Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3410/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez konsorcjum Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Thales AVS France S.A.S. w Merignac, Ruag Defence France w Terssac w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz konsorcjum Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Thales AVS France S.A.S. w Merignac, Ruag Defence France w Terssackwoty 13 500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e postanowienia z dnia 22 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3410/20 Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia,ul. Królewska 1/7, 00- 909 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 163-401573, dalej zwane jako „postępowanie”. Postępowanie na usługę posiada wartość powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), dalej zwanej jako „p.z.p.”. W dniu 21 grudnia 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Thales Polska Sp z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, Thales AVS FRANCE SAS, 75-77 avenue Marcel Dassault - 33700, Merignac (Francja), Ruag Defcnce France, Zone Albipole, 28 Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac (Francja), dalej zwani jako „odwołujący”. W dniu 21 stycznia 2021 r. odwołujący przekazał Izbie stanowisko procesowe, w którym oświadczył, że wycofuje wniesione odwołanie. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania strony, zgodnie z dokumentami znajdującymi się w aktach postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy zostały spełnione przesłanki art. 187 ust. 8 p.z.p., obligujące skład orzekający do umorzenia postępowania odwoławczego i zwrotu odwołującemu 90% uiszczonego wpisu, zgodnie ze skutecznym oświadczeniem wykonawcy o wycofaniu odwołania w całości, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż wycofanie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 187 ust. 8 zd. 2 p.z.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz. 972) Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1676/19 WYROK z dnia 26 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (pełnomocnik wykonawców), THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1676/19 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki” (nr ref. IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 grudnia 2015 r., prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. W dniu 29 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) (dalej jako „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, 2. art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą", w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w pkt 2 (str. 2) protokołu postępowania wskazał, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę w wysokości 482.750.047 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 593.782.557 zł brutto (482.750.047 zł netto + 111.032.510 zł VAT). Oferta Odwołującego obejmowała cenę w kwocie 630.789.448,50 zł. Zamawiający pismem z 19 sierpnia 2019 r. poinformował o odrzuceniu ofert trzech wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz w trybie art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy pzp o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział we wskazanym powyżej postępowaniu o jego unieważnieniu. W piśmie wskazano, że cena Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 37.006.891,50 zł. Odwołujący podkreślił, iż zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków”. Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i przedstawił w tym zakresie następującą argumentację. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestię zwiększenia wydatków na obronność i budżetu MON. Podniósł, iż przedmiot zamówienia jako wydatek na modernizację techniczną został przewidziany w pakiecie „Priorytetowych Zadań Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w ramach programów operacyjnych” jako program operacyjny Symulatory i trenażery. Jednym z planów pochodnych do Programu jest „Plan Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych RP w latach 2013-2022" („Plan Modernizacji Wojska 2013-2022”]. Koszt programu operacyjnego Symulatory i trenażery do 2022 r. został oszacowany na 1 052,1 min zł (w latach 2014-2016 - 701,1 mln zł - dostępny online ). W 2018 r. Rada Ministrów przyjęła uchwałę w sprawie „Szczegółowych kierunków przebudowy i modernizacji technicznej Sił Zbrojnych na lata 2017-2026” w celu uruchomienia programów modernizacji polskiej armii. Na jej podstawie Minister Obrony Narodowej zatwierdził w 28 lutego 2019 r. Plan Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych na lata 20172026 (dalej jako „Plan Modernizacji Wojska 2017-2026"). Z uwagi na to, iż Plan 2017-2026 jest dokumentem niejawnym, w oparciu o wypowiedź Ministra Obrony Narodowej należy zaznaczyć, że przyjęty Plan zakłada wydatki modernizacyjne o wartości 185 mld zł, czyli o 45 mld więcej niż w planie poprzednim. Podkreślił on, że „jest to rekordowy plan, jeśli chodzi o wartość” (artykuł z 28 lutego 2019 r.https://www.pb.pl/szef-mon-podpisal-plantechnicznei-sil-zbrojnych-do-2026-r-o-wartosci-185-mld-zl-954556). Dodatkowo Odwołujący zauważył, że zaplanowany został sukcesywny wzrost wydatków na modernizację techniczną wojska do 2026 r., tj. w 2019 r. - ok. 11 mld zł, w 2020 - ok. 14 mld zł, w 2021 r. - ok. 17,6 mld zł (artykuł z 28 lutego 2019 r. - ). Według Odwołującego dla przedmiotowego postępowania istotny jest również fakt, iż ustawa z 29 września 2017 r. o zmianie ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowania Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2018) wprowadziła coroczny wzrost wydatków z budżetu państwa na finansowanie potrzeb obronnych do wysokości nie niższej niż odpowiednio 2,2% PKB do 2020 r. i 2,5% PKB w 2030 r. oraz w latach kolejnych. W poprzednim brzmieniu ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowania Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej wysokość przedmiotowych wydatków została przewidziana jako nie niższa niż 2% PKB. Odwołujący wskazał, iż na podstawie analizy budżetu resortu obrony narodowej z lat 2018 (zał. 2 do decyzji budżetowej na rok 2018 nr 1/MON Ministra Obrony Narodowej z 4 stycznia 2018 r. - http:// www.dz.urz.mon.gov.pl/ zasoby/dziennik/ pozycje/z alaczniki/2018/01/Zal. do poz. 1.pdf.) i 2019 (załącznik nr 2 do decyzji budżetowej na 2019 r. nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z 25.01.2019 r. zasoby/dziennik/ pozycje/zalaczniki/ 2019/01/ poz17 decNr13 zal_1.pdf.). Dalej Odwołujący podkreślił wzrost w zakresie pozycji budżetowej „centralne wsparcie", tj. wydatki objęte centralnymi planami rzeczowymi, do których zaliczany jest plan modernizacji technicznej. Wskazał, iż w 2019 r. MON określiło wydatki w ramach centralnego wsparcia na poziomie prawie 14,3 mld zł, z czego ponad 10,6 mld zł mają stanowić wydatki majątkowe (w 2018 r. niecałe 9,6 mld zł). Pozostała kwota przeznaczana jest na wydatki bieżące. Ponadto z zestawienia wydatków budżetu resortu na dysponentów środków budżetowych wynika, że Zamawiający, tj. Inspektorat Uzbrojenia, dysponuje w roku 2019 kwotą ponad 9.3 mld zł (załącznik nr 3 do decyzji budżetowej na rok 2019 nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z 25 stycznia 2019 r. dziennik/pozycje/zalaczniki/ 2019/01/poz17decNr13zal_1.pdf. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, iż działania w zakresie zwiększenia wydatków na obronność, zwiększenia kwot odnośnie realizacji Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 oraz zwiększenia wydatków w budżecie resortu obrony narodowej na centralne wsparcie, skutkują zwiększeniem możliwości finansowania zamówień publicznych, w tym przedmiotowego zamówienia, skoro jest ono realizowane jako wydatek na modernizację w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026. W konsekwencji powyższy wniosek nie daje podstaw do twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości zwiększenia kwoty przyznanych środków na realizację zamówienia. Po drugie Odwołujący wskazał na możliwość przesunięcia środków w ramach budżetu (Plan Modernizacji Wojska i Fundusz Modernizacji Wojska). Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 marca 2018 r., sygn. akt KIO 275/18, wskazujący, iż Zamawiający musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe środki, aby zrealizować zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający ma wpływ na planowanie środków finansowych wydatkowanych przez MON w ramach programu modernizacji technicznej, co znajduje potwierdzenie w wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Uzbrojenia gen. D. P.: „Zgodnie z kompetencjami Inspektorat Uzbrojenia jest wykonawcą planu modernizacji technicznej SZ RP. Nie oznacza to jednak, że Inspektorat nie jest angażowany w proces konstruowania jego zawartości. Wykonywane w Inspektoracie Uzbrojenia, w trakcie fazy analitycznokoncepcyjnej analizy finansowo-czasowe są uzgadniane z Instytucjami MON bezpośrednio zaangażowanymi w opracowanie PMT. W czasie uzgadniania projektów planu i jego ostatecznych wersji odnosimy się do konieczności zabezpieczenia odpowiedniego poziomu finansowania zadań, na które zawarliśmy umowy wieloletnie. Środki na nowe zadania oszacowujemy na podstawie analiz rynku i doświadczeń z poprzednich przetargów. Uczestniczmy również w procesie korygowania PMT w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z uzyskanych oszczędności po przeprowadzonych procedurach zamówień i z zadań, które z różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w roku budżetowym. Jak widać IU, dysponując analityczną i praktyczną wiedza, jest w pewnym zakresie zaangażowany w planowanie środków finansowych na zadania ujęte w PMT (artykuł z 20 marca 2017 r. modernizacii. Dalej wskazał, iż na zadania dotyczące modernizacji wyposażenia Sił Zbrojnych w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 wydatkowane są także środki Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych (w odwołaniu także jako „Fundusz Modernizacji Wojska"). Zgodnie z ustawą z 25 maja 2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r., poz. 1453) dysponentem środków Funduszu jest Minister Obrony Narodowej. Zgodnie z informacją o wynikach kontroli wykonania budżetu państwa w 2018 r. w części 29 - obrona narodowa oraz wykonania planów finansowych Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych i Agencji Mienia Wojskowego wydatki funduszu przeznaczane są na realizację zadań określonych w centralnych planach rzeczowych. W 2018 r. w zatwierdzonym przez Ministra Obrony Narodowej Planie Modernizacji Technicznej ujęto 29 zadań finansowanych ze środków FMSZ. Po korektach nastąpił wzrost ich liczby do 59, w tym 47 zadań realizowanych m.in. przez Inspektorat Uzbrojenia . Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1100/11, gdzie wskazano, że zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Dodał, iż zgodnie z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, dalej jako „FinPublU") dysponenci części budżetowych mogą dokonywać przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, w ramach danej części i działu budżetu państwa. Wydatki dotyczące modernizacji technicznej zaliczane są do części 29 budżetu państwa, tj. wydatków na obronność: Dysponentem środków tej części budżetu jest m.in. Minister Obrony Narodowej oraz Zamawiający jako jednostka organizacyjna MON. Ponadto zgodnie z art. 171 ust. 5 FinPublU dysponenci części budżetowych mogą upoważnić kierowników podległych jednostek do dokonywania przeniesień wydatków w obrębie jednego rozdziału. Oznacza to, że środki dotyczące wydatków na centralne wsparcie (tj. w ramach rozdziału 75204) mogą być przenoszone między jednostkami celem realizacji określonych zadań. Zdaniem Odwołującego istniały więc podstawy prawne do dokonywania przesunięć środków z innych zadań Planu Modernizacji Wojska. Zamawiający faktycznie ich dokonywał w wyniku korekt zatwierdzonych przez Ministra Obrony Narodowej. Jako trzeci argument Odwołujący wskazał na zwiększanie kwot przewidzianych na realizację zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał, ale nie mógł wykazać w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, bowiem w istocie możliwość taka po jego stronie istniała, zdaniem Odwołującego, po podjęciu stosownych działań. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków". W dotychczasowej praktyce Zamawiającego, mimo iż składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia przekraczały jego budżet, decydował się na jego zwiększenie i udzielenie zamówienia. W grudniu 2018 r. Zamawiający zdecydował się na wybór oferty znacząco wyższej (o ponad 26%) od kwoty zamierzonej ( publiczne/2017/202/lnformacja z otwarcia ofert.pdf.;http://dziennikzbrojny.pl/aktualnosci/ news.1,11119.aktualnosci-z-polski.zakup-narzedzi-do-budowv-wiaduktow-i-mostow. Stopień przekroczenia był znacznie większy niż w przypadku przedmiotowego unieważnionego postępowania [odpowiednio 26% i 6%]. Dodatkowo, w wyniku korekt zatwierdzonych przez Ministra Obrony Narodowej, Zamawiający dokonał szeregu przesunięć środków z innych zadań Planu Modernizacji Wojska o łącznej wartości 3,26 mld zł celem realizacji zakupu przeciwlotniczego i przeciwrakietowego zestawu rakietowego średniego zasięgu Wisła łączne płatności na kwotę 5,43 mld zł ( - artykuł z 19 lipca 2019 r.; Informacja NIK o wynikach kontroli „WYKONANIE BUDŻETU PAŃSTWA W 2018 R. W CZĘŚCI 29 OBRONA NARODOWA ORAZ WYKONANIE PLANÓW FINANSOWYCH FUNDUSZU MODERNIZACJI SIŁ ZBROJNYCH I AGENCJI MIENIA WOJSKOWEGO” z dnia 07 czerwca 2019 r. (KON.430.001.2019; Nr ewid. 137/2019/P19/001/KON). Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, iż Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówień i dotychczasową jego praktyką było dokonywanie takich zwiększeń. Zamawiający od realizacji niniejszego zamówienia nie zamierza odstąpić, a jego późniejsze udzielenie wskutek konieczności powtórzenia postępowania, doprowadzi jedynie do wzrostu kosztów jego realizacji. Podkreślenia wymaga bowiem, że Zamawiający wszczął nowe postępowanie obejmujące ten sam przedmiot zamówienia [ogłoszenie wysłane w dniu 21.08.2019, ID: 2019-117319). W tym kontekście Odwołujący przywołał poglądy doktryny i podkreślił, że Zamawiający nie wykazał przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp i unieważnienia przetargu, skoro nie podjął żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na jego realizację. Po czwarte Odwołujący wskazał na możliwość sfinansowania zamówienia za pomocą innych środków w ramach Planu Modernizacji Wojska. Zaznaczył, że Zamawiający posiada środki z zadań, które okazały się niemożliwe do zrealizowania, a które przeznaczone były na realizację innych, unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podniósł, iż w 2019 r. Zamawiający unieważnił po raz trzeci postępowanie na samochody ciężarowo-osobowe w ramach programu Mustang o wartości 239 min zł (program Mustang objęty jest Planem Modernizacji Wojska 2017-2026) z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (artykuł z dnia 15 marca 2019 r. . Zamawiający w tym samym roku unieważnił także postępowanie dotyczące udzielenia zamówienia publicznego na Systemy detekcji skażeń o wartości powyżej 443 000 Euro z uwagi na brak wpływu ofert wstępnych http://iu.wp.mil.pl/userfiles/file/ zamowienia_ publiczne/2018/127/Uniewaznienie_postepowania.pdf). Szczególnie brak rozstrzygnięcia zakupu w ramach programu Mustang dawał możliwość rozdysponowania środków w budżecie Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 i jest to kwota ponad 6-krotnie wyższa od różnicy, która według Zamawiającego była powodem unieważnienia niniejszego postępowania Jak wynika bowiem z przywołanej wyżej wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, Zamawiający uczestniczy w procesie korygowania Planu Modernizacji Wojska w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z zadań, które z różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w roku budżetowym. Wobec powyższego Zamawiający ma możliwość sfinansowania kosztów niniejszego zamówienia środkami, które przewidział na realizację innych inwestycji w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026, które nie zostały wykorzystane. Przesunięcie środków finansowych między projektami nie powoduje ponadto zwiększenia ustalonego limitu finansowego wydatków przeznaczonych na realizację Planu Modernizacji Wojska. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo wskazujące na możliwość wystąpienia zdarzeń powodujących zwiększenie środków w czasie, jaki mija od zaplanowania wydatków na realizację określonego zamówienia, a dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty - wyrok KIO 226/14. W jego ocenie Odwołujący wykazał, że w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu Zamawiający dysponował dodatkowymi środkami lub możliwością przeznaczenia innych środków w ramach własnego budżetu w związku ze zwiększeniem wydatków w budżecie państwa na obronność, zwiększeniem wydatków na wsparcie centralne w ramach budżetu MON, unieważnieniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego realizowanych w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026, dokonywaniem zamówień na kwoty przewyższające ich szacunkową wartość, wypowiedziami przedstawiciela Zamawiającego odnośnie możliwości przesuwania środków w ramach budżetu MON i komunikatami o przeznaczeniu dodatkowych środków w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 pierwotnie nieprzewidzianych na realizację danego zamówienia (w tym zakresie powołał się także na wyrok KIO 1792/11). Tymczasem Zamawiający, wydając decyzję o unieważnieniu postępowania, nie wykazał, aby próbował znaleźć środki na realizację przedmiotowego zamówienia, lub, jeśli próby takowe zostały podjęte, jakie okoliczności faktyczne lub prawne leżały u podstaw braku możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na realizację zamówienia i decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie wykazał także, aby nastąpiły nieprzewidziane zdarzenia powodujące zmniejszenie środków na sfinansowanie zamówienia, niezależne od Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący wykazał, iż Zamawiający dysponował środkami wystarczającymi na realizację zamówienia lub miał możliwość dokonania przesunięć środków w ramach swojego budżetu. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nadużywając instytucję unieważnienia postępowania, dopuścił się rażącego naruszenia powołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Po piąte Odwołujący zwrócił uwagę, na kwestię oszacowania ceny w ramach analizy rynku prowadzonej przez Zamawiającego. Podniósł, iż Zamawiający w 2012 r. prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania dla Wojsk Lądowych dostaw w zakresie symulatorów i systemów symulacji pola walki, które stanowią przedmiot zamówienia. Odwołujący pismem z dnia 5 października 2012 r. dostarczył Zamawiającemu informacje oraz szacunkowe ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego (dowód: dokumentacja postępowania). Zgodnie z podanymi przez Odwołującego kwotami, wykonanie przedmiotowego zamówienia zostało oszacowane na kwotę 160 603 598 Euro, tj. 659 936 244 zł (średni kurs euro NBP, październik 2012 r. - https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/ kursy/arch_a.html). Przy tym Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach SIWZ zawarł wyższe wymogi w stosunku do tych przewidzianych w ramach analizy rynku, chociażby w zakresie dotyczącym okresu eksploatacji zamawianych systemów (13 i 15 lat w zapytaniu w ramach analizy rynku oraz 25 lat w SIWZ). Dodatkowo zauważył, że do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. do 2019 r., ceny za przedmiotowe systemy symulacji wzrosły w stosunku cen z roku 2012 r. Jak wynika z powyższego, Zamawiający określając kwotę na sfinansowanie zamówienia, nie uwzględnił aktualnej sytuacji rynkowej. Jeszcze przed datą złożenia ofert w postępowaniu Zamawiający zdawał sobie sprawę z faktu, że łączny koszt zamówienia będzie wyższy niż wynikający z szacunków w ramach przeprowadzonej analizy rynku z uwagi na wyższe wymagania w ramach specyfikacji zamówienia oraz wzrost cen (koszt wynikający z przedstawionych przez Odwołującego szacunków to 659 936 244 zł, a kwota, jaką Zamawiający ostatecznie zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosiła 593 782 557 zł), a mimo to zdecydował się na kontynuację postępowania i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z wyżej opisanych okoliczności, wobec dostarczenia mu dokładnych informacji i szacunków w zakresie ceny. Jak wskazano powyżej, mimo iż składane w innych postępowaniach oferty przekraczały budżet Zamawiającego, decydował się on na jego zwiększenie i udzielenie zamówienia. Wobec tego trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postąpił inaczej, chyba że np. wybór innego, „preferowanego" wykonawcy. Taki sposób działania Zamawiającego potwierdza naruszenie przez niego zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp, w tym zasadę równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Jako szósty argument Odwołujący wskazał na brak uzasadnienia. Powołał się na art. 93 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia) środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem, mogłoby uzasadniać unieważnienie postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie ma mowy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia oraz jednocześnie braku możliwości oczekiwania niższej ceny w kolejnym postępowaniu czy złożenia przez innych wykonawców niż Odwołujący oferty najkorzystniejszej w nowym postępowaniu wszczętym przez Zamawiającego ogłoszeniem z sierpnia 2019 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu" czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. Wskazał, iż w świetle orzecznictwa Izby przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 pzp. że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołujący podkreślił, że w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej; oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny. Unieważnienie jako ostateczny, negatywny skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a kwotą przeznaczoną na realizację Zamówienia i w takiej sytuacji Izba powinna nakazać unieważnienie tej czynności. Na koniec Odwołujący wskazał na okoliczność wymuszania obniżenia ceny oferty poniżej poziomu rynkowego. Podniósł, iż możliwość unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zamawiający poprzez uruchomienie procedury składa zobowiązanie o określonej treści, po którym wykonawcy podejmują wysiłki w celu skonstruowania oferty i mają w związku z tym określone oczekiwania. Zamawiający, który posiada środki niezbędne do realizacji zamówienia, a traktuje swe kompetencje jako instrument gry rynkowej, łamie zasady wynikające z ustawy pzp. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wyłącznie Zamawiający jest odpowiedzialny za własny budżet i po stronie Odwołującego nie istnieje żadne roszczenie o jego zmianę, ale w tej sytuacji przysługuje mu ochrona w ramach ustawy pzp. Wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do realizacji zadania publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Przyznał to sam Zamawiający, ogłaszając nowe postępowanie Cały zabieg ma więc de facto na celu doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny czy złożenie oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu przez innych wykonawców niż Odwołujący. Tymczasem, cena zaproponowana przez Odwołującego jest realna, a jej ewentualne obniżenie będzie skutkowało koniecznością wykonania zamówienia poniżej kosztów. Podkreślił, że modyfikacje przedmiotu zamówienia w nowym postępowaniu nie mogą stanowić podstaw do redukcji kosztów realizacji zamówienia, a są wyłącznie pretekstem do powtórzenia postępowania. Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy, których oferty zostały w tym postępowaniu odrzucone w następstwie orzeczeń KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1383 /19. KIO 1392/19. KIO 1396/19. byli przez Zamawiającego wzywani do wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy pzp. Nie sposób więc przyjąć, że powtórzenie postępowania może przynieść Zamawiającemu jakiekolwiek oszczędności. Bez wątpienia natomiast znaczne przedłużenie procedury, biorąc pod uwagę czas trwania obecnego postępowania, nie leży w interesie publicznym - modernizacja polskich sił zbrojnych. Reasumując Odwołujący wskazał, iż unieważnienie postępowania, kiedy jedyną przesłanką jest chęć powtórzenia procedury albo uzyskania niższej ceny, jest w tym konkretnym przypadku niedopuszczalne. Nie spełniono bowiem przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp podlega weryfikacji w przypadku skorzystania przez wykonawcę z prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na zamawiającego został więc nałożony obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania. W zawiadomieniu tym nie wystarczy podać tylko podstawy prawnej. Niezbędne jest też dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w powoływanym przepisie. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zamawiający tego jednak nie uczynił. Mało tego, w niniejszej sprawie Zamawiający, w ocenie Odwołującego, dysponuje niezbędną rezerwą środków finansowych. Nie można dać wiary twierdzeniu, jakoby Zamawiający nie posiadał środków na realizację przedsięwzięcia, skoro na kolejne postępowanie zostały już zabezpieczone środki finansowe. W tym zakresie Odwołujący wskazał na orzecznictwo wyrok KIO 2155/18, a także KIO 2832/14 i KIO 1948/11. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie po dokonaniu analizy przedstawionych zarzutów wniósł o: oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 1, jako niezasadnego, wobec faktu, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego uznać należy za nieuprawnione. Uzasadniając stanowisko, zamawiający wskazał, co następuje. Instytucja unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych jest dopuszczalną, przewidzianą prawem instytucją, z której możliwością wystąpienia zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania powinni się liczyć. Jej stosowanie przewidziane jest w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek, wskazanych art. 93 ust. 1 pzp. które miały miejsce w trakcie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Argumenty przytaczane przez Odwołującego, takie jak zwiększenie wydatków w Planie Modernizacji Wojska w latach 2017-2026, polityka państwa zmierzająca do wzrostu wydatków na przebudowę, modernizację techniczną oraz finansowanie SZ RP, jak również wypowiedzi medialne przedstawicieli MON w tym zakresie, mimo swej istotności, w żaden sposób nie oznaczają, że właśnie na przedmiotowe zamówienie, będące przedmiotem postępowania odwoławczego zwiększono budżet, a jak wprost konkretnie wskazał Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 19.08.2019 r. nr pisma IU/STLąd/9278/19 środki na realizację zamówienia były niższe niż oferta Odwołującego. Fakt, ze kwota ponad 9,3 mld zł (wskazana przez PGZ), którą dysponuje Zamawiający według zestawienia wydatków budżetu resortu obrony narodowej na realizację postępowań zakupowych, nie jest równoznaczny z potwierdzeniem, że możliwy byłby zakup przedmiotu zamówienia za cenę oferowaną przez Odwołującego. Zamawiający realizuje bowiem szereg postępowań zakupowych, w których niejednokrotnie z uwagi na uwarunkowania rynkowe, środki pierwotnie zastrzeżone na realizację zakupów wymagają przesunięć. zmniejszenia lub zwiększenia kwoty kosztem innych pozycji, które można zrealizować za ceny inne niż szacowane. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, że gołosłowne są twierdzenia Zamawiającego, że nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków, co jak ocenia Zamawiający wynika z niewiedzy a nie złej woli Odwołującego. Zamawiający niejednokrotnie występował do ZPR P-8 z wnioskami o dokonanie korekty w Planie Modernizacji Technicznej, w szczególności o środków finansowych) na poszczególne zadania- Wybrane przykłady potwierdzające powyższe stanowi przesłana do Izby korespondencja pomiędzy Inspektoratem Uzbrojenia, a Zarządem Planowania Rzeczowego P-g SG (dalej ZPR P-8). Jednocześnie, mając na uwadze, że przekazane dokumenty stanowiące dowód w sprawie podlegają ochronie w myśl przepisów o ochronie informacji niejawnej, zwracam się do Izby o nic udostępnianie ich treści. Odnosząc się do ww. dokumentów. Zamawiający w skrócie (ogólnie) wskazuje: 1/ Załącznik 4 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr IU/STLąd/Z-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Korespondencja ta określa wielokrotnie podtrzymywane w ostatnich kilku miesiącach przez ZPR P8 uwzględniające szereg uwarunkowań w tym m.in. potrzebę zmniejszenia limitu wydatków w obszarze PMT wynikającą ze zmiany prognozy wydatków, zabezpieczenia zmiany harmonogramu finansowania kluczowych programów o wyższym priorytecie np. WISŁA (poprzez znaczący zwiększenie nakładów do 2022 r.) i pozostałych potrzeb (Zamawiający nie "'mienia z uwagi na niejawny ich charakter). Dlatego też, biorąc powyższe pod uwagę, na obecnym etapie ZPR p-8 nie dostrzega możliwości dofinansowania zadań o niższym priorytecie niż wymienione w Załączniku. 2/ Załącznik nr 2 i 3 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąd’Z-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Pisma zawierają faktyczne wnioski o zabezpieczenie brakujących środków dla wyników niniejszego postępowaniu. Wskazana kwota nie wnika wyłącznie z sumarycznego braku środków stanowiących różnicę pomiędzy wartością najkorzystniejszej oferty, a kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, lecz również brakujące środki w poszczególnych latach i pozycjach w stosunku do oferty Wykonawcy. 3/ Załącznik nr I do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Z pisma wynika brak możliwości dofinansowania zadania oraz, że przydzielony na lata 20202026 limit finansowy na realizację zadań z obszaru modernizacji technicznej został w pełni rozdysponowany. 4) Załącznik nr 5 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 7. dnia 10.09.2019 r. Pismo wykazuje wysokość brakujących środków finansowych na jedno z priorytetowych zadań w latach 2020-2021. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający także wystąpił z wnioskiem o zwiększenie środków jednakże otrzymał odpowiedź odmowną. Z uwagi na fakt, że przedmiotem tych wystąpień są kwestie objęte poufnością i oznaczone klauzulą ”Zastrzeżone”, Zamawiający nie mógł w tym zakresie ujawnić uczestnikom postępowania posiadanych danych, ani udzielić dokładniejszych wyjaśnień dotyczących przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie jest decydentem w zakresie tworzenia Planu Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a jedynie uczestniczy w jego opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji postępowań mających na celu wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny pod kątem zabezpieczenia w PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na podstawie zawartych umów. Odwołujący jako podmiot biorący częsty udział w postępowaniach zakupowych prowadzonych przez Zamawiającego ma jego specyfikę i ograniczenia w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji co do dysponowania środkami finansowymi, zatem dziwi brak zrozumienia kwestii, że Zamawiający jest tylko dysponentem wydzielonej części budżetowej. Na dzień zakończenia postępowania oraz na dzień dzisiejszy nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, występowanie o zmiany w PMT nie może być praktyką Zamawiającego, do wykazania czego zmierza Odwołujący, mając na uwadze wyłącznie swój własny interes, ale może zaistnieć w szczególnie uzasadnionych okolicznościach i jest traktowane jako wyjątek, ze względu na odpowiedzialność Zamawiającego jako dysponenta części środków budżetowych. Nadużyciem jest twierdzenie Odwołującego, że jeśli inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego nie zakończyły się udzieleniem zamówienia i podpisaniem umowy, to środki te można automatycznie przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia objętego postępowaniem, zamiast dążyć do uzyskania zamówień w innych, nie mniej istotnych obszarach. Bez znaczenia jest także fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający zwiększał budżet przewidziany na sfinansowanie zamówienia. Każde postępowanie o udzielenia zamówienia należy bowiem traktować indywidualnie, uwzględniając przy tym potrzeby w zakresie obronności państwa i interes Sił Zbrojnych RP. Odnośnie zarzutu Odwołującego co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wyjaśnić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie działał pochopnie nie jest bowiem podmiotem prywatnym, ale publiczną instytucją, dysponentem środków publicznych, podlegającym licznym kontrolom, ponoszącym odpowiedzialność ustawową, co sprawia że szczegółowo analizował możliwości realizacji zamówienia za kwotę większą. Na dotychczas prowadzonych postępowań ma także wystarczające doświadczenie i rozeznanie dotyczące ewentualnej korekty PMT. Podkreślenia, że prowadzone postępowanie na dostawę, instalację i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki postępowania nr ref.: ILJ/ 170/X36/ZO/NZO/DOS/Z/2015 wykazało, że możliwa byłaby realizacja zamówienia cenę dużo niższa niż oferta Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, próba wykazania przez Odwołującego, że dokonane unieważnienie postępowania jako ostateczny i negatywny skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną Odwołującego, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia jest nadinterpretacją" a nawet dalece nieuzasadnionym nadużyciem. zwłaszcza że dotyczy gospodarowania środkami publicznymi w kwocie ok. 37 mln złotych. Nadrzędne znaczenie dla Zamawiającego mają potrzeby Sił zbrojnych RP, które został odzwierciedlone w PMT, a każda kwota przeznaczona na ich realizację jest kwotą istotną. W treści Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wprost wskazał, że nie ma możliwości realizacji zamówienia za kwotę wyższą niż przewidziana po otwarciu ofert. W ramach wewnętrznych procedur dotyczących ewentualnych zmian PMT Zamawiający podejmował działania zmierzające do rozeznania możliwości zwiększenia planowanej kwoty. Informowanie uczestników postępowania o tym, jakie były to działania i kto podejmował określne decyzje, jak próbuje uzasadniać Odwołujący stanowiłoby nieuprawnione działanie Zamawiającego, niezgodnie z praktyką służbową, do którego przepisy prawa go nie obligują. Podkreślić zgodnie z KIO 823/14 LEX aktualne pozostają tezy że: „1. Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art. 93 1 pkt 4 pzp w żaden sposób rej władzy nie ograniczają. 2. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Przepis ten dopuszcza zatem wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższa ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutów skoro jego działanie stanowi wypełnienie normy ustawowej, a możliwość podwyższenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to jego uprawnienie, a nie obowiązek. Odwołujący poznał kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z chwilą otwarcia ofert i jeśli uważał, że czynność ta została przez dokonana nieprawidłowo, powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej. Stosownie do wyroku KIO 1587/15, KIO 1589/15 Izba zważyła, że „zgodnie art. 93 ust.1 pkt 4 pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć: na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć kwoc do ceny najkorzystniejszej oferty. Co do zasady kwota podawana na otwarciu Ofert, wyraża maksymalny poziom kosztu, który zamawiający planuje ponieść na realizacje zamówienia. Kwota ta jest skorelowana z wartością zamówienia szacowaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu nabycie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w granicach dokonanej prze: niego kalkulacji i budżetu założonego na dany cel. Zamawiający nie musi być zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia za cenę odbiegającą znacznie od ceny rynkowej lub za cenę, która w istotny sposób przewyższa granice finansowe, do jakich zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. W tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia." A to z tego powodu, że „w pewnych sytuacjach podwyższenie środków może stanowić decyzję nieopłacalną wręcz narażającą zamawiającego na duże nieekonomiczne wydatki. Zasadą jest, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał na otwarciu ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamiar nieprzekroczenia budżetu na dane zadanie nie budzi wątpliwości - wynika on z faktu, że otrzymał konkretną ilość środków na zamówienie na mocy decyzji organu państwa ZPR P-8 dysponującego środkami w resorcie obrony narodowej, na co otrzymał stosowne potwierdzenie. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w żadnej mierze nie jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości zamówienia i możliwe jest dokonanie zakupu w ramach środków budżetowych. W świetle powyższego, ogłoszenie przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie jest wymuszeniem obniżenia ceny ofertowej, jak próbuje przekonać Odwołujący. Wręcz przeciwnie Zamawiający kieruje się zasadami dyscypliny finansów publicznych, a przyjęcie rozumowania Odwołującego oznaczałoby wymuszenie na Zamawiającym wyboru oferty o cenie wyższej, od rozwiązań dostępnych na rynku. Celem postępowania jest zawsze wybór oferty najkorzystniejszej, w zgodzie z regulacjami Pzp, a dotychczasowe postępowanie wykazało, Zamawiający może uzyskać oferty mieszczące się „w budżecie, jaki początkowo przewidział, bez konieczności jego zwiększania. W takiej sytuacji zwiększanie budżetu, pomimo braku uzasadnienia mogłoby stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiającego. W myśl art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 869 ze zm.), wydatki publiczne powinny być dokonywane w szczególności w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zamawiający podlegający ustawie, podlega także przepisom ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów (Dz.U. z 2019 r. poz. 1440) Zgodnie z ww. ustawą, kontynuowanie zamówienia, pomimo istnienia okoliczności wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy pzp, może być kwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (przesłanka innego naruszenia przepisów ustawy mającego wpływ na wynik postępowania). Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, naruszeniem dyscypliny jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych. W konsekwencji powyższego nie jest możliwym wybranie oferty PGZ z uwagi na brak środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty Odwołującego, a kwota ta nie może zostać zwiększona o czym była mowa powyżej. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że nie podziela stanowiska, iż ma obowiązek poszukiwania dodatkowych środków na zwiększenie budżetu zamówienia lub obowiązek wykazania, że próby takie podjął przed unieważnieniem postępowania. Przeczy temu brzmienie ustawy Pzp, jak również ugruntowania linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z orzecznictwa, podwyższenie wartości zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jak wskazano w wyroku KIO 981/15, „ ocena tego, czy zwiększenie budżetu przeznaczanego na dane zamówienie jest możliwe należy wyłącznie do zamawiającego, jedynie bowiem zamawiający jest w stanie (będąc za to odpowiedzialnym), znając całość zaplanowanych przez siebie zadań i stan ich realizacji zweryfikować możliwy do udźwignięcia poziom środków finansowych (zwiększenie środków finansowych) pozwalających na realizację konkretnego zamówienie, zaś ingerencja Odwołującego ponad kwotę zagwarantowaną (podaną jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) w skrajnym przypadku doprowadziłaby do bezprawnego zastępowania Zamawiającego w realizacji jego ustawowych zadań bez przejęcia przez podmiot ingerujący odpowiedzialności za zadania i budżet Zamawiającego. W ocenie KIO przedstawionej w przywołanym orzeczeniu, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp daje wprawdzie Zamawiającemu możliwość poszukiwania dodatkowych środków na zwiększenie budżetu dla danego zamówienia, ale z całą pewnością nie kreuje takiego obowiązku. W konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że Zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie. dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Tym samym żądanie Odwołującego, aby Zamawiający wykazał podczas postępowania odwoławczego, że nie ma dodatkowych środków na realizację zamówienia nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy PZP /.../ Nie można bowiem wymagać od Zamawiającego przepłacania za wykonanie zamówienia powyżej realnej wartości rynkowej. Podobnie w wyroku KIO 1375/15, wskazano, że „określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp w żaden sposób rej władzy nie ograniczają. Przepisy te nie umożliwiają wykonawcy, na etapie w jakim obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego, czy też podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydania na dane zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie zaplanowana”. W wyroku KIO 1132/15 Izba wprost stwierdziła, że „ Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Określenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy. Określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Analogicznie wyrok KIO 2347/15 w którym podniesiono, że „unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest niemożliwe" (por. wyrok SO w Katowicach z 24.04.2008 sygn. akt XIX Ga 131/08). Zamawiający nie ma również obowiązku, jak oczekuje Odwołujący, przedstawiania jakiegokolwiek dodatkowego uzasadnienia w związku z unieważnieniem postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO 223/16, KIO 224/16. KIO 225/16, KIO 228/16, „zamawiający nie musiał wykazywać, że podjął jakiekolwiek działania, czy przeprowadził jakąś szczególną analizę, zmierzającą do ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dla rejonu/.../Określenie takiego wymogu, stanowiłoby nadinterpretację przepisu art. 93 ust. I pkt 4 ustawy pzp jak i art. 93 ust. 3 ustawy pzp.” Powyższe rozumowanie potwierdza również orzecznictwo sadów powszechnych. Jak wskazano w wyroku SO w Koszalinie z 16 kwietnia 2014 r. VI Ga 23/14, oceny, czy posiada środki na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja związana z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest uprawnieniem, a nie jego obowiązkiem. Ustawa zezwala zamawiającemu na zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art.93 ust. 1 pkt 4, jednakże nie nakłada obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na sfinansowanie zadania. Mając na względzie opisane uwarunkowania prowadzonego postępowania Zamawiający nie mógł postąpić inaczej. Art. 93 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (verba legis „zamawiający unieważnia postępowanie"), gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, używając sformułowania „zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", odwołał się do kwoty, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 pzp). Ratio legis tego przepisu, sprowadza się do ochrony interesu publicznego, w szczególności interesu finansowego, przed zawyżonymi wydatkami. Kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia mieści się zakresie jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy prawa art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp w żaden sposób tej autonomii nie ograniczają. Żaden przepis nie zobowiązuje zamawiającego do wykazywania uczestnikom postępowania, czy podjął działania zmierzające do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub dlaczego działania takie nie odniosły skutku oczekiwanego przez zainteresowanego Oferenta. Wobec działań podejmowanych przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującymi procedurami, o czym była mowa przy wskazywaniu stosownych wystąpień do organów decydujących o kształcie planu finansowego oraz z uwagi na wypełnienie przez Zamawiającego norm wynikających z przepisów Pzp zarzuty przytaczane przez Odwołującego zasługują, w ocenie zamawiającego na oddalenie jako niezasadne. Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie. Odwołujący podkreślił specyfikę postępowania toczącego się od kilku lat i poprzedzonego dialogiem technicznym. Przypomniał, że w ciągu 2 dni po unieważnieniu postępowania zostało ogłoszone kolejne postępowanie na przedmiot zamówienia, co potwierdza znaczenie tego zadania dla zamawiającego. Podkreślił rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp z przedstawioną w odwołaniu wykładnią wskazując na wyjątkowość instytucji unieważnienia postępowania z przedmiotowej przyczyny. Złożył do akt schemat postępowania zamawiającego przy pozyskiwaniu środków finansowych oraz pismo procesowe. Podkreślił możliwość dokonywania przez zamawiającego przesunięć środków finansowych samodzielnie w określonym rozmiarze lub w uzgodnieniu z dysponentem ZPR-P8. Wskazał, iż z pism zamawiającego nie wynika, iż nie mógł on uzyskać niezbędnego dofinansowania kwoty na sfinansowanie zamówienia. Załączone pisma, w tym zastrzeżone, nie potwierdzają złożenia konkretnego wniosku o korektę PMT i uzyskania negatywnej odpowiedzi w tym zakresie. Wskazał na upływ czasu, przewidywany termin realizacji zamówienia w przyszłości i konieczność w związku z tym dokonania przesunięć kwot przeznaczonych na wydatkowanie w kolejnych latach realizacji zamówienia. Ocenił, że w kolejnym postępowaniu zamawiający nie uzyskałby niższych cen ofertowych. Zauważył przy tym, iż najtańsza oferta w unieważnionym postępowaniu miała znamiona ceny rażąco niskiej. Wskazał na kontrowersyjny sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego mając wątpliwości co do rzeczywistego celu takiego procedowania. Odnośnie uchwały 164 RM wskazał na str. 10 Monitora Polskiego stwierdzając, iż w tym zakresie przedmiotowym nie można wskazać, iż Zamawiający dysponował kwotą, którą ogłoszono jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Zauważył, że dokument, jako program, pochodzi z roku 2013. Przypomniał decyzję 202/MON, gdzie w § 11 pkt 1a wskazano na możliwość własnych przesunięć przez Zamawiającego środków w kontekście rezygnacji z realizacji innych zadań. Przypomniał, że alternatywą była i jest korekta planu stosownie do procedur, które wcześniej przedstawiono. Podkreślił obowiązek poszukiwania środków finansowych wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, którego to obowiązku Zamawiający nie wykonał. Zauważył, że Zamawiający nie wykazał, o jaką kwotę pytał decydenta środków wskazując przy tym, że należało również planować środki na 2021 r. Wskazał na zmienioną wartość środków, jaką należy przywidywać do wydatkowania w roku 2021 r. Zamawiający nie wykazał niemożności dysponowania środkami w roku 2020 i 2021, zwłaszcza że wielkość środków ulega zmianom, a budżet MON corocznie ulega zwiększeniu. Stwierdził, że Zamawiający przyznał, iż dysponował kwotą wyższą niż 593 mln zł, co powinno oznaczać, iż wartość brakujących środków była niższa, niż podawana przez Zamawiającego. Z opublikowanych dokumentów dotyczących nowego postępowania nie wynika, iż przedmiot zamówienia jest odmienny od przedmiotowego. Negował tezę Zamawiającego o rynkowym poziomie cen oferowanych przez innych wykonawców, których oferty zostały odrzucone, jako tezę nieudowodnioną. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem wyrażonym w złożonej odpowiedzi. Stwierdził, że nie decyduje samodzielnie o zmianach w kwotach, jakimi dysponuje na realizację poszczególnych zdań. Podkreślił, że przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej decyzji, a różnicę 37 mln zł, tj. brakująca do sfinansowania zamówienia ocenił jako znaczącą. Odnosząc się do dokumentów złożonych przez Odwołującego stwierdził, że jedynie istotna jest wśród nich decyzja 202/MON z 23 czerwca 2016 r. w sprawie zasad opracowania i realizacji centralnych planów rzeczowych (z ewentualnymi zmianami). Pozostałe złożone dokumenty nie potwierdzają twierdzeń odwołania. Ponownie zauważył, iż nie jest podmiotem autonomicznym, a unieważnienie postępowania i wszczęcie nowego postępowania nastąpiło w wyniku wspólnego wypracowania decyzji przez Zamawiającego i Ministra Oborny Narodowej. Powołał tu § 3 ust. 1 pkt 3 i 4 decyzji 202. Wskazał, iż ze złożonych pism (zastrzeżonych) wynika fakt pełnego rozdysponowania środków, zawarto także informację pochodzące zgodnie z ZPR-P8 o niemożności dofinansowania tego konkretnego zadania. Podkreślił, że ewentualne przesuniecie środków finansowych na realizację danego zamówienia w kolejnych latach jest złożoną procedurą. Ocenił, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu miały cenę o charakterze rynkowym, a ich odrzucenie nastąpiło z powodu niezgodności z SIWZ. Stwierdził, że nowe postępowanie o tej samej nazwie co do przedmiotu zamówienia ma zmieniony zakres, który jest znacznie zmniejszony i przewiduje się zmiany w szczegółowym opisie. W odniesieniu do schematu organizacyjnego złożonego przez Odwołującego zauważył, że nie istnieje obowiązek zwiększania środków finansowych i wprowadzenia korekty w sposób, jaki przedstawiono i w tym zakresie ocenił to opracowanie jako zawierające błąd. Stwierdził, że w sprawie nie było możliwości zastosowania § 11 pkt 1a decyzji 202/MON wobec przekroczenia dopuszczalnego limitu oraz potrzeby znalezienia zadania, z którego można by zmniejszyć środki na rzecz zadania przedmiotowego. Stwierdził, że musiałby obniżyć z innych zadań wartość dziewięciocyfrową niezależnie od faktu, że w niniejszej sprawie różnica wynosi 37 mln zł. Podtrzymał argumentację o rynkowym charakterze cen ofert, których niezgodność z SIWZ nie miała wpływu na cenę. Podkreślił, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę przewidzianą w planie. Zauważył, że w postanowieniach umowy zawarto sztywne daty realizacji etapów i do tych dat jest zobowiązany dostosować finansowanie. Zakwestionował rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przedstawione przez Odwołującego, w tym co do obowiązków Zamawiającego w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym oświadczeń i stanowisk stron ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że ustalenie stanu faktycznego sprawy zostało dokonane na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawionej przez zamawiającego oraz stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy. W poczet materiału dowodowego nie zaliczono przedstawionych przez zamawiającego dokumentów poufnych opatrzonych klauzulą „zastrzeżone”, stanowiących korespondencję zamawiającego z Zarządem Planowania Rzeczowego ZPR P8. Istotne dla sprawy informacje z tych dokumentów zostały przedstawione i omówione w odpowiedzi na odwołanie obejmującej stanowisko zamawiającego, dostępnej stronom, natomiast informacje poufne nie mają znaczenia dla merytorycznej oceny zarzutów i żądań odwołania. W ocenie składu orzekającego zarzuty odwołania są niezasadne. Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi znaczące skutki prawne służąc także jawności postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia i co do zasady powinna ona wynikać z planu finansowego zamawiającego, co dotyczy w szczególności podmiotów sektora finansów publicznych. Można przypomnieć, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, a w konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający w takim wypadku musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur. W sytuacji, gdy dokonanie zmian kwot planowanych nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jest naturalne i niezbędne. W stosunku do podmiotów z sektora finansów publicznych zgodnie z przepisami regulującymi ich gospodarkę finansową, przywoływanymi w stanowiskach stron postępowania, obowiązuje, obok innych zasad gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. W konsekwencji zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Natomiast w przypadku, gdy jako podmiot należący do grona podmiotów sektora finansów publicznych ma możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, dokonuje takiej czynności w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Należy zauważyć, że ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania finansowego zamawiającego. Izba zauważa, że wzrost wydatków na obronność i modernizację polskiej armii wykazany w dokumentach przedstawionych przez odwołującego nie rodzi automatycznie zwiększonych możliwości podnoszenia budżetu na poszczególne zadania przez zamawiającego, w tym zadanie będące przedmiotem sporu. W szczególności zamawiający nie dysponuje prawnymi możliwościami dokonywania przesunięć środków finansowych przeznaczonych na określone zadania, poza niektórymi przypadkami, które nie zaistniały w rozpatrywanym stanie faktycznym. Niesporne dysponentem budżetu w zakresie obronności jest Minister Obrony Narodowej, a zamawiający jako biorący udział w planowaniu budżetu i późniejszy wykonawca planu modernizacji sił zbrojnych nie może dokonywać swobodnie i samodzielnie zmian w planie finansowym. Uproszczeniem nie mającym potwierdzenia w przepisach prawa byłoby twierdzenie, że jeśli inne postępowania prowadzone przez zamawiającego nie zakończyły się podpisaniem umowy, to środki te, jako niewykorzystane, można przesunąć na zwiększenie budżetu zamówienia objętego postępowaniem. Niespornie zamawiający nie jest decydentem w zakresie tworzenia Planu Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a jedynie uczestniczy w jego opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji postępowań mających na celu wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny pod kątem zabezpieczenia w PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na podstawie zawartych umów. Możliwości i ograniczenia zamawiającego w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji co do dysponowania środkami finansowymi są zrozumiałe i nie powinny budzić wątpliwości. W ocenie Izby próba wykazania, że dokonane unieważnienie postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną odwołującego, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia, jest nieuzasadniona niezależnie od faktu, czy dotyczy ona kwoty ok. 37 mln złotych, jak w sprawie niniejszej, czy też kwoty wyższej lub niższej. Skład orzekający przyjmuje za wiarygodne twierdzenie zamawiającego o podejmowaniu w ramach wewnętrznych procedur działań zmierzających do rozeznania możliwości zwiększenia planowanej kwoty w związku z wynikiem postępowania. Jednakże należy stwierdzić, że określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy pzp mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp tych kompetencji nie ograniczają. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek sugerowany przez odwołującego. Z treści przepisu obowiązek taki bez wątpienia nie wynika. Wobec zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem niespornie cena najkorzystniejszej oferty tj. złożonej przez odwołującego, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to kwota została ogłoszona zgodnie z przepisami. Warto w tym miejscu zauważyć, że poprzednim stanie prawnym np. w ustawie - Prawo zamówień publicznych w wersji opublikowanej jako tekst jednolity w Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 nie przewidywał możliwości zwiększenia przez zamawiającego budżetu na sfinansowanie zamówienia i zmuszał zamawiającego do unieważnienia postępowania nawet w razie dysponowania możliwością udzielenia zamówienia za kwotę najkorzystniejszej oferty. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem jako utrwalone stanowisko przyjąć należy, że zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania nie wykazano także, iż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości zamówienia, a ceny ofert w takich granicach nie są cenami rynkowymi. Ocena w tym zakresie co do możliwości dokonania zakupu nie ma jednak przesądzającego znaczenia w sprawie, podobnie jak i ogłoszenie przez zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia o zakresie przedmiotowym analogicznym do poprzedniego. W konsekwencji wobec braku środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty odwołującego i braku możliwości zwiększenia tej wielkości przedstawionej w oświadczeniu zamawiającego przy braku prawnego obowiązku poszukiwania przez zamawiającego źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, skład orzekający uznał zarzuty odwołania za nieuzasadnione w ustalonym stanie faktycznym i obowiązującym stanie prawnym. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 WYROK z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Andrzej Niwicki Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 31 lipca 2019 r. i 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1383/19, II. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie, sygn. akt: KIO 1396/19, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, przy udziale: - wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 i KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 po stronie zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1383/19: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1396/19: II. 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium długość okresu gwarancji oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 części kosztów przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i w 2/3 części kosztów konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales AVS France SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu i prowadzenie z wykonawcą negocjacji zmierzających do zmiany treści oferty złożonej przez niego; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez CUBIC nie może zostać, zwłaszcza w świetle samych oświadczeń CUBIC, uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez CUBIC wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny CUBIC (także z uwagi na ich ogólność), a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Taka ocena wyjaśnień CUBIC i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez SAAB nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 6. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które ELBIT oraz SAAB zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej; 7. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie ofert złożonych przez CUBIC i SAAB, z uwagi na niezgodność ofert z postanowieniami SIWZ, wskazaną w odwołaniu oraz rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że na obecnym etapie postępowania nie zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty SAAB, wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty złożonej przez CUBIC oraz udostępnienie wyjaśnień złożonych przez SAAB i ELBIT w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w ich uzasadnieniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy SAAB, wskazał co następuje. I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SIWZ: 1. Dysk twardy Stacji Graficznej SG zaoferowany przez SAAB. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG" poz. 4. „Dysk twardy", str. 13 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujące wymogi odnoszące się do 3 zamawianych dysków: 1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, należało zaoferować 1 dysk o pojemności 1000 GB, który jak wynika z użytego przez Zamawiającego określenia SSD (ang. solid-state drive) ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz 2 dyski o pojemności 6 TB, które mają być dyskami magnetycznymi HDD (ang. hard disk drive). Wykonawca SAAB w Formularzu cenowym oświadczył, że oferowana przez niego Stacja Graficzna SG spełnia powyższy wymóg SIWZ (str. 15 oferty, Tabela 4, poz. 4). Jednakże z dodatkowych informacji odnośnie do oferowanego sprzętu, zawartego w Tabeli 2 oferty wynika, że zaoferowane przez Odwołującego dyski wymogów tych nie spełniają. W pkt 14 oferty, Tabeli 2, poz. 4, Wykonawca SAAB oświadczył, że oferuje następujące 3 dyski twarde: 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd - Z5J87AV. Zdaniem Odwołującego opis pierwszego z wymienionych przez SAAB dysków świadczy o tym, że nie jest to dysk SSD, jak wymagał tego Zamawiający, a dysk typu HDD. Dwa dyski wymienione w dalszej kolejności stanowią dyski HDD i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, ze dysk SSD, zamiast obrotowych talerzy magnetycznych, które występują w dyskach typu HDD, posiada do zapisu pamięć flash, która jest nieruchoma. Tym samym, w odniesieniu do dysku SSD, nie może być mowy o prędkości obrotu oznaczanej jako RMP), czy rozmiarze dysku (oznaczanej w calach, skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze magnetyczne, to przy jego opisie producenci nie posługują się parametrami: prędkość obrotowa (RPM - rounds per minutę - obroty na minutę), rozmiar talerza magnetycznego wyrażonym w calach (np. 3.5in). Użycie tych oznaczeń, przy podanym przez SAAB dysku (poz. 1) świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk jest dyskiem HDD - w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał dysku SSD. Przy opisie dysku podano mianowicie wartość 7200 obrotów na minutę (RPM), a ponadto wskazano rozmiar ruchomych dysków: 3.5 cala (inch). Również inne dowody, w tym informacje powszechnie dostępne w Internecie, potwierdzają, że model Z5J60AV stanowi dysk HDD, a nie dysk SSD (link). Mając na uwadze powyższe, według Odwołującego - w sytuacji zaoferowania urządzenia zgodnego z SIWZ - nie może być mowy o omyłce wykonawcy, przy wpisywaniu do Tabeli parametrów oferowanego urządzenia, o czym świadczyć miałyby inne elementy oferty. Tym samym nie jest możliwe poprawienie omyłki wykonawcy (np. poprzez wykreślenie jednego z omyłkowo wskazanych parametrów). Dobór urządzeń spełniających wymagania SIWZ leżał po stronie wykonawców i co za tym idzie omyłkę SAAB można byłoby poprawić wyłącznie dobierając inne urządzenie od zaoferowanego przez Wykonawcę. Takie działanie w świetle przepisów Pzp jest jednak działaniem niedopuszczalnym, w szczególności nie mieści się w czynnościach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący dodał, że dyski SS - dzięki przyjętemu rozwiązaniu technicznemu - są dyskami wydajniejszymi i trwalszymi, od standardowych dysków magnetycznych HDD (z talerzami). Standardowy dysk magnetyczny HDD (ang. hard disk drive) jest oparty na konstrukcji zespołu ruchomych dysków, stanowiących nośnik danych, w zamkniętej obudowie, w której znajdują się głowice odpowiedzialne za odczyt i zapis danych. Stąd parametry określające podtyp tego dysku to rozmiar i prędkość obrotowa talerzy, czyli elementy charakterystyczne dla tego typu urządzenia. Z uwagi na brak ruchomych części i nowszą technologię, wymagany przez Zamawiającego dysk SSD charakteryzuje się nawet kilkadziesiąt razy krótszym czasem dostępu i większą odpornością, a w konsekwencji bezawaryjnością pracy, co w znaczący sposób odróżnia go od starszej technologii HDD. Zalet SSD jest więcej: dyski te oferują niższy poziom hałasu, większy zakres temperatur, w jakich pracuje urządzenie, a także mniejszy rozmiar, w porównaniu do HDD. Nie można więc przyjąć, że wykonawca zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. HDD to urządzenie, które nie spełnia wymogu SSD i tym samym oferta obejmująca urządzenie HDD jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie ma w tym zakresie możliwości traktowania HDD jako rozwiązania równoważnego SSD, czy też wezwania do wyjaśnienia tej treści oferty, ponieważ Wykonawca SAAB w jednoznaczny sposób sformułował ją w sposób niespełniający wymagań Zamawiającego, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy. 2. Stacja Graficzna zaoferowana przez SAAB nie posiada wymaganej SIWZ liczby zatok. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG w poz. 1, str. 12 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujący wymóg odnośnie do płyty głównej: Na płycie głównej min. 8 x SATA z obsługą RAID (...). Zdaniem Odwołującego wymóg ten oznacza, że Stacja Graficzna SG ma umożliwić podłączenie minimum 8 dysków twardych - za pomocą SATA (ang. Serial Advanced Technology Attachment), tj. magistrali komputerowej służącej do łączenia stacji z dyskami twardymi, poprzez posiadanie co najmniej 8 tzw. zatok (ang. bays; czyli złącz, za pomocą których podłącza się poszczególne dyski twarde do komputera). Żądana przez Zamawiającego funkcjonalność ma istotne znaczenie, bowiem umożliwia rozszerzenie pamięci Stacji do minimum 8 dysków twardych, co znacząco zwiększa jej funkcjonalność. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną HP Z8 G4 WKS, kod producenta: Z3Z16AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link) SAAB zaoferował rozwiązanie posiadające tylko 4 zatoki na dyski twarde, a zatem niespełniające wymagań SIWZ. Sam fakt posiadania 8 portów SATA nie pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z rozszerzenia funkcjonalności komputera poprzez podłączenie dodatkowych 8 dysków, ponieważ w stacji znajdują się tylko 4 zatoki, a więc 4 dodatkowe dyski nie mogą zostać fizycznie podłączone. Fakt, że niespełnienie wymogów dot. liczby zatok SATA stanowi niezgodność oferty z SIWZ, według Odwołującego, potwierdza uchwała Izby z 16.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 77/14. 3. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganej liczby portów USB. Zamawiający w pkt 3.11 SIWZ wskazał, że sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr 207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej Nr 13 poz. 145). Na str. 43 Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki 1 oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej z dnia 10 stycznia 2018 r., aktualnego w dniu składania ofert, w odniesieniu do pkt 2.2.3 Stacja robocza SD, w pozycji „Wymagania dodatkowe”, pkt 1 wskazano: „wbudowane porty nie mniej niż 11 x USB, w tym 10 portów wyprowadzonych na zewnątrz komputera: nie mniej niż 4 z przodu obudowy w tym 2 x USB 3.0 (dopuszczalne złącza Type-C) i 6 z tyłu w tym 4 x USB 3.0 (...)”. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta 2YW27AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link). Stacja SD oferowana przez SAAB posiada tylko 3 porty USB z przodu obudowy, a więc nie spełnia pkt 3.11 SIWZ w zw. z wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej. Do tej kwestii, zdaniem Odwołującego, odnosi się uchwała Izby KIO/KD 77/14. 4. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit. Zamawiający w Tabeli 3, poz. 1 „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD" str. 11 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z Pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził wymóg, aby płyta główna posiadała jedno niezajęte złączę PCI 32bit. Omawiane złącze (ang. Peripheral Component Interconnect) to magistrala komputerowa do przyłączania kart rozszerzeń do płyty głównej, np. karty graficznej, dźwiękowej czy sieciowej. Jest to istotny wymóg pozwalający Zamawiającemu na rozbudowanie stacji i zwiększenie jej funkcjonalności w razie potrzeb. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta: 2YW27AV (str. 13 oferty), co zgodnie z linkiem podanym w odwołaniu, według Odwołującego, nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit, a więc nie spełnia wymogów Załącznika nr 5 do SIWZ. O sytuacji braku złącza PCI Izba orzekała w wyroku z 04.11.2014 r. sygn. akt KIO 2170/14. Brak złącza ogranicza możliwość rozszerzenia oferowanego sprzętu i jednocześnie świadczy o niespełnieniu wymogów SIWZ. Dalej Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawcy mieli prawo zaoferować sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowany w taki sposób, by spełniał wymogi SIWZ. Wówczas, co oczywiste, Wykonawca musiałby jednoznacznie określić w ofercie przy podawaniu oznaczenia, np. płyty głównej, że jest to podzespół „zmodyfikowany do wymagań SIWZ" czy też „dostosowany do potrzeb Zamawiającego". W konsekwencji powyższego brak adnotacji tego typu świadczy o zaoferowaniu przez Wykonawcę rozwiązania w wersji podstawowej - katalogowej producenta. Jeżeli taka wersja urządzenia jest niezgodna z wymogami SIWZ, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie sposób twierdzić, że ta niezgodność zostanie usunięta poprzez zmodyfikowanie wersji podstawowej urządzenia - jej dopasowanie do wymogów SIWZ. Wprowadzenie do oferty takiej możliwości byłoby zmianą jej treści (Wykonawca nie zaoferował urządzeń w wersji zmodyfikowanej, lecz podstawowej) - zmianą niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 Pzp (musiałaby ona wystąpić w wyniku niedozwolonych tym przepisem negocjacji z wykonawcą, w wyniku których ustalono by dopiero, że owa modyfikacja jest konieczna oraz jakie elementy wymagają modyfikacji i w jakim zakresie wymagają modyfikacji). Odwołujący zaznaczył również, że działania takie nie mieściłyby się w dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp - nie chodzi tu o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej| omyłki rachunkowej lub innej omyłki. W zakresie innej omyłki, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia, wyłącznie na podstawie treści złożonej przez wykonawcę oferty, że w celu doprowadzenia do zgodności zaoferowanego rozwiązania z SIWZ konieczna i zarazem dopuszczalna (możliwa do zaakceptowania przez producenta) byłaby modyfikacja rozwiązania podstawowego (a może raczej należałoby dobrać inne urządzenie, połączyć dwa rozwiązania podstawowe itp.), ani tym bardziej jak ostatecznie taką modyfikację należałoby przeprowadzić. Każda próba modyfikacji powyższych oświadczeń SAAB stanowiłaby więc de facto negocjacje po terminie otwarcia ofert, niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. Ponadto każda z tych zmian stanowiłaby zmianę istotną, której dokonanie jest zabronione. Dobór urządzeń leżał po stronie wykonawców i to oni musieli podjąć decyzję, jakie rozwiązania techniczne zaoferować Zamawiającemu. Zamawiający nie może zastąpić ich w tym działaniu (sam dobrać właściwe urządzenia) lub mimo odmiennych oświadczeń wykonawcy założyć, że zaoferowane rozwiązania spełniają jednak wymogi SIWZ. Następnie odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający nie postawił wymogów, aby w Formularzu ofertowym wskazać konkretne oznaczenia podzespołów, a jedynie oświadczyć, że spełniają one wymagania z SIWZ, wówczas nie miałoby znaczenia, czy Wykonawca zamierza zaoferować rozwiązanie fabryczne czy dostosowane. Jednak w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził taki wymóg i ma on konsekwencje równe dla wszystkich wykonawców - nie mogli oni wskazać „jakiegokolwiek"' sprzętu z założeniem, że będzie można go „dostosować" już po wyborze oferty, w drodze negocjacji z Zamawiającym. Wręcz przeciwnie, Zamawiający po to żądał określenia podzespołów, żeby możliwe było zweryfikowanie spełniania szczegółowych wymogów technicznych. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że oferta Wykonawcy SAAB jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, merytoryczna (nie tylko niezgodności o charakterze formalnym), niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy też wyjaśnienia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. II. Omyłka w wyliczeniu ceny. Według Odwołującego Wykonawca SAAB popełnił w swoim Formularzu omyłkę w wyliczeniu ceny ofertowej (wartość brutto całej umowy) podobną do tej, jaką popełnił wykonawca CUBIC, z tym zastrzeżeniem, że SAAB nie podał również w swoim Formularzu (rozbiciu) łącznej ceny odpowiednio za LSS, KSSPW i STWPW, co dodatkowo utrudnia rozstrzygnięcie, jakie były intencje wykonawcy i czy w ślad za tym poprawnie wyliczył on cenę ofertową, czy cenę za LSS, KSSPW i STWPW w rozbiciu na lata wykonywania umowy (i tylko te wartości powinny być zsumowane). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Formularzem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać rozbicie ceny ofertowej na następujące zakresy: LSS, KSSPW i STWPW, z dodatkowym rozbiciem na poszczególne lata realizacji umowy. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał, by dla poszczególnych zakresów podać (wyodrębnić) cenę za szkolenia, które ma przeprowadzić wykonawca. Sposób skonstruowania Formularza cenowego sugerował przy tym, że wartość podawana przez wykonawcę dla zakresów LSS, KSSPW i STWPW winna jednak obejmować koszt szkoleń (w Formularzu Zamawiający posłużył się sformułowaniem „w tym"). Dodatkowo wymagane było podanie Łącznej wartości odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW (wliczając szkolenia i DT). Wykonawca SAAB podał w swoim Formularzu cenowym ceny dla ww. elementów, przy czym nie jest wiadome, w jaki sposób wykonawca na podstawie tych danych ustalił cenę ofertową (Wartość brutto całej umowy). Analiza Formularza cenowego nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca w rozbiciu ceny za LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata realizacji umowy uwzględnił koszt szkoleń i dokumentacji technicznej (DT), jak wymagał tego Formularz, a następnie jeszcze dodatkowo doliczył (drugi raz) te same wartości do łącznej ceny, czy wskazane pozycje rozliczeniowe ceny szkoleń i DT nie obejmują i są ujęte wyłącznie (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego) w pozycjach noszących tytuły, odpowiednio. „Szkolenie" i „DT". W tej sytuacji, w celu doprowadzenia do zgodności wyliczeń wynikających z Formularza cenowego można było przyjąć dwa rozwiązania. Założenie 1 - cena ofertowa (łączna wartość brutto umowy) podana przez SAAB jest prawidłowa, a co za tym idzie SAAB ceny szkoleń (wbrew wymogom Formularza) nie włączył do cen podanych za zakres: LSS, KSSPW i STWPW ustalonych dla poszczególnych lat - w tej sytuacji Zamawiający powinien był poprawić wartości podane dla LSS, KSSPW i STWPW ustalone na poszczególne lata, doliczając do nich cenę szkoleń, albo założenie 2 - Wykonawca włączył cenę szkoleń do rozbicia LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata (zgodnie z wymaganiami Formularza), a następnie - przy wyliczeniu ceny ofertowej - cenę szkoleń (z racji podawania ich w tej samej kolumnie poddawanej sumowaniu) ponownie doliczył do ceny ofertowej. Przy tym założeniu to łączna wartość brutto całej umowy została obliczona z dwukrotnym wliczeniem cen szkoleń, a więc błędnie. W sytuacji popełniono błąd w obliczaniu ceny i nie jest wiadome, w jaki sposób błąd ów należałoby poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W opinii Odwołującego Zamawiający nie mógł wskazanej omyłki poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej. Wynika to nie tylko z uwagi na różne możliwości poprawienia omyłki, ale także i z tego względu, że przy wyborze sposobu jej poprawienia przez Zamawiającego, cena oferty obniżyła się o prawie 6 min zł, co jest istotną zmianą. Zamawiający opisaną wadę oferty poprawił w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Odwołującego ten tryb poprawienia omyłki nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Formularz cenowy nie wskazywał w sposób jednoznaczny, które pozycje należy zsumować w celu wyliczenia Wartości brutto całej umowy, tj. czy należy zsumować trzy pozycje opisane jako Łączna wartość odpowiednio LSS, KSSPW 1 STWPW, czy zliczyć należy ceny podane w rozbiciu tych zakresów na poszczególne lata realizacji umowy. Co przy tym istotne w niniejszej sprawie, w zależności od zastosowanego obliczenia otrzymywało się różny wynik matematyczny. Zamawiający nie mógł więc wpierw w sposób oczywisty i jednoznaczny ustalić, jaki błąd w istocie popełnił wykonawca w ofercie, a kolejno nie dysponując „wzorcem" działania matematycznego, nie mógł pod ten wzorzec podstawić danych SAAB i poprawnie go zastosować. Odwołujący dodał, że Zamawiający mógł rozważać jedynie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. poprawienie sprzeczności w Formularzu, jako tzw. innej omyłki. Rozważania te winny jednak prowadzić do wniosku, że omyłka nie może zostać poprawiona, bowiem, jak wskazano powyżej, istnieją co najmniej dwa, równie logiczne sposoby poprawienia omyłki i Zamawiający, bez dodatkowych negocjacji z wykonawcą, nie może wybrać jednego i tych sposobów. W dalszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że dalsze zarzuty zostały postawione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyżej opisanych zarzutów, odnoszących się do oferty SAAB i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez ELBIT (KIO 1396/19) i przywrócenia tego Wykonawcy do Postępowania. Odwołujący dodał, że w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, Izba winna nakazać unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowienie badania i oceny ofert, w ramach której to Zamawiający miałby możliwość udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów - dopiero tak przeprowadzona procedura badania i oceny ofert otworzy Odwołującemu termin do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów obecnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców i zagwarantuje Odwołującemu realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. III. Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień ELBIT i SAAB. Odwołujący podniósł, iż z analizy udostępnionych mu załączników do protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów: 1) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy ELBIT - pisma z dnia 12.12.2018 r. oraz pisma z dnia 30.01.2019 r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 2) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB - pismo z dnia 12.12.2018r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 3) kolejnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB (wezwaniem z dnia 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał SAAB do złożenia kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; pismem z dnia 24.01.2019 r. SAAB zawnioskował o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny do dnia 8 lutego 2019 r.; pismem z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu, jednak nie udostępnił Odwołującemu ani złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa). W opinii Odwołującego Wykonawca ELBIT i Wykonawca SAAB nie sprostali obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczając się do przedstawienia lakonicznych, ogólnikowych i gołosłownych uzasadnień. W uzasadnieniach objęcia informacji tajemnicą gospodarczą Wykonawcy - w zasadzie wyłącznie - powołali się na podstawy prawne zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na cytaty z orzecznictwa i doktryny. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT wskazuje (dokument z dnia 12.12.2018 r.), że informacje zastrzegane mają charakter handlowy, techniczny oraz organizacyjny. Podnosi, że zawarte w wyjaśnieniach ceny informacje stanowią kalkulacje cenowe, informacje nt. organizacji i sposobu pracy, oferty cenowe, kopie umów i porozumień, informacje nt. planów i zamierzeń, w tym w zakresie serwisu i dostaw na terenie Polski. Wyjaśnienia zawierają ponadto, jak wskazuje ELBIT, opisy technologii i ujawniają kontakty handlowe oraz czynniki cenotwórcze. Treść zastrzeżeń zamyka się na trzech stronach (w zakresie wyjaśnień złożonych dnia 30.01.2019 r. ELBIT wskazuje podobnie, odnosząc się jedynie do informacji zawartych w tym dokumencie) i sprowadza się w zasadzie do opisania, jakie informacje są zastrzegane. Zdaniem Odwołującego nie sposób z treści tego uzasadnienia wyczytać, na czym dokładnie, zdaniem Wykonawcy, polega wartość gospodarcza tych informacji - ta okoliczność nie jest przez wykonawcę wykazana, bowiem sam rodzaj informacji zastrzeganych nie przesądza jeszcze o tym, że dana informacja ma, w konkretnych okolicznościach faktycznych, wartość gospodarczą i jaka ta wartość jest. Wyjaśnienia nie wskazują przy tym, aby informacje objęte zastrzeżeniem miały walor stałości, tj. aby mogły być wykorzystane w przyszłej działalności Wykonawcy i nie służyły tylko wykazaniu „rynkowego" charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wymagań danej SIWZ. Odwołujący zauważył dalej, że w przypadku wykonawcy SAAB (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo z dnia 12.12.2018 r.) Wykonawca ten cytuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz podnosi, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje, informacje nt. funkcjonowania oferowanych systemów, opisał z jakich modułów sprzętowych oraz oprogramowania korzysta. Zdaniem SAAB, prezentowane informacje mają wartość technologiczną i gospodarczą (pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną) i wartość gospodarczą, jednak poza takim stwierdzeniem (ogólnym i gołosłownym) Wykonawca nie wskazuje w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby pogorszyć jego pozycję konkurencyjną i doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Nie wiadomo więc, z czego tak naprawdę ma wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. SAAB podał także, że informacji tych nie udostępnił oraz że dostęp do nich ma ograniczone, wąskie grono pracowników, jednak te informacje nie są poparte żadnymi dowodami, np. w postaci dokumentów zawierających wewnętrzne regulacje dotyczące zachowania informacji w poufności, zobowiązania do zachowania w poufności. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ELBIT i SAAB jest w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową. Odwołujący podniósł dalej, że obaj Wykonawcy nie powołali w treści zastrzeżeń żadnych przekonujących argumentów, które uprawdopodobniałyby, że ujawnienie konkretnych, zastrzeżonych przez nich informacji, może doprowadzić do powstania po ich stronie szkody. Nie wskazano zatem na istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem określonego rodzaju zastrzeganej informacji, a możliwością powstania szkody. Nie wskazano na żadne dowody, które miałyby potwierdzać podjęcie działań służących ochronie zastrzeganych informacji (SAAB). Poziom ogólności zastrzeżeń jest przy tym tak duży, że mogłyby one stanowić uzasadnienie do zastrzeżenia w zasadzie jakichkolwiek informacji. Zatem, według Odwołującego, nie została wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje spełniają wymagania definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa", w tym w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą i jakie mają przełożenie na pozycję konkurencyjną tych Wykonawców. Ponadto wprost pojawiają się sformułowania wskazujące na fakt, że niektóre z tych informacji odnoszą się wyłącznie do tego konkretnego postępowania. W opinii Odwołującego wadliwe zastrzeżenie tajemnicy potwierdził również Zamawiający, który w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT ( w piśmie z dnia 11.01.2019 r.) stwierdził, że „(...) w wyniku niedochowania ustawowych wymogów dotyczących zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do wymienionych na wstępie niniejszego Zawiadomienia dokumentów, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia (str. 1 4 wyjaśnień) Zamawiający uznaje dokonane zastrzeżenia za nieskuteczne i informacje te będą udostępnione w terminie określonym w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, tj. od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania". Zamawiający postanowił więc odtajnić zastrzeżenie tajemnicy, jak również część dokumentów składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (przy czym ostatecznie, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnił jedynie treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakichkolwiek dokumentów stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Ta decyzja Zamawiającego nie była przedmiotem zaskarżenia przez ELBIT i w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak informacji, by była ona z własnej inicjatywy Zamawiającego zmieniona. Tym bardziej więc dziwi to, że mimo takiej decyzji, Zamawiający ostatecznie wyjaśnień ceny złożonych przez ELBIT nie udostępnił. Odwołujący dodał, że Wykonawca ELBIT, jako dowody podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności (co zdaniem Odwołującego nie jest równoznaczne z zachowaniem w tym zakresie należytej staranności), przedstawił wyciąg z umów o zakazie konkurencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum i w sposób dość niewyraźny wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. Przy czym odniesiono się do jednego podmiotu, natomiast konsorcjum składa się z trzech podmiotów. Jest więc wątpliwym, aby wszystkie podmioty tworzące konsorcjum działały w oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same procedury. Tymczasem SAAB w ogóle nie udowodnił, że podejmuje jakiekolwiek działania w zakresie ochrony swych informacji. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieujawnienie przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB jako tajemnica przedsiębiorstwa narusza prawo. Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim obowiązku właściwego zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy, dokonanej przez Wykonawców. Analiza w tym zakresie powinna być wszechstronna i odnosić się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych informacjach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 131v pkt 1 Pzp. Świadczy o tym zarówno zakres, jak i charakter, zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB informacji, w szczególności fakt, że informacje opracowane zostały na podstawie danych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, które dostępne są dla wszystkich przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający również takiej podstawy prawnej, dla odmowy udostępnienia żądanych dokumentów, nie wskazał. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS, Zone Albipóle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): A. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Cubic: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic mimo: a) niewskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), b) błędów w zakresie wartości szkoleń, c) błędów w określeniu wartości umowy w rozbiciu na lata realizacji. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz prowadzenie z Konsorcjum Cubic negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji), 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Cubic, pomimo że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę podzespołu w postaci zasilacza do Stacji Roboczej SD niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”), 7. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Cubic, pomimo, iż gwarancja wadialna złożona z ofertą tego wykonawcy nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Cubic. B. W odniesieniu do oferty Odwołującego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na błędnej ocenie, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu jej odrzucenia, 2. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie oraz błędną wykładnię treści SIWZ i w konsekwencji przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ; 3. art. 90 ust. 1 - 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez: 3.1 bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mające na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o informacje nie wymagane w SIWZ na etapie składania ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od innych wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty Odwołującego, co poskutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, 3.2 prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na celowym wielokrotnym wzywaniu Odwołującego do potwierdzenia nie wymaganych treścią SIWZ okoliczności, skutkujących w ocenie Zamawiającego niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, pod pozorem wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej interpretacji Zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co wprowadziło w błąd Odwołującego, działającego w dobrej wierze, co do motywów i celu postępowania wyjaśniającego, 4. ewentualnie, w przypadku uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, zarzucam naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie sposobu spełnienia wymagań z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz pkt 7.2.5 WZTT dla LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. C. W odniesieniu do oferty Saab: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab pomimo niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z SIWZ w zakresie udzielonych gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK i ust. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie udzielonych w pkt 6 formularza ofertowego gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu okresu gwarancji w żaden sposób nie odpowiadającego uzasadnionym oczekiwaniom klienta (Zamawiającego), który to okres powinien być adekwatnie promowany w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert, ale w sposób naruszający dobre obyczaje obliczony jedynie na uzyskanie jak największej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „długość okresu gwarancji” i w ten sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym zakresie; 3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 k ust. 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez przyznanie Saab w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie długości okresu gwarancji, maksymalnej wartości punktowej - odpowiednio za systemy KSSPW, STWPW, LSS - pomimo, że Saab nie zaoferował minimum 61-miesięcznego okresu gwarancji, który był niezbędny dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach tych kryteriów, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych: 4.1 podzespołu płyty głównej do Stacji Roboczej SD oraz do Stacji Graficznej SG, 4.2 podzespołów karty sieciowej i graficznej do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 4.3 podzespołu pamięć RAM dla Stacji Roboczej SD, 4.4 podzespołu dysku twardego dla Stacji Graficznej SG, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab mimo: 5.1 nie wskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), 5.2 nie wskazania wartości łącznej poszczególnych oferowanych systemów, 5.3 błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń. 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab oraz prowadzenie z Saab negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 7. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji). D. W odniesieniu do Konsorcjum PGZ: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT) i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. E. W odniesieniu do Konsorcjum Rheinmetall: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. Wobec powyższego wniesiono uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Cubic, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, ponadto ewentualnie - w przypadku uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ - także nakazanie poprawienia omyłek w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Cubic, SAAB, Konsorcjum PGZ i Rheinmetall oraz wykluczenia Konsorcjum Cubic z postępowania, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów i wniosków skutkujących odrzuceniem oferty SAAB - obniżenia punktacji przyznanej ofercie Saab w ramach kryterium długość okresu gwarancji przez przyznanie za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS - 0,2 punktu; lub przyznanie w ramach tego kryterium ofercie Saab 0 (zero) punktów. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty, wskazał co następuje. 1. Bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, a) Wykładnia treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę, na podstawie złożonych wtoku postępowania dodatkowych informacji, niewymaganych treścią SIWZ i nie stanowiących wiążącej oferty Odwołującego (nie składających się na treść oferty). Informacje te będą wymagane dopiero w projekcie wykonawczym (§ 8 wzoru umowy), na etapie spełnienia świadczenia i będą przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami, a wcześniejsze przekazanie ich na żądanie Zamawiającego może być rozpatrywane co najwyżej jako koncepcja, wstępnie planowany sposób realizacji umowy, w zakresie dwóch drobnych, niekluczowych aspektów technicznych. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia jakiegokolwiek punktu oferty Odwołującego, które byłyby niezgodne z treścią wymienionych punktów WZTT. W rzeczywistości bowiem nie można doszukać się takiej niezgodności w treści wiążącej oferty Odwołującego. Już sam ten fakt przesądza o bezprawności działania Zamawiającego. Odwołujący dodał, że Zamawiający rażąco naruszył przepisy Pzp, w sposób nieuprawniony i arbitralny rozszerzając - po terminie składania ofert oraz jedynie w stosunku do Odwołującego - wymogi, co do informacji żądanych na etapie postępowania od wykonawców oraz nadając im przymiot treści oferty (co stanowiłoby jej nielegalną modyfikację) oraz nieprawidłowy skutek niezgodności z treścią SIWZ, i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że autorem wymogów co do treści oferty jest Zamawiający. Zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 7.1. „W celu złożenia oferty należy wykorzystać Załącznik nr 5 do SIWZ”. Załącznik nr 5 do SIWZ określa wzór Formularza ofertowego, który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić. Zamawiający nie wymagał złożenia żadnych dodatkowych dokumentów technicznych, ani żadnych szczegółowych informacji, co do sposobu spełnienia wymogów WZTT, w zakresie systemów KSSPW oraz LSS, poza ogólnymi deklaracjami Formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był więc zainteresowany szczegółami technicznymi rozwiązań oferowanych przez Wykonawców, na etapie składania ofert. Treść wiążącej oferty Odwołującego wyznaczają zatem dokumenty wymagane od Zamawiającego w SIWZ - i tylko treścią tych dokumentów Odwołujący jest związany na podstawie art. 85 Pzp. Tak ukształtowane zasady przygotowania oferty (w tym jej wymagana treść) były i są obowiązujące w postępowaniu. W złożonej w ofercie Odwołujący potwierdził, zgodnie z wymogami SIWZ, że: oferuje wymagane systemy pola walki, które będą wykonane i ukompletowane według dokumentacji technicznej Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i załączonych do niej WZTT (pkt 1 Formularza Ofertowego), oświadcza, że istotne postanowienia umowy i zawarte w nich warunki płatności, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ zostały zaakceptowane w całości (pkt 11 Formularza ofertowego), oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami zamówienia, SIWZ wraz z załącznikami, w tym WZTT i akceptuje je bez jakichkolwiek zastrzeżeń (pkt 12 Formularza ofertowego), oświadcza, że oferowane KSSPW, STWPW oraz LSS spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT, deklarując jednocześnie spełnienie wszystkich wymagań WZTT wskazanych w tabeli Formularza ofertowego (pkt 13 Formularza ofertowego). Zatem, według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że powyższa treść oferty jest idealnie zgodna z treścią SIWZ - skoro Zamawiający, poza deklaracjami wykonawców, nie wymagał na etapie postępowania wykazywania, w jaki sposób liczne wymogi techniczne WZTT będą konkretnie spełnione. Odwołujący zaznaczył, że wymóg wskazania konkretnych rozwiązań technicznych odnosił się jedynie do stacji roboczych SD i graficznych SG (por. pkt 14 Formularza ofertowego) dla systemu STWPW (a więc zupełnie niezwiązanych z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego). Weryfikacja rozwiązań technicznych nie jest dokonywana w tym Postępowaniu na etapie oceny ofert. Zamawiający wprowadził zasadę, że sposób spełnienia świadczenia zostanie zaprezentowany przez wybranego Wykonawcę na etapie realizacji umowy. Zgodnie z § 8 Projektu umowy (zał. nr 4 do SIWZ), Wykonawca opracuje Projekt Wykonawczy (PrW) dostarczanych symulatorów i przekaże go Zamawiającemu w terminie do 3 miesięcy od zawarcia umowy. (...) PrW powinien zawierać rozwiązania zastosowane przez Wykonawcę w celu spełnienia parametrów i funkcji określonych wWZTT z uwzględnieniem infrastruktury przewidzianej do zabezpieczenia funkcjonowania symulatorów. Opisy oraz schematy w PrW powinny być opracowane zgodnie z wymogami, w tym zawierać wykazy głównych elementów symulatorów oraz zobrazować ich rzeczywiste rozlokowanie w trakcie użytkowania symulatorów z uwzględnieniem obszarów dystrybucji, magazynowania i obsługiwania (w zakresie opisów montażowych), a także opisywać zasady korzystania z symulatorów oraz obrazować funkcje/sposób ich wykorzystania, zgodnego z wymaganiami WZTT (w zakresie schematów funkcjonalnych) - § 8 ust. 3 - 4 Projektu umowy. W opinii Odwołującego zatem to dopiero Projekt Wykonawczy ma precyzować takie aspekty jak m.in. rozlokowanie i ilość masztów czy sposób instalacji urządzeń na broni indywidualnej żołnierzy. Co więcej, niektóre dokumenty niezbędne do opracowania PrW zostaną dostarczone dopiero po podpisaniu umowy (np. przez gestorów - § 8 ust. 2 Projektu umowy, czy np. uzgodnienie zakresu pracy urządzeń wpływające na szczegóły rozwiązań w zakresie środków łączności bezprzewodowej, w tym masztów - pkt 7.12.20.2 WZTT dla KSSWP i pkt 7.12.17.2 WZTT dla LSS). Odwołujący dalej zauważył, że Projekt wykonawczy podlega zatwierdzeniu przez Zespół Sterujący powołany do nadzorowania realizacji umowy przez Zamawiającego, w trybie określonym w § 8 ust. 6-10 projektu umowy. Zespół Sterujący zatwierdza projekt, lub przekazuje uwagi, które Wykonawca powinien uwzględnić poprzez skorygowanie Projektu Wykonawczego w terminie 10 dni od otrzymania uwag. Do zatwierdzenia skorygowanego PrW stosuje się analogiczną procedurę. Zatwierdzenie PrW przez Zespół Sterujący, jest podstawą do kontynuowania realizacji umowy zgodnie z § 5 umowy. Z powyższego dla Odwołującego wynika, że Zamawiający nie miał uprawnienia do dyskwalifikacji oferty Odwołującego na podstawie nieskładających się na treść oferty i niewymaganych na etapie oferty, wstępnych koncepcji co do rozwiązań technicznych. Wyjaśnienia miały na celu uzasadnienie zaproponowanej ceny Odwołującego, prezentując jedynie założenia przyjęte do jej kalkulacji. Rozwiązania te nie stanowią wiążącej oferty Odwołującego, a jedynie planowany, koncepcyjny sposób realizacji przyszłej umowy. Ocena w tym zakresie będzie się jednak odbywać na podstawie § 8 Projektu umowy, gdyż dopiero na tym etapie Wykonawca ma obowiązek skonkretyzować rozwiązania techniczne. Będzie miał przy tym 3 miesiące od podpisania umowy, a nie kilka dni, jak w przypadku nadprogramowych wyjaśnień, żądanych przez Zamawiającego. Kluczowa jest okoliczność, że sposób spełnienia wymogów technicznych będzie uzgadniany, a ewentualne niespójności czy różnice interpretacyjne nie zdyskwalifikują wykonawcy, lecz co najwyżej skutkują koniecznością skorygowania projektu. Zatem przypisywanie tym informacjom wiążącego charakteru stanowiłoby niedozwoloną zmianę zasad oceny oferty w trakcie jej badania, skoro przedmiotowe aspekty techniczne mają być uzgadniane po zawarciu umowy, mogą podlegać zmianom, korektom i poprawkom. Odwołujący podniósł, iż aktualne i w mocy pozostają wiążące deklaracje Odwołującego z Formularza ofertowego, zobowiązujące do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, stanowiące jego oświadczenie woli, formą oraz treścią odpowiadające wszystkim wymogom SiWZ. Gdyby przyjąć - za Zamawiającym - że wymuszone dalsze wyjaśnienia mogą zmienić jasną i precyzyjną treść oferty Odwołującego, oznaczałoby to rażące złamanie zasady niezmienności oferty po terminie składania ofert i zakazu negocjacji (art. 87 ust. 1 Pzp). Ponadto, według Odwołującego, inni wykonawcy nie byli wzywani do „wykazania” spełnienia wymagań pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS, z którymi rzekomo jest niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający naruszył więc także zasady z art. 7 ust. 1 Pzp. b) Sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje, że w trakcie analizy wyjaśnień z dnia 14.12.2018 r. „stwierdził, że konsorcjum oferuje niezgodne z wymaganiami SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące wybranego uzbrojenia", a także że „poddał analizie zgodność oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń stacjonarnych (masztów) w stosunku do wymagań określonych w SIWZ”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zignorował fakt, że: (i) wyjaśnienia miały na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny w ramach art. 90 ust. 1 Pzp, a nie zgodność treści oferty z treścią SIWZ (czego dowodzi treść wyzwania z 16.11.2018 r.), (ii) Zamawiający nie wymagał w ofercie wskazywania sposobu montowania nadajników na broni ani liczby masztów, (iii) wyjaśnienia na ponad stu stronach wskazywały podstawy i założenia kalkulacyjne, a Odwołujący wielokrotnie podtrzymywał w nich deklarację pełnej zgodności z WZTT, (iv) swoją (błędną) ocenę Zamawiający sformułował na podstawie dwóch ogólnikowych stwierdzeń (w zakresie makiet - ogólnie opisujących produkty jednego z konsorcjantów, a w zakresie masztów odnoszące się jedynie do „preferowanych”, „przykładowych” schematów pokrycia, tj. ilości i rozmieszczenia (np. str. 33, 34 i 35 wyjaśnień). Dalej Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie przekazał Odwołującemu swoich wątpliwości, lecz kolejnym wezwaniem z dnia 16.01.2019 r.( str. 3), pod pozorem przedstawienia dalszych kalkulacji cenowych zażądał: (i) potwierdzenia „zastosowania przez Wykonawcę makiet do danych typów broni: (pkt 4 wezwania). Mimo iż (jak wynika dla Odwołującego z uzasadnienia odrzucenia oferty) w tej dacie uznawał takie rozwiązanie za niezgodne z treścią SIWZ, to nie poinformował o tym Wykonawcy, nie opisał swoich wątpliwości, nie wskazał żadnego punktu SIWZ, z którym takie rozwiązanie jest jego zdaniem niezgodne, nie poprosił też wykonawcy o wyjaśnienie rozumienia pojęcia „makieta” (nie występującego w treści SIWZ), lecz od razu zasugerował odpowiedź prowadzącą do późniejszego odrzucenia oferty, (ii) Wyszczególnienia środków łączności osobno dla każdej lokalizacji (pkt 5 wezwania). Mimo iż (jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty) żądanie to miało na celu „wyjaśnienie wątpliwości co do ilości oferowanych masztów stacjonarnych", to nie wyartykułował tego w wezwaniu z 16.01.2019 r., nie odnosząc się w ogóle do kwestii masztów ani jakiegokolwiek punktu WZTT, a jedynie do kalkulacji oraz nie uzasadniając swoich wątpliwości. Na takie wezwanie Odwołujący, działając w dobrej wierze, przedstawił obejmujące setki pozycji kalkulacje i odpowiadając na dodatkowe pytania Zamawiającego, wskazując przy tym, że nie były wymagane w ofercie oraz ponownie potwierdzając deklaracje wykonania umowy zgodnie z wymogami. Podobnie jak dla innych wykonawców, dla Odwołującego oczywiste było, że wyjaśnienia te nie mogą stać się podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 30.01.2019 r.). W dniu 05.02.2019 r. Zamawiający kolejny raz skierował wezwanie do Odwołującego, tym razem żądając wykazania spełnienia niektórych punktów WZTT. Znów jednak nie opisał przyczyn wezwania ani ich celu, pozostawiając to domysłom Wykonawcy (mimo iż już w dniu 14.12.2018 r., jak twierdzi, miał wątpliwości co do ilości masztów oraz sformułowania „makieta” w wyjaśnieniach prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp). Ponownie Odwołujący - pismem z dnia 14.2.2019 r. - odpowiedział na pytania Zamawiającego (nie znając ich rzeczywistego celu i powodu), wskazując przy tym na stronie 2, że odpowiada na pytania niewymagane treścią SIWZ, ofertę swoją sporządził zgodnie z wymogami SIWZ, działa w dobrej wierze oraz ponownie potwierdza spełnienie wszystkich wymagań. W Ad. 1. pisma Odwołujący „potwierdził spełnienie wszystkich wymogów WZTT, w tym z pkt 7.12.6 WZTT (KSSPW) oraz pkt 7.7.10 WZTT (LSS). Uszczegóławiając, wskazał przy tym na przykładowy sposób spełnienia tego wymagania (wskazując w Ilustracjach „Przykładowe symulatory’). Podobnie, w Ad. 2 pisma „potwierdził spełnienie wymagań pkt 7.2.6 WZTT (KSSPW) oraz 7.2.5 WZTT (LSS), a dla zobrazowania wskazał planowane ilości masztów oraz ich proponowane rozmieszczenie. Wskazał przy tym, że w przypadku konieczności dokonywania korekt. Konsorcjum przewidziało w budżecie środki w celu spełnienia wymagań zamawiającego (str. 5). Odwołujący dodał, że dopiero z treści uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, jakie były rzeczywiste motywy i cel prowadzonej korespondencji, a także dopiero w tym czasie pozyskał wiedzę, że Zamawiający interpretuje sformułowania wyjaśnień w sposób nieprawidłowy i niezgodny z intencją Odwołującego. We wcześniejszych pismach Zamawiający nie uzasadnił swoich wątpliwości, lecz nakierowywał Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, które w ocenie Zamawiającego miały prowadzić do odrzucenia oferty, kiedy zgodnie z orzecznictwem, wykonawca nie może domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien dyskwalifikowany w efekcie ogólnego czy niejednoznacznego wezwania. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył zasady Pzp, w tym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości - dla porównania wskazano korespondencję prowadzoną z Konsorcjum Cubic z dnia 23.05.2019 r. i z dnia 03.06.2019 r. oraz korespondencję prowadzoną z Odwołującym, c) Instalacja nadajników do broni indywidualnej żołnierzy przy KSSPW i LSS. Niezależnie od wskazanego wyżej uzasadnienia, według Odwołującego, wystarczającego do unieważnienia czynności odrzucenia oferty jego oferty, wskazać trzeba, że - nie tylko oferta Odwołującego - lecz także rozwiązania koncepcyjne opisane w wyjaśnieniach - są zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie makiet dla niektórych rodzajów broni jest niezgodne z wymogami punktów 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 WZTT dla LSS. Jako uzasadnienie wskazuje jedynie wymóg, że urządzenia KSSPW oraz LSS powinno być montowane do „nw. uzbrojenia” (w przypadku KSSPW) albo „do broni indywidualnej żołnierzy” (dla LSS). W ocenie Odwołującego wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał on spełnienie tego wymogu (w tym w Ad. 1 wyjaśnień z 14.02.2019 r.). Jest to oczywiste, skoro wskazane rodzaje broni będą dostarczane przez Zamawiającego, a nie Wykonawcę. Obowiązkiem Wykonawcy jest więc zamontowanie (zintegrowanie) elementów systemów (nadajników tzn. transmiterów umożliwiających symulację ognia) na tym sprzęcie. Odwołujący potwierdza, że zamontuje nadajniki na sprzęcie dostarczonym przez użytkownika (do którego będzie miał dostęp dopiero w fazie realizacji umowy). Odwołujący podniósł dalej, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, że Zamawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia w odniesieniu do sformułowania „makieta”, tj. jako zintegrowanie nadajników z atrapami wskazanych rodzajów broni, a nie montowanie ich na rzeczywistym uzbrojeniu żołnierzy. Taka interpretacja jest nieprawidłowa i niezgodna z intencją Odwołującego. Ponadto ani w SIWZ ani w wyjaśnieniach Odwołującego nie zdefiniowano pojęcia makieta. Zamawiający arbitralnie, i w sposób nieuzasadniony, intepretuje to jako atrapę broni (jak np. atrapy opisane w pkt 7.12.8 WZTT dla KSSPW), co nie występuje przypadku rozwiązania opisanego przez Odwołującego. Nadajniki (transmitery) opisane w wyjaśnianiach są montowane na rzeczywistym uzbrojeniu, stanowią one symulatory zintegrowane z wymaganym przez Zamawiającego uzbrojeniem. Przy czym poziom integracji jest tu dostosowany do wymogów WZTT w zakresie przezroczystości (pkt 7.12.11, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.12.8, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla LSS). Celem nadrzędnym wyboru rozwiązań tego typu jest minimalizacja negatywnego treningu i maksymalizacja efektów treningu opartego na laserowym zestawie symulacji. W związku z tym system musi możliwie realnie odwzorowywać rzeczywiste działanie uzbrojenia. Zgodnie z ww. wymogami, systemy muszą być „przezroczyste” dla użytkownika, co oznacza brak różnicy w podejmowanych działaniach oraz obsłudze SpW w stosunku do działań rzeczywistych. „Przezroczystość” dotyczy całej procedury oddawania strzału, w tym wybór amunicji, przyciski strzału i dalmierza laserowego itd. Transmitery powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie utrudniały działań bojowych i taktycznych żołnierza na polu walki. Detektory i retrodetektory powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie przeszkadzały w zakładaniu o po rządzeń i a/Sp W do szelek taktycznych oraz hełmu i jego osprzętu, a także nie powodowały utrudnień w działaniu bojowym i taktycznym żołnierza na polu walki. Zakres integracji nadajników z wymienionym przez Zamawiającego uzbrojeniem jest zaawansowany, urządzenia symulacyjne (składające się m.in. z urządzeń elektronicznych i do symulacji strzału) nie mogą bowiem wpłynąć na wagę i rozmiary czy funkcjonalność sprzętu w sposób utrudniający działania bojowe. Zatem Odwołujący uważa, że w celu integracji symulatorów z bronią, pewne elementy są adaptowane i dostosowywane. Sformułowanie makieta nie określało zatem atrapy broni, lecz konieczne połącznie (polegające na adaptacji jednego z elementów broni) umożliwiające odpowiednią integrację uzbrojenia indywidualnego żołnierza z nadajnikiem (transmiterem). Widać to wyraźnie na ilustracjach na stronie 3 - 4 wyjaśnień z 14.02.2019 r. (w aktach), które nie przedstawiają atrap broni, lecz rzeczywisty sprzęt wojskowy, którego pojedyncze elementy są integrowane z symulatorem (poprzez ich zastąpienie czy wymianę). Odesłania do rzeczywistej SpW miały przy tym jedynie na celu potwierdzenie spełnienia wymogów przezroczystości wymaganej SIWZ. Odwołujący dodał również, że rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego nie jest zakazane przez jakiekolwiek postanowienia WZTT, a w szczególności przez pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS. Jego rozwiązanie jest powszechnie stosowane na rynku, gdzie wymagana jest wysoka przejrzystość. Jest ono również stosowane przez innych wykonawców w obecnym Postępowaniu, co wynika m.in. z ofert wstępnych (Konsorcjum Cubic, Saab i Rheinmetall). Przy tym podkreślić należy, że oferty wstępne są także badane pod kątem zgodności z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp. W analizowanym aspekcie pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS były identycznej treści na etapie składania ofert wstępnych (nie ulegał modyfikacjom w adekwatnym zakresie). Stanowi to kolejną okoliczność za dopuszczalnością rozwiązania, w przeciwnym razie oferty Saab, Konsorcjum Cubic i Rheinmetall powinny zostać odrzucone. Reasumując, Zamawiający nie miał prawa odrzucenia oferty na podstawie własnej interpretacji pojęcia „makieta”, zwłaszcza że ilustracje przykładowych rozwiązań dołączone do wyjaśnień wyraźnie potwierdzają zgodność z wymogami. Niezależnie, jeszcze raz podkreślić należy, że wyjaśnienia odnosiły się do podstaw wyceny a nie wiążącego sposobu realizacji zamówienia, które będzie uzgadniane i dostosowywane w fazie projektowania (po podpisaniu umowy). Ponadto, w opinii Odwołującego wycena nadajników wskazana w Ip. 7 na str. 19 wyjaśnień z 12.12.2018 r. obejmuje przede wszystkim transmitery, a jej marginalnym elementem z punktu widzenia kosztowego jest część symulatora stanowiąca adapter między uzbrojeniem a nadajnikiem (w wyjaśnieniach nazwany „makietą”), element ten nie ma zatem jakiegokolwiek istotnego wpływu na wycenę oferty Odwołującego. d) Ilość masztów stacjonarnych dla LSS. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie ilości masztów stacjonarnych jest niezgodne z pkt 7.2.5 WZTT na LSS, zgodnie z którym „W przypadku rozwiązania w układzie masztów stacjonarnych i mobilnych wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego o maksymalnej wysokości dla każdej z czterech lokalizacji LSSS, co potwierdzają także mapki w załącznikach nr 2.1.2.2, 2.3 i 2.4 do WZTT na LSS”, kiedy Odwołujący wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał spełnienie tego wymogu (w tym w ad. 2 wyjaśnień z 14.2.2019 r.). Zdaniem Odwołującego WZTT nie określają konkretnej liczby masztów, jak też wskazanie ich ilości nie było wymagane w ofercie, ich dobór i rozmieszczenie jest elementem kompozycji środków łączności bezprzewodowej, zależy od wielu czynników i stanowi fazę realizacyjną umowy. Na potrzeby wyceny Odwołujący przyjął pewne koncepcyjne założenia, które mogą ulec zmianie i dostosowaniu, po otrzymaniu szczegółowych informacji, m.in. w zakresie drzewostanu, warunków terenowych, parametrów sprzętu radiowego, niezbędnych do ustalenia detali rozwiązań co do środków łączności. Przy kalkulacji Odwołujący opierał się na wynikach pomiarów profesjonalnego narzędzia do symulacji kanałów (opisanego szczegółowo na str. 33 wyjaśnień z 12.12.2018 r., w aktach). W wyjaśnieniach tych (str. 33 35) podkreślano, że opisywane są „przykładowe schematy pokrycia terenu sygnałem” oraz „preferowane rozmieszczenie”, co potwierdza wstępny charakter danych. Również w ostatnich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na możliwość dokonywania korekt w tym zakresie (str. 5). Innymi słowy, wykonawca nie musi trzymać się ściśle ww. koncepcji przy spełnieniu świadczenia i dostosuje się do wyniku uzgodnień w trybie §8 Wzoru umowy, w tym oceny Komitetu Sterującego. Odwołujący dodał, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje wyraźnie, że jego zdaniem pkt 7.2.5 WZTT dla LSS zabrania stawiania więcej niż jednego masztu stacjonarnego w lokalizacji. Odwołujący dostosuje szczegóły rozwiązań do interpretacji Zamawiającego, niemniej - według Odwołującego - zwrot „wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego” można odczytywać inaczej - tzn. jako wymóg minimalny, a nie maksymalny. Oznacza to, że wykonawca ma obowiązek postawić minimum jeden masz stacjonarny w określonej lokalizacji, jednak nie jest zabroniona większa ilość (jeden maszt wypełnia wymóg minimalny, ale nie stanowi ograniczenia dla większej ilości). W opinii Odwołującego, według słownika języka polskiego PWN „wymagać” to tyle co „nakładać na kogoś obowiązek”. Z kolei partykuła komunikacyjna „tylko” oznacza wg PWN, że mówiący „ogranicza swoją prośbę lub życzenie do minimum”, a więc ustanawia warunek minimalny - tak właśnie gramatyczne znaczenie punktu 7.2.5 WZTT dla LSS mógł odczytać Odwołujący, dokonując wstępnego rozplanowania masztów w sposób racjonalny i rozsądny (wyjaśnienia na str. 4 in fine z 14.2.2019 r.), przy czym w orzecznictwie Izby panuje ugruntowana zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, lub bez obciążenia go negatywnymi skutkami. Ponadto, według odwołującego, tak jak wskazał powyżej, można zrozumieć wymóg także w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i mapy poligonów, w tym np. Zał. Nr 2/2 do WZTT dla LSS, gdzie zarysowanych jest wiele czerwonych punktów, oznaczających miejsca postawienia masztu stacjonarnego. Niezależnie od powyższego, kalkulowane maszty stacjonarne mogą być w sposób bezproblemowy i natychmiastowy na etapie projektowania zastąpione w Projekcie wykonawczym masztami mobilnymi, co w pełni satysfakcjonowałoby wymóg według interpretacji Zamawiającego. Gdyby nie uznać interpretacji Odwołującego, to takie odchylenie należałoby ocenić za marginalne, niezmiernie łatwe do skorygowania (co odbywa się w trybie § 8 Projektu umowy, do czego Odwołujący się dostosuje). Jak wynika z kalkulacji, maszty stacjonarne są droższe od mobilnych (str. 24 - 25 wyjaśnień z 30.1.2019 r., w aktach), stanowiąc jednocześnie marginalny koszt w stosunku do wartości oferty Odwołującego, który znajduje pokrycie w cenie ofertowej Odwołującego. e) Zarzut ewentualny - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że (i) treść dodatkowych wyjaśnień w zakresie masztów oraz makiet stanowi wiążącą ofertę Odwołującego oraz (ii) opisane rozwiązania są niezgodne z wskazanymi punktami SIWZ - z czym Odwołujący się stanowczo nie zgadza - to powyższe okoliczności uzasadniałyby co najwyżej poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w opisanym ww. zakresie. Zarzut ten jest stawiany tylko z daleko posuniętej ostrożności procesowej, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów podniesionych w pierwszej kolejności, opartych o właściwą identyfikację treści oferty Odwołującego. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza przy tym absurd sytuacji i niedopuszczalność odrzucenia oferty Odwołującego - w kontekście analizy spełnienia przesłanek poprawienia omyłki, to nie treść oferty doznałaby korekty, a de facto treść wyjaśnień Odwołującego. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, tj. najnowocześniejsze technologie symulacji pola walki, wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia należy zaklasyfikować - zarówno wartościowo jak i rzeczowo - jako marginalne, drugoplanowe i niemające istotnego znaczenia dla całego projektu (w szczególności nie dotyczą stosowanych technologii). 2. Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Saab. a) Długość okresu gwarancji. W ramach kryterium długość okresu gwarancji ofercie Saab przyznano maksymalną ilość 20 punktów, co było wynikiem przyznania w poszczególnych podkryteriach maksymalnej ilości punktów przewidywanej przez SIWZ: za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW - 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu (do daje sumę 20 punktów procentowych po przemnożeniu sumy ww. punktów x100x0,20, zgodnie z pkt 9.2 SIWZ), Odwołujący nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem. Zaoferowanie okresu gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i 1 dzień - niezgodność oferty Saab z SIWZ. Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1 i 9 SIWZ, pkt 6 formularza ofertowego i § 10 projektu umowy, po czym wskazał, że obowiązki w zakresie gwarancji obejmują zarówno usuwanie wszelkich wad i naprawy, jak i utrzymanie pełnego zaplecza utrzymaniowego i bezpłatne serwisowanie, obejmujące, m.in. koszty robocizny oraz planowych przeglądów technicznych i napraw, a także instalowanie poprawek producentów komponentów (np. §10 projektu umowy, pkt 8.5.1.4 Załącznika nr 2 do SIWZ, pkt 9.1.4 Załącznika nr 1 i 3 do SIWZ). W Załącznikach nr 1 - 3 do SIWZ dookreślono szczegółowe obowiązki wynikające z udzielonej gwarancji. Między innymi przewidziano, iż w ramach świadczonych usług gwarancyjnych Wykonawca zobowiązany jest, nie rzadziej niż co 12 miesięcy, do przeprowadzenia przeglądu i kalibracji dostarczonego systemu, w tym ostatni przegląd powinien nastąpić w ostatnim miesiącu obowiązywania gwarancji.” (pkt 9.2.1.9. załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt 9.2.1.9. załącznika nr 3 do SIWZ). Natomiast w ofercie Saab podano 60 miesięcy i jeden dzień gwarancji. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iż oferta Saab jest niezgodna z SIWZ w zakresie informacji podawanych w pkt 6 Formularza ofertowego określenia długości okresu oferowanej gwarancji jako 60 miesięcy i 1 dzień. Zgodnie z pkt 6 Załącznika nr 5 do SIWZ w ofercie należało podać okres udzielanej gwarancji w miesiącach, i tylko i wyłącznie w miesiącach. Zamawiający nie przewidział podawania i punktowania okresów gwarancyjnych ujętych w jakichś innych jednostkach czasu. Literalna i jasna treść wzoru Formularza oferty nie pozostawiała żadnego marginesu na odmienne interpretacje - wymagano podania tylko i wyłącznie ilości (w miejscu wykropkowanym) miesięcy okresu gwarancyjnego. Powyższe potwierdza także treść § 10 ust. 1 Załącznik Nr 4 do SIWZ, odnosząca się do okresu gwarancji liczonego w miesiącach. Zmiana formularza i wstawienie po słowie „miesięcy” również dodatkową ilości dni, stanowi ewidentną zmianę w stosunku do wymaganej treści oferty. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Poza literalnym brzmieniem postanowień SIWZ (Formularza ofertowego), za przyjęciem interpretacji, iż Zamawiający wymagał i oczekiwał podania długości okresu gwarancyjnego jedynie w miesiącach, w opinii Odwołującego, przemawia również szereg innych względów. Przede wszystkim należy pamiętać o celu i charakterze informacji, do których wymagane oświadczenie Wykonawcy się odnosi. Zamawiający wymagał zaciągnięcia zobowiązania w zakresie wyrażanego w miesiącach okresu gwarancji i zmierzał przy tym do punktowania wydłużenia tego okresu o takie jednostki czasu. Powyższe służyć miało przede wszystkim uzyskaniu realnego wydłużenia okresu, w którym wykonawcy świadczyć będą nieodpłatnie rozległe i kosztowne usługi gwarancyjne. Wydłużenie okresu gwarancji w stosunku do zakładanego progu podawanego w miesiącach o 1 dzień (albo przy przyznaniu takiej możliwości, również o 1 godzinę, 1 minutę czy 1 sekundę - co hipotetycznie mogłoby mieć miejsce) z pewnością nie spełnia powyższego postulatu. Po drugie wymaganie wydłużania i podawania okresu gwarancyjnego w miesiącach służyć miało porównywalności składanych ofert. Tylko oferty posługujące się w taki sam sposób wyrażanym i opisywanym okresem (w takich samych jednostkach czasu) można uznać za wzajemnie porównywalne. Wskazać zresztą należy, iż w ten sposób wymagania SIWZ zrozumieli wszyscy pozostali oferenci - poza Saab - przedstawiając wydłużenie własnych okresów gwarancyjnych o pełne miesiące. Oferta Saab jako czyn nieuczciwej konkurencji - niezależnie od powyższego, zaoferowanie wydłużenia okresu gwarancji o 1 dzień stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym kontekście zaoferowanie przez Saab pozornego wydłużenia okresu gwarancji ponad 60 miesięcy należy uznać za niemieszczące się w dobrych obyczajach panujących na rynku zamówień publicznych, gdzie wykonawcy powinni konkurować ze sobą ceną i jakością oferowanych robót, dostaw i usług, a nie obchodząc prawo lub postanowienia SIWZ wykorzystywać luki w ich sformułowaniach albo interpretować je w sposób nielicujący z uczciwością kupiecką i lojalnością względem klienta - tu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego powyższe można zakwalifikować jako stworzenie sytuacji powodującej pośrednio narzucenie klientowi (tu: Zamawiającemu) konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 2 pkt 2 UZNK. Sytuację tę można również porównać do występujących niegdyś na rynku nieuczciwych praktyk wydłużania przez wykonawców gwarancji do przysłowiowych 100 lat, w przypadku gdy zamawiający „zapominali” ograniczyć w dokumentach przetargowych limit punktacji przyznawany za takie wydłużenie. Działania takie, pomimo, iż formalnie zgodne z SIWZ, uznawano w orzecznictwie za nadużycie prawa podmiotowego i za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji (KIO 692/15, KIO 369/16). Analogicznie jak w obecnie rozpatrywanym przypadku jedyna realna causa takiego wydłużenia polegała na uzyskaniu jak największej ilości punktów w ramach kryterium, bez adekwatności tej punktacji do przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący podniósł, że pod wpływem recepcji prawa UE dotyczącego zamówień publicznych oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, które kładą nacisk na realizację zasad i celów, którym regulacje w tym obszarze mają służyć, nie można dopuszczać do sytuacji, w których z czysto formalnych względów i nazbyt ścisłej i zachowawczej interpretacji przesłanek wykluczenia czy odrzucenia, przyjmowane są oferty nieuczciwe, bez należytej ich oceny w szerszym kontekście zasad i celów przepisów o zamówieniach publicznych. Z punktu widzenia zasad i celów systemu zamówień publicznych, nie można zgodzić się na dyktat ofert nadinterpretujących wymogi i oferujących zamawiającym rozwiązania (np. długość okresu gwarancji), których ci nie przewidzieli, ale winni w ramach należytej profesjonalnej staranności i lojalności względem klienta, dążyć do ich wszechstronnego wyjaśnienia i ustalenia potrzeb klienta/zamawiającego. Dla przykładu wskazać tu można na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, w którym potwierdzono powyższe. Dla Odwołującego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, sytuacja jest jeszcze bardziej „czytelna”. Zamawiający w Formularzu oferty (a także w umowie) wyraźnie nakazał oferowanie świadczenia gwarancyjnego w pełnych miesiącach. Formularz oferty wyznacza jednocześnie sposób wskazania oraz zakres informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Wydłużenie okresu gwarancji w ofercie Saab o 1 dzień służyło jedynie uzyskaniu maksymalnej punktacji w ramach kryteriów przy jednoczesnym uniknięciu konieczności świadczenia usług gwarancyjnych przez cały dodatkowy miesiąc. Tego typu zabieg spowodował znaczne oszczędności kosztowe po stronie Saab. Biorąc pod uwagę, iż zabieg ten dotyczył trzech różnych typów systemów, które są zamawiane w łącznej ilości 10 sztuk, daje to łączne skrócenie wykonywania obowiązków dla poszczególnych systemów o prawie 10 miesięcy. Powyższe ewidentnie więc służyło jedynie obejściu postanowień SIWZ w zakresie wydłużania okresu gwarancji w miesiącach i przy minimalnych nakładach uzyskanie maksymalnej punktacji. Ponadto, w ten sposób oferta Saab narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Saab, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nie otrzyma okresu gwarancji, który otrzymać powinien (61 miesięcy). Zawyżona punktacja oferty Saab w ramach kryterium dot. okresu gwarancji w przypadku braku podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty Saab jako niezgodnej z treścią SIWZ i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji (w związku z przedstawianymi wyżej okolicznościami faktycznym), wobec braku wydłużenia okresów gwarancyjnych w sposób realny i przewidywany w SIWZ, Odwołujący postuluje o obniżenie punktacji przyznanej ofercie w ramach kryterium długości okresu gwarancji do wymiaru opisanego we wnioskach odwołania. Zamawiający we wszystkich podkryteriach kryterium długości okresu gwarancji przyznał ofercie Saab maksymalną liczbę punktów, tj. za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu. Według Odwołującego liczba przyznanych ofercie Saab punktów w kryterium długości okresu gwarancji powinna być obniżona do zera albo obniżona do następującego wymiaru: za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS 0,2 punktu; co daje łączne obniżenie punktacji w ramach tego kryterium o 0,2 punktu. Pierwszy z powyższych wniosków ewentualnych (obniżenie punktacji do 0 pkt) opiera się na okoliczności, iż na potrzeby kryteriów oceny ofert Zamawiający oczekiwał podania długości okresu gwarancji w pełnych miesiącach. W związku z tym, iż nie jest możliwe przeliczenie dni na miesiące, należy przyjąć, że oferta Saab w zakresie wydłużenia okresu gwarancji nie odpowiada wymaganiom SIWZ dotyczącym podawania danych w ramach kryteriów oceny ofert i w ogóle nie powinna być punktowana. Natomiast drugi wniosek (obniżenie punktacji) motywowany jest okolicznością, iż samo wydłużenie ponad 60 miesięcy było w tym przypadku pozorne i nie odpowiadało wymaganiom SIWZ w zakresie wydłużenia w miesiącach, nie stanowiąc dla Zamawiającego żadnej realnej korzyści uzasadniającej punktację. Skoro więc wykonawca Saab nie wydłużył okresu gwarancji o co najmniej jeden pełny miesiąc ponad wskazane 60 miesięcy, nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów w danym kryterium, ale winien otrzymać liczbę punktów przewidzianą w SIWZ dla okresu 60-miesięcznego. b) Stacje Robocze SD oraz Stacje Graficzne SG. Zamawiający wymagał wskazania w ofercie określonych podzespołów oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG (w szczególności poprzez wskazanie oznaczeń i kodów producenta) spełniających wymagania SIWZ oraz Wykazu (por. pkt 3.11 SIWZ, pkt 14.1 i 14.2 Formularza oferty). Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił do żadnych odstępstw w zakresie tych wymagań, co jest logiczne, skoro gdyby oferent mógł odstąpić od jednego z wymagań, to inny także mógł odstąpić od innego z wymagań, itd. W konsekwencji Zamawiający otrzymałby oferty na zupełnie inny sprzęt niż wyspecyfikowany, co jest niedopuszczalne, a jednak miało miejsce m.in. w przypadku oferty Saab. Oferta Saab powinna zostać odrzucona z uwagi jej niezgodność z treścią SIWZ co do oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG, w następującym zakresie: - Brak złącza PCI 32bit w podzespole płyta główna w Stacji Roboczej SD. Zamawiający w pkt. 14.3.1 Formularza oferty wymagał, aby zaoferowana Stacja Robocza SD posiadała płytę główną z wbudowanymi 4 złączami PCI: 1 niezajętym złączem PCI Express x16 3 generacji, 1 niezajęte złącze PCI Express x4; 1 niezajęte złącze PCI Express x1, 1 niezajętym złączem PCI 32bit. Zamawiający podkreślił, że wymagana ilość i rozmieszczenie (na płycie głównej) wszystkich złącz nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek czy kart rozszerzeń, itp. Powyższy wymóg techniczny znajduje się również w pkt 2.2.3 Wykazu - „Stacja robocza SD (xyz)”(strona 43 Wykazu). W pkt 14 11 Formularza oferty, Saab zaoferował Stację Roboczą SD firmy HP Z2 o oznaczeniu podzespołu płyty głównej: „HP Z2 TWR G4 WKS”. Oznaczenie płyty głównej „HP Z2 TWR G4 WKS” - zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta - wskazuje, że zaoferowana przez Saab płyta nie zawiera - wbrew wymaganiom Zamawiającego wbudowanego złącza PCI 32bit. Przy tym niemożliwym jest dostosowanie płyty głównej zaoferowanej przez Saab o dodatkowe złącze PCI 32 bit, ponieważ oznaczałoby to naruszenie wymogu „wbudowania” oraz konieczność zastosowania - jednoznacznie zabronionych przez SIWZ - konwentów, przejściówek lub kart rozszerzeniowych. W ocenie Odwołującego wymóg SIWZ jednoznaczny i precyzyjny - ma także swoje funkcjonalne uzasadnienie, bowiem często tylko i wyłącznie przez takie złącze możliwa jest komunikacja specjalistycznych urządzeń z nowymi komputerami, a komunikacja ta bardzo często nie działa w przypadku zastosowania przejściówek do nowszego typu portów. - Brak wskazania oznaczeń handlowych i kodów producenta dla karty sieciowej i dźwiękowej w Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG. W pkt. 14.1 (Stacja Robocza SD) i 14.2 (Stacja Graficzna SG) Formularza oferty wykonawcy byli zobligowani do przestawienia konkretnego rodzaju produktu/sprzętu informatycznego o konkretnych parametrach - oznaczeniach i kodach producenta. Saab w punktach 14.1.7-8 i 14.2.7-8 Formularza oferty w zakresie podzespołu karty sieciowej oraz karty graficznej obu Stacji wskazał jedynie, że karty są „zintegrowane”. Saab nie wskazał, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, oznaczania handlowego oraz kodu producenta ofertowanej przez siebie karty sieciowej i dźwiękowej dla obu Stacji. Innymi słowy, wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i nie przedstawił wszystkich wymaganych treścią SIWZ informacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Powyższe zaniechanie nie pozwala Zamawiającemu zweryfikować czy dana karta sieciowa/dźwiękowa zaoferowana przez Saab spełnia wymogi określone w pkt. 14.3.7-8 oraz 14.4.7-8 Formularza oferty. Nieprawidłowa pamięć RAM w Stacji Roboczej SD. Zgodnie z wymaganiami technicznymi oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD, zawartymi w pkt. 14.3.3 Formularza ofertowego, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować stację, której pamięć RAM wynosi 16 GB (2x8192 MB). Zamawiający żądał zatem podzespołu pamięci o łącznej wielkości RAM 16 GB, składającej się z 2 złącz po 8192 MB. Saab w pkt 14.1.3) Formularza w kolumnie „kod producenta” wskazał „2ZR67AV”. Podany przez Saab kod producenta wskazuje, że zaoferowana pamięć RAM Stacji roboczej SD jest wielkości 2x4GB, co łącznie daje 8GB, a zatem jest niezgodna z wymogiem Zamawiającego zaoferowania pamięci o pojemności 16 GB. W opinii Odwołującego ilość pamięci RAM jest wymaganiem ostrym, podobnie jak w przypadku mocy zasilacza, czy prędkości procesora. W przypadku mniejszej niż wymagana ilości pamięci RAM niektóre aplikacje mogą nie działać w ogóle lub działać zbyt wolno, uniemożliwiając ich prawidłową eksploatację. Brak złącza PCI express 1 (płyta główna) dla Stacji Graficznej SG oraz nieprawidłowa wielkość dysku. Zamawiający w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego oraz pkt. 2.2.4 Wykazu (strona 44) wymaga, aby dostarczony komputer posiadał następującą ilość slotów PCI (wymagania minimalne 4 x PCI-Express 3.0x16 3 generacji, 1 x PCI-Express x4 (wolne) 3 generacji, 1 x PCI-Express x 1 (wolne) 3 generacji. Zamawiający jednocześnie podkreśla, że wymagana ilość slotów PCI Express nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, itp. Saab w pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, zaoferował Stację Graficzną SG „HP Z2” o oznaczeniu handlowym podzespołu płyty głównej: „HP Z8 G4 WKS”, co zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta HP oznacza, że płyta główna posiada następujące złącza: 1 PCIexpress x4, 1 szt. PCI-express x8 i 4 szt. PCI-express x16. Oznaczenie płyty głównej „HP Z8 G4 WKS” jednoznacznie wskazuje, że w zaoferowanej płycie głównej brakuje złącza „1x PCI-Express x1 (wolne) 3 generacji”, co stoi w sprzeczności z treścią SIWZ. Ponadto, Zamawiający wymagał w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego, aby płyta główna w Stacji Graficznej SG miała możliwość obsługi dysków 3,5 do łącznie 48 TB. W pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, Saab zaoferował płytę główną dla Stacji Graficznej SG o oznaczeniu „HP Z8 G4 WKS”. Zgodnie ze specyfikacjami technicznymi HP, płyta główna o ww. oznaczeniu obsługuje dyski do łącznej wielkości 20TB, a nie jak żądał Zamawiający do łącznej wielkości 48TB. Nieprawidłowy typ dysku twardego oraz nieprawidłowa pojemność dysku twardego HDD w Stacji Graficznej SG. Zgodnie z pkt. 14.4.4 Formularza oferty oraz pkt 2.2.4, kolumna „dysk twardy” pkt j) Wykazu, Zamawiający wymagał dostarczenia Stacji Graficznej SG składającej się z następujących dysków: 1 x 1000 GB SSD oraz 2 x 6 TB SATA 3 7200 rpm - dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. Zamawiający wymagał zatem dostarczenia dwóch typów dysków: jednego dysku typu SSD (pkt. a) powyżej) oraz 2 dysków typu HDD (pkt b) powyżej). Tymczasem Saab w pkt. 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował jeden dysk twardy o oznaczeniu: 1*1 TB 7200RPM SATA 3,5IN oraz kodzie producenta: Z5J60AV. Powyższe oznaczenie (1*1TB 7200RPM SATA 3,5IN) jednoznacznie wskazuje, że Saab zaoferował dysk typu HDD, zamiast dysku typu SSD, co wynika w szczególności z następujących okoliczności: po pierwsze, wskazanie przez Saab dla określenia zaoferowanego dysku parametru 7200 obrotów na minutę („RPM” z ang. Revolutions per minutę) potwierdza wyraźnie zaoferowanie dysku HDD. Wartość RPM wykorzystywana jest do określenia prędkości obrotowej talerza stanowiącego część dysku HDD. Dysk SSD nie zawiera w swojej konstrukcji żadnych ruchomych elementów, w tym również talerza - a co za tym idzie nie jest możliwe opisanie dysku SSD za pomocą takiego parametru. Po drugie, dyski półprzewodnikowe (dyski SSD) nie występują w formacie (rozmiarze) 3,5 cala, a jedynie w formacie 2,5 cala. W formacie 3,5 cala dostępne są natomiast tylko dyski HDD. Po trzecie, podany przez Saab kod producenta (Z5J60AV) przypisany jest dyskowi HDD. Zaoferowanie dysku magnetycznego zamiast dysku opartego na półprzewodnikach (HDD vs SDD) jest niedopuszczalne, ponieważ urządzenia te to dwie różne technologie. Dyski HDD, tradycyjne, które zaoferował Saab, są wolniejsze, bardziej awaryjne, pozwalają na wykonywanie mniejszej ilości operacji zapisu i odczytu na sekundę, zużywają więcej prądu i są dużo tańsze. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca Saab zaoferował tylko dysk twardy typu HDD, co jest niezgodne z ww. treścią SIWZ. Oferta Saab w ogóle nie opiewa na wymagany przez Zamawiającego dysk SDD. Ponadto, Zamawiający wymagał dostarczenia dwóch dysków HDD o pojemności 6TB każdy (terabajtów, czyli 6 000 GB). Potwierdza to wymóg zawarty w pkt. 14.4.4 Formularza ofertowego, w którym Zamawiający wskazał pojemność pojedynczego dysku HDD: 2 x 6 TB SATA3 7200 rpm. Wykonawca Saab, w pkt 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował dysk twardy typu HDD o oznaczeniu: „2*6TB 7200 SATA Enterprise 3,5in 3rd" oraz kodzie producenta: „Z5J87AV”. Określenia w zakresie pojemności dysku HDD ze sobą sprzeczne, bowiem kod producenta określony przez Saab jako Z5J87AN/ oznacza dysk o oznaczeniu HP 4TB 7200RPM SATA 3,5 in, czyli dysk o pojemności 4TB, a zatem o pojemności o 1/3 mniejszej niż wymagany w SIWZ. W tym przypadku Zamawiający jasno sprecyzował minimalną pojemność dysków, jakiej oczekuje od oferentów a mimo to Saab zaoferował dyski o dużo niższej pojemności, co może w praktyce oznaczać, ze Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać stacji roboczych w sposób, jaki zaplanował. Z uwagi na wskazanie przez Saab dwóch sprzecznych ze sobą parametrów, wskazujących na odmienne typy dysków i ich pojemności, Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jaki podzespół dysku twardego dla Stacji Graficznej SG dostarczy wykonawca Saab. Obie deklaracje Saab w zakresie tego samego podzespołu ze sobą sprzeczne i świadczą o niezgodności zaoferowanego podzespołu z wymaganiami SIWZ. c) Formularz cenowy Saab - niezgodność oferty z treścią SIWZ, błąd w obliczeniu ceny, czyn nieuczciwej konkurencji, nielegalne negocjacje. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców było prawidłowe wypełnienie Formularza cenowego, w tym wskazanie wszystkich wymaganych wartości. Saab złożył ofertę, która w odniesieniu do wartości i cen zawiera następujące błędy: brak wskazania wartości dokumentacji technicznej (DT) dla danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW, brak wskazania łącznej wartości LSS, łącznej wartości KSSPW, łącznej wartości STWPW, sprzeczność informacji w zakresie relacji ceny szkoleń do cen danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW i błędy we wszystkich wartościach wskazanych w ostatniej kolumnie Formularza cenowego Saab dla LSS i KSSPW, a także błędy w rozbiciu wartości umowy na poszczególne lata 2019, 2020 i 2021. Zamawiający, aż dwukrotnie, bezprawnie zmodyfikował i uzupełnił ofertę Saab w ww. zakresie, prowadząc nieuprawnione negocjacje, tj.: pismem z dnia 26.11.2018 r., na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił ofertę Saab poprzez zmianę wszystkich pozycji w ostatniej kolumnie Formularza cenowego dla LSS i STWPW, wartości brutto umowy oraz wartości umowy w rozbiciu na poszczególne lata, pismem z dnia 18.06.2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Saab do (i) potwierdzenia, że ceny jednostkowe LSS, KSSPW oraz STWPW uwzględniają wartość odpowiedniej DT, oraz (ii) wskazania wartości DT osobno dla LSS, KSSPW i STWPW z uwagi na brak tych (wymaganych) danych w ofercie. Wykonawca Saab pismem z dnia 19.06.2019 r. potwierdził uwzględnienie DT w cenach symulatorów oraz wskazał wartości DT, dlaLSS-731 673 PLN, dla KSSPW-2 155 811 PLN i dla STWPW151 806 PLN. Kwoty te w żaden sposób nie wynikają z treści oferty. Zamawiający natomiast nie poprawił błędów w ofercie Saab polegających na braku wskazania wartości łącznej LSS, wartości łącznej KSSPW i wartości łącznej STWPW. Ponadto, zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnego i bezspornego wymogu wskazania wartości DT dla każdego systemu, wszystkie pozycje w - łącznie trzech - wierszach „DT” Formularza cenowego Saab pozostały niewypełnione. Niezależnie od przyczyny pozostawienie niewypełnionego formularza świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy czym, w opinii Odwołującego, niezgodności tej nie można wyeliminować poprzez poprawienie oferty Saab, dlatego Zamawiający bezprawnie zażądał uzupełnienia tych pozycji. W żaden sposób na podstawie treści oferty nie da się odczytać intencji wykonawcy zarówno co do tego, czy w ogóle opracowanie i przekazanie DT zostało zaoferowane, a także co do wartości oferowanych trzech różnych rodzajów DT. Wynika to co najmniej z trzech następujących okoliczności. Po pierwsze, wartości wskazanych przez Saab w odpowiedzi na wezwanie, tj. w piśmie z dnia 18.06.2019 r. nie wynikają nawet pośrednio z treści oferty Saab, a ich przyjęcie przez Zamawiającego jest przejawem niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu jej złożenia. Saab mógł po terminie składania ofert w zasadzie dowolnie określić tę wartość i tym samym dowolnie ukształtować swoje oświadczenie woli. Po drugie, na podstawie analizy per analogiam treści oferty Saab w odniesieniu do szkoleń (poniżej), równie prawdopodobne jest, że wartość DT nie jest w ogóle uwzględniona w cenie danych systemów. Zwrócił na to uwagę Zamawiający, dopytując w ww. piśmie, czy wartość DT została ujęta w cenie systemów. Niemniej jednak, potwierdzenie tej okoliczności przez Saab w wyjaśnieniach z 19.6.2019 r. stanowi uzupełnienie…

…Sygn. akt: KIO 1390/19 POSTANOWIENIE z dnia 31 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Monika Szymanowska Klaudia Szczytowska-Maziarz Andrzej Niwicki Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego w dniu 31 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie przy udziale: - wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyć konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie i zaliczyć na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższych tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adni eni e postanowienia z dnia 31 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1390/19 Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” W dniu 19 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Cubic Defense Applications Inc., 9333 Balboa Avenue, San Diego, California 92123, USA, Unitronex Poland Sp. z o.o., ul. Grochowska 341/68, 03-822 Warszawa, „Siltec” Sp. z o.o., ul. Parzniewska 12, 05-800 Pruszków, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego, ul. Gen. Sylwestra Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”), wnieśli środek zaskarżenia w postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym, w ocenie odwołującego, obniżeniu wartości ceny odwołującego, w tym również w zakresie samodzielnego ustalenia ceny przez zamawiającego, w miejsce zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności polegających na ponownym zwróceniu się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym przede wszystkim ceny, pomimo świadomości Zamawiającego, iż istnieją istotne rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia woli Odwołującego złożonego w Postępowaniu w postaci oferty, a rozumieniem przez Odwołującego formularza stanowiącego wzór oferty (dołączonego jako załącznik nr 5 do SIWZ) oraz ceną oferty przyjętą przez Zamawiającego i w konsekwencji dokonania poprawienia błędów w ofercie Odwołującego, które Odwołujący zakwestionował; 2. art. 87 ust. 2 pkt. 2 PZP poprzez jego zastosowanie i dokonanie zmiany treści oświadczenia woli Odwołującego złożonego w Postępowaniu w postaci oferty, polegającej na niezgodnej z prawem i zasadami PZP rekalkulacji cen cząstkowych oferty, znacząco wykraczającej poza dozwolone uprawniania Zamawiającego w zakresie poprawienia błędów w ofercie Odwołującego; 3. art. 87 ust. 2 pkt. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego, polegającej na błędnym podaniu cen jednostkowych poszczególnych elementów oferty bez uwzględnienia w nich cen szkoleń dotyczących poszczególnych przedmiotów zamówienia; 4. art. 65 § 1 KC w związku z art. 14 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wykładni oświadczenia woli Odwołującego w sposób nieprawidłowy, bez uwzględnienia dodatkowych okoliczności wskazywanych przez Odwołującego w zakresie oferowanej ceny; 5. art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania na skutek zaniechania podjęcia czynności zmierzających do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, podjęcia wadliwej czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej oraz przygotowania formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 5 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób nieprawidłowy i wprowadzający w błąd wykonawców co do sposobu przedstawienia cen za poszczególne elementy oferty objęte zakresem umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na poprawieniu błędów w treści oferty odwołującego w zakresie dotyczącym nie uwzględnienia cen szkoleń w cenach jednostkowych poszczególnych elementów zamówienia, nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na zwróceniu się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty odwołującego i nakazanie powtórzenia badania treści ofert. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania wykonawcę SAAB AB w Linkóping (Szwecja) i konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba nie uwzględniła opozycji przeciwko przystąpieniu ww. wykonawców, ponieważ odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawcy zgłaszający przystąpienie nie mają interesu w uczestnictwie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W ocenie składu orzekającego umknęło uwadze odwołującego, że interes wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, określony w art. 185 ust. 2 p.z.p., jest rozumiany w sposób szeroki. Ustawodawca zasadniczo, w sposób świadomy, mając na uwadze zasady zupełności i racjonalności systemu prawa, rozróżnił przesłankę materialnoprawną interesu z art 179 ust. 1 p.z.p. i art. 185 ust. 2 p.z.p., zaś wykładnia prowspólnotowa, stosowana przy wykładni tych przepisów, w sposób stanowczy zmierza do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców w postępowaniach odwoławczych (por. TSUE wwyrokach z 05.04.2016 r. sygn. C 689/13 oraz z 04.07.2013 r. sygn. C 100/12). Powyższe ma odzwierciedlenie ugruntowanym orzecznictwie Izby, która wielokrotnie wypowiadała się, że interes wykonawcy w rozumieniu art. 185 ust. 2 p.z.p. powinien być szeroko rozumiany, zaś funkcją opozycji jest zapewnienie prawidłowego składu uczestników postępowania odwoławczego. Tak jak wskazał przystępujący SAAB AB w Linkóping w jego interesie leży korzystne rozstrzygnięcie na rzecz zamawiającego w postaci oddalenia lub odrzucenia odwołania, zaś uwzględnienie odwołania mogłoby prowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia przez przystępującego. Natomiast, jak podniósł przystępujący konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, ma on realną szansę na uzyskanie zamówienia, o ile odwołanie nie zostanie uwzględnione i Izba nie nakaże poprawienia omyłki w ofercie odwołującego. Ponadto, w interesie obu wykonawców jest przystąpienie po stronie zamawiającego, ponieważ jedynie w ten sposób mogliby zgłosić ewentualną opozycję, przeciwko uwzględnieniu odwołania przez jednostkę zamawiającą, co byłoby czynnością dla nich niekorzystną. W ocenie składu orzekającego kluczowym dla analizy interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 p.z.p., jest moment jego badania oraz zakres możliwych do uzyskania rozstrzygnięć, co oznacza, że interes ten należy badać mając na względzie naczelny cel strony, z perspektywy z której się go ustala. Wyłącznie przystąpienie do sprawy po stronie zamawiającego pozwoli wykonawcom przystępującym na możliwość niedopuszczenia do realizacji wniosków odwołania, odnoszących się do poprawienia oferty odwołującego, lub dodatkowego wezwania do jej wyjaśnienia, do czego wykonawcy nie byliby uprawieni przystępując po stronie odwołującego, z uwagi na dyspozycję art. 185 ust. 5 p.z.p. Rozstrzygnięcie sprawy w sposób bezpośredni przekłada się na zarzuty podniesione przez przystępujący w swoich odwołaniach (sygn. akt: KIO 1383/19 i KIO 1392/19) w rozpoznawanym odwołaniem postępowaniu. Zatem uwzględnienie opozycji odwołującego i wykładanie interesu przystępujących w sposób wąski, tak jak feruje to odwołujący, w przedmiotowym stanie faktycznym, sprzeciwia się wykładni celowościowej i funkcjonalnej art. 185 ust. 2 p.z.p. i pomijałoby cel tej instytucji procesowej. Nie jest bowiem możliwym do zaakceptowania przyjęcie, że przedsiębiorcy, który chce wziąć udział w procesie, a nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, winno się pozbawić możliwości zajęcia stanowiska do czynności, które mają bezpośredni wpływ na jego sytuację. Interpretacja taka nie znajduje dającego się uchwycić celu i prowadziłaby do znaczącego obniżenia transparentności postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawionej w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, ustaliła, że odwołujący pismem z dnia 26 listopada 2018 r. otrzymał informację od zamawiającego w przedmiocie poprawienia w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej. W rzeczonej informacji zamawiający wskazał, że „różnice w wartościach w stosunku do oferowanych cen jednostkowych oraz różnice w łącznych wartościach LSS, KSSPW oraz STWPW w stosunku do cen jednostkowych, uwzględniających wartość szkolenia i dokumentacji technicznej (DT), w ocenie zamawiającego, wynikają z omyłki rachunkowej odwołującego przy obliczaniu łącznych cen”. Wobec czego zamawiający dokonał poprawy omyłek rachunkowych, zgodnie z treścią informacji, obniżając cenę oferty odwołującego z 137 528 893,00 zł na 132 614 694,75 zł. Mając na uwadze powyższe, na podstawie z art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p., mającym zastosowanie w ustalonym stanie sprawy, odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na zmianie ceny oferty odwołującego, w konsekwencji dokonania poprawienia omyłki rachunkowej, powinno być wniesione w terminie 10 dni od dnia przesłania wykonawcy informacji o obniżeniu ceny. Z akt sprawy wynika, że odwołujący otrzymał zawiadomienie o poprawieniu omyłek w dniu 26 listopada 2018 r., fakt ten został również przyznany przez odwołującego w treści odwołania (vide str. 5 pkt 6 odwołania). Zatem należy przyjąć, że zawity termin na wniesienie środka ochrony prawnej co do zmienienia wartości ceny oferty odwołującego, określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p., rozpoczął bieg z dniem 26 listopada 2018 r. i skutecznie upłynął z dniem 6 grudnia 2018 r. (art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 111 § 2 k.c. oraz art. 111 § 1 k.c.). W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło 19 lipca 2019 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Warto zaznaczyć, że odwołujący podniósł, iż powziął informację, stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w dniu 9 lipca 2019 r. „w związku z przesłaniem, za pomocą drogi elektronicznej, zaproszenia do podpisania umowy, gdzie wskazano, że cena oferty odwołującego, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego wynosi 132 614 694,75 zł”, co w ocenie odwołującego powoduje zachowanie terminu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcze ustaliła, że stanowisko odwołującego jest sprzeczne z aktami postępowania odwoławczego, bowiem okoliczność, że zamawiający poprawił cenę oferty na 132 614 694,75 zł wynika z treści zawiadomienia o poprawieniu omyłki rachunkowej (yide str. 6 pkt 2 zawiadomienia). Izba stwierdziła również, że z żadnej treści dokumentacji postępowania nie wynika, aby czynności zamawiającego z 26 listopada 2018 r. została unieważniona czy zmieniona. Natomiast założenia odwołującego, ze dopiero 9 lipca 2019 r. zamawiający wskazał wykonawcy, że „uznawana” przez zamawiającego cena to 132 614 694,75 zł nie znajdują potwierdzenia w materiale procesowym. W odwołaniu wykonawca w sposób jednoznaczny wskazuje, że podstawą wniesienia środka zaskarżenia jest okoliczność, iż odwołujący nie zgadza się z czynnością zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki rachunkowej w zakresie wartości szkoleń, wskazanych w formularzu cenowym odwołującego, tj. z przeliczeniem dokonanym przez zamawiającego w tym zakresie, co spowodowało obniżenie wynagrodzenia o 4 914 196,86 zł, a która to czynność - zdaniem odwołującego - wymagała podjęcia dalszych czynności, w postaci zastosowania art. 87 ust. 1 p.z.p. lub 90 ust. 1 p.z.p. Nie można jednak nie zauważyć, że pod pozorem podniesienia zarzutów zaniechania wyjaśnień wartości ceny, odwołujący skarży czynność obniżenia ceny jego oferty. W ocenie Izby całe odwołane dotyczy czynności rekalkulacji ceny szkoleń, z którą nie zgadza się wykonawca, która została dokona 26 listopada 2018 r. Z odwołania wynika, że odwołujący, zamiast wnieść środek zaskarżenia, w ustawowym terminie, dopiero w dniu 14 grudnia 2018 r. przesłał zamawiającemu wyjaśnienia, że nie zgadza się ze zmianą treści oferty, polegającej na obniżeniu ceny o wartość szkoleń. Zatem skład orzekający stwierdził, że - pod pozorem postawienia zarzutu w zakresie zaniechania wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i zaniechania wyjaśnień treści oferty - odwołujący usiłował obejść zawity termin na wniesienie odwołania co do sposobu poprawienia omyłki przez zamawiającego i obniżenia jego ceny do 132 614 694,75 zł. Następczo wskazywano na rzekome wątpliwości, czy niejasności w zakresie ceny, które winien powziąć zamawiający, celem przywrócenia terminu na czynność ustalenia jej wysokości przez zamawiającego, w zawiadomieniu o poprawieniu omyłki rachunkowej w tym zakresie. Izba zauważa również, że odwołujący żądał unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na poprawieniu błędów w treści jego oferty w zakresie dotyczącym nie uwzględnienia cen szkoleń w cenach jednostkowych poszczególnych elementów zamówienia i w tym przedmiocie o nakazanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Jednoznacznie zatem żądano dokonania oceny przez Izbę czynności zamawiającego z dnia 26 listopada 2018 r., w stosunku do której zarzuty zostały wniesione po terminie. Przyjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania do merytorycznego rozpoznania spowodowałoby usankcjonowanie możliwości przywrócenia ustawowego dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołania od tej czynności, co jest nie tylko niedopuszczalne na kanwie p.z.p., ale również byłoby sprzeczne z zasadami naczelnymi zamówień publicznych. W konsekwencji powyższego, skład rozpoznający spór stwierdził, że zawity termin na skorzystanie przez odwołującego ze środka ochrony prawnej, co do wysokości ustalenia jego ceny przez zamawiającego, w tym również w zakresie ustalonej przez zamawiającego ceny szkoleń, skutecznie upłynął 6 grudnia 2018 r. i na tym etapie nie ma możliwości konwalidowania terminu, w szczególności w postaci próby obejścia prawa, poprzez postawienie zarzutów wadliwego przeliczenia ceny, pod pozorem zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, czy wyjaśnienia treści oferty, bowiem zarzut ten wprost prowadzi do zaskarżenia wysokości ceny, ustalonej w dniu 26 listopada 2018 r. W konsekwencji powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzuty postawione w odwołaniu są zarzutami spóźnionymi. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i zobligowana była odwołanie odrzucić, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze p.z.p. postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), obciążając odwołującego kosztem wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego. Przewodniczący: Członkowie: 8 …

…Sygn. akt: KIO 1392/19 POSTANOWIENIE z dnia 31 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Andrzej Niwicki Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy SAAB AB w Linkóping (Szwecja) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adnienie postanowienia z dnia 31 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1392/19 Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca SAAB AB, Brkoderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linkoping, Szwecja (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p. i art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 106 i art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i przyjęcie, że Konsorcjum złożyło skutecznie wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny pomimo tego, że Konsorcjum w rzeczywistości nie złożyło skutecznie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w związku z brakiem umocowania osoby podpisującej przedmiotowe wyjaśnienia do działania w imieniu Konsorcjum, a złożone przez Konsorcjum dokumenty należało uznać w związku z tym za niewywołujące skutków prawnych; 2. naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p. i art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, że Konsorcjum nie złożyło skutecznie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ponieważ wyjaśnienia te odnosiły się do innej ceny, niż cena oferty wskazana w protokole z wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 6 p.z.p. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum zawierającej błędy w obliczaniu ceny lub kosztu, które nie są możliwe do poprawienia jako oczywista omyłka rachunkowa oraz bezpodstawne dokonanie poprawienia oferty Konsorcjum, kwalifikując niesłusznie istniejący w niej błąd jako oczywistą omyłkę rachunkową w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2) p.z.p.; 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, że cena zaproponowana przez Konsorcjum jest rażąco niska; 5. naruszenie 89 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku (ze zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, że złożenie przez Konsorcjum oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na skalkulowaniu istotnego elementu ceny oferty (to jest kosztu wykonania dokumentacji technicznej) jako kwoty 0 złotych, co stanowi przejaw działania naruszającego dobre obyczaje i interes Zamawiającego oraz Odwołującego, a także utrudnia dostęp innym wykonawcom do rynku poprzez sprzedaż poniżej kosztów wytworzenia; 6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, że treść oferty nie odpowiada SIWZ w niniejszym Postępowaniu w zakresie dotyczącym zgodności oferowanego produktu z określonymi w SIWZ wymogami Załącznika nr 1 do WZTT dla KSSPW i dla LSS, a także w zakresie zgodności ze standardem SISO i wymogami dotyczącymi stosowania rozwiązań laserowych; 7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) p.z.p. poprzez niewykluczenie Konsorcjum z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo złożenia przez Konsorcjum w wyjaśnieniach Konsorcjum z dnia 3 czerwca 2019 roku oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik Postępowania; 8. naruszenie art. 7 p.z.p. poprzez prowadzenie Postępowania niezgodnie z zasadami równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie i Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, lub alternatywnie w przypadku uwzględnienia zarzutu oznaczonego numerem 7, wykluczenie konsorcjum z postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty konsorcjum oraz wybór oferty odwołującego. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu, na okoliczności w nim przywołane. Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania - zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego - konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie i konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie. Skład orzekający stwierdził, że nie zgłoszono przystąpień, po stronie zamawiającego. W dniu 30 lipca 2019 r. zamawiający przekazał Izbie oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Przedmiotowe stanowisko procesowe zostało złożone przez osobę właściwie umocowaną do reprezentacji zamawiającego i podtrzymane przez zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 p.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przenosząc powyższe unormowanie na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem należy uznać, że zamawiający w piśmie z 30 lipca 2019 r. w sposób skuteczny uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu, zaś wobec braku przystępujących po stronie zamawiającego - w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym - Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 p.z.p., ponieważ uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty postępowania znoszą się wzajemnie. Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: Członkowie: 6 …

…Sygn. akt: KIO 2354/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USA oraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie, Thales AVS FRANCE SAS w Merignac, Francja oraz Ruag Defence France, Terssac, Francja , zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia części 1 postępowania z dnia 11 września 2020 r., 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USA oraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USAoraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2354/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 sierpnia 2019 r., nr 2019/S 163-401573. 11 września 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USA oraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia. Wobec czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia odwołujący wniósł 21 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 131 l ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, tzn. z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa Państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację zadania, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania, o której mowa w sekcji VI.3 pkt 16) ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wykazał, że faktycznie nastąpiła istotna zmiana okoliczności, skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania, co w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty; 2)art. 131 l ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe poinformowanie wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, w sytuacji gdy zamawiający ograniczył się do ogólnikowego uzasadnienia faktycznego, poprzestając na enigmatycznych stwierdzeniach, podczas gdy stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny i jasny, umożliwiający odwołującemu odniesienie się do konkretnych przesłanek unieważnienia postępowania, co w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że pismem z 11 września 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części nr 1 zamówienia wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, rozumiana jako zmiana założeń polityki rządu, dotycząca obronności i bezpieczeństwa Państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodująca ograniczenie środków finansowych na realizację zadania, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Zamawiający uargumentował swoją decyzję wskazując, iż „Do Zamawiającego wpłynęła informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu pola walki do szkolenia bataliony (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na część nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera.”. Opierając się na ww. okoliczności faktycznej oraz regulacjach ustawowych Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w części nr 1 zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z sekcją VI.3) pkt 16 ogłoszenia zamawiający przewidział przesłankę unieważnienia postępowania inną niż przesłanki, o których mowa w art 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną przesłanką, zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację zadania, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Odwołujący wywiódł, że przesłanka unieważnienia postępowania musiała wystąpić dokładnie w takim samym zakresie, jak zostało to opisane w ogłoszeniu. Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, iż wpłynęła do niego informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu pola walki do szkolenia bataliony (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na cześć nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera. Zdaniem odwołującego taka informacja nie potwierdza w zupełności, czy wystąpiła przesłanka opisana w sekcji Vl.3) pkt 16 ogłoszenia. Według odwołującego można wysnuć wniosek, iż zamawiający próbuje „podciągnąć" pod przewidzianą przez siebie w ogłoszeniu przesłankę unieważnienia postępowania inną okoliczność faktyczną, która w pewnym stopniu koreluje z zapisami ogłoszenia. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wskazał bowiem, że nastąpiła „zmiana polityki rządu dotycząca obronności i bezpieczeństwa państwa", lecz powołał się na bliżej nieokreśloną informację przekazaną przez bliżej nieokreślony podmiot. Taki stopień ogólnikowości informacji przekazanych przez zamawiającego pozostaje w sprzeczności z wymaganiami stawianymi w art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł, że na gruncie przedmiotowego postępowania zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie przetargu powinno zostać wykazane przez zamawiającego. Według odwołującego zamawiający jest zobowiązany już w toku prowadzonych czynności w czasie postępowania ustalić, że powołana przez niego przesłanka unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 131 l ust. 4 pkt 2 PZP - nie tylko uzasadnienie prawne (prawidłową podstawę prawną swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne. Zdaniem odwołującego istnieją poważne wątpliwości co do prawdziwości przekazanej informacji o redukcji środków na realizację zadań składających się na część nr 1 zamówienia. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania powołuje się na decyzję nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 23 czerwca 2016 r. oraz zarządzenie nr 21/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 lipca 2013 r. celem wykazania, iż istnieją podstawy prawne unieważnienia postępowania. Zdaniem odwołującego powołanie wskazanych powyżej aktów ma charakter informacyjny i w żaden sposób nie uzasadnia podstaw unieważnienia postępowania. Według odwołującego zamawiający ograniczył się do przekazania ogólnych informacji, zawartych w powołanych aktach, nie odnosząc tychże regulacji do przedmiotowego postępowania. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z decyzją Nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej nie istnieje możliwość podjęcia nagłej decyzji o wycofaniu środków na finansowanie pozyskania SpW, której nie można było przewidzieć. Przedmiotowa decyzja precyzuje, że przerwanie pozyskiwania danego SpW musi być poprzedzone wydaniem decyzji, skoro pozyskanie sprzętu wojskowego realizowane jest również według tej procedury i wymaga zatwierdzenia przez MON „wniosku o pozyskanie". Odwołujący wskazał, że § 9 pkt 6) Decyzji Nr 141/MON stanowi, iż Minister Obrony Narodowej w systemie pozyskiwania SpW w szczególności podejmuje decyzję o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu pozyskiwania SpW lub usługi, jeżeli szacunkowy koszt jego pozyskania, określony w SW, przekracza kwotę 100 milionów złotych. Jednocześnie zgodnie z § 14 pkt 10) w/w Decyzji Szef Inspektoratu Uzbrojenia w systemie pozyskiwania SpW, realizuje czynności niezastrzeżone do kompetencji innych osób funkcyjnych, w szczególności występuje z wnioskiem do Ministra Obrony Narodowej, za pośrednictwem Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej albo do Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu pozyskiwania SpW lub usług. Tak więc zabranie funduszy w odniesieniu do rozpoczętego (uzewnętrznionej) etapu fazy realizacyjnej, musi być poprzedzone wydaniem decyzji przez MON, której Zamawiający nie przedstawił. Jednocześnie zatwierdzenie korekty PMT przez Ministra Obrony Narodowej (zgodnie z Decyzją nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 23 czerwca 2016 r., na którą powołuje się zamawiający) nie może być traktowane jako wydanie tej decyzji. Zdaniem odwołującego powołane powyżej regulacje wskazują, że inicjatywa w zakresie redukcji środków na realizację zamówienia publicznego, w tym przedmiotowego postępowania, musi wypłynąć od dysponenta środków, tj. Inspektoratu Uzbrojenia. Powyższa okoliczność powoduje, że istnieje poważna wątpliwość co do zaistnienia przesłanki opisanej w sekcji Vl.3) pkt 16 Ogłoszenia. Nie może być bowiem mowy o „zmianie założeń polityki rządu powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację zadania" w sytuacji gdy inicjatywa redukcji środków wychodzi od jej dysponenta. Takiej okoliczności zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu, tak więc nie mógł podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wywiódł, że powyższe wątpliwości znajdują poparcie również w wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Uzbrojenia gen. bryg. dr Dariusza Pluta, który wskazał, że Z„ godnie z kompetencjami Inspektorat Uzbrojenia jest wykonawcą planu modernizacji technicznej SZ RP. Nie oznacza to jednak, że Inspektorat nie jest angażowany w proces konstruowania jego zawartości. (...) Uczestniczymy również w procesie korygowania PMT, w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z uzyskanych oszczędności po przeprowadzonych procedurach zamówień... Zdaniem odwołującego powyższa wypowiedź sugeruje, że zamawiający posiada duże uprawnienia w zakresie rozdysponowywania środkami na realizację zadań obronności i bezpieczeństwa państwa. Tym samym potwierdzone zostają wątpliwości w zakresie wystąpienia przesłanki opisanej w sekcji Vl.3) pkt 16 ogłoszenia, bowiem wystąpienie tej przesłanki musi być niezależne od zamawiającego. W sytuacji gdy zamawiający bierze udział w procesie podejmowania decyzji w odniesieniu do środków finansowych przeznaczonych na realizację cześć nr 1 zamówienia nie występuje element decyzyjności niezależnej od zamawiającego, co powoduje, że brak było podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 131 l ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, które ma stanowić podstawę faktyczną unieważnienia, nie podając żadnych szczegółów, które pozwoliłyby wykonawcom na zweryfikowanie prawidłowości decyzji zamawiającego. Zdaniem odwołującego, brak w decyzji zamawiającego wymaganego przez przepisy Pzp uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania uniemożliwia weryfikację działań zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający ograniczył się w decyzji dot. czynności unieważnienia do omówienia podstawy prawnej swej decyzji, co nie może być ocenione jako wypełnienie nałożonych na niego obowiązków. Zamawiający ograniczając się do gołosłownego stwierdzenia, iż wpłynęła do niego informacja o redukcji środków na realizację zamówienia, de facto uniemożliwia wykonawcom dokonanie oceny prawidłowości działań zamawiającego. Zdaniem odwołującego, mając na względzie wagę decyzji zamawiającego dla uczestników postępowania, którzy tracą możliwość zrealizowania zamówienia, zamawiający powinien szczegółowo wyjaśnić podstawy faktyczne swojej decyzji, tak aby nie istniały żadne wątpliwości w zakresie jej prawidłowości. Odwołujący wywiódł, że uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia powinno zawierać przytoczenie okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki, i wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują. Dotyczy to wszelkich przesłanek unieważnienia, jednak ze względu na niedookreślony charakter jest szczególnie istotne przy unieważnianiu postępowań na podstawie przesłanek odnoszących się do interesu publicznego oraz wady postępowania. Odwołujący wskazał także, że jednocześnie nie jest możliwe konwalidowanie działania przez zamawiającego na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim w toku postępowania odwoławczego. Tym samym zaniechanie zamawiającego w zakresie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, powoduje obarczenie decyzji z dnia 11 września 2020 roku o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części nr 1 zamówienia wadą skutkującą koniecznością uchylenia przedmiotowej decyzji. Według odwołującego nawet okoliczność, iż w protokole postępowania znajduje się stosowna decyzja potwierdzająca oświadczenie zamawiającego o redukcji środków na zamówienie, nie powoduje, że zawiadomienie wykonawców o unieważnieniu postępowania zostało dokonane w sposób prawidłowy. Zdaniem odwołującego brak precyzyjnego wskazania z czego wynika czynność unieważnienia postępowania, prowadzi do wniosku, iż zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie unieważnienia przetargu. Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby uczestnik postępowania miał pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy. Odwołujący argumentował także, że naruszenia zamawiającego prowadzą do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Prawidłowe wyjaśnienie przez Zamawiającego podstaw faktycznych decyzji o unieważnieniu postępowania determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej i zakresu podnoszonych zarzutów w toku postępowania odwoławczego. Niewywiązanie się przez zamawiającego z obowiązku, o którym mowa w art. 131 l ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp powoduje, że naruszona zostaje zasada jawności postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji . Kwestionujący decyzję zamawiającego wykonawcy nie mają bowiem pełnej wiedzy w zakresie podstaw unieważnienia postępowania i tym samym ograniczony jest zakres możliwych do podjęcia przez nich działań i jednocześnie podejmowane działania nie są oparte o wszelkie informacje, jakie powinny być dostępne dla uczestników postępowania. Odwołujący argumentował, że zasada przejrzystości wymaga w szczególności podejmowania przez zamawiających transparentnych działań w stosunku do wszystkich wykonawców. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego słowo „przejrzysty" oznacza „łatwy do odgadnięcia, zrozumienia". Z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przejrzystość będzie oznaczać obowiązek zamawiającego do przekazywania uczestnikom jasnych, zrozumiałych i popartych faktami informacji. Według odwołującego decyzja zamawiającego z dnia 11 września 2020 r. nie spełnia wskazanych powyżej wymogów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie, Thales AVS FRANCE SAS w Merignac, Francja oraz Ruag Defence France, Terssac, Francja. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 1 z 11 września 2020 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący mógłby złożyć zamawiającemu ofertę w zakresie części 1 zamówienia, która potencjalnie stanowić mogła ofertę najkorzystniejszą i uzyskać zamówienie czerpiąc z tego tytułu zyski. Czynność zamawiającego godzi w powyższe interesy i może narażać odwołującego na szkodę. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ustalono, że zamawiający opublikował w dniu 26 sierpnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 163-401573. Zgodnie z treścią sekcji VI.3) pkt 16 wymienionego ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że unieważni postępowanie na podstawie art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z nim finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Ustalono, że 11 września 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W zawiadomieniu o unieważnieniu części 1 postępowania zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie w części 1 na podstawie art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swej czynności wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.08.2019 r. pod nr 2019/S 163-401573 oraz umieszczono w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego i na stronie internetowej Zamawiającego. (…) Zgodnie z treścią VI.3) pkt 16 wymienionego ogłoszenia, Zamawiający przewidział przesłankę unieważnienia inną niż przesłanki, o których mowa w 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną przesłanką unieważnienia postępowania, o której mowa powyżej, określoną w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający unieważni postępowanie na podstawie art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z nim finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Do Zamawiającego wpłynęła informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu symulacji pola walki do szkolenia batalionu (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na część nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera. Zasady opracowywania i realizacji, jak również ewentualnych korekt planu PMT sformułowane zostały w decyzji Nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z 23 czerwca 2016 r. w sprawie zasad opracowywania i realizacji centralnych planów rzeczowych (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. 112, z póżn. Zm.). Przedmiotowa decyzja określa obowiązujące w zakresie zmian PMT procedury, terminy oraz podmioty, które odpowiedzialne są za uzgodnienia, rekomendacje oraz zatwierdzenie zmian. Zgodnie z § 3 ust. 1 organem decydującym o korektach centralnych planów rzeczowych jest Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, który akceptuje uzgodnione z Gestorami i Organizatorami Systemu Funkcjonalnego wnioski korekt centralnych planów rzeczowych i przedstawia je do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej. Dodatkowo należy, że zgodnie z § 2 Zarządzenia Nr 21/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 lipca 2013 r. w sprawie utworzenia jednostki budżetowej Inspektorat Uzbrojenia (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. poz. 203), Szef Inspektoratu Uzbrojenia jako dysponent środków budżetu państwa trzeciego stopnia jest wyłącznie realizatorem sposobu zagospodarowania przekazanych środków i podlega w tym zakresie dysponentowi części budżetowej, tj. Ministrowi Obrony Narodowej. A zatem Zamawiający nie posiada pełnej swobody dysponowania środkami publicznymi przeznaczonymi na realizację zadań. Korekta planu PMT nie jest więc wprowadzana autonomiczną decyzją Szefa Inspektoratu Uzbrojenia, ale jest procedowana i przyjmowana przy zachowaniu wyżej wskazanej procedury uzgodnieniowej i decyzyjnej. Mając na uwadze powyższe regulacje ustawowe oraz okoliczności faktyczne, należy stwierdzić, że w zaistniałym stanie faktycznym wystąpiła istotna zmiana okoliczności rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP. Zmiana ta powoduje ograniczenie, poprzez całkowite wycofanie, środków finansowych na realizację zadania i przeznaczenie ich na wydatki resortu obrony narodowej lub przesunięcie pomiędzy resortami. Zamawiający nie mógł przewidzieć, że taka zmiana okoliczności nastąpi po wszczęciu postępowania i przed jego rozstrzygnięciem. W związku z powyższym, niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostaje unieważnione na podstawie 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wynika z art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a - pod warunkiem określenia ich w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stosownie do art. 131l ust. 4 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 2, zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zdaniem Izby zamawiający naruszył przepis 131l ust. 1 pkt 2 i art. 131 l ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z drugim z przepisów, zamawiający miał obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia postępowania. Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że w świetle art. 131l ust. 2 ustawy Pzp to wykonawcy powinni zwracać się do zamawiającego o wyjaśnienie powodów unieważnienia postępowania. Powołany przez zamawiającego przepis stanowi, że Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie przesłanek odrzucenia oferty lub przesłanek unieważnienia postępowania określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika zatem wprost z tego przepisu formułuje on uprawnienie wykonawcy do zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z. Taka kompetencja jest konsekwencją faktu, że w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, zamawiający uprawniony został do samodzielnego sformułowania dodatkowej przesłanki unieważnienia postępowania, innej niż określonej w art. 93 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Jeśli taka niestandardowa przesłanka zostanie sformułowana, to wykonawca może poprosić zamawiającego o jej wyjaśnienie. Nie ulegało zatem wątpliwości, że przepis art. 131 l ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do etapu upublicznienia takiej przesłanki i umożliwia wyjaśnienie jej znaczenia. Przepis ten nie oznacza jednak, że na tej podstawie prawnej zamawiający jest zwolniony z obowiązku podania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, o którym mowa w art. 131 l ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby bezzasadne okazało się także odwoływanie się przez zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego do przepisu art. 131 v pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w zakresie udzielania informacji, przepisy art. 8 ust. 3, art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1, art. 92 i art. 93 ust. 3 i 5 stosuje się odpowiednio, jednak zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 września 2020 r. nie wskazał, że odstępuje w jakimś zakresie od podania pewnych elementów uzasadnienia ze względu na okoliczności, o których mowa w przepisie art. 131 v pkt 1 ustawy Pzp. Nie wskazano też, nawet w odpowiedzi na odwołanie, o jaką konkretnie okoliczność miałoby chodzić. W tej sytuacji stanowisko zamawiającego należało ocenić jako wyłącznie przyjęte na potrzeby postępowania odwoławczego. Odnosząc się do przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia części 1 postępowania z dnia 11 września 2020 r. stwierdzono, że zamawiający ograniczył się do podania wykonawcom zawiadomienia, że wpłynęła do niego informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu symulacji pola walki do szkolenia batalionu (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na część nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera. Podzielono stanowisko odwołującego, że zamawiający nie przedstawił wykonawcom jakichkolwiek danych identyfikujących „informację” pozwalających ustalić przykładowo od kogo pochodzi informacja czy ją zidentyfikować. Nie podano danych na ten temat nawet w sposób opisowy. Następnie zamawiający przywołał postanowienia decyzji nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 23 czerwca 2016 r. (Dz. Urz. MON z 24 czerwca 2016 r. poz. 112) i zarządzenia nr 21/MON Ministra Obrony Narodowej z 30 lipca 2013 r. (Dz. Urz. MON z 7 sierpnia 2013 r. poz. 203). Omówił wynikające z decyzji procedury w zakresie zmian planu modernizacji technicznej (PMT) oraz wynikający z zarządzenia status Szefa Inspektoratu Uzbrojenia jako dysponenta środków budżetowych trzeciego stopnia. Podkreślenia wymagało jednak, że zamawiający nie odniósł w żaden sposób treści tej decyzji czy zarządzenia do analizowanej sprawy i do owej bliżej niesprecyzowanej „informacji”. Powyższe słusznie dostrzegł odwołujący w treści odwołania. Zamawiający zidentyfikował „informację” dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że chodzi o korektę nr 11/2020 Planu Modernizacji Technicznej w latach 2021-2035 z uwzględnieniem 2020 r. z dnia 1 września 2020 r., która wpłynęła do niego za pismem Z-1578/IU/20. Zamawiający wyjaśnił także, że analiza i propozycja redukcji zakresu zadań ujętych w centralnych planach rzeczowych (CPR) w latach 2021-2023 dokonana przez Sztab Generalny Wojska Polskiego związana jest z wystąpieniem Dyrektora Departamentu Budżetowego MON, wynikającego z zaakceptowanej przez Ministra Obrony Narodowej decyzji dotyczącej projektu budżetu na 2021 rok. Zamawiający ujawnił także, że uzasadnienie korekty przedstawił autor korekty tj. Szef Sztabu Generalnego W P w piśmie wch. Nr Z-1562/IU/20 z dnia 27.08.2020 r. Wyjaśnił, ze pismo to stanowiło propozycję korekty wraz z uzasadnieniem i zostało przekazane Ministrowi do zatwierdzenia zgodnie z procedurą określoną w decyzji nr 2020/MON. Załączył do odpowiedzi niejawny załącznik nr 1 IU-2-4-2020-DEWD RTD-1/2019, wyciąg z pisma 21562/IU/20, opatrzony klauzulą „zastrzeżone”. W tej sytuacji zgodzić należało się z odwołującym, że zamawiający nie sprostał wymogom podania dostatecznego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Jak wynikało bowiem z fragmentów przytoczonej jawnej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający był w stanie przedstawić precyzyjne uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia ujawniające w niezbędnym zakresie proces utraty finansowania przedmiotu zamówienia. Tymczasem w uzasadnieniu skarżonej czynności z dnia 11 września 2020 r. ograniczył się jedynie do odwołania się tylko jednym zdaniem do bliżej niezidentyfikowanej „informacji”, pochodzącej nie wiadomo od kogo i podjętej nie wiadomo w jakim trybie. Bliżej niesprecyzowana Informacja o zredukowaniu środków do zera nie można dowodzić, że nastąpiła zmiana założeń polityki rządu, dotycząca obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodująca ograniczenie środków na finansowanie zamówienia, czego nie można było przewidzieć. Gdyby pełne uzasadnienie zostało sporządzone i przesłane wykonawcom, być może ci, po przeanalizowaniu jego treści, nie zdecydowaliby się na kwestionowanie czynności unieważnienia w drodze odwołania. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę dalsze zaniechanie zamawiającego wyrażające się w tym, że nie wymienił w protokole postępowania jako załącznika do niego informacji, na jaką powołał się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał, że w udostępnionym mu w dniu 8 października 2020 r. protokole postępowania próżno było szukać wzmianki o takim dokumencie. Izba stwierdziła, że wzmianka o „informacji” nie znalazła się także w protokole postępowania, jaki zamawiający przekazał Izbie w dokumentacji prowadzonego postępowania. Zamawiający nie może utrzymywać, że „informacja” nie stanowiła załącznika do protokołu w rozumieniu art. 96 ustawy Pzp. Mowa była bowiem o dokumencie kluczowym dla losów w postępowania, w oparciu o który komisja przetargowa i kierownik zamawiającego podejmowali decyzje o unieważnieniu części 1 postępowania. Okoliczność, iż dokument ma charakter niejawny w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych, nie zwalniała zamawiającego z wymienienia tego dokumentów w protokole jako załącznik, zaś jego ewentualne udostępnienie odbywało się na zasadach wynikających z tych przepisów. Nie stanowi również wytłumaczenia dla takiego zaniechania wskazywana przez zamawiającego okoliczność, że dokument korekty miał odnosić się do wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji powinien zostać uznany jako załącznik do protokołu w każdym z postępowań, w których na podstawie jego treści podejmowane są tak doniosłe rozstrzygnięcia, jak unieważnienie postępowania. Z omawianych powodów podzielono argumentację odwołującego, że działania zamawiającego, który w uzasadnieniu powołuje się na bliżej nieznaną informację, następnie nie włącza jej w poczet dokumentacji postępowania, a nawet w protokole go nie wymienia, stanowiło o naruszeniu zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność unieważnienia części 1 postępowania z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządzono w dniu 11 września 2020 r., nie odpowiada prawu i musi zostać unieważniona. Rozstrzygnięcie Izby nie oznacza przy tym, że zamawiający nie może unieważnić części I postępowania na podstawie art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże uzasadnienie faktyczne tej czynności powinno odpowiadać minimalnym wymaganiom formalnym wynikającym z art. 131l ust. 4 ustawy Pzp, czego w analizowanej sprawie zabrakło. Nie podzielono natomiast argumentacji odwołującego, jakoby z treści decyzji nr 141/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 lipca 2017 r. (Dz. Urz. MON z 6 lipca 2017 r. poz. 149) miał wynikać obowiązek wydania decyzji przez Ministra Obrony Narodowej przed przerwaniem pozyskiwania danego SpW. Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, § 9 pkt 6 tej decyzji przewiduje „podjęcie decyzji przez Ministra Obrony Narodowej o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu pozyskiwania SpW lub usługi, jeżeli szacunkowy koszt jego pozyskania, określony w SW, przekracza kwotę 100 milionów złotych”. „Podjęcie decyzji”, o którym mowa w tym postanowieniu, nie jest równoważne z wydaniem decyzji o charakterze administracyjnym, na co zdawał się wskazywać odwołujący. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że „podjęcie decyzji” przez Ministra może przybrać postać naniesienia stosownej adnotacji na dokumencie korekty typu „zatwierdzam”, „akceptuję” itp. Nie zostało także wykazane przez odwołującego, jakoby Szef Inspektoratu Uzbrojenia w analizowanej sprawie przejawiał jakąkolwiek inicjatywę w zakresie redukcji środków na realizację części 1 przedmiotu zamówienia. Samo powołanie się przez odwołującego na § 14 pkt 10 ww. decyzji nr 141/MON jest niewystarczające. Rzeczywiście w § 14 pkt 10 omawianej decyzji przewidziano, że Szef Inspektoratu Uzbrojenia w systemie pozyskiwania SpW, realizuje czynności niezastrzeżone do kompetencji innych osób funkcyjnych, w szczególności występuje w wnioskiem do Ministra Obrony Narodowej, za pośrednictwem Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej albo do Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu SpW lub usług. Nie wiadomo jednak, jakiej fazy pozyskiwania sprzętu dotyczy wnioskowanie Szefa Inspektoratu, o którym mowa w tym postanowieniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zwrócił bowiem uwagę, że w myśl § 7 decyzji nr 141/MON, proces pozyskiwania SpW składa się z wielu faz (identyfikacyjna, analityczno-koncepcyjna, realizacyjna). Nawet jeśli wnioskowanie dotyczy też fazy realizacyjnej, to nie wykazano, aby takie wnioskowanie w świetle decyzji było warunkiem sine qua non podjęcia decyzji o przerwaniu pozyskiwania SpW przez uprawniony organ. Wzięto również pod uwagę, że zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia nie wspominał aby Szef Inspektoratu uczestniczył w procedurze redukcji środków finansowych na realizację zamówienia. Nie udowodniono Izbie twierdzenia przeciwnego, aby takie wnioskowanie Szefa Inspektoratu miało miejsce również w analizowanej sprawie. W aktach sprawy nie znajduje się żaden dowód wskazujący na inicjatywę zamawiającego w tym zakresie. Przywołane w odwołaniu historyczne wypowiedzi Szefa Inspektoratu zamieszczone na prywatnej stronie internetowej, odnoszące się do nie wiadomo jakiego zadania inwestycyjnego, posiadały znikomy walor dowodowy. Jeśli odwołujący wywodził, że zamawiający miał istotny wpływ na decyzję o redukcji środków finansowych na część 1 przedmiotu zamówienia, to powinien okoliczność tę wykazać wiarygodnymi dowodami, czego nie uczynił. Izba stwierdziła przy wyrokowaniu, że na treść rozstrzygnięcia nie mają wpływu złożone przez odwołującego i przystępującego wydruki ze strony internetowej gov.pl obejmujące aktualności publikowane przez MON w ciągu ostatniego czasu. Walor dowodowy tych dowodów okazał się niezwykle znikomy. Nie zostało wykazane, że na tej stronie Ministerstwo publikuje lub jest zobowiązane publikować informacje na temat wstrzymania lub przerwania pozyskiwania SpW, stanowiących przedmiot zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia. Jeszcze mniejszym walorem dowodowym charakteryzowały się wydruki z prywatnej strony internetowej defence24.pl. Nie zostało wykazane przez odwołującego, że autorzy tej strony posiadają wiedzę na temat wstrzymania lub przerwania pozyskiwania SpW, stanowiących przedmiot zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba orzekła jak w sentencji. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 131l ust. 1 pkt 2, art. 131l ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów unieważnił bowiem postępowanie w części 1. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 91/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 luty 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant : Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1.Cubic Defense Applications Inc – Lider konsorcjum 9333 Balboa Avenue, San Diego, California, 92123, USA; 2.Unitronex Poland Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Grochowska 341/68, 03-822 Warszawa; 3.Siltec Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Parzniewska 12, 05-800 Pruszków ; 4.Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego - Członek Konsorcjum, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2, 00-908 Warszawa 46 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7; 00-909 Warszawa przy udziale przystępujących po stronie zamawiającego: 1.Saab AB Bröderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linköping, Szwecja; 2.Konsorcjum: 1)Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom – Lider konsorcjum; 2) THALES Polska Sp. z o.o. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa – Członek konsorcjum; 3) THALES AVS FRANCE SAS 75-77, avenue Marcel Dassault 33700 MERIGNAC - France postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Konsorcjum: 1.Cubic Defense Applications Inc – Lider konsorcjum 9333 Balboa Avenue, San Diego, California, 92123, USA; 2.Unitronex Poland Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Grochowska 341/68, 03-822 Warszawa; 3.Siltec Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Parzniewska 12, 05-800 Pruszków ; 4.Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego - Członek Konsorcjum, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2, 00-908 Warszawa 46 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz.1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…………………….. Uzasadnienie Przedmiotem zaskarżenia w złożonym odwołaniu jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. 2018 rok poz.1986 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na dostawę, instalację i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki o numerze wewnętrznym: IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.12.2015 roku pod numerem 2015/S 246-447 263. Odwołujący w złożonym odwołaniu zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („ZNKU") przez całkowicie błędne stwierdzenie, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez Odwołującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji odtajnienie w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami), podczas gdy Zamawiający powinien był przyjąć, że Odwołujący skutecznie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie odtajniać tych informacji; 2) art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób pobieżny, przy jednoczesnym braku analizy wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 roku; 3) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez odtajnienie wyjaśnień Odwołującego dotyczących m.in. elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz stosowanych przez Odwołującego rozwiązań technicznych, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali wezwani do złożenia takich wyjaśnień, a po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami Odwołującego wykonawcy ci uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami); 3) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami); 4) nakazanie Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami) w zakresie objętym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującym się w tych wyjaśnieniach. Pismem z dnia 29 stycznia 2019 roku. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, przesyłając je za pośrednictwem faksu w dniu 29.01.2019roku, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołującego przedstawione w piśmie z dnia 21.01.2019roku. Do postępowania odwoławczego skutecznie, w myśl przepisów art.185 ust.2 i ust.3 ustawy Pzp., przystąpili wykonawcy: 1.Saab AB Bröderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linköping, Szwecja; 2.Konsorcjum: 1)Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom – Lider konsorcjum; 2) THALES Polska Sp. z o.o. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa – Członek konsorcjum; 3) THALES AVS FRANCE SAS 75-77, avenue Marcel Dassault 33700 MERIGNAC - France po stronie zamawiającego. Należy nadmienić, że Izba na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2019 roku z udziałem stron i uczestników, nie uwzględniła złożonej opozycji przy piśmie odwołującego z dnia 29 stycznia 2019 roku co do przystąpienia po stronie zamawiającego, powyżej wymienionych wykonawców. Rozpoznając wniosek opozycji Izba stwierdziła, że przystępujący mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, który odtajnił złożone wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego w zakresie art. 90 ust.1 Pzp oraz art.87 ust.1 Pzp. Podsumowując Izba postanowiła na podstawie art. 185 ust. 3 w związku z ust. 2 i 4 tegoż art.185 Pzp o dopuszczeniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłaszających przystąpienie, jednocześnie oddalając zgłoszoną opozycję przez odwołującego. Niemniej w dniu 4 lutego 2019 roku o godz.11.56 za pośrednictwem faksu przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego w tym dniu na godz.13.00 przystępujący Saab AB Bröderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linköping, Szwecja za pismem z dnia 25 stycznia 2019 roku oświadczył o niewnoszeniu sprzeciwu w postępowaniu odwoławczym wobec uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również drugi z przystępujących po stronie zamawiającego Konsorcjum: 1)Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom – Lider konsorcjum; 2) THALES Polska Sp. z o.o. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa – Członek konsorcjum; 3) THALES AVS FRANCE SAS 75-77, avenue Marcel Dassault 33700 MERIGNAC – France w dniu 4 lutego 2019 roku pismem za wpływem bezpośrednim o godz.11.26 oświadczył o niewnoszeniu sprzeciwu w postępowaniu odwoławczym wobec uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z powyższym, na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, orzeczono jak w sentencji postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego. Tym samym wystąpiły przesłanki z art. 186 ust.3 ustawy Pzp. w związku z niewniesieniem sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego co skutkuje umorzeniem postępowania odwoławczego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art.186 ust.6 pkt 2) lit. b ustawy Pzp. i § 5 ust.1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. z dnia 7 maja 2018r. Dz. U. z 2018r. poz.972) znosząc koszty wzajemnie i dokonując zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 złotych. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2076/18 WYROK z dnia 6 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Komoń Rafał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.10.2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20149 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartóww trybie przetargu nieograniczonego pn.: Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP 101 w Lubartowie” (nr ref Sl/UE/3/2018). przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwicezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowania w zakresie zarzutu II oraz V odwołania w związku z cofnięciem zarzutu dotyczącego rozbieżności w określeniu terminu realizacji zamówienia oraz zarzutu odnoszącego się do kwestii związanych z próbką; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i: 2.1. nakazuje Zamawiającemu określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w okresie liczonym od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.2. nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie alternatywnie: (i) postanowień zawierających informacje konieczne do integracji dotychczas funkcjonującego systemu u zamawiającego z nowym system, który w ramach zamówienia ma zostać dostarczony przez wykonawcę, w tym do przekazania niezbędnych informacji związanych z dostępem do interfejsów albo (ii) wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia postanowień dopuszczających możliwości realizacji zamówienia także przez dostarczenie przez wykonawcę nowego sytemu, który zastąpi system obecnie funkcjonujący u zamawiającego oraz zapewni osiągnięcie funkcjonalności wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2.3. nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby wymagane w tym opisie funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług były realizowane bez względu na sposób ich realizacji, tj. aby wymagania dla finalnego sytemu informatycznego zostały określone w sposób umożliwiający swobodny wybór przez wykonawców sposobu ich osiągnięcia, w tym usunięcie postanowień, że dostarczane przez wykonawców podsystemy muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS; 3.W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 4. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów na rzecz wykonawcy - CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 5. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 6 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2076/18 Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartówprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP 101 w Lubartowie” (nr ref Sl/UE/3/2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 187 422132. W dniu 28.09.2018 r. opublikowane zostało ogłoszenie o zamówieniu oraz Zamawiający zamieścił treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu08.10.2018 r. przez wykonawcę CompuGroup Medica Polska Spółki z o.o. wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP ZOZ w Lubartowie", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie. Odwołujący powyższym czynnościom zarzucił naruszenie: I. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 41 pkt 6 p.z.p. poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V.2 oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty dziennej, co - wobec niepewności co do daty zawarcia umowy dotyczącej realizacji zamówienia publicznego - oraz przy rażąco krótkim czasie na wykonanie zamówienia (obliczanym na podstawie ustawowych terminów na dokonanie określonych czynności), nie pozwala na ustalenie czasu na wykonanie zamówienia oraz co uprzywilejowuje dostawcę systemu szpitalnego HIS działającego aktualnie u Zamawiającego, który to wykonawca jako jedyny dysponuje wiedzą dotyczącą uwarunkowań istniejących w siedzibie Zamawiającego, II. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V,2 oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) terminu realizacji zamówienia w sposób istotnie odmienny od postanowień Załącznika nr 4 do SIW Z (Istotne Postanowienia Umowy), co nie pozwala na jednoznaczne ustalenie faktycznych wymagań Zamawiającego co do terminu wykonania zamówienia, przy czym przyjęcie terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIW Z (21 grudnia 2018 r.) świadczy o preferowaniu przez Zamawiającego określonego wykonawcy tj. dostawcę systemu szpitalnego HIS działającego aktualnie u Zamawiającego. III. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie integracji dostarczanego oprogramowania z systemami działającymi w siedzibie Zamawiającego (w szczególności z systemem szpitalnym HIS W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o.) w sposób niekompletny tj. bez jakiegokolwiek opisu tego systemu, w tym bez opisu interfejsów komunikacyjnych istniejących w integrowanym oprogramowaniu, bez opisu struktur bazy danych wykorzystywanych przez system HIS (zwłaszcza bez szczegółowego opisu tabel, pól i wzajemnych powiązań między nimi), a także bez zapewnienia współpracy z dostawcami integrowanego oprogramowania oraz bez zapewnienia możliwości zaoferowania wymiany systemu HIS na , co narusza zasadę uczciwej konkurencji i uprzywilejowuje dostawcę działającego obecnie systemu HIS tj. GABOS Software Sp. z o.o. (względnie podmioty oferujące dostawy oraz usługi dotyczące oprogramowania tej spółki); IV. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 - 2 p.z.p. poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ) oraz w Załączniku nr 8 do SIW Z (Oferowane Funkcjonalności Dodatkowe - OFD) wymogu lub możliwości (w przypadku funkcjonalności dodatkowych) dostarczenia oprogramowania o parametrach, które odnoszą się do właściwości i cech działającego w siedzibie Zamawiającego systemu szpitalnego HIS W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o., co - wobec niekompletności SIW Z, która nie zawiera jakichkolwiek informacji technicznych dotyczących tego systemu - uniemożliwia złożenie oferty przez podmiot inny niż GABOS Software Sp. z o.o, (względnie podmiot oferujący dostawy i usługi dotyczące oprogramowania GABOS Software Sp. z o.o.), co stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut dotyczy następujących funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług: a) Zamawiający oczekuje rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS o funkcjonalności umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta (EDM/RDM), dostawy i uruchomienia specjalistycznego oprogramowania mającego na celu wdrożenie nowoczesnych e-usług (e-platformy) oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej w taki sposób, by podsystemy EDM/RDM, e-platformy i digitalizacji pracowały z tym systemem HIS bezpośrednio (online), to jest bez konieczności uruchamiania dodatkowego oprogramowania pośredniczącego, przesyłającego dane w postaci osobnych zbiorów (plików) danych między HIS i dowolnym z podsystemów - wymaganie obligatoryjne z części opisowej sekcji 3 (Założenia i wymagania ogólne dla systemu) - str. 9, akapit drugi OPZ; b) Podsystemy e-usług, digitalizacji i EDM/RDM muszą działać na tej samej bazie danych co system obsługi pacjenta i obiegu informacji medycznej HIS. Podsystemy te muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (w zakresie tej funkcjonalności Odwołujący podnosi również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu dostarczenia rozwiązania informatycznego wykorzystującego bazę danych IBM DB2, którą wykorzystuje system W MS Mediqus [por. str. 9 OPZ] bez dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych) - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 1 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 10 OPZ; c) Podsystemy muszą działać w oparciu o rejestrowany odrębny identyfikator dla każdego użytkownika, przy czym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której którykolwiek z podsystemów wymaga od użytkownika, logowania się innym identyfikatorem, niż ten który dla tego użytkownika jest zdefiniowany w systemie HIS - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 20 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; d) Podsystemy muszą posiadać spójny z systemem HIS mechanizm kontroli dostępu. Dostęp do danych będzie możliwy wyłącznie po dokonaniu uwierzytelnienia - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 21 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; e) Podsystemy muszą w logu systemowym współdzielonym z systemem HIS składować informacje (datę i godzinę z dokładnością do sekundy; adres IP stacji, unikalny identyfikator użytkownika; jeżeli dane w podsystemie uległy zmianie, to również informacje o tym, z jakiej wartości i na jaką wartość została dokonana zmiana), rejestrujący w szczególności: zapisy o zalogowaniu do podsystemu i wylogowaniu z podsystemu każdego z użytkowników, zmianę parametrów konta każdego użytkownika, w szczególności zmianę uprawnień użytkownika, każdą inną zmianę danych zgromadzonych w podsystemie i dopisanie nowych danych do Systemu (wartość początkowa danych powinna być wówczas pusta) funkcjonalność dodatkowa z poz. 26 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 9 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; f) Wszystkie dane słownikowe i rejestry wykorzystywane w podsystemach muszą być spójne z danymi słownikowymi i rejestrami systemu HIS i definiowane w jednym miejscu, którym jest baza danych systemu HIS - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 10 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; g) Proces zarządzania użytkownikami w tym logowanie, polityka haseł w systemie HIS i wdrażanych podsystemach musi być jednolity dla wszystkich podsystemów i systemu HIS Zamawiającego - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 6 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; h) Podczas zakładania konta pacjenta, wprowadzone dane muszą być walidowane przez System z rejestrem pacjentów jednostki znajdującym się w bazie danych Systemu, tj.: jeżeli dane pacjenta znajdują się już w rejestrze pacjentów, to konto w module e-platforma powinno być z tą osobą automatycznie powiązane - tzn. dane takiej osoby nie są dopisywane do rejestru; jeżeli dane pacjenta, nie znajdują się w rejestrze, to osoba taka musi zostać automatycznie dopisana do rejestru pacjentów, a konto w e-platformie automatycznie musi zostać powiązane z ta osobą - wymaganie obligatoryjne z poz. 9 tabeli „Wymagania dla modułu e-platformy" - str. 13 OPZ; i) Zeskanowane i przekazane do RDM dokumenty muszą posiadać odpowiednią nazwę określającą typ dokumentu i być przypisane do przyjmującego oddziału/jednostki organizacyjnej placówki i być dostępne z poziomu aplikacji HIS/RDM funkcjonalność obligatoryjna z poz. 5 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 24 ORZ; j) Oprogramowanie musi umożliwiać realizację poniższego procesu na urządzeniu skanującym; 1) Pracownik na urządzeniu skanującym wprowadza nr PESEL lub nr kartoteki pacjenta lub na podstawie kodu kresowego umieszczonego na dokumentacji (np. w formie naklejki), urządzenie skanujące identyfikuje pacjenta - „sięga" po informacje do bazy pacjentów systemu HIS (...) - funkcjonalności obligatoryjne z poz. 14-15 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej"-str. 25 OPZ. V. art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 - dalej „Rozporządzenie o dokumentach"), w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie wprowadzenia w SIW Z obowiązku złożenia wraz z ofertą próbki oferowanego systemu, lecz zastrzeżenie w to miejsce obowiązku przeprowadzenia „prezentacji próbki systemu", w sytuacji gdy próbka, jako dokument wymieniany w § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach, powinna być składana wraz z ofertą i przechowywana przez okres wskazany w art. 97 ust. 1 p.z.p., co stanowi gwarancję zachowania przejrzystości postępowania. Nadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów tj. dokumentacji unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Informatyzacja oraz wdrożenie e-usług w SP ZOZ w Lubartowie obejmującej: A) ogłoszenie o zamówieniu (Dz. Urz. UE z 2018 r., seria S, nr 157, poz. 360832), B) SIWZ, C) Załącznik nr 2 do SIWZ (Harmonogram Projektu), D) Załącznik nr 3 do SIWZ (Prezentacja Próbki Systemu) oraz E) Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne Postanowienia Umowy). na okoliczność wykazania sposobu określenia terminu realizacji zamówienia w tym postępowaniu oraz na okoliczność wykazania planowanego przez Zamawiającego czasu przeznaczonego na ocenę ofert, które to okoliczności świadczą o tym, iż Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego od początku zakładał, iż otrzyma ofertę tylko jednego wykonawcy. Mając na uwadze podniesione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian ogłoszenia oraz SIW Z wskazanych w dalszej części odwołania. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania: CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej „CGM" lub „Odwołujący") jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Odwołujący w ramach swojej działalności oferuje bowiem oprogramowanie oraz usługi podobne do tych, jakie są przedmiotem zamówienia. Postanowienia ogłoszenia oraz SIW Z zawierają jednak wymagania które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny oraz w sposób który wskazuje na istnienie preferencji co do konkretnego dostawcy oprogramowania tj. dostawcy systemu szpitalnego HIS działającego w siedzibie Zamawiającego, co wyłącza uczciwą konkurencję w prowadzonym postępowaniu. Działanie Zamawiającego narusza więc interes CGM, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym zarobku. Zachowanie terminu na wniesienie odwołania: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 września 2018 r., a zatem, jak wskazał Odwołujący, odwołanie wnoszone jest z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Uzasadnienie Ad. 1 Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 41 pkt 6 p.z.p. określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p. specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa termin realizacji zamówienia. Analogiczną regulację dotyczącą ogłoszenia o zamówieniu zawiera przepis art. 41 pkt 6 p.z.p. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) jako okres realizacji zamówienia wskazał 21 grudnia 2018 r. (str. 3 ogłoszenia). Powyższa data jest zbieżna z treścią postanowień pkt V.l SIW Z oraz Załącznika nr 2 do SIW Z. Niezależnie od istniejących różnić w określeniu terminu realizacji zamówienia (por. zarzut nr 2), Odwołujący wskazuje, że wskazanie terminu wykonania zamówienia poprzez odniesienie się do konkretnej daty dziennej narusza przepisy art. 36 ust. 1 pkt 4 p.z.p., art. 41 pkt 6 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 29 ust. 1-2 p.z.p. Jak wynika z postanowień SIW Z (pkt V,2) przedmiot zamówienia ma być realizowany w etapach oraz terminach opisanych w Załączniku nr 2 do SIW Z (Harmonogram Projektu). We wskazanym wyżej harmonogramie Zamawiający opisał następujące etapy i terminy realizacji zamówienia: 1) Etap I: przygotowanie Projektu Wykonawczego, modernizacja sieci teleinformatycznej, serwerowni, zakup serwerów, stacji roboczych, macierzy dyskowej, przełączników sieciowych, biblioteki taśmowej, UPS, szafy teletechnicznej, kontrolera sieci WiFi, punktów dostępowych WiFi, skanera dokumentacji medycznej, przełącznika FC, licencji oprogramowania backup, licencji dostępowych do serwera, licencji do wirtualizacji wraz instalacją, konfiguracją i uruchomieniem infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania: do dnia 20 grudnia 2018 r. 2) Etap II: zakup licencji, wdrożenie e-usług, oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-platformy wraz z instruktażem dla użytkowników, testy penetracyjne: do dnia 20 grudnia 2018 r. 3) Etap III: przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu: do 21 grudnia 2018 r. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia odwołania oczywistym jest, iż Odwołujący nie ma żadnej możliwości ustalenia daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Co za tym idzie Odwołujący nie może ustalić jaki czas będzie mógł przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Jest to tym bardziej trudne, iż różnica pomiędzy wyznaczonym przez Zamawiającego terminem składania ofert (6 listopada 2018 r.) a terminem wykonania zamówienia (21 grudnia 2018 r.) to 45 dni kalendarzowych (nieco ponad 6 tygodni). Nie ulega jednak wątpliwości, iż Odwołujący nie będzie miał do dyspozycji całego tego czasu (który - jako czas na wykonanie wszystkich obowiązków umownych - i tak byłby ekstremalnie krótki). Wynika to już chociażby z ustawowych terminów dokonywania czynności w ramach postępowania przetargowego. Jak wskazał Odwołujący z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza „progi unijne", a postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, wykonawcy w terminie składania ofert zobowiązani są przedłożyć wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia. Oznacza to, że wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, musi zostać wezwany do złożenia dokumentów, czego wymaga przepis art. 26 ust. 1 p.z.p. Termin do złożenia tych dokumentów nie może być krótszy niż 10 dni. Zakładając nawet, iż Zamawiający wezwie wykonawcę w dniu składania ofert, musi on zakładać, że uzupełnione dokumenty otrzyma 16 listopada 2018 r. Nie można przy tym pomijać faktu, że w treści SIW Z (pkt VII pkt 2) Zamawiający w ramach oceny przewidział przeprowadzenie „prezentacji próbki". Zamawiający nie precyzuje terminu, w którym ta prezentacja miałaby zostać przeprowadzona. Należy jednak zakładać, iż może ona zostać przeprowadzona po złożeniu dokumentów składanych w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 p.z.p. (oczywiście przy założeniu, że łącznie z tym wezwaniem wykonawca zostałby wezwany także do przeprowadzenia prezentacji). Odwołujący podkreśla jednak, iż postanowienia SIW Z wykluczała możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 p.z.p. (np. wówczas, gdyby wykonawca przedłożył brakujące dokumenty wcześniej niż w ostatnim dniu terminu). Wniosek taki wynika z postanowień Załącznika nr 3 do SIW Z, w którym w pkt 1 sekcji „Zasady przeprowadzenia prezentacji Systemu" Zamawiający podał, iż: Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą zostanie poinformowany przez Zamawiającego pisemnie o 2 możliwych terminach przeprowadzenia prezentacji próbki e-usług co najmniej 10 dni przed pierwszym z tych proponowanych terminów", W najkorzystniejszym wariancie (tj. wówczas, gdy Zamawiający będzie dokonywał czynności w dniu, w którym otrzyma dokumenty i nie wystąpi potrzeba kierowania do wykonawcy dodatkowych wezwań) wybór oferty mógłby nastąpić 19 listopada 2018 r. (poniedziałek) Podkreślić jednak należy, iż jest to termin wysoce nieprawdopodobny. Trudno bowiem zakładać, iż Zamawiający - zważywszy skomplikowany charakter zamówienia - byłby w stanie rzetelnie ocenić ofertę w kilka godzin. Tak przeprowadzona ocena siłą rzeczy musiałaby mieć charakter czysto pozorny. Nie bez znaczenia jest także i praktyka obrotu zamówieniowego, która wskazuje, iż zamawiający nigdy nie procedują w minimalnych terminach ustawowych. Jeśli nawet wybór oferty miałby miejsce w dniu 19 listopada 2018 r. to Zamawiający musi zakładać konieczność zachowania 10 dniowego terminu, w którym mogą wpłynąć odwołania (art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) Zamawiający nie może bowiem twierdzić, że oczekuje wyłącznie jednej oferty. Musi więc zakładać, że wpłynie większa liczba ofert. Przy uwzględnieniu dodatkowych 10 dni umowa mogłaby zostać zawarta najwcześniej 30 listopada 2018 r. Oznacza to więc, iż w wysoce nieprawdopodobnym wariancie, w którym Zamawiający zawarłby urnowe w najkrótszym możliwym terminie (przy więcej niż jednej ofercie), czas na realizację zamówienia wynosiłby 21 dni kalendarzowych (15 dni roboczych). W tym czasie Zamawiający oczekuje od wyłonionego wykonawcy przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej, dostawy i wdrożenia sprzętu sieciowego i komputerowego, wdrożenia zamawianego oprogramowanie oraz przeprowadzenia szkoleń. Oczywistym, iż w takiej sytuacji termin realizacji zamówienia określony na 21 grudnia 2018 r. jest terminem całkowicie nierealnym dla każdego wykonawcy innego niż dostawca systemu szpitalnego HIS działającego obecnie u Zamawiającego. Tylko ten wykonawca - znając uwarunkowania istniejące w siedzibie Zamawiającego, a także korzystając z dalszych „udogodnień" zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (por. zarzuty 3-4) byłby w stanie podjąć próbę zrealizowania zamówienia w terminie wskazanym w SIW Z. Zdaniem Odwołującego żaden inny wykonawca - w obecnym kształcie SIWZ - nie będzie w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż analiza okoliczności faktycznych towarzyszących niniejszemu postępowaniu, a także unieważnionemu postępowaniu na ten sam zakres dostaw i usług, prowadzi do wniosku, iż taki sposób ukształtowania wymagań Zamawiającego, nie jest wynikiem przypadku, czy niewiedzy, a Zamawiający jeśli nie dąży, to przynajmniej przyjmuje założenie, że w postępowaniu otrzyma wyłącznie jedną ofertę. Jak już wskazywano powyżej Zamawiający prowadził już wcześniej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie i nazwie identycznymi z zakresem i nazwą postępowania niniejszego. Wcześniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 17 sierpnia 2018 r. (ogłoszenie opubl. w Dz. Urz. UE z 2018 r., seria S, nr 157, poz. 360832). W sekcji 11.3 ogłoszenia Zamawiający zawarł wówczas następujące stwierdzenie dotyczące terminu realizacji zamówienia: „Rozpoczęcie 1.10.2018. Zakończenie 21.12.2018". Należy w tym miejscu zauważyć, że w ogłoszeniu o zamówieniu termin składania ofert został wyznaczony na 24 września 2018 r. Należy zatem na tej podstawie przyjmować, iż Zamawiający zakładał, iż ocena ofert i zawarcie umowy z wyłonionym wykonawcą zajmą tylko tydzień. Taki termin nie jest zaś możliwy do dotrzymania bez uzyskania deklaracji, iż wykonawca ten złoży dokumenty i będzie gotowy do prezentacji próbki w terminie daleko krótszym niż ustawowy termin wynikający z art. 26 ust. 1 p.z.p. Ponadto Zamawiający musi przyjmować założenie, że w postępowaniu otrzyma tylko jedną ofertę. Tylko wówczas mógłby bowiem zawrzeć umowę przed upływem 10-dniowego terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Nie ulega wątpliwości, iż taki sposób prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest rażąco sprzeczny z podstawowymi zasadami p.z.p. Stąd też - w realiach niniejszego postępowania - określenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty dziennej, jest sprzeczne z przepisami art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wypowiedzi zawarte w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej tj. w: a) wyroku z 4 listopada 2013 r. (KIO 2411/13): Ustalony przez zamawiającego w konkretnej dacie termin na uruchomienie usług, bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia na podjęcie działań ze strony wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usług, narusza art. 29 ust 1 i art 7 ust 1 p.z.p. b) wyrok z 2 września 2016 r. (KIO 1557/16): W ocenie Izby zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia. W związku z powyższym Izba nakazała ustalenie terminów przez zastąpienie w SIW Z konkretnych dat kalendarzowych na terminy wskazujące czas trwania ze wskazaniem początkowego biegu terminu od określonego zdarzenia np.: 3 miesiące od daty zawarcia umowy. Odwołujący przyłączając się do stanowiska wyrażonego w przywołanych wyrokach, wniósł: - o nakazanie, aby Zamawiający zmienił postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ten sposób, żeby określił on termin realizacji zamówieniapoprzez odniesienie go do daty zawarcia umowy - ustalenia, na 5 miesięcy licząc od tego terminu, z terminem realizacji Etapu I przypadającego na 4 miesiące od podpisania umowy, a Etapów II-III - na 5 miesięcy od podpisania umowy). Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p - niejednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia: (wewnętrzna sprzeczność dokumentacji przetargowej) Jak już wskazywano przy omawianiu zarzutu nr 1, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIWZ (pkt V.l SIW Z oraz Załącznik nr 2 do SIW Z) termin wykonania zamówienia określił jako 21 grudnia 2018 r. Odwołujący podnosi, iż określone wyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z są rażąco sprzeczne postanowieniami Załącznika nr 4 do SW IZ (Istotne Postanowienia Umowy), który w § 5 ust. 1 przewiduje, iż „Wykonanie całości Przedmiotu Umowy nastąpi do 15 tygodni od daty zawarcia Umowy". Odwołujący stwierdza zatem, iż opis przedmiotu zamówienia w opisanym wyżej zakresie jest niejednoznaczny, co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 p.z.p. Wykonawcy nie mają bowiem możliwości jednoznacznego ustalenia, który z podanych terminów realizacji umowy należy uznać za prawidłowy. Nie może o tym przesądzać ilość wystąpień określonego terminu w dokumentacji przetargowej. Odwołujący podkreślił, iż ogłoszenie o zamówieniu zazwyczaj jest pierwszym dokumentem, na podstawie którego wykonawcy uzyskują wiedzę o warunkach zamówienia. Dotyczy to w szczególności ogłoszeń dotyczących zamówień o wartości powyżej „progów unijnych", które są publikowane także w innych wersjach językowych. Skoro zaś żaden z potencjalnych wykonawców nie ma obowiązku zakładać, że pomiędzy ogłoszeniem, a SIW Z będą występowały różnice, ogłoszenie o zamówieniu może być jedynym źródłem informacji o terminie realizacji zamówienia. Skoro zaś w przedmiotowym postępowaniu termin realizacji zamówienia jest skrajnie restrykcyjny (tak jak to wynika z ogłoszenia) oczywistym jest, że ma to wpływ na ograniczenie liczby oferentów. Okoliczność ta mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego, który korzysta z dofinansowania unijnego. Opisywana nieprawidłowość może bowiem skutkować naliczeniem korekty finansowej (lub pomniejszeniem wydatków) w wysokości do 25% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie. Odwołujący podniósł również, iż opisywana wyżej rozbieżność w określeniu terminu realizacji zamówienia może być w przyszłości wykorzystana jako potencjalna przyczyna zmiany zawartej umowy albo podstawa do odstąpienia od naliczania kar umownych. W każdym z dwóch wymienionych przypadków modyfikacja warunków realizacji zamówienia z całą pewnością miałaby charakter na tyle daleko idący, że de facto kształtowałaby ona zupełnie nowe zamówienie. Aby więc zapewnić równe warunki ubiegania się o zamówienie, w ocenie Odwołującego, koniecznym jest usunięcie sygnalizowanej rozbieżności. Co do wpływu różnic w ustaleniu terminu wykonania zamówienia i przyjęciu - jako obowiązującego - terminu krótszego, Odwołujący powołuje się na argumentację przytoczoną przy omawianiu pierwszego z podniesionych zarzutów. Odwołujący stwierdza zatem, iż taki sposób ukształtowania terminu realizacji zamówienia niewątpliwie promuje dotychczasowego dostawcę systemu szpitalnego działającego u Zamawiającego (Gabos Software Sp. z o.o.). Odwołujący przyłączając się do stanowiska wyrażonego w przywołanych wyrokach, wniósł: - o nakazanie, aby Zamawiający zmienił postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z w ten sposób, żeby określił on termin realizacji zamówienia poprzez odniesienie go do daty zawarcia umowy - ustalenia, na 5 miesięcy licząc od tego terminu, z terminem realizacji Etapu I przypadającego na 4 miesiące od podpisania umowy, a Etapów II-III - na 5 miesięcy od podpisania umowy. Ad. 3-4 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1-2 p.z.p. - niekompletność opisu przedmiotu zamówienia Na wstępie Odwołujący wskazał, że zarzuty z pkt lll-IV dotyczą zbliżonych zagadnień i w związku z tym ich uzasadnienie zostanie przedstawione łącznie. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (por. OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Nie ulega wątpliwości, w ocenie Odwołującego, iż oprogramowanie e-usług oraz system szpitalny są ze sobą funkcjonalnie powiązane i pomiędzy oboma systemami musi istnieć możliwość wymiany danych. Konieczne jest więc przeprowadzenie integracji systemu HIS oraz oprogramowania e-usług. Jakkolwiek więc częstym wariantem dostaw oprogramowania e-usług jest rozbudowa systemu HIS dokonywana przez producenta tego właśnie systemu, to jednak, zdaniem Odwołującego, nie można tracić z pola widzenia faktu, iż postępowanie niniejsze prowadzone jest w trybie konkurencyjnym, co nakłada na Zamawiającego obowiązek zapewnienia dostępu do zamówienia podmiotom innym niż producent systemu HIS. Zamawiający musi również wywiązać się z obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 p.z.p. dotyczących kompletności opisu przedmiotu zamówienia. Analiza wymagań SIW Z wskazuje jednak na to, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający adresuje zamówienie wyłącznie do jednego wykonawcy tj. dostawcy systemu HIS. Świadczą o tym już okoliczności opisywane w uzasadnieniu zarzutów I i II. Niezależnie jednak o zagadnień dotyczących terminu realizacji zamówienia dalsze wymagania OPZ dobitnie świadczą o tym, iż konkurencyjność w postępowaniu niniejszym została w praktyce wyłączona, a cała procedura stwarza jedynie pozór procedury otwartej. Zamawiający w treści OPZ stawia wymagania techniczne, z których wynika, w ocenie Odwołującego, iż oczekuje on ścisłej i pełnej integracji oprogramowania e-usług z systemem HIS. Świadczą o tym, jak wskazał Odwołujący, w szczególności wymagania obligatoryjne wymienione w zarzucie IV. Zamawiający w szczególności wymaga aby: a) oprogramowanie e-usług działało w oparciu o tę samą bazę danych co system HIS tj. bazę danych IBM DB2; b) oprogramowanie e-usług posiadało system uwierzytelniania użytkowników wspólny z systemem HIS; c) oprogramowanie e-usług pobierało i przekazywało z/do systemu HIS dane np. dane słownikowe. Jak następnie wskazał Odwołujący stawiając takie wymagania Zamawiający jednocześnie nie udostępnia żadnych informacji technicznych dotyczących systemu HIS, co samo w sobie stanowi o niekompletności opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 p.z.p.). W miejsce wymaganego opisu Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIW Z (str. 9) zawarł następujące stwierdzenie: „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak również nie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa, dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej." Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, że brak wiedzy Zamawiającego co do właściwości posiadanego oprogramowania nie może stanowić usprawiedliwienia dla rażącego naruszania podstawowych zasad p.z.p. Zamawiający w każdym wypadku powinien sporządzić opis przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, tak aby nie tylko producent rozbudowywanego systemu mógł wziąć udział w postępowaniu. Tymczasem OPZ w sposób otwarty faworyzuje tylko jednego wykonawcę. Nawet bowiem gdyby rozważać zastosowanie „inżynierii wstecznej" to i tak - przy narzucanym przez Zamawiającego terminie wykonania zamówienia - żaden wykonawca poza producentem systemu HIS, nie ma najmniejszej szansy na zrealizowanie zamówienia. Nawet zaś gdyby termin ten był dłuższy, to i tak dochodziłoby do naruszenia przepisów p.z.p., a to ze względu na fakt, iż potencjalni wykonawcy {inni niż producent systemu HIS) zostaliby obciążeni obowiązkiem zebrania informacji koniecznych do wykonania zamówienia, już na etapie jego realizacji. To zaś stoi w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. (nierówne traktowanie) oraz prowadziłoby naruszenia zasady uczciwej konkurencji {art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p.). Powyższe twierdzenie znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu Odwołujący powołał następujące orzeczenia: a) wyrok z 15 stycznia 2014 r. (KIO 2942/13): Brak udostępnienia danych niezbędnych do wykonania integracji z systemem stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. Ten przepis obliguje zamawiającego do wyczerpującego i pełnego opisu przedmiotu zamówienia, który powinien zawierać wszystkie niezbędne informacje, mające lub mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie kosztów wykonania zamówienia. b) Wyrok z 22 listopada 2013 r. (KIO 2600/13): Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia niezbędnych informacji przez zadekretowanie, że ich uzyskanie czyni elementem zamówienia spoczywającym na wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Taki zabieg w oczywisty i nadmierny sposób preferuje kosztem Odwołujących trzeciego wykonawcę - A., który wykonał większość systemów, z których dane mają być migrowane, lub z którymi ma być zapewniona integracja, (czyli system i. aktualnie funkcjonujący u Zamawiającego). Zatem tylko ten wykonawca zna przed złożeniem oferty zasady i miejsce składowania danych, relacje i powiązania danych, sposób i format zapisu danych w oprogramowaniu L, podczas gdy Odwołujący będą mogli poznać te uwarunkowania wymaganej przez Zamawiającego migracji danych dopiero na etapie realizacji zamówienia. Ponadto wyłącznie A., jako producent oprogramowania I. może zaoferować zintegrowanie nowych modułów części medycznej z funkcjonującymi modułami części administracyjnej niezależnie od braków opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Natomiast Odwołujący musieliby złożyć oferty bez znajomości uwarunkowań integracji', gdyż Zamawiający nie tylko nie opisał stosowanych w użytkowanym przez siebie systemie I. procedur i interfejsów wymiany danych, ale wręcz oświadczył, że nie wie, czy takowe w tym oprogramowaniu istnieją. Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający nie udostępnia informacji technicznych dotyczących systemu HIS, w zakresie koniecznym do wykonania zamówienia, jedynym środkiem umożliwiającym zachowanie konkurencyjności postępowania, jest dopuszczenie możliwości wymiany systemu HIS. Z zarzutem dotyczącym braku prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia korespondują, zdaniem Odwołującego, zarzuty dotyczące funkcjonalności oprogramowania e-usług, których dostarczenie wymagałoby wykonania integracji z systemem HIS. Odwołujący w odniesieniu do funkcjonalności wymienionych w treści zarzutu nr IV, wskazuje zatem, iż bezsprzecznie opisują one zasady interakcji (integracji) z systemem HIS. Jako, że Zamawiający nie zapewnia warunków umożliwiających wykonanie integracji w żądanym terminie, wymagania te obecnie mają charakter czysto dyskryminacyjny. Jeśli chodzi o pierwszą z funkcjonalności (pkt a) świadczy o tym wymóg „bezpośredniej integracji" oprogramowania eusług i systemu HIS (bez oprogramowania pośredniczącego). Takie rozwiązanie uniemożliwia zastosowanie jakichkolwiek uniwersalnych technologii integracyjnych. Wykonanie takiego rodzaju integracji bez jakichkolwiek informacji technicznych o integrowanym systemie HIS jest więc praktycznie niemożliwe, a już na pewno nie może to nastąpić w terminie kilkunastu dni. Rażąco dyskryminacyjny ma również, w ocenie Odwołującego, wymóg dostarczenia oprogramowania e-usług, które funkcjonowałoby w oparciu o bazę danych systemu HIS (pkt b). Chodzi więc o to, że oferowane oprogramowanie musi wykorzystywać bazę danych posiadaną już przez Zamawiającego. Restrykcja dotyczy więc nie tylko rodzaju i producenta bazy danych (IBM DB2), ale i samej instalacji (wykluczone jest więc wykorzystanie bazy danych działającej obok bazy systemu HIS). Odwołujący podnosi, że wymóg działania oprogramowania na bazie danych konkretnego producenta (IBM) narusza przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. już chociażby ze względu na brak możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Przepisy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. zostają również naruszone ze względu na wymóg współpracy oprogramowania e-usług z bazą systemu HIS. Żaden z wykonawców (poza GABOS Software) nie zna struktury baz danych systemu HIS i nie jest w stanie zapewnić współdziałania swojego oprogramowania z tą bazą. Już więc sam ten wymóg wyłącza możliwość złożenia oferty przez podmiot inny niż dostawca systemu HIS. Podobny skutek ma wprowadzenie wymagań dotyczących funkcjonalności wymienionych w pkt c)-h), ponieważ odwołują się one bezpośrednio do właściwości systemu HIS, które zostały opisane w SIW Z (zasady uwierzytelniania oraz tworzenia logów systemowych, które mają być współdzielone z systemem HIS, a także konieczność wykorzystania danych słowników i rejestrów systemu HIS). Z kolei funkcjonalności wymienione w pkt i)-j) odnoszą się albo do działania systemu HIS (zapewnienie dostępu do danych oprogramowania e-usług w systemie HIS) albo dotyczą konieczności zapewnienia możliwości pobierania danych z systemu HIS. Odwołujący ponownie wskazuje, iż dostarczenie oprogramowania spełniającego powyższe wymagania jest niewykonalne dla każdego wykonawcy poza producentem systemu HIS. Z całą pewnością - na co już wskazywano - nie jest możliwe wykonanie oczekiwanych integracji w terminie realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie, aby Zamawiający wprowadził do SIW Z zmiany polegające na: a) dopuszczeniu dostawy oprogramowania e-usług łącznie z wymianą systemu HIS; b) wykreśleniu z SIW Z wszystkich wymagań wymienionych w zarzucie nr IV przy czym w przypadku dopuszczenia wymiany systemu HIS żądanie wykreślenia dotyczy tylko wymagań z pkt a) i b). Ad. 5 Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z §13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach, w związku z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia odwołania Zamawiający w Załączniku nr 3 do SIW Z (Prezentacja Próbki Systemu) opisał zasady przeprowadzania prezentacji oferowanego oprogramowania e-usług. Jakkolwiek w nazwie dokumentu Zamawiający odnosił się do „próbki", to jednak w samym Załączniku, jak i w SIW Z nie wprowadził on obowiązku złożenia próbki wraz z ofertą. Tymczasem zgodnie z treścią §13 ust, 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach próbka jest dokumentem składanym w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania opisane w SIW Z. Jak każdy dokument przedkładany w postępowaniu powinna być ona więc traktowana jako załącznik do protokołu. Co za tym idzie Zamawiającego obciąża też obowiązek przechowywania próbek przez okres wskazany w art. 97 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podniósł, iż zastąpienie obowiązku złożenia próbki, wymaganiami dotyczącymi wyłącznie prezentacji, narusza przywołane wyżej przepisy, a także stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania. Podkreślić bowiem należy, iż o ile próbka może być przedmiotem badania po zakończeniu prezentacji (np. w toku postępowania odwoławczego), o tyle prezentacja dokumentowana jest wyłącznie protokołem, który nie pozwala ustalić czy czynności podejmowane przez Zamawiającego w trakcie prezentacji byty prawidłowe czy nie. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obecne postanowienia Załącznika nr 3 do SIW Z, są w tym zakresie istotnie odmienne od treści Załącznika nr 3 do SIW Z obowiązującego w poprzednio prowadzonym i unieważnionym postępowaniu przetargowym, w którym Zamawiający w sekcji „Wymagania dotyczące przygotowania, złożenia i zwrotu próbki" wprowadził następujące postanowienia: „W celu zaprezentowania Zamawiającemu, że oferowane przez Wykonawcę oprogramowanie posiada wymagane funkcjonalności podstawowe oraz zadeklarowane funkcjonalności dodatkowe (o ile wykonawca je wskaże w treści oferty), Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty próbkę Systemu podlegającą weryfikacji i ocenie” W ocenie Odwołującego postanowienia obecnego Załącznika nr 3 do SIW Z naruszają przywołane wyżej przepisy ustawy i rozporządzenia. Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie, aby Zamawiający uzupełnił SIW Z o wymagania dotyczące przedłożenia próbki systemu, jako dokumentu przedkładanego wraz z ofertą. Zamawiający pismem z dnia 30.10.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego. Odwołujący pismem z dnia 31.10.2018 r. uzupełnił swoją argumentację uzupełniając materiał dowodowy o załącznik nr 7 do Regulaminu konkursu – wzór umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014 – 2020. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (w tym w szczególności załącznikami zawierającymi opis przedmiotu zamówienia) oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu jednakże ze względu na braki opisu przedmiotu zamówienia oraz niekorzystnej dla niego ustalenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia nie może on złożyć oferty w niniejszym postępowaniu. W ramach wniesionych zarzutów zakwestionował on sposób liczenia terminu realizacji świadczenia oraz wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia umożliwiającą sporządzenie oferty w taki sposób, aby usunąć elementy dyskryminujące pozostałych wykonawców z wyjątkiem wykonawcy, który jest wytwórcą systemu HIS (Hospital Information System) obecnie funkcjonującego u Zamawiającego. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z wraz z załącznikami (w tym w szczególności dokumentacji zawierającej opis przedmiotu zamówienia – dalej zwany: „OPZ” – załącznik nr 1, załącznik nr 3 – prezentacja próbki), jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Wśród tej ostatniej Izba w szczególności uwzględniła dokonane przez Zamawiającego w dniu 19, 23 oraz 25 października 2018 r. modyfikacje treści SIWZ. W szczególności Izba poddała ocenie dowody w postaci dokumentacji prowadzonego postępowania. W zakresie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji unieważnionego uprzednio postępowania obejmującego tożsamy zakres przedmiotowy Izba wskazuje, że to obowiązkiem Stron i Uczestników postępowania jest składanie dowodów na potwierdzenie okoliczności podnoszonych przez Nich w toku sprawy odwoławczej. Izba nie ma obowiązku „sięgania” do dokumentacji dostępnej w domenie publicznej. Jednakże w tym zakresie twierdzenia Odwołującego nie były, co do zasady, negowane przez uczestników sporu, w tym w szczególności przez Zamawiającego. Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do informacji, na które powoływał się Zamawiający w toku rozprawy (postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których udział brał Odwołujący). Izba oceniając zarzuty zawarte w odwołaniu ustaliła, że wydanie rozstrzygnięcia jest możliwe już w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. ogłoszenie o zamówieniu, treść SIW Z wraz z załącznikami (w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1, harmonogram oraz wzór umowy), jak również dokonaną przez Zamawiającego modyfikację tej dokumentacji (pismami z dnia 23 i 25 października 2018 r.). Izba dopuściła oraz poddała ocenie złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód w postaci wzoru umowy na dofinansowanie projektu ze środków UE. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba poddając analizie zarzuty zawarte w odwołaniu, jak również zapoznając się ze stanowiskiem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego uznała, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był, co do zasady kwestia sporną. Zgodnie z częścią IV SIWZ zatytułowaną: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania, licencji i sprzętu teleinformatycznego, komputerowego oraz instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-usług o cechach użytkowych i parametrach technicznych określonych szczegółowo w Załączniku nr 1 do SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowią zakresy: Zakres 1 pt. „Szkolenia pracowników” — przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu; Zakres 2 pt. „Uruchomienie e-usług - zakup licencji, wdrożenie” — zakup licencji, wdrożenie następujących e-usług: rdm/edm, e-rejestracja, e-badanie, e-powiadomienia, e-dokumentacja, e-kolejka, ewywiad/e-ankieta, e-archiwum, oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-Platformy wraz z instruktażem dla Użytkowników, testy penetracyjne; Zakres 3 pt. „Uruchomienie e-usług - sprzęt teleinformatyczny” — instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania systemowego, wirtualizacyjnego i narzędziowego; Zakres 4 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup serwerów” — zakup serwera na potrzebę wirtualizacji, zakup serwera na potrzebę systemu ochrony danych; Zakres 5 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup innych urządzeń” — zakup macierzy dyskowej, zakup przełączników sieciowych rdzeniowych, zakup przełączników sieciowych dostępowych 48 portowych POE+, zakup przełączników sieciowych dostępowych 24 portowych, zakup biblioteki taśmowej, zakup UPS dla przełączników dostępowych, zakup szafy teletechnicznej wraz z wyposażeniem, zakup UPS do Serwerowni, zakup kontrolera sieci WiFi, zakup punktów dostępowych sieci WiFi, zakup skanera dokumentacji medycznej, zakup przełącznika FC; Zakres 6 pt. „Sprzęt teleinformatyczny - zakup oprogramowania narzędziowego” — zakup licencji oprogramowania backup, zakup licencji dostępowych do serwera, zakup licencji oprogramowania do wirtualizacji; Załącznikami do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający uczynił: Integralną część niniejszej SIWZ stanowią: Załącznik nr I do SIWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia Załącznik nr 2 do SIWZ — Harmonogram Projektu Załącznik nr 3 do SI WZ — Prezentacja próbki Systemu Załącznik nr 4 do SIWZ — Istotne Postanowienia Umowy; Załącznik nr 5 do SIWZ — Formularz Oferty Załącznik nr 5a — Założenia i wymagania dot. infrastruktury i sprzętu Załącznik nr 6 do SIWZ — Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Załącznik nr 6A do SIWZ — Wykaz osób Załącznik nr 6B do SI WZ — Wykaz usług Załącznik nr 7 do SIWZ — Wykaz oferowanych produktów Załącznik nr 7A do SIWZ - JEDZ Załącznik nr 8 do SIWZ — Oferowane funkcjonalności dodatkowe Załącznik nr 8A do SIWZ — Grupa kapitałowa Zgodnie z treścią pkt 3 załącznika nr 1 do SIW Z str. 9 – (Opis przedmiotu zamówienia) zatytułowanego „Założenia i wymagania ogólne dla systemu” Zamawiający wskazał m.in., że: Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu umowy, tj. rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (system W MS Mediqus firmy Gabos Software Sp. z o.o., ul. Generała Leona Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2), dostarczy i wdroży system e-usług, udostepniający e-usługi dla Pacjentów i Personelu medycznego placówek Zamawiającego. W ramach systemu e-usług Wykonawca dostarczy rozwiązanie posiadające: - podsystem (oprogramowanie) do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej, - podsystem (oprogramowanie) e-platformy, udostępniający usługi elektroniczne (e-usług), - podsystem (oprogramowanie) RDM/EDM, umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) jako okres realizacji zamówienia wskazał 21 grudnia 2018 r. (str. 3 ogłoszenia). Termin ten został przesunięty w wyniku modyfikacji na dzień 25.02.2019 r. (zakończenie realizacji umowy z wykonawcą). Jak wynika z postanowień SIW Z (pkt V.2) przedmiot zamówienia ma być realizowany w etapach oraz terminach opisanych w Załączniku nr 2 do SIW Z (Harmonogram Projektu). We wskazanym wyżej harmonogramie Zamawiający opisał następujące etapy i terminy realizacji zamówienia: 1) Etap I: przygotowanie Projektu Wykonawczego, modernizacja sieci teleinformatycznej, serwerowni, zakup serwerów, stacji roboczych, macierzy dyskowej, przełączników sieciowych, biblioteki taśmowej, UPS, szafy teletechnicznej, kontrolera sieci WiFi, punktów dostępowych WiFi, skanera dokumentacji medycznej, przełącznika FC, licencji oprogramowania backup, licencji dostępowych do serwera, licencji do wirtualizacji wraz instalacją, konfiguracją i uruchomieniem infrastruktury sprzętowej oraz oprogramowania: do dnia 20 grudnia 2018 r. 2) Etap II: zakup licencji, wdrożenie e-usług, oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej, instalacja, konfiguracja i uruchomienie e-platformy wraz z instruktażem dla użytkowników, testy penetracyjne: do dnia 20 grudnia 2018 r. 3) Etap III: przeprowadzenie szkoleń administratorów systemu: do 21 grudnia 2018 r. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 4 do SIW Z (Istotne Postanowienia Umowy), który w § 5 ust. 1 przewiduje, iż „Wykonanie całości Przedmiotu Umowy nastąpi do 15 tygodni od daty zawarcia Umowy". Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Zamawiający w treści OPZ postawił wymagania techniczne, z których wynika, iż oczekuje on ścisłej i pełnej integracji oprogramowania e-usług z systemem HIS. Świadczą o tym w szczególności wymagania wymienione poniżej: a) oprogramowanie e-usług działało w oparciu o tę samą bazę danych co system HIS tj. bazę danych IBM DB2; b) oprogramowanie e-usług posiadało system uwierzytelniania użytkowników wspólny z systemem HIS; c) oprogramowanie e-usług pobierało i przekazywało z/do systemu HIS dane np. dane słownikowe. Zamawiający w treści SIWZ (w Załączniku nr 1 do SIWZ str. 9) zawarł następujące stwierdzenie: „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak równieżnie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa, dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej." Odwołujący kwestionował również następujące funkcjonalności i właściwości oprogramowania e-usług: a) Zamawiający oczekuje rozbudowy istniejącego u Zamawiającego systemu HIS o funkcjonalności umożliwiające prowadzenie dokumentacji medycznej pacjenta (EDM/RDM), dostawy i uruchomienia specjalistycznego oprogramowania mającego na celu wdrożenie nowoczesnych e-usług (e-platformy) oraz oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej w taki sposób, by podsystemy EDM/RDM, e-platformy i digitalizacji pracowały z tym systemem HIS bezpośrednio (online), to jest bez konieczności uruchamiania dodatkowego oprogramowania pośredniczącego, przesyłającego dane w postaci osobnych zbiorów (plików) danych między HIS i dowolnym z podsystemów - wymaganie obligatoryjne z części opisowej sekcji 3 (Założenia i wymagania ogólne dla systemu) - str. 9, akapit drugi OPZ; b) Podsystemy e-usług, digitalizacji i EDM/RDM muszą działać na tej samej bazie danych co system obsługi pacjenta i obiegu informacji medycznej HIS. Podsystemy te muszą stanowić rozbudowę istniejącego u Zamawiającego systemu HIS (w zakresie tej funkcjonalności Odwołujący podnosi również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wprowadzenie wymogu dostarczenia rozwiązania informatycznego wykorzystującego bazę danych IBM DB2, którą wykorzystuje system W MS Mediqus [por. str. 9 OPZ] bez dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych) - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 1 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 10 OPZ; c) Podsystemy muszą działać w oparciu o rejestrowany odrębny identyfikator dla każdego użytkownika, przy czym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której którykolwiek z podsystemów wymaga od użytkownika, logowania się innym identyfikatorem, niż ten który dla tego użytkownika jest zdefiniowany w systemie HIS - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 20 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; d) Podsystemy muszą posiadać spójny z systemem HIS mechanizm kontroli dostępu. Dostęp do danych będzie możliwy wyłącznie po dokonaniu uwierzytelnienia - funkcjonalność obligatoryjna z poz. 21 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 11 OPZ; e) Podsystemy muszą w logu systemowym współdzielonym z systemem HIS składować informacje (datę i godzinę z dokładnością do sekundy; adres IP stacji, unikalny identyfikator użytkownika; jeżeli dane w podsystemie uległy zmianie, to również informacje o tym, z jakiej wartości i na jaką wartość została dokonana zmiana), rejestrujący w szczególności: zapisy o zalogowaniu do podsystemu i wylogowaniu z podsystemu każdego z użytkowników, zmianę parametrów konta każdego użytkownika, w szczególności zmianę uprawnień użytkownika, każdą inną zmianę danych zgromadzonych w podsystemie i dopisanie nowych danych do Systemu (wartość początkowa danych powinna być wówczas pusta) funkcjonalność dodatkowa z poz. 26 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 9 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; f) Wszystkie dane słownikowe i rejestry wykorzystywane w podsystemach muszą być spójne z danymi słownikowymi i rejestrami systemu HIS i definiowane w jednym miejscu, którym jest baza danych systemu HIS - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 10 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; g) Proces zarządzania użytkownikami w tym logowanie, polityka haseł w systemie HIS i wdrażanych podsystemach musi być jednolity dla wszystkich podsystemów i systemu HIS Zamawiającego - funkcjonalność dodatkowa z poz. 33 tabeli „Wymagania ogólne e-usług" - str. 12 OPZ oraz z poz. 6 tabeli funkcjonalności dodatkowych - str. 2 Załącznika nr 8 do SIWZ; h) Podczas zakładania konta pacjenta, wprowadzone dane muszą być walidowane przez System z rejestrem pacjentów jednostki znajdującym się w bazie danych Systemu, tj.: jeżeli dane pacjenta znajdują się już w rejestrze pacjentów, to konto w module e-platforma powinno być z tą osobą automatycznie powiązane - tzn. dane takiej osoby nie są dopisywane do rejestru; jeżeli dane pacjenta, nie znajdują się w rejestrze, to osoba taka musi zostać automatycznie dopisana do rejestru pacjentów, a konto w e-platformie automatycznie musi zostać powiązane z ta osobą - wymaganie obligatoryjne z poz. 9 tabeli „Wymagania dla modułu e-platformy" - str. 13 OPZ; i) Zeskanowane i przekazane do RDM dokumenty muszą posiadać odpowiednią nazwę określającą typ dokumentu i być przypisane do przyjmującego oddziału/jednostki organizacyjnej placówki i być dostępne z poziomu aplikacji HIS/RDM funkcjonalność obligatoryjna z poz. 5 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 24 ORZ; j) Oprogramowanie musi umożliwiać realizację poniższego procesu na urządzeniu skanującym; 1) Pracownik na urządzeniu skanującym wprowadza nr PESEL lub nr kartoteki pacjenta lub na podstawie kodu kresowego umieszczonego na dokumentacji (np. w formie naklejki), urządzenie skanujące identyfikuje pacjenta - „sięga" po informacje do bazy pacjentów systemu HIS (...) - funkcjonalności obligatoryjne z poz. 14-15 tabeli „Wymagania szczegółowe oprogramowania do digitalizacji dokumentacji medycznej papierowej" - str. 25 OPZ. Na tak postawione wymagania związane z terminem realizacji oraz wymagania związane ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp w zakresie zarzutu odnoszącego się do określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny w ogłoszeniu o zamówieniu oraz treści SIW Z (zarzut nr I) oraz zarzutu odnoszącego się do próbki (zarzut nr V), ze względu na cofnięcie odwołania w tym zakresie przez Odwołującego. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest tym samym bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia merytorycznego. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1023/18,z dnia 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16 oraz w wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Zarzut nr I – termin realizacji przedmiotu zamówienia W zakresie zarzutu w postaci art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy Pzp przez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 11.2.7) oraz w SIW Z (pkt V.2 oraz Załącznik nr 2 do SIWZ) terminu realizacji zamówienia przez wskazanie konkretnej daty dziennej Izba uznała zarzut ten za uzasadniony. Termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Konkretyzacja opisu przedmiotu zamówienia w postaci dyrektywy ujętej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje takie skonstruowanie tego opisu aby każdy z wykonawców mógł przewidzieć zakres swoich obowiązków i uprawnień na etapie realizacji świadczenia, w tym aby mógł ocenić w sposób jednoznaczny przedmiotowo istotne elementy przyszłej umowy (essentialia negotti) – do których w przypadku świadczenia w postaci usługi lub dostawy należy zaliczyć także termin jej wykonania. Stąd też Izba brak precyzyjnego dookreślenia terminu realizacji świadczenia, na skutek możliwości jego skrócenia w wyniku przebiegu procedury związanej z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym czasu na rozpoznanie ewentualnych środków odwoławczych), godzi w zasady ujęte w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże, jak słusznie wskazywał Odwołujący, brak jest możliwości przewidzenia w jakim terminie dojdzie do podpisania umowy z wykonawcą, i tym samym jaki w rzeczywistości będzie okres, a nie termin, realizacji świadczenia. Nie sposób w tym wypadku zgodzić się z Zamawiającym, że termin określony konkretną datą w sposób wystarczający zabezpiecza interesy obu stron umowy. Umowy zawierane w ramach zamówień publicznych winny być odmiennie oceniane od umów zawieranych w ramach swobodnego obrotu gospodarczego. W tym bowiem wypadku mamy do czynienia z umową o adhezyjnym charakterze ocenianą na tym etapie nie tylko pod kątem art. 3531 ustawy Kodeks cywilny ale przede wszystkim w kontekście wpływu jej przyszłych postanowień na zasady obowiązujące w ramach systemu zamówień publicznych. Stąd też każdy z wykonawców, gdyż na tym etapie postępowania potencjalni wykonawcy powinni mieć zagwarantowane identyczne szanse w dostępie do zamówienia, winien mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji swoich obowiązków tak aby dokonać wyceny przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący w tym przypadku rzeczywistą i uczciwą konkurencję na etapie ubiegania się o to zamówienie. Brak możliwości dookreślenia swoich obowiązków skutkuje każdorazowo nieporównywalnością oferty, gdyż istotne elementy przyszłego świadczenia pozostawia w sferze domysłów i przypuszczeń wykonawców. Aby zatem zagwarantować im równy dostęp do zamówienia, zaś podmiotowi zamawiającemu pewność, że złożone oferty będą porównywalne w stopniu co najmniej dostatecznym, należy doprowadzić do sytuacji aby każdy z wykonawców dysponował, co do zasady identycznymi warunkami początkowymi, w szczególności w zakresie, który jest zależny od podmiotu zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIW Z w taki sposób, aby termin (okres) realizacji przedmiotu zamówienia swój początek miał w momencie podpisania umowy z wykonawcą wyłonionym w ramach prowadzonego postępowania. Powyższe mimo dokonanej już przez Zamawiającego modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z będzie wymagało kolejnej zmiany, gdyż okres realizacji przedmiotu zamówienia ustalony datą dzienną od dnia ostatniej modyfikacji nadal ulega skróceniu i będzie wymagał przeliczenia oraz jego określenia stosownym czasookresem liczonym od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko Odwołującego i popierającego go Przystępującego Asseco Poland S.A., żetermin ten mógł być przez Zamawiającego swobodnie przesuwany, czego dowodem jest złożona wraz z pismem umowa o dofinansowanie. Wzór tej umowy nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń w tym zakresie i przesunięcie terminu następuje na uzasadniony wniosek Zamawiającego (Beneficjenta). O powyższym stanowi § 3 ust. 2 ww. projektu umowy. Zamawiający swoje stanowisko w tym zakresie oparł jedynie na twierdzeniach nie popartych żadnymi dowodami. Stąd tez Izba uznała to stanowisko za gołosłowne. Co do propozycji terminów wskazanych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 31.10.2018 r. oraz w treści odwołania (etap I na 4 miesiące, etap II i II na 5 miesięcy od podpisania umowy) Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że są one niemożliwe do dochowania – stąd też nie uwzględniła żądań w tym zakresie. Jednocześnie dopuszczenie możliwości zastąpienia systemu HIS w ramach zarzutu nr III i IV powoduje, że sposób realizacji świadczenia ulega znacznemu uproszczeniu. O zakresie nakazanej Zamawiającemu zmiany Izba wypowie się w podsumowaniu uzasadnienia dokonując analizy i oceny żądań sformułowanych w treści odwołania. Zarzut nr III i IV - opis przedmiotu zamówienie Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Dokonując oceny powyższego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod uwagę całokształt postanowień SIW Z oraz otoczenie związane z zamawianym świadczeniem. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu eliminacji elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Z kolei w ust. 2 przywołanej regulacji ustawodawca wskazał, iż przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. W ocenie Izby fakt braku dysponowania przez Zamawiającego informacjami na temat systemu, w którego jest posiadaniu nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej taki stan rzeczy, tj. brak wypełnienia dyrektyw ujętych w normie prawnej uregulowanej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładnia funkcjonalna zawartej tam normy nie pozwala na przyjęcie, że obowiązkiem podmiotu zamawiającego jest przekazanie tylko takich informacji, które posiada. Takie założenie kłóciłoby się z wykładnią funkcjonalną przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże zamawiający jest zarówno gospodarzem prowadzonego postępowania, jak również to od jego wcześniejszych działań zależy zakres nabytych praw, w tym licencji, kodów źródłowych, dokumentacji technicznej, informacji na temat interfejsów komunikacyjnych, czy też innych praw zależnych umożliwiających mu samodzielny rozwój posiadanego systemu lub możliwość zlecenia tej czynności podmiotom trzecim, innym niż jego producent. Powyższa okoliczność była wielokrotnie podnoszona w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, jak również stała się powodem opracowania przez Urząd Zamówień Publicznych rekomendacji w tym zakresie (Rekomendacje udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, Urząd Zamówień Publicznych 2009 r. źródło: www.uzp.gov.pl). W dokumencie tym wskazano m.in., że: „Obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, oznacza w praktyce, że powinien on przede wszystkim precyzyjnie określić co będzie przedmiotem zamówienia. Ponadto, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję.” Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich informacji jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Wykonawca bowiem zdany jest na dobra wolę dotychczasowego dostawy systemu, który może podyktować zróżnicowane warunki współpracy w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne nie udostępniać tych danych w ogóle, co uniemożliwi wykonawcy złożeniu oferty w postępowaniu. Izba stoi na stanowisku, iż zaniedbania Zamawiającego powstałe w poprzednich postępowaniach, w tym brak własnej dbałości o konkurencyjność przyszłych postępowań, nie mogą prowadzić do przerzucania na wykonawców negatywnych konsekwencji takich działań. Zamawiający winien mieć świadomość, że możliwa jest rozbudowa systemu wprowadzonego w wyniku postępowania przeprowadzonego, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, 11 lat temu. Kierując się dotychczasowym orzecznictwem Sądów Okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej, jak również wytycznymi zawartymi w Rekomendacjach UZP Zamawiający winien zadbać, że każde z postępowań prowadzonych w przyszłości i obejmujących swoim zakresem nabyty system HIS powinno gwarantować konkurencyjność wśród wykonawców. W wyżej przytoczonym dokumencie zawarte zostały rekomendacje skierowane do podmiotów zamawiających, z których wynika postulat zagwarantowania nabywcy systemu informatycznego zarówno prawnych (prawa autorskie w postaci licencji, praw zależnych itp.) oraz technicznych (kody źródłowe, schematy interfejsów, dokumentacja techniczna itp.) możliwości rozbudowy takiego systemu w sposób niezależny od jego producenta, w tym zagwarantowania możliwości zlecenia takiej usługi dowolnej liczbie podmiotów trzecich. Problematyka ujęta w „Rekomendacjach” UZP nie obejmuje kwestii nowej, lecz była ona odpowiedzią na nieprawidłowości, które pojawiały się w ramach systemu zamówień publicznych niemalże od jego początku, tj. od momentu, gdy administracja państwowa i samorządowa oraz podległe im jednostki rozpoczęły proces informatyzacji swoich struktur. Istniejący w ramach prowadzonego postępowania stan rzeczy jest wynikiem tylko i wyłącznie zaniechań Zamawiającego, gdyż nie zabezpieczył On swoich interesów na przyszłość tak aby umożliwić sobie niezależny i zgodny z wymaganiami systemu zamówień publicznych rozwój posiadanego systemu informatycznego. Jest bowiem rzeczą oczywistą, że każdy tego rodzaju system w przyszłości będzie podlegał zmianom, czy to wynikającym z konieczności wyposażenia go w nowe funkcjonalność, czy wynikających ze zmian otoczenia prawnego lub gospodarczo – finansowo – społecznego, czy też wreszcie ze względu na rozwój technik informatycznych wymagających dostosowania do nich wcześniej opracowanych rozwiązań. Oznacza to, że zaniechanie w tym zakresie prowadzić może de facto do monopolu jednego wykonawcy, co kłóci się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i wreszcie w sposób szczególny oddziałuje na sam opis przedmiotu zamówienia godząc w treść art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba uznała w pierwszej kolejności za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie braku udostępnienia przez Zamawiającego danych niezbędnych do osiągnięci celu, jaki stawia Zamawiający wykonawcy tj. modyfikacji i rozszerzenia funkcjonalnego posiadanego systemu o nowe e-usługi. W tym zakresie Zamawiający oświadczył wprost, że nie dysponuje wiedzą na temat struktury posiadanej aplikacji informatycznej i nie są mu znane możliwości jego rozbudowy. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIW Z (opis przedmiotu zamówienia – dalej zwany „OPZ”) Zamawiający w ramach zamówienia wymaga wykonania integracji dostarczanego oprogramowania z systemami zewnętrznymi tj. z systemem szpitalnym HIS. Jak wynika z OPZ Zamawiający obecnie wykorzystuje system szpitalny W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działający w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2 (por. OPZ - sekcja „Założenia i wymagania ogólne dla systemu - str. 9). Jak deklaruje Zamawiający zamówienie niniejsze dotyczyć ma rozbudowy systemu HIS o moduły realizujące funkcjonalności e-usług. Jednakże, jak wyżej wskazano, Zamawiający nie dysponuje żadnymi informacjami o posiadanym systemie, w tym danymi umożliwiającymi ingerencję w jego strukturę umożliwiającą integrację posiadanego systemu z usługami dostarczanymi przez wykonawców w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający pogodził się z taką sytuacją czemu dał wyraz w treści SIW Z (w Załączniku nr 1 do SIW Z (str. 9) zawarł następujące stwierdzenie (cytat): „Zamawiający informuje, że nie posiada praw do kodów źródłowych w/w oprogramowania - tym samym nie ma możliwości ich udostępnienia wykonawcom na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający nie posiada informacji w zakresie standardów umożliwiających przesyłanie informacji pomiędzy przedmiotem zamówienia, a systemem szpitalnym klasy HIS, jak równieżnie posiada wiedzy na temat struktury bazy danych do której dany powinny być przekazywane. Zamawiający oczekuje, że Wykonawca celem zapewnienia współdziałania z oferowanymi e-usługami, przy użyciu posiadanej wiedzy oraz doświadczenia, o ile będzie to konieczne, w celu ustalenia, jak użytkowany u Zamawiającego system klasy HIS działa,dokona szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej.", w tym w ramach swojej argumentacji decyzję o zgodzie na integrację zamawiających systemów z istniejącym scedował/przerzucił na jego producenta, tj. Przystępującego - GABOS Software Sp. z o.o. (podkreślenie Izby) Powyższe stanowisko Zamawiającego wyrażone w treści SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) jest wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia wprost normy ujętej w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, na skutek uprzywilejowania wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o. do naruszenia w konsekwencji art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp. W zasadzie sam Zamawiający wskazał na istotne braki opisu przedmiotu zamówienia będące konsekwencją jego dotychczasowych zaniechań. Stąd też uznać należy, ze opis przedmiotu zamówienia jest w oczywisty sposób niekompletny – a zatem wykonawcy inni, niż Gabos Software Spółka z o.o., nie dysponują wystarczającymi informacjami pozwalającymi na realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby faktem notoryjnym, a więc nie wymagającym przeprowadzenia dowodów jest okoliczność, że aby wykonawca miał możliwość rozszerzenia funkcjonalności systemów już funkcjonujących u Zamawiającego jak i integracji nowego systemu z obecnie funkcjonującą u Zamawiającego infrastrukturą musi posiadać niezbędne informacje i dane umożliwiające efektywne wykonanie zamówienia. Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż takie dane do interfejsy wymiany danych. Izba uznała za wiarygodne w tym względnie stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu o znaczeniu powyższych danych w procesie integracji. Argumentacja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego i Przystępującego. Ten ostatni jedynie wskazał, że produkt W MS Mediqus, którego producentem jest GABOS Software Sp. z o.o. działa w oparciu o system relacyjnej bazy danych IBM DB2, która jest produktem powszechnie dostępnym i znanym innym wykonawcom. Jednakże w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że struktura całego W MS Mediqus staje się przez to na tyle przejrzysta, że każdy z wykonawców posiadający doświadczenie w branży informatycznej posiadając nieograniczony dostęp do dokumentacji technicznej bazy danych IBM - może zrealizować przedmiot zamówienia nie posiadając żadnych informacji o produkcie Przystępującego. W tym zakresie Izba zwraca uwagę na okoliczność, że proces dowodzenia w zakresie zarzutów z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ma uproszczony charakter i w niniejszym wypadku uznanie, że doszło do naruszenia ww. przepisów jest wynikiem faktu, że Zamawiający wprost oświadczył w treści SIW Z, że nie dysponuje żadnymi informacjami na temat posiadanego systemu HIS. W zakresie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie okoliczności wpisujących się w hipotezę ujętej w tym przepisie normy prawnej. Z drugiej strony ani Zamawiający ani Przystępujący Gabos Software Spółka z o.o. nie wykazali, że sam fakt oparcia oprogramowania W SM Mediqus na bazie danych IBM DB2 jest wystarczający do przeprowadzenia integracji przez innych wykonawców. Dodatkowo Izba wskazuje, że argumentacja Zamawiającego związana z wytycznymi instytucji pośredniczącej – Województwa Lubelskiego, zakresu dofinansowania, udziału Odwołującego w innych postępowaniach, w tym jego zgoda na analogiczne pod względem terminu i zakresu modyfikacji wymagania, nie zostały wykazane przez Zamawiającego żadnymi dowodami. W tym zakresie Zamawiający ograniczył się jedynie do prezentacji swoich twierdzeń na etapie rozprawy. Stąd też Izba jako zasadniczy dowód przemawiający za uwzględnieniem zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia uznała treść załącznika nr 1 do SW IZ – OPZ, zarówno w formie pierwotnej, jak i zmienionej w wyniku modyfikacji, w szczególności informacje i wymagania zawarte na jego str. 9 i 10, z których wynika m.in., że: Zamawiający nie dysponuje żadnymi prawami do posiadanego systemu HIS i informacjami na jego temat, zaś brak kompletności dokumentacji systemu lub ewentualne luki w ogólnodostępnej dokumentacji silnika bazy danych nie mogą stanowić podstawy dla wykonawcy dla zaprzestania lub zmniejszenia zakresu integracji użytkowanego systemu HIS ani do przesunięcia wymaganych terminów realizacji zadania. Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie w całości podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1023/18, gdzie zostało wskazane, że: Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich informacji jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Wykonawca bowiem zdany jest na dobra wolę dotychczasowego dostawy systemu, który może podyktować zróżnicowane warunki współpracy w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne nie udostępniać tych danych w ogóle, co uniemożliwi wykonawcy złożeniu oferty w postępowaniu. Izba stoi na stanowisku, iż zaniedbania Zamawiającego powstałe w poprzednich postępowaniach, w tym brak własnej dbałości o konkurencyjność przyszłych postępowań, nie mogą prowadzić do przerzucania na wykonawców negatywnych konsekwencji takich działań. Zamawiający winien mieć świadomość, że możliwa jest rozbudowa systemu wprowadzonego w wyniku postępowania w 2011 r. i winien zadbać, że każde z postępowań gwarantowały konkurencyjność wśród wykonawców. Co istotne Zamawiający wskazał wykonawcom, że ustalenie jak działa funkcjonujący u niego system HIS powinno zostać zrealizowane w ramach szczegółowej analizy przy pomocy inżynierii wstecznej (inżynierii odwrotnej). Faktem powszechnie znanym jest, że taki sposób realizacji świadczenia obarczony jest dużym ryzykiem niepowodzenia, zaś nawet jeżeli można przyjąć, że umożliwia on realizację przedmiotu zamówienia, wymaga znacznego nakładu sił, czasu i środków – dając przewagę konkurencyjną wykonawcy, który jest producentem sytemu. W tym zakresie wypowiedziała się Izba w przywołanym wyżej orzeczeniu o sygn. akt KIO 1023/18, którą to argumentację Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości. Analizując przedłożone tam dowody (m.in. Informację o szkoleniu „Inżynieria odwrotna kodu” w systemach Windows i Linux) Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że w dokumencie tym wprost zostało wskazane, iż wiedza zdobyta w toku szkolenia pozwoli na lepszą ochronę tworzonych aplikacji przed stosowaniem inżynierii odwrotnej przez atakujących. Oznacza to, że wiedza ta jest w pierwszej kolejności wykorzystywana do zabezpieczenia aplikacji informatycznych przed ingerencją w ich strukturę przez osoby nieuprawnione – a więc przez osoby, których działanie jest niepożądane ze względu na interesy producenta. Powyższe stanowisko należy uzupełnić stwierdzeniem, że stosowanie inżynierii wstecznej jest narażone na tym większe niepowodzenie, im wykonawca posiada mniej informacji o systemie objętym taką analizą. W niniejszym wypadku, co wynika jednoznacznie ze str. 9 załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) ilość tych informacji została sprowadzona niemal do zera. Izba oceniając zasadność zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego związanej z kwestią umowy o dofinansowanie projektu. Izba w tym zakresie poddała analizie wymagania związane z przedmiotem zamówienia uznając, że w ramach tego opisu Zamawiający wymagał m.in. dostarczenia licencji (a więc dostawę – vide pkt IV SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia – zakres 2) oprogramowania stanowiącego element przyszłego świadczenia, które to oprogramowanie stanowi typową dostawę objętą zakresem zamówienia i w pierwotnej wersji opisu przedmiotu zamówienia mającej stanowić punkt wyjścia do integracji z już istniejącym systemem HIS. Oznacza to, że przedmiotem dofinansowania jest również dostawa, a więc nic nie stoi na przeszkodzie aby ze względu na istniejące uwarunkowania prawne związane z udzielaniem zamówień publicznych (koniecznością respektowania zasad tego systemu) została ona zrealizowana w szerszym zakresie niż przewidywany pierwotnie przez Zamawiającego. Izba odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, która sprowadzała się do stanowiska, że nie dysponuje on środkami na zakup nowego programu typu HIS wskazuje, że dopuszczenie jego wymiany w żaden sposób nie stanowi zagrożenia dla możliwości finansowych Zamawiającego, gdyż nadal w ramach niniejszego postępowania będzie dopuszczalna modyfikacja istniejącego systemu HIS. Wprowadzenie, jako innego sposobu realizacji świadczenia, możliwości jego wymiany na inny system otwiera prowadzone postępowania na konkurencję pozwalając wykonawcom na dokonanie wyboru pomiędzy dwoma alternatywnymi sposobami realizacji przedmiotu zamówienia. Otóż stanie się tak wówczas, gdy Zamawiający nie będzie w stanie dostarczyć pozostałym wykonawcom danych umożliwiających integrację i modyfikację istniejącego systemu HIS, i będzie zmuszony wykonać alternatywną cześć sentencji niniejszego orzeczenia. W takim wypadku wykonawcy oferujący nowy system HIS będą zmuszeni konkurować cenowo z ofertami wykonawców (w tym w szczególności ofertą Przystępującego Gabos Software Spółka z o.o.), którzy zaoferują realizację przedmiotu zamówienia przez modyfikację i integrację posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS z pakietem eusług. Taki alternatywny sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymusi jednocześnie na wykonawcy Gabos Software Spółka z o.o. racjonalne podejście do kwestii wyceny swojego świadczenia tak aby uzyskać dopuszczalną prawem przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami – a nie korzystać jedynie z przewagi, która jest wynikiem zaniechań Zamawiającego. Jednocześnie możliwość alternatywnego sposobu realizacji świadczenia nie wyklucza sytuacji, że także wykonawcy, którzy nie są wytwórcami systemu znajdującego się w posiadaniu Zamawiającego, mogą rozważyć jego rozbudowę po nawiązaniu współpracy z Przystępującym Gabos Software Spółka z o.o. (czy to w formie podwykonawstwa, czy konsorcjum). Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp za uzasadnione nakazując Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ w sposób opisany poniżej. Sentencja – modyfikacja żądań Konstruując sentencję orzeczenia Izba miała na uwadze okoliczność, że stosownie do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym będąc związaną wzorcami kontroli dla czynności Zamawiającego, wskazanymi w treści odwołania, winna uwzględnić ich treść i ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm prawnych. Z powyższej normy prawnej należy jednocześnie wywieść dyrektywę o braku związania Izby żądaniami zawartymi w treści odwołania, co powoduje, że Izba uwzględniając zarzut ma swobodę w modyfikacji żądań i ujęcia ich w stosownym zakresie w sentencji orzeczenia. Izba wskazuje, że mając na uwadze fakt uwzględnienia zarzutów odnoszących się do terminu realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut oznaczony w odwołaniu numerem I) nie uwzględniła żądań Odwołującego, co do ich długości, gdyż wykonawca ten nie wykazał, że tylko wskazane przez Niego terminy (odpowiednio 4 i 5 miesięcy) gwarantują realizację przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w tym Odwołującego. Stąd też Izba uznała za wystarczające nakazanie Zamawiającemu określenie terminów liczonych od dnia zawarcia umowy bez narzucania ich długości, tj. Izba za wystarczające uznała terminy przewidziane w ramach modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z dokonanej po wniesieniu odwołania z zachowaniem ich długości (liczonej od dnia modyfikacji do terminu określonego datą dzienną) z przeliczeniem ich na czasookresy liczone w dniach, tygodniach lub miesiącach dla których początkiem będzie dzień podpisania umowy. Taki też nakaz został ujęty w treści sentencji orzeczenia. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami III i IV (zarzuty dotyczące OPZ opierające się o art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 – 2 ustawy Pzp) Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego nakierowanych na wykreślenie tych funkcjonalności (oznaczonych literami od a) do j)) lecz nakazała Zamawiającemu usunięcie tych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które poza określonymi funkcjami.\/właściwościami systemu narzucają wykonawcom sposób ich osiągnięcia oraz nakazała usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia wymagań aby przewidziane do realizacji podsystemy stanowiły obligatoryjnie rozbudowę systemu istniejącego u Zamawiającego – co jednocześnie koresponduje z pkt 2.2. sentencji orzeczenia, gdzie alternatywnie Izba nakazała Zamawiającemu, w przypadku braku możliwości przekazania wykonawcom istotnych informacji o posiadanym systemie HIS, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia postanowień dopuszczających możliwości realizacji zamówienia przez dostarczenie przez wykonawcę nowego sytemu, który zastąpi system obecnie funkcjonujący u zamawiającego oraz zapewni osiągnięcie funkcjonalności wymaganych w treści SIWZ. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…sygn. akt: KIO 743/21 WYROK z dnia 29 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez wykonawcę I. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I. D., ul. Małobądzka 29; 42-500 Będzin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji, ul. Towarowa 1; 44-330 Jastrzębie Zdrój, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I. D., ul. Małobądzka 29; 42-500 Będzin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I. D., ul. Małobądzka 29; 42-500 Będzin, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy I. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I. D., ul. Małobądzka 29; 42-500 Będzin na rzecz zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji, ul. Towarowa 1; 44-330 Jastrzębie Zdrójkwotę 4 481 zł 72 gr (słownie: cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt jeden złotych, siedemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. ​Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 743/21 Uzasadnienie Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa wraz z zabudową kompletnych 4 niestacjonarnych agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW każdy z osprzętem dla JSW S.A. KW K Jastrzębie-Bzie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 lutego 2021 r., pod nr 2021/S 040-100878. Dnia 8 marca 2020 roku wykonawca I. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I. D. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu (dalej „SW Z"), w szczególności specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z (dalej „Specyfikacja Techniczna") oraz wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ (dalej: „Wzór Umowy”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 nPzp, poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieproporcjonalny oraz nieprzejrzysty, co przejawia się w szczególności w postawieniu przez zamawiającego nieuzasadnionych ekonomicznie ani technicznie wymagań w specyfikacji technicznej, żądaniu wykazania nieproporcjonalnie wysokiej zdolności finansowej lub kredytowej, skrajnie jednostronnych zapisów umownych, 2.art. 17 ust. 1 nPzp, poprzez przygotowanie postępowania, w którym niemożliwe jest zapewnienie najlepszej jakości dostaw i usług uzasadnionych charakterem zamówienia, a także uniemożliwiającego uzyskanie najlepszych efektów gospodarczych, zwłaszcza w stosunku do poniesionych nakładów, co przejawia się ​ w szczególności w nieuzasadnionym względami technicznymi lub ekonomicznymi żądaniu zastosowania rozwiązania niegwarantującego bezpieczeństwa, które ​ w Polsce nigdy nie było stosowane w warunkach zakładu górniczego, wymogu zastosowaniu zbędnych elementów, uniemożliwienia uczestnictwa w przetargu wykonawców korzystających ze sprawdzonych (w tym na terenie kopalni zamawiającego) i konkurencyjnych technologii. 3.art. 99 ust. 1 nPzp, poprzez sformułowanie postanowień SW Z, w postaci Specyfikacji Technicznej (jako opisu przedmiotu zamówienia), w sposób niejednoznaczny ​ i niewyczerpujący, w tym poprzez zaniechanie zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co przejawia się w szczególności w nieokreśleniu sposobu zrzutu wody chłodzącej uniemożliwiając stworzenie odpowiedniego sterownika i zaprojektowanie całości konstrukcji. 4.art. 99 ust. 2 nPzp, poprzez zaniechanie sformułowania postanowień SW Z, w postaci Specyfikacji Technicznej (jako opisu przedmiotu zamówienia), wymaganych cech przedmiotu zamówienia, co przejawia się w szczególności w nieokreśleniu przez zamawiającego procesu zrzutu wody chłodzącej oraz nieokreśleniu wszystkich funkcjonalności, jaką posiadać ma końcowe urządzenie wraz z instalacją towarzyszącą. 5.art. 99 ust. 3 nPzp, poprzez zastosowanie dla sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu nieistniejącego kodu CPV, mianowicie kodu ​ o oznaczeniu „43600000" zamiast prawidłowego kodu oznaczonego nr „43600000-9"; 6.art. 99 ust. 4 nPzp w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez wskazanie procesu oraz produktu dostarczanego (z uwagi na opatentowanie zastosowanych sprężarek) przez konkretnego wykonawcę, względnie 7.art. 99 ust. 5 i 6 nPzp, poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych względem przedmiotu zamówienia sformułowanego według dotychczasowych postanowień Specyfikacji Technicznej oraz zaniechanie sformułowania (wskazania) kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 8.art. 101 ust. 1 nPzp, poprzez zaniechanie zastosowania w postanowieniach SWZ, ​ w postaci Specyfikacji Technicznej (jako opisu przedmiotu zamówienia), jednego ze wskazanych w przepisach PZP sposobów opisu przedmiotu zamówienia, a to poprzez: a)nieokreślenie wyłącznie funkcjonalności, oraz b)wskazanie konkretnych rozwiązań bez odwołania się do konkretnych zharmonizowanych norm lub wspólnych specyfikacji technicznych. 9.art. 112 ust 1 z zw. z art. 116 ust. 1 nPzp, poprzez określenie warunków udziału ​ w postępowaniu, w zakresie wymaganej zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a to w szczególności poprzez żądanie przedstawienia wykazu i względnie referencji wykonanych dostaw urządzeń o mocy 950-999 kW, mimo tego, że technologia ​ i sposób działania urządzeń chłodniczych nie zmienia się znacznie przy skalowaniu mocy, a realnie istotną okolicznością w aspekcie doświadczenia wykonawcy jest doświadczenie z dostawą lub modernizacją urządzeń chłodniczych użytkowanych ​ w warunkach zakładu górniczego. Nadmienić należy, że urządzenia o takiej mocy są bardzo rzadko zamawiane, w przypadku zamawiającego ostatnie takie zamówienie miało miejsce ponad 10 lat temu. 10.art. 112 ust. 1 z zw. z art. 115 ust. 1 nPzp, poprzez określenie warunków udziału ​ w postępowaniu, w zakresie wymaganej zdolności finansowej lub ekonomicznej ​ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a to ​ w szczególności poprzez żądanie przedstawienia przez zamawiającego dowodu na posiadanie zdolności finansowej i kredytowej w wysokości aż 3.500.000,00 zł, mimo ​ iż zdolność taka nie jest konieczna dla zapewnienia realizacji umowy, zwłaszcza przy ciągłej pracy przedsiębiorstwa wykonawcy. 11.art. 16, 17 oraz art. 433 pkt 3) nPzp, poprzez zastosowanie postanowień projektu umowy nakładających na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi, nadto określając uprawnienia zamawiającego w sposób obiektywnie sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. 12.Przyjęcie mocy i charakteru urządzenia zmierzającej do obejście prawa, a to art. 120 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. Prawo geologiczne i górnicze w zw. z § 29 i 31 rozporządzenia Ministra Energii (dalej „Rozporządzenie ME") z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, poprzez określenie maksymalnej mocy ​ w wysokości 999 kW, w sposób oczywisty zmierzającego do niezaliczenia tych maszyn do podstawowych obiektów, maszyn i urządzeń zakładu górniczego o których mowa w § 29 przywołanego rozporządzenia ME, a tym samym uniknięcia konieczności uzyskania pozwolenia na oddanie tego urządzenia do ruchu w zakładzie górniczym, a także określenia, iż urządzenia objęte dostawą mają być urządzeniami niestacjonarnymi, pomimo iż charakter tych urządzeń oraz towarzysząca im instalacja każe domniemywać, że będą one wykorzystywane jako urządzenia stacjonarne. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SW Z, w tym treści Specyfikacji Technicznej oraz treści Wzoru Umowy, a także zmianę treści Ogłoszenia, poprzez: 1.zmianę treści sekcji III pkt III.1.3.) Ogłoszenia (pn. Zdolność techniczna i zawodowa) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej potwierdzać będzie wykonanie co najmniej 2 dostaw górniczych urządzeń chłodniczych wykonanych w okresie 5 lat przed terminem składania ofert wraz z podaniem ich przedmiotu, ilości agregatów, typu i mocy chłodniczej, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (Załącznik nr 3 do SWZ)”; 2.zmianę treści pkt 10.1.3 SW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej potwierdzać będzie wykonanie co najmniej 2 dostaw górniczych urządzeń chłodniczych wykonanych ​ w okresie 5 lat przed terminem składania ofert wraz z podaniem ich przedmiotu, ilości agregatów, typu i mocy chłodniczej, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (Załącznik nr 3 do SWZ)”, 3. zmianę treści pkt 10.1.1. SW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy ​ wysokości co najmniej: 1 000 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed ich złożeniem”, w 4. zmianę treści § 6 pkt 11 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo przeniesienia urządzeń do innych wyrobisk bądź innego zakładu Zamawiającego lub udostępnienia urządzenia podmiotowi trzeciemu. Zamawiający zachowuje przy tym uprawnienia z tytułu gwarancji pod warunkiem, iż warunki użytkowania urządzenia będą tożsame z pierwotnie określonymi dla tego urządzenia. Zamawiający w przypadku przeniesienia urządzenia o ponad 30 km od miejsca jego pierwotnego usytuowania zobowiązany jest do pokrycia dodatkowych kosztów Wykonawcy związanych z odległym dojazdem na miejsce w związku z wykonywaniem swojego zobowiązania wynikającego z niniejszej umowy.”, 5. zmianę treści § 7 ust. 3 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego odpowiedzialność z tytułu gwarancji, określonej w dokumencie gwarancyjnym. Treść dokumentu gwarancyjnego powinna spełniać wymogi normalne i powszechnie stosowane przy tego typu urządzeniach. Zamawiający może wykonywać uprawnienia z tytułu gwarancji niezależnie od uprawnień z tytułu rękojmi, jednakże nie może ich wykonywać względem tej samej części, podzespołu lub zespołu jednocześnie.”, 6. zmianę treści § 7 ust. 6 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje zarówno wady powstałe z przyczyn, które ​ chwili odbioru tkwiły w urządzeniu jak i wszelkie inne wady fizyczne urządzenia, powstałe lub ujawnione przed w upływem terminu obowiązywania gwarancji, chyba, że wady te powstały z winy Zamawiającego, w szczególności poprzez nieprawidłowe użytkowanie urządzenia, ​ tym w warunkach, w których nie miało być ono użytkowane.”, w 7. skreślenie § 7 ust. 11 Wzoru umowy i nadanie odpowiedniej numeracji pozostałym ustępom, względnie zmianę tego ustępu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wymienione w ramach gwarancji części, podzespoły i zespoły będą nowe, tj. nieużywane i​ nieregenerowane”, 8. zmianę treści § 7 ust. 12 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wymienione w ramach gwarancji elementy lub podzespoły oraz wykonane w ramach gwarancji prace objęte są gwarancją wydłużoną o czas dokonywania naprawę lub wykonywania prac.”, 9. wykreślenie § 7 ust. 13 Wzoru umowy i nadanie pozostałym postanowieniom odpowiedniej numeracji, 10. zmianę treści § 7 ust. 14 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest do gotowości do wykonania świadczeń wynikających z udzielonej gwarancji w dniach od poniedziałku do soboty, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy”, 11. zmianę treści § 7 ust. 15 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Przyjazd ekipy serwisowej do zakładu Zamawiającego wraz z narzędziami i​ przyrządami specjalistycznymi, częściami zamiennymi, podzespołami i zespołami potrzebnymi do awaryjnej naprawy urządzeń według informacji przekazanych przy zgłoszeniu awarii przez Zamawiającego nastąpi niezwłocznie, nie dłużej niż w ciągu 24 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Czas ten może ulec wydłużeniu, jeżeli Zamawiający zmienił położenie urządzenia, co wymaga dłuższego transportu”, 12. zmianę treści § 7 ust. 16 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Usunięcie awarii urządzeń nastąpi w terminie do 48 godzin, liczonymi od momentu przybycia ekipy serwisowej oraz dotransportowania przez Zamawiającego do miejsca naprawy dostarczonych przez Wykonawcę części zamiennych, podzespołów i​ zespołów. Czas ten ulega wydłużeniu, jeżeli zgłoszenie awarii było nieprawidłowe lub gdy ​ toku naprawy wyjdą na jaw inne niż zgłoszone problemy z działaniem urządzenia wymagające dostarczenia w dodatkowych osób lub części.”, 13. zmianę treści § 7 ust. 21 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W okresie gwarancji pełen zakres usług serwisowych łącznie z zapewnieniem normalnego asortymentu części zamiennych w tym materiałów eksploatacyjnych, koszty dojazdu serwisu, transport urządzeń związany z realizacją przez Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji następuje staraniem i na koszt Wykonawcy, poza sytuacjami określonymi w odrębnych postanowienia umowy.”, 14. zmianę treści § 7 ust. 22 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku awarii urządzenia powstałej z winy Zamawiającego koszty materiałów i części zamiennych niezbędnych do naprawy oraz ich wymiany pokryje Zamawiający.”, 15. zmianę treści § 7 ust. 24 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający bez utraty gwarancji na całe urządzenie, może eksploatować urządzenie przy wykorzystaniu części i materiałów szybkozużywających pochodzących od innych dostawców niż Wykonawca, zaakceptowanych uprzednio do stosowania przez Wykonawcę.”, 16. zmianę treści § 7 ust. 25 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający może przekazać urządzenie oraz składające się na niego części i​ podzespoły w całości lub w części do badań jednostce specjalistycznej wybranej wspólnie z​ Wykonawcą.”, 17. wykreślenie treści części II pkt 1.5. Specyfikacji Technicznej, 18. zmianę treści części II pkt 1.7 Specyfikacji Technicznej poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Praca na czynniku chłodniczym: 513A lub R-134a”, 19. zmianę treści części II pkt 1.10 Specyfikacji Technicznej poprzez dodanie „lub mechaniczny”, 20. zmianę treści części II pkt 2 Specyfikacji Technicznej poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „System automatycznego wykrywania wycieku czynnika chłodniczego automatycznie wyłączający urządzenia z pod napięcia”, 21. skreślenie postanowienia części III pkt 2 Specyfikacji Technicznej, 22. zmianę treści załącznika nr 4 do umowy poprzez zmianę terminów wykonania poszczególnych etapów na następujące: Lp ETAP Termin realizacji 1. Opracowanie dokumentacji wraz z 1,5 miesiąca od podpisania uzyskaniem niezbędnych opinii, decyzji i umowy. dopuszczeń II. Dostawa urządzeń Od 1,5. miesiąca do 7. miesiąca Ili. Zabudowa urządzeń wraz z niezbędnymi Od 7. do 11. miesiąca odbiorami rzeczoznawczymi oraz organów nadzoru górniczego IV. Wykonanie pozytywnego 72 godzinnego ruchu W 12. miesiącu od podpisania umowy próbnego, odbiór techniczny kompletnej instalacji i odbiór końcowy - i zobowiązanie zamawiającego do stworzenia i wykorzystania grafiki odpowiadającej powyższym terminom w miejsce wykorzystanej w obecnym wzorze umowy, 23. zmianę § 10 ust. 13 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wszelkie wynikające z umowy należności (należność główna, należności uboczne, w tym odszkodowania, kary umowne, odsetki i inne) nie mogą być przedmiotem obrotu, prawa rzeczowego, przewłaszczenia, zabezpieczenia, ani obciążenia, w tym cesji, sprzedaży, zastawu rejestrowego bez pisemnej zgody Zamawiającego.”, 24. zmianę § 10 ust. 14 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający uprawniony będzie do potrącenia (kompensaty) z wynagrodzenia wszelkich przysługujących mu wzajemnych wymagalnych i bezspornych wierzytelności. Wskutek potrącenia wynagrodzenie i wierzytelność wzajemna Zamawiającego umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej”, 25. zmianę § 13 ust. 4 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ma prawo rozwiązać umowę w całości lub ograniczyć zakres jej realizacji oraz odpowiadające ograniczonej części wynagrodzenie Wykonawcy, ze skutkiem natychmiastowym, z ważnych powodów, w szczególności w przypadku: a)zmian w strukturze organizacyjnej Zamawiającego skutkującej tym, że umowa nie może być realizowana, b)utraty przez Wykonawcę uprawnień niezbędnych do wykonywania działalności lub czynności objętej przedmiotem umowy, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, c)niewykonywania lub nienależytego wykonywania przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w szczególności poprzez: -uchylanie się przez Wykonawcę od realizacji umowy w całości lub w części, -wykonywanie przedmiotu umowy w sposób niezgodny ze sposobem określonym ​ w umowie, -uchybienie terminu realizacji przedmiotu umowy przekraczające 30 dni”, 26. zmianę § 13 ust. 7 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: ​„W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn o których mowa w ust. 3 - 6, z wyłączeniem ust. 3 pkt a), powyżej, Wykonawcy nie przysługuje prawo do odszkodowania z tego tytułu”. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w kwestionowaniu postanowień SW Z oraz Ogłoszenia z uwagi na to, iż ich brzmienie ogranicza odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty oraz udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby postanowienia SW Z oraz Ogłoszenia zostały prawidłowo skonstruowane, wykonawca mógłby wziąć udział w postępowaniu i złożyć konkurencyjną ofertę, w następstwie której mógłby ewentualnie uzyskać zamówienie i je wykonać. ​ związku z poprzednim wypełnione zostają przesłanki art. 505 PZP, a odwołującemu przysługuje możliwość wniesienia W odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Doświadczenie i referencje wykonawcy Zamawiający w pkt 10.1.3 SWZ oraz sekcji III pkt III.1.3.) Ogłoszenia wymaga o​ d potencjalnych wykonawców przedłożeniu wykazu robót polegających na dostawie, c​ o najmniej dwóch agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy 950 - 999 kW każdy, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, jednakże wedle posiadanych przez odwołującego informacji na przestrzeni ostatnich 5 lat żaden podmiot nie zamawiał takich urządzeń. Istotnym w tym miejscu jest fakt, iż zgodnie z przywołanym punktem zamawiający może, lecz nie musi zażądać referencji od zgłaszającego się wykonawcy z wykonania takich robót, co w rzeczywistości sprawia, iż zamawiający może zgodnie z ogłoszeniem dopuścić do udziału wybranego przez siebie wykonawcę, od pozostałych wymagając przedstawienia niemożliwych do uzyskania referencji. Tak sformułowane wymagania zamawiającego są także nieracjonalne i nieuzasadnione, bowiem określony przedział mocy urządzeń jest bardzo wąski i nieracjonalny z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. W realiach urządzeń górniczych istotne jest to, czy wykonawca posiada doświadczenie w dostawie lub modernizacji urządzeń chłodniczych wykorzystywanych w warunkach zakładu górniczego. Moc układów chłodzących nie wpływa w znacznym stopniu na budowę urządzenia, a sposób i mechanizm działania pozostają tożsame. Przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie sprawia wrażenie tzw. zmowy referencyjnej i jest niemożliwe do pogodzenia z ogólnymi zasadami zamówień publicznych. 