, mostowej ) należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Dodał, że ze względu na zastrzeżenie zawarte w pkt 5.4.a IDW Wykonawca nie może w celu potwierdzenia spełnienia warunku o którym mowa w ppkt 3 lit. a) tiret pierwszy polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów. Ponadto zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW Wykonawca, w celu realizacji zamówienia, musi mieć dostępne następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: układarka mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem - min. 3 szt., w tym co najmniej 1 szt. o szerokości roboczej co najmniej 11,0 m. Zamawiający wskazał, iż wymaga aby rozkładarki mas bitumicznych nie były starsze niż 5 lat. W rozdziale 9 IDW Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy m.in. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W pkt 9.7 lit. c IDW Zamawiający wskazał m.in., iż na jego wezwanie wykonawca zobowiązany jest do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W pkt 9.7 lit. e IDW wskazano na obowiązek złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z pkt 1.4.3 ppkt 5) Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU”) stanowiącego Tom III SIWZ, W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany będzie także do: Zgodnej z prawem gospodarki odpadami - Wykonawca jest wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku prowadzenia prac, w tym odpadów niebezpiecznych. Na Wykonawcy ciążą wszystkie obowiązki wynikające z ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019r. poz. 701 ze zm.), a w szczególności opisane w Dziale II, Rozdziale 9 ustawy oraz wynikające z Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. z 2020, poz. 10). Przy realizacji niniejszego zamówienia odpadami są materiały pochodzące z rozbiórek oraz z robót ziemnych, które Wykonawca zagospodarowuje na własny koszt zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. W pkt 1.5.2.3. PFU wskazano m.in., iż ze względu na charakter robót remontowych, których znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych, Wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno - asfaltowych; celem zatwierdzenia WMB Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Zgodnie z pkt 1.6 PFU realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186 t.j.), Ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. 2019 poz. 1145 t.j.) i Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j. ze zm.). Zgodnie z pkt 2.7 ppkt 13 Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do prowadzenia gospodarki odpadami zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 t.j. ze zm.). Jak zaś wskazano w ppkt 14 w cenie ofertowej Wykonawca ma obowiązek uwzględnić miejsce, odległość, koszt wywozu, utylizacji i składowania odpadów powstałych w trakcie realizacji robót. Zgodnie z § 2 ust. 4 Istotnych Dla Stron Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących Tom II SIWZ, zanieczyszczenia i odpady powstałe w związku z realizacją niniejszej umowy stanowią własność Wykonawcy, należy je wywieźć poza teren budowy oraz zagospodarować z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. ( j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 701, ze zmianami). Wykonawcę obciążają wszelkie koszty, działania i obowiązki związane z ich usunięciem, przechowywaniem i z prawidłowym gospodarowaniem nimi. Wykonawca zgodnie z warunkami SIWZ był zobowiązany uwzględnić w treści swojej Oferty korzyści, jakie uzyska z tytułu zagospodarowania takich odpadów. W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w pkt 1 Formularza ofertowego (zgodnie z treścią wzoru załączonego do SIWZ) oświadczył, iż składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ dla niniejszego postępowania, a w pkt 2, że zapoznał się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W pkt 5 Formularza ofertowego Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego; b) roboty branży mostowej. W pkt 6 Formularza ofertowego Przystępujący wskazał nazwy podwykonawców, tj. a) Ayesa Ingeniena y Arquitectura S.A., ul. Marie Curie 2, Isla de la Cartuja 41092 Sewilla, b) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż., ul. Nadrzeczna 14, 42-125 Kamyk. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązania ww. podmiotów do oddania do jego dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W dniu 1 kwietnia 2020 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wyjaśnił m.in., że w odniesieniu do kosztów wytworzenia i zakupu mieszanek MA z WMB kalkulacja ofertowa zakłada zakup mieszanek bitumicznych z wytwórni SKN Sp. z o.o. umiejscowionych w Opolu oraz Niemodlinie oraz dołączył do wyjaśnień ofertę SKN Sp. z o.o. (załącznik 11 do wyjaśnień, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Wskazał również, że sam zrealizuje roboty zasadnicze (w tym konstrukcja oraz nawierzchnia jezdni), a pozostałe asortymenty robót planowane są do zlecenia podwykonawcom oraz wyspecjalizowanym dostawcom. Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 z uwzględnieniem art. 24aa ustawy Pzp, do złożenia m.in. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył w szczególności wykaz robót, w którym pod poz. 1 wskazał zadanie zrealizowane przez niego na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś Większyce - Poborszów” (rodzaj robót: rozbudowa drogi o długości 7,160km, klasa drogi GP; wartość: 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto; czas realizacji: 16.02.2018 r. 26.04.2019 r.). Do wykazu załączył list referencyjny wystawiony przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w dniu 15 stycznia 2020 r., w którym wskazano, iż konsorcjum firm: ADAC-LEWAR Sp. z o.o. - Lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. - Partner konsorcjum, wykonało w okresie od 16.02.2018 r. do 26.04.2019 r. roboty na zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce Poborszów”, klasa drogi GP, łączna wartość robót 30 010 251,88 zł netto, 36 912 609,81 zł brutto. W treści referencji przedstawiono wykaz wykonanych robót oraz wskazano, iż roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dniu 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niezasadne Izba uznała zarzuty odnoszące się do niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW, oparte na okolicznościach odnoszących się do zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót („Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”), tj.: braku złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych (zarzut nr 1); braku wyjaśnienia przez Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego w realizacji robót budowlanych wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2); braku wyjaśnienia czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (zarzut nr 3). Po pierwsze teza Odwołującego o braku złożenia przez Przystępującego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w poz. 1 Wykazu robót, oparta została o błędne założenie, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia świadectwa przejęcia lub protokołu odbioru robót (por. str. 11 odwołania - „(...) spółka ADAC złożyła - w miejsce wymaganego zgodnie z Tomem I pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIWZ - Świadectwa Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót - List referencyjny Zgodnie z pkt 9.7 lit. c IDW, Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał m.in. złożenia wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Z powyższego wprost wynika, iż dokumentem mającym potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW były przede wszystkim właśnie referencje, a nie świadectwo przejęcia czy protokół odbioru. Wymienione w pkt 2 ppkt 3 lit. a IDW świadectwo przejęcia lub protokołu odbioru robót nie zostały wskazane w pkt 9 IDW, jako dokumenty, których złożenia wymaga się w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powołał się na nie jedynie w celu wyjaśnienia, co należy rozumieć poprzez wykonanie (zakończenie) zadania, którym powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. Powyższe nie oznacza, że to właśnie złożenia tych dokumentów Zamawiający wymagał celem wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Taki wiosek nie znajduje oparcia w treści IDW. Niezrozumiały jest także wniosek Odwołującego, iż z treści listu referencyjnego złożonego przez Przystępującego nie wynika, aby zadanie zostało wykonane należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W treści referencji Zamawiający (tj. podmiot, na rzecz którego inwestycja została wykonana) wprost wskazał, iż „roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Sam brak użycia w treści referencji słów „zgodnie z przepisami prawa budowlanego” nie wpływa w ocenie Izby na możliwość uznania, że złożony list referencyjny potwierdza należyte wykonanie robót budowlanych, tym bardziej, że wskazano w nim na ich zgodność ze sztuką budowlaną. Odwołujący nie wytłumaczył dlaczego, jego zdaniem, w zakresie pojęcia „wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną” nie mieści się wykonanie robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, przedmiotowa inwestycja została wykonana zgodnie z założeniami kontraktu i oddana do użytku, co znajduje potwierdzenie w złożonych przez Zamawiającego dokumentach, tj. w protokole odbioru końcowego nr 1/DK45/IV/2019 i jego załącznikach. Twierdzenia, jakoby dostarczane na potrzeby realizacji tego zamówienia wyroby budowlane pochodzące z wytwórni mas bitumicznych w m. Rzepcze miały nie odpowiadać treści art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) nie zostały przez Odwołującego wykazane, a zatem również zarzut nr 3 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej argumentacji, która miałaby powyższe stanowisko potwierdzać. Za taką nie można uznać ograniczenia się do lakonicznego wskazania, że wytwórnia w miejscowości Rzepcze nie stanowi obiektu budowlanego oraz zacytowania treści art. 10 Prawa budowlanego. Odwołujący nie wyjaśnił ani dlaczego przedmiotowa WMB miałaby nie stanowić obiektu budowlanego ani dlaczego wyroby pochodzące z tej wytwórni miałyby nie zostać wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami i zamierzonym zastosowaniem. Tymczasem Odwołujący dopiero w dalszym piśmie procesowym oraz na rozprawie przedstawił szczegółową argumentację, jakoby wytwórnia, w której Przystępujący wytwarzał mieszanki mineralno - asfaltowe nie posiadała wymaganych zezwoleń i stanowić miała samowolę budowlaną. Takie działanie należy uznać za działanie spóźnione, stanowiące rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów postawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wyznacza ścisły zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Skonkretyzowanie zarzutu w odwołaniu ma newralgiczne znaczenie, gdyż umożliwia stronom i uczestnikom postępowania odniesienie się do ich treści. W związku z tym, o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 113/20). Izba nie może domniemywać treści, które nie zostały przez Odwołującego jednoznacznie i precyzyjnie wyrażone w podstawach faktycznych stawianych zarzutów, w tym przewidywać co Odwołujący miał na myśli stawiając zarzut, że dostarczone z WMB w m. Rzepcze materiały budowlane użyte do realizacji zadania wskazanego przez Przystępującego w poz. 1 Wykazu robót, nie odpowiadają art. 10 ustawy Prawo budowlane. Odwołujący dopiero w dniu rozprawy skonkretyzował stawiany zarzut, przywołując okoliczności faktyczne wcześniej nie wskazane, szeroko opisane w piśmie procesowym (str. 6-10 pisma), jak m.in. fakt, że wytwórnia, w której wytwarzano masy mineralno-asfaltowe na potrzeby referencyjnych robót budowlanych jest nową wytwórnią, powstałą bez stosownego pozwolenia na budowę, działającą bez wymaganych zezwoleń z zakresu ochrony środowiska czy też, że na terenie tej wytwórni składowany był bez wymaganych zezwoleń z zakresu gospodarowania odpadami destrukt, który zastosowany do produkcji mieszanek. Okoliczności te Odwołujący winien podnieść już w odwołaniu, natomiast na rozprawie składać ewentualnie jedynie dowody mające służyć ich wykazaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych sprecyzowanych dopiero na etapie rozprawy, gdyż takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym (por. m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18). Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego w kwestii braku wyjaśnienia przez Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego w realizacji robót budowlanych wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2). Zgodzić należy się z Odwołującym, że w przypadku powołania się przez wykonawcę na doświadczenie pozyskane podczas wykonywania robót budowlanych, które realizowane były przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), instytucje zamawiające co do zasady powinny wyjaśniać zakres faktycznego udziału wykonawcy w wykonaniu tych robót budowlanych. Z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, natomiast nie oznacza to także, że wykonawca może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Powyższe wynika z orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie wskazano, iż gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jakkolwiek badanie faktycznego zakresu prac realizowanych przez członka konsorcjum ma znaczenie istotne z perspektywy oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to należy zauważyć, że zamawiający jest zobowiązany wszcząć procedurę wyjaśniającą co do zasady wtedy, kiedy na gruncie złożonych oświadczeń lub dokumentów pojawią się pewne nieścisłości czy wątpliwości. Wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na wątpliwości, jakie stały się podstawą tego wezwania, tak aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich i obrony swojej oferty. Korzystanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów stanowiłoby nadmierny formalizmem i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba m.in. w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16). W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnianie faktycznego udziału Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót stało się bezprzedmiotowe w świetle faktu, że zadanie to realizowane było na rzecz Zamawiającego, który dysponował dokumentami potwierdzającymi, jaki zakres robót budowlanych zrealizował Przystępujący, a postępowanie odwoławcze potwierdziło, że stanowisko Zamawiającego, który w toku badania ofert uznał, że Przystępujący posiada wymagane doświadczenie, było prawidłowe. W ocenie Izby już sama umowa konsorcjum w zestawieniu z aneksem nr 1 do tej umowy, które to dokumenty Przystępujący załączył do pisma procesowego, a którymi Zamawiający dysponował w toku badania i oceny ofert, potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Warunek, do którego odnosiły się roboty budowlane wskazane w poz. 1 Wykazu robót, dotyczył posiadania doświadczenia w wykonaniu jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie (z wyłączeniem remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej 15.500.000,00 PLN netto. Odwołujący nie kwestionował, aby przedmiot inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego nie odpowiadał wymogom warunku. Przedmiot tego zamówienia obejmował remont drogi krajowej nr 45 o klasie GP, zaś wartość zamówienia wyniosła 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto. Z aneksu nr 1 do umowy konsorcjum jednoznacznie wynika, że Przystępujący zrealizował 95,3% etapu I robót, tj. roboty o wartości 19 181 873,61 zł oraz 56% etapu II robót, tj. roboty o wartości 5 540 963,79 zł, co potwierdza, że wartość robót wykonanych przez Przystępującego przekraczała wartość wskazaną w treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w treści listu referencyjnego załączonego przez Przystępującego do Wykazu robót opisano szczegółowo, jakie konkretnie prace wchodziły w zakres robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia - były to prace stricte związane z rozbudową drogi krajowej, czyli odpowiadające zakresowi prac wskazanemu w warunku, który odnosił się do budowy, przebudowy lub remontu dróg lub ulic. Odwołujący nie wskazywał, że zakres referencyjnego zadania miałby nie odpowiadać treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Jedyną okolicznością uzasadniającą w ocenie Odwołującego konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień w powyższym zakresie było to, że zrealizował on roboty budowlane w ramach konsorcjum. Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, po stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się obowiązek wezwania Przystępującego do wyjaśnienia faktycznego zakresu realizacji robót budowalnych w ramach zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót. Bez związku z przedmiotową kwestią pozostaje wskazana w odwołaniu argumentacja, iż Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania robót polegających na wykonaniu warstw bitumicznych, wobec czego wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW nie mógł polegać na zdolnościach podmiotów trzecich. Przystępujący w zakresie ww. warunku udziału w postępowaniu nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego, lecz na doświadczenie własne. Również niezrozumiałe jest odwoływanie się do zawartych w pkt 9.7. ppkt 1 lit. e IDW wytycznych w zakresie dokumentów, jakie należało złożyć w celu potwierdzenia dostępnych wykonawcy układarek mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem, których Zamawiający wymagał zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu określonym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW, tj. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Dokumenty te służyły wykazaniu spełnienia innego niż kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, a konieczność ich złożenia nie ma związku z omawianymi zarzutami odwołania. Nielogiczne jest także stwierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zobowiązany był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm). Zgodnie z § 2 ust. 6 ww. rozporządzenia jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Powołując się na tę regulację Odwołujący w praktyce domagał się, aby Zamawiający, w sposób formalny zwrócił się do samego siebie (do odpowiednich, własnych komórek organizacyjnych) o informacje lub dokumenty dotyczące przedmiotowej inwestycji. Tego rodzaju wezwanie w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego uznać należy za bezcelowe i zbędne, gdyż Zamawiający (a dokładnie Oddział Zamawiającego w Opolu, który prowadzi niniejsze postępowanie i na rzecz którego wykonano zadanie wskazane w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego) dysponował już niezbędnymi informacjami i dokumentami pozwalającymi ocenić zakres nabytego przez Przystępującego doświadczenia. Izba podkreśla jednak, że Zamawiający zobowiązany jest działać zgodnie z zasadą przejrzystości. Dlatego też dobrą i pożądaną praktyką, sprzyjającą zachowaniu transparentności działań, byłoby w takiej sytuacji sporządzenie i załączenie do protokołu postępowania dokumentu, który po pierwsze potwierdzałby, że Zamawiający dokonał weryfikacji faktycznego doświadczenia danego wykonawcy pozyskanego w ramach inwestycji realizowanej przez konsorcjum, a po drugie wskazywałby informacje lub dokumenty, na podstawie których Zamawiający takiej weryfikacji dokonał. Brak załączenia do protokołu postępowania tego rodzaju dokumentu w przedmiotowym przypadku pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, a zatem nie wpływa na wynik postępowania. Niezasadny jest również zarzut nr 4 odwołania odnoszący się do zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie wskazywali Zamawiający i Przystępujący, wpis wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia do rejestru BDO nie stanowił warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, wobec czego braku było podstaw do żądania złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie takiego wpisu przez wykonawcę. Jak stanowi art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z ww. przepisu wynika jednoznacznie, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie takich oświadczeń i dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązany jest wskazać, jakich konkretnie dokumentów żąda i w jakim celu. Szczegółowy katalog dokumentów, których może domagać się Zamawiający, został określony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia. § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, na który powołał się Odwołujący, w istocie daje Zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów takich jak koncesje, zezwolenia, licencje lub dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych. Niemniej dokumentów takich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a zarówno te warunki, jak i dokumenty mające potwierdzać ich spełnienie, powinny zostać wskazane przez Zamawiającego w treści SIWZ. Jak wynika bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie postawił żadnego warunku w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt. 7.2 ppkt 1 IDW), braku było więc podstaw do wymagania od Przystępującego złożenia dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru BDO, a w konsekwencji nie było także podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia takiego dokumentu. Takie żądanie wykraczałoby poza ramy określone postanowieniami SIWZ, które wiążą nie tylko wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale także Zamawiającego, a stosowanie się do nich stanowi jedną z gwarancji realizacji zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym okoliczność, czy Przystępujący na dzień składania oferty figurował w rejestrze BDO, pozostaje bez znaczenia z perspektywy oceny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Analogiczna argumentacja znajduje zastosowanie w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego o braku posiadania przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie i transport odpadów. Skoro Zamawiający nie wymagał legitymowania się przez wykonawców na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia tego rodzaju zezwoleniami, to brak jest podstaw wzywania go do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, a tym bardziej do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który na moment składania oferty takimi zezwoleniami nie dysponuje. W konsekwencji załączone do odwołania dowody, mające służyć potwierdzeniu braku posiadania przez Przystępującego stosownych zezwoleń (pismo Marszałka Województwa Opolskiego, pismo Marszałka Województwa Śląskiego), nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty, o której mowa w ww. przepisie, dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18). Z uwagi na kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega rzeczona niezgodność. To Odwołujący zakwestionował podjętą przez Zamawiającego decyzję w zakresie oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Podnosząc zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powinien po pierwsze wskazać konkretne wymogi postawione wykonawcom, wynikające z treści SIWZ, a po drugie wykazać, że treść oferty Przystępującego tym wymogom nie odpowiada. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ upatrywał w złożonych przez tego wykonawcę w formularzu ofertowym oświadczeniach o tym, że zapoznał się z treścią SIWZ, jest nią związany, a w przypadku wyboru jego oferty wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Już sama powyższa okoliczność czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym, jako że ww. elementy oferty odnoszą się do zapewnień związanych z realizacją przyszłej umowy o zamówienie publiczne, a twierdzenia Odwołującego o tym, że Przystępujący mógłby nie być w stanie prawidłowo zrealizować zamówienia, stanowią wyłącznie hipotezy. Zamawiający określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, które miały zagwarantować mu, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie dawał gwarancję należytego wykonania zamówienia, brak jest zatem podstaw, aby kwestionować, że Przystępujący, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i którego oferta została oceniona najwyżej w przyjętych kryteriach oceny ofert, miałby nie być zdolny do realizacji zamówienia w sposób zgodny z SIWZ. Po drugie przedmiotowy zarzut został oparty przez Odwołującego o błędne założenie co do konieczności dysponowania przez wykonawcę na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wpisem do rejestru BDO i własną wytwórnią mas bitumicznych. Jak wskazano już powyżej, Zamawiający nie wymagał od wykonawców legitymowania się na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wpisem do rejestru BDO. Odwołujący nie wskazywał, aby Przystępujący nie mógł takiego wpisu uzyskać na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zresztą - jak wykazał Przystępujący i co potwierdził Zamawiający - Przystępujący taki wpis obecnie posiada, czego Odwołujący nie kwestionował. Z treści dokumentacji postępowania nie wynika również wymóg dysponowania przez wykonawcę w momencie składania oferty własną wytwórnią mas bitumicznych - Zamawiający wymagał wyłącznie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem układarkami mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem (pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW). Przywołane w treści odwołania postanowienia PFU odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy. Ponadto nie wynika z nich także, aby wykonawcy mieli być zobowiązani do posiadania podczas wykonywania zamówienia własnej WMB. Postanowienia te wskazują jedynie na konieczność uzyskania zatwierdzenia wytwórni masy bitumicznej (jej lokalizacji i wydajności) przez Nadzór Inwestorski, a nie obowiązek posiadania takiej wytwórni przez wykonawcę, który realizował będzie zamówienie. Odwołujący nie powołał się na żadne postanowienia SIWZ, które nakładałyby na wykonawców obowiązek dysponowania własną WMB. Nie sposób zatem wywodzić niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, skoro treść SIWZ nie nakładała na Przystępującego obowiązków w zakresie, na jaki powoływał się Odwołujący. W konsekwencji wskazywanie przez Odwołującego, że „Zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty ADAC w zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem podstaw dysponowania tą wytwórnią” uznać należy za bezzasadne. Nie sposób także stwierdzić, aby na skutek udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało dojść do uzupełnienia oferty Przystępującego i jej dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przystępujący słusznie wskazywał, że w treści oferty nie deklarował dysponowania własną WMB, zresztą - jak wskazano powyżej Zamawiający składania takich deklaracji nie wymagał. Wobec tego nie ma racji Odwołujący, że wskazanie przez Przystępującego w treści złożonych w toku postępowania wyjaśnień, iż zakłada zakup mieszanek mineralno-asfaltowych od firmy Śląskie Kruszywa Naturalne Sp. z o.o. miało świadczyć o z zmianie, uzupełnieniu treści oferty czy też jej „dostosowaniu do wymagań Zamawiającego” jak wskazuje Odwołujący. Oświadczenie to nie stoi także w sprzeczności ze wskazanym w ofercie zakresem podwykonawstwa, ponieważ dotyczy wyłącznie kwestii zakupu materiałów budowalnych służących do realizacji robót objętych zakresem zamówienia, a nie zlecenia innemu podmiotowi realizacji części tych robót budowlanych. W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, aby złożenie oferty przez Przystępującego miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji czy też by Przystępujący swoim działaniem miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zdolności wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania wystarczającym potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB. Zarzuty te Odwołujący oparł na tożsamym podstawach faktycznych, co zarzuty omówione już powyżej. Za całkowicie bezzasadny uznać należy także zarzut odnoszący się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i uznania przez Zamawiającego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia udowadniają, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską (zarzut nr 6). Odwołujący (poza wskazaniem w petitum odwołania, iż „podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniają zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, w takim samym stopniu wyjątkowo korzystne uwarunkowania, jak choćby obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa, dotyczą innych wykonawców”) nie przedstawił żadnej argumentacji mającej podważyć złożone przez Przystępującego wyjaśnienia. W przedstawionym w odwołaniu uzasadnieniu, Odwołujący w ogóle nie odniósł się do kwestii badania oferty Przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny i złożonych przez niego wyjaśnień, a treść wyjaśnień Przystępującego jest w odwołaniu przywoływana wyłącznie w kontekście zarzucanego dostosowania oferty do treści SIWZ w toku postępowania. Tym samym, wobec braku przedstawienia konkretnych podstaw faktycznych zarzutu, jego merytoryczne rozpoznanie nie jest możliwe. Jakkolwiek obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp), to jednak okoliczność ta nie zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania konkretnych podstaw faktycznych zarzutu, pozwalających poddać w wątpliwość prawidłowość wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie innego spojrzenia prowadziłoby do sytuacji, w której Odwołujący mógłby poprzestać na ogólnym twierdzeniu, że wyjaśnienia Przystępującego nie wykazują realności ceny, a Przystępujący musiałby szczegółowo udowadniać każdy element kalkulacji ceny ofertowej, co niewątpliwie zachwiałoby równowagą stron postępowania odwoławczego. W konsekwencji uznania przez Izbę za bezzasadne zarzutów nr 1-7 odwołania, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (zarzut nr 8) ani zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, które Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, jak wyżej omówione zarzuty. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 32 …

…Sygn. akt: KIO 2667/20 WYROK z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - PUH Proserw P. S., Compas sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostkę Wojskową Nr 6021 z siedzibą Warszawie przy udziale wykonawcy Control System FMN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2667/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2 . kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - PUH Proserw P. S., Compas sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - PUH Proserw P. S., Compas sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - PUH Proserw P. S., Compas sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie na rzecz Zamawiającego: Jednostki Wojskowej Nr 6021 z siedzibą Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2667/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Jednostka Wojskowa Nr 6021 z siedzibą Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: zakup i dostawa kart zbliżeniowych HID GLOBAL MIFARE 13,56 MHz Classic 1 kB MF1MOA2S50 NXP UID4 dla jednostki będącej na zaopatrzeniu Jednostki Wojskowej Nr 6021, Numer referencyjny: 25/2020/PN/INFR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 058-138189. W dniu 8 października 2020 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - PUH Proserw P. S., Compas sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu przetargu. Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego w dniu 16 października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej polegających na: 1.odrzuceniu oferty konsorcjum, 2.unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiającemu zarzucił: 1.naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp - poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione unieważnienie postępowania, na skutek odrzucenia oferty Konsorcjum, której cena nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 2.naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że treść oferty Konsorcjum odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3.naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości i odrzucenie oferty Konsorcjum uprzednio ocenionej jako najkorzystniejsza, pomimo braku unieważnienia uprzednio dokonanej czynności oceny ofert i wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 4.naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i odrzucenie z uwagi na „zewnętrzne znaczniki identyfikacyjne” wyłącznie oferty Konsorcjum w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wynika, iż wszystkie próbki musiały być oznaczone danymi oferentów i numerami porządkowymi. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, 4.nakazanie kontynuowania postępowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, 5.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł. Odwołujący zwrócił uwagę na naruszenie przez Zamawiającego zasady przejrzystości procedury udzielenia zamówień publicznych, który w dniu 13.08.2020 wezwał konsorcjum do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego Odwołujący wywnioskował, że Zamawiającyprzed 13 sierpnia 2020 r. dokonał oceny ofert pod względem ich zgodności z przedmiotem zamówienia (w szczególności zbadał dostarczone próbki), potwierdził, że przedmiot zaoferowany przez konsorcjum pozostaje zgodny z wymaganiami stawianymi w SIW Z i o dokonanej ocenie poinformował wykonawców. Zauważył, że w oparciu o przedstawione na wezwanie dokumenty, Zamawiający powinien zatem jedynie potwierdzić okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym zaznaczył, że wbrew powyższemu, Zamawiający nie unieważniając uprzednio dokonanej czynności oceny oferty, ponownie dokonał tej oceny, co stanowi formalne naruszenie procedury udzielenia zamówień publicznych. Przede wszystkim Odwołujący jednak wskazał, że odrzucenie jego oferty nastąpiło w warunkach, gdy jej treść pozostawała w zgodzie z SIWZ. Stwierdził, że w niniejszej sprawie brak jest merytorycznych przesłanek do odrzucenia jego oferty. Wskazał, że podana w zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty przyczyna uzasadniająca takie działanie Zamawiającego została określona jako zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego zewnętrzne znaczniki identyfikacyjne. Według Odwołującego - powyższe twierdzenie jest nieprawdziwe i nie mogło zostać wywnioskowane na podstawie próbek załączonych przez Konsorcjum do oferty. Podniósł, że składane przez wykonawców próbki mogą mieć charakter: 1.oferty (oświadczenia woli w rozumieniu art, 66 § 1 Kc) czyli dowodu służącemu ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ, która co do zasady nie podlega modyfikacjom ani uzupełnieniu albo 2. tzw. dokumentu przedmiotowego tj. dowodu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, który to dokument podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (a przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący). W swoim odwołaniu przytoczył część brzmienia załącznika nr 1 do SIWZ. „1. [opis wymagań funkcjonalno-technicznych - przyp. aut.] Przedmiotem zamówienia jest dostawa 70 000 szt. kart zbliżeniowych HID GLOBAL MIFARE 13,56 MHz spełniających następujące wymagania funkcjonalno - techniczne: 1)Typ karty - Classic 1 kB, 2)Częstotliwość pracy - 13,56 MHz, 3)Struktura karty i pamięci - High speed CMOS 1 kB (1024 bajty) EEPROM, 8 Kbit zorganizowanych w 16 odrębnych sektorach z 4 blokami po 16 bajtów każdy blok, 4)Sposób wykonania karty - PVC posiadające powierzchnię druku High Ouality, na której możliwe będzie wykonanie druku termosublimacyjnego lub retransferowego; cała elektronika karty wykonana w postaci pojedynczego układu scalonego z anteną zatopioną w plastiku karty, 5)Zabezpieczenie: (...) 2.[opis wymagań dodatkowych- przyp. aut.] Karty zbliżeniowe będące przedmiotem zamówienia muszą spełniać następujące wymagania dodatkowe: 1)nie mogą posiadać jakichkolwiek zewnętrznych jawnych znaczników identyfikacyjnych, np. numeru CSN wydrukowanego na powierzchni karty, 2)nie mogą posiadać otworów, nacięć, szczelin wprowadzonych w warstwie termokompresyjnej np. nacięć na klips lub taśmę nośną, 3)muszą być konfekcjonowane w blokach po 50-100 szt. umieszczonych w pudełkach zbiorczych na 250-500 szt. 3.[wymaganie kompatybilności z systemem Zamawiającego- przyp. aut.] Karty zbliżeniowe będące przedmiotem zamówienia muszą zapewniać pełną kompatybilność z urządzeniem kodującym będącym własnością beneficjenta Jednostki Wojskowej Nr 2414, tj. 1)posiadać niepowtarzalny i niemodyfikowalny 4 bajtowy numer układu scalonego (UID-4), 2)zawierać oryginalny układ scalony NXP MF1MOA2S50, 3)nie mogą być zabezpieczone kluczem transportowym blokującym odczyt lub zapis kart. 4.[produkty równoważne- przyp. aut.] (...) za równoważną przedmiotowi zamówienia uznaje się kartę zbliżeniową Mifare Classic 1 kB MHz inna niż karta z procesorem NCP MF 1 MOAS2S50 UID 4, która będzie kompatybilna z urządzeniem kodującym beneficjenta tj. przejdzie w pełnym zakresie test kompatybilności z systemem kontroli dostępu garnizonu Warszawa”. Nadto, wskazał, że zgodnie z Rozdz. III pkt 11 SIWZ Zamawiający zażądał „złożenia do oferty: 1) próbek przedmiotu zamówienia w ilości 10 szt. Próbki muszą spełniać następujące warunki: a)próbka testowa nie może zawierać mniej niż 10 szt. kart zbliżeniowych MIFARE, b)każda próbka testowa (karta zbliżeniowa) musi być oznaczona jednoznaczna cechą W YKONAW CY (np. nazwa i adres wykonawcy) oraz kolejnym numerem porządkowym (np. 01, 02, itd.lf SIW Z nie precyzował przy tym w jaki sposób wykonawca ma oznaczyć próbne karty tzn. czy numery i dane mają być nadrukowane, zapisane na nalepce czy też na samej karcie pozostawiając to do uznania wykonawcy- przy.aut]. Podstawę dopuszczenia W YKONAW CY do realizacji przedmiotu zamówienia będzie pozytywne przejście testu kompatybilności. (...) Negatywna ocena testu oznacza niezgodność próbek z wymaganiami ZAMAW IAJĄCEGO, skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.”. Na podstawie powyższych postanowień SIW Z wywnioskował, żew zakresie wymagań dodatkowych próbki muszą różnić się od kart dostarczanych następnie przez wykonawcę . Przedmiot zamówienia Próbki nie mogą posiadać jakichkolwiek musi być oznaczona jednoznaczną cechą zewnętrznych jawnych znaczników Wykonawcy (np. nazwa i adres wykonawcy) identyfikacyjnych, np. numeru CSN oraz kolejnym numerem porządkowym (np, wydrukowanego na powierzchni karty 01, 02, itd.). muszą być konfekcjonowane w blokach po próbka testowa nie może zawierać mniej niż 50-100 szt. umieszczonych w pudełkach 10 szt. zbiorczych na 250-500 szt. Zauważył, że Zamawiający w SIW Z wymagał, aby Wykonawca oznaczył próbki kart swoimi danymi, czyli swoją firmą i adresem, ale to nie prowadzi do wniosku, że Wykonawca ma w ten sam sposób oznaczać karty dostarczane Zamawiającemu. Równie nielogiczna byłaby interpretacja SIW Z nakazująca konfekcjonowanie próbki składającej się z 10 szt. w bloku po 50-100 szt. Zdaniem Odwołującego - próbka nie mogła zatem stanowić ani potwierdzenia ani zaprzeczenia spełniania wymagań dodatkowych. W związku z powyższą treścią SIW Z wyraził opinię, że jej postanowienia należy interpretować w ten sposób, że próbki stanowiły część oferty w zakresie badania wymagań funkcjonalno-technicznych (zał. 1 SIW Z pkt 1), a także kompatybilności z systemem Zamawiającego zał. 1 SIWZ pkt 3), a nie w zakresie wymagań dodatkowych. Według Odwołującego - powyższą wykładnię dokumentu potwierdza również zapis SIW Z (Rozdz. III pkt 11), który wskazuje, że odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp skutkować będzie: •brak wymaganych próbek; •negatywna ocena testu kompatybilności oznaczająca niezgodność próbek z wymaganiami Zamawiającego (test ten nie potwierdza spełniania wymagań dodatkowych a jedynie funkcjonalno-techniczne i należytą współpracę z systemem Zamawiającego). Podniósł okoliczność, że Konsorcjum dostarczyło próbki kart i próbki te „pozostają kompatybilne z systemem (przeszły próbę kompatybilności)” (tak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Konsorcjum). Nie została zatem spełniona żadna z przesłanek wskazanych przez Zamawiającego jako podstawa do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego - zakresie wymagań dodatkowych próbkę należało uznać za całkowicie irrelewantną (próbka w tym zakresie musiała mieć cechy odmienne), ewentualnie za tzw. dokument przedmiotowy, który podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli przedłożone dokumenty, w tym np. próbki budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. W związku z zarzutami podniesionymi w postępowaniu przez innego wykonawcę, w celu uniknięcia wątpliwości co do oferowanego przedmiotu zamówienia, Odwołujący oświadczył, że nie czekając na stosowne wezwanie, złożył potwierdzenie, iż dostarczy karty „nieposiadające zewnętrznych znaczników identyfikacyjnych np. „numeru CSN wydrukowanego na powierzchni karty”, zaś numery i dane firmy zamieszczone zostały przez niego wyłącznie na próbkach kart w celu spełnienia wymagań wynikających z Rozdz. III pkt 11 SIWZ. Z ostrożności, na wypadek uznania, że dostarczana próbka miała jednak stanowić część oferty w zakresie wymagań dodatkowych oraz potwierdzać ich spełnianie oświadczam i wyjaśnił, że Odwołujący złożył ofertę zgodną z SIW Z w zakresie wszystkich wymagań, w tym dodatkowych, stawianych kartom, bowiem przedmiot zamówienia oferowany przez konsorcjum nie posiada znaczników identyfikacyjnych. Karty RFID mogą być spersonalizowane przez znaczniki identyfikacyjne takie jak: •nr CSN czyli wydrukowany na powierzchni karty numer seryjny karty, •imię i nazwisko użytkownika, •nadruk offsetowy np. logo firmy, zdobienia, zdjęcie użytkownika, •kody graficzne, hologramy, paski magnetyczne. Wskazał, że znacznikiem identyfikacyjnym nie jest samo logo producenta, bo w przeciwieństwie do powyższych nie identyfikuje użytkownika/posiadacza karty. Co więcej logo takie jest zamieszczone na wszystkich kartach produkowanych przez HID Global. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zażądał dostawy kart producenta HID Global lub równoważnych, a zatem skoro wszystkie karty HID posiadają logo to nie sposób uznać za logiczne, iż Zamawiający zażądał dostawy kart HID bez logo (takie nie są co do zasady produkowane). Wówczas zmuszony byłby bowiem do odrzucenia wszystkich ofert dostawy kart HID, mimo że z opisu wynika, iż takich kart oczekuje. W ocenie Odwołującego - logo producenta pozostaje bez wpływu na spełnianie przez karty wymagań funkcjonalno-technicznych określonych w zał. 1 do SIW Z 1 ppkt 4 tj. możliwość wykonania na karcie druku termosublimacyjnego lub retransferowego. Dodał przy tym, że próbki wszystkich wykonawców musiały być oznaczone ich firmą i numerem porządkowym. Ponad to wszyscy oferenci zaoferowali dostawę kart producenta HID GLOBAL (na co jednoznacznie wskazują ofertyspecyfikacja asortymentowo-cenowa stanowiąca część ofert), co oznacza, że próbki dostarczone przez wszystkich oferentów muszą posiadać logo HID. Pismem z dnia 22 października 2020 r. wykonawca Control System FMN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, oferty Odwołującego, odwołania, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 8 października 2020r, zgłoszenia przystąpienia z dnia 22 października 2020 r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 30 października 2020 r. na stanowisko Przystępującego, oględzin zaoferowanej próbki karty, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.26 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2, art.92 ust.1 pkt 3, art.93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 11 rozdziału III SIW Z - opis przedmiotu zamówienia postanowił, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia do oferty: 1) próbek przedmiotu zamówienia w ilości 10 szt. Próbki muszą spełniać następujące warunki: a)próbka testowa nie może zawierać mniej niż 10 szt. kart zbliżeniowych MIFARE, b)każda próbka testowa (karta zbliżeniowa) musi być oznaczona jednoznaczną cechą W YKONAW CY (np. nazwa i adres wykonawcy) oraz kolejnym numerem porządkowym (np. 01, 02, itd.). Podstawę dopuszczenia Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia będzie pozytywne przejście testu kompatybilności. Wynik testu danej próbki uznaje się za „pozytywny” w przypadku uzyskania 10 punktów pojedynczej karty MIFARE oraz 100 punktów w przypadku testu próbki zawierającej 10 szt. Test danej próbki (pojedynczej karty MIFARE) przerywa się w momencie uzyskania pierwszego negatywnego zapisu (wynik nieprawidłowy). Zasady przeprowadzenia testu wynikają z procedury bezpieczeństwa „Test kompatybilności kart MIFARE z systemem kontroli dostępu Garnizonu Warszawa”. Negatywna ocena testu oznacza niezgodność próbek z wymaganiami Zamawiającego, skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Potencjalni Wykonawcy zobowiązani są do nieodpłatnego dostarczenia próbek. Próbki nie podlegają zwrotowi. Zamawiający odstępuje od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej z uwagi na konieczność przedstawienia próbek, których nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku próbek mających charakter materialny jedyną możliwości jest jej fizyczne udostępnienie Zamawiającemu. Sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci papierowej, opatruje się numerem postępowania oraz własnoręcznym podpisem składa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. — Prawo pocztowe (Dz. U. z 2018 r. poz. 2188 oraz z 2019 r. poz. 1051 i 1495), osobiście lub za pośrednictwem posłańca w siedzibie Zamawiającego (kancelaria jawna) w nieprzekraczalnym terminie tj.: do dnia 27 kwietnia 2020 r., do godz. 10:00. Próbki stanowią integralną cześć oferty. Brak wymaganych próbek skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba dostrzegła również, że analogiczne postanowienia SIW Z jak w rozdziale III znajdują się w również rozdziale X – opis sposobu przygotowania oferty. W przekonaniu Izby - powyższe postanowienia SIW Z w sposób nie budzący wątpliwości przesądzają kwestię charakteru prawnego załączonej do oferty próbki, jako stanowiącej część oferty. Jednocześnie Izba stwierdziła, że uregulowania rozdziału V SIW Z – warunki udziału w postępowaniu, a także rozdziału VI SIW Z – wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie zawierają jakiegokolwiek unormowania odnoszącego się do próbek. W związku z powyższym Izba nie mogła uznać próbki karty złożonej wraz z ofertą za próbkę w rozumieniu przepisu § 13 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. , tj. z dnia 29 czerwca 2020 r. , który to przepis stanowi, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Jeżeli zatem oceniana próbka nie miała na celu potwierdzenia spełniania warunków przedmiotowych na zasadzie art.25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, lecz stanowiła treść oferty, to nie mogła ona podlegać zmianie. Zgodnie z art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie, jeżeli przedmiotowa próbka nie miała za zadanie potwierdzenia spełniania przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego w myśl przepisu art.25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, to nie miał do niej zastosowania przepis art.26 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 2 załącznika nr 1 do SIW Z – opis przedmiotu zamówienia postanowiono, żekarty zbliżeniowe będące przedmiotem zamówienia muszą spełniać następujące wymagania dodatkowe: 1)nie mogą posiadać jakichkolwiek zewnętrznych jawnych znaczników identyfikacyjnych, np. numeru CSN wydrukowanego na powierzchni karty, 2)nie mogą posiadać otworów, nacięć, szczelin wprowadzonych w warstwie termokompresyjnej np. nacięć na klips lub taśmę nośną, 3)muszą być konfekcjonowane w blokach po 50-100 szt. umieszczonych w pudełkach zbiorczych na 250-500 szt. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że w pkt 5 załącznika nr 1 do SIW Z – opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wprowadził analogiczne wymagania jak w cytowanym wyżej pkt 11 rozdziału III SIWZ. Wymaga wskazania, że do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim identyfikacja trzech elementów: 1)konkretnej treści SIWZ, 2)konkretnej treści oferty, 3)stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie badana treść SIWZ, to postanowienia pkt 2.1 załącznika nr 1 do SIW Z – opis przedmiotu zamówienia dotyczące wymagań dodatkowych polegających na tym, że karty zbliżeniowe będące przedmiotem zamówienia nie mogą posiadać jakichkolwiek zewnętrznych jawnych znaczników identyfikacyjnych, np. numeru CSN wydrukowanego na powierzchni karty. Następnie, Izba uznała, że treść oferty została wyrażona w 10 próbkach kart na których w wyniku oględzin stwierdzono, że oprócz dopuszczonych oznaczeń jednoznacznych cech wykonawcy (nazwa i adres wykonawcy) oraz kolejnych numerów porządkowych (od 1 do 10, itd.) zaznaczonych na jednej stronie karty znajdują się również logo HID MIFARE M1L oraz dodatkowe numery zawierające informacje producenta. W ocenie Izby – próbka karty czy też karta zawierająca zewnętrzne oznaczenie producenta karty w postaci numeru zawierającego określone zakodowane informacje stanowiła zewnętrzny jawny znacznik identyfikacyjny pozwalający na określenie jej cech. Należy zauważyć, że Zamawiający w powołanych wyżej postanowieniach SIW Z nie ograniczył się jedynie do numeru CSN wydrukowanego na powierzchni karty, lecz wskazał przykładowo ten element stanowiący zewnętrzny jawny znacznik identyfikacyjny danej karty. Wobec tego należało przyjąć, że widoczne oznaczenie próbki karty z numeracją producenta, która pozwala na identyfikację informacji w niej zapisanych, w warunkach gdy nie jest to numer porządkowy wykonawcy, nie odpowiada powołanemu wyżej wymaganiu SIWZ. Natomiast, Izba nie uznała za sprzeczne z SIW Z umieszczenie przez Odwołującego na próbce karty logo producenta, bowiem już w samej nazwie przedmiotu zamówienia jest wskazanie HID GLOBAL MIFARE, co ujawnia producenta karty, a zatem jest to okoliczność irrelewantna dla oceny przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność ta została przyznana przez producenta HID Global PACS w piśmie z dnia 30 października 2020 r., który logo nie uznał za znacznik identyfikujący. Natomiast w powyższym piśmie nie ma informacji odnośnie znaczenia ciągu cyfr na zaoferowanych próbkach kart, co koresponduje z tezą, że są to jawne znaczniki identyfikacyjne danej karty. Wymaga również zaznaczenia, że żaden z wykonawców nie występował o wyjaśnienie treści SIW Z w spornym zakresie, a pozostali wykonawcy nie umieścili na zaoferowanych próbkach kart podobnych numerów identyfikacyjnych. W świetle powyższego za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Za nietrafny Izba uznała zarzut odwołania oparty o przepis art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, z tego względu, że Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 8 października 2020 r. szczegółowo powiadomił Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty. Konsekwencją dokonanej przez Izbę powyższej oceny prawnej jest konieczność przyjęcia zapatrywania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, a zatem brak jest causa do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Ostatecznie, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art.7 ust.1 w związku z art.26 ust.1 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący w ogóle nie wskazał z jakiej konkretnej czynności Zamawiającego dokonanej przed dniem 13 sierpnia 2020 r. wywodzi powyższe naruszenie prawa. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 951/19 Sygn. akt: KIO 951/19 WYROK z dnia 24 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 i 18 czerwca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2019 r. przez odwołującego: CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu Drogowego Al. Jerozolimskie 94; 00-807 Warszawa orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie żądania: 1.) ustalenia wymogu: „waga w zakresie pełnego działania pomiarowego musi umożliwiać jej użycie w punktach kontrolnych (...) z zachowaniem następujących tolerancji: - 2% w kierunku prostopadłym do kierunku ruchu pojazdów (pochylenie poprzeczne) i 2.) skreślenia wymogu „Serwisowanie wagi, jej wyposażenie i oprogramowania w okresie gwarancyjnym musi się odbywać na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej”. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań na rzecz Główny Inspektorat Transportu Drogowego Al. Jerozolimskie 94; 00-807 Warszawa kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie 1. Złożone odwołanie pismem z dnia 24 maja 2019 r. przez spółkę CATTRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań zwaną dalej „odwołującym” dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego AL Jerozolimskie 94, 00807 Warszawa Przedmiotem postępowania jest dostawa 64 fabrycznie nowych pojazdów specjalnych (furgonów) wraz z wyposażeniem. Przetarg prowadzony jest pod numerem wewnętrznym: BDG.ZPB.072.4.2019 2. Odwołanie złożono na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 179 § 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018r.1986 t.j. z dnia 2018.10.16 ze zm.), dalej jako „ustawa” oraz art. 180 ust. 1 i 3 ustawy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiającemu zarzucono: 2.1 naruszenie art. 7 ustawy przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób ograniczający konkurencję z naruszeniem zasady proporcjonalności, przejawiającym się dopuszczeniem w ramach opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie wag do ważenia dynamicznego a pośrednio wskazaniem jedynej marki urządzeń ważących, która spełnia wymagania SIWZ i to pomimo braku obiektywnie usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego; 2.2 naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (i) w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przejawiający się dopuszczeniem w ramach opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie przenośnych wag do ważenia dynamicznego z pominięciem przenośnych wag do pomiarów statycznych, a w rezultacie poprzez pośrednie wskazanie jedynej marki urządzeń ważących, które - w ocenie zamawiającego - spełniają wymagania SIWZ, a także (ii) w sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niewyczerpujący i to w zakresie mogącym mieć wpływ na sporządzenie oferty, odnośnie parametrów określonych w części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ) w zakresie Części X „Wyposażenie dodatkowe" punkt 83 dotyczący kompletu wag przenośnych: podpunkt 1) Fabrycznie nowy zestaw dwóch sztuk wag przenośnych do ważenia pojazdów w ruchu wraz z wyposażeniem i oprogramowaniem umożliwiającym wydruk i archiwizację wyników ważenia, zwanych dalej „wagą') podpunkt 3) Waga musi być dopuszczona do pomiarów realizowanych w czasie ruchu pojazdu (ważenie dynamiczne), musi spełniać przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 188 poz. 1345); podpunkt 5) Zakres pomiarowy wagi, klasy dokładności dla pomiarów nacisków osi oraz rzeczywistej masy całkowitej, maksymalna liczba osi ważonych pojazdów, muszą być wskazane w certyfikacie zatwierdzenia typu lub decyzji zatwierdzenia typu; podpunkt 9) Oferowana waga, za pomocą oprogramowania, musi zapewniać ważenie dynamiczne, rozumiane jako pomiar nacisku osi oraz rzeczywistej masy pojazdu bez zatrzymywania na platformach Wagowych; podpunkt 22) Waga w zakresie pełnego działania pomiarowego musi umożliwiać jej użycie w punktach kontrolnych (...) z zachowaniem następującej tolerancji: -1% w kierunku ruchu pojazdów (pochylenie wzdłużne); - % w kierunku prostopadłym do kierunku ruchu pojazdów (pochylenie poprzeczne); podpunkt 29) Serwisowanie wagi, jej wyposażenie i oprogramowania w okresie gwarancyjnym musi się odbywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. 3. Na podstawie powyższych zarzutów wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu - Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie zmianę Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ) w zakresie Części X „Wyposażenie dodatkowe" punkt 83 dotyczący kompletu wag przenośnych podpunkty 1), 3), 5), 9),22), 29) w następujący sposób: 3.1. w miejsce podpunktu: 1) Fabrycznie nowy zestaw dwóch sztuk wag przenośnych do ważenia pojazdów w ruchu wraz z wyposażeniem i oprogramowaniem umożliwiającym wydruk i archiwizację wyników ważenia, zwanych dalej „wagą” wpisać podpunkt: 1) Fabrycznie nowy zestaw dwóch sztuk wag przenośnych do ważenia pojazdów wraz z wyposażeniem i oprogramowaniem umożliwiającym wydruk i archiwizację wyników ważenia, zwanych dalej „wagą”; 3.2 w miejsce podpunktu: 3) Waga musi być dopuszczona do pomiarów realizowanych w czasie ruchu pojazdu (ważenie dynamiczne), musi spełniać przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. z 2007 r. Nr 188 poz. 1345); wpisać podpunkt: 3) W przypadku oferowania wag nieautomatycznych, waga musi spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla wag nieautomatycznych (Dz.U.2016 poz. 802), a w przypadku oferowania wag do ważenia dynamicznego, waga musi spełniać przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. z 2007r. Nr 188 poz. 1345); 3.3 w miejsce podpunkt: 5) Zakres pomiarowy wagi, klasy dokładności dla pomiarów nacisków osi oraz rzeczywistej masy całkowitej, maksymalna liczba osi ważonych pojazdów, muszą być wskazane w certyfikacie zatwierdzenia typu lub decyzji zatwierdzenia typu; wpisać podpunktu: 5) Zakres pomiarowy wagi musi być wskazany w certyfikacie zatwierdzenia typu lub decyzji zatwierdzenia typu. 3.4 w podpunkcie 9) usunąć fragment: 9) Oferowana waga, za pomocą oprogramowania, musi zapewniać ważenie dynamiczne, rozumiane jako pomiar nacisku osi oraz rzeczywistej masy pojazdu bez zatrzymywania na platformach wagowych; 3.5 w miejsce podpunktu: 22) Waga w zakresie pełnego działania pomiarowego musi umożliwiać jej użycie w punktach kontrolnych (...) z zachowaniem następującej tolerancji: -1% w kierunku ruchu pojazdów (pochylenie wzdłużne); - % w kierunku prostopadłym: do kierunku ruchu pojazdów (pochylenie poprzeczne); wpisać podpunkt: 22) Waga w zakresie pełnego działania pomiarowego musi umożliwiać jej użycie w punktach kontrolnych (...) z zachowaniem następującej tolerancji: - 1% w kierunku ruchu pojazdów (pochylenie wzdłużne); - 2% w kierunku prostopadłym do kierunku ruchu pojazdów (pochylenie poprzeczne); 3.6 usunąć podpunkt 29) o treści: 29) Serwisowanie wagi, jej wyposażenie i oprogramowania w okresie gwarancyjnym musi się odbywać na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. 4. Na podstawie art. 190 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 190 ust. 3 p.z.p. wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z: 4.1 dokumentu stanowiącego unieważnienie przetargu prowadzonego za sygnaturą BDG.ZPB.072.2.2018; 4.2 pisma Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 14 listopada 2018 r. za sygnaturą BGD.ZPB.072.2.2018; 4.3 wydruk publikacji z dnia 16 kwietnia 2018 r. ze strony internetowej zamawiającego; 4.4 tłumaczenia świadectwa aprobaty typu nr CH-W1-15018-02; 4.5 wydruku artykułu pt. „Ważenie pojazdów w ruchu" „Drogownictwo" 7-8/2014, s. 242; 4.6 decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar nr ZT 1/2016 z 5 stycznia 2016 r.; 4.7 broszury informacyjnej pt. „Elektroniczne Wagi Przemysłowe Legalizowane wagi osiowe MARS i WWS"; 4.8 pisma Katedry Metrologii i Elektroniki Wydziału Elektrotechniki, Automatyki, Informatyki i Inżynierii Biomedycznej Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia 9 listopada 2018 r.; jednocześnie wnoszę o zobowiązanie zamawiającego do złożenia ofert, jakie wpłynęły w toku unieważnionego postępowania prowadzonego przez zamawiającego za sygnaturą BDG.ZPB.072.2.2018, a następnie: 4.8 przeprowadzenie dowodu z uzupełnionych formularzy wymaganych warunków technicznych i użytkowych w części dotyczącej punktu 89 „Komplet wag przenośnych". FORMALNE PRZESŁANKI ODWOŁANIA 5. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ze względu na fakt, że wartość zamówienia jest wyższa aniżeli kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, w sprawie niniejszej nie stosuje się ograniczeń określonych w art. 180 ust. 2 ustawy 6. Odwołanie dotyczy treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opublikowanych w dniu 14.05.2019 r. Odwołujący posiada w swoje ofercie m.in. wagi przeznaczone dla celów nadzoru nad ruchem drogowym i jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. Pobieżna analiza rynku pozwala ustalić, że cena samochodu oscyluje na poziomie 100.000 zł, z kolei cena pary wag wynosi od 32.500 zł do 72.500 zł. Kwestionowana treść postanowień SIWZ uniemożliwia odwołującemu dostęp do zamówienia, albowiem posiadane przezeń wagi nie są wagami do ważenia dynamicznego. Na tym etapie już sama deklaracja wykonawcy, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia wystarcza dla uznania jego interesu w złożeniu odwołania. 7. Termin na złożenie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy upływa w dniu 24.05.2019 r. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu przed upływem terminu do złożenia odwołania. Na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010 r. (Dz.U.2010, Nr 41, poz. 238) od odwołania uiszczono wpis w wysokości 15.000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) przelewem z rachunku odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. 8. Nie zachodzi żadna z podstaw odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p. UZASADNIENIE 9. Zamówienie jest realizowane w ramach projektu „Wzmocnienie potencjału Inspekcji Transportu Drogowego" współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Priorytetu: III Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu multimedialnego, działania: rozwój drogowej i lotniczej sieci TEN-T Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 2010. Jest to drugi przetarg prowadzony przez zamawiającego w przedmiocie dostawy 64 fabrycznie nowych pojazdów specjalnych (furgonów) wraz z wyposażeniem. Poprzednie postępowanie prowadzone za sygnaturę BDG.ZPB.072.2.2018 zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. W jego trakcie odwołujący zwracał się do zamawiającego z wnioskiem o modyfikację SIWZ, wskazując przy tym postanowienia naruszające przepisy ustawy. Niestety bezskutecznie. W aktualnym postępowaniu zamawiający zachował te same oczekiwania co do rodzaju Wag przenośnych, które mają stanowić obligatoryjne wyposażenie każdego zamawianego pojazdu. 10. Aktualnie w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa uprawnione do kontroli ruchu drogowego organy, w tym Inspekcja Transportu Drogowego, stosują powszechnie dostępne w obrocie gospodarczym wagi samochodowe. Są to zarówno wagi przenośne (tzw. mobilne), jak i wagi stacjonarne (na stałe wbudowane w jezdnię na stanowiskach wagowych). Każde z tych urządzeń może dokonywać pomiarów nacisków osi i mas całkowitych, albo w trakcie postoju pojazdu na pomoście wagi (wagi statyczne), albo w trakcie przejazdu pojazdu poszczególnymi osiami przez pomost wagi z niewielka prędkością (wagi dynamiczne). Zatem wagi przeznaczone do celów nadzoru nad ruchem drogowym stanowią: 1) wagi przenośne do pomiarów dynamicznych, 2) wagi przenośne do pomiarów statycznych, 3) wagi stacjonarne do pomiarów dynamicznych, 4) wagi stacjonarne do pomiarów statycznych. 11. W ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiających oczekuje wyposażenie każdego z pojazdów specjalnych w komplet wag przenośnych do pomiarów dynamicznych, czyli wskazanych w ppkt. 1) powyżej. Wyeliminowanie wag stacjonarnych jest obiektywnie uzasadnione z uwagi na ich gabaryty oraz masę. Takiego samego wniosku nie sposób jednak przyjąć w odniesieniu do wag przenośnych do pomiarów statycznych. 12. W toku ostatecznie unieważnionego pierwszego przetargu zamawiający pismem z dnia 14.11.2018 r. (sygnatur BGD.ZPB.072.2.2018) podjął próbę odpowiedzi na pytania (i) dlaczego zdecydował o dopuszczeniu wyłącznie przenośnych urządzeń ważących działających w oparciu o dynamiczną metodę pomiaru nacisków osi i mas całkowitych pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym oraz (ii) dlaczego ta decyzja nie narusza w jego ocenie przepisów ustawy. I tak, w ocenie zamawiającego: 1) wymagania dotyczące miejsca użycia wag mobilnych do pomiarów statycznych oraz przeprowadzana z ich użyciem procedura kontroli nacisków osi i mas całkowitych pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym nie są przedmiotem regulacji prawa materialnego obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; taki stan ma utrudniać eliminowanie przez Inspekcję Transportu Drogowego niepożądanych zjawisk w transporcie drogowym; 2) brak jednolitych wymagań co do miejsc używania wag mobilnych do pomiarów statycznych ma ograniczać lub wręcz uniemożliwiać wcześniejsze przygotowywanie przez poszczególnych zarządców dróg publicznych odpowiednich miejsc do ważenia pojazdów; 3) ważenie dynamiczne przebiega szybciej niż ważenie statyczne pojazdu o takiej samej liczbie osi, ponieważ nie wymaga zatrzymywania się pojazdu każdą kolejną osią na pomoście wagi; 4) istnieją techniczne, metrologiczne i prawne możliwości dopuszczenia wag przenośnych do pomiarów statycznych, jako urządzeń dokonujących pomiaru metodą dynamiczną, wobec czego potencjalnie każdy producent statycznych urządzeń ważących może uzyskać dopuszczenie metrologiczne swoich urządzeń do dynamicznych pomiarów osi i mas całkowitych pojazdów i po spełnieniu tego wymogu przystąpić do przetargu; 5) choć polska jednostka notyfikowana (Prezesa Głównego Urzędu Miar) wydała tylko jedno zatwierdzenia typu do ważenia dynamicznego, które spełnia wymagania SIWZ, to zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu każdy rodzaj wag przenośnych do ważenia dynamicznego posiadający certyfikat zatwierdzenia typu lub decyzję zatwierdzenia typu, wystawiony przez uprawnioną jednostkę metrologiczną, spełniające wymogi polskiego prawa w tym zakresie. Powyższe argumenty miały uzasadnić odmowę zmiany SIWZ w zakresie dotyczących wag przenośnych do pomiarów statycznych, choć w rzeczywistości chybiają celu. 13. Pośród podstawowych aktów prawnych odnoszących się w sposób szczegółowy do urządzeń przeznaczonych do celu nadzoru nad ruchem drogowym należy wskazać: (i) rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu, oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń; wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (dalej jako „rozporządzenie o wagach samochodowych") - zostało wskazane w SIWZ; (ii) rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi nieautomatyczne, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (dalej jako „pierwsze rozporządzenie o wagach nieautomatycznych ") - zostało pominięte w SIWZ; (iii) rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca: 2016 r. w sprawie wymagań dla wag nieautomatycznych (dalej jako: „drugie rozporządzenie o wagach nieautomatycznych") zostało pominięte w SIWZ; stanowi implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/31/UE z dnia 26 lutego! 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku wag nieautomatycznych (Dz.U.UE L z dnia 29 marca.2014 r.). 14. Rozporządzenie o wagach samochodowych oraz pierwsze rozporządzenie o wagach nieautomatycznych zostały wydane na podstawie delegacji ustawowej art. 9a pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2004 r. Nr 243, poz. 2441, z późn. zm.): Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzeń, dla poszczególnych rodzajów lub grup przyrządów pomiarowych: 1) wymagania, którym powinny odpowiadać przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej w zakresie konstrukcji, wykonania, materiałów oraz charakterystyk metrologicznych, a także, jeżeli jest to niezbędne, w zakresie warunków właściwego stosowania tych przyrządów oraz miejsc umieszczania na nich cech legalizacji i zabezpieczających, (...) Ustawodawca delegował do uregulowania zakres spraw związanych z przyrządami pomiarowymi dotyczących konstrukcji, wykonania, materiałów oraz charakterystyk metrologicznych. Kwestia warunków właściwego stosowania ma być przedmiotem regulacji tylko wówczas, gdy jest to niezbędne do właściwego stosowania przyrządów. Organ uprawniony do wydania rozporządzenia trafnie przyjął, że właściwe stosowanie wag nieautomatycznych do celów nadzoru nad ruchem drogowym nie wymaga dodatkowej regulacji. W przeciwnym razie należałoby stwierdzić, że minister właściwy do spraw gospodarki zaniechał od 2004 r. wydania aktu wykonawczego zgodnie z delegacją ustawową. Otóż zasady użytkowania urządzeń określa producent w ramach instrukcji m.in. w oparciu o którą uprawniona jednostka wystawia certyfikat zatwierdzenia typu, czy decyzję zatwierdzenia typu. Takie stanowisko potwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (II GSK 2124/13): Skoro więc nie jest kwestionowane, że świadectwa homologacji, certyfikaty zatwierdzenia typu oraz świadectwa legalizacji weryfikowane są w oparciu o zasady użytkowania urządzeń określonych przez producentów wag, to instrukcje te - dla zbadania prawidłowości wykorzystania wag - muszą, być dołączone do materiału dowodowego i muszą być przedmiotem oceny w uzasadnieniu decyzji, tak aby rozważania w tym zakresie podlegały instancyjnej kontroli sądów administracyjnych. Jak pokazały późniejsze postępowania administracyjne i sądowo-administracyjne prawidłowe stosowanie się do instrukcji producenta nie nastręczało użytkownikom (ergo zamawiającemu) trudności, tak m.in. wyrok WSA w Warszawie VI SA/Wa 350/16: W ocenie Sądu bezzasadny jest zarzut naruszenia 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a. przez oparcie kolejnych rozstrzygnięć w wynikach pomiarów dokonanych wagami SAW 10C/II (wagi do ważenia statycznego, które w przeszłości oferował odwołujący), użytymi niezgodnie z postanowieniami instrukcji producenta oraz niezgodnie z postanowieniami dokumentów stanowiących o dopuszczeniu metrologicznym tych przyrządów. Główny Inspektor Transportu Drogowego ponownie rozpoznając sprawę załączył do akt administracyjnych sprawy instrukcję obsługi wag oraz poświadczone tłumaczenie z języka angielskiego pisma International Road Dynamics INC (producenta wag SAW10C/JI) z dnia 10 grudnia 2014 r. Jak słusznie wskazał organ odwoławczy, kontroli nacisków osi i rzeczywistej masy całkowitej samochodu ciężarowego wykorzystano przenośne wagi do pomiarów statycznych typu SAW 10C/II. Inspektorzy Inspekcji Transportu Drogowego podczas pomiarów stosują zapisy instrukcji obsługi wag. Jak stanowi instrukcja obsługi wag typu SAW 10C/II eksploatacja tych wag bez wykorzystania żadnych środków możliwa jest na wszystkich normalnych nawierzchniach drogi; a w przypadku nawierzchni nierównej należy zwrócić uwagę na konieczność zachowania co najmniej 5 mm odległości przy nawierzchni drogi wskutek pomiaru odchylenia (ugięcia) nawierzchni przy obciążeniu. Z instrukcji wag SAW 10C/II wynika, że waga może pracować samodzielnie lub w parach i grupach od 4 do 6 wag w celu pomiaru, nacisku koła, nacisku na oś, na grupę osi lub pomiaru ciężaru samochodów ciężarowych oraz zestawów pojazdów. Instrukcja jednocześnie stanowi, iż jeżeli, niemożliwe jest jednoczesne zważenie kół mostów dwu - lub trzy osiowych, należy zrównoważyć różnicę wysokości przy pomocy płyt pomocniczych Z wykorzystania podkładek można zrezygnować, jeżeli istnieją odpowiednie wgłębienia w nawierzchni w miejscu przeprowadzenia pomiarów, w których można umieścić wagę SAW. Kontrolę przeprowadzono w miejscu zbadanym pod kątem pochylenia terenu, wyposażonym we wnękę fundamentową, celem umieszczania w niej wag. Tym samym kontrolujący nie użył podkładek wyrównawczych. Użycie takich podkładek w przypadku umieszczenia wag we wnęce uniemożliwiłoby uzyskania rzeczywistych wyników pomiarów. Instrukcja obsługi wag wskazuje, gdzie nie powinno się przeprowadzać pomiaru, a mianowicie w miejscu o nachyleniu ponad 2% w kierunku jazdy. Miejsce ważenia legitymowało się protokołem z pomiaru pochylenia terenu na stanowisku ważenia pojazdów z dnia 24 kwietnia 2013 r. Pomiary zawarte w jego treści wskazują, że pomierzone spadki mieszczą się także w normie, przewidzianej nawet dla wag do pomiarów dynamicznych (do ważenia pojazdów w ruchu) tj. 0,66% - 0,82% spadku podłużnego (przy dopuszczalnym 1 %), 1,24% -1,32% spadku poprzecznego (przy dopuszczalnym 2%), co oznacza, że na takim miejscu mogłyby być również dokonywane pomiary dynamiczne. (...) Pojazd został ważony przy pomocy dwóch wag umieszczonych we wnęce fundamentowej. Wyniki pomiarów poszczególnych osi zostały sumowane w wyniku czego otrzymano naciski na osiach, osiach wielokrotnych oraz masę całkowitą pojazdu. 15. Oczekiwane przez odwołującego dopuszczenie w ramach postanowień OPZ do zaoferowania wag przenośnych do pomiarów statycznych ani nie ograniczy, a tym bardziej nie uniemożliwi wcześniejszego przygotowywania przez poszczególnych zarządców dróg publicznych odpowiednich miejsc do ważenia pojazdów. Problem jest tym bardziej wyimaginowany, że sam zamawiający za pośrednictwem swojej strony internetowej informuje o zwiększonej skuteczności działań Inspekcji Transportu Drogowego w obszarze eliminowania z dróg przeładowanych pojazdów właśnie dzięki przenośnym wagom do pomiarów statycznych. W praktyce organy uprawnione do kontroli w ramach nadzoru nad ruchem stosują oba rodzaje wag przenośnych. Informacje o tym, w jakich warunkach może być używana dana waga jest określona w certyfikacie /decyzji zatwierdzenia typu danej wagi lub instrukcji jej producenta, które stanowią podstawę do wydania rzeczonego certyfikatu / decyzji i których to dokumentów i tak oczekuje zamawiający (vide: podpunkt 2 i 24 Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia w zakresie Części X „Wyposażenie dodatkowe"). Według najlepszej wiedzy odwołującego przenośne wagi do pomiarów statycznych mogą być używane w miejscach, gdzie wagi do ważenia dynamicznego użyte być nie mogą. Przeciętne wagi do ważenia statycznego mogą być używane w terenie o nachyleniu do 5% {vide: punkt 5 tiret2 aneksu do świadectwa aprobaty typu nr CH-W1-15018-2 dla nieautomatycznych urządzeń ważących), podczas gdy dla wag do ważenia dynamicznego maksymalne nachylenie nie może przekraczać 1% w kierunku ruchu pojazdów i 2% w kierunku prostopadłym do kierunku ruchu pojazdów. Wymagania stawiane wagom do ważenia statycznego są zatem mniej restrykcyjne, przy jednoczesnym zachowaniu realizacji funkcji nadzoru nad ruchem. 16. Nawet gdyby przyjąć, że stosowanie różnych wag przenośnych może utrudniać przygotowywanie przez poszczególnych zarządców dróg publicznych odpowiednich miejsc do ważenia pojazdów, to zamawiający zdecydował się na środek nieproporcjonalny do zamierzonego celu. W zupełności wystarczające byłoby takie określenie minimalnych wymagań co do miejsc użycia oferowanych wag, aby zachowana została zgodność z przepisami rozporządzenia o wagach samochodowych. W rezultacie zarówno wagi do pomiarów statycznych (w ofercie odwołującego) mogą być stosowane w dokładnie tych samych miejscach, co aktualnie oczekiwane przez zamawiającego wagi do pomiarów dynamicznych. 17. Skoro oba rodzaje wag przenośnych mogą być wykorzystywane w tym samym miejscu, to jedyna różnica sprowadza się do procedury ważenia. Choć potoczne rozumienie pojęcia dynamicznie odwołuje się do żywiołowości, prężności, to ważenia dynamiczne fachowo określane jest mianem ważenia wolno przejazdowego (w skrócie LS-WIM z ang. Low-Speed Weighing vehides in Motion). Przy ważeniu wolno przejazdowym pojazd przejeżdża przez urządzenie ważące ze stałą prędkością, a przy ważeniu statycznym zatrzymuje się poszczególnymi osiami na połączonej parze platform ważących. Zamawiający nie dysponuje obiektywnymi danymi pozwalającymi stwierdzić, czy procedura ważenia dynamicznego przebiega szybciej, niż procedura ważenia statycznego. W trakcie ważenia dynamicznego kontrolowany pojazd musi utrzymać określoną prędkość (od 1km/h do 5km/h), a przy jej niezachowaniu konieczne jest powtórzenie całej procedury. Nie trudno wyobrazić sobie praktyczne trudności zawrócenia i ponownego ustawienia kontrolowanego, kilkunastoosiowego pojazdu. Dodatkowe utrudnienie stanowi pomiar prędkości w trakcie ważenia dynamicznego. Na te i inne mankamenty wskazuje literatura fachowa: Wspólną cechą ważenia wolno przejazdowego i statycznego jest jednak to, że kontrola wymaga wyłączenia pojazdu z ruchu drogowego i skierowania go na stanowisko pomiarowe. Ponadto do wad systemów LS-WIM należy również zaliczyć trudności z utrzymaniem małej prędkości przez pojazd, a w przypadku jej zmiany wymagane jest powtórne ważenie. Szczególne problemy mogą stwarzać pojazdy przewożące materiały płynne, które powinny być ważone po stabilizacji przewożonego ładunku. Ze względu na konieczność przygotowania specjalnego stanowiska pomiarowego, koszty instalacji i utrzymania systemów LS-WIM są wysokie, 18. Wykluczenie przez Zamawiającego a priori wag nieautomatycznych prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia potencjalnych Wykonawców, w tym dostawców wyposażenia pojazdów specjalnych. 0 ile w ogóle możliwe będzie dostarczenie urządzeń ważących zgodnych z OPZ. W ocenie odwołującego zamawiający pośrednio wskazał jedyną markę przenośnych wag do pomiarów dynamicznych, która może stanowić niezbędne wyposażenie zamawianych pojazdów. Jak wynika z rejestru decyzji zatwierdzenia typu wag do ważenia pojazdów w ruchu prowadzonego przez Prezesa Głównego Urzędu Miar decyzja zatwierdzenia typu została wydana w odniesieniu do trzech rodzajów urządzeń. Dwa urządzenia, to wagi stacjonarne, a zatem niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W rezultacie opisowi przedmiotu zamówienia odpowiada wyłącznie model WWS, objęty decyzją nr ZT 1/2016 z dnia 5 stycznia 2016 r. Tylko i wyłącznie ta waga posiada decyzję zatwierdzenia typu do pomiarów dynamicznych: Firma Elektroniczne Wagi Przemysłowe (EWP) została założona w 1991 roku przez Z. N. Od tamtej pory nieprzerwanie działamy na rynku przemysłowych wag elektronicznych. W kolejne 25-lecie wchodzimy z nową aprobatą typu na wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu. Wagi osiowe MARS I l/l/l/l/S to nowoczesne wagi do ważenia pojazdów osobowych, dostawczych i ciężarowych. Ważenie odbywa się bez zatrzymania pojazdu na platformie wagowej: system pomiaru nacisków poszczególnych osi i wyznaczenia masy całkowitej. Decyzją Prezesa Głównego Urzędu Miar (nr decyzji ZT 1/2016) firma EWP otrzymała zatwierdzenie typu numer PLT161. Tym samym potwierdzone zostało że nasze wagi spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki 25.09.2007r. dotyczące wag samochodowych do ważenia pojazdów w ruchu. Aktualnie tylko EWP posiada polską aprobatę typu na przenośne do ważenia pojazdów w ruchu, umożliwiające legalizowany pomiar nacisku osi oraz legalizowane wyznaczanie masy całkowitej a także kontroli i nakładania kar administracyjnych związanych z przeciążeniem. Wagi osiowe do ważenia pojazdów w ruchu posiadają następujące klasy dokladności18...20. Cyfra oznacza dopuszczalny błąd sumowania a litera dopuszczalny błąd pomiaru nacisków osi. 19. Osobnego wyjaśnienie wymaga w tym miejscu możliwość ważenia ładunków, których środek ciężkości przemieszcza się w czasie ważenia. Zamawiający oczekuje, aby ustalenie nacisków osi pojedynczych, nacisków grup osi oraz rzeczywistej masy całkowitej nie było ograniczone rodzajem przewożonych ładunków. Takie ograniczenia nie występuje w przypadku przenośnych urządzeń do pomiarów statycznych. Inaczej sprawa przedstawia się w odniesieniu do wag do ważenia dynamicznego. Decyzja zatwierdzenia typu nr ZT 1/2016 z dnia 5 stycznia 2016 r. zawiera adnotację o treści: Nie stosować do ważenia ładunków, których środek ciężkości przemieszcza się w czasie ważenia. A to oznacza - wbrew twierdzeniom zamawiającego artykułowanym w treści pisma z dnia 14 listopada 2018 r. - że nie ma na rynku urządzeń ważących przeznaczonych do nadzoru, które spełniałyby wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia. 20. W ocenie zamawiającego istnieją techniczne, metrologiczne i prawne możliwości dopuszczenia wag przenośnych do pomiarów statycznych, jako urządzeń dokonujących pomiaru metodą dynamiczną, wobec czego potencjalnie każdy producent statycznych urządzeń ważących może uzyskać dopuszczenie metrologiczne swoich urządzeń do dynamicznych pomiarów osi i mas całkowitych pojazdów i po spełnieniu tego wymogu przystąpić do przetargu. Mając na uwadze harmonogram, czyli opublikowanie SIWZ (14 maja 2019 r.) i termin składania ofert (18 czerwca 2019 r.) możliwość taka nie istnieje choćby teoretycznie. Decyzja nr ZT 1/2016 w sprawie wytypowanej przez zamawiającego wagi WWS została wydana w dniu 5 stycznia 2016 r., choć jak wynika z jej uzasadnienia wniosek w tej sprawie wpłynął 10 czerwca 2015 r. Cała procedura zajęła zatem niemal 7 miesięcy. 21. Zamawiający rzeczywiście nie wymaga zatwierdzenia typu wydanego przez Prezesa Głównego Urzędu Miar, a w treści opisu przedmiotu zamówienia posługuje się sformułowanie jednostki notyfikowanej, czy uprawnionej jednostki metrologicznej Zgodnie z § 2 rozporządzenia o wagach samochodowych: Wymagań określonych w rozporządzeniu nie stosuje się do wag samochodowych do ważenia pojazdów w ruchu: 1) wyprodukowanych lub wprowadzonych do obrotu w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej albo Republice Turcji, 2) wyprodukowanych w państwie członkowskim Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - będącym stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym - zgodnie z przepisami obowiązującymi w tych państwach, pod warunkiem że przyrządy te spełniają wymagania w stopniu odpowiadającym przepisom rozporządzenia. Choć na pierwszy rzut oka wydaje się, że do przepisów rozporządzenia o wagach samochodowych niestosuje się do wag wprowadzonych do obrotu w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, Republice Turcji, czy EFTA, to jednak kluczowe znaczenie ma ww. pogrubiony fragment o spełnianiu wymogów odpowiadających przepisom rozporządzenia. Zgodnie z art. 2a Prawo o miarach (Dz. U. z 2004 r. Nr 243, poz. 2441, z późn. zm.): Przyrządy pomiarowe wprowadzone do obrotu w państwach członkowskich Unii Europejskiej, zgodnie z dyrektywami Unii Europejskiej, dopuszcza się do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Rzecz w tym, że wagi do ważenia dynamicznego pojazdów, nie są przedmiotem harmonizacji. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/31/UE z dnia 26 lutego 2014 r, w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku wag nieautomatycznych, jak wskazuje sam tytuł obejmuje swym zakresem wagi nieautomatyczne. Rozważania Zamawiającego o możliwości posłużenia się zatwierdzeniem typu jednostki notyfikowanej mają zatem charakter teoretyczny, albowiem poszczególne kraje UE dopuszczają do obrotu wagi do ważenia dynamicznego na podstawie przepisów prawa krajowego. 22. Wskazując oczekiwany przez zamawiającego model wagi, odwołujący celowo posłużył się określeniem marki, a nie producenta. Z przywoływanej decyzji zatwierdzenia typu nr ZT 1/2016 wynika, że producentem urządzenia ważącego WWS jest Z. N. - Elektroniczne Wagi i Pomiary. Tymczasem model WWS jest objęty ochroną patentową numer 1.342.302, przyznaną przez Dini Argeo z siedzibą w Modenie (Włochy). Niezależnie od tego jaki podmiot dostarczyłby urządzenia ważące, jako obowiązkowe wyposażenia zamawianych pojazdów, to i tak będzie, to model WWS. Odwołujący zaryzykuje tezę, że tak też się stało w ramach unieważnionego przetargu prowadzonego za sygnaturą BDG.ZPB.072.2.2018. Stąd wniosek o zobowiązanie zamawiającego do złożenia w toku niniejszego postępowania ofert złożonych w unieważnionym przetargu numer BDG.ZPB.072.2.2018. 23. Nieuwzględnienie przez zamawiającego w opisie przedmiotu przetargu wag statycznych nie opiera się na żadnych uzasadnionych potrzebach ani obiektywnych okolicznościach. Obydwa rozwiązania charakteryzują podobne cechy i dokładność (vide: dr inż. P. B. ). Co więcej a priori odrzucone przez zamawiającego urządzenia pozwalają w takim samym stopniu realizować cel efektywnego eliminowania przez Inspekcję Transportu Drogowego niepożądanych zjawisk w transporcie drogowym. 24. Za pozbawiony jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia należy również uznać obowiązek serwisowanie wagi, jej wyposażenie i oprogramowania w okresie gwarancyjnym i musi się odbywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazane świadczenia mają charakter uboczny w stosunku do świadczenia głównego. Z perspektywy zamawiającego miejsce ich wykonania jest irretewantne. WNIOSKI Wobec wyżej opisanych naruszeń odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu - Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie zmianę Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako" OPZ) w zakresie Części X „Wyposażenie dodatkowe" punkt 83 dotyczący kompletu wag przenośnych podpunkty 1), 3), 5), 9), 22), 29) zgodnie z punktem 3 niniejszego odwołania. Koszty postępowania. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, na które składa się uiszczony wpis, koszty zastępstwa radcy prawnego oraz równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie. Na datę posiedzenia: dnia 17 czerwca 2019 r. godz. 13:00. Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Dostawa 64 fabrycznie nowych pojazdów specjalnych (furgonów) wraz z wyposażeniem” nr ref: BDG.ZPB.072.4.2019 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 092221531 z 14 maja 2019 r. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) dalej „ustawa PZP” Zamawiający — Skarb Państwa Główny Inspektorat Transportu Drogowego (dalej: GITD) przedkłada odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie; 3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa prawnego Zamawiającego w wysokości 3600 zł oraz opłaty skarbowej w wysokości 17 zł. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Uwagi ogólne. Istota sporu 4 Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Istota sporu zawarta w odwołaniu sprowadza się w pierwszej kolejności do ustalenia czy Zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby przy zastosowaniu obiektywnego i niedyskryminującego oraz proporcjonalnego opisu wskazać jakimi cechami dany przedmiot zamówienia ma się charakteryzować uwzględniając potrzeby i doświadczenia Zamawiającego. 5. Po drugie, co istotniejsze, czy urządzenia do pomiaru masy pojazdu oferowane przez Odwołującego, są zdatne do realizacji zadań wykonywanych przez Inspekcję Transportu Drogowego. Zmiana treści specyfikacji 6 Zamawiający informuje, że dnia 6 czerwca 2019 r. dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w przedmiotowym postępowaniu w cz. III (Opis przedmiotu zamówienia) Część X „Wyposażenie dodatkowe” w ten sposób, że: Podpunkt 22 otrzymał poprawione brzmienie usuwające literówkę na którą zwrócił uwagę Odwołujący (brak jednej z cyfr) Podpunkt 29 otrzymał brzmienie zgodne treścią wnioskowaną przez Odwołującego. Dowód: ogłoszenie o zmianie SIWZ wraz z modyfikacjami w aktach postępowania) 7 W związku z powyższym zarzuty zawarte w pkt 2.2. odwołania dotyczące ww. postanowień SIWZ są bezprzedmiotowe wobec dokonania zmiany treści SIWZ. Izba bierze bowiem pod uwagę stan sprawy z chwili orzekania. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ przed dniem rozpoznania odwołania, a tym samym usunięty został substrat zaskarżenia. Wyłączne uprawnienie Zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia 8 Odwołujący w treści całego odwołania próbuje zasugerować czy wręcz narzucić Wysokiej Izbie tezę, że Inspekcja Transportu Drogowego jest organem, który nie wie lub ma ograniczoną wiedzę na temat posługiwania się wagami przenośnymi, jak je stosować, ile trwa procedura kontroli, czy wreszcie rzekomo nie wie, że sądy administracyjne podzielają w tym zakresie stanowisko Odwołującego. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie wykazana zostanie ponad wszelką wątpliwość nieprawdziwość tych tez. 9. Kluczowym dla zrozumienia stanowiska Zamawiającego jest fakt, że to on jest gospodarzem postępowania i to na nim ciąży obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Jest to jednocześnie jego wyłącznie uprawnienie. Opis przedmiotu zamówienia musi być sporządzony w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Natomiast w pierwszej kolejności opis przedmiotu zamówienia ma prowadzić do ustalenia jaki rodzaj dobra materialnego jest przez Zamawiającego nabywany oraz jakimi przesłankami kierował się Zamawiający opisując go w taki, a nie innych sposób 10. Należy wskazać, że każdy opis warunków udziału w postępowaniu czy opis przedmiotu zamówienia już sam w sobie prowadzi do eliminacji niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu. Ważne, aby to ograniczenie nie było nadmierne i uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Ustawa PZP nie może być interpretowana przez pryzmat absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Zamawiający w dalszych częściach odpowiedzi na odwołanie wykaże te racjonalne przesłanki które kierowały nim przy formułowaniu opis przedmiotu zamówienia. 11. Zamawiający niejednokrotnie spotkał się z identycznym zarzutem ze strony wykonawców, którzy podnosząc rzekome zarzuty formalne dotyczące opisu przedmiotu w sposób faktyczny dążyli do tego by sprzedać produkty znajdujące się akurat w ich ofercie. Tymczasem „celem postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem nabycie przez zamawiającego odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom przedmiotu, a nie umożliwienie sprzedaży posiadanego asortymentu przez wykonawców. Nie sposób kwestionować wymagania przez zamawiającego odpowiedniego terminu dostawy, jeśli ma to istotne znaczenie d/a wykonywania jego działalności. W związku z tymi zamierzeniami zamawiającego, planowanego przez zamawiającego przeznaczenia zamawianego przedmiotu, zamawiający ma prawo postawić szczegółowe oczekiwania, w tym te związane z terminem dostawy”. 12. Zamawiający z analogiczną sytuacją spotkał się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego które było przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą sygn. KIO 2730/17 gdzie oczekiwał dostarczenia w jednej z części postępowania kart SIM do łączności bezprzewodowej z wykorzystaniem jednej określonej i bardzo specyficznej technologii. Pomimo faktu, że na rynku dostępne są różne inne technologie oferowane przez różne podmioty, KIO uznało, że Zamawiający ze względu na swoje wymagania techniczne oraz organizacyjne był uprawniony do dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jednej konkretnej technologii. 13 Niezależnie od powyższych argumentów Zamawiający podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą sygn. KIO 114/13 oraz KIO 469/15. Uprawnienia Inspekcja Transportu Drogowego. Doświadczenia w zakresie stosowania wag przenośnych 14. Inspekcja Transportu Drogowego jest jednostką powołaną do kontroli przestrzegania przepisów w zakresie przewozu drogowego wykonywanego pojazdami samochodowymi. Jednym z jej podstawowych zadań jest kontrola przestrzegania przepisów ruchu drogowego w zakresie i na zasadach określonych w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. — Prawo o ruchu drogowym. Zadania Inspekcji wykonują inspektorzy transportu drogowego. W celu realizacji zadań ustawowych inspektorzy posiadają m. in. uprawnienia określone w art. 55 ustawy o transporcie drogowym w tym: „kontrolowania masy, nacisków osi i wymiarów pojazdu przy użyciu przyrządu pomiarowego” oraz uprawnienia określone w art. 129 ust. 2 w związku z art. 129a ust. 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym, w tym: „używania przyrządów kontrolnopomiarowych, a w szczególności do badania pojazdu, określania jego masy, nacisku osi lub prędkości, stwierdzenia naruszenia wymagań ochrony środowiska oraz do stwierdzania stanu trzeźwości kierującego”. Inspektorzy Inspekcji Transportu Drogowego posiadają również uprawnienia do nakładania kar pieniężnych o których mowa w art. 140 aa ustawy Prawo o ruchu drogowym m. in. za wykonywanie przejazdu pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia lub niezgodnie z warunkami w nim określonymi (w tym z przekroczeniem dopuszczalnego nacisku osi pojazdu lub przekroczenie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu) oraz do nakładania kar o których mowa w art. 92a ustawy o transporcie drogowym oraz załączniku nr 3 do tej ustawy (w tym m. in. za naruszenie przepisów dotyczących masy i wymiarów pojazdów). 15. Innymi słowy w chwili obecnej Inspekcja Transportu Drogowego jest jedynym organem administracji publicznej dokonującej kontroli masy i nacisku pojazdów w sposób zorganizowany i masowy. Niezrozumiałe są zatem sugestie zawarte w odwołaniu, z których wynika teza, że Inspekcja Transportu Drogowego nie ma żadnych danych dotyczących długości i sposobu prowadzenia kontroli w zakresie ważenia pojazdów i w związku z tym powinna nabyć produkt który oferowany jest przez Odwołującego. 16. Zamawiający informuje, że jego wiedza, zdaniem Odwołującego niewystarczająca (faktyczny zarzut braku empirycznych danych) w zakresie użytkowania wag oparta jest o doświadczenie wynikające z poniższych liczb: Liczba przeprowadzonych kontroli wykonanych przy użyciu przyrządów pomiarowych przenośne wagi do pom. statycznych 20 877/23 013/13104/10 794/8 913/2 041/78752/ przenośne wagi do pom. dynamicznych 653/266/569/555/284/2778 stacjonarne wagi do pom. statycznych 226119/52/33/ 32/3/465 .stacjonarne wagi do pom. dynamicznych 3 023/ 1 934/ 1 098/ 1 149/ 1 084/ 430/ 8718/ tylko kontrole wykonane za pomocą przyrządów do pomiarów liniowych (w trakcie których nie dokonywano pomiarów za pomocą wag)1 351/ 957/ 1 145/ 964/ 742/ 56/ 5215 - pomiar wagą preselekcyjną zakończony mandatem 645/ 185/41/52/43/ 12/978 SUMA: 96.906 Zestawienie obrazuje kontrole wykonano w latach : 2014,2015,2016,2017,2018,I-IV 2019 i łącznie w poszczególnych latach 17 Zamawiający w ostatnich pięciu latach dokonał łącznie ważenia 96 906 pojazdów za pomocą różnych urządzeń pomiarowych dostępnych GITD. Przedstawione dane pochodzą z Centralnej Ewidencji Naruszeń — rejestru utworzonego i prowadzonego przez Inspekcję Transportu Drogowego na podstawie art. 80 ust. 1 ustawy o transporcie drogowym Procedura oraz czas trwania kontroli masy i nacisku przy zastosowaniu wagi dynamicznej oraz wagi statycznej (nieautomatycznej) 18 Zamawiający uważa, że twierdzenia Odwołującego zawarte w pkt 17 odwołania, jakoby GITD nie miało wiedzy na temat czasu trwania procedury ważenia pojazdów przy zastosowaniu różnych urządzeń, za nieprawdziwe oraz mające w sposób oczywisty wprowadzić Wysoką Izbę w błąd. 19. Jednym z dwóch najważniejszych powodów dla którego opis przedmiotu zamówienia zawiera wymagania dotyczące dostarczenia wag pozwalających na dokonywanie pomiaru w ruchu (wagi dynamiczne) jest czas trwania procedury ważenia oraz prostota stosowania takiego narzędzia Ważenie za pomocą wagi dynamicznej trwa zazwyczaj kilkanaście do kilkudziesięciu sekund, podczas gdy ważenie za pomocą wag nieautomatycznych (statycznych) zajmuje od kilku do kilkudziesięciu minut. 20. Jako dowód wykazujący prawdziwość twierdzeń Zamawiającego do niniejszego odwołania zostają załączone dwa filmy obrazujące procedurę ważenia pojazdów za pomocą dwóch różnych typów urządzeń. Filmy załączone są na nośniku CD, a także na pamięci przenośnej. Dowód: film z przebiegu ważenia za pomocą wagi nieautomatycznej (ważenie statyczne.mp41 Dowód: film z przebiegu ważenia za pomocą wagi dynamicznej (ważenie dynamiczne.mp41 21. Z ostrożności procesowej Zamawiający załącza wszystkie wymagane przepisami prawa dokumenty, tak aby wykazać, że dokonany pomiar został przeprowadzony na urządzeniu posiadającym ważne zatwierdzenie świadectwo legalizacji ponownej, a także zgodnie z instrukcją obsługi dla danego urządzenia. Dodatkowo kontrola została przeprowadzona przez inspektorów Inspekcji Transportu Drogowego posiadających wieloletnie doświadczenie w tym zakresie. W obu przypadkach kontroli został poddany ten sam pojazd, Dowód: wynik ważenia na wadze statycznej (zdjęcie) Dowód: wynik ważenia na wadze dynamicznej (zdjęcie) Dowód: świadectwo aprobaty typu dla wagi SAW III Dowód: instrukcja obsługi dla wagi SAW III Dowód: decyzja zatwierdzenia typu PL T 161 (EWP-WWSE) Dowód: świadectwo legalizacji ponownej dla wagi PL T 161 (EWP-WWSE) Dowód: instrukcja użytkownika dla wagi EWP-WWSE 22. Twierdzenia Odwołującego, że ważenie dynamiczne nie przebiega szybciej niż ważenie statyczne z uwagi na konieczność powtarzania pomiarów przy niezachowaniu równomiernej prędkości pojazdu, nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości i są po prostu gołosłowne. Prawidłowe ważenie dynamiczne przebiega szybciej niż ważenie statyczne pojazdu o takiej samej liczbie osi chociażby z uwagi na fakt, że ważenie dynamiczne w ogóle nie wymaga zatrzymywania się pojazdu każdą kolejną osią na pomoście wagi. Inspekcja Transportu Drogowego od kilkunastu lat z powodzeniem używa różnego typu wag dynamicznych (np. Byczyna w woj. opolskim, Wola Dębińska w woj. małopolskim, Bydgoszcz w woj. kujawskopomorskim, Łódź w woj. łódzkim). Każda z tych wag ma dopuszczalny zakres prędkości przejazdu poszczególnymi osiami przez pomost wagi, np. 1-5 km/h, 2-6 km/h itp. oraz tzw. dopuszczalną prędkość tranzytową (kiedy pomost wagi znajduje się pomiędzy kolejnymi osiami), która wynosi np. do 10 km/h. Uzyskanie prawidłowych wyników pomiarów nie wymaga zatem utrzymania dokładnie stałej prędkości przejazdu całym pojazdem podczas jego ważenia, lecz utrzymanie tej prędkości w zakresie określonym dla danej wagi, co przeciętnemu kierowcy pojazdu ciężarowego nie nastręcza żadnych trudności. Niezachowanie tego warunku skutkuje brakiem wyników ważenia i świetleniem lub drukiem komunikatu o konieczności powtórzenia pomiarów. Przepisy rozporządzenia (pkt 31 odpowiedzi na odwołanie eliminują zatem ewentualny problem uzyskania nieprawidłowych wyników ważenia wskutek przejazdu ważonego pojazdu przez pomost wagi z niewłaściwą prędkością, wykraczającą poza zakres przewidziany dla danego typu wagi. Odsetek niedochowania tego warunku, skutkującego koniecznością powtórzenia ważenia, jest zatem znikomy — w praktyce niezauważalny. 23. Zamawiający wskazuje, że przy ważeniu dynamicznym nie ma żadnego znaczenia to, że punkt w którym dokonuje się pomiary (miejsce ważenia) charakteryzuje się spadkiem podłużnym (maksymalnie do 1%) oraz to, w jaką skrzynię biegów wyposażony jest ważony pojazd. Ważenie polega bowiem na przejeździe przez pomost wagi z prędkością mieszczącą się w szerokim przedziale od 1 km/h do 5 km/h, co nie sprawia kierowcom żadnych trudności. Przy nie zachowaniu tego warunku waga nie poda wyników ważenia, lecz wyświetli komunikat o konieczności powtórzenia pomiaru. Sytuacje takie są wyjątkowe i praktycznie nie mają miejsca. Jedynym ograniczeniem wagi jest ważenie ładunków, których środek ciężkości przemieszcza się w trakcie ważenia, czyli w praktyce cysterny z płynami bez falochronów, gdzie środek ciężkości ładunku przemieszcza się pomiędzy ważonymi osiami. Jednakże w przypadku wag przenośnych do pomiarów dynamicznych istnieje możliwość dokonania pomiaru w trybie statycznym . 24. Na marginesie odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt 19 odwołania w zakresie ważenia pojazdów zawierających przemieszczający się środek ciężkości Zamawiający wskazuje, że wyłączenie z ważenia „ładunków, których środek ciężkości przemieszcza się w czasie ważenia”, nie stanowi ograniczenia przewożonych ładunków ze względu na ich rodzaj. Jest to ograniczenie wynikające wyłącznie z cech fizycznych ładunku oraz jego sposoby przewozu lub mocowania, a nie jego rodzaju. I tak, jeżeli pojazd przewozi np. rury stalowe umieszczone w poprzek ładowni i nie zabezpieczone przed zmianami położenia, to ich środek ciężkości przemieszcza się w czasie ważenia w sposób mogący wpłynąć na wyniki pomiarów nacisków poszczególnych osi, a poprzez to, na wyniki pomiaru masy całkowitej. Jeżeli natomiast rury te są zabezpieczone przed zmianami położenia (unieruchomione), wówczas to zjawisko nie występuje. Analogiczna sytuacja dotyczy np. cieczy przewożonych luzem w cysternie bez komór (gdzie występuje jej falowanie, czyli zmiana położenia środka ciężkości) oraz tej samej cieczy przewożonej w DPPL (dużych pojemnikach do przewozu towarów niebezpiecznych), bębnach, kanistrach, gdzie tego zjawiska nie ma. Zatem nie można postawić tezy, że wagami dynamicznymi co do zasady nie można ważyć pewnych rodzajów ładunków: rur stalowych, czy cieczy. Ograniczenie dotyczy tylko pewnych cech fizycznych ładunków, ich rodzaju przewozu lub mocowania, a nie generalnie rodzajów tych ładunków. Należy przy tym wskazać, że niezależnie od rodzaju zastosowanych wag przy ważeniu cysterny bez komór i występowaniu zjawiska falowania dokładny pomiar masy lub nacisku osi pojazdu jest w praktyce niemożliwy. 25. Tymczasem zgodnie z pkt 7.2 instrukcji obsługi wagi SAW III (wagi nieautomatycznej oferowanej przez Odwołującego): „Aby uniknąć nieprawidłowości przy ważeniu spowodowanych przemieszczeniem obciążeń od kół lub osi, hamulce pojazdu powinny być zwolnione przed odczytem wartości”. Z kolei zgodnie z pkt 5 Świadectwa Aprobaty Typu nr CH-W1-15018-02 „(...) urządzenie jest aprobowane do nachylenia 5%”. Tym samym wagi SAW III dopuszczone są do prowadzenia pomiarów metodą statyczną w miejscach charakteryzujących się pochyleniem poprzecznym, a także pochyleniem wzdłużnym — nawet do 5%. Jednocześnie w trakcie postoju pojazdu kołami ważonej osi na platformach ważących hamulce muszą być zwolnione, co może powodować samoistne toczenie się pojazdu w kierunku spadku wzdłużnego. Dlatego, w przypadku samoistnego staczania się pojazdu, pomiary należy prowadzić przy wyłączonym silniku, zwolnionych hamulcach i włączonym biegu drogowym i wówczas układ przeniesienia napędu (włączony bieg) blokuje pojazd na platformach ważących, gdy jego hamulce pozostają zwolnione. Jeżeli ważony pojazd wyposażony jest w automatyczną skrzynię biegów, wówczas nie można wyłączyć silnika przy włączonym biegu drogowym. Możliwość wyłączenia silnika daje jedynie bieg jałowy (N). W takiej sytuacji podczas postoju pojazdu kołami ważonej osi na wagach, aby zapobiec jego samoistnemu toczeniu się w kierunku spadku podłużnego, konieczne jest jego zablokowanie np. za pomocą klina podkładanego pod koło osi innej niż ważona. 26. Ponieważ miejsce, w którym wykonywane były pomiary uwidocznione na filmie charakteryzowało się spadkiem podłużnym do 1%, a ważenie statyczne należy przeprowadzać przy zwolnionych hamulcach (zgodnie z instrukcją producenta wag SAW III), pojazd staczał się w kierunku spadku. Koniecznym zatem było wyłączenie silnika i zabezpieczenie pojazdu przed stoczeniem się za pomocą układu przeniesienia napędu tj. poprzez włączenie biegu drogowego. Niestety, ponieważ pojazd wyposażony był w automatyczną skrzynię biegów, nie było możliwe wyłączenie silnika przy włączonym biegu drogowym. W takim przypadku — aby zabezpieczyć pojazd przed stoczeniem się — konieczne było jego zabezpieczenie za pomocą klina podkładanego pod koło osi innej niż aktualnie ważona. Powyższe przedłuża proces ważenia przy czym pojazdy użytkowe w transporcie drogowym obecnie standardowo produkowane są w półautomatycznymi lub automatycznymi skrzyniami biegów. Powyższe, w połączeniu z dopuszczeniem wag SAW III do ważenia w miejscach charakteryzujących się spadkami do 5%, w większości przypadków wymagało będzie klinowania pojazdów przed stoczeniem się podczas ważenia statycznego — co oczywiście wydłuża proces ważenia. 27. Podsumowując Zamawiający stoi na stanowisku, że korzystanie z wag nieautomatycznych jest znacznie bardziej czasochłonne i pracochłonne, ma istotny wpływ na szybkość realizacji procesu kontroli, a tym samym na efektywność inspektorów, liczbę skontrolowanych pojazdów w trakcie służby. 28. Zamawiający twierdzi, że orzecznictwo w sprawach dotyczących stosowania wag statycznych (nieautomatycznych) jest bardzo niestabilne, a Inspekcja Transportu Drogowego spotyka się z masowym kwestionowaniem wyników pomiarów dokonywanych za pomocą tych urządzeń oraz licznymi przegranymi sprawami. Odwołujący przytoczył jeden wyrok o sygn. VI SA/Wa 350/16 który ma popierać tezę przez niego forsowaną. Niemniej jednak, tylko na potrzeby przedmiotowego postępowania Zamawiający chciałby wskazać na dokonany pobieżnie przegląd orzeczeń dotyczących legalności, a więc dopuszczalności stosowania wag nieautomatycznych do pomiary masy i nacisku pojazdów. Wszystkie poniższe wyroki zakończyły się negatywnym dla Inspekcji Transportu Drogowego wynikiem postępowania ze względu na niemożność zastosowania takich urządzeń: wyrok WSA w Warszawie z dnia 18.12.2018 r. sygn. VIII SA/Wa 677/18; wyrok WSA w Warszawie z dnia 27.09.2018 r. sygn. VI SA/Wa 280/18; wyrok WSA w Warszawie z dnia 5.09.2018 r. sygn. VI SA/Wa 585/18; wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.01.2018 r. sygn. VI SA/Wa 2130/17; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25.04.2018 r. sygn. Il GSK 4542/16; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 08.02.2018 r. sygn. Il GSK 1088/16; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25.04.2018 r. sygn. Il GSK 2337/16; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 05.06.2018 r. sygn. II GSK 2346/16; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 08.08.2017 r. sygn. II GSK 3433/15. 29 Jednocześnie chciałbym wskazać, że Inspekcja Transportu Drogowego nie ma żadnych prawnych problemów, w tym problemów związanych z kwestionowaniem przez sądy administracyjne decyzji o nałożeniu sankcji z tytułu przekroczenia dopuszczalnej masy lub nacisku na osie, w sytuacji stosowania wag dynamicznych. (Wymogi prawa w zakresie ważenia pojazdów) 30. Przepisy prawa materialnego nie określają zamkniętego katalogu urządzeń, przy użyciu których można dokonywać administracyjnych (urzędowych) pomiarów nacisków osi i mas całkowitych pojazdów przez organy administracji państwowej, w celu nadzoru nad ruchem drogowym. Dlatego uprawnione do kontroli ruchu drogowego organy, w tym Inspekcja Transportu Drogowego, stosują powszechnie dostępne w obrocie gospodarczym wagi samochodowe. Są to zarówno wagi przenośne (tzw. mobilne), jak i wagi stacjonarne (na stałe wbudowane w jezdnię na stanowiskach wagowych) — przy czym każde z tych urządzeń może dokonywać pomiarów nacisków osi i mas całkowitych, albo w trakcie postoju pojazdu na pomoście wagi (wagi statyczne), albo w trakcie przejazdu pojazdu poszczególnymi osiami przez pomost wagi z niewielką prędkością (wagi dynamiczne). 31. Każde z ww. rodzajów urządzeń musi legitymować się dokumentami metrologicznymi potwierdzającymi ich zatwierdzenie do pomiarów nacisków osi i mas całkowitych pojazdów ( certyfikat lub decyzja zatwierdzenia typu) oraz świadectwem legalizacji, wystawionymi przez uprawnione jednostki metrologiczne — po to, aby użycie tych urządzeń w celu nadzoru nad ruchem drogowym odbywało się w zgodzie z obowiązującymi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przepisami prawa. 32. W przypadku wag przenośnych mamy do czynienia z dwoma rozporządzeniami. Wagi do ważenia dynamicznego (rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. z2007 r. Nr 188 poz. 1345); Wagi nieautomatyczne (rozporządzenie Ministra Gospodarki Z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi nieautomatyczne, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. Nr 26, poz. 152) 33. Tylko w przypadku wag do ważenia w ruchu (wag dynamicznych) mamy do czynienia z uregulowaniem w rozporządzeniu kluczowych dla kontroli drogowej w zakresie wyznaczania rzeczywistej masy całkowitej pojazdu”, gdyż wagi statyczne również mają klasy dokładności i błędy pomiaru, ale odnoszą się one do pomiaru masy kola lub pomiaru masy osi pojedynczej., a w konsekwencji nakładania sankcji administracyjnych, parametrów tj.: • Klasa dokładności urządzenia, • Odchylenie dopuszczalne każdego obciążenia osi lub osi wielokrotnej od skorygowanego obciążenia osi lub osi wielokrotnej pojazdu kontrolnego innego niż dwuosiowy podczas ważenia dynamicznego; • Błędy graniczne dopuszczalne wagi podczas ważenia statycznego dla dowolnego obciążenia zawartego w zakresie ważenia wagi; • Wartość działki elementarnej wagi, minimalna i maksymalna liczba działek elementarnych wagi i minimalna wartość obciążenia minimalnego w zależności od klasy dokładności. • Błędy graniczne dopuszczalne sumarycznej masy pojazdu. 34. Z punktu widzenia działalności Inspekcji Transportu Drogowego niezwykle istotna jest klasa dokładności użytkowanej wagi, a także błąd graniczny dopuszczalnej masy sumarycznej pojazdu. Wartość tego ostatniego błędu jest określona przez organ uprawniony do prowadzenia prawnej kontroli metrologicznej wyłącznie dla wag dynamicznych. 35. Nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego, że wagi przenośne do pomiarów statycznych i wagi przenośne do pomiarów dynamicznych wymagają takiej samej infrastruktury. Jest to twierdzenie niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Wagi nieautomatyczne oraz automatyczne mogą być używane albo w miejscach wyposażonych w odpowiednie zagłębienia, albo w zespoły najazdowe (podkładki lub maty), których zadaniem jest wyrównanie położenia kół ważonego pojazdu do wysokości użytych wag. Jednakże TYLKO w odniesieniu do wag dynamicznych wymagania dla miejsc ich użycia określają przepisy prawa materialnego obowiązujące na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Niezależnie od rodzaju (stacjonarna tub przenośna) oraz konkretnego typu i modelu wagi dynamicznej, miejsce jej użycia musi spełniać wymagania rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. z 2007 r. Nr 188 poz. 1345). Tenże akt prawa materialnego w sposób jednoznaczny reguluje zarówno wymagania jakim powinno odpowiadać miejsce użycia wag (5 7-9), jak również sposób przeprowadzenia kontroli nacisków osi i masy całkowitej pojazdu (5 27). Powyższe czyni działania organów administracji państwowej, w zakresie dokonywania pomiarów nacisków osi i mas całkowitych pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym oraz nakładania na tej podstawie kar porządkowych, umocowanymi w obowiązujących przepisach prawa materialnego. 36. W odniesieniu do wag przenośnych do pomiarów statycznych, żaden przepis prawa materialnego nie reguluje wymagań dla miejsc ich użycia oraz procedury kontroli nacisków osi i mas całkowitych pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym. Jedynymi źródłami regulującymi sposób użycia tych urządzeń są zapisy instrukcji obsługi konkretnego typu wagi. Zatem dla każdego typu wag przenośnych do pomiarów statycznych miejsca ich użycia muszą spełniać inne wymagania, a sposób ich użycia może diametralnie różnić się z zależności od konkretnego typu i modelu. W przypadku działań organów administracji państwowej uprawnionych do nadzoru nad ruchem drogowym, których skutkiem jest nakładanie kar porządkowych na użytkowników pojazdów nienormatywnych, brak uregulowań prawnych w zakresie dokonywania pomiarów, których wyniki są podstawą naliczania kar administracyjnych (mandatów i decyzji), brak jednolitych przepisów regulujących warunki tych pomiarów, stanowi istotny problem w eliminowaniu niepożądanych zjawisk w transporcie drogowym. 37. Na powyższy problem zwracają uwagę sądy administracyjne rozpatrujące odwołania od decyzji organów administracji publicznej (w tym organów Inspekcji Transportu Drogowego), będących następstwem postępowań administracyjnych prowadzonych w związku z ujawnionymi przy użyciu przenośnych statycznych urządzeń ważących przekroczeniami dopuszczalnych nacisków osi i mas całkowitych pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym. Przykładem jest wyrok WSA w Warszawie z dnia 07.01.2009 r. o sygn. VI SA/Wa 1851/08, zgodnie z którym: ,,C..) Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika jednak, czy ważenia dokonano prawidłowo, bowiem nie wiadomo, kto i na jakiej podstawie opracował instrukcję ważenia pojazdów i czy instrukcja ta jest zgodna z wymogami przewidzianymi dla wag użytych do ważenia w toku kontroli. Dla wag nieautomatycznych, przenośnych, elektronicznych do pomiarów statycznych wymogi te nie wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, co nie oznacza, dowolności sposobu ważenia (...). Użyte w czasie kontroli wagi w dacie wydawania świadectwa legalizacji podlegały uregulowaniom cytowanego wyżej rozporządzenia Ministra Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej z dnia 3 października 2003 r. w sprawie wymagań metrologicznych, którym powinny odpowiadać wagi nieautomatyczne, co oznacza, że wagi, mające ważną legalizację, spełniały wymagania określone w tym rozporządzeniu. Rozporządzenie określało m.in. konstrukcję i wykonanie wag oraz niektóre warunki ich użytkowania (..) Ani z rozporządzenia, ani ze świadectwa legalizacji nie wynika jednak sposób przeprowadzania ważenia, tj. ustawienie wag, wypoziomowanie terenu, dopuszczalne pochylenie terenu, sposób najazdu na wagę, możliwość lub konieczność użycia podkładek pod koła samochodu itd., a są to okoliczności, które mogą mieć wpływ na prawidłowość funkcjonowania wag i co z tym idzie, na rzetelność wyniku ważenia (...)” 38 Ponadto Zamawiający wskazuje, że brak jednolitych dla wszystkich wag statycznych wymagań co do miejsc ich użycia oraz fakt, że to producent reguluje wymagania dla miejsc ich użycia, uniemożliwia Zamawiającemu określenie minimalnych wymagań dla miejsca ich użycia, ponieważ ogłaszając postępowanie Zamawiający nie wie, jakie typy wag zostaną zaoferowane przez poszczególnych Oferentów. Ustalenie zatem pewnych minimalnych wymagań nie wynikających — jak w przypadku wag dynamicznych z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i jednakowych dla wszystkich urządzeń tego typu, ograniczyłoby konkurencyjność postępowania. Mogłoby bowiem zdarzyć się tak, że część zaoferowanych urządzeń statycznych nie spełniłaby tych minimalnych wymagań Zamawiającego ustalonych o kryteria nie wynikające z przepisów prawa. Nowy taryfikator sankcji administracyjnych do ustawy o transporcie drogowym 39. W ustawie o transporcie drogowym w załączniku nr 33 określone zostały nowe kary administracyjne za przekroczenie dopuszczalnej masy i wymiarów pojazdów. W pozycji 10.1 oraz 10.2. uregulowane zostały sankcje administracyjne za dopuszczenie do wykonywania przewozu drogowego pojazdem lub zespołem pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t do 12 t., a także powyżej 12 t, których dopuszczalna masa całkowita została przekroczona. 40. Dla nałożenia sankcji administracyjnej za ww. naruszenia obowiązujących przepisów konieczne jest określenie za pomocą wagi przenośnej faktycznej wagi kontrolowanego pojazdu w korelacji do jego dopuszczalnej masy całkowitej (DMC). W przypadku wag dynamicznych rozporządzenie wprost i jednoznacznie reguluje jaki może być graniczny dopuszczalny sumaryczny błąd w obliczeniu masy pojazdu. 41. W przypadku wag nieautomatycznych przepisy nie regulują tej kwestii; co powoduje, że błąd ustalany przy pomiarach dla każdej z osi pojazdu będzie zwielokrotniany przy dokonywaniu sumarycznego obliczenia masy pojazdu. W ocenie Inspekcji Transportu Drogowego takie przeprowadzenie pomiaru w żadnym razie nie daje podstaw do ustalenia w sposób wiarygodny i jednoznaczny faktycznej masy kontrolowanego pojazdu przy uwzględnieniu błędu pomiarowego sumowania, który dla wag nieautomatycznych nie został po prostu określony. Postępowanie prowadzone przez GDDKiA oraz inne postępowania 42. Odwołujący powołuje się na postępowanie przetargowe zorganizowane przez innego zamawiającego tj. Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (nr GDDKiA.O.BY. D3.2414.1.2016.6 pn. „Dostawa 108 zestawów wag przenośnych do ważenia pojazdów wraz z wyposażeniem oraz oprogramowaniem na potrzeby Inspekcji Transportu Drogowego”). W tamtym postępowaniu zaoferowane zostały zarówno przenośne urządzenia ważące certyfikowane jako statyczne, jak również przenośne urządzenia ważące certyfikowane najpierw jako statyczne, a następnie tako dynamiczne Powyższy fakt potwierdza tym samym, że istnieją techniczne, metrologiczne i prawne możliwości dopuszczenia wag przenośnych do pomiarów statycznych jako urządzeń dokonujących pomiarów metodą dynamiczną. Powyższe z kolei dowodzi, że potencjalnie każdy z producentów statycznych urządzeń ważących może uzyskać dopuszczenie metrologiczne swoich urządzeń do dynamicznych pomiarów nacisków osi i mas całkowitych pojazdów i po spełnieniu tego wymogu przystąpić do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 43 Przyczyny wyboru metody ważenia dynamicznego, uregulowanej w przepisach prawa materialnego w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, Zamawiający obszernie wyjaśnił wcześniej. Tym samym nieuzasadniony jest argument, że wskazanie wyłącznie metody ważenia dynamicznego w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencyjność przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 44. W tym miejscu należy wskazać, że poszczególne jednostki Inspekcji Transportu Drogowego, w ramach konkurencyjnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, dokonują zakupu wag do ważenia dynamicznego oraz pojazdów specjalnych typu furgon wraz z wyposażeniem kontrolnym, które stanowią m.in. wagi dynamiczne. W latach 2016-2018 takich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których podmiotami zamawiającymi byty poszczególne wojewódzkie inspektoraty transportu drogowego i których przedmiotem byt zakup przenośnych wag do ważenia dynamicznego, zostało zrealizowanych co najmniej trzy zamówienia. W toku ogłoszonych i zrealizowanych ww. postępowań o udzielenie zamówień publicznych, obejmujących chęć pozyskania wag przenośnych do ważenia dynamicznego, Odwołujący nie kwestionował faktu ograniczenia przez Zamawiającego wyłącznie jednej metody ważenia. 45. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że Odwołujący nie kwestionował faktu ograniczenia sposobu kontroli masy i nacisku (ważenie dynamiczne) także na etapie ogłaszania postępowań o udzielenie zamówień publicznych obejmujących zakup wag przenośnych do ważenia dynamicznego pojazdów przez zarządców dróg publicznych, którzy — obok Policji, Inspekcji Transportu Drogowego, Straży Granicznej i Służby Celno-Skarbowej — wskazani są w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r.-Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1990, z późn zm.) jako podmioty uprawnione do ważenia pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym i nakładania z tego tytułu kar porządkowych. Przykładem może być postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego o sygn. PZP 454/2017 pn. „Dostawa jednego fabrycznie nowego zestawu (dwóch sztuk) wag przenośnych do ważenia pojazdów w ruchu wraz z wyposażeniem i oprogramowaniem umożliwiającym wydruk i archiwizację wyników ważenia", ogłoszone w dniu 11.08.2017 r. przez Prezydenta Miasta Torunia, będącego organem zarządzającym drogami publicznymi w granicach administracyjnych miasta i uprawnionym do ważenia administracyjnego pojazdów uczestniczących w ruchu drogowym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący składał Zamawiającemu zapytanie, jednakże nie kwestionował faktu, iż ten ograniczył się wyłącznie do wag przenośnych dokonujących pomiarów nacisków osi i mas całkowitych wyłącznie w oparciu o metodę dynamiczną, co potwierdza treść pisma o sygn. WGK.TD.720.155.2017.Wsz będącego odpowiedzią udzieloną w dniu 21.08.2017 r. przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Torunia na złożone wówczas przez Wnioskodawcę zapytanie. Dowód: pytania do zapytania ofertowego UM w Toruniu wraz z odpowiedziami. 0graniczenie konkurencji. Zatwierdzenie typu 46.Zamawiający kwestionuje tezę o ograniczeniu konkurencji i naruszeniu równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odwołujący twierdzi, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że Prezes Głównego Urzędu Miar wydał tylko jedno zatwierdzenie typu do ważenia dynamicznego, Zamawiający wskazuje, że nie znajduje on potwierdzenia w rzeczywistości. W treści OPZ Zamawiający wskazał m.in.: „Waga musi posiadać certyfikat zatwierdzenia typu lub decyzję zatwierdzenia typu, wystawione przez jednostkę notyfikowaną (uprawnioną jednostkę metrologiczną), spełniające wymogi polskiego prawa w tym zakresie (...). Wszystkie dokumenty potwierdzające dopuszczenie wagi do obrotu, w tym instrukcje i certyfikaty, muszą być sporządzone w języku polskim lub przetłumaczone na język polski przez tłumacza przysięgłego 47. Zamawiający dopuścił zatem do udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każdy rodzaj wag przenośnych do ważenia dynamicznego posiadający odpowiednie dokumenty metrologiczne potwierdzające możliwość dokonywania nimi legalnych pomiarów nacisków osi i mas całkowitych — przy czym nie ograniczył się wyłącznie do urządzeń posiadających polskie zatwierdzenie typu wydane przez krajową jednostkę notyfikowaną, tj. Główny Urząd Miar oraz jednostki jemu podległe. 48. Zamawiający nie ma wiedzy odnośnie dostępnych w obrocie gospodarczym wag samochodowych wykorzystujących poszczególne metody pomiarów (statyczną i dynamiczną), dopuszczonych do użytkowania na terenie Europy na podstawie dokumentów wystawionych przez jednostki notyfikowane w innych krajach. 49. Jak wynika z treści odwołania, takiej wiedzy nie posiada także sam Odwołujący. Dlatego Zamawiający, właśnie w celu maksymalnego zwiększenia konkurencyjności niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dopuszczenia możliwie największej liczby oferentów, wyraźnie wskazał — zastrzegając jednocześnie, że dokumenty wystawione przez zagraniczne jednostki notyfikowane muszą zostać przetłumaczone na język polski przez tłumacza przysięgłego. Są to zapisy tożsame z treścią OPZ postępowania przetargowego nr GDDKiA.O.BY.D3. 2414.1.2016.6, na które Odwołujący się powołuje. Odwołujący w tamtym postępowaniu zaoferował urządzenia wagowe dopuszczone do użytkowania na podstawie Świadectwa Aprobaty Typu nr CHANI-150-18-00 wystawionego przez jednostkę notyfikowaną mającą swoją siedzibę w Szwajcarii, tj. Federalny Instytut Metrologiczny METAS. Przedmiotowy dokument został w tamtym postępowaniu uznany, a podmiot oferujący te urządzenia w efekcie uzyskał zamówienie publiczne. Twierdzenie zatem, że z uwagi na fakt wydania przez polską jednostkę notyfikowaną jednego zatwierdzenia typ do ważenia dynamicznego, treść OPZ stanowi dyskryminację pośrednią potencjalnych oferentów, jest całkowicie nieuzasadnione. 50. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii harmonizacji lub braku harmonizacji przepisów rozporządzenia pkt 31 odpowiedzi na odwołanie (wagi dynamicznej Zamawiający pragnie wskazać, że wskazany przepis § 2 rzeczonego rozporządzenia jasno wprowadza możliwość niestosowania przepisów rozporządzenia w przypadku urządzeń wyprodukowanych lub wprowadzonych do użytkowania w innych państwach (UE, Turcji lub stron umowy o EOG). 51. Podsumowując, wybór metody dynamicznej jako sposobu uzyskiwania wyników pomiarów nacisków osi i mas całkowitych pojazdów wagami przenośnymi, jest w pełni uzasadniony i wynika z faktu, że metoda ważenia dynamicznego, w szczególności wymagania dla miejsc użycia wag oraz procedura samego ważenia, jest uregulowana w przepisach prawa materialnego obowiązujących na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (w przeciwieństwie do metody ważenia statycznego), co w przypadku działań organów administracji państwowej ma kluczowe znaczenie dla oceny ich prawidłowości, a z drugiej strony, w żaden sposób nie ogranicza konkurencyjności samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dopuszczając nieograniczoną liczbę podmiotów, których oferta będzie spełniała warunki zawarte w OPZ. Stanowisko Najwyższej Izby Kontroli 52 Zamawiający pragnie zwrócić uwagę Wysokiej Izby na stanowisko zaprezentowane przez Najwyższą Izbę Kontroli w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 21 lipca 2011 nr LLU-41140401/2011 w którym to NIK poddaje pod wątpliwość możliwość stosowania wag nieautomatycznych do wyznaczania masy całkowitej pojazdu Dowód: wystąpienie pokontrolne z dnia 21 lipca 2011, s. 6-8; Opinia prywatna Odwołującego 53. Wątpliwości Zamawiającego budzi powoływanie się przez odwołującego na opinie pracownika naukowego Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie dr inż. P. B. w przedmiotowym odwołaniu w sytuacji ścisłej współpracy AGH z Odwołującym. W związku z powyższym ciężko jest uznać, żeby przedstawione stanowisko było niezależną opinią ośrodka naukowego. Zamawiający kwestionuje przedstawione stanowisko w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Spór zawisły przed Izbą dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę 64 fabrycznie nowych pojazdów specjalnych (furgonów) wraz z wyposażeniem” nr ref: BDG.ZPB.072.4.2019. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 092221531 z 14 maja 2019 roku. Przedmiotem sporu jest wyposażenie pojazdów specjalnych w wagi do sprawdzania przez inspekcję drogową poruszających się po drogach pojazdów samochodowych w zakresie dotrzymywania dopuszczalnych mas całkowitych pojazdów oraz dopuszczalnego nacisku osi pojazdów na nawierzchnię drogową. Odwołujący kwestionuje zapis postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie określenia rodzaju wag to jest ograniczenia ich do wag automatycznych (dynamicznych) a nie również dopuszczalnych wag stałych. Zasadnicza różnica funkcjonowania tych wag sprowadza się do tego, że wagi stałe to takie, które funkcję ważenia wykonują gdy pojazd ważony jest w bezruchu (zatrzymany) a wagi dynamiczne to takie gdzie ważenie pojazdu odbywa się w trakcie poruszania się pojazdu ważonego. Cecha wspólną tych wag jest to, że są one przenośne i będą przewożone furgonami, które są też zasadniczym przedmiotem zamówienia. Odwołujący powołuje się na dotychczasową praktykę zamawiającego, który dopuszczał wagi statyczne oprócz dynamicznych i wywodzi ze zmiany tej praktyki jako działanie ograniczające uczciwą konkurencję, ponieważ zajmuje się dostawą wag stałych a wagi dynamiczne dostarcza tylko jeden podmiot. Uważa on, że zamawiający nie ma potrzeby zmiany dotychczasowej praktyki, obydwa rodzaje wag to jest stałe i dynamiczne właściwie wypełnią oczekiwania, wymogi i potrzeby zamawiającego. W tym stanie rzeczy odwołujący sformułował następująco zarzuty i żądania odwołania oraz przywołał dowody jak poniżej. Zamawiającemu zarzucono: 1. naruszenie art. 7 ustawy przez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób ograniczający konkurencję z naruszeniem zasady proporcjonalności, przejawiający się dopuszczeniem w ramach opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie wag do ważenia dynamicznego a pośrednio wskazaniem jedynej marki urządzeń ważących, która spełnia wymagania SIWZ i to pomimo braku obiektywnie usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego; 2. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przejawiający się dopuszczeniem w ramach opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie przenośnych wag do ważenia dynamicznego z pominięciem przenośnych wag do pomiarów statycznych, a w rezultacie poprzez pośrednie wskazanie jedynej marki urządzeń ważących, które - w ocenie zamawiającego - spełniają wymagania SIWZ, a także w sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niewyczerpujący i to w zakresie mogącym mieć wpływ na sporządzenie oferty, odnośnie parametrów określonych w części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ) w zakresie Części X „Wyposażenie dodatkowe" punkt 83 dotyczący kompletu wag przenośnych: podpunkt 1) Fabrycznie nowy zestaw dwóch sztuk wag przenośnych do ważenia pojazdów w ruchu wraz z wyposażeniem i oprogramowaniem umożliwiającym wydruk i archiwizację wyników ważenia, zwanych dalej „wagą” podpunkt 3) Waga musi być dopuszczona do pomiarów realizowanych w czasie ruchu pojazdu (ważenie dynamiczne), musi spełniać przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 188 poz. 1345); podpunkt 5) Zakres pomiarowy wagi, klasy dokładności dla pomiarów nacisków osi oraz rzeczywistej masy całkowitej, maksymalna liczba osi ważonych pojazdów, muszą być wskazane w certyfikacie zatwierdzenia typu lub decyzji zatwierdzenia typu; podpunkt 9) Oferowana waga, za pomocą oprogramowania, musi zapewniać ważenie dynamiczne, rozumiane jako pomiar nacisku osi oraz rzeczywistej masy pojazdu bez zatrzymywania na platformach wagowych; podpunkt 22) Waga w zakresie pełnego działania pomiarowego musi umożliwiać jej użycie w punktach kontrolnych (...) z zachowaniem następującej tolerancji: -1% w kierunku ruchu pojazdów (pochylenie wzdłużne); - % w kierunku prostopadłym do kierunku ruchu pojazdów (pochylenie poprzeczne); podpunkt 29) Serwisowanie wagi, jej wyposażenie i oprogramowania w okresie gwarancyjnym musi się odbywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu - Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie zmianę Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ) w zakresie Części X „Wyposażenie dodatkowe" punkt 83 dotyczący kompletu wag przenośnych podpunkty 1), 3), 5), 9),22), 29) w następujący sposób: 3.1. w miejsce podpunktu: 1) Fabrycznie nowy zestaw dwóch sztuk wag przenośnych do ważenia pojazdów w ruchu wraz z wyposażeniem i oprogramowaniem umożliwiającym wydruk i archiwizację wyników ważenia, zwanych dalej „wagą” wpisać podpunkt: 1) Fabrycznie nowy zestaw dwóch sztuk wag przenośnych do ważenia pojazdów wraz z wyposażeniem i oprogramowaniem umożliwiającym wydruk i archiwizację wyników ważenia, zwanych dalej „wagą”; 3.2 w miejsce podpunktu: 3) Waga musi być dopuszczona do pomiarów realizowanych w czasie ruchu pojazdu (ważenie dynamiczne), musi spełniać przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. z 2007 r. Nr 188 poz. 1345); wpisać podpunkt: 3) W przypadku oferowania wag nieautomatycznych, waga musi spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla wag nieautomatycznych (Dz.U.2016 poz. 802), a w przypadku oferowania wag do ważenia dynamicznego, waga musi spełniać przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2007 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać wagi samochodowe do ważenia pojazdów w ruchu oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. z 2007r. Nr 188 poz. 1345); 3.3 w miejsce podpunkt: 5) Zakres pomiarowy wagi, klasy dokładności dla pomiarów nacisków osi oraz rzeczywistej masy całkowitej, maksymalna liczba osi ważonych pojazdów, muszą być wskazane w certyfikacie zatwierdzenia typu lub decyzji zatwierdzenia typu; wpisać podpunktu: 5) Zakres pomiarowy wagi musi być wskazany w certyfikacie zatwierdzenia typu lub decyzji zatwierdzenia typu. 3.4 w podpunkcie 9) usunąć fragment: 9) Oferowana waga, za pomocą oprogramowania, musi zapewniać ważenie dynamiczne, rozumiane jako pomiar nacisku osi oraz rzeczywistej masy pojazdu bez zatrzymywania na platformach wagowych; 3.5 w miejsce podpunktu: 22) Waga w zakresie pełnego działania pomiarowego musi umożliwiać jej użycie w punktach kontrolnych (...) z zachowaniem następującej tolerancji: -1% w kierunku ruchu pojazdów (pochylenie wzdłużne); % w kierunku prostopadłym: do kierunku ruchu pojazdów (pochylenie poprzeczne); wpisać podpunkt: 22) Waga w zakresie pełnego działania pomiarowego musi umożliwiać jej użycie w punktach kontrolnych (...) z zachowaniem następującej tolerancji: 1% w kierunku ruchu pojazdów (pochylenie wzdłużne); 2% w kierunku prostopadłym do kierunku ruchu pojazdów (pochylenie poprzeczne); 3.6 usunąć podpunkt 29) o treści: 29) Serwisowanie wagi, jej wyposażenie i oprogramowania w okresie gwarancyjnym musi się odbywać na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Jednocześnie na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy w zw. z art. 190 ust. 3 ustawy odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z: 4.1 dokumentu stanowiącego unieważnienie przetargu prowadzonego za sygnaturą BDG.ZPB.072.2.2018; 4.2 pisma Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 14 listopada 2018 r. za sygnaturą BGD.ZPB.072.2.2018; 4.3 wydruk publikacji z dnia 16 kwietnia 2018 r. ze strony internetowej zamawiającego; 4.4 tłumaczenia świadectwa aprobaty typu nr CH-W1-15018-02; 4.5 wydruku artykułu pt. „Ważenie pojazdów w ruchu" „Drogownictwo" 7-8/2014, s. 242; 4.6 decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar nr ZT 1/2016 z 5 stycznia 2016 r.; 4.7 broszury informacyjnej pt. „Elektroniczne Wagi Przemysłowe Legalizowane wagi osiowe MARS i WWS"; 4.8 pisma Katedry Metrologii i Elektroniki Wydziału Elektrotechniki, Automatyki, Informatyki i Inżynierii Biomedycznej Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia 9 listopada 2018 r.; Jednocześnie odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do złożenia ofert, jakie wpłynęły w toku unieważnionego postępowania prowadzonego przez zamawiającego za sygnaturą BDG.ZPB.072.2.2018, a następnie: 4.8 przeprowadzenie dowodu z uzupełnionych formularzy wymaganych warunków technicznych i użytkowych w części dotyczącej punktu 89 „Komplet wag przenośnych". Z kolei zmawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie na rozprawie w dniu 17 czerwca 2019 roku żądał oddalenia odwołania w zakresie nie uwzględnionych żądań. Bowiem w dniu 6 czerwca 2019 roku dokonał zmian SIWZ w następującym zakresie, przedkładając na rozprawie uzupełnioną dokumentację postępowania. I tak: Zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie; 3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa prawnego zamawiającego w wysokości 3600 zł oraz opłaty skarbowej w wysokości 17 zł. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Istota sporu zawarta w odwołaniu sprowadza się w pierwszej kolejności do ustalenia czy zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby przy zastosowaniu obiektywnego i niedyskryminującego oraz proporcjonalnego opisu wskazać jakimi cechami dany przedmiot zamówienia ma się charakteryzować uwzględniając potrzeby i doświadczenia zamawiającego. Po drugie, co istotniejsze, czy urządzenia do pomiaru masy pojazdu oferowane przez odwołującego, są zdatne do realizacji zadań wykonywanych przez Inspekcję Transportu Drogowego. Zmiana treści specyfikacji Zamawiający poinformował, że dnia 6 czerwca 2019 r. dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w przedmiotowym postępowaniu w cz. III (Opis przedmiotu zamówienia) Część X „Wyposażenie dodatkowe” w ten sposób, że: Podpunkt 22 otrzymał poprawione brzmienie usuwające literówkę na którą zwrócił uwagę Odwołujący (brak jednej z cyfr). Podpunkt 29 otrzymał brzmienie zgodne treścią wnioskowaną przez Odwołującego. Dowód: ogłoszenie o zmianie SIWZ wraz z modyfikacjami w aktach postępowania) 7 W związku z powyższym zarzuty zawarte w pkt 2.2. odwołania dotyczące ww. postanowień SIWZ są bezprzedmiotowe wobec dokonania zmiany treści SIWZ. Izba bierze bowiem pod uwagę stan sprawy z chwili orzekania. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ przed dniem rozpoznania odwołania, a tym samym usunięty został substrat zaskarżenia. Reasumując zamawiający uzupełnił liczbę procentowego nachylenia jezdni przez wpisanie 2 (2%) oraz wykreślił punkt według którego serwis urządzeń ma odbywać się na terenie kraju. Powyższe wynika z protokołu rozprawy z dnia 17 czerwca 2019 roku gdzie zamawiający oświadczył przed omówieniem dowodów załączonych do pisma z 16.06.2019 roku, że w związku z przesunięciem terminu posiedzenia, pierwotnie wyznaczonego na 07.06.2019, dokonał w międzyczasie zmiany SIWZ w dniu 06.06.2019 w zakresie pominięcia między innymi nachylenia nawierzchni i wpisał przy % - 2, również uwzględnił żądanie zawarte w odwołaniu na str. 4 i skreślił wymóg, aby serwisowanie wag odbywało się na terenie Polski. W tym miejscu przedstawia uzupełnienie dokumentacji postępowania, zawierające tę zmianę oraz prowadzoną od odroczenia terminu posiedzenia korespondencję z Izbą oraz pytania, które wpłynęły, a nie znajdowały się w dotychczas przekazanej dokumentacji. Pytania dotyczyły przede wszystkim pojazdów i ich wyposażenia, a nie wag. W tym miejscu na pytanie pełnomocnika Odwołującego, że zapoznał się ze zmianami, o których mówił Zamawiający, ale nie wie, czy nie było innych, pełnomocnik Zamawiającego potwierdza, że odnośnie wag były tylko dwie zmiany. W tym miejscu strony oświadczają, że zmiany obejmują 20 stron, a wg oświadczenia Zamawiającego pozostałe zmiany dotyczą pojazdów i innego sprzętu będącego na wyposażeniu niż przedmiotowe wagi. W tym stanie rzeczy po oświadczeniu pełnomocnika zamawiającego do protokołu w związku z przedłożoną dokumentacją uzupełniającą dokumentację pierwotnie dostarczoną odwołujący do protokołu cofa częściowo zarzuty i żądania odwołania ”Odwołujący w tym miejscu w związku z przedłożoną zmianą SIWZ z 06.06.2019 cofa zarzuty dotyczące braku procentowego nachylenia poprzecznego oraz obowiązku serwisowania na terenie RP”. Izba wobec oświadczenia odwołującego umarza w części uwzględnionej odwołania postępowanie odwoławcze, co znajduje odzwierciedlenie w sentencji wyroku. Jak wyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu zarówno odwołujący w złożonym odwołaniu jak i zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wnioskowali o przeprowadzenie szeregu dowodów z dokumentów uzupełniając materiał dowodowy do protokołu z posiedzenia i rozprawy zarówno w dniu 17 czerwca 2019 r. jak i 18 czerwca 2019 roku. Izba dopuściła materiał dowodowy zgłoszony przez strony, przeprowadzając na rozprawie postępowanie dowodowe zarówno z dokumentów zgłoszonych w odwołaniu jak i odpowiedzi na odwołanie oraz dowody zgłoszone bezpośrednio na posiedzeniu i rozprawie w dniach 17 i 18 czerwca 2019 roku. Przy czym należy podkreślić, że Izba nie przeprowadziła postępowania dowodowego z postępowania o udzielenie zamówienia bezpośrednio poprzedzającego przedmiotowe postępowanie, które zamawiający umorzył w dniu 15 stycznia 2019 roku z powodu trzech złożonych ofert, które każda z nich przewyższała kwotę jaką może zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wniosek odwołującego dotyczył: jednocześnie wnoszę o zobowiązanie zamawiającego do złożenia ofert, jakie wpłynęły w toku unieważnionego postępowania prowadzonego przez zamawiającego za sygnaturą BDG.ZPB.072.2.2018, a następnie: 4.8 przeprowadzenie dowodu z uzupełnionych formularzy wymaganych warunków technicznych i użytkowych w części dotyczącej punktu 89 „Komplet wag przenośnych". Na posiedzeniu w dniu 17 czerwca 2019 roku odwołujący podtrzymał powyższy wniosek dowodowy motywując, że ma służyć on potwierdzeniu, że w poprzednim postępowaniu przetargowym unieważnionym a dotyczącym przedmiotowego zamówienia, w złożonych trzech ofertach zaoferowano rodzaj wagi dynamicznej WWSE jednego producenta (waga dynamiczna). Z kolei zamawiający w celu przyspieszenia postępowania potwierdził ten fakt jako przyznany. Tym samym pełnomocnik odwołującego nie podtrzymał wniosku dowodowego, zawartego w odwołaniu o przeprowadzenie dowodu na powyższą okoliczność z poprzednio unieważnionego postępowania. W zaistniałym stanie rzeczy Izba w pozostałym zakresie dopuściła dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego, które przedstawiają się następująco. Ze strony odwołującego zgłoszone zostały następujące dowody do odwołania, które podtrzymał na posiedzeniu w dniu 17 czerwca 2019 roku to jest dowody z: 1. dokumentu stanowiącego unieważnienie przetargu prowadzonego za sygnaturą BDG.ZPB.072.2.2018; 2. pisma Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 14 listopada 2018 r. za sygnaturą BGD.ZPB.072.2.2018; 3. wydruk publikacji z dnia 16 kwietnia 2018 r. ze strony internetowej zamawiającego; 4. tłumaczenia świadectwa aprobaty typu nr CH-W1-15018-02; 5. wydruku artykułu pt. „Ważenie pojazdów w ruchu" „Drogownictwo" 7-8/2014, s. 242; 6. decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar nr ZT 1/2016 z 5 stycznia 2016 r.; 7. broszury informacyjnej pt. „Elektroniczne Wagi Przemysłowe Legalizowane wagi osiowe MARS i WWS"; 8. pisma Katedry Metrologii i Elektroniki Wydziału Elektrotechniki, Automatyki, Informatyki i Inżynierii Biomedycznej Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia 9 listopada 2018 r.; Są to dowody zawarte w odwołaniu na okoliczność zasadności odwołania. Pełnomocnik odwołującego zaznaczył, że przepisy zharmonizowano w Unii dla wag do ważenia statycznego, natomiast dla ważenia dynamicznego przepisy nie są zharmonizowane i wówczas obowiązuje prawo krajowe. W związku z tym, że na dzień dzisiejszy wagę dynamiczną ma zarejestrowany jeden podmiot w kraju, czyli można tylko zaoferować w tym postępowaniu wagę dynamiczną tego podmiotu, co narusza uczciwą konkurencję. Pełnomocnik oświadczył, że odwołujący wystąpił do wszystkich państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego plus do Turcji, przy czym w poszczególnych państwach występuje w niektórych sytuacjach kilka organów, które mają prawo wydawać certyfikaty na wagi. „Na 60 wystąpień otrzymaliśmy 28 odpowiedzi, co obrazuje przedstawiona tabela w dniu dzisiejszym jako dowód, w tej chwili stwierdzam, że 24”. Na posiedzeniu na poparcie twierdzeń odwołania o naruszeniu uczciwej konkurencji w związku z ograniczeniem wag tylko do wag dynamicznych, ważących pojazdy tylko w ruchu a nie na wagach statycznych, ważących pojazdy po zatrzymaniu ich, odwołujący złożył następujący materiał dowodowy: 1) tabela podmiotów mających uprawnienia do wydawania certyfikatów zatwierdzenia typu: zawierająca kraj, nazwę podmiotu uprawnionego do wydawania certyfikatu zatwierdzenia typu, nr NB czyli uprawnienie do wydawania, mail, odpowiedź anglojęzyczna i tłumaczenie odpowiedzi - 24 pozycje; 2) informacja ze strony internetowej Głównego Urzędu Miar: na str. 1-3 - są wymienione przepisy, które są zharmonizowane na terenie Unii, wymagań dla wag statycznych; na str. 18 - jakie urządzenia mogą być oceniane wg przepisów europejskich - wagi statyczne; na str. 1-4 - dotyczy wag automatycznych (dynamiczne), które zostały zharmonizowane, ale nie służą do ważenia pojazdów samochodowych, tylko np. wagonów kolejowych; 3) odpowiedź organu duńskiego, tłumaczenie dokumentu znajduje się na str. 3; 4) odpowiedź organu węgierskiego, Węgierski Instytut Metrologiczny, tłumaczenie dokumentu znajduje się na str. 4; 5) odpowiedź organu norweskiego, Norweski Instytut Metrologiczny, tłumaczenie dokumentu znajduje się na str. 4 na okoliczność braku harmonizacji przepisów dopuszczających wagi dynamiczne do ważenia pojazdów mechanicznych, a w konsekwencji braku możliwości występowania na rynku Europejskiego Obszaru Gospodarczego i Turcji podmiotu, który mógłby złożyć ofertę na wagę dynamiczną do przedmiotowego postępowania. Jednocześnie podkreśla, że wykonawca wystąpił do 60 podmiotów na wskazanym obszarze gospodarczym, na dzień dzisiejszy otrzymał odpowiedzi od podmiotów ujętych w tabeli, tj. 24 jednostek notyfikowanych. Z kolei zamawiający złożył do odpowiedzi na odwołanie jak i na posiedzeniach w dniach 17 i 18 czerwca 2019 roku następujące dowody z dokumentów: Zamawiający złożył następujące dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie z dnia 16.06.2019 roku: 1) - płyta CD ważenie statyczne i dynamiczne pojazdu; 2) - wynik ważenia na wadze statycznej (zdjęcie); 3) - wynik ważenia na wadze dynamicznej (zdjęcie); 4) - świadectwo aprobaty typu CH-W1-15018-02 dla wagi SAW III (7stron); 5) - instrukcja obsługi SAW seria III znajdująca się na 36 stronach; 6) - decyzja zatwierdzenia typu PLT161(EWP-WWSE) - decyzja nr ZT1/2016 z 05.01.2016 - Prezes Głównego Urzędu Miar; 7) - świadectwo legalizacji ponownej PLT161(EWP-WWSE) - 1 strona; 8) - instrukcja użytkownika dla wagi PLT161(EWP-WWSE) - 32 strony; 9) - pytania do zapytania ofertowego UM w Toruniu wraz z odpowiedziami - 3 strony; 10) - wystąpienie pokontrolne NIK z 21.07.2011 do p. T. P. - Głównego Inspektora Transportu Drogowego - 10 stron na okoliczność: dowód z filmu wraz z dowodami od 2 do 8 - jak przebiega procedura sprawdzania masy pojazdu na wagach dynamicznych i statycznych, dowód 9 - dowód na to, że inni zamawiający, również tak jak zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuszczali tylko wagi dynamiczne i było zapytanie UM w Toruniu do Odwołującego i tej okoliczności nie kwestionował, dowód 10 - z zaznaczeniem str. 6-8 - wynika z niego, że NIK podważała zasadność stosowania do pomiaru masy pojazdów wag statycznych. Zamawiający wyjaśnia, że SAW III - to waga statyczna, a WWSE to waga dynamiczna. Izba dokonując oceny materiału dowodowego, złożonego przez obydwie strony, na potwierdzenie porównywalności przez odwołującego jak i braku porównywalności przez zamawiającego, w zakresie funkcji i przeznaczenia jak i użyteczności wag statycznych i dynamicznych uwzględniła wyjaśnienia i oświadczenia składane do protokołu w dniach 17 i 18 czerwca 2019 r. na rozprawie przez radcę prawnego jak dyrektora Biura Nadzoru Inspekcyjnego zamawiającego oraz Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego. „Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Istota problemu sprowadza się do tego, czy Zamawiający miał prawo opisać przedmiot zamówienia wg jego potrzeb. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia kieruje się stanem posiadanych wag, które w większości są wagami statycznymi. Decydując się na zamówienie z wymogiem tylko wag dynamicznych ma na uwadze szybkość, bezpieczeństwo inspektorów, efektywność, uniknięcie problemów prawnych i zakup najnowocześniejszej technologii. Jeżeli chodzi o różnice w pomiarach wagami dynamicznymi i statycznymi w zakresie szybkości dokonywanego pomiaru, to powołuje się na przeprowadzoną prezentację filmu na poprzednim terminie. Z przedstawionego materiału filmowego wynika, że kontrola statyczna zawsze jest dłuższa, bo samochód musi się zatrzymać, a kontrola dynamiczna trwa krócej, co również pokazaliśmy na przedstawionym przez nas filmie. W związku z podniesionym na wczorajszym terminie zarzucie, że materiał nie jest wiarygodny, ponieważ nieokreślone są spadki terenu, na którym dokonywane były pomiary, na tę okoliczność przedstawiam: protokół z pomiaru pochylenia terenu na stanowisku ważenia pojazdów z dnia 26.04.2019, gdzie wskazano, iż spadek podłużny wynosi 1,06%, a spadek poprzeczny 1,50%, dokument przedłożono w 2 egzemplarzach, z czego 1 przekazano pełnomocnikowi Odwołującego. Chciałbym również zwrócić uwagę, że oprogramowanie do wagi, którą dokonywano pomiarów, tj. wagi statycznej, wykonywał Cat Traffic, czyli Odwołujący. Uważam, że brak przeciwdowodu ze strony Odwołującego na okoliczność braku wiarygodności przedstawionego materiału filmowego. Chciałbym, również odnieść się do twierdzenia pełnomocnika Odwołującego, co do konieczności zawracania samochodu w przypadku ważenia na wadze dynamicznej. Przywołuje tutaj certyfikat, z którego wynika, że samochód w sytuacjach, gdy przekroczył dopuszczalną prędkość, wycofuje się, a nie zawraca. Co do kwestionowania, iż pomiar dokonywał inspektor drogowy p. M. M., to uważam, że dzięki temu materiał jest bardziej obiektywny i zbliżony do rzeczywistości. Reasumując wyniki filmu wykazaliśmy większą efektywność przy wadze dynamicznej. Jeżeli chodzi o wspomniane problemy prawne, to już w odpowiedzi na odwołanie wskazałem na dużą ilość odwołań do sądów administracyjnych, a dotyczy to wag statycznych, gdzie podważane są miejsca do ważenia, procedury legalności, natomiast nie spotykamy się z odwołaniami w przypadku wag dynamicznych. Dyrektor p. H. J. wskazuje na certyfikaty będące w materiale dowodowym, które wskazują, że w przypadku wag statycznych brak określenia klasy dokładności i błędów dla sumo…

…Sygn. akt KIO 2914/22 POSTANOWIENIE z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 17 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2022 r. przez wykonawcę EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II w Lublinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 2970/22 Uzasadnienie Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II w Lublinie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla KUL z podziałem na 3 części”. Numer referencyjny tego zamówienia to AZP.274.PN.3/2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 151-431640. W dniu 3 listopada 2022 r. wykonawca EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części pierwszej, tj. na zaniechanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz na zakończeniu postępowania poprzez jego unieważnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 260 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 513 pkt 1 ustawy PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia postępowania. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia dotyczącego części pierwszej postępowania, b) dokonanie badania i oceny ofert i innych niezbędnych czynności z tym związanych, c) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Ze znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2022 r. wynika, że informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 4 listopada 2022 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zgłosił żaden wykonawca - ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Następnie w dniu 16 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (datowane na ten dzień) podpisane przez jego pełnomocnika - Pana Ł. B. (pracownika Odwołującego), które zawierało oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania złożonego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego - zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) - oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Zwrotowi na rzecz Odwołującego podlega kwota 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący: ................................................ 4 …

…Sygn. akt: KIO 2714/22 WYROK z dnia 10 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Podhale Sp. z o.o., Miki Recykling Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 115, 34-400 Nowy Targ) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Bochnia (ul. Kazimierza Wielkiego 26, 32-700 Bochnia) przy udziale Wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. (Trąbki 451, 32-020 Wieliczka) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie, 2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Podhale Sp. z o.o., Miki Recykling Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 115, 34-400 Nowy Targ) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Podhale Sp. z o.o., Miki Recykling Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 115, 34-400 Nowy Targ) tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2714/22 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Bochnia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Bochnia oraz PSZOK”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 153-437608. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FCC Podhale Sp. z o.o. oraz Miki Recykling Sp. z o.o. wnieśli odwołanie w zakresie części nr 1 zamówienia obejmującej sektor I Północ oraz PSZOK, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, uprawniającego go do odbioru odpadów niebezpiecznych oleju, farb, rozpuszczalników tj. odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 13*, 20 01 26*, 20 01 27*, które to odpady zgodnie z treścią załącznika nr 5 „opis przedmiotu zamówienia" mają być odbierane w pomarańczowym worku w ramach przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy ofertę tę powinien był odrzucić. Taka czynność Zamawiającego stanowi jednocześnie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; ewentualnie do zarzutu nr 1): - art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty Wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z., w sytuacji, gdy wykonawca ten wg treści przedstawionych w postepowaniu wpisów do RDR nie posiada pozwolenia na odbiór odpadów niebezpiecznych olejów, farb i rozpuszczalników, tj. odpadów o kodzie 20 01 13*, 20 01 26*, 20 01 27*, które to odpady zgodnie z treścią załącznika nr 5 „opis przedmiotu zamówienia" mają być odbierane w pomarańczowym worku w ramach przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, bez przeprowadzenia wszechstronnego zbadania oferty ww. Wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Taka czynność Zamawiającego stanowi jednocześnie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykonawcy A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z., w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, podmiotowych środków dowodowych złożonych przez ww. Wykonawcę, tj. wpisu do RDR, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 tiret pierwszy SWZ w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, tj. określonym w załączniku nr 5 „opisu przedmiotu zamówienia", bowiem z treści przedłożonego Zamawiającemu wpisowi do RDR wynika, że Wykonawca nie posiada wpisu do RDR pozwalającego na odbiór odpadów o kodzie 20 01 13*, 20 01 26*, 20 01 27*, które to odpady zgodnie z treścią załącznika nr 5 „opis przedmiotu zamówienia" mają być odbierane w pomarańczowym worku w ramach przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. jako najkorzystniej i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty jako niezgodnej z dokumentacją postępowania; względnie (stosownie do zarzutu ewentualnego) nakazanie Zamawiającemu wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym wpisu do RDR i uzyskanie jednoznacznej odpowiedzi czy Wykonawca posiada wpis do RDR zakresie odpowiadającym warunkom zamówienia i przedmiotowi zamówienia; nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wpisu do RDR w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Zamawiający w rozdziale VIII pkt 2ppkt 2) VIII SWZ ustalił w sposób następujący warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w tym zakresie, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada: wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz.U.2022.1297 tj. z dnia 2022.06.21). W pkt 8 załącznika nr 5 „opisu przedmiotu zamówienia" Zamawiający podał: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu worków w kolorze: (...) „5) pomarańczowy - z napisem „Odpady Niebezpieczne" z przeznaczeniem na odpady niebezpieczne (chemikalia - np. farby, rozpuszczalniki, oleje i in.)". Dodatkowo w ust. 9 pkt. 2) w Załączniku nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że: „Wykonawca zobowiązany jest do odebrania wszystkich odpadów komunalnych wytworzonych na terenie wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zgromadzonych w pojemnikach i workach spełniających wymagania zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Bochnia." Z powyższych zapisów wynika, że Wykonawca ma odbierać odpady niebezpieczne, które zostaną umieszczone przez mieszkańców w pomarańczowych workach w tym chemikalia np.: farby, rozpuszczalniki, oleje i in.". Odwołujący wskazał kody odpadów: Farby; tusze; farby drukarskie; kleje; lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne 20 02 27, Rozpuszczalniki 20 01 13, Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25 - 20 01 26. Odwołujący wskazał, że Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. w przedstawionym Zamawiającemu zaświadczeniu o wpisie do RDR z dnia 5.09.2022 r. oraz z dnia 29.09.2022 r. nie ma ujawnionych kodów odpadów niebezpiecznych dla odpadów o kodzie 20 01 27*, 20 01 13*, 20 01 26*, które odpowiadają zakresowi przedmiotu zamówienia określonemu w dokumentacji postępowania. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia bowiem Zamawiający na podstawie oferty tego wykonawcy nie mógłby wymagać realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów o kodzie 20 01 27*, 20 01 13*, 20 01 26*, który to zakres usługi składa się na przedmiot zamówienia i bez niej nie jest kompletny. Jednocześnie Wykonawca nie ma uprawniań wynikających z mocy prawa do tego, aby odbierać odpady o kodzie 20 01 27*, 20 01 13*, 20 01 26. Porównując treść oferty z opisem przedmiotu zamówienia ujawnia się brak możliwości zrealizowania całego zakresu usług opisanego w OPZ - Wykonawca nie jest w stanie zrealizować usług odbioru odpadów o kodzie 20 01 27*, 20 01 13*, 20 01 26*, które stanowią przedmiot zamówienia i ta okoliczność przesądza o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest tak ewidentna i niemożliwa do usunięcia, że zasadnym jest stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia i zachodzą wszelkie podstawy do odrzucenia oferty. Odwołujący podniósł zarzut ewentualny dotyczący art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego z art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wskazał Odwołujący, z treści oferty złożonej przez Wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. wynika, że będzie świadczyć usługi odpowiadające pełnemu zakresowi wskazanemu w opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy Wykonawca nie może tego oświadczenia wykonać, bowiem nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień (treść zaświadczenia RDR) i z tego powodu Zamawiający powinien uznać, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zawartych w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 SWZ, oraz że jego oferta jest niezgodna z dokumentacją postępowania. Aby usunąć tego rodzaju wątpliwości, w ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wpisu do RDR odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, jednak tego nie uczynił. W konsekwencji powyższego, w opinii Odwołującego, Zamawiający powinien ustalić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czyli w dniu, w którym złożył ofertę, w której oświadczył, że je spełnia. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. nie posiadał w zakresie wymaganym przedmiotowego wpisu do rejestru na dzień składania ofert. O taki wpis nie może ubiegać się po terminie złożenia oferty. Wykładnia art. 9c ust. 1 UCPG oraz postanowień SWZ nie pozwala na ustalenie, że warunek ma być spełniony dopiero na dzień podpisania umowy przez wykonawcę, lub w terminie innym niż dzień składania ofert. Ocena spełniania przez wykonawcę wymaganych warunków poprzedza wybór najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z. jako najkorzystniejszej w zaistniałym stanie faktycznym stanowi jednocześnie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. W rozdziale IX pkt. 1 lit. a Zamawiający wskazał, iż „W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej Zamawiający żąda wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Bochnia w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie.” Wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Anbud Firma Usługowo Handlowa A. Z. złożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenie z dnia 05.09.2022 r. oraz z dnia 28.09.2022 r. o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy Bochnia, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnił wymagane warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie. Zamawiający sformułował warunek w sposób ogólny, bez odniesienia do rodzajów, czy kodów odpadów, które ma obejmować wpis. W ocenie Izby, takie ukształtowanie warunku nie uprawniało Zamawiającego do następczej weryfikacji, czy posiadany przez Przystępującego wpis odpowiada rodzajom odpadów wymaganych do odbioru w trakcie realizacji zamówienia. Jeśli Zamawiający oczekiwał, że wykonawca złoży aktualny na dzień składania ofert wpis o określonej treści, to taka treść powinna wynikać wprost z postawionego warunku. Na obecnym etapie nie jest uprawnione rozszerzanie treści warunku. Nie jest tak, jak sugeruje Odwołujący, że wykonawcy powinni samodzielnie zweryfikować opis przedmiotu zamówienia i domyślać się, jakie kody odpadów powinien obejmować wpis. Przyjęcie założenia takiego, jak oczekuje Odwołujący, naruszałoby zasadę przejrzystości zamówień publicznych, jak również zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Być może wymaganie Zamawiającego zawarte w treści warunku powinno korespondować z opisem przedmiotu zamówienia, tj. zawierać wyszczególnienie kodów odpadów, jakie powinny znaleźć się w zaświadczeniu o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jednakże tak się nie stało. Zamawiający nie wymienił w treści warunku kodów odpadów, które powinny zostać objęte zaświadczeniem o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Na obecnym etapie nie ma możliwości rozszerzenia interpretacji treści warunku, a Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych skutków określonej decyzji Zamawiającego. Skoro zatem brak jest niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to nie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Anbud Firma Usługowo - Handlowa A. Z.. Zamawiający zatem nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za bezzasadny został uznany także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym artykułem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Powyżej wskazany artykuł odnosi się do uprawnienia Zamawiającego. Znajduje zastosowanie, gdy pojawią się niejasności lub inne kwestie wymagające wyjaśnienia. Tymczasem Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały niejasności, które wymagałyby wyjaśnienia. Treść postawionego warunku, jak również treść złożonego przez Wykonawcę zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej, była jasna. Zatem nie można uznać, aby Zamawiający był zobowiązany do dokonywania czynności wyjaśnień. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego artykułu 128 ustawy Prawo zamówień publicznych (opisany w odwołaniu pod numerem 3). Zarzut ten zatem nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt KIO 2614/22 Sygn. akt: KIO 2614/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 18 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022r. przez odwołującego: bezpieczne.IT Sp. z o.o. 02-797 Warszawa ul. Klimczaka 1 Budynek ROYAL WILANÓW kl. A II piętro w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Sulęcin 69-200 Sulęcin, ul. Lipowa 18 postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz bezpieczne.IT Sp. z o.o. 02-797 Warszawa ul. Klimczaka 1 Budynek ROYAL WILANÓW kl. A II piętro tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:........................................ Uzasadnienie Nazwa postępowania: Dostawa macierzy dyskowej wraz z wyposażeniem, montażem i konfiguracją. Ogłoszenie opublikowane w BZP pod numerem: Ogłoszenie nr 2022/BZP 00273281/01 z dnia 22 lipca 2022 r. Numer nadany przez zamawiającego: IZiG.271.9.2022 Odwołanie - zarzuty, żądania, interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący działając w imieniu spółki pod firmą bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. 2022r. poz. 1710) (dalej zwanej jako „ustawa PZP”) składa do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej zwana jako „Izba”) odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na: Dostawę macierzy dyskowej wraz z wyposażeniem, montażem i konfiguracją, (dalej zwanym jako „Zamówienie” i/lub „Postępowanie”). Odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w Postępowaniu tj. - zaniechania odrzucenia i wyboru oferty BZ-SYSTEM Ł. Z. ul. Podgórna 13a 66-400 Gorzów Wlkp. (dalej zwanej jako „BZ-SYSTEM”) pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, poprzez nie wskazanie, przez BZ-SYSTEM producenta, marki i modelu oferowanego sprzętu, poprzestając na wskazaniu, że wykonawca ten oferuje Kontroler DELL SAS, bez podania, modelu i marki sprzętu co jest niezgodne z warunkami zamówienia i prowadzi do tego, że nie wiadomo jaki konkretnie sprzęt jest przedmiotem oferty BZ-SYSTEM, oraz naruszenia zasady niezmienności oferty oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania; Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujący zarzut: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BZ-SYSTEM i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, naruszenia zasady niezmienności oferty poprzez dostosowanie treści oferty do warunków zamówienia już po jej złożeniu i naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania.; W związku z ww. naruszeniami ustawy PZP, Odwołujący wnosi o: 1) unieważnienie czynności wyboru wykonawcy BZ-SYSTEM; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty BZ-SYSTEM, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego; 4) wyboru oferty Odwołującego Odnośnie do wykazania interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w Postępowaniu i jednocześnie podmiotem wykonującym profesjonalnie i stale dostawy objęte tym Zamówieniem. Odwołujący jest zainteresowany tym, żeby Postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy Zamawiający nie może czynić odstępstw od stosowania ustawy PZP dla poszczególnych Wykonawców. Gdyby Postępowanie było prowadzone zgodnie z ustawą PZP, oferta BZSYSTEM zostałaby odrzucona ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W postępowaniu oprócz BZ-SYSTEM ofertę złożył tylko Odwołujący więc gdyby zgodnie z przepisami PZP oferta BZ-SYSTEM została odrzucona wtedy jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta Odwołującego. Odwołujący może ponieść szkodę ze względu na utracone korzyści (lucrum cessans) z tytułu realizacji umowy na wykonanie Zamówienia. Odwołujący posiada zatem interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ustawy PZP. Informacja o wyborze oferty BZ-SYSTEM została zamieszczona na stronie postępowania w dniu 29 września 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit.a) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wobec tego Odwołujący złożył odwołanie w terminie. W dniu 29 września r. Odwołujący dowiedział się, że oferta BZSYSTEM jest niezgodna z warunkami zamówienia, po udostępnieniu mu oferty BZ-SYSTEM przez Zamawiającego. Izba ustaliła Tak jak powyżej, Izba zacytowała fragmenty odwołania, sformułowano w nim zarzuty, żądania odwołania oraz powołano się na posiadany interes w uzyskaniu zamówienia. Izba kwitując powyższe stwierdza, że odwołujący zarzuca niezgodność złożonej oferty przez wykonawcę wybranego z warunkami zamówienia i uważa, że jest to wada nieusuwalna oferty odwołującego. W konsekwencji, w ocenie odwołującego, oferta wykonawcy wybranego powinna podlegać odrzuceniu. W tym celu zamawiający powinien unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i po ponownym badaniu i ocenie złożonych ofert w sumie dwóch ofert (oferta odwołującego i wykonawcy wybranego) odrzucić ofertę jedynego konkurenta odwołującego w postępowaniu i zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej - takie są oczekiwania odwołującego. Według informacji od zamawiającego (pismo z dnia 6 października 2022r. - za pośrednictwem e-mail), w dniu 5 października 2022r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania, potencjalnego przystępującego to jest BZ-System Ł. Z. ul. Podgórna 13a, 66-400 Gorzów Wielkopolski, zwanego dalej „wykonawcą wybranym”. W ustawowym terminie trzech dni, w myśl art.525 ustawy PZP, od daty powiadomienia o złożonym odwołaniu, jak i na dzień wydania niniejszego postanowienia, do postępowania odwoławczego nie zgłosił się wykonawca wybrany, jako jedyny możliwy przystępujący w sprawie. W dniu 12 października 2022r. drogą e-mail umocowany pełnomocnik odwołującego powiadamia o uwzględnieniu odwołania przez zamawiającego i w załączonym piśmie z datą 12.10.2022r. w związku z uwzględnieniem odwołania wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego oraz o zwrot całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, na podstawie § 9 ust.1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z dnia 31 grudnia 2020r.poz.2437). W tym miejscu Izba ustaliła, na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego, że w dniu 7 października 2022r. Nasz znak: IZiG.271.9.2022 zamawiający zawiadamia o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 29 września 2022r. oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności oceny ofert. Z uzasadnienia powyższego zawiadomienia zamawiającego wynika, że podstawą powyższej czynności unieważnienia i powtórzenia oceny ofert jest odwołanie z dnia 3 października 2022r. na zaniechanie odrzucenia i czynność wyboru oferty wykonawcy wybranego, w sytuacji niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Dalej w uzasadnieniu czynności unieważnienia, zamawiający stwierdza, że „uwzględniając argumentację użytą w odwołaniu, podjął decyzję o powtórzeniu czynności oceny ofert w zakresie zgodności zaoferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego.” Zamawiający dalej stwierdza, że o wynikach postępowania zawiadomi niezwłocznie. Zawiadomienie elektronicznie podpisane przez D. E. . W dniu 17 października 2022r. drogą e-mail zamawiający zapytuje się o termin posiedzenia Izby wyznaczonego na dzień 18.10.200r. godz.13.00, ponieważ „uwzględnił odwołanie w części dotyczącej odrzucenia wybranego wykonawcę oraz unieważnił postępowania, jednak nie uzyskał żadnej informacji ze strony odwołującego czy nadal podtrzymuje odwołanie”. Pismo (e-mail) wysłała A. D. inspektor ds. zamówień publicznych. Izba w zaistniałej sytuacji, a opisanej powyżej zniosła termin wyznaczonego posiedzenia i rozprawy, rozpatrując odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Izba zważyła W opisanej, powyżej w ustaleniach Izby, sytuacji nie doszło do uwzględnienia odwołania w myśl art. 522 ustawy PZP, ponieważ zamawiający nie oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, kierując stosowny wniosek do Izby o umorzenie postępowania odwoławczego. W związku z tym zamawiający nie jest zobowiązany, na mocy uwzględnienia zarzutów odwołania, wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Chociaż jak wynika z powyższych ustaleń Izby (pismo - e-mail- z 12.10.2022r.), w mniemaniu odwołującego, nastąpiło uwzględnienie odwołania, a czego Izba nie stwierdza. Izba, opierając się na przesłanej dokumentacji postępowania zamawiającego (akta sprawy), a nie oświadczenia zamawiającego skierowanego do Izby, stwierdza, że na mocy czynności zamawiającego w dniu 7 października 2022r. przestała istnieć w obrocie rynkowym zamówień publicznych, czynność zamawiającego z dnia 29 września 2022r. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego. Podstawę do unieważnienia powyższej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający opiera na tym, że uwzględniając argumentację (a nie zarzuty) odwołania, decyduje się na powtórzenie czynności oceny ofert pod kątem zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego. Z powyższego uzasadnienia unieważnienia czynności, w kierunku wyboru najkorzystniejszej oferty wynika, że zamawiający nabrał wątpliwości co do prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, zapoznając się z argumentacją odwołania. Reasumując zamawiający nie uwzględnia odwołania w rozumieniu art.522 ustawy PZP. Również odwołujący nie cofnął odwołania w rozumieniu art.520 ustawy PZP co miałoby oznaczać, brak wywołania skutków prawnych, jakie wiąże ustawa z wniesieniem odwołania. Natomiast nie istnieje w obrocie, jak już powyżej Izba stwierdza, czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty czyli czynność, którą zaskarżył odwołujący. W związku z tym brak podstawy do kwestionowania zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego jako tej, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie ma oferty wybranej. Izbie pozostaje rozważenie czy zachodzi w tej sytuacji zbędność, czy też niedopuszczalność postępowania, zgodnie z treścią art.568 pkt 2 ustawy PZP zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Co do zbędności postępowania odwoławczego to raczej należy tę sytuację odnosić do podobnych zdarzeń w rodzaju cofnięcia odwołania lub uwzględnienia odwołania, czy też jednoczesnego uwzględnienia i cofnięcia odwołania, co ma miejsce w sytuacjach częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania i cofnięcia w zakresie części nieuwzględnionych zarzutów odwołania. Natomiast mając na uwadze treść art. 552 ust.1 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, zaistniałą sytuację w niniejszej sprawie należy, w ocenie Izby, zakwalifikować do stanu niedopuszczalności orzekania. Bowiem na dzień orzekania Izby nie ma przedmiotu sporu, jakim była czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, a to z powodu jej unieważnienia przez zmawiającego, zarówno co do oceny ofert, jak i wyboru najkorzystniejszej oferty. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości, tj. 7 500zł., co znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego. Przewodniczący:....................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 2514/22, KIO 2543/22 POSTANOWIENIE z dnia 6 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Luiza Łamejko Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 października 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 2514/22) oraz przez wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2543/22) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Arriva RP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych sygn. akt KIO 2514/22 i sygn. akt KIO 2543/22 po stronie odwołujących przy udziale wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych sygn. akt KIO 2514/22 po stronie odwołującego postanawia: 1. odrzucić oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciążyć obu odwołujących i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę łącznie 30 000 zł 00 gr (słownie : trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2514/22) oraz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2543/22). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 2514/22, KIO 2543/22 I. Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich, numer referencyjny: DAZ-Z.272.50.2022. W tymże postępowaniu, w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 2514/22) oraz przez wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2543/22) zostały wniesione odwołania. Obaj wykonawcy w swoich odwołaniach kwestionowali postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i projektu umowy i w konsekwencji wnosili o nakazanie Zamawiającemu zmiany skarżonych postanowień. Do postępowań odwoławczych po stronie odwołujących skutecznie zgłosili przystąpienia: wykonawca Arriva RP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 2514/22 i sygn. akt KIO 2543/22) i wykonawca POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2514/22). II. Izba na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, ustaliła, co następuje: przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich. Kwestia ta nie była sporna, z odwołań wprost wynikało, że do takiego przedmiotu zamówienia odnoszą się zarzuty obu odwołań. Na tej podstawie Izba stwierdziła, że oba odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej: Prawa zamówień publicznych): w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, ponieważ przedmiotem zamówienia są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Izba w tym zakresie całkowicie podzieliła stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia sygn. akt KIO 51/22 i przyjęła je za własne. W przywołanym postanowieniu Izba przeanalizowała postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz przepisy Prawa zamówień publicznych i doszła do wniosku, że są one ze sobą spójne: do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym można co do zasady zastosować przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym), ale na podstawie wyłączenia zawartego w Prawie zamówień publicznych (art. 11 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych), taka możliwość nie istnieje w przypadku usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych jest po pierwsze, przepisem szczególnym (ustawa o publicznym transporcie zbiorowym reguluje szereg kategorii usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych zawiera wyłączenie stosowania Prawa zamówień publicznych tylko do jednej kategorii tych usług), a po drugie - późniejszym wobec art. 19 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (art. 11 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych wszedł w życie w dniu 1 stycznia 2020 r., przy czym w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) brak było analogicznego wyłączenia). Reasumując, w ocenie Izby nie może budzić żadnych wątpliwości, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych w sposób jednoznaczny wyłącza stosowanie przepisów Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Ze względu na powyższe, oba odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Stosownie do art. 529 ust. 1 i art. 553 zd. drugie Prawa zamówień publicznych Izba wydała postanowienie o odrzuceniu obu odwołań na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: .............................. …

…Sygn. akt: KIO 2464/22 WYROK z dnia 5 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez wykonawcę R. P. - Megamaszyny, ul. Guznera 55, 47-175 Spórok w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Szkół Nr 3 im. Hugona Kołłątaja w Szamotułach przy udziale wykonawcy Metal Technics Polska sp. z o.o. sp.k. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2464/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę R. P. - Megamaszyny, ul. Guznera 55, 47-175 Spórok i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. P. Megamaszyny, ul. Guznera 55, 47-175 Spórok tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2464/22 Zamawiający: Zespół Szkół Nr 3 im. Hugona Kołłątaja w Szamotułach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wyposażenie pracowni kształcenia zawodowego w Zespole Szkół nr 3 im. H. Kołłątaja w Szamotułach” - Dostawa i instalacja wyposażenia do pracowni obrabiarek numerycznych CNC, dla zadania pn.: „Przebudowa pracowni kształcenia zawodowego w Zespole Szkół nr 3 im. Hugona Kołłątaja w Szamotułach”, w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014- 2020, Oś Priorytetowa 9 Infrastruktura dla kapitału ludzkiego, Działanie 9.3 Inwestowanie w rozwój infrastruktury edukacyjnej i szkoleniowej, Poddziałanie 9.3.2 Inwestowanie w rozwój infrastruktury kształcenia zawodowego, Umowa o dofinansowanie nr: RPWP.09.03.02-30-0012/20. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00312892/01 z dnia 19 sierpnia 2022 r. W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Metal Technics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Metal Technics Polska lub Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: R. P. Megamaszyny, ul. Guznera 55, 47-175 Spórok w dniu 19 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegających na: 1. Wyborze oferty wykonawcy Metal Technics Polska jako najkorzystniejszej. 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Metal Technics 3. Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy: - art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Metal Technics, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - Powtórzenie badania i oceny ofert, - Odrzucenia ofert wykonawcy Metal Technics Polska, - Dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił, że Wykonawca Metal Technics zaoferował urządzenie niezgodne z wymaganymi parametrami. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagane parametry techniczne urządzeń opisał w Załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” gdzie dla każdego z urządzeń wyszczególnione zostały minimalne parametry techniczne. Zauważył przy tym, że dla urządzenia „Projektor do kontroli narzędzi z możliwością wydruku wartości korekcyjnych narzędzia - 1szt.” Zamawiający wymagał m.in.: 3. Uchwyt wrzeciona obrotowego - wymagany parametr : ISO/BT 40 5. Interfejs operatorski za pomocą kolorowego ekranu dotykowego (TFT) - wymagany parametr: min. 5” 11. Możliwość instalacji na komputerze z systemem Windows za pośrednictwem połączenia USB Wyjaśnił, że wykonawca Metal Technics Polska zaoferował w tej pozycji urządzenie Ezgo IC Basic producenta Ez Set, które nie spełnia postawionych wymagań technicznych. Pomimo tego wykonawca potwierdził spełnienie wszystkich wymagań SWZ. Stwierdził przy tym, że sposób przygotowania oferty przez firmę Metal Technics Polska wzbudza daleko idące wątpliwości co do jej rzetelności, bowiem Wykonawca ten w pozycjach, w których powinien wpisać parametry oferowanych urządzeń zaniechał wpisania rzeczywistych wartości, lecz skopiował wymagania Zamawiającego zawarte w OPZ. Ponadto, zaznaczył, że w treści oferty wykonawca nie zastrzegł, aby zaoferowany przedmiot podlegał jakimkolwiek modyfikacjom czy dostosowaniu. Zdaniem Odwołującego - nie jest również możliwe, aby spełnienie postawionych wymagań technicznych nastąpiło przez zakup dodatkowego wyposażenia do oferowanego modelu. Według Odwołującego - Wykonawca nieprawidłowo dobrał oferowane urządzenie, na rynku istnieją projektory do kontroli narzędzi spełniające wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry. W ocenie Odwołującego - zaoferowany przez konkurenta model Ezgo IC Basic posiada uchwyt wrzeciona SK50 i w ogóle nie posiada ekranu dotykowego, jest dostępne jedynie pokrętło oraz nie ma możliwości instalacji na komputerze z systemem Windows za pośrednictwem połączenia USB - kompatybilne z systemem Windows są dopiero wyższe modele, ten model jest kompatybilny z systemem Linux. W opinii Odwołującego - wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę o możliwości dostosowania projektora pod wymagania Zamawiającego uznać należy za spóźnione. Podniósł, że Wykonawca złożył ofertę na konkretny seryjny produkt, a zmiana na etapie badania ofert jest niedopuszczalna i jest wątpliwa pod względem faktycznych możliwości ze względu na bardzo daleko idące modyfikacje. Dalej, wywodził, że nawet gdyby modyfikacje w stosunku do produktu produkowanego seryjnie zostały dokonane przez osobę trzecią, np. wykonawcę lub polskiego dystrybutora, to produkt ten nie spełniałby już wymagań w zakresie dokumentacji certyfikatu bezpieczeństwa CE - która wydawana jest w oparciu o szereg badań na produkt seryjnie produkowany i który to dokument jest możliwy do wydania jedynie przez producenta - niemieckie przedsiębiorstwo EZset GmbH & Co. KG, podczas gdy brak certyfikatu bezpieczeństwa CE musiałby również skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący oświadczył, że zwrócił się do producenta oraz dystrybutora oferowanych urządzeń w celu wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności i uzyskał potwierdzenie zawartych w niniejszym odwołaniu twierdzeń. Według Odwołującego - przedstawienie przez wykonawcę w toku postępowania w celu uzyskania niniejszego zamówienia dokumentów nierzetelnych lub poświadczających nieprawdę wypełniać będzie znamiona przestępstwa stypizowanego w art. 297 § 1 kodeksu karnego, którego popełnienie zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat Wskazał również, że parametry oferowanego urządzenia dostępne są na stronie dystrybutora pod adresem oraz u producenta pod adresem: Zdaniem Odwołującego - zwracanie się przez Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, których skutkiem jest zmiana treści oferty, np. poprzez zaoferowanie zmodyfikowanego produktu jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu odwoławczym Metal Technics Polska sp. z o.o. sp.k., zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 28 września 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie uwzględniając zarzuty odwołania. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 29 września 2022 r. Przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw o powyższego uwzględnienia zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego i oferty Zoller Polska sp. z o.o. z siedzibą w Śremie, jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.226 ust.1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut złożenia przez Przystępującego oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone dwie oferty: 1. Megamaszyny R. P., ul. Guznera 55, 47-175 Spórok z ceną 521089,00 zł brutto, 2. Metal Technics Polska sp. z o.o. sp.k., ul. Ryżowa 43D lok.1, 02-495 Warszawa; adres do korespondencji: 08-300 Sokołów Podlaski ul. Fabryczna 1 z ceną 516215,01 zł brutto. Nadto, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Załącznik nr 1 do SWZ zawierał Opis przedmiotu zamówienia, zwany dalej OPZ dotyczący Wyposażenia do pracowni obrabiarek numerycznych CNC. Wymaga również wskazania, że w swoim odwołaniu Odwołujący zgłosił zarzut odnoszący się do parametrów nr 3, 5 i 11 Projektora do kontroli narzędzi z możliwością wydruku wartości korekcyjnych narzędzia 1 szt. W związku z tym Izba stwierdziła, że w spornym zakresie w powołanym wyżej załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający postanowił, co następuje: 1) l.p. 3 wymaganie: Uchwyt wrzeciona obrotowego, parametr: ISO/BT 40, 2) l.p. 5 wymaganie: Interfejs operatorski za pomocą kolorowego ekranu dotykowego (TFT), parametr: min. 5, 3) l.p. 11 wymaganie: Możliwość instalacji na komputerze z systemem Windows za pośrednictwem połączenia USB. Ostatecznie Izba ustaliła, że Zamawiający zaoferował projektor do kontroli narzędzi typu EzgoIC Basic producenta Ez Set. Przechodząc do rozpoznania podniesionego zarzutu odwołania wymaga zauważenia, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego zastosowanie ma art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu Izby - rzeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6 kodeksu cywilnego, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała, ich moc dowodową za wątpliwą, a zatem dowody te nie mogły stanowić podstawy do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że pełnomocnik Odwołującego na posiedzeniu przed Składem Orzekającym złożył, jak stwierdził wydruk z karty katalogowej o nazwie: „To łatwe to EZset!”, która nie zawierała jednak żadnego numeru umożliwiającego jej identyfikację, ani daty. Powyższa kopia dokumentu nie została podpisana przez jego wystawcę. Nie wynika z niej, że oświadczenia wiedzy w niej zawarte pochodzą od producenta spornego urządzenia czy jego dystrybutora firmy Zoller Polska sp. z o.o. z siedzibą w Śremie. Na rozprawie Izba zarządziła oględziny tego dokumentu uznając, że nie jest on wiarygodny z powodu między innymi sprzecznych oznaczeń numeracji stron: dwukrotna numeracja stron, puste strony oznaczone numerem strony, brak numeracji niektórych stron. Przy czym, wymaga również zauważenia, że pełnomocnik Odwołującego złożył na tym wydruku oświadczenie jedynie „za zgodność”, bez podania do jakiego dokumentu ta zgodność ma odniesienie, a na pytanie Izby dlaczego występują takie nieścisłości w tym wydruku, co do oznaczeń numeracji stron wyjaśnił, że ten dokument otrzymał od klienta, i sprecyzował, że otrzymał go na mailu. Według zapatrywania Izby - ten dokument stanowi kompilację poszczególnych treści nie stanowiąc jednolitej całości i nie jest jasny oraz nie jest pewny sposób jego pozyskania przez Odwołującego i jego źródło, co nie może stanowić dowodu w sprawie. W dalszej kolejności, Izba zdyskwalifikowała również dowód Odwołującego z wydruku korespondencji mailowej z dnia 2 września 2022 r. pomiędzy N. G. (pracownik Odwołującego) i M. P. (Dyrektorem w Zoller Polska sp. z o.o.) z tego powodu, że nie ma w nim ciągu korespondencji pomiędzy tymi osobami, a umieszczenie w tej korespondencji tzw. „buźki” zostało potraktowane przez Izbę jako oświadczenie nie na serio. Jednocześnie pełnomocnik Odwołującego nie był w stanie okazać oryginału tej korespondencji w samym komputerze. Izba również nie uznała za dowód w sprawie dwóch wyciągów z przedmiotowego urządzenia ustawczo pomiarowego EZset z tego powodu, że stanowią one wydruk ze strony internetowej bez jakiejkolwiek daty. Ponadto, z treści tych wydruków wynika w sposób jednoznaczny, że ich wystawca zastrzegł możliwość wszelkich zmian, czego na rozprawie Odwołujący nie podważał. Natomiast, według zapatrywania Izby - kluczowy dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy dowód stanowi oferta z dnia 20 września 2022 r., nr 220632.0 skierowana do Przystępującego podpisana przez Dyrektora dystrybutora Zoller Polska sp. z o.o. potwierdzająca wszystkie zaoferowane parametry. Izba stwierdziła, że powyższy dokument został wystawiony w formie pisemnej, zawiera datę pewną i potwierdza na stronie 2 żądane przez Zamawiającego parametry: 1.1 Wrzeciono SK 50 z adapterm BT 40, 1.2 Możliwość instalacji na komputerze z systemem Windows za pośrednictwem połączenia USB, 1.4 Sterowanie ImageController1 System obróbki obrazu z oprogramowaniem i monitorem dotykowym 13.3 Format pionowy. W ocenie Izby - powyższy pkt 1.1 oferty odpowiada wymaganiu Zamawiającego z l.p.3 załącznika nr 1 do SWZ, pkt 1.2 jest zgodny z wymaganiem Zamawiającego z l.p.11 załącznika nr 1 do SWZ, zaś pkt.1.4 potwierdza spełnianie wymagania Zamawiającego z l.p. 5 załącznika nr 1 do SWZ. Powyższej oceny Izby nie zmienia okoliczność podnoszona przez Odwołującego, że taka oferta dystrybutora Zoller Polska sp. z o.o. powinna być złożona Przystępującemu przed datą złożenia Zamawiającemu oferty przez Przystępującego. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, że uzyskał on przed datą złożenia oferty telefoniczne zapewnienie Dyrektora Zoller Polska sp. z o.o. gwarantujące możliwość złożenia oferty w wariancie EZgo IC basic. Powołana wyżej oferta dystrybutora przedmiotowego urządzenia potwierdza prawdziwość powyższych wyjaśnień Przystępującego. W ocenie Izby - zatem Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji powyższego zapatrywania, Izba nie mogła stwierdzić naruszenia zasad ogólnych wynikających z przepisu art.16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ostatecznie, za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, jako, że Odwołujący w ogóle w swoim odwołaniu nie odniósł się do kryterium oceny ofert. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:........................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 2494/22 Postanowienie z dnia 5 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 października 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 roku przez wykonawcę PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu ul. Wojska Polskiego 136A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Radomiu ul. Piłsudskiego 10 przy udziale wykonawcy EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Stanisława Kostki Potockiego 2B zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2494/22 po stronie zamawiającego postanawia 1. umarza postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejsze postanowienia w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 2494/22 Uzasadnienie Zamawiający - Sąd Okręgowy w Radomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26-400 Przysucha” (Numer postępowania: ZP 226 - 7/21), zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówienia zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 5 stycznia 2022 roku, numer: 2022/S 003-004257. W dniu 22 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej Odwołujący) od zaniechań i czynności Zamawiającego dotyczących czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o. z 12 września 2022 r. w tym w szczególności zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium „doświadczenie osób pełniących funkcje kierownika budowy i kierowników robót wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, przyznania maksymalnej liczby punktów EBS BUD Sp. z o.o. w ww. kryterium oraz zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty EBS BUD oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. f) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. f) SWZ dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w Postępowaniu tj. poprzez uznanie, że Inwestycja Żory, w realizacji której uczestniczył p. P. H., wyznaczony do realizacji zamówienia w charakterze kierownika robót w specjalności drogowej, nie spełnia wymogów objętych Kryterium Doświadczenia oraz poprzez zaniechanie przyznania Odwołujący 3 punktów w podkryterium f) doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej podczas gdy Odwołujący wykazał maksymalną liczbę zadań (4) w celu wykazania doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej (p. P. H.), a wszystkie wskazane zadania, w tym Inwestycja Żory, spełniają objęte Kryterium Doświadczenia wymogi, a tym samym Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów (3 pkt) oraz dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności; 2. art. 253 ust. 1 pkt 1) PZP poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie nieprzyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w Kryterium Doświadczenia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. brak wskazania, w którym podkryterium i w odniesieniu do której inwestycji Zamawiający nie przyznał punktów ofercie Odwołującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia EBS BUD, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy EBS BUD w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące doświadczenia: a) osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (specjalność sanitarna) (p. P. K.), a które podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert opisanego w rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. c) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. c) SWZ; b) osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności drogowej (p. A. A.), a które podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert opisanego w rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. f) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. f) SWZ; 4. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie ofercie EBS BUD 6 punktów w kryterium oceny ofert opisanym w rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. b) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. b) SWZ dotyczącym doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (p. P. S.), podczas gdy 2 ze wskazanych przez EBS BUD inwestycji nie spełniają wymagań opisanych w ww. kryterium, a tym samym EBS BUD powinien otrzymać maksymalnie 4 punkty, a nie 6 punktów; 5. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez przyznanie ofercie EBS BUD 6 punktów w kryterium oceny ofert opisanym w rozdz. XIX pkt. 1 ppkt. 3 lit. c) SWZ oraz rozdz. XIX pkt. 2 pkt. 3 lit. c) SWZ dotyczącym doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (specjalności sanitarnej) (P. K.) podczas gdy 2 ze wskazanych przez EBS BUD inwestycji nie spełniają wymagań opisanych w ww. kryterium, a tym samym EBS BUD powinien otrzymać maksymalnie 2 punkty, a nie 3 punkty; 6. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez prowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez niezachowanie jednolitej miary i analogicznej staranności przy weryfikacji doświadczenia podlegającego ocenie w ramach kryterium ocenie ofert wykazanego przez Odwołującego i wykonawcę EBS BUD, w konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie: 7. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EBS BUD, podczas gdy to oferta Odwołującego powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: 1. rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie dowodów dokumentacji postępowania i dowodów wskazanych w odwołaniu, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 12 września 2011 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty EBS BUD Sp. z o.o. 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu: a) przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów (3 pkt) w podkryterium f) doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej, w tym przyznania Odwołującemu punktów w ramach Kryterium Doświadczenia również za realizację przez P. P. H. Inwestycji Żory, b) wykluczenia wykonawcy EBS BUD oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 12 pkt. 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP; ewentualnie c) przyznanie ofercie wykonawcy EBS BUD maksymalnie 4 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (p. P. S.); d) przyznanie ofercie wykonawcy EBS BUD maksymalnie 2 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (specjalności sanitarnej) (P. K.); 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, w dniu 5 października 2022 r. Zamawiający oświadczył, że związku z uwzględnieniem w dniu 3 października 2022 r. odwołania wniesionego w dniu 22 września 2022 r. przez wykonawcę EBS BUD Spółka z o.o. (sygn. akt KIO 2490/22) unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 września 2022 r. i zgodnie z żądaniem zawartym w powyższym odwołaniu, dokonał powtórnego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej — stosownie do treści art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wykluczył wykonawcę PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz odrzucił jego ofertę. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zaistniały okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego na podst. art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba doszła do przekonania, że w związku uwzględnieniem odwołania KIO 2490/22 i wykonaniem czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego w tej sprawie, przy braku zgłoszenia przystępującego po stronie Zamawiającego, w dniu 4 października 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 września 2022 r. oraz dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp oraz odrzucenia jego oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2490/22 po stronie Zamawiającego, zatem zgodnie z art. 527 Pzp na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu lub wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp, nie przysługują środki ochrony prawnej. W ocenie Izby Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z treści art. 524 Pzp, polegający na niezwłocznym przesłaniu, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 26 września 2022 r. powiadomił wykonawców za pośrednictwem Platformie Zakupowej (SmartPZP), na której prowadzone jest postępowanie, że w dniu 22 września 2022 r wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dwa odwołania, jedno złożone przez wykonawcę EBS BUS Sp. z o.o. oraz drugie, złożone przez wykonawcę PBO Śląsk Sp. z o.o. Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 525 Pzp oraz załączył kopie obu odwołań. Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2490/22 po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Wobec powyższego, w ocenie Izby zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 527 Pzp, polegające na tym, że Odwołującemu, jako wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp, który nie przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2490/22 nie przysługują środki ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, uwzględniając odwołanie. W konsekwencji, na dzień rozpoznania niniejszego odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniały już czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie, a Odwołujący utracił status uczestnika postępowania odwoławczego. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: 7 …

…Sygn. akt: KIO 2474/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym wewnętrznej sprzeczności informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, 2. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym braku udostępnienia zgłoszeń wodnoprawnych, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Gminy Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2474/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”, numer referencyjny: ZP.271.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.08.2022 r., nr 2022/BZP 00322600/01. W dniu 19.09.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa (dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, 2) art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych i nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Brak zgłoszeń wodnoprawnych 2.1.3 Zamawiający działając jako inwestor, 9 i 12 września 2022 r. dokonał zgłoszenia robót budowlanych, obejmujących łącznie budowę 65 przydomowych oczyszczalni ścieków. Starosta nie wniósł sprzeciwu wobec zgłoszeń robót. 2.1.4 Dokonanie zgłoszeń wymaganych Prawem budowlanym nie zwalnia jednak inwestora z obowiązku uzyskania zgody wodnoprawnej, wymaganej od 9 sierpnia 2022 r. ustawą z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne. 2.1.5 Zgodnie z przepisem art. 394 ust. 1 pkt 13 Prawa wodnego, dodanym ustawą z dnia 25 lipca 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1549), „zgłoszenia wodnoprawnego wymaga wykonanie urządzeń wodnych służących do wprowadzania do ziemi ścieków oczyszczonych w przydomowej oczyszczalni ścieków na potrzeby zwykłego korzystania z wód”. 2.1.6 Oczyszczalnie będące przedmiotem zamówienia będą wykonane na potrzeby zwykłego korzystania z wód - w celu zaspokajania potrzeb własnego gospodarstwa domowego użytkowników, a ścieki oczyszczone w oczyszczalni będą wprowadzane do ziemi. W takiej sytuacji inwestor zobowiązany jest dokonać zgłoszenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych, przy czym zgłoszenia wodnoprawnego należy dokonać przed zgłoszeniem robót budowlanych (przepis art. 388 ust. 3 Prawa wodnego). 2.1.7 Z treści zmodyfikowanej SWZ z dnia 13 września 2022 r. nie wynika, czy Zamawiający takich zgłoszeń dokonał, ponieważ nie przedstawił tych dokumentów i nie zawarł żadnej informacji na temat w opisie przedmiotu zamówienia. Opis ten jest więc niepełny i nie zawiera kompletnej informacji na temat wypełnienia wszystkich obowiązków ciążących na inwestorze (Zamawiającym) wymaganych do rozpoczęcia robót budowlanych. 2.1.8 Jeżeli Zamawiający nie dokonał zgłoszeń wodnoprawnych, oznacza to, że oczekuje od wykonawcy realizacji robót budowlanych z pominięciem obowiązków określonych Prawem wodnym i wbrew przepisom tej ustawy, narażając wykonawcę robót na odpowiedzialność karną z przepisu art. 476 Prawa wodnego. 2.1.9 Jeżeli jednak dokonał zgłoszeń wodnoprawnych (co sugerowałoby zgłoszenie wykonania robót budowlanych i uzyskanie zgody przez Zamawiającego), to te zgłoszenia winny znaleźć się w dokumentach zamówienia, gdyż stanowią podstawę do dokonania opisu przedmiotu zamówienia - a dla wykonawcy, do oceny przedmiotu zamówienia i wyceny realizacji przedmiotu zamówienia. (...) 2.1.13 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania opisu przedmiot zamówienia w sposób spełniający wymogi określone w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, w szczególności wskazując na wszystkie okoliczności i wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji udostępnienie wszystkich dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia (np. zgłoszenia wodnoprawne). Wewnętrzna sprzeczność informacji Technologia: a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 1 - Technologia oczyszczania ścieków - osad czynny c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, 2.3. Oczyszczalnie ścieków Technologia oczyszczania- Należy zastosować oczyszczalnię pracującą w oparciu o technologię osadu czynnego d. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str 6, 7 Ciąg technologiczny oczyszczalni może się składać się z następujących urządzeń: - Bezprądowej oczyszczalni ścieków w technologii złoża biologicznego Pkt 8.1. Technologia złoża biologicznego W tym miejscu wyjaśnić należy, że „osad czynny” nie jest tym samym, co „złoże biologiczne”. Nie mogą być również uznane za synonimy. Minimalna przepustowość oczyszczalni a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 2 Minimalna przepustowość oczyszczalni - 0,9m3/d c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę d. Kosztorys inwestorski - obmiar. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Obmiar Obmiar str 3 Montaż przydomowej oczyszczalni ścieków o przepustowości 0,6 m3/dobę - 45 kpl e. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str. 19 K. Z., W. Z. Dębina 18 Oczyszczalnia ścieków: 0,6 m3/d Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 - na str. 4-5 - Wykaz użytkowników oczyszczalni i wyliczenie ilości ścieków - kolumna „Dobowy przepływ ścieków” - są tu wartości: 0,3 m3/d, 0,6 m3/d, 0,75 m3/d oraz 0,9 m3/d. f. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 2 (str. 1-24) na str. 4-5 - Wykaz użytkowników oczyszczalni i wyliczenie ilości ścieków - kolumna „Dobowy przepływ ścieków” - są tu wartości: 0,3 m3/d, 0,45 m3/d, 0,6 m3/d, 0,75 m3/d oraz 0,9 m3/d. Rodzaje komór oczyszczalni a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 4 Rodzaje komór oczyszczalni - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, Pkt 2.2.1. Równoważność urządzeń Parametry równoważności: Oczyszczalnia ścieków wyposażona jest w osadnik wstępny, bioreaktor, osadnik wtórny, którego wielkość pozwoli na zmaksymalizowanie procesu klarowania się oczyszczonych ścieków. d. Kosztorys inwestorski - obmiar. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Obmiar Obmiar str 3 Montaż osadnika wstępnego, reaktora, przepompowni ścieków surowych i oczyszczonych e. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str 7 Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Posadowienie zbiornika a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 5 Posadowienie zbiornika - naziom zbiornika nie mniejszy niż 1,4 m p.p.t. bez konieczności dodatkowego zabezpieczenia korpusu oraz bez potrzeby stosowania przepompowni ścieków surowych przed przydomową oczyszczalnią ścieków, potwierdzony w raporcie z badań c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,5 m (potwierdzony w raporcie z badań) Sterowanie cyklem napowietrzania a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 6 Sterowanie cyklem napowietrzania - proces wymuszony, ciągły, możliwe sterowanie manualne bez automatycznego sterowania, - dyfuzor w kształcie dysku c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, d. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str. 6, 7 Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Ciąg technologiczny oczyszczalni może się składać się z następujących urządzeń: - Bezprądowej oczyszczalni ścieków w technologii złoża biologicznego Pkt 8.1. Technologia złoża biologicznego Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Zużycie energii elektrycznej wynosi 0,00 kWh 2.1.15 Biorąc pod uwagę powyższe, nie wiadomo co dokładnie jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki ma spełniać. Nawet sam Zamawiający, gdyby chciał ocenić oferty złożone w postępowaniu, to musiałby je za każdym razem odrzucać, z uwagi na to, że oferowana oczyszczalnia spełniałaby wymogi określone w SWZ, ale nie spełniałaby wymogów określonych w STWiOR czy Projekcie budowlanym. W takiej sytuacji, każda oferta podlegać winna odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tylko z tego powodu, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (niespójny). 2.1.16 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wszystkie pojawiające się w nim informacje będą spójne i jednoznaczne. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP 2.1.17 Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale 5 ust. 5.9 SWZ. 2.1.18 Co prawda, czysto teoretycznie, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Jednakże, jest to równoważność pozorna. Zamawiający, de facto, uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań równoważnych. L..p. Nazwa parametru 1 4 Parametr referencyjny Parametr równoważny Technologia oczyszczania osad czynny ścieków Rodzaje komór oczyszczalni nie dopuszcza się zmiany technologii - osadnik wstępny oczyszczalnia musi posiadać - bioreaktor osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik - recyrkulacja osadu wtórny, nadmiernego do osadnika wstępnego Sterowanie cyklem - proces wymuszony, ciągły, możliwe sterowanie manualne bez - nie dopuszcza się zmiany procesu automatycznego napowietrzania sterowania, 6 - dyfuzor w kształcie dysku wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku 7 Konstrukcja zbiornika podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być - dopuszcza się zastosowanie dyfuzorów rurowych Urządzenie musi być monolityczne bez wspawanych czy skręcanych przegród monolityczne), 2.1.19 Podkreślić w tym miejscu należy, że poza dopuszczeniem w ramach równoważności dyfuzorów rurowych zamiast dyfuzorów w kształcie dysku, Zamawiający nie dopuszcza żadnych innych rozwiązań równoważnych. Parametry referencyjne i parametry równoważne zostały określone w ten sam sposób (technologia osadu czynnego, wymuszony ciągły proces sterowania cyklem napowietrzania, urządzenie monolityczne). Zamawiający de facto nie dopuścił rozwiązań równoważnych, a kryteria równoważności mają charakter czysto pozorny. 2.1.20 Z jednej strony zatem Zamawiający wymaga, aby oferowana oczyszczalnia ścieków spełniała wymogi normy PN-EN 12566-3+A2:2013, a z drugiej strony poprzez bardzo dokładne opisanie rozwiązania referencyjnego przy, w zasadzie, braku możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego - z sobie tylko znanego powodu nie pozwala na zaoferowanie oczyszczalni, która spełnia wszystkie wymogi normy PN-EN 125663+A2:2013. 2.1.21 Norma PN-EN 12566-3+A2:2013 w żadnym punkcie nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Nie wyklucza „urządzeń w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi”. Dopuszcza oczyszczalnie, w których proces oczyszczania odbywa się zarówno w jednym czy też w kilku zbiornikach. 2.1.22 Nie stawia również żadnych wymagań dotyczących m.in: • technologii oczyszczania ścieków, • rodzaju, liczby wielkości komór, • rodzaju/typu napowietrzania ścieków lub też jego braku • rodzaju sterowania - automatyczne/manualne • kształtu dyfuzorów (kształt dysku, kształt rurowy) • kształtu jakichkolwiek innych podzespołów oczyszczalni. 2.1.23 Urządzenia mają natomiast być wodoszczelne, posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji, zgodną z wymaganiami normy trwałość, zgodną z normą reakcję na ogień, określoną skuteczności oczyszczania oraz energochłonność i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z m.in. następującymi zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013 Pkt 6.5 Durability (Trwałość) Pkt 6.6 Reaction to fire (Reakcja na ogień) Pkt 8.2 Initial type test (Wstępne badania typu) Annex A (normative) Watertightness test (Badanie wodoszczelności) Annex B (normative) Treatment efficiency test procedure (Procedura badania skuteczności oczyszczania) Annex C (normative) Calculation and test methods for structural behaviour (Obliczanie i metody badań wytrzymałości konstrukcji) 2.1.24 Wielokrotne, całkowicie nieuzasadnione wymagania Zamawiającego ograniczające możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, nie mają absolutnie żadnego wpływu na funkcjonalność oczyszczalni, jak również nie mają żadnego wpływu na najważniejsze parametry oczyszczalni, takie jak skuteczność oczyszczania, wodoszczelność, wytrzymałość konstrukcji, trwałość, reakcja na ogień, czyli kluczowe z punktu widzenia użytkownika oczyszczalni parametry techniczne, które zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 muszą być poddane badaniom w laboratorium notyfikowanym. 2.1.25 Przypomnieć przy tym należy, że istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez Zamawiającego. 2.1.26 Dlatego też, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązań równoważnych stanowi również o utrudnieniu uczciwej konkurencji. 2.1.27 Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący: (...) 2.1.36 Przedmiot zamówienia został opisany poprzez odniesienie do europejskiej normy zharmonizowanej w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG, tak jak to przewiduje art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. (...) 2.1.40 Jeżeli więc zamawiający wymaga zgodności oczyszczalni z normą PNEN 125663+A2:2013, to nie może wprowadzać dodatkowych wymagań odnoszących się np. do budowy zbiornika, sterowania, technologii oczyszczania ścieków, ponieważ norma takich wymagań nie przewiduje. Wprowadzając takie wymagania w niniejszym postępowaniu zamawiający z góry eliminuje wykonawców oferujących urządzenia, które spełniają wymagania normy i posiadają oznakowanie CE, ale mają np. inną liczbę komór niż określone w projekcie i SWZ, albo posiadają sterowanie automatyczne, czyli inne niż określona w SWZ. (...) 2.1.46 Tym większy należy wskazać absurd wymogów określonych przez Zamawiającego, jeżeli weźmiemy pod uwagę, iż zgodnie z życzeniem Zamawiającego oferowana oczyszczalna ma być „bezprądowa” i z określonym systemem napowietrzania. Już same te okoliczności są ze sobą sprzeczne, skoro do napowietrzania niezbędny jest dyfuzor (co sam Zamawiający wskazuje). Dyfuzor nie jest urządzeniem „bezprądowym”, wymaga podłączenia do prądu i konsumuje energię elektryczną. Nie ma zatem możliwości zaoferowania oczyszczalni bezprądowej, gdyż sama w sobie musi posiadać dyfuzor. To samo z kompresorem, który ma działać bez przerw (!). Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza, aby jakakolwiek automatyka lub sterowniki zostały zainstalowane, co realnie mogłoby zaoszczędzić prąd (wszakże, skoro referencyjna oczyszczalnia ma pracować bez przerw, to w ciągu doby zużyje więcej prądu niż oczyszczalnia ze sterownikiem, który w sposób efektywny będzie pobierał prąd, np. w nocy w ogóle lub w znikomych ilościach). 2.1.47 Nawet gdyby przyjąć, że wskazywana oczyszczalnia byłaby bez kompresora i bez dyfuzora (co jest technicznie niemożliwe), co spełniałoby wymóg tego, aby oczyszczalnia była „bezprądowa”, to taka oczyszczalnia i tak musi posiadać pompownię „na wlocie” i „na wylocie”. Jak wiadomo, pompownie takie działają na prąd. Stąd też, nie ma możliwości, aby zaoferowane rozwiązanie było „bezprądowe”. Przeniesienie miejsca poboru energii elektrycznej z jednego punktu do innego nie spowoduje, że się jej nie pobiera. Efektem tego i tak jest sytuacja, w której właściciel nieruchomości na której zainstalowana jest oczyszczalnia ścieków, i tak musi ponosić koszty energii elektrycznej (nawet, gdyby miała to być oczyszczalnia „bezprądowa”). 2.1.48 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który rzeczywiście będzie umożliwiał złożenie oferty przy wskazaniu rozwiązań równoważnych, nie ograniczając przy tym możliwości zaoferowania oczyszczalni zgodnej z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowanej CE), z odmiennymi elementami niż oczyszczalnia referencyjna, byleby spełniała wymogi ww. normy.” Pismem z dnia 29.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 oraz o oddalenie go w zakresie zarzutu nr 2. W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut nr 1 w zakresie dotyczącym wewnętrznej sprzeczności informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac w zakresie robót budowlanych z elementami dostawy i montażu oraz uruchomieniu: 65 sztuk Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków (PBOŚ - określane także dalej w swz jako „instalacje”) spełniających wymogi zharmonizowanej normy: PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowane znakiem CE) o rozmiarze i lokalizacji wskazanej w dokumentacji projektowej (projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych), stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ. Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni (po modyfikacji swz): a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), e) wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), f) wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor), g) konstrukcja oczyszczalni powinna być wykonana z polietylenu, h) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania dostarczenie przez oferenta proponowanego urządzenia do siedziby Zamawiającego celem jego oględzin. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu nr 2 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w odniesieniu do zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym braku udostępnienia przez zamawiającego zgłoszeń wodnoprawnych, zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania. Po pierwsze, należy zauważyć, że zgłoszenia wodnoprawne nie były udostępnione wykonawcom od dnia opublikowania specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), tj. od 28.08.2022 r., zatem odwołujący posiadał wiedzę w tym zakresie od tego dnia. Po drugie, jeżeli w dniu 09.08.2022 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo wodne dotycząca zgłoszeń wodnoprawnych, to tym bardziej odwołujący powinien był zwrócić uwagę na ich brak od razu po opublikowaniu swz i w przewidzianym terminie wnieść odwołanie. Po trzecie, nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zarzut w tym zakresie był już podniesiony w odwołaniu z dnia 01.09.2022 r., zamawiający go uwzględnił, a następnie nie udostępnił ww. zgłoszeń. W ww. odwołaniu w pkt 2.1.34 pojawiła się wprawdzie wzmianka o zgłoszeniu wodnoprawnym, ale sam zarzut i sformułowane do niego żądanie dotyczyło wyłącznie zgłoszeń robót budowlanych. Tym samym zamawiający nie mógł uwzględnić zarzutu dotyczącego braku zgłoszeń wodnoprawnych, bo zarzut taki nie został postawiony i w efekcie nie był zobowiązany do udostępnienia tychże zgłoszeń, bo żądanie zawarte w odwołaniu ich nie dotyczyło. W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego braku udostępnienia zgłoszeń wodnoprawnych, podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przechodząc do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych w sposób iluzoryczny, należy w pierwszej kolejności przytoczyć treść art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Z przytoczonego wyżej art. 99 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek wskazać kryteria stosowane w celu oceny równoważności wyłącznie w przypadku, gdy opisał przedmiot zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. W tymże art. 99 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca wskazał na opis przy użyciu: znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W niniejszej sprawie zamawiający wymienił m.in. takie cechy oczyszczalni, jak: technologia osadu czynnego, posiadanie osadnika wstępnego, bioreaktora i osadnika wtórnego, brak technologii SBR, budowla monolityczna. Należy zauważyć, że są to cechy spotykane w oczyszczalniach różnych producentów i nie stanowią one ani znaku towarowego, ani patentu lub pochodzenia, ani źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Tym samym zamawiający nie miał obowiązku dopuszczać rozwiązania równoważne i opisywać kryteria równoważności. Już ten fakt wynikający z treści przytoczonych przepisów i treści swz powoduje, że nie można stwierdzić naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i że odwołanie podlega oddaleniu. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że niewłaściwy opis kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, tj. opis ograniczający możliwość zaoferowania urządzeń z rozwiązaniami równoważnymi, może wpłynąć na mniejszą ilość ofert składanych w postępowaniu. Potwierdzają to zresztą dowody złożone przez odwołującego na rozprawie w postaci dokumentów pochodzących z postępowań prowadzonych w różnych miejscach w Polsce. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, w przedmiotowej sprawie, nie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, które w ogóle obligowałyby zamawiającego do opisywania kryteriów równoważności. Ponadto ma rację zamawiający, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. W niniejszej sprawie zamawiający powołał się na fakt, że mieszkańcy gminy Strzelce nie będą w stanie podołać zbyt dla nich trudnym wymogom konserwacji oczyszczalni, a także zbyt wysokim kosztom eksploatacji i napraw tych urządzeń. Dlatego też zamawiający zdecydował się na taki opis oczyszczalni, który pozwoli ograniczyć konieczne obowiązki i koszty w tym zakresie. Izba uznała te argumenty za racjonalne, a w konsekwencji uznała, że opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego działającego na rzecz mieszkańców gminy. Powyższe zostało już stwierdzone w poprzednim orzeczeniu Izby zapadłym w przedmiotowej sprawie, tj. w wyroku z dnia 15.09.2022 r. o sygn. akt KIO 2290/22, w którym wskazano: „Zamawiający wskazał rozwiązanie czy też technologię, które ma być wykorzystana przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykazał przy tym, że jest to uzasadnione jego potrzebami. Wyjaśnił bowiem z jakich powodów oczekuje dostarczenia oczyszczalni opartej na określonej technologii, która - jak konsekwentnie podkreślał odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Przede wszystkim podał, iż decydując się na konkretne rozwiązanie, technologię i budowę, brał pod uwagę możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia się zbiorników (grodzi), co może zdarzyć się przy serwisowaniu urządzenia. Istotne było dla niego także aby „sterowanie cyklem napowietrzania następowało w sposób wymuszony, ciągły, bez możliwości ręcznego lub automatycznego sterowania”, gdyż „działanie oczyszczalni przy użyciu sterownika automatycznego powoduje większą awaryjność urządzenia, komplikuje jego eksploatację, podnosi koszty serwisowe oraz zwiększa koszty wymiany w przypadku awarii”. Powyższe podyktowane było jego dotychczasowym doświadczeniem wynikającym z eksploatacji już użytkowanych oczyszczalni’. Zatem również w ww. wyroku Izba oceniła potrzeby zamawiającego jako uzasadnione. Z powyższego wynika, że niezależnie od braku naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 6 ustawy Pzp z przyczyn wyżej wskazanych, nie można też przyjąć, że ewentualna niemożność złożenia ofert przez wszystkich wykonawców na rynku, dowodzi w tym przypadku, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Izba nie rozpoznała ponadto zarzutu podniesionego przez odwołującego dopiero na rozprawie, tj. zarzutu dotyczącego tego, że sposób opisania oczyszczalni przez zamawiającego, zwłaszcza w zakresie wymaganego naziomu min. 1,4 m, skutkuje tym, że tylko jedna oczyszczalnia na rynku spełnia wymagania referencyjne i równoważne opisane w swz i że jest to oczyszczalnia Biotech. Należy bowiem zauważyć, że zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył iluzorycznego opisania rozwiązań równoważnych, co może ograniczać konkurencję, ale nie jest tożsame z całkowitym wyłączeniem tej konkurencji z powodu możliwości zaoferowania wyłącznie jednego urządzenia konkretnego producenta. Zatem okoliczność opisania przedmiotu zamówienia w zakresie oczyszczalni w sposób wskazujący na jeden produkt jednego producenta z powodu wymaganego naziomu nie została wskazana w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu zarzutów na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez odwołującego na rozprawie nowy zarzut dotyczący opisania oczyszczalni w sposób wskazujący wyłącznie na oczyszczalnię Biotech. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2474/22 17 …

…Sygn. akt: KIO 2434/22 KIO 2435/22 KIO 2436/22 KIO 2437/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata Anna Kurowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2022 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w postępowaniach pn.: A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022) - sygn. akt KIO 2434/22 B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022) - sygn. akt: KIO 2435/22, C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022) sygn. akt KIO 2436/22 D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022) sygn. akt KIO 2437/22 prowadzonych przez zamawiającego: Gmina Wrocław przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2434/22, KIO 2435/22, KIO 2436/22, KIO 2437/22 B. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2434/22, KIO 2435/22, KIO 2436/22, KIO 2437/22 - po stronie Odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze w sprawach sygn. akt: KIO 2434/22, KIO 2435/22, KIO 2436/22, KIO 2437/22, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku kwoty 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisów od czterech odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2434/22 KIO 2435/22 KIO 2436/22 KIO 2437/22 Uz as adnienie Gmina Wrocław (dalej: „Zamawiający”), w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego, cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pn.: 1. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022); 2. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022); 3. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022); 4. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022). Ogłoszenia o tych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2022 r. pod nr 2022/S odpowiednio pod nr 171-484738; 171484740; 171-484737; 171-484741. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. 16 września 2022 r. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Eneris”, „Odwołujący”) wniosła odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1) art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody i okoliczności, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 2) art. 433 pkt 1 ustawy pzp, poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Wzoru umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie mimo braku uzasadnienia okolicznościami, przedmiotem i zakresem zamówienia; 3) art. 439 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób niejednoznaczny, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że określono początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób, który powoduje, że postanowienia stanowiące klauzulę waloryzacyjną są pozorne; 4) art. 441 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 3531 k.c., poprzez opisanie prawa opcji w sposób zmierzający do obejścia przepisów o prawie opcji (oraz w sposób sprzeczny z naturą i celem tych przepisów, jak również przepisów o stałym charakterze umów w sprawie zamówienia publicznego) tj. określenie prawa opcji jako zakresu znacznie przewyższającego zakres zamówienia podstawowego w zakresie odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, 5) art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp poprzez brak określenia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący warunków zmiany umowy, obejmujących wyłączenie z zakresu zamówienia nieruchomości niezamieszkałych, stanowiących 30 % wartości zamówienia, co prowadzi do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z poniesieniem kosztów realizacji zamówienia w jego pierwotnym zakresie, pomimo zmniejszenia zakresu świadczenia usług oraz wynagrodzenia umownego; 6) naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadniania w zakresie poszczególnych zarzutów. W terminie określonym ustawą Pzp, do wszystkich postępowań odwoławczych, przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosili: 1) Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu oraz 2) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 28 września 2022 r., drogą elektroniczną, wpłynęło do Izby oświadczenie Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołań w zakresie zarzutu nr 1 w zw. z §15 ust. 2 pkt 11 lit. s wzoru umowy. W dniu 29 września 2022 r. Odwołujący, drogą elektroniczną, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołań w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ Członkowie: ........................................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 2484/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 3 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2022 r. przez wykonawcę R. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.D.J. - Projektowanie - Nadzór - Wykonawstwo” R. A., ul. Dębowa nr 18B, 72-004 Tanowo w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasto Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy R. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.D.J. - Projektowanie Nadzór - Wykonawstwo” R. A., ul. Dębowa nr 18B, 72-004 Tanowo kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 2484/22 Gmina Miasto Świnoujście (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania pn. „Rewitalizacja powojskowych terenów w celu utworzenia Centrum Usług „Mulnik” - etap 1.1a”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00223304. W postępowaniu tym wykonawca R. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.D.J. - Projektowanie - Nadzór - Wykonawstwo” R. A. z siedzibą w Tanowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 września 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. W dniu 30 września 2022 r., przed otwarciem posiedzenia, Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 2412/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez Wykonawcę Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Zabrzu Sp. z o.o. przy udziale Wykonawcy Consultronix S.A. z siedzibą w Balicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2412/22 Zamawiający - Szpital Specjalistyczny w Zabrzu Sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mającego za przedmiot „Dostawę sprzętu medycznego dla potrzeb Szpitala Specjalistycznego w Zabrzu Sp. z o.o.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 maja 2022 r. pod numerem 00185318/01. W dniu 14 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi , dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Consultronix S.A. z siedzibą w Balicach, dalej jako „Przystępujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że była ona zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; c) dokonania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego; d) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Consultronix S.A. z siedzibą w Balicach. Pismem z dnia 22 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj.: 1. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że była ona zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów wskazanych w punkcie 3 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt.12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania z ofertą. Izba ustaliła, że w dniu 26 września 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że wycofuje zarzut oznaczony punktem 3. petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Izba ustaliła, że Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części. Izba uznała, że spełniły się przesłanki określone w przepisie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 2416/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez Madkom S.A., Al. Zwycięstwa 96 lok. 98, 81-451 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wiązowna, ul. Lubelska 59, 05-462 Wiązowna przy udziale Tensoft Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Gminę Wiązowna tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz Gminy Wiązowna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2416/22 Gmina Wiązowna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie w Gminie Wiązowna otwartej platformy e-usług w ramach projektu „E-usługi dla e-kultury w gminach Karczew i Wiązowna”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lipca 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00272720. W dniu 12 września 2022 r. wykonawca Madkom S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o. o. z siedzibą w Opolu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie odwołują się do kwestii podniesionych w wezwaniu i nie stanowią podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty, a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty Tensoft Sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień w zakresie, w jakim wezwał go do tego Zamawiający; 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie spełnia ona warunków co do wymaganej integracji systemów użytkowanych przez Zamawiającego z obszarów: obsługi finansowoksięgowej, obsługi gospodarowania odpadami komunalnymi oraz systemu GIS z systemem oferowanym przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o.; w sytuacji uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wyjaśnienia wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. były wystarczające i potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu i zgodność jego oferty z SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Tensoft Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w zakresie, w jakim treść jego oferty jest zgodna z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Tensoft Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu, Odwołujący podniósł zarzut ewentualny, w sytuacji nieuznania zasadności zarzutów wskazanych w pkt 1-4) powyżej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 5. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i brak ponownego wezwania wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia tego wykonawcy w żaden sposób nie odwołują się do kwestii podniesionych w wezwaniu i nie stanowią podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania i w konsekwencji: a. wykluczenie wykonawcy z postępowania b. odrzucenie oferty wykonawcy Tensoft Sp. z o.o.; c. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał jak następuje: 1) Zarzut dotyczący wyjaśnień w zakresie zgodności oferty Tensoft Sp. z o.o. z SWZ Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał w Specyfikacji Warunków Zamówienia, aby wykonawca uruchomił e-usługi i połączył je z posiadanymi systemami informatycznymi SD Zamawiającego. Jeżeli uruchomienie Portalu e-urząd wraz e-usługami będzie wymagało modernizacji systemów informatycznych oraz interfejsów integracyjnych API od producenta systemów posiadanych przez Zamawiającego, to po stronie wykonawcy leżeć miało, pozyskanie niezbędnych informacji do realizacji zamówienia, zawarcie koniecznych umów, poniesienie kosztów pozyskania interfejsów integracyjnych API itp. W przypadku konieczności wymiany któregokolwiek systemu dziedzinowego, nowy system musiał być nie mniejszej funkcjonalności niż obecnie posiadany. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż zgodnie z informacją podaną w OPZ, w punkcie 9.5 aktualnie Zamawiający - Gmina Wiązowna posiada i korzysta z Systemu GIS firmy GISON Sp. z o.o. w zakresie Geoportalu Gminnego oraz Systemu Geoinformatycznego do Zarządzania obowiązującymi oraz opracowywanymi miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego, zintegrowanego z bazą punktów adresowych, systemem do zarządzania drogami publicznymi oraz innymi bazami z zakresu gospodarki komunalnej. Zamawiający podkreślił, że nie przewiduje wymiany Systemu GIS, z uwagi na konieczność zachowania nieprzerwanej możliwości prowadzenia działań i wydawania dokumentów administracyjnych. Wykonawca zobowiązany był wobec tego dokonać integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS z Systemem Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający, zgodnie z zapisami w Tabeli nr 4 Wykaz systemów dziedzinowych wdrożonych w Urzędzie Gminy Wiązowna, wymagał wykonania integracji z ESOG - nazwa własna systemu do obsługi gospodarowania odpadami komunalnym autorstwa RAD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 9/6. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Tensoft Sp. z o.o. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami SWZ. Wezwanie było podyktowane brakiem informacji w formularzu ofertowym wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. dotyczącym powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, w zakresie wymaganej integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS firmy GISON, systemów z zakresu obsługi finansowo-księgowej firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. oraz systemu gospodarowania odpadami komunalnymi firmy RAD Sp. z o.o. z Systemem e-usług oferowanym przez Wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. Odwołujący zauważył, że Zamawiający, prawdopodobnie w wyniku niedopatrzenia, nie uwzględnił w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2022 r. konieczności potwierdzenia przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. uwzględnienia w cenie oferty integracji z ESOG (Gospodarowanie odpadami komunalnymi) autorstwa RAD Sp. z o.o., zgodnie z Tabelą nr 4 - Wykaz systemów dziedzinowych wdrożonych w Urzędzie Gminy Wiązowna (str. 31 Załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia). Jak zaznaczył Odwołujący, owo niedopatrzenie nie ma wpływu na fakt, że integracja z ESOG była wymagana w dokumentach zamówienia i rzetelny wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, powinien przedstawić wyjaśnienia i dowody również w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że również w tym przypadku Zamawiający nie dopuścił wymiany systemu gospodarowania odpadami komunalnymi na nowy. Odwołujący podniósł, że w udzielonej w dniu 18 sierpnia 2022 r. odpowiedzi wykonawca Tensoft Sp. z o.o. w żaden sposób nie odniósł się do kwestii, które zostały wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykonawca pominął żądane informacje, ograniczając się do gołosłownego stwierdzenia, iż potwierdza zgodność złożonej oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jednocześnie, wykonawca Tensoft Sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 12 sierpnia 2022 r., aby wątpliwości Zamawiającego rozwiać, wprost przeciwnie - ograniczył swoje wyjaśnienia do ogólnikowych zapewnień, przy czym zauważyć należy, że w swojej odpowiedzi zawarł deklarację, iż, w przypadku wystąpienia jakichkolwiek trudności w integracji oferowanego portalu e-Usług z systemem dziedzinowym Zamawiającego wykonawca jest gotowy na wymianę systemu dziedzinowego na nowy. W ocenie Odwołującego, na tej podstawie Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. jako niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że już w wezwaniu Zamawiający kładł nacisk na kwestię braku możliwości wymiany Systemu GIS, z uwagi na konieczność zachowania nieprzerwanej możliwości prowadzenia działań i wydawania dokumentów administracyjnych. W konsekwencji powyższego, zdaniem Odwołującego, mając na uwadze treść zarówno wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2022 r. oraz odpowiedzi Tensoft Sp. z o.o. w tym zakresie, należy przyjąć, że wyjaśnienia choć złożone - są bezprzedmiotowe bo nie poruszają zasadniczych kwestii, którym miały służyć. Odwołujący stwierdził, że trudno również uznać złożenie takich wyjaśnień za skuteczne i wywołujące skutki prawne. W ocenie Odwołującego, wykonawca Tensoft Sp. z o.o. w rzeczywistości nie złożył wyjaśnień, a jedynie przedstawił oświadczenie nie mające żadnego pokrycia zarówno w dowodach, jak i dokumentach złożonych w toku postępowania, w szczególności - w ofercie Tensoft Sp. z o.o. Brak złożenia wyjaśnień oznacza, że Zamawiający ocenia ofertę pod kątem zgodności jej treści z treścią SWZ - wyłącznie na podstawie treści tej oferty ( KIO z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 992/18). Odwołujący stwierdził, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwą ocenę wyjaśnień w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie odwołują się do kwestii podniesionych w wezwaniu i nie stanowią podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty. Zdaniem Odwołującego, konsekwencją powyższego winno być odrzucenie oferty Tensoft Sp. z o.o., czego w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1530/22. 2) Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący stwierdził, że oferta Tensoft Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na jej oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia, w zakresie, w jakim nie spełnia ona warunków co do wymaganej integracji systemu obsługiwanego przez Zamawiającego wraz z systemami dodatkowymi z zakresu obsługi finansowo-księgowej, z systemem wdrożonym przez wykonawcę. Odwołujący zauważył, że fakt niezgodności wynika wprost z samego wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do tej zgodności. Gdyby bowiem oferta Tensoft Sp. z o.o. odpowiadała warunkom zamówienia, Zamawiający nie skierowałby wezwania do wykonawcy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął uzasadnioną wątpliwość, co do złożonej oferty, jednakże w sposób błędny i nieuzasadniony oferty tej nie odrzucił po uzyskaniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień wykonawcy, które w żadnym wypadku nie zmierzały do odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Tensoft Sp. z o.o. nie wykazał, iż w zakresie wymaganej integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS firmy GISON, systemów z zakresu obsługi finansowoksięgowej firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. oraz systemu gospodarowania odpadami komunalnymi ESOG firmy RAD Sp. z o.o. zostaną spełnione wymagania zgodnie z treścią SWZ. 3) Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Tensoft Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na zamierzone wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp W okolicznościach, w których Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że wyjaśnienia wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. były wystarczające i potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu i zgodność jego oferty z SWZ, Odwołujący stwierdził, iż Tensoft Sp. z o.o. na skutek zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie, w jakim treść jego oferty jest zgodna z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wskazał, że dysponuje informacją, iż Tensoft Sp. z o.o. ,wbrew swojemu oświadczeniu z dnia 18 sierpnia 2022 r., nie zweryfikował oraz nie zaoferował integracji programów dziedzinowych, z których korzysta Zamawiający, a pochodzących z firmy INFOSYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. oraz RAD Sp. z o.o. (Gospodarowanie odpadami komunalnymi - Produkcyjnie ESOG). Odwołujący oświadczył, że przygotowując ofertę, zgodnie z wymaganiami SWZ, pozyskał informacje niezbędne do realizacji zamówienia nt. konieczności modernizacji obecnie użytkowanych przez Zamawiającego systemów oraz udostępnienia interfejsów integracyjnych API, w tym oferty podwykonawcze od obecnych dostawców, tj.: z firmy INFOSYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j., GISON Sp. z o.o. oraz RAD Sp. z o.o. Łączna wartość powyższych ofert podwykonawczych wynosi 496 700,00 zł netto/610 941,00 zł brutto i znacząco przekracza wartość oferty wykonawcy Tensoft Sp. z o.o., tj. 470 835,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, gdyby wykonawca Tensoft Sp. z o.o., zgodnie z oświadczeniem z dnia 18 sierpnia 2022 r., zweryfikował oraz zaoferował integrację programów dziedzinowych, z których korzysta Zamawiający zgodnie z wymaganiami SWZ, tj. uwzględnił w swojej ofercie wyceny podwykonawców - producentów systemów, których wymiany nie dopuścił Zamawiający, nie zaoferowałby tak niskiej ceny w złożonej ofercie, gdyż wtedy oferta wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. musiałaby uwzględnić koszt ofert podwykonawców w wysokości 496 700,00 zł netto/610 941,00 zł brutto plus wartość za systemy oferowane przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. W przekonaniu Odwołującego, celem wykonawcy Tensoft Sp. z o.o. jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, gdyż nie posiadając wycen od podwykonawców, nie mógł ich uwzględnić w cenie swojej oferty i pomimo braku zgody Zamawiającego na wymianę systemów dziedzinowych oraz systemu GIS -celowo i z premedytacją przyjął założenie, iż dotychczas użytkowane systemy u Zamawiającego zostaną przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. wymienione, jednakże stałoby to w sprzeczności z zapisami dokumentacji przetargowej opublikowanej przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący, brak ustalenia możliwości integracji systemów dodatkowych pozostaje w sprzeczności ze złożonymi zapewnieniami wykonawcy Tensoft Sp. z o.o., a jednocześnie przekreśla spełnienie przez niego warunków zamówienia określonych w SWZ, co powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, konsekwencją powyższego zarzutu jest także naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Tensoft Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenia zamówienia. 4) Zarzut ewentualny, w sytuacji nieuznania zasadności powyższych zarzutów - zarzut braku ponownego wezwania Tensoft Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wykonawcy nie stanowiły podstawy do dokonania rzetelnej oceny oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak podał Odwołujący, w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla Zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. (...) Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez przystępujących wykonawców. W ocenie Odwołującego, po uzyskaniu wyjaśnień w kształcie przedstawionym przez Tensoft Sp. z o.o. nie można było dokonać merytorycznej i rzetelnej oceny złożonej przez niego oferty. Wykonawca ten w sposób ogólnikowy odniósł się do kwestii oznaczonych w wezwaniu, nie przedłożył również żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska wbrew informacji zawartej w wezwaniu. Za niezrozumiały Odwołujący uznał brak stanowczej reakcji Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty lub - ewentualnie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Ustawa nie przewiduje bowiem ograniczenia do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brzmienie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty. Nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne wezwanie może kierować Zamawiający (wyr. KIO z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 2028/21). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Tensoft Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Przedmiotem postępowania jest wdrożenie w Urzędzie Gminy Wiązowna otwartej platformy e-usług, cyfrowej platformy integrującej referencyjne i dziedzinowe zasoby informacyjne o charakterze opisowym i przestrzennym w celu ich publikacji oraz świadczenia związanych z nimi usług, integracja z programami dziedzinowymi w celu umożliwienia świadczenie e-usług z wdrożeniem formularzy e-usług w Portalu e-Urząd, zmodernizowanie elektronicznego zarządzania dokumentacji (EZD) wraz z importem danych, jeśli zaistnieje taka konieczność, oraz przeprowadzanie szkoleń dla administratorów i użytkowników. Przez import danych (w razie konieczności jego wykonania) Zamawiający rozumie taką sytuację, w której modernizacja przez wykonawcę będzie zapewniona poprzez dostarczenie nowego systemu (EZD), w takiej sytuacji istniejące dane z dotychczasowego systemu (EZD), muszą być przeniesione do oferowanego systemu przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił, że po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek uruchomienia e-usług i połączenie ich z posiadanymi systemami informatycznymi SD Zamawiającego. Jeżeli uruchomienie Portalu e-urząd wraz e-usługami będzie wymagało modernizacji systemów informatycznych oraz interfejsów integracyjnych API od producenta systemów posiadanych przez Zamawiającego, to po stronie wykonawcy leżeć będzie pozyskanie niezbędnych informacji do realizacji zamówienia, zawarcie koniecznych umów, poniesienie kosztów pozyskania interfejsów integracyjnych API itp. W przypadku konieczności wymiany któregokolwiek systemu dziedzinowego, nowy system musi być nie mniejszej funkcjonalności niż obecnie posiadany. Wykonawca musi przeszkolić pracowników a także dostarczyć dokumentację/instrukcję użytkowania w wersji elektronicznej (pkt 1.1. Załącznika nr 2 do SWZ). Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, tj. Madkom S.A. oraz Tensoft Sp. z o.o. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Tensoft Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami SWZ. Zamawiający wskazał, że wymagał w SWZ, aby wykonawca uruchomił e-usługi i połączył je z posiadanymi systemami informatycznymi SD Zamawiającego. Jeżeli uruchomienie Portalu e-urząd wraz e-usługami będzie wymagało modernizacji systemów informatycznych oraz interfejsów integracyjnych API od producenta systemów posiadanych przez Zamawiającego, to po stronie wykonawcy leżeć miało, pozyskanie niezbędnych informacji do realizacji zamówienia, zawarcie koniecznych umów, poniesienie kosztów pozyskania interfejsów integracyjnych API itp. W przypadku konieczności wymiany któregokolwiek systemu dziedzinowego, nowy system musiał być nie mniejszej funkcjonalności niż obecnie posiadany. Jednocześnie, jak zaznaczył Zamawiający, zgodnie z informacją podaną w OPZ, w punkcie 9.5, aktualnie Zamawiający - Gmina Wiązowna posiada i korzysta z Systemu GIS firmy GISON Sp. z o.o. (w zakresie Geoportalu Gminnego oraz Systemu Geoinformatycznego do Zarządzania obowiązującymi oraz opracowywanymi miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego, zintegrowanego z bazą punktów adresowych, systemem do zarządzania drogami publicznymi oraz innymi bazami z zakresu gospodarki komunalnej). Zamawiający podał, że nie przewiduje wymiany Systemu GIS, z uwagi na konieczność zachowania nieprzerwanej możliwości prowadzenia działań i wydawania dokumentów administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest więc dokonać integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS z Systemem Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, Zamawiający posiada i korzysta z programów dziedzinowych do: Wprowadzanie Umów i Faktur, System księgowości budżetowej, Środki transportowe, Fk VAT z firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. i wymaga integracji z posiadanym systemem. W związku z brakiem informacji w formularzu ofertowym wykonawcy dotyczącym powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający wezwał Tensoft Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji czy złożona oferta odpowiada zapisom SWZ. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wymaganej integracji posiadanego przez Zamawiającego Systemu GIS firmy GISON oraz systemów z zakresu obsługi finansowo-księgowej firmy INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek sp. j. z Systemem e-usług wdrożonym przez wykonawcę. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Tensoft Sp. z o.o. pismem z dnia 18 sierpnia 2022 r. złożył wyjaśnienia, w których potwierdził zgodność złożonej oferty z zapisami SWZ. Wykonawca ten oświadczył, że na etapie przygotowania oferty zostały wzięte pod uwagę wszystkie kwestie integracyjne wskazane w SWZ. Zostały również pozyskane niezbędne do przygotowania oferty informacje oraz wyceny, co zostało potwierdzone w oświadczeniach zawartych w formularzu ofertowym. Ponadto, wykonawca zadeklarował, że w przypadku wystąpienia jakichkolwiek trudności w integracji oferowanego portalu eUsług z systemem dziedzinowym Zamawiającego, jest gotowy na wymianę systemu dziedzinowego na nowy - zgodnie z zapisami SWZ - nie mniej funkcjonalny niż obecny. Wykonawca Tensoft Sp. z o.o. wskazał również, że jako producent oprogramowania z ponad trzydziestoletnim doświadczeniem w tworzeniu oraz integracji systemów informatycznych posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca zadeklarował, że znane są mu również metody oraz koszty opracowania integracji z systemami funkcjonującymi u Zamawiającego, dlatego jest w stanie zagwarantować gotowość do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ. Izba nie stwierdziła wadliwości działania Zamawiającego przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Tensoft Sp. z o.o., a co za tym idzie, zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Tensoft Sp. z o.o. Przy ocenie przedmiotowego zarzutu Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o sposobie realizacji zamówienia, nie wymagał również przedstawienia dokumentów w tym zakresie. Uznać należy zatem, że Zamawiający zrezygnował z analizy ofert pod tym kątem, poprzestając na oświadczeniu wykonawców o zgodności oferty z postanowieniami SWZ (pkt 4-6 Formularza ofertowego, Załącznika nr 1 do SWZ). Izba miała również na względzie treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 12 sierpnia 2022 r. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał co prawda, że „wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w zakresie zgodności treści złożonej oferty z zapisami SWZ.”, przypomniał wymagania sformułowane w dokumentacji postępowania odnośnie zakresu przedmiotu zamówienia, jednak nie wskazał jednoznacznie, co budzi jego wątpliwości, nie zadał wykonawcy konkretnych pytań. Izba stwierdziła, że wobec treści wezwania oraz braku obowiązku składania oświadczeń co do sposobu realizacji zamówienia, brak jest podstaw do twierdzenia, że wyjaśnienia złożone przez Tensoft Sp. z o.o. nie dawały podstaw do oceny oferty. Z uwagi na treść wezwania i wymogi SWZ należy przyjąć, że zapewnienie o zgodności złożonej oferty z zapisami SWZ, o wzięciu pod uwagę wszystkich kwestii integracyjnych wskazanych w SWZ oraz o pozyskaniu niezbędnych do przygotowania oferty informacji i wycen, stanowi odpowiedź adekwatną do treści wezwania. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że treść wyjaśnień sama w sobie, a nawet fakt nie złożenia wyjaśnień, nie mogą stanowić podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy. Ocenie pod względem zgodności z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania podlega treść oferty oceniana łącznie z treścią złożonych wyjaśnień. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie, w jakim nie spełnia ona warunków co do wymaganej integracji systemów użytkowanych przez Zamawiającego z obszarów: obsługi finansowo-księgowej, obsługi gospodarowania odpadami komunalnymi oraz systemu GIS z systemem oferowanym przez wykonawcę Tensoft Sp. z o.o. Brak zgodności oferty z treścią SWZ nie może, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wynikać z samego faktu wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów okręgowych, o niezgodności oferty z treścią dokumentów zamówienia można mówić wyłącznie w sytuacji stwierdzenia jednoznacznej merytorycznej niezgodności, przy czym niezgodność owa musi wprost wynikać z treści oferty, nie można jej domniemywać. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie wymagał złożenia w ofercie deklaracji o sposobie realizacji przedmiotu zamówienia, dokumentów potwierdzających nawiązanie współpracy z poszczególnymi dostawcami systemów użytkowanych przez Zamawiającego, ani też jakichkolwiek innych dokumentów w tym zakresie. Z uwagi na powyższe, na etapie badania i oceny ofert, okoliczności te nie mogą podlegać szczegółowemu badaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem wysoce sformalizowanym. Zamawiający może wymagać od wykonawcy wykazywania wyłącznie tych okoliczności, których wykazania wymagał w dokumentach postępowania. W świetle powyższego, żądanie od wykonawcy złożenia dokumentów, których Zamawiający nie wymagał w SWZ, czy też wykazywania okoliczności, których Zamawiający postanowił nie badać na etapie oceny ofert, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Już okoliczności opisane powyżej nie pozwalały na uznanie, że oferta Tensoft Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SWZ. Jak już wskazano, Zamawiający nie wymagał składania oświadczeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, zauważyć należy, że Odwołujący nie postawił zarzutów dotyczących zaoferowania przez Tensoft Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny, czy też zaniechania wskazania podwykonawców w treści oferty. Dodatkowo, Tensoft Sp. z o.o. złożyła na rozprawie dowody wskazujące na prawidłowe rozumienie przedmiotu zamówienia, a tym samym na objęcie ofertą prawidłowego zakresu prac. Wykonawca ten złożył dowód w postaci Umowy o zachowaniu poufności zawartej 8 lipca 2022 r. w Opolu pomiędzy Tensoft Sp. z o.o. a Gison Sp. z o.o., dostawcy Systemu GIS, która choć nie przedstawia warunków współpracy przy realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, to jednak potwierdza, że współpraca pomiędzy ww. podmiotami została nawiązana. Izba zważyła, że ustawa Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku podejmowania jakichkolwiek zobowiązań z podmiotami zewnętrznymi do czasu podpisania umowy na realizację przedmiotu zamówienia. Tensoft Sp. z o.o. złożyła również cennik wykonawcy Usługi Informatyczne Info-System Sp. j. wskazujący na koszty standardowych modułów integracyjnych API, przy użyciu których może być wykonywana integracja systemów dziedzinowych. Wykonawca Tensoft Sp. z o.o. złożył także dowody w postaci faktur obrazujących koszty wdrożenia programów dziedzinowych dla innych Zamawiających, kopii wyroku KIO z 1 września 2020 r., sygn. akt KIO 2168/20 oraz informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Karczew, których Izba nie wzięła pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy, jako że nie dotyczą one postępowania prowadzonego obecnie przez Zamawiającego. Na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu nie mógł mieć wpływu dowód złożony przez Odwołującego w postaci pisma Usługi Informatyczne Info-System Sp. j. z 19 września 2022 r. Treść pisma nie wyklucza nawiązania współpracy ww. podmiotu z Tensoft Sp. z o.o. Ponadto, należy mieć na uwadze okoliczność, że Zamawiający dopuścił możliwość wymiany poszczególnych systemów dziedzinowych na nowe pod określonymi warunkami. Podobnie, nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów pozostałe dowody złożone przez Odwołującego, tj. oferta pozyskana przez Odwołującego od Gison Sp. z o.o., wydruk korespondencji elektronicznej pomiędzy Odwołującym a Rad Sp. z o.o., a także oferta skierowana do Odwołującego przez Usługi Informatyczne Infosystem Roman i Tadeusz Groszek s.c. Dokumenty te przedstawiają warunki, na jakich Odwołujący może nawiązać współpracę z poszczególnymi podmiotami, nie wykluczają one jednak nawiązania współpracy przez te podmioty z Tensoft Sp. z o.o. Nie można mieć również pewności, że ewentualna współpraca pomiędzy ww. podmiotami a Tensoft Sp. z o.o. odbywałaby się na takich samych warunkach. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący nie postawił zarzutu zaoferowania przez Tensoft Sp. z o.o. rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Tensoft Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Brak jest też podstaw do stwierdzenia, że Tensoft Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią powołanej podstawy prawnej, o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego możemy mówić przy stwierdzeniu niespełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Takich zarzutów Odwołujący jednak nie sformułował. Pomimo powołania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako podstawy prawnej, zarzut zdaje się dotyczyć niezgodności oferty Tensoft Sp. z o.o. z treścią dokumentów postępowania i wprowadzenia Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W ocenie Izby, z uwagi na brak obowiązku składania deklaracji o sposobie realizacji zamówienia, przedkładania dokumentów w tym zakresie, brak wymogu nawiązania współpracy z dostawcami poszczególnego oprogramowania przed podpisaniem umowy, a także zgodę Zamawiającego na ewentualną wymianę systemów dziedzinowych (za wyjątkiem Systemu GIS), nie ma podstaw do twierdzenia, że Tensoft Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiającego w błąd. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez brak ponownego wezwania Tensoft Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień. Izba stwierdziła, że z uwagi na treść SWZ, w tym brak wymogów co do opisania przez wykonawców w ofercie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, a ponadto wykazanie współpracy nawiązanej pomiędzy Tensoft Sp. z o.o. a Gison Sp. z o.o., żądanie od wykonawcy na obecnym etapie postępowania składania dalszych wyjaśnień w tym zakresie, wykraczałoby poza wymagania sformułowane w SWZ i stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2418/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak Przewodniczący Członkowie: Andrzej Niwicki Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez Odwołującego - DGT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa przy udziale Wykonawcy - Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądza od Odwołującego na rzecz Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Przystępującego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2418/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie na „Zakup urządzeń telekomunikacyjnych (centrale telefoniczne)” (2616.11.2022.EM, część 1), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.04.2022 r. pod numerem 2022/S 082220413, wobec czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, Wykonawca DGT Sp. z o.o. z/s w Straszynie, wniósł w dniu 15.09.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2418/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy PZP - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy PZP poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień przedłożonych przez CST na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień CST nie wynika w sposób jednoznaczny, że CST spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez CST spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym m.in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych odstępstw od procedury wynikającej z Ustawy PZP i jednoznacznej treści specyfikacji warunków zamówienia; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 wz. z art. 16 pkt 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców - polegające na nieodrzuceniu oferty CST pomimo tego, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (OPZ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejsze, dokonanie ponownego badania i wyboru oferty, odrzucenie oferty CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. (CST). W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na wydane w sprawie KIO 1926/22 postanowieni o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem w całości zarzutów odwołania. Podjęta obecnie czynność ponownego wyboru oferty CST miałaby pozostawać w sprzeczności z oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów, którym Zamawiający miał potwierdzić, że oferta CST powinna zostać odrzucona. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów, Wykonawca CST (przystępujący po stronie Zamawiającego) nie zgłaszał sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Ustawy) zaakceptował sytuację, w której przedmiot oferty, czyli system o nazwie SLICAN NCP CM600P - BTO nie istniał w chwili złożenia oferty. Zgodnie z oświadczeniami Wykonawcy, jak i producenta systemu Slican składanymi w toku postępowania, dostarczony miałby być system, który dopiero zostanie wyprodukowany, przygotowany specjalnie na potrzeby postępowania, zgodny z wszystkimi parametrami wskazanymi przez Zamawiającego w swz i OPZ. Zdaniem Odwołującego, skoro system nie istniał w momencie złożenia oferty, Wykonawca nie miał podstaw do potwierdzenia w załączniku nr 1 do OPZ „Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” spełniania wszystkich wymaganych parametrów, które miałby spełniać w przyszłości. Takie potwierdzenie spełniania parametrów technicznych w tych okolicznościach nie mogło być skuteczne. Przedmiot zamówienia opiera się na dostawie standardowych urządzeń i rozwiązań, które już funkcjonują na rynku telekomunikacyjnym. Nie ma zatem żadnej potrzeby opracowania nowych, dedykowanych dla tego postępowania urządzeń. Odwołujący analizując ofertę CST korzystał z dostępnej dokumentacji producenta oferowanego systemu Slican, z której wynika, że oferowany system nie może spełniać stawianych wymagań. Zdaniem Odwołującego twierdzenie, iż dokumentacja techniczna oferowanego systemu zostanie dostarczona po uzyskaniu zamówienia stanowi próbę obejścia obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i warunków zamówienia na dzień składania oferty. Ma to prowadzić do naruszenia art. 16 pkt 1 Ustawy, tj. uprzywilejowania Wykonawcy CST. Naruszenia te pozostają w bezpośrednim związku przyczynowym z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy. Formułując zarzut w zakresie oceny doświadczenia Wykonawcy CST Odwołujący wskazał, iż treść zawarta w wykazie dostaw nie zawiera informacji pozwalających ocenić zrealizowane dostawy, jako porównywalne z dostawami stanowiącymi przedmiot zamówienia, czego miał żądać Zamawiający. Nie wiadomo jakie centrale zostały ujęte w wykazie, a w wystawionych dla podmiotu Slican referencjach nie zostały podane żadne kwoty identyfikujące wartość zrealizowanych dostaw. Treść referencji nie uprawdopodobnia kwot wymienionych w wykazie, co nie uprawniało Zamawiającego do uznania, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, rozumianej jako realizacja dwóch dostaw wraz z instalacją central/i telefonicznej o wartości nie niższej niż 1 500 000 zł każda. Zdaniem Odwołujące informacja w wykazie dotycząca wartości dostaw „powyżej 1 500 000” nie spełnia wymagania podania wartości zamówienia, co powoduje, że wykaz dostaw nie jest dokumentem prawidłowym. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż nie jest możliwe z technicznego punktu widzenia, aby Slican Sp. z o.o. opracował i wyprodukował na potrzeby postępowania inne rozwiązania techniczne niż te, które obecnie oferuje na rynku. Potwierdzeniem tej tezy ma być, m.in. krótki okres pomiędzy opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, a datą złożenia oferty przez CST. Odwołujący odniósł się do istniejącej dokumentacji produktu i odpowiedzi Slican, jakich udzielił na pytania Zamawiającego, podnosząc w uzasadnieniu dalsze wątpliwości co do udzielonych odpowiedzi. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania (pismo z 28.09.2022 r.). Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Na podstawie art. 523 ust. 3 Ustawy odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości w związku z wniesionym przez Przystępującego sprzeciwem wobec uwzględnienia w całości zarzutów i brakiem wycofania zarzutów przez Odwołującego. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również ofertę CST i wyjaśnienia jakie Wykonawca ten składał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła i zważyła. Stanowiąca przedmiot zaskarżenia czynność wyboru oferty CST jest drugą w postępowaniu, dokonaną na skutek powtórzonej oceny, do czego Zamawiający został zobowiązany w związku z oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1926/22. W poprzedniej sprawie odwoławczej wydane zostało postanowienie o umorzeniu postępowania w związku z oświadczeniem Zamawiającego i brakiem sprzeciwu CST, w zakresie uznania zarzutu podstawowego (tj. zaniechania odtajnienia dokumentów). Wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego oznaczało, iż nie podlegały badaniu i rozpoznaniu zarzuty, w tym zarzut ewentualny zaniechania odrzucenia oferty CST w świetle wskazanych niezgodności z swz. Obecne odwołanie powiela zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej z uwagi na jej niezgodność z OPZ, jak również wadliwej oceny doświadczenia zawodowego Wykonawcy. W sprawie nie budziło sporu ustalenie, że zaoferowany został system o nazwie SLICAN NCP CM600P - BTO, który nie jest seryjnie produkowanym i opisywanym na stronach internetowych producenta, jak również w dokumentacji technicznej NCP. Zaoferowany został system, który będzie dedykowany na potrzeby tego konkretnego Zamawiającego, co wymagać będzie dostosowania do wymagań postawionych w dokumentacji postępowania, na co wskazuje sama nazwa z określeniem BTO - „Build To Order (wyjaśnienia z 29.06.2022 r.). Zgodnie z rozdziałem X pkt 1 swz, Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, przygotowanej w formie tabeli zawierającej wszystkie wymagane parametry techniczne określone w opisie przedmiotu zamówienia - stanowiącej załącznik nr 1 do OPZ (dotyczy cz. I). W rozdziale V pkt 4 swz Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie co najmniej dwa (2) zamówienia polegające na dostawie wraz z instalacją central/i telefonicznej o wartości nie niższej niż 1 500 000,00 zł każde (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych). W ramach żądanych środków podmiotowych Zamawiający wymagał złożenia wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W wykazie dostaw CST wskazało dwie pozycje, każda dotycząca dostawy na kwotę „powyżej 1 500 000 zł”, opisane jako „Dostawa wraz z instalacją central telefonicznych”. W ramach czynności badania oferty CST, Zamawiający zwrócił się w piśmie z 24.06.2022 r. do Wykonawcy z pytaniami dotyczącymi przedmiotu dostawy. W odpowiedzi z 29.06.2022 r. Wykonawca CST odniósł się do kwestii poruszonych w pytaniach powołując się na wyjaśnienia uzyskane bezpośrednio od producenta systemu Slican NCP CM600P - BTO załączone do wyjaśnień. W odwołaniu Odwołujący, w zakresie zarzutu niezgodności oferty CST z wymaganiami przedmiotowymi, podjął się polemiki z wyjaśnieniami Silcan podnosząc wątpliwości wynikające, czy to z braku szczegółowej wiedzy o sposobie wdrożenia na potrzeby Zamawiającego systemu, czy też sprzeczności odpowiedzi z treścią dostępnej dokumentacji technicznej, jak również wskazując na własną, unikatową wiedzę wynikającą z doświadczenia producenckiego. W odwołaniu, jak również na rozprawie Odwołujący nie zgłosił dowodów na poparcie tez, jakie formułował dla wykazania niezgodność oferty CST z wymaganiami Zamawiającego i braku możliwości dostosowania istniejącego rozwiązania do szczegółowych wymagań przedmiotu dostawy. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja zasadniczo sprowadzała się do zgłoszenia dalszych wątpliwości, bez szczegółowego omówienia ich podstawy. Izba oddaliła w całości odwołanie. Żaden z zarzutów nie został przez Odwołującego wykazany. Rozpoznając zarzuty Izba związana była ich zakresem, zasadniczo powiązanym z oceną oferty i jej zgodności z swz/OPZ. Odwołujący wskazując na podstawę odrzucenia oferty CST, jako niezgodnej z wymaganiami zamówienia, podnosił argumentację wspólną również z zarzutem wadliwej oceny doświadczenia zawodowego, co miało swoje powiązanie w okoliczności zaoferowania rozwiązania, które fizycznie nie istniało w dacie złożenia oferty. Zasadniczym pozostawało odniesienie się do podstawy zarzutu, która faktycznie sprowadzała się do twierdzenia o braku możliwości zaoferowania produktu wymagającego dostosowania do potrzeb Zamawiającego, dla którego nie istniała na dzień złożenia oferty dokumentacja techniczna producenta potwierdzająca w pełnym zakresie deklarację Wykonawcy co do zgodności produktu z wymaganiami. Odwołujący w tym zakresie wskazywał na niezgodność oświadczenia Wykonawcy, który w załączniku nr 1 do swz potwierdził zgodność z parametrami oferowanego urządzenia, ze stanem istniejącym na dzień złożenia oferty, kiedy to urządzenie jeszcze nie istniało w takiej konfiguracji, która pozwalałaby przyjąć oświadczenie Wykonawcy. Potwierdzeniem zarzutu Odwołującego miał być krótki czas pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a terminem złożenia oferty. Ponadto, Odwołujący z ostrożności wskazywał na brak możliwości wykonania odpowiedniej modyfikacji, co właściwie sprowadzało się do formułowania własnych zastrzeżeń, co do wyjaśnień, jakie złożone zostały Zamawiającemu wraz ze stanowiskiem producenta zaoferowanej centrali. Decydującymi dla oceny tak sformułowanej podstawy zarzutu były postanowienia swz określające zasady oceny przedmiotowej, co w niniejszej sprawie miało odbywać się w oparciu o deklaracje wykonawcy dotyczące spełniania parametrów wskazanych w opisie technicznym urządzenia. Zamawiający nie żądał innych przedmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentacji technicznej urządzeń, czy też innych dokumentów wystawionych przez producenta. Ustalony w swz sposób oceny oferty oznaczał, iż w przypadku gdyby oświadczenie wykonawcy miało być niezgodne ze stanem faktycznym, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności. Wykonawca CST złożył wraz z ofertą wymagany załącznik, w którym potwierdził spełnianie wszystkich parametrów technicznych, jakich oczekuje Zamawiający. Ponadto, Zamawiający w swz nie zamieścił żadnych ograniczeń, które pozwalałyby uznać, iż tylko istniejące na dzień złożenia oferty, standardowe rozwiązania techniczne mogą zostać zaoferowane. Odwołujący swoje zarzuty sprowadził do dwóch głównych argumentów. Pierwszy dotyczył możliwości przyjęcia oświadczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy zaoferowany produkt faktycznie nie został wyprodukowany. Ponadto, wskazywał, iż jako producent jednego z systemów wdrożonych w strukturach sił zbrojnych nie wyrażał zgody na udostępnienie dokumentacji, co miałoby stać na przeszkodzie zapewnieniu integracji dostarczonej centrali z systemem zarządzania. Izba uznała, iż żaden z tych argumentów nie mógł uzasadniać twierdzenia o niezgodności treści oferty z swz. W sprawie nie budziło wątpliwości, iż dostarczone centrale mają spełniać wymagania Zamawiającego, i wszystkie parametry zostały przez Wykonawcę zadeklarowane w porozumieniu z producentem urządzenia, który już w toku wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego jednoznacznie potwierdził deklaracje Wykonawcy. To po stronie Odwołującego spoczywał ciężar przedstawienia dowodów, które pozwoliłyby podważyć te deklaracje. W ocenie składu orzekającego takiego dowodu w sprawie Odwołujący nie przedstawił. Izba oceniła wnioski prezentowane w odwołaniu jako gołosłowne i nieprzesądzające o niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Okoliczność, że produkt ma zostać dopiero wyprodukowany nie może przesądzać o tym, że zostanie dostarczony w konfiguracji niezgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego. Można wskazać na praktykę znaną powszechnie, iż oferowane urządzenia nie zawsze są urządzeniami „z półki” i często wymagają dostosowania do indywidualnych potrzeb, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Co ważne swz w żadnym miejscu nie odnosi się do kwestii wykazania technicznej możliwości spełnienia wymagań, a tym samym Wykonawca wyłącznie własną deklaracją mógł w sposób skuteczny potwierdzić zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby inaczej ocenić wyjaśnienia Wykonawcy, jak również podważyć wyjaśnienia producenta centrali, a tym samym zarzuty dotyczące oceny oferty nie zostały wykazane. Odwołujący podkreślał w sposób konsekwentny, że złożone oświadczenie Wykonawcy nie mogło potwierdzać zgodności z wymaganiami Zamawiającego wyłącznie z tej przyczyny, że deklaracja dotyczy produktu, który dopiero zostanie wyprodukowany na potrzeby tego zamówienia. W ocenie składu orzekającego, nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia dla przyjęcia tego twierdzenia, poza stwierdzeniem istnienia głębokiego przekonania Odwołującego co do poprawności oceny jaką prezentował. Powoływanie się na dokumentację techniczną produktu, który nie została zaoferowany, nie mogło odnieść skutku w przedmiocie oceny produktu, który zostanie dostarczony w odpowiedniej konfiguracji, po wprowadzeniu zmian pozwalających spełnić wszystkie wymagania techniczne. Należy ponownie podkreślić, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił wystąpienia obiektywnej przeszkody dla dokonania zmian, do których Wykonawca odnosił się w wyjaśnieniach z 29.06.2022 r. W szczególności nie wykazał, aby zmiany miały prowadzić do istotnej modyfikacji rozwiązania, czyniąc nieprawdopodobnym jego dostarczenie. Ponadto, należy podkreślić, iż wykonawca nie ma obowiązku przygotowania urządzenia już w momencie złożenia oferty, czy też wcześniej, tak aby być w gotowości jego dostarczenia w konfiguracji zgodnej z wymaganiami. Każde zamówienie publiczne może wymagać czasu na jego przygotowanie, co w przypadku rozwiązań wymagających wdrożenia w systemach już funkcjonujących, zawsze może oznaczać konieczność dokonania pewnych zmian wobec produktów seryjnie dostarczanych, działających samodzielnie. Każde takie przygotowanie oznacza po stronie wykonawcy koszt, którego poniesienie bez gwarancji uzyskania zamówienia, nie ma żadnego uzasadnienia ekonomicznego. Zamawiający oceniając ofertę CST uzyskał dodatkowe zapewnienie od producenta urządzenia, który potwierdził zgodność oświadczeń Wykonawcy, co do możliwości dostawy urządzenia spełniającego wszystkie wymagane parametry. Producent nie ograniczył się tylko do potwierdzenia oświadczenia złożonego w ofercie, ale również wstępnie nakreślił sposób dokonania zmian w urządzeniu obecnie dostępnym na rynku. Wątpliwości, jakie formułował w odwołaniu Odwołujący nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione i uzasadnione, w sposób pozwalający obiektywnie stwierdzić brak możliwości wprowadzenia zmian w produkcie na etapie jego dostawy do Zamawiającego. Również kwestia czasu na ich wprowadzenie nie została w żaden sposób rozwinięta przez Odwołującego. Ocena podmiotowa zdolności Wykonawcy i jego przygotowania zawodowego również została przeprowadzona zgodnie z ustalonymi w swz wytycznymi. Podstawą tej oceny miał być wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw referencyjnych. Zamawiający nie sprecyzował żadnych konkretnych wytycznych dla oceny zrealizowanych dostaw, jako odpowiadających przedmiotowi dostawy, a tym samym wystarczającym było wykazanie doświadczenia w dostawie centrali, niezależnie od tego, czy centrale te mogłyby być zaoferowane na potrzeby obecnego zamówienia. Odwołujący przedstawił autorską wykładnię postanowień swz wskazując, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca miałby wykazać się dostawą produktu spełniającego parametry obecnego zamówienia. Skoro ten nie istniał na moment złożenia oferty, to tym samym wcześniejsze doświadczenie miałoby być nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia. Jak wskazano powyżej, takiej wytycznej Zamawiający nie zamieścił, a tym samym wyłącznie wartość dostawy sprecyzowana wskazaną minimalną kwotą, stanowić mogła przedmiot szczegółowej analizy. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego mogłoby wynikać, iż wartości obu wskazanych w wykazie dostaw były niższe od wymaganej przez Zamawiającego. Ponieważ odwołanie okazało się niezasadne w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów, stroną wygrywająca spór był Przystępujący po stronie Zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 2 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Pzystępującego w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................ Członkowie: 11 …

…Sygn. akt KIO 2424/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcę Lux Med sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, przy udziale wykonawcy PZU Zdrowie S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Lux Med sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2424/22 UZASADNIENIE W dniu 15 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Lux Med Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Instytutowi Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty PZU Zdrowie z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie w złożonej ofercie: (a) możliwości samodzielnej rezerwacji przez Pacjentów Zamawiającego wizyt w ramach medycyny pracy we wszystkich udostępnionych przez tego Wykonawcę partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie; (b) wystawiania skierowań medycyny pracy również w formie elektronicznej, które będą mogły być skutecznie zrealizowane w partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie; (c) usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych; (d) Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godzlny na dobę przez 7 dni w tygodniu, w zakresie placówek własnych i partnerskich (placówek współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, dedykowanych przez tego Wykonawcę do realizacji zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty PZU Zdrowie, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. na podstawie przepisów art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk), gdyż jej złożenie jest działaniem sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, naruszającym interes innego przedsiębiorcy, tj. Odwołującego i Zamawiającego poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych wprowadzających w błąd wiadomości o swoim Przedsiębiorcy tj. PZU Zdrowie, w celu przysporzenia korzyści w postaci wyboru jego oferty w Postępowaniu oraz wyrządzenia szkody Odwołującemu — LUX MED sp. z o.o. (uniemożliwienia wyboru jego oferty, jak najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, a w konsekwencji w zakresie pozbawienia go możliwości uzyskania i realizacji przedmiotowego Zamówienia oraz uzyskania korzyści finansowych z tego tytułu), poprzez zamieszczenia przez PZU Zdrowie w ofercie oraz wyjaśnieniach na wezwanie Zamawiającego nieprawdziwych oraz wprowadzających' w błąd informacji o świadczonych usługach, poprzez niezgodne z prawdą oświadczenie, że PZU Zdrowie zapewni: (a) możliwości samodzielnej rezerwacji przez Pacjentów Zamawiającego wizyt w ramach medycyny pracy we wszystkich udostępnionych przez tego Wykonawcę partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, (b) wystawiania skierowań medycyny pracy również w formie elektronicznej, które będą mogły być skutecznie zrealizowane w partnerskich placówkach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, (c) usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych w wymiarze 24 godzin na dobę przez 7 dni w tygodniu) oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych, (d) Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, w zakresie placówek własnych I partnerskich (placówek współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie, dedykowanych przez tego Wykonawcę do realizacji zamówienia; 3) art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie w przedmiotowym postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty PZU Zdrowie, która z przyczyn określonych w zarzucie 1) i 2) powinna zostać odrzucona; 4) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania w przedmiotowym Postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się — LUX MED; 5) art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez uznanie, że wyjaśnienia PZU Zdrowie (wraz z załącznikami) z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczące treści złożonej oferty, złożone przez PZU Zdrowie na wezwanie Zamawiającego w związku pismem Odwołującego odnośnie nieprawidłowości w treści oferty PZU Zdrowie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy PZU Zdrowie w uzasadnieniu zastrzeżenia ww. wyjaśnień nie wykazało przesłanek niezbędnych do uznania ww. wyjaśnień oraz załączników do tych wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wyjaśnienia te wraz z załącznikami nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż dotyczą informacji na temat zgodnej z jawnymi wymaganiami Zamawiającego realizacji zamówienia, które będą udostępniana wszystkim Pacjentów Zamawiającego, 6) a w konsekwencji naruszenie art. 17 PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: uchylenia / unieważniania wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 5 września 2022 r., odrzucenia oferty PZU Zdrowie, z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (przepisów art. 3 ust. 1 w zw. zmin.t. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk), wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się - LUX MED, odtajnienia wyjaśnień wraz z załącznikami dotyczących treści oferty PZU Zdrowie oraz udostępnienia Odwołującemu w celu wykazania zasadności poniesionych powyżej zarzutów. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Ad zarzut 1 lit. a) — d) Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest „niezgodna z warunkami zamówienia”, Natomiast w myśl art. 7 pkt 29) ustawy Pzp: "Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Odwołujący wskazał, że na gruncie nowej ustawy Pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego zawartym w SWZ wymaganiom. W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że merytoryczna treść oferty PZU Zdrowie nie odpowiada warunkom zamówienia, tj. wymienionym poniżej wymaganiom, określonym przez Zamawiającego w SWZ, OPZ i odpowiedziach udzielonych na pytania do treści SWZ. Ad zarzut 1) lit. a) - niezgodność oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie Pacjentom Zamawiającego możliwości samodzielnej rezerwacji wizyt w ramach medycznych (placówkach współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie. Odwołujący wskazał, że w myśl postanowienia par. 4 ust. 4 pkt 1) wzoru Umowy, Zamawiający oczekuje możliwości umawiania wizyt i badań lekarskich w zakresie medycyny pracy on-line i telefonicznie 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych, w tym placówkach współpracujących (podwykonawczych) oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy, w godzinach ich pracy. Powyższe wymaganie zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SWZ, w której Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że „oczekuje możliwości samodzielnego umówienia się na badania medycyny pracy przez pracownika w dowolnej wybranej przez siebie placówce (własne / współpracującej), wykonującej badania medycyny pracy, którą wykonawca udostępni Zamawiającemu” : Pytanie nr 3 „Dotyczy: umowa §4 ust. 4 pkt 1 W przywołanym punkcie Zamawiający oczekuje możliwości umawiania wizyt i badań lekarskich on - line i telefoniczne 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych, w tym w placówkach współpracujących oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy, w godzinach Ich pracy; W celu doprecyzowania oczekiwań Zamawiającego dotyczących badań medycyny pracy oraz zapewnienia możliwości wystawania skierowań na badania medycyny pracy w formie elektronicznej. Czy w tym przypadku oczekiwania Zamawiającego są tożsame tzn., że Zamawiający oczekuje możliwość samodzielnej badań w placówkach własnych Wykonawcy". Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że oczekuje możliwość samodzielnego umówienia SIQ na badania medycyny pracy przez pracownika w dowolnie wybranej przez siebie placówce (własnej/współpracującej), wykonujące) badana medycyny pracy, którą Wykonawca udostępni Zamawiającemu. Na potwierdzenie powyższej niezgodności oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego należy wskazać m.in. zamieszczony na stronie internetowej tego operatora medycznego sposób umawiania wizyt w PZU Zdrowie: Dowód nr 1: Informacja zamieszczona na stronie internetowej:https://zdrowie.pzm.inJ/dla pacienta/przewodnil« pacientaliak-umowic-sie-na-badania-medycyny-pracy (dostęp z dnia 12.09.2022). Odwołujący wskazał, że na powyższej stronie internetowej przy umawianiu świadczeń z zakresu medycyny pracy jest zamieszczona informacja o możliwości umawiania wizyt Medycyny Pracy wyłącznie za pośrednictwem Infolinii PZU Zdrowie. Odwołujący podniósł również, że przy umawianiu pozostałych świadczeń medycznych istnieje możliwość bezpośredniego umówienia wizyty wyłącznie placówkach własnych PZU Zdrowie (takiej możliwości PZU Zdrowie nie zapewnia w odniesieniu do umawiania wizyt w placówkach partnerskich) — por. poniższy dowód nr 2. Dowód nr 2: Informacja zamieszczona na stronie internetowej;https://zdrowie.pzu.pl/dla pacjenta/rezerwacjawizyt/w-jakf-sposob„moge-zarezerwowac-wizyte-lekarska (dostęp z dnia 12.09.2022). Na możliwość „umówienia się tylko i wyłącznie przez infolinię PZU” i „konieczności skontaktowania się z infolinią, która potwierdzi dostęp do świadczenia usług”, a tym samym brak możliwości bezpośredniego umówienia się w placówce partnerskiej (współpracującej / podwykonawczej) wskazuje rozmowa telefoniczna, która została przeprowadzona przez pracownika LUX MED w dniu 18 sierpnia 2022 r. z placówką Centrum Medyczne Sanitas, zlokalizowaną w Lublinie (20-022), przy ul. Okopowej nr 3 0 godzinie 9:55 (nr tel 81534 04 00). Potwierdzono podczas powyższej rozmowy, że pacjent / pracownik samodzielnie nie może umówić się na badania medycyny pracy, gdyż tylko I wyłącznie za pośrednictwem Infolinii PZU Zdrowie może być mu umówiona / zarezerwowana wizyta w placówce współpracującej (podwykonawczej) PZU Zdrowie. W tym celu należy skontaktować się z infolinią PZU i tam zamówić wizytę w partnerskiej placówce medycznej (podwykonawczej) PZU. Należy jednocześnie podkreślić, że placówka medyczna CM Sanitas realizuje usługi w zakresie medycyny pracy i placówka ta została wskazana przez PZU Zdrowie w wykazie sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 11 do SWZ. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w wykazie placówek przekazanym IMGW przez PZU Zdrowie są również wymienione placówki LUX MED Diagnostyka i Szpital Św. Elżbiety. LUX MED jako właściciel ww. placówek medycznych potwierdza fakt, że Pacjenci mający abonament PZU Zdrowie nie mogą się umówić w tych placówkach samodzielnie na wizytę i to konsultanci PZU Zdrowie dzwonią do LUX MED w celu umówienia Pacjentów na badania (lub lekarskie konsultacje medyczne). Ww. placówki diagnostyczne wykonują badania, które są realizowane m.in. w ramach zleconych badań medycyny pracy. Na marginesie Odwołujący wskazał również, że generalnie konkurencyjni operatorzy medyczni dysponują wiedzą, że PZU Zdrowie nie daje możliwości bezpośredniego umawiania wizyt w placówkach partnerskich zarówno, gdy Pacjenci PZU Zdrowie chcą umówić wizyty w ramach medycyny pracy, jak również w zakresie opieki ambulatoryjnej. Zatem z powodu wskazanego w tym punkcie zarzutu, ofertę PZU Zdrowie należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia udzielanego przez Zamawiającego, a w konsekwencji podlegającą odrzuceniu. Ad zarzut 1 lit. b) Zarzut niezgodności oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie wystawiania skierowań medycyny pracy w formie elektronicznej, na podstawie których pracownik będzie mógł umówić się na badania medycyny pracy w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych). Odwołujący wskazał, że na podstawie postanowienia par. 4 ust. 10 wzoru Umowy, Zamawiający przewidział konieczność, aby: Wykonawca zapewni możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym.". Konieczność zapewnienia wystawiania skierowań elektronicznych (podpisanych przy pomocy podpisu elektronicznego) lub umożliwienia wystawiania skierowania w dedykowanym systemie informatycznym zostało potwierdzona przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 1: Pytanie nr 1 „Dotyczy: Umowa §4 ust 10. Zamawiający w przytoczonym zapisie oczekuje zapewnienia między Innymi możliwości wystawienia skierowania na badania medycyny pracy w formie elektronicznej. W związku z faktem, że pracownicy znajdują się nie tylko w mieście Warszawie gdzie znajduje się Centrala Zamawiającego do obsługi zamówienia niezbędne będzie zaangażowanie również placówek współpracujących. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje również aby wystawione skierowania medycyny pracy w formie elektronicznej były również obsługiwane we wszystkich udostępnionych przez Wykonawcę placówkach współpracujących. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że wystawiane przez Zamawiającego skierowania medycyny pracy w formie elektronicznej mają być również obsługiwane przez wszystkie udostępnienie placówki współpracujące Wykonawcy. Analogicznie, jak w przypadku nieprawidłowości wskazanej w punkcie 1 niniejszego odwołania jeden z Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie (najprawdopodobniej PZU Zdrowie), zadając pytanie nr 9 do treści SWZ nieskutecznie próbował skłonić Zamawiającego do wykreślenie z wzoru umowy powyższego wymogu: Pytanie nr 9 „zał. nr 10 do SWZ- wzór umowy „par. 4 ust 10 - Czy Zamawiający zgodzi się na realizację badań medycyny pracy na podstawie tradycyjnych papierowych skierowań PR? Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na realizację badań z zakresu medycyny pracy we wskazany powyżej sposób. Jednocześnie, na pytanie Wykonawcy (pytanie nr 10 do SWZ), najprawdopodobniej zadane przez PZU Zdrowie, które ma świadomość, że nie spełnia powyższego wymagania Zamawiającego we wszystkich placówkach medycznych partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) (co najprawdopodobniej potwierdziło zadaniem tego pytania), Zamawiający nie wyraził zgody na sugerowaną przez Wykonawcę: „realizację badań medycyny pracy na podstawie skierowań w formie elektronicznej w wybranych placówkach Wykonawcy": Pytanie nr 10 „Zał. nr 10 do SWZ- Wzór umowy, par, 4 ust 10. Czy Zamawiający zgodzi się na realizację badań medycyny pracy na podstawie skierowań w firmie elektronicznej w wybranych placówkach Wykonawcy", Odpowiedź: Zamawiający wymaga, aby wystawienia przez Zamawiającego skierowania medycyny pracy w formie elektronicznej były również obsługiwane przez wszystkie udostępnione placówki współpracujące Wykonawcy. Z wiedzy jaką uzyskał Odwołujący w toku badania rynku, obsługa on-line skierowań medycyny pracy w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie nie Jest możliwa, a jedyną formą obsługi skierowań dot. Medycyny Pracy w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie jest przekazywanie pracownikom przez innych zamawiającego skierowań w formie papierowej, co Jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego, postawionym w niniejszym Postępowaniu. Jednocześnie z informacji uzyskanych przez Odwołującego m.in. od brokerów oferujących usługi PZU Zdrowie wynika, że aplikacja PZU Zdrowie o nazwie: „Olimp”, służąca do wystawiania e-skierowań nie jest dedykowana do obsługi placówek współpracujących (partnerskich / podwykonawczych). W powyższym przypadku, tj. dotyczącym placówek partnerskich (podwykonawczych) konieczne jest wystawienie papierowego skierowania. Odwołujący wskazał, że w praktyce, umawianie się na wizyty w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych) PZU Zdrowie wygląda w następujących sposób, że konsultant PZU Zdrowie (po otrzymaniu wiadomości telefonicznej od pacjenta / pracownika zamawiającego, mającego wystawione skierowanie od pracodawcy) dzwoni do placówki partnerskiej (współpracującej / podwykonawczej) w celu rezerwacji dla tego konkretnego, uprawnionego pracownika zleconych badań lub konsultacji lekarskich. Zatem z powodu zarzutu wskazanego w tym punkcie, ofertę PZU Zdrowie należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia udzielanego przez Zamawiającego, a w konsekwencji podlegającą odrzuceniu. Ad zarzut 1) lit. c) - niezgodność oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych). Zgodnie z część 2 ust. 1 pkt 12) Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający wymagał, aby: „Wykonawca zapewni konsultacje telefoniczne — personel medyczny, który przez całą dobę posłuży radą osobom objętym pakietem medycznym, kontaktującym się w przypadku problemu zdrowotnego” . Co należy rozumieć pod pojęciem zapewnienia usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej tj. „konsultacji telefonicznych” zostało doprecyzowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 2 do treści SWZ: Pytanie nr 2 „Dotyczy: OPZ część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust. 1 pkt. 12. W celu doprecyzowania definicji zastosowanej przez Zamawiającego i praktykami rynkowymi co do kształtu takle] usługi która Jest realizowana przez prywatnych Wykonawców usług medycznych zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że usługa ma być dostępna dla Zamawiającego od momentu rozpoczęcia świadczenia usług przez 24 godziny 7 dni w tygodniu dla wszystkich pacjentów Zamawiającego tak, aby mogli telefonicznie uzyskać pomoc personelu medycznego (lekarz/pielęgniarka/ratownik medyczny) polegające] na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej dzwoniąc na wskazany przez Wykonawcę numer kontaktowy Pacjent zwrócić się z problemem zdrowotnym i otrzymać za pośrednictwem tej infolinii pomoc/poradę co w danym przypadku należy zrobić (np. zastosować dane lekarstwo, iść do najbliższej placówki medyczne], jeśli tak to Jakle), ftp.). Rozumiemy, że zapewnienie całodobowej infolinii medycznej nie jest równoznaczne z zapewnieniem usług tele-porad, (czyn zamówienia zwrotnego kontaktu telefonicznego), które są świadczone w określonych godzinach i wymagają wcześniejszego umówienia wizyty (wizyta planowa), a usługa polega na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że zapewnienie całodobowej Infolinii medycznej nie jest równoznaczne z zapewnieniem usług tele - porad oraz, usługa ma być dostępna dla Uprawnionych oraz członków ich rodzin, którzy będą objęci Pakietem Indywidualnym/Partnerskim/Rodzinnym/Seniora od momentu rozpoczęcia świadczenia usług przez 24 godziny 7 dni w tygodniu dla wszystkich pacjentów Zamawiającego, tak, aby mogli telefoniczne uzyskać pomoc personelu medycznego polegającej na udzielenie natychmiastowej porady medycznej. Z Informacji rynkowych posiadanych przez Odwołującego wynika jednoznacznie, że PZU Zdrowie nie zapewnia wymaganych przez Zamawiającego usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu natychmiastowej porady medycznej, tj. konsultacji medycznych 24 godziny i przez siedem dni w tygodniu oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych (w rozumieniu przedstawionym przez Zamawiającego). W praktyce działalność PZU Zdrowie polega na udzielaniu pomocy medycznej przez pielęgniarkę wyłącznie w godzinach pracy placówek medycznych (tj. zasadniczo w godzinach od 7.00 do 22.00) , natomiast po tych godzinach połączenia telefoniczne są przekierowywane do pracownika zajmującego się obsługą zamawiających (klientów, firm), nie będącego pracownikiem medycznym (lekarzem / pielęgniarką / ratownikiem medycznym). Powyżej przedstawione okoliczności zostały kilkukrotnie potwierdzone podczas rozmów telefonicznych z konsultantkami PZU Zdrowie, w szczególności: 1. połączenie wychodzące na numer 22 5051548 0 godz. 11:38 (11.07.2022) konsultantka potwierdziła, że nie ma możliwości uzyskania przez 24 godziny w ciągu doby porady pracownika medycznego w sytuacji pilnej; 2. połączenie przychodzące z numeru 22 7353900 (w odpowiedzi na pytanie wysłane przez formularz kontaktowy o ofertę) o godz,15.41 (11.07.2022) - konsultantka również potwierdziła, że nie mają dyżuru medyka 24/7 (ewentualnie jeżeli jest dostępny lekarz to może on oddzwonić również w nocy, ale to zawsze będzie oddzwonienie, czyli usługa telemedycyny, a nie bezpośredniego kontaktu z dedykowaną, uprawnioną jednostką). Odwołujący zaznaczył również, że usługa ta jest opisana w pakiecie tele - medycznym PZU Zdrowie (na s. 10 — usługa nazwana: „HOT-LINE") — por. poniższy dowód nr 3. Dowód nr 3 - ZAKRES TELEMEDYCZNY- S. 1 i 10 dot. HOT-LINE. Z obserwacji Odwołującego wynika, że ta usługa jest realizowana wyłącznie w godzinach pracy placówek medycznych PZU Zdrowie, ponieważ później (w godzinach poza pracą placówek medycznych) zgłasza się osoba, która przedstawia się jako opiekun klienta firmowego (który nie zapewnia konsultacji medycznych w momencie połączenia telefonicznego, tylko odsyła do konsultacji medycznych świadczonych w godzinach pracy placówek medycznych PZU Zdrowie). W związku z powyższym usługa nie jest realizowana 24 godziny na dobę (zgodnie z powyższymi wymaganiami Zamawiającego) przez świadczeniu usług konsultacji medycznych wyłącznie dla Pacjentów od 6 do 60 roku życia. W związku z powyższym, ofertę PZU Zdrowie należy uznać za niegodną z OPZ, gdyż ten operator medyczny nie zapewnia Pacjentom, jak również nie zapewnia Pacjentom kierowanym przez Zamawiającego usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu całodobowej I natychmiastowej porady medycznej, tj. konsultacji medycznych. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe w krótkim czasie, pomiędzy złożeniem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a zawarciem umowy w następstwie tego postępowania, zorganizowanie usług telefonicznego uzyskania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegającej na udzieleniu całodobowej i natychmiastowe] porady medycznej, tj. konsultacji medycznych 24h/7 dni oraz dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych. Powyższe stwierdzenie jest tym bardziej uzasadnione w przypadku takich podmiotów, jak PZU Zdrowie, które dotychczas w swojej ofercie nie zapewniały usług dyżurów telefonicznych dla Klientów (porównaj np. przywołane w dalszej części odwołania odrzucenie oferty PZU Zdrowie przez Instytut Techniki Budowlanej). Ad zarzut 1) lit. d) - niezgodność oferty PZU Zdrowie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku zapewnienia przez PZU Zdrowie Pacjentom przynajmniej na terenie Warszawy dyżur pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust. 1 pkt 13) wymagał, aby: „w ramach pakietów medycznych dostępna była przez 7 dni w tygodniu doraźna pomoc ortopedyczna, chirurgiczna, lekarza internisty dla dorosłych oraz pediatryczna, ortopedyczna i chirurgiczna dla dzieci. W ramach dyżuru specjaliści udzielą pomocy m.in.: w przypadku konieczności zszycia rany, zmiany opatrunku, usunięcia ciała obcego, poparzenia, a także zwichnięcia i złamania. Pomoc ta ma być dostępna w Warszawie. W pozostałych lokalizacjach Uprawniony lub członek rodziny będzie mógł taką usługę zakupić np. od lokalnej placówki medycznej (jeśli oferuje) i wystąpić o zwrot 100% kosztów z nią związanych.” . Analogicznie, jak w podniesionych wcześniej zarzutach pod adresem oferty PZU Zdrowie, powyższy wymóg został podtrzymany w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 4: Pytanie nr 4 „Dotyczy: OPZ część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust 1 pkt 13. Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźnej pomocy ortopedycznej oraz chirurgicznej w tej samej lokalizacji dla danej specjalizacji tzn. że pacjent z urazem nie będzie odsyłany np. od godziny 7-21 do lokalizacji X, a od godziny 21 - 6 do lokalizacji Y na terenie miasta co jest niekomfortowe i przede wszystkim niebezpieczne dla Pacjenta,". Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźnej pomocy ortopedyczne] oraz chirurgicznej w tej samej lokalizacji. Z wiedzy rynkowej, posiadanej przez Odwołującego oraz pacjentów PZU Zdrowie, PZU Zdrowie posiada w Warszawie placówkę medyczną dyżurującą 24/7 przy ul. Górnośląskiej 4a w Warszawie, która realizuje wyłącznie usługi internistyczne w godzinach 20.00 — 7.00 i nie zapewnia z pewnością dyżuru pediatry, ortopedy oraz chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Powyższe ustalenie znajduje potwierdzenie w informacji zamieszczonej na stronie internetowej PZU Zdrowie pod adresem: medyc zna-w-centrum-medycznym-pzu-zdrowie-warszawagornoslaska Dowód nr 4: Informacja zamieszczona na stronie internetowej: Nocna pomoc medyczna PZU Zdrowie Warszawawww.warszawagornoslaska.pzuzdrowie.pl (o nas/aktualnosci/calodobowa-opjeka-medyczna-w-centrum-medycznvm-pzu-zdrowie warszawa górnośląska [dostęp w dniu 12.08.2022 r. i 12.09.2022 r.) Jednocześnie wskazana informacja, jak również sposób spełnienia świadczenia nie został zmieniony przez PZU Zdrowie przez okres 30 dni, gdyż zarówno w sierpniu, jak i we wrześniu br. na powyższej stronie internetowej wskazuje się niezgodny z warunkami zamówienia sposób spełnienia świadczenia. Odwołujący jako konkurencyjny operator medyczny na bieżąco analizuje rynek, w szczególności zakresy nowych usług oferowanych przez konkurencję na rynku, w celu zwiększenia atrakcyjności swojej oferty. Z tego tytułu Odwołujący wie, że możliwość zapewnienia Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu stanowi znaczącą trudność, w szczególności poprzez duże braki personelu medycznego oraz konieczność zmiany zasad funkcjonowania placówek medycznych. Uprzedzając ewentualne tłumaczenia PZU Zdrowie, należy dostrzec, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 4 (por. poniżej zacytowane pytanie do treści SWZ (OPZ) wraz z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią) potwierdził wymaganie, aby pediatra, chirurg i ortopeda był dostępny 24h/7dnl w tygodniu w tej samej lokalizacji. Z informacji posiadanych przez Odwołującego nie można wykluczyć, że PZU Zdrowie będzie chciało wskazać na podwykonawcę, który obsługuje wyłącznie takie przypadki po godzinach funkcjonowania placówek własnych, ale już w innych lokalizacjach co stanowi przykład próby dostosowania oferty po terminie składania ofert do sposobu wymagań Zamawiającego, a w konsekwencji niedopuszczalną próbę zmiany treści oferty. Pytanie nr 4 „Dotyczy - OPZ część 2 (ambulatoryjna opieka medyczna) ust 1 pkt 13 Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźnej pomocy ortopedycznej oraz chirurgicznej w tej samej lokalizacji dla danej specjalizacji tzn. że pacjent z urazem nie będzie odsyłany np. od godziny 7-21 do lokalizacji X, a od godziny 21-6 do lokalizacji Y na terenie miasta co jest niekomfortowe i przede wszystkim niebezpieczne dla Pacjenta.". Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że oczekuje od Wykonawcy zapewnienia doraźne] pomocy ortopedycznej oraz chirurgiczne) w tej samej lokalizacji. Uwzględniając wskazane powyżej fakty jak i dowody, należy uznać, że oferta PZU Zdrowie jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie zapewnienia Pacjentom przynajmniej na terenie Warszawy dyżur pediatry, ortopedy chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, a więc nie spełnia powyższego warunku zamieszczonego w OPZ i z tego powodu powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreślił, że powyższe informacje wywodzone są z oferty i przedmiotowego środka dowodowego, jakim jest wykaz placówek przedłożony przez PZU Zdrowie do ofert. W ocenie Odwołującego, wskazanie placówek, które nie spełniają wymagań (załączona do oferty PZU Zdrowie lista wszystkich placówek jest na tyle długa, że ani Zamawiający ani konkurencyjny Wykonawca nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować ich prawidłowości) stanowi oświadczenie odnoszące się do istotnego aspektu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co do którego Zamawiający określił swoje bezwzględne wymagania, ma charakter konkretyzujący sposób spełnienia świadczenia. Zdaniem Odwołującego o zgodności z SWZ nie może świadczyć ogólne zapewnienie o zgodności oferty z treścią SWZ, zawarte w punkcie formularza oferty. Takie ogólne oświadczenie nie może prowadzić do uznania za niebyłe szczegółowych oświadczeń odnoszących się do poszczególnych merytorycznych aspektów oferty, jak również faktycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia lub braku możliwości spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego przez Oferenta. Nie można z niego wywodzić zgodności oferty z treścią SWZ w sytuacji, gdy oświadczenie (wyjaśnienia) konkretyzujące sposób realizacji zamówienia jest z tą treścią niezgodne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do tego, że w zasadzie w żadnej sytuacji niemożliwe byłoby stwierdzenie niezgodności treści oferty z SWZ, niezależnie od szczegółowych oświadczeń i dokumentów, gdyż ogólne zobowiązanie do wykonania zamówienia standardowo zamieszczane jest w ofercie w każdym postępowaniu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, PZU Zdrowie złożyło oświadczenie, które stanowiło treść oferty i było niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Profesjonalny wykonawca musi mieć świadomość odpowiedzialności za składane oświadczenia i przedstawiane dokumenty oraz nie może oczekiwać, że w sytuacji, kiedy działają one na jago niekorzyść, zostaną uznane za niebyłe. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 15 października 2014 roku, sygn. akt KIO 2032/14. Ad zarzut 2) lit. a) - d) W ocenie Odwołującego, obok innych przyczyn odrzucenia oferty, takich jak m.in. niezgodność z ustawą czy z SWZ, art. 226 ust. 1 ustawy Pzp w pkt 7) przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w omawianym w niniejszym zarzucie okolicznościach, opisanych w przepisach art, 3 ust. 1 oraz w przepisie art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk). Taki stan zachodzi, jeśli treść lub sposób złożenia oferty jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami i prowadzi do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy ocenie, czy konkretna oferta może zostać zakwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, należy odwoływać się do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”). Co istotne, czyny nieuczciwej konkurencji mogą przybrać zarówno postać działań stypizowanych w poszczególnych przepisach uznk lub też wynikać ze spełnienia kryteriów klauzuli generalnej z art. 3 tejże ustawy. W ocenie Odwołującego, oświadczenie przez PZU Zdrowie w ofercie (oraz najprawdopodobniej w złożonych na żądanie Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczących treści złożonej oferty), że PZU Zdrowie zapewnia w swojej ofercie i przy realizacji przedmiotowego Zamówienia: (a) Pacjentom Zamawiającego możliwość samodzielnej rezerwacji wizyt w ramach medycyny pracy we wszystkich udostępnionych przez tego Wykonawcę partnerskich placówkach medycznych, (b) wystawianie skierowań medycyny pracy również w formie elektronicznej, które będą realizowane w placówkach partnerskich (współpracujących / podwykonawczych), (c) usługi telefonicznego uzyskiwania pomocy personelu medycznego (lekarza / pielęgniarki / ratownika medycznego), polegających na udzielaniu całodobowej natychmiastowej porady medycznej (konsultacji telefonicznych) dla Pacjentów we wszystkich grupach wiekowych (niezależnie od wieku) oraz (d) Pacjentom Zamawiającego przynajmniej na terenie Warszawy dyżuru pediatry, ortopedy i chirurga 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, - stanowiło, nie tylko zarzuconą w zarzucie pierwszym lit. a) — d) niniejszego odwołania, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ale również świadczy o tym, że oferta PZU Zdrowie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. PZU Zdrowie, składając powyższą ofertę dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami działaniu, które zagraża interesom Odwołującego i Zamawiającego, w zakresie; po pierwsze, uzyskania przez Zamawiającego wymaganego w SWZ, OPZ i odpowiedziach na pytania dotyczące treści SWZ świadczeń medycznych, których PZU Zdrowie nie zapewnia obecnie i nie jest w stanie zapewnić od dnia zawarcia umowy z IMGW, jak również, po drugie, możliwości świadczenia usług medycznych na rzecz Pacjentów Zamawiającego przez LUX MED, którego oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. PZU Zdrowie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji w przedmiocie rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości w swojej ofercie (oraz najprawdopodobniej udzielonych w toku Postępowania na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 31 sierpnia 2022 r.) o tym, że jako przedsiębiorca prowadzący przedsiębiorstwo, t]. operator medyczny jest w stanie zapewnić ww. świadczenia przy realizacji przedmiotowego Zamówienia. W ocenie Odwołującego, powyższe działania zostały podjęte przez PZU Zdrowie zarówno w celu przysporzenia sobie korzyści, w postaci realizacji zamówienia, w okolicznościach braku spełniania wszystkich wymogów określonych w warunkach przedmiotowego Zamówienia, jak również wyrządzenia szkody Zamawiającemu (pozbawionemu Pacjentów Zamawiającego świadczeń zgodnych z jego wymaganiami), jak również wyrządzenia szkody Odwołującemu, poprzez niezgodne z ustawą Pzp pozbawienie LUX MED możliwości uzyskania zamówienia oraz wynagrodzenia z tytułu jego realizacji (zgodnie z warunkami Zamówienia). Odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że opisane w zarzucie 2 lit. a) — d) działania PZU Zdrowie, niezależnie od spełniania przesłanki określonej w art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 2 pkt 2) uznk, samodzielnie wypełniają również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 uznk. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki redakcyjnej (artykułu 3 uznk) wymienione zostały konkretne zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 — 17d uznk. Artykuł 3 ust. 1 uznk pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d uznk, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża, Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d uznk, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez uznk, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d u uznk). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Warto tutaj powołać się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07, zgodnie z którym: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się poza prawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy 'uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, Jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania, jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne I niezafałszowane współzawodnictwo.”. Przenosząc powyższe rozważana na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że działania PZU Zdrowie spełniają powyższe przesłanki działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk, tj.: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem oraz dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia Interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że PZU Zdrowie nie tylko w postępowaniu IMGW złożyło ofertę nie spełniającą powyżej przywołanych warunków Zamówienia. Do analogicznej sytuacji doszło np. w postępowaniu Instytutu Techniki Budowlanej o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, pn.: „Świadczenie usług ochrony zdrowia z zakresu medycyny oraz innych usług medycznych dla obecnych i byłych pracowników Instytutu Techniki Budowlanej oraz członków ich rodzin w formie programu opieki zdrowotne”, numer postępowania: TO.260,17DP.2022. W świetle uzasadnienia z dnia 8 września 2022 r, odrzucenia przez ww. Zamawiającego oferty PZU Zdrowie, oferta PZU Zdrowie została odrzucona m.in. z powodu: pkt 3) uzasadnienia: „braku udostępniania Platformy on-line na warunkach wskazanych w punkcie 8.7 OPZ', przy czym opis tego warunku był analogiczny do opisu warunku Zamówienia określonego przez IMGW (por. zarzut 1) lit. a) z niniejszego odwołania), tj.: „Wykonawca udostępni Zamawiającemu platformę online do obsługi umowy, umożliwiającą w szczególności obsługę badań medycyny pracy: wystawianie skierowań na badania medycyny pracy z możliwością zatwierdzania w wersji elektroniczne] oraz sprawdzenia ważności orzeczeń lekarskich pracowników. Platforma dostępna będzie przez powszechnie obowiązującą przeglądarkę Internetową" oraz pkt 4) uzasadnienia: „braku spełnienia wymogów w zakresie punktu 8.4 OPZ tzw. Usługa Hot line”, podobnie, jak powyżej, opis tego warunku był analogiczny do określenia warunku Zamówienia przez IMGW (por. zarzut 1) lit. c) z niniejszego odwołania), tj.: „Wykonawca zapewni usługi pomocy doraźnej w postaci konsultacji telefonicznej z personelem medycznym (lekarz/pielęgniarka/ratownik medyczny). polegające na udzieleniu natychmiastowe] porady medycznej Infolinia obsługiwana jest przez wykwalifikowany personel medyczny 24 godziny na dobę oraz przez 7 dni w tygodniu” Dowód nr 5: Uwierzytelniona kopia „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 8 września 2022 r. w postępowaniu Instytut Techniki Budowalnej. Z tożsamych przyczyn oferta PZU Zdrowie została odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług medycznych w formie abonamentu medycznego dla pracowników Spółki Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. na lata 2020-2022" prowadzonym przez GAZ SYSTEM, w którym GAZ SYSTEM odrzucił ofertę PZU Zdrowie wskazując, że: „Brak zaoferowania przez Wykonawcę PZU Zdrowie S.A. możliwości umówienia usługi medycznej w inny sposób aniżeli za pośrednictwem Infolinii, należy uznać za niezgodność z SIWZ, która nie może być konwalidowana. Złożone przez Wykonawcę PW Zdrowie S.A. wyjaśnienia należy uznać za złożenie nowego oświadczenia woli w przedmiocie zakresu oferowanego świadczenia, co jest sprzeczne z art 87 ust. 1 ustawy, zakazującym prowadzenia negocjacji dotyczących treści złożonej oferty”. Dowód nr 6: Uwierzytelniona kopia „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 25 października 2019 r. w postępowaniu GAZ SYSTEM S.A. W przedmiotowej sprawie zapadł również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba oddaliła odwołania PZU Zdrowie na odrzucenie oferty z uwagi na powyższą niezgodność z wymaganiami. Ad zarzuty 3 i 4 Zarzuty: 3) naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w przedmiotowym postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty PZU Zdrowie oraz 4) naruszenia przepisu art. 253 ust, 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie dokonania w przedmiotowym Postępowaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się — LUX MED, stanowią konsekwencje zarzutów 1) i 2) dotyczących niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania odrzucenia oferty PZU Zdrowie z uwagi na zarówno jej niezgodność z warunkami zamówienia, jak również złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 13 marca 2006 r. (sygn. akt V Ca 2469/05). Ad zarzut 5 Odwołujący wskazał, że PZU Zdrowie w następujący sposób uzasadnił zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczących treści złożonej oferty (treść uzasadnienia został otrzymana przez Odwołującego w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 12 września 2022 r.): „Równolegle Wykonawca zastrzega, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach oraz załączonych dokumentach, a w szczególności w załącznikach nr 2 — 4 do niniejszego pisma, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Uzasadniając zastrzeżenie należy wskazać, że załączone dokumenty, nawet jeżeli nie zawierają stawek wynagrodzenia, obejmują inne informacje o charakterze prawnym, technicznym lub handlowym. Ujawnienie przekazywanych dokumentów umożliwiłoby konkurencji uzyskanie przewagi na rynku z uwagi na powzięcie informacji o stosowanych przez Wykonawcę warunkach zawierania umów lub warunkach świadczenia usług. Ponadto dowody te mają charakter poufny, co oznacza, że zarówno jako całość, jak również w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie są fatwo dostępne dla takich osób. Nie są one dostępne o takiej treści i w takiej formie w żadnym innym miejscu, ani nie były dotychczas udostępniane w innych postępowaniach prowadzonych w kraju lub za granicą. Informacje te są przechowywane z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń. Jedynie nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące ofertę wraz z analitykami finansowymi) mają wgląd do tych informacji. Nadto, osoby te zostały poinformowane o poufności tych informacji i zobowiązały się do zachowania poufności Informacji. Pliki te przesyłane są drogą elektroniczną w formie zaszyfrowane]. Dostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym pliki te udostępniono, zabezpieczony jest hasłem. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca ściśle kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tych informacji. W przypadku nieuwzględnienia przedmiotowego zastrzeżenia, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego, by przed ujawnieniem dołączonych dokumentów przekazał informację w tym zakresie Wykonawcy”. W ocenie Odwołującego analiza przedstawionego przez PZU Zdrowie uzasadnienia co do spełnienia przesłanek ustawowych uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wskazuje, że Wykonawca nie wykazał / nie udowodnił, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i orzecznictwem KIO, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, Uzasadnienie przedstawione przez PZU Zdrowie jest lakoniczne, szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). Zdaniem Odwołującego, po lekturze tego uzasadnienia nie wiadomo z jakimi konkretnie rodzajami tajemnicy przedsiębiorstwa mamy do czynienia w przedstawionych wyjaśnieniach (oraz załączonych do nich załącznikach) i jaką mają one rzeczywistą wartość gospodarczą dla PZU Zdrowie. W treści tego uzasadnienia mamy przede wszystkim do czynienia z zacytowaniem fragmentów przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na przepis art, 18 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich wykazał, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane w świetle poglądów doktryny — mające miejsce w zakwestionowanym uzasadnieniu sporządzonym przez PZU Zdrowie ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 24 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 637/20, wyrok z dnia 28 lipca 2017 r. sygn. akt Sygn. KIO 1460/17. Zdaniem Odwołującego, z powyższego zatem wynika, że poszczególne przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym podjęcie działań w celu utrzymania ich w poufności, powinny być wykazane (udowodnione). Tym samym wykonawca nie może ograniczyć się wyłącznie do zapewnień, deklaracji czy oświadczeń w tym zakresie. Powinien je, jeśli nie udowodnić, to przynajmniej uprawdopodobnić. Tym bardzie], że jest to powszechna praktyka. W konsekwencji, nie może budzić wątpliwości, że PZU Zdrowie nie wykazał (nie udowodnił), że rzeczywiście podjął deklarowane w zacytowanym powyżej uzasadnieniu działania niezbędne dla zachowania informacji zamieszczonych w wyjaśnieniach w poufności (jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na powyższe okoliczności, w szczególność w zakresie środków podjętych do zachowania tych informacji w poufności, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wyjaśnienia PZU Zdrowie dotyczą okoliczności zgodności złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym sposobu realizacji zamówienia, który będzie jawny w odniesieniu do Zamawiającego, a przede wszystkim Pacjentów Zamawiającego chcących skorzystać z usług medycznych świadczonych przez PZU Zdrowie. Ponadto, należy zauważyć, że samo PZU Zdrowie nie jest pewne, czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, gdyż w ostatnim zdaniu uzasadnienia wskazuje na możliwość nieuwzględnienia przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego oraz liczy się z ujawnieniem wyjaśnień wraz z załącznikami — por.: „W przypadku nieuwzględnienia przedmiotowego zastrzeżenia, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego, by przed ujawnieniem dokumentów przekazał informację w tym zakresie Wykonawcy”. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług medycznych z zakresu medycyny pracy oraz ambulatoryjnej opieki medycznej dla pracowników IMGW-PIB oraz członków ich rodzin”. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał m.in., że: 1. Wykonawca zapewni wszystkim pracownikom Zamawiającego zwanymi dalej „Uprawnionymi” opiekę medyczną z zakresu Medycyny Pracy w formie Pakietu Medycyna Pracy (nazwa przykładowa): • Wykonawca zapewni możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym; • Wykonawca zapewni możliwość umawiania wizyt i badań lekarskich on-line i telefonicznie 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych w tym w placówkach współpracujących oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy w godzinach ich pracy; Wykonawca zapewni konsultacje telefoniczne — personel medyczny, który przez całą dobę posłuży radą osobom objętym pakietem medycznym, kontaktującym się w przypadku problemu zdrowotnego; • Zamawiający wymaga, aby w ramach pakietów medycznych dostępna była przez 7 dni w tygodniu doraźna pomoc ortopedyczna, chirurgiczna, lekarza internisty dla dorosłych oraz pediatryczna, ortopedyczna i chirurgiczna dla dzieci. W ramach dyżuru specjaliści udzielą pomocy m.in.: w przypadku konieczności zszycia rany, zmiany opatrunku, usunięcia ciała obcego, poparzenia, a także zwichnięcia i złamania. Pomoc ta ma być dostępna w Warszawie. W pozostałych lokalizacjach Uprawniony lub członek rodziny będzie mógł taką usługę zakupić np. od lokalnej placówki medycznej (jeśli ją oferuje) i wystąpić o zwrot 100% kosztów z nią związanych. • Izba ustaliła, że powyższe wymagania zostały w identyczny sposób sformułowane we wzorze umowy w §4. Izba ustaliła, że w Rozdziale XII Opis sposobu przygotowania oferty, Zamawiający wskazał: Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności oferta powinna być złożona na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ - Formularz oferty. Oferta musi być sporządzona w języku polskim i złożona, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w formie elektronicznej). To samo dotyczy oświadczeń, o których mowa w Rozdz. IX ust. 1. Integralną częścią oferty jest, uzupełniony o wszystkie niezbędne dane, Wykaz placówek medycznych dostępnych Wykonawcy, który należy sporządzić według formularza stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ i złożyć wraz z ofertą. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 11, Zamawiający wymagał podania następujących informacji: Nazwa placówki, Adres placówki, Placówka własna / współpracująca (podać odpowiednio), Odległość placówki wskazanej w kol 3 od lokalizacji Zamawiającego określonej w kol 2 obliczona zgodnie z pkt 1.1 ppkt 9) i pkt 2.1. ppkt 2) OPZ. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie ofert: oferta Odwołującego oraz oferta Przystępującego. Obaj wykonawcy wraz z ofertą złożyli wypełnione załącznik nr 11, wskazując wymagane przez Zamawiającego informacje. Izba ustaliła, że w Formularzu oferty Przystępujący zawarł następujące oświadczenia: ust. 4: „Szczegółowy zakres usługi objętej przedmiotem zamówienia jest bezsporny i ustaliłem ten zakres na podstawie Opisu przedmiotu zamówienia oraz własnej weryfikacji zakresu rzeczowego.”; • ust. 5: „Zobowiązuję się zapewnić dostęp pracownikom Zamawiającego oraz zgłoszonym członkom ich rodzin do zintegrowanego, elektronicznego systemu obsługi dokumentacji pacjenta (historia chorób pacjenta, wykaz wszystkich konsultacji lekarskich, wykaz stosowanych lekarstw, wyniki badań laboratoryjnych i diagnostycznych, inne ważne informacje o pacjencie) dostępnego we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy; dokumentacja pacjenta dostępna będzie w wersji elektronicznej w każdej placówce własnej Wykonawcy.”; • ust. 6: „Zobowiązuję się zapewnić zintegrowany, elektroniczny system rejestracji wizyt lekarskich (w tym: możliwość rezerwacji wizyt on-line przez pacjenta, możliwość podglądu wyników badań laboratoryjnych on-line, możliwość rezerwacji wizyt lekarskich i badań pod ogólnopolskim nr telefonu dostępnym 24 h dobę/7 dni w tygodniu, możliwość sprawdzenia dostępności do poszczególnych specjalistów, przypominanie drogą elektroniczną: SMS-ami lub e-mailami o wizytach) dostępny we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy.”; • ust. 7: „Zobowiązuję się zapewnić Zamawiającemu dostęp do portalu klienta, który umożliwi dostęp do zintegrowanej platformy informatycznej (zarządzanie listami aktywnymi osób zgłaszanych do opieki medycznej, kontakt z opiekunem administracyjnym firmy, dostęp do aktualnych formularzy i komunikatów Wykonawcy, informacji o akcjach profilaktycznych i in.).”; • ust. 8: „Zobowiązuję się zapewnić możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi • wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym”; ust. 13: „Zawarte w załączniku nr 12 do SWZ postanowienia Wzoru umowy zostały przeze mnie zaakceptowane i w przypadku wyboru mojej oferty, zobowiązuję się do zawarcia umowy na warunkach określonych w w/w załączniku do SWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.” • Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 9 sierpnia 2022 r. poinformował Zamawiającego o nieprawidłowościach, które w jego ocenie, występują w ofercie Przystępującego. Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał: „Zawiadamiam, że w dniu 19 sierpnia 2022 r. Wykonawca: LUX MED Sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa przekazał Zamawiającemu za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej eB2B dostępnej pod 25 adresem: przy użyciu zakładki pn.: „Pytania/Informacje” pismo z „Informacją o nieprawidłowościach w ofercie PZU ZDROWIE S.A.” w pliku o nazwie: „zarzuty_pod_adresem_oferty_pzu_dla_postepowania_imgw.pdf”, stanowiące załącznik do niniejszego wezwania. Zamawiający, w Rozdz. XII ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, określił wymóg, zgodnie z którym: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności oferta powinna być złożona na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ - Formularz oferty. Oferta musi być sporządzona w języku polskim i złożona, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w formie elektronicznej). To samo dotyczy oświadczeń , o których mowa w Rozdz. IX ust. 1. Integralną częścią oferty jest, uzupełniony o wszystkie niezbędne dane, Wykaz placówek medycznych dostępnych Wykonawcy, który należy sporządzić według formularza stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ i złożyć wraz z ofertą.” Należy zauważyć, że wymagania dotyczycące świadczenia usług medycznych z zakresu medycyny pracy oraz ambulatoryjnej opieki medycznej dla pracowników Zamawiającego oraz członków ich rodzin zostały szczegółowo określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ. Składając ofertę na Formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w Części II, Wykonawca: PZU Zdrowie S.A., ul. Rondo Daszyńskiego 4, 00-843 Warszawa określił, że oferuje realizację zadania, którego przedmiot i zakres został określony w SWZ, w szczególności w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). Dodatkowo, w Formularzu oferty, w Części IV, Wykonawca oświadczył, co następuje: - ust. 4: „Szczegółowy zakres usługi objętej przedmiotem zamówienia jest bezsporny i ustaliłem ten zakres na podstawie Opisu przedmiotu zamówienia oraz własnej weryfikacji zakresu rzeczowego.”; - ust. 5: „Zobowiązuję się zapewnić dostęp pracownikom Zamawiającego oraz zgłoszonym członkom ich rodzin do zintegrowanego, elektronicznego systemu obsługi dokumentacji pacjenta (historia chorób pacjenta, wykaz wszystkich konsultacji lekarskich, wykaz stosowanych lekarstw, wyniki badań laboratoryjnych i diagnostycznych, inne ważne informacje o pacjencie) dostępnego we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy; dokumentacja pacjenta dostępna będzie w wersji elektronicznej w każdej placówce własnej Wykonawcy.”; - ust. 6: „Zobowiązuję się zapewnić zintegrowany, elektroniczny system rejestracji wizyt lekarskich (w tym: możliwość rezerwacji wizyt on-line przez pacjenta, możliwość podglądu wyników badań laboratoryjnych on-line, możliwość rezerwacji wizyt lekarskich i badań pod ogólnopolskim nr telefonu dostępnym 24 h dobę/7 dni w tygodniu, możliwość sprawdzenia dostępności do poszczególnych specjalistów, przypominanie drogą elektroniczną: SMS-ami lub e-mailami o wizytach) dostępny we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy.”; - ust. 7: „Zobowiązuję się zapewnić Zamawiającemu dostęp do portalu klienta, który umożliwi dostęp do zintegrowanej platformy informatycznej (zarządzanie listami aktywnymi osób zgłaszanych do opieki medycznej, kontakt z opiekunem administracyjnym firmy, dostęp do aktualnych formularzy i komunikatów Wykonawcy, informacji o akcjach profilaktycznych i in.).”; - ust. 8: „Zobowiązuję się zapewnić możliwość wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowanie elektroniczne podpisane przy użyciu podpisu elektronicznego lub umożliwi wystawienie skierowania w dedykowanym systemie informatycznym”; - ust. 13: „Zawarte w załączniku nr 12 do SWZ postanowienia Wzoru umowy zostały przeze mnie zaakceptowane i w przypadku wyboru mojej oferty, zobowiązuję się do zawarcia umowy na warunkach określonych w w/w załączniku do SWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego.” Z powyższego można wywnioskować, że Wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z zakresem i na zasadach określonych w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę treść pisma złożonego przez Wykonawcę: Lux Med Sp. z o.o., ul. Postępu 21c, 02-676 Warszawa, Zamawiający powziął wątpliwości, czy Wykonawca oferuje realizację usługi w sposób zgodny ze wszystkimi wymogami i warunkami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), wzywa Wykonawcę: PZU Zdrowie S.A., ul. Rondo Daszyńskiego 4, 00843 Warszawa do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w kontekście zarzutów podnoszonych w piśmie, o którym mowa na wstępie niniejszego wezwania - w szczególności poprzez odniesienie się do tych zarzutów. W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, że Zamawiający bezwzględnie wymaga realizacji zamówienia w sposób zgodny ze wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ, na zasadach ściśle określonych w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz we Wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ, zaś niezachowanie wymaganych parametrów usługi będzie skutkować naliczaniem kar umownych. Wyjaśnienia należy sporządzić w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w Rozdziale X ust. 12 SWZ lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu platformy zakupowej eB2B. Szczegółowe zasady dotyczące sporządzania dokumentów elektronicznych określa Rozdział XII SWZ. Dokumenty elektroniczne przekazuje się w postępowaniu przy użyciu elektronicznej platformy zakupowej eB2B, zgodnie z postanowieniami Rozdziału X SWZ.” Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 sierpnia 2022 r. Wykonawca zastrzegł treść wyjaśnień wskazując, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 września 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Przystępującego. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SWZ dotyczące treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SWZ. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przygotował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), który stanowił załącznik nr 1 do SWZ. W załączniku tym Zamawiający zawarł szereg wymagań dotyczących opieki medycznej, jaką mają zostać objęci pracownicy Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawcy m.in.: (i) zapewnienia możliwości wystawienia oprócz tradycyjnego skierowania na badania medycyny pracy w formie papierowej również skierowania elektronicznego podpisanego przy użyciu podpisu elektronicznego lub możliwości wystawienia skierowania w dedykowanym systemie informatycznym; (ii) zapewnienia zadeklarowanym uprawnionym Zamawiającego oraz członkom ich rodzin opieki medycznej z zakresu ambulatoryjnej opieki medycznej w formie abonamentu w ramach pakietów medycznych w poniższych standardach dostępności: Wykonawca zapewni możliwość umawiania wizyt i badań lekarskich on-line i telefonicznie 24 h/dobę przez 7 dni w tygodniu we wszystkich udostępnionych placówkach medycznych w tym w placówkach współpracujących oraz bezpośrednio we wszystkich placówkach własnych Wykonawcy w godzinach ich pracy; (iii) zapewnienia w ramach pakietów medycznych, aby dostępna była przez 7 dni w tygodniu doraźna pomoc ortopedyczna, chirurgiczna, lekarza internisty dla dorosłych oraz pediatryczna, ortopedyczna i chirurgiczna dla dzieci. W ramach dyżuru specjaliści udzielą pomocy m.in.: w przypadku konieczności zszycia rany, zmiany opatrunku, usunięcia ciała obcego, poparzenia, a także zwichnięcia i złamania. Pomoc ta ma być dostępna w Warszawie. W pozostałych lokalizacjach Uprawniony lub członek rodziny będzie mógł taką usługę zakupić np. od lokalnej placówki medycznej (jeśli ją oferuje) i wystąpić o zwrot 100% kosztów z nią związanych. Podkreślić w tym miejscu należy, że w OPZ Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań dotyczących wykazania przez wykonawcę na etapie składania ofert posiadanych rozwiązań technicznych oraz zasobów kadrowych umożliwiających świadczenie wymaganego zakresu usług medycznych. Zamawiający na etapie składania ofert określił wyłącznie warunek dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy, wskazując, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 (trzy) zamówienia polegające na świadczeniu usług medycyny pracy oraz kompleksowej ambulatoryjnej opieki medycznej w zakresie obejmującym: a) liczba osób objętych usługami - co najmniej 1 000; b) wartość każdej z usług - co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden milion złotych brutto); c) zapewnienie w ramach świadczonych usług konsultacji lekarskich w zakresie co najmniej wymienionych specjalności: Alergolog, Chirurg ogólny, Chirurg onkolog, Dermatolog, Diabetolog, Endokrynolog, Gastrolog, Ginekolog, Hematolog, Proktolog, Internista, Kardiolog, Lekarz medycyny pracy, Lekarz medycyny rodzinnej, Laryngolog, Nefrolog, Neurochirurg, Neurolog, Okulista, Onkolog, Ortopeda, Pediatra, Pulmonolog, Reumatolog, Urolog. Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII pkt 2, że integralną częścią oferty jest, uzupełniony o wszystkie niezbędne dane, wykaz placówek medycznych dostępnych Wykonawcy, który należy sporządzić według formularza stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ i złożyć wraz z ofertą. W treści formularza Zamawiający wymagał wskazania nazwy placówki, adresu, określenia czy jest to placówka własna wykonawcy czy współpracująca, określenia odległości placówki wskazanej od lokalizacji Zamawiającego określonej w kol 2 obliczona zgodnie z pkt 1.1 ppkt 9) i pkt 2.1 ppkt 2) OPZ. Zamawiający nie wymagał podania żadnych informacji dotyczących przyjętych w poszczególnych placówkach rozwiązań dotyczących sposobu realizacji zamówienia, w tym m.in. dotyczących procedury wystawienia elektronicznych skierowań na badania z zakresu medycyny pracy i innych usług objętych zakresem zaskarżenia przez Odwołującego. Izba wskazuje, że nie było sporne pomiędzy stronami, że Przystępujący złożył Załącznik nr 11 wraz ze wszystkimi wymaganymi informacjami. Obecnie zaś Odwołujący, wychodząc poza zakres wymagań nałożonych na wykonawcę w SWZ na etapie składania oferty, próbuje w sposób nieuprawniony, zobowiązać wykonawcę do wykazania, że wskazane przez niego placówki na moment składania oferty mają już wdrożone odpowiednie rozwiązanie techniczne i organizacyjne konieczne do świadczenia usług wskazanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, takie żądanie Odwołującego nie znajduje oparcia w treści SWZ. Izba podkreśla, że z OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca ma zapewnić odpowiednie usługi. Zamawiający nie wymagał, aby to zapewnienie wykonawcy zostało w jakiś sposób udokumentowane czy wykazane na etapie składania oferty. Zamawiający zgodnie postanowieniami SWZ opierał się w tym zakresie na oświadczeniu wykonawcy zawartym w ofercie. Wykonawca składał oświadczenia, iż oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami zawartymi w SWZ, w tym określonymi w załączniku nr 1. Wymagania te zostały zawarte we wzorze umowy. Wskazać w tym miejscu należy na art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji warunków zamówienia projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa zobowiązuje więc zamawiającym do określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców. Nie oznacza to jednak, iż obowiązki czy wymagania zamawiającego zawarte we wzorze umowy muszą być spełnione przez wykonawców na etapie składania ofert. Takie założenie byłoby nieracjonalne i wymuszałoby niejednokrotnie na wykonawcach zaangażowanie znacznych środków finansowych na etapie składania oferty, bez pewności uzyskania zamówienia. W analizowanym stanie faktyczny, wykonawca, zgodnie z postanowieniami zawartymi w SWZ/OPZ oraz we wzorze umowy, zobowiązuje się świadczyć wymagany przez Zamawiającego zakres usług. To zobowiązanie wykonawcy zostało wyrażone poprzez złożenie odpowiednich oświadczeń w ofercie. Wykonawca zatem przyjmuje na siebie zobowiązanie, że w przypadku wyboru jego oferty i podpisania umowy z Zamawiającym, zrealizuje zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. Nieprawidłowe zaś wykonanie usług, skutkować może naliczeniem przez Zamawiającego kar umownych czy też odstąpieniem do umowy. Zdaniem Izby, sposób realizacji poszczególnych usług określony przez Zamawiającego dotyczy etapu realizacji umowy. Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, określone warunki realizacji zamówienia zawarte we wzorze umowy/OPZ miałyby być spełnione przez wykonawcę na etapie składania ofert, to Zamawiający winien w treści SWZ w sposób jednoznaczny wskazać takie wymagania. Jednakże sposób w jaki Zamawiający ukształtował treść tych dokumentów wskazuje na to, że składając ofertę wykonawca wyłącznie zapewniał czyli zobowiązywał się, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zrealizuje zamówienia na zasadach określonych w OPZ/wzorze umowy. Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w oparciu o zastrzeżenia podniesione przez Odwołującego w piśmie z dnia 19 sierpnia 2022 r. Zastrzeżenie te pokrywają się z zarzutami podniesionymi w niniejszym odwołaniu. W tym zakresie należy wskazać po pierwsze, że zarzuty Odwołującego oparte zostały na dowodach, które nie mogą stanowić podstawy do uznania zasadności wskazanych naruszeń przepisów ustawy Pzp. Wydruki ze stron internetowych czy notatki z rozmów telefonicznych z pracownikami infolinii Przystępującego czy placówek współpracujących, nie można uznać za dowód potwierdzający, że wykonawca nie wykona zamówienia w sposób określony w SWZ. Jak podkreślał zarówno Zamawiający jak i Przystępujący, zakres usług w poszczególnych pakietach oferowanych przez wykonawcę jest indywidualne dostosowany do wymagań Zamawiającego. Ogólne zaś informacje dostępne poprzez infolinię czy na stronach internetowych nie determinuje ani nie określają pełnego zakresu usług jaki wykonawca ma swojej ofercie. Po drugie, Izba wskazuje, że w złożonym piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r., Przystępujący odniósł się do kwestii podnoszonych przez Odwołującego, wyjaśniając sposób w jaki planuje realizować usługę. Izba w tym zakresie, uznała wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające. Ponadto, należy raz jeszcze podkreślić, iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczą sposobu realizacji zamówienia na etapie jego faktycznego wykonywania. Odwołujący na obecnym etapie musiałby przeprowadzić dowód na wykazania pierwotniej niemożliwości wykonania świadczenia z art. 387 k.c. w zakresie zakwestionowanych usług, czego, w ocenie Izby, nie wykazał. Odnosząc się do materiału dowodowego złożonego przez Odwołującego do akt sprawy, Izba uznała, że nie ma on znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób nieprawidłowy zinterpretował zakres wymagań, jakie wykonawca ma spełniać na etapie składania oferty. Przedłożone dowody służą do wykazania okoliczności i faktów, których wykonawca nie miał obowiązku wykazywać na etapie ofertowania. Odnosząc się do dowodu dotyczącego oferty Przystępującego złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Gaz System, Izba wskazuje, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 21 września 2022 r. dotyczącej odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze SWZ wprost wynika, że Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę na dzień złożenia oferty, iż wskazane przez niego placówki spełniają wymagania Zamawiającego. Zdaniem Izby, sposób w jaki w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający opisał zakres wymagań wynika, że wykonawca ma zapewnić na moment rozpoczęcia wykonywania zamówienia wymagany zakres usług, nie zaś na moment ofertowania. Ponadto, jak Izba wskazał również powyżej, zarówno wydruki ze stron internetowych czy informacje otrzymane poprzez infolinie nie mogą stanowić wiarygodnego źródła informacji o pełnym zakresie usług jaki Przystępujący będzie miał w ofercie w dniu rozpoczęcia wykonywania zamówienia. W zakresie zaś twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący nie będzie w stanie wdrożyć rzekomych rozwiązań technicznych umożliwiających mu wykonanie kwestionowanych usług czy też poszerzyć zakres swoich usług, to okoliczności tych Odwołujący nie wykazał. Zasadność twierdzeń Odwołującego nie może być uznana wyłącznie na podstawie jego subiektywnej oceny rynku, bez znajomości i wiedzy dotyczącej wewnętrznej uwarunkowań Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co tym samym skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, Izba uznała zarzut za zasadny, jednakże potwierdzenie się tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Izba wskazuje, że w zakresie w/w zarzutu, Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, iż częściowo uwzględnił zarzut Odwołującego tj. w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 31 sierpnia 2022 r. dotyczących treści oferty, w zakresie dokumentu głównego tj. wyjaśnień zatytułowanych „Odpowiedź na wezwanie”, z wyłączeniem załącznika nr 4. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w/w zarzutu. Zatem zarzut podlegał rozpoznaniu w całości przez Izbę. Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Potwierdzenie się jednak zasadności zarzutu, pozostaje, zdaniem Izby, bez wypływu na wynik postępowania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa wustawy Pzp. Warunkiem sine qua non do uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich zastrzeżenia. Niedochowanie takiego trybu ochrony informacji i bez wykazania przez wykonawcę przesłanek ich zastrzeżenia, skutkuje ich ujawnieniem przez zamawiającego. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawieUZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy, Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. Treść uzasadnienia wykonawcy sprowadza się do zacytowania ogólnych twierdzeń z orzecznictwa Izby oraz sądowego, bez jakiegokolwiek odniesienia do informacji faktycznie zastrzeżonych przez Przystępującego. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów na wykazanie okoliczności na jakie powołuje się w treści uzasadnienia zastrzeżenia, nie załączył ani listy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych, ani dokumentów potwierdzających wdrożone środki ochrony zastrzeżonych informacji. Już z powodu tej okoliczności zastrzeżenie dokonane przez wykonawcę uznać należy za nieprawidłowe, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek koniecznych do wykazania zasadności swoich decyzji. Izba stwierdziła, że naruszenie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący pomimo braku dostępu do wyjaśnień Przystępującego potrzymał swoje zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Zarzuty te nie były sformułowane jako zarzuty ewentualne, co Odwołujący potwierdził do protokołu rozprawy. Tym samym, Odwołujący nie ma już możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej wynikających z ustawy Pzp i formułowania po raz kolejny zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia po zapoznaniu się z wyjaśnieniami. Odwołujący mógł sformułować zarzut niezgodności oferty jako zarzut ewentualny zachowując możliwość podniesienia zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia po odtajnieniu treści wyjaśnień. Odwołujący przyjął inną taktykę procesową, której skutkiem jest brak możliwości wniesienia ewentualnego odwołania opartego o treść informacji zastrzeżonych. Zatem nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj. stwierdzenie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i w konsekwencji odrzucenia oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy §8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 35 …