2. Termin realizacji zamówienia. Zamawiający określił harmonogram realizacji zamówienia w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy. Zamawiający podzielił zamówienie na 4 etapy, tj. kolejno: Lp ETAP Opracowanie dokumentacji wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, decyzji i 1. dopuszczeni II. Dostawa urządzeń III. Zabudowa urządzeń wraz z niezbędnymi odbiorami rzeczoznawczymi oraz organów nadzoru górniczego IV. Wykonanie pozytywnego 72 godzinnego ruchu próbnego, odbiór techniczny kompletnej instalacji i odbiór końcowy Zamawiający na całość realizacji dostawy przewiduje sześć miesięcy, co pozostaje ​ sprzeczności z zasadą konkurencyjności oraz proporcjonalności przy realizacji zamówień publicznych. Tak krótki w termin jest niemożliwy do dochowania, jeżeli wykonawca nie posiada gotowych urządzeń „na stanie”, co przy specyficznej mocy agregatów i ich cenie nie jest możliwe, zwłaszcza w świetle tego, iż teoretycznie każdy z ubiegających się wykonawców nie wie, czy jego oferta zostanie wybrana. Jednocześnie określone przez zamawiającego terminy tworzą iluzję rozsądnej ilości czasu na realizację poszczególnych etapów, gdyż zamawiający podnosić może, że wykonawca na dostawę urządzeń ma 4 pełne miesiące, a​ na ich zabudowanie 3,5 miesiąca. Terminy te jednak na siebie nachodzą i oceniając te terminy w sposób realny i rozsądny, wykonawca na stworzenie i dostarczenie urządzeń ma miesiąc lub jeżeli dostarczy je później, musi dokonać ich zabudowy na przestrzeni półtora miesiąca. Zastrzeżenia budzi także to, iż zamawiający przewiduje rozpoczęcie dostawy urządzeń jeszcze przed uzyskaniem niezbędnych dopuszczeń, decyzji i opinii, co stanowi także naruszenie ogólnych norm bezpieczeństwa. Zważywszy za rodzaj planowanych prac, przyjmując iż przetarg odbywać się ma przy zachowaniu pełnej konkurencyjności, zakładając przy tym, iż zamawiający nie wie, kto zostanie wykonawcą i faktycznie ma zamiar dokonać oceny złożonych ofert i wybrać spośród nich najlepszą, całościowy termin realizacji powinien wynieść rok, a poszczególne jego etapy nie powinny na siebie nachodzić. Tym samym wykonawca powinien zastosować harmonogram przewidujący następujące terminy etapów. Lp ETAP Termin realizacji 1. Opracowanie dokumentacji wraz z 1,5 miesiąca od podpisania umowy. uzyskaniem niezbędnych opinii, decyzji i dopuszczeń II. Dostawa urządzeń Od 1,5. miesiąca do 7. miesiąca Ili. Zabudowa urządzeń wraz z niezbędnymi Od 7. do 11. miesiąca odbiorami rzeczoznawczymi oraz organów nadzoru górniczego IV. Wykonanie pozytywnego 72 godzinnego ruchu próbnego, odbiór techniczny W 12. miesiącu od podpisania umowy kompletnej instalacji i odbiór końcowy Tak określone terminy zagwarantują, zdaniem odwołującej się warunki niezbędne dla zachowania uczciwej konkurencji, pozostaną także w zgodzie z zasadą proporcjonalności określoną w art. 16 PZP. Jednocześnie terminy te pozwolą zamawiającemu uzyskanie najlepszej jakości dostawy z uwagi na to, iż w postępowaniu wezmą udział inne podmioty, ​ tym odwołujący, które z dużym prawdopodobieństwem będą w stanie przedstawić zamawiającemu niższą cenę. w 3.Zapisy Wzoru Umowy. Przyjęte przez zamawiającego we Wzorze Umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ zapisy skutecznie zniechęcają wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Zamawiający ma w praktyce możliwość zaniechania egzekwowania ich zapisów względem konkretnego wykonawcy, przy jednoczesnym stosowaniu takich zapisów celem zniechęcenia pozostałych. Zapisy Wzoru Umowy pozostają tym samym w sprzeczności z art. 16 oraz 17 PZP, tworząc warunki uniemożliwiające zachowanie uczciwej konkurencji oraz sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Tak też kolejno: A.określony w § 2 Harmonogram jest niemożliwy do dotrzymania co wykazano ​ w pkt. 2 uzasadnienia, B.określone w postanowieniach § 6 ust. 11 w zw. z § 7 ust. 3, 4, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 21, 22, 24, tworzą skrajnie nierównomierne rozłożenia obowiązków między zamawiającym a wykonawcą, będąc przy tym sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami w sposób rażący naruszając przy tym zasady współżycia społecznego. Postanowienia te kolejno: - § 6 ust. 11. Zamawiający zastrzega sobie prawo przeniesienia urządzeń do innych wyrobisk bądź innego zakładu zamawiającego lub udostępnienia urządzenia podmiotowi trzeciemu, bez utraty gwarancji. - § 7 ust. 3. Wykonawca ponosi wobec zamawiającego odpowiedzialność z tytułu gwarancji, określonej w dokumencie gwarancyjnym. Treść dokumentu gwarancyjnego powinna spełniać wymogi zamawiającego przedstawione w umowie. Zamawiający może wykonywać uprawnienia z tytułu gwarancji niezależnie od uprawnień z tytułu rękojmi. - § 7 ust. 4. Wykonawca udziela gwarancji na każde z dostarczonych urządzeń oraz wykonane instalacje. Okres obowiązywania gwarancji wynosi 24 miesiące. - § 7 ust. 6. Odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje zarówno wady powstałe z​ przyczyn, które w chwili odbioru tkwiły w urządzeniu jak i wszelkie inne wady fizyczne urządzenia, powstałe lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji (jednocześnie w oparciu o ust. 25 to zamawiający sam i bez jakiejkolwiek kontroli wybiera jednostkę, która podejmuje decyzję w zakresie tego, kiedy te błędy powstały). - § 7 ust. 11. Wymienione w ramach gwarancji części, podzespoły i zespoły będą nowe, t​ j. nieużywane i nieregenerowane, wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy od ich dostarczenia. - § 7 ust. 12. Wymienione w ramach gwarancji elementy lub podzespoły oraz wykonane ​ ramach gwarancji prace zostaną objęte nową gwarancją na niezmienionych warunkach. w - § 7 ust. 13. Uprawnienie do określenia obowiązków wykonawcy z tytułu gwarancji przysługuje zamawiającemu - co stoi w sprzeczności z art. 577 - 581 Kodeksu cywilnego. - § 7 ust. 14. Wykonawca zobowiązany jest do całodobowej gotowości do wykonania świadczeń wynikających z udzielonej gwarancji w każdym dniu tygodnia, w tym również ​ soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy. w - § 7 ust. 15. Przyjazd ekipy serwisowej do zakładu zamawiającego wraz z narzędziami i​ przyrządami specjalistycznymi niebędącymi w obrocie handlowym, częściami zamiennymi, podzespołami i zespołami potrzebnymi do awaryjnej naprawy urządzeń nastąpi w terminie nie dłuższym niż 8 godzin od momentu zgłoszenia wady. - § 7 ust. 16. Usunięcie awarii urządzeń nastąpi w terminie do 48 godzin, liczonymi od momentu przybycia ekipy serwisowej oraz dotransportowania przez zamawiającego do miejsca naprawy dostarczonych przez wykonawcę części zamiennych, podzespołów i​ zespołów. - § 7 ust. 21. W okresie gwarancji pełen zakres usług serwisowych łącznie z​ zapewnieniem pełnego asortymentu części zamiennych w tym materiałów eksploatacyjnych, koszty dojazdu serwisu, transport urządzeń związany z realizacją przez zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji następuje staraniem i na koszt wykonawcy. - § 7 ust. 22. W przypadku awarii urządzenia powstałej z winy zamawiającego koszty materiałów i części zamiennych niezbędnych do naprawy oraz ich wymiany pokryje zamawiający. W przypadku dokonania wymiany części urządzenia na nowe przy jednoczesnym zwrocie wykonawcy części podlegających wymianie, koszt nowych części zamiennych, którymi obciążony zostanie zamawiający, zostanie skorygowana do kosztu części poremontowej. - § 7 ust. 24. Zamawiający bez utraty gwarancji na całe urządzenie, może eksploatować urządzenie przy wykorzystaniu części i materiałów szybkozużywających pochodzących od innych dostawców niż wykonawca. Powyższe zapisy oznaczają w praktyce, iż zamawiający może praktycznie bez ograniczeń wykorzystywać dostarczone urządzenie w dowolnym miejscu, warunkach, w sposób sprzeczny z normalnym użytkowaniem danego urządzenia, a pełną odpowiedzialnością za uszkodzenia obarczać wykonawcę, jednocześnie żądając dostępności wykonawcy w miejscu i czasie nierealnie do dochowania. Postanowienia dotyczące nowej gwarancji po każdej naprawie, uprawnienia zamawiającego do kształtowania obowiązków wykonawcy według swojej woli, wybierania przez zamawiającego jednostki decydującej o tym, czy dane uszkodzenie jest lub nie jest winą wykonawcy, a także realny zakaz naprawy jakiegokolwiek elementu, miast tego zobowiązanie do wymiany na całkowicie nowy, do tego wyprodukowany w określonym przez zamawiającego terminie, są zapisami wprost absurdalnymi. Postanowienia § 10 ust. 13 ustanawiający zakaz materialnoprawnego pełnomocnictwa do dochodzenia przysługujących wykonawcy należności bez pisemnej zgody zamawiającego. Taka regulacja pozbawia wykonawcę gwarantowanych mu konstytucyjnie środków prawnej ochrony swoich interesów, gdyż wyłącza możliwość skorzystania przez wykonawcę z​ pomocy profesjonalnego prawnika przy odzyskiwaniu należnych mu roszczeń, w dodatku nie czyniąc w tym zakresie żadnych ograniczeń wzglądem zamawiającego. Postanowienie § 10 ust. 14 uprawnia zamawiającego do dokonywania potrąceń wzglądem przysługujących zamawiającemu wierzytelności, również tych niewymagalnych. Rozwiązanie takie daje w rzeczywistości zamawiającemu możliwość dowolnego kształtowania sytuacji prawnej wykonawcy, w tym także do bezpodstawnego niewypłacenia mu wynagrodzenia. Zgodnie z takim zapisem zamawiający może wystawić nawet notą obciążeniową całkowicie pozbawioną podstaw faktycznych i prawnych, by następnie potrącić całość wynagrodzenia wykonawcy i odmówić jej zapłaty. Postanowienie § 13 ust. 4 uprawnia zamawiającego do rozwiązania umowy w całości lub ograniczenie jej realizacji oraz wynagrodzenia wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym między innymi z przyczyny jakiegokolwiek uchybienia przez wykonawcę terminowi realizacji przedmiotu umowy, co oznacza, że nawet jednodniowe opóźnienie w tym zakresie uprawnia zamawiającego do rozwiązania umowy i odmowy wypłaty wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto w ust. 5 zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy w razie wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy przestanie leżeć w jego interesie, co w praktyce niezwykle szeroko kształtuje uprawnienie zamawiającego do odstąpienia lub wypowiedzenia zawartej umowy. Jednocześnie w ust. 7 umowy zawarto, i​ ż w takich przypadkach wykonawcy nie przysługuje prawo do odszkodowania, natomiast ​ ust. 8 zamawiający zastrzega sobie dodatkowo uprawnienie do nałożenia na wykonawcę kary umownej. w Określone powyżej zapisy godzą w podstawowe zasady kształtowania obowiązków stron w ramach zawartej umowy cywilnoprawnej i stanowią nadużycie pozycji zamawiającego, jako podmiotu nieporównywalnie większego od potencjalnych wykonawców. Jakkolwiek praktyka niezrównoważonych obowiązków zamawiającego i wykonawcy jest niestety powszechna, tak określone w postępowaniu warunki są niemożliwe do przyjęcia przez jakiegokolwiek wykonawcą, chyba, że ten otrzyma dżentelmeńskie zapewnienie o​ niestosowaniu tych postanowień. W rzeczywistości zapisy te wydają się mieć na celu wyłącznie odstraszenie zainteresowanych udziałem wykonawców od ubiegania się o​ przedmiotowe zamówienie. 4.Ogłoszenie. W Ogłoszeniu zamawiający wskazał błędny kod CPV „43600000 Części maszyn górniczych, kopalniczych oraz budowlanych”, podczas gdy właściwy kod dla tego typu zamówienia to „43600000-9". Jakkolwiek różnica jest niewielka, tak zautomatyzowane systemy katalogizacji toczących się zamówień mogą błędnie określonego kodu nie przetworzyć, a tym samym ograniczyć liczbą potencjalnych odbiorców komunikatu, a​ w konsekwencji ilość zgłoszeń. Zamawiający zobowiązany jest do stosowania bezwzględnie prawidłowych kodów, czego w tym przypadku nie dopełnił. 5.Specyfikacja Techniczna. Zamawiający w przyjętej przez siebie Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, określa poszczególne elementy mającego powstać systemu w taki sposób, i​ ż pozbawione celu staję się stworzenie przez potencjalnego wykonawcę projektu technicznego rozwiązania (który wykonawca ma wykonać zgodnie z § 5 ust. 1 Wzoru Umowy), które dany wykonawca chce zastosować. W rzeczywistości wymagania postawione przez zamawiającego zawężają pole potencjalnych rozwiązań do jednego głównego projektu, który różnić może się kwestiami zupełnie nieistotnymi. Tak też kolejno zamawiający wymaga zastosowania sprężarek produkowanych wyłącznie przez jeden podmiot, czynników chłodzących dedykowanych dla rozwiązań tego konkretnego producenta, a także pomniejszych elementów systemu oraz oprogramowania które nie pozostawiają „pola manewru” potencjalnym zamawiającym. Opis przedmiotu zamówienia każe kwestionować to, czy zamawiający wyznaczył jedynie cele i niezbędne elementy ich uzyskania, czy też wie już, jaki projekt chce zrealizować. Wskazania wymaga przy tym, iż rozwiązania, które ​ Specyfikacji Technicznej wskazuje zamawiający nie gwarantują w opinii odwołującego bezpieczeństwa ich w użytkowania w warunkach kopalnianych. W części dotyczącej oprogramowania towarzyszącego instalacji zamawiający nie określa nawet tego, jak przebiegać ma proces zrzutu wody chłodzącej agregaty, wskazując jedynie z kim ma przebiegać współpraca w tym zakresie. 5.1.Sprężarka. Zamawiający w pkt. 1.5. części II. Specyfikacji Technicznej poświęconej wymaganiom szczegółowym, stawia wymóg zastosowania przez wykonawcę zastosowanie sprężarki semihermetycznej na łożyskach magnetycznych bezolejowych. Takie sprężarki produkuje wyłącznie jeden podmiot - Danfoss Turbocor Compressors Inc z siedzibą w Finlandii, pod nazwą handlową „Danfoss Turbocor®". Zamawiający nie dopuszcza przy tym stosowania opcji równoważnej pomimo tego, iż zakładach górniczych powszechnie stosuje się sprężarki olejowe, które gwarantują niezawodność i bezpieczeństwo, stanowiąc jednocześnie rozwiązanie sprawdzone i ekonomiczne. Wybrany przez zamawiającego typ sprężarki nie gwarantuje bezpieczeństwa jego użytkowania w warunkach prowadzenia podziemnego zakładu górniczego. Z uwagi na sposób działania bezolejowych sprężarek magnetycznych są one niewątpliwie bezpieczne w warunkach stosunkowo higienicznych, jednakże ​ warunkach podziemnego zakładu górniczego sprężarki takie, w opinii techników odwołującego, grożą zapłonem. w Niebezpieczeństwo związane jest z dostaniem się jakichkolwiek drobin między wirnik a rdzeń stojana, co skutkować musi tworzeniem się iskier w momencie tarcia tych drobin o obracające się elementy układu. O ile w przypadku sprężarek olejowych także istnieje taka możliwość, o tyle w sprężarce bezolejowej brak jest medium (oleju) odbierającego ciepło i odcinającego dopływ powietrza. W sytuacji, gdy ​ powietrzu otaczającym sprężarkę znajdować się będzie łatwopalny gaz, ryzyko zapłonu jest bardzo wysokie. w Jednocześnie nie jest możliwe całkowite wyeliminowanie ryzyka dostania się takowych drobin do układu, nawet przy zastosowaniu najlepszych osłon i filtrów powietrza. Warunki pracy urządzenia nie są w pełni możliwe do przewidzenia zważywszy na to, iż zamawiający w wyniku postępowania chce otrzymać urządzenia niestacjonarne. Na zwiększone ryzyko zapłonu wskazują także inne zapisy specyfikacji technicznej, tj. kolejno: „2. System wykrywający wyciek czynnika chłodniczego dla każdego urządzenia automatycznie wyłączające urządzenie z pod napięcia. 3. System Automatycznego gaszenia urządzenia w przypadku zapalenia urządzenia typu AUG-12 lub równoważny dla każdego urządzenia.”. O ile system wykrywania wycieku jest rozwiązanie stosowanym powszechnie, o tyle nieuzasadnione ekonomicznie i technicznie jest tworzenie systemu dla każdego urządzenia w ramach agregatu. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania może być wyłącznie świadomość awaryjności przedmiotowych sprężarek bezolejowych. W przypadku systemu automatycznego gaszenia urządzenia wymaga podkreślenia, że system typu AUG-12 przeznaczony jest do zabezpieczenia przeciwpożarowego maszyn i urządzeń górniczych zawierających olej mineralny. System taki nie jest sprawdzony czy zweryfikowany względem gaszenia sprężarek bezolejowych. Jakkolwiek zamawiający dopuszcza system równoważny, to jednak zaakceptuje on także urządzenie AUG-12, również wtedy, gdy będzie ono stosowane razem z niesprawdzonym typem sprężarki. Powyższe rozwiązania przyjęte przez zamawiającego nie gwarantują uczciwej konkurencji, nadto nie gwarantują bezpieczeństwa zdrowia i życia ludzi znajdujących się „na dole”. Jakkolwiek zamawiający stawia przed wykonawcą obowiązek uzyskania zezwoleń, zgód i dopuszczeń, to czyni to względem rozwiązania, którego wykonawca nie może być pewny, czy zezwolenia, zgody i dopuszczenia uzyska. Jednocześnie brak jest uzasadnienia ekonomicznego dla takich rozwiązań. Zamawiający powinien dopuścić opcje równoważne względem bezolejowej sprężarki semihermetycznej na łożyskach magnetycznych. Jeżeli zamawiający zainteresowany jest charakterystyczną dla przyjętej sprężarki funkcjonalnością lub z innych względów wyraża nią zainteresowanie, to powinno to znaleźć wyraz z przyjętych kryteriach i sposobie oceny ofert, gdzie jednak zamawiający, w pkt. 15 SW Z, jako jedyne kryterium przyjmuje cenę. Z takiego zapisu wynika, iż zamawiającego interesuje uzyskanie określonej funkcjonalności agregatów przy możliwie najniższej cenie, co z kolei stoi ​ sprzeczności z przyjętym rozwiązaniem technicznym. w Zgodnie z art. 17 PZP zamawiający winien w drodze udzielenia zamówienia uzyskać najlepsze efekty społeczne, środowiskowe. Art. 120 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. prawo geologicznego i górniczego oraz § 7 wydanego na podstawie delegacji ustawowej rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych wskazują, i​ ż kierownik ruchu zakładu górniczego ma obowiązek dokonania właściwego i zgodnego i​ przeznaczeniem doboru maszyn i urządzeń w sposób uniemożliwiający powstanie zagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób oraz środowiska. Przyjęte przez zamawiającego w ramach specyfikacji technicznej sprężarki stanowią swoisty eksperyment - o ile więc może to być dopuszczalnie, gdy z taką propozycją wyjdzie potencjalny wykonawca, który przedłoży odpowiednią dokumentację gwarantującą bezpieczeństwo takiego rozwiązania, to niedopuszczalne jest wymaganie przez zamawiającego zastosowania sprzętu, względem którego bezpieczeństwo jest kwestionowane, a wynik analiz i ekspertyz nieznany. Istotnym jest także to, iż w specyfikacji technicznej oraz samym SW Z zabrakło informacji o tym, iż takie urządzenie stosowane ma być „na dole”, t​ j. w warunkach podziemnego ruchu górniczego. Wzmiankę o tym fakcie odnaleźć można dopiero w zapisach Wzoru Umowy, konkretnie o fakcie tym stanowi § 5 ust. 15. Jest to zdaniem odwołującego informacja na tyle istotna, iż powinna znaleźć się w SWZ oraz bezpośrednio w specyfikacji technicznej stworzonej przez zamawiającego. 5.2.Zawory rozprężne Zamawiający w część II Specyfikacji Technicznej w pkt 1.10 stawia wymóg zastosowania elektronicznych zaworów rozprężnych nie dopuszczając zastosowania opcji równoważnej. Zapis taki zastosowano pomimo tego, iż powszechnie w tego typu instalacjach stosuje się także zawory mechaniczne, które z uwagi na brak elektroniki są przy tym także bardziej niezawodne. Przyjęte rozwiązanie nie znajduje uzasadnienia technicznego ani ekonomicznego z punktu widzenia celów, jakie zamawiający ma osiągać w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w oparciu o przepisy PZP. 5.3.Czynnik chłodniczy. Zamawiający w Specyfikacji Technicznej stawia przed wykonawcą wymóg stosowania czynnika chłodzącego 513A bez dopuszczenia opcji równoważnej, jednego z niewielu czynników dedykowanych przy tym urządzeniom firmy DANFOSS. Wskazać należy, i​ ż z powodzeniem można stosować także inne czynniki, takie jak powszechnie stosowany czynnik R134a. Podkreślenia wymaga także, iż jakkolwiek producent czynnika 513A deklaruje, iż jest on niepalny, to jednak deklaracja taka dotyczy normalnych warunków użytkowania, nie w zamkniętych pomieszczeniach w zakładzie górniczym, a wszystkie składowe tego czynnika (R1234yf oraz R134a) są palne. Odwołujący kwestionuje zasadność takiego rozwiązania z uwagi na to, iż wyklucza ono wiele podmiotów rynkowych z udziału ​ postępowaniu, co spowodowane jest koniecznością specjalistycznej adaptacji urządzeń niezbędnej dla użytkowania w jako czynnik chłodzący czynnika 513A. 5.4.Brak określenia jak przebiegać ma proces zrzutu wody chłodzącej agregaty. W urządzeniach klimatyzacyjnych jednym z kluczowych zagadnień jest proces zrzutu wody chłodzącej agregaty, gdyż wymaga to opracowania odpowiedniego sterownika. Sterownik taki powinien być dobrany do konkretnej konstrukcji i opracowany z​ uwzględnieniem konkretnych kryteriów jego przyszłego użytkowania. Zamawiający powinien w tym zakresie określić przynajmniej to, czy obieg wody chłodzącej ma być obiegiem otwartym czy zamkniętym, czego jednak zamawiający nie uczynił. W specyfikacji technicznej w aspekcie procesu zrzutu wody zamawiający wskazuje natomiast rozwiązanie, które wymusza współpracę z producentami określonego oprogramowania, co następuje ​ części II pkt 8. Specyfikacji Technicznej. Zamawiający nie stawia przy tym wymagania kompatybilności opracowanego w sterownika, ale tworzy warunki zmuszające do skorzystania z rozwiązań konkretnych producentów. Takie rozwiązanie nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, jest nieproporcjonalne i nieuzasadnione, przy tym wykluczające podmioty, które w stosowanych przez siebie urządzeniach, w tym produkowanych przez tych wykonawców, nie korzystają z oprogramowania wskazanych dostawców lecz sami tworzą odpowiednie sterowniki. 5.5.Gazowy akumulator hydrauliczny Zamawiający w części III Specyfikacji Technicznej poświęconej wymaganiom dodatkowym w pkt 2. stawia przed wykonawcą wymóg zastosowania gazowego akumulatora hydraulicznego w obiegu wody lodowej o objętości minimum 4m3. Taki wymóg po raz kolejny podważa sens tworzenia przez wykonawcę projektu technicznego urządzenia. Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie wyjaśnia jaką funkcję lub względem jakiej funkcjonalności miałby owy akumulator być niezbędny lub przydatny. Stosowane instalacje systemów chłodniczych nie stosują takiego rozwiązania. Wykorzystanie określonego w pkt 2 części III Specyfikacji Technicznej akumulatora może dotyczyć wyłącznie bardzo konkretnego projektu i z całą pewnością nie jest elementem niezbędnym każdego możliwe rozwiązania gwarantującego osiągnięcie celów postawionych przez zamawiającego. 5.6.Brak informacji o mocy silnika i napięcia do agregatu. Zamawiający w specyfikacji technicznej nie określa jaka jest moc silnika i napięcie źródła zasilania agregatu. Informacja taka jest niezbędna dla stworzenia prawidłowego projektu urządzenia, tym samym stanowiąc informację istotną względem przedmiotu zamówienia. 6.Nieproporcjonalnie wysoka zdolność kredytowa. W pkt. 10 SW Z zamawiający stawia przed wykonawcą obowiązek przedłożenia dowodu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy w wysokości, co najmniej 3.500.000,00 zł (trzy i pół miliona złotych) w okresie nie wcześniejszym niż 3​ miesiące przed ich złożeniem. Warunek taki jest zdaniem odwołującego nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia. Zważywszy na szereg uprawnień zamawiającego i​ możliwości kontrolowania wykonywania umowy, żądanie przedłożenia dowodu tak wysokiej zdolności kredytowej, zwłaszcza w okolicznościach generalnego strachu gospodarczego i​ zachowawczego zachowania banków i instytucji bankowych, prowadzi w rzeczywistości do wykluczenia wszystkich „mniejszych” wykonawców, pozostawiając pole jedynie największym, co nie jest uzasadnione charakterem zamówienia. Za dyrektywą Parlamentu Europejskiego i​ Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiącą podstawę wprowadzonych w prawie krajowym regulacji zamówień publicznych w aspekcie zasady proporcjonalności: „Instytucje zamawiające równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (art. 18 ust 1 dyrektywy). Specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję (art 42 ust. 2 dyrektywy). Zasadzie proporcjonalności została nadana ranga ogólnej zasady postępowania. Za wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08) ograniczenie konkurencyjności dopuszczalne jest jedynie w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów (...) opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyk zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmie należytego jego wykonania. W realiach niniejszej postępowania odwołujący, pomimo wieloletniego funkcjonowania na rynku i posiadania bardzo dobrej reputacji, przy tym często oferujący nad wyraz konkurencyjne ceny, zostaje wykluczony z postępowania z powodu wymogu wykazania zdolności kredytowej w wysokości nieuzasadnionej realiami postępowania. Zamawiający może kompensować doznane szkody z należnego wykonawcy wynagrodzenia, a zdolność kredytowa wymagana jest o tyle, o ile wykonawca zamówienia po prostu nie wykona. W takiej jednak sytuacji zamawiający ma szeroką gamę uprawnień przeciwdziałającym powstaniu po jego stronie szkody. Tym samym nie ma przyczyn, które wymagałyby przedstawienia tak wysokiej zdolności kredytowej od wykonawcy innej, niż celem wykluczenia go z postępowania. Całość przedstawionych powyżej okoliczności tworzy obraz zamówienia stworzonego ​ sposób wykluczający większość potencjalnych wykonawców od udziału w postępowaniu. w ​Z ostrożności procesowej odwołujący powstrzymuje się przed wskazaniem potencjalnej przyczyny takiego stanu rzeczy, wskazując przy tym, iż całokształt postanowień Ogłoszenia, SW Z, w tym Specyfikacji Technicznej i Wzoru Umowy budzi uzasadnione wątpliwości względem tego, czy w postępowaniu zachowano zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W ramach swojej argumentacji odwołujący złożył do akt sprawy dodatkowe pismo procesowe. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba, co prawda przyjęła w poczet dokumentacji postępowania odwoławczego dokumenty złożone przez odwołującego, jako dowody w sprawie, jednakże stwierdziła, że nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela istotnie merytoryczną argumentację zamawiającego, uznając ją za własną [za wyrokiem SO w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (…)”.]. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących sposobu określenia przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wskazać w pierwszej kolejności należy, że nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy PZP ma miejsce wówczas, gdy wykonawcy znajdujący się w takiej samej lub podobnej sytuacji traktowani są w odmienny sposób, t​ j. jeden z wykonawców czy jedna z kategorii wykonawców jest traktowana przez zamawiającego w sposób uprzywilejowany. Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega bowiem na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (por. wyrok KIO 2272/12, wyrok KIO 2333/12, wyrok KIO 2349/12, wyrok KIO 2350/12). Niemniej, zasada ta nie oznacza, że zamawiający w ramach danego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie może opisu przedmiotu zamówienia sformułować w taki sposób, że pewne kategorie wykonawców obowiązują inne warunki związane z realizacją zamówienia, o ile poprzez takie uregulowania nie ulegnie zakłóceniu uczciwa konkurencja pomiędzy potencjalnymi wykonawcami. Celem, który realizuje zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji jest bowiem zapewnienie możliwie szerokiemu gronu podmiotów możliwości ubiegania się o​ uzyskanie zamówienia publicznego, o ile oczywiście spełniają oni warunki udziału ​ postępowaniu oraz dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odnosząc powyższe uwagi do kwestionowanych w przez odwołującego zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz zapisów SW Z (w tym Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SWZ - dalej: „Specyfikacja techniczna” oraz wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ - dalej: „wzór umowy”), wskazać należy, że wbrew odmiennym twierdzeniom odwołującego, nie wpływają one niekorzystnie na możliwość zachowania uczciwej konkurencji w ramach postępowania przetargowego. W szczególności zamawiający wskazuje, co następuje: Doświadczenie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego określenia warunku udziału w postępowaniu ​ postaci zdolności technicznej (doświadczenia) zamawiający wskazuje, że w dniu w 6​ kwietnia 2021 r. dokonał modyfikacji punktu 10.1.3 SW Z oraz sekcji III pkt III. 1.3.) Ogłoszenia w taki sposób, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest wykazać, że wykonał dostawę co najmniej dwóch agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej co najmniej 950 kW każdy lub wykonania, co najmniej jednej budowy lub dokończenia budowy kompletnego układu klimatyzacji centralnej lub grupowej z przeznaczeniem do schładzania wyrobisk dołowych kopalni, ​ której skład wchodziły co najmniej dwa urządzenia o mocy chłodniczej co najmniej 950 kW każdy, w okresie ostatnich w 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zrezygnował zatem z zapisów SW Z, które odwołujący kwestionuje. Na dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących środków dowodowych: a)Pismo Zamawiającego znak PP/WG.2280-3/21-72/21 z 02.04.2021 r. b)SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r. Ponadto, ustosunkowują się do zawartych w odwołaniu twierdzeń poniesionych na poparcie przedmiotowego zarzutu, zamawiający wskazuje, że nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, jakoby zgodnie z punktem 10.1.3, SW Z zamawiający jedynie mógł, ale nie musiał zażądać referencji od zgłaszającego się wykonawcy z wykonania takich robót. W rzeczywistości zamawiający wymaga spełnienia warunków udziału w postępowaniu od każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym, a referencji oraz pozostałych dokumentów określonych w punkcie 10 SW Z żąda od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający wskazuje, że warunek w zakresie doświadczenia został sformułowany w sposób określony w SW Z, ponieważ co prawda mechanizm działania urządzeń z fizycznego punktu widzenia nie zmienia się w zależności od mocy, ale moc urządzeń rzutuje na właściwości urządzeń, jak choćby jego rozmiar, pobór mocy, etc. Stąd, dla uzyskania pewności, że zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który będzie ​ stanie je zrealizować, powinno zostać ono udzielone nie wykonawcy, który kiedykolwiek wykonał urządzenia tego w rodzaju, co urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia o​ jakiejkolwiek mocy, ale wykonawcy, który ma doświadczenie w dostawie i zabudowie urządzeń o mocy wymaganej dla przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. Brak jest zatem podstaw dla sformułowanego przez wykonawcę zarzutu, jakoby przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie sprawia wrażenie tzw. zmowy referencyjnej i jest niemożliwe do pogodzenia z ogólnymi zasadami zamówień publicznych. Zdolność finansowa i kredytowa W ocenie zamawiającego nie mają uzasadnionych podstaw zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 112 ust. 1 w z zw. z art. 115 ust. 1 nPzp, poprzez określenie wymaganej od wykonawcy zdolności finansowej i kredytowej na poziomie, co najmniej: 3 500 000,00 zł. W żadnym razie nie znajduje uzasadnienia również twierdzenia odwołującego, jakoby warunek taki był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz prowadziłby w rzeczywistości do wykluczenia wszystkich „mniejszych” wykonawców, pozostawiając pole jedynie największym, co nie jest uzasadnione charakterem zamówienia. Zamawiający wskazuje mianowicie, że warunek finansowy nie ma takiej funkcji zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego wobec wykonawcy na którą wskazuje odwołujący, ale ma na celu zapewnienie udziału w postępowaniu przez podmioty, które będą w stanie sprostać realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 10 ust. 4 wzoru umowy wynagrodzenie wykonawcy zostanie uiszczone w taki sposób, że połowa wynagrodzenia zostanie uiszczona po dostawie oraz bezawaryjnym ruchu próbnym dwóch urządzeń, a druga połowa zostanie uiszczona po dostawie, bezawaryjnym ruchu próbnym dwóch pozostałych urządzeń oraz końcowym odbiorze technicznym wszystkich urządzeń, przy czym termin zapłaty każdej części wynagrodzenia wynosi zgodnie z § 10 ust. 6 wzoru umowy minimum 60 dni. Oznacza to, że wykonawca na mocy umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego będzie musiał przez okres realizacji przedmiotu zamówienia ponosić we własnym zakresie koszty wytworzenia lub zakupu urządzeń, instalacji, części, podzespołów koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, a wynagrodzenie otrzyma najwcześniej po dwóch miesiącach od dokonania dostawy i uruchomienia dwóch pierwszych urządzeń. Dodać do tego należy, że przedmiot zamówienia ma dla funkcjonowania KW K „Jastrzębie-Bzie” kluczowe znaczenie. Urządzenia będące przedmiotem zamówienia będą schładzać wodę, która następnie poprzez pompy obiegowe dostarczana będzie do chłodnic powietrza w rejony prowadzenia robót przygotowawczych i eksploatacyjnych w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. Chłodnice powietrza następnie poprzez wodę lodową odbierać będą ciepło z​ przepływającego powietrza, w celu zapewnienia warunków klimatycznych pozwalających na pracę załogi dołowej w rejonach. W KW K „Jastrzębie-Bzie” roboty prowadzone są na znacznych głębokościach gdzie temperatura pierwotna górotworu sięga 500C. Awaria agregatów wody lodowej może poważnie utrudnić realizację harmonogramu robót eksploatacyjnych i przygotowawczych, a nawet całkowicie uniemożliwić jego realizację ze względu na wysoce prawdopodobne wystąpienie przekroczeń temperatury powietrza 330C mierzonej termometrem suchym z uwagi na brak możliwości dostarczenia wody lodowej do chłodnic powietrza. Zgodnie bowiem z § 239 rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych w temperaturze przekraczającej 330C można zatrudnić pracowników tylko w ramach akcji ratowniczej. Dodatkowo podkreślić należy, że ze względu na etap na jakim znajduje się KW K „Jastrzębie-Bzie”, tj. zakład górniczy w trakcie budowy, dostawa urządzeń stanowi dla zamawiającego inwestycję o​ charakterze strategicznym, szczególnie w aspekcie bezpieczeństwa pracy załogi, oraz możliwości dalszej budowy Zakładu. Oznacza to, że dla zamawiającego jest szczególnie ważne, aby realizacja przedmiotu zamówienia odbywała się bez zakłóceń, których powodem mogą być również problemy płatnicze wykonawcy, oraz została zakończona w terminie. Realizacji przedmiotu zamówienia sprostać może zatem jedynie taki wykonawca, który dysponuje odpowiednim potencjałem również ekonomicznym. W związku z tym określony ​ punkcie 10.1.3 SWZ warunek udziału w postępowaniu jest w pełni uzasadniony. w Zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia Zamawiający podnosi, że w dniu 6 kwietnia 2021 r. dokonał modyfikacji SW Z oraz wzoru umowy stanowiącej załącznik do SW Z w zakresie określenia terminu realizacji zamówienia, który w stosunku do dwóch urządzeń będących przedmiotem zamówienia został wydłużony do 9 miesięcy od daty zawarcia umowy (dwa pierwsze urządzenia powinno zostać dostarczone tak jak pierwotnie określono do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy). Na dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących środków dowodowych: a)Pismo Zamawiającego znak PP/WG.2280-3/21-72/21 z 02.04.2021 r. b)SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r. c)Załącznik nr I do SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r. d)Załącznik nr 5 do SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r. Zamawiający wskazuje przy tym, że brak jest uzasadnionych podstaw dla wydłużenia tego terminu do 12 miesięcy. Realizacja przedmiotu zmówienia w terminie 9 miesięcy jest możliwa nawet w warunkach epidemii COVID-19. W szczególności, możliwe jest budowanie innych podzespołów agregatu pod sprężarki na łożyskach magnetycznych, do których odwołujący ma największe zastrzeżenia. Ewentualny wykonawca, który wykaże doświadczenie w produkcji czy dostawie maszyn o dużych mocach wymaganych przez zamawiającego będzie posiadał już projekt urządzenia zbliżonego, w którym będzie trzeba zastosować inną sprężarkę niż stosowane do tej pory sprężarki olejowe, gdyż reszta podzespołów posiada zbliżoną lub tożsamą budowę przy określonych mocach. Przedmiot zamówienia musi być przy tym zrealizowany w terminie krótszym niż 12 miesięcy, ponieważ wymagają tego potrzeby zakładu zamawiającego, dla którego przeznaczony jest przedmiot zamówienia. KW K „Jastrzębie-Bzie” prowadzi prace w rejonach o znacznych głębokościach i​ temperaturze skał pierwotnych sięgającej 500C. Zmiana terminu realizacji zamówienia na dłuższy niż 9 miesięcy może poważnie zaburzyć harmonogram robót eksploatacyjnych, a​ nawet całkowicie uniemożliwić jego realizację ze względu na wysoce prawdopodobne wystąpienie przekroczeń temperatury powietrza 330C mierzonej termometrem suchym z​ uwagi na brak możliwości dostarczenia wody lodowej do chłodnic powietrza. Ze względu na planowany zakres robót górniczych oraz związanym z tym dużym zagrożeniem klimatycznym dopuszczalna była zmiana terminu realizacji zamówienia do 9 miesięcy od daty zawarcia umowy przy spełnieniu poniższych warunków: - do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy - dostawa i uruchomienie 2 kompletnych agregatów typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW, - do 9 miesięcy od daty zawarcia umowy - dostawa i uruchomienie 2 kompletnych agregatów typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW. Zamawiający wyjaśnia przy tym, że „nachodzenie na siebie” poszczególnych etapów realizacji zamówienia jest konieczne ze względu na zapewnienie właściwej koordynacji robót pomiędzy służbami wykonawcy i zamawiającego w zakresie transportu (leżącego po stronie zamawiającego) oraz montażu (leżącego po stronie wykonawcy) w celu zapewnienia terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. Na marginesie zamawiający wskazuje, ż​ e termin realizacji zamówienia określony w SIW Z nie był kwestionowany przez wszystkich wykonawców potencjalnie zainteresowanym udzieleniem im zamówienia, którzy składali prośby o wyjaśnienie treści SW Z, a 9-miesięczny termin realizacji zamówienia był terminem proponowanym przez jednego z potencjalnych wykonawców i to nie ze względu na okoliczności, na które wskazuje odwołujący - tj. na rzekomą niemożliwość realizacji zamówienia w terminie krótszym niż 12 m-c - ale z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną. Zarzut dotyczący ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający wskazuje, że zarzut odwołującego, jakoby zamawiający określił przedmiot zamówienia za pomocą kodu CPV „43600000” jest całkowicie bezpodstawny i dla Zamawiającego niezrozumiały. Należy bowiem wskazać, że kod CPV przypisany przez zamawiającego do przedmiotu zamówienia to „42500000 Urządzenia chłodzące i​ wentylacyjne”. Jest to kod w pełni adekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem potencjalni wykonawcy poszukujący informacji o ogłoszonych podstępowaniach przetargowym bez żadnego problemy mogą uzyskać wiedzę o tym, co jest przedmiotem niniejszego zamówienia. W związku z powyższym zarzut odwołującego dotyczący kodu CPV określonego przez zamawiającego jest całkowicie chybiony. Zarzuty dotyczące treści Specyfikacji technicznej. Odwołujący zarzuca, że zapisy zawarte w Specyfikacji technicznej opisują przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym poprzez zaniechanie zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zarzuca również, iż zapisy zawarte w Specyfikacji technicznej zawężają pole potencjalnych rozwiązań do jednego głównego projektu, który różnić może się kwestiami zupełnie nieistotnymi, a także, że rozwiązania określone w Specyfikacji Technicznej nie gwarantują bezpieczeństwa ich użytkowania w warunkach kopalnianych. Z twierdzeniami odwołującego nie można się jednak zgodzić. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i​ technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (por. uchwała KIO sygn. akt KIO/UZP 1024/08). Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami (por. wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 236/08). Odnosząc się do kwestii technicznych, poruszonych w odwołaniu, zamawiający wskazuje na następujące okoliczności. Punkt II.1.5 Specyfikacji technicznej. Odwołujący zarzuca, że określony przez zamawiającego typ sprężarki, jaki powinien być zgodnie ze Specyfikacją zastosowany przy realizacji przedmiotu zamówienia, nie gwarantuje bezpieczeństwa jego użytkowania w warunkach prowadzenia podziemnego zakładu górniczego. Odwołujący twierdzi mianowicie, że bezolejowe sprężarki magnetyczne stosowane w warunkach podziemnego zakładu górniczego grożą zapłonem. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą łożyskowania magnetyczne zapewniają większą efektywność przy jednoczesnym zmniejszeniu zużycia energii, gabarytów urządzeń, ciężaru w stosunku do stosowanych dotychczas w górnictwie rozwiązań. Zastosowanie do przedmiotu zamówienia sprężarek olejowych oznaczałoby konieczność zastosowania rozwiązań przestarzałych, wymagających zastosowania silników o wysokich mocach i​ zużyciu energii. W układach olejowych zastosowanych w urządzeniach pomimo zastosowania odolejaczy czy filtrów drobiny oleju przedostają się wraz z krążącym czynnikiem do wymienników powodując spadek ich wydajności. Zastosowany w układzie olej musi być w trakcie pracy chłodzony, co prowadzi do konieczności zastosowania kolejnego podzespołu coraz bardziej komplikującego budowę i pracę urządzenia oraz wymaga zapewnienia medium chłodzącego dotychczas wody chłodzącej skraplacze, a w związku z​ tym wzrost jej temperatury i koniecznością zapewnienia zrzutu większej ilości ciepła. Zamawiającego podnosi zatem, że bezolejowe sprężarki magnetyczne nie powodują większego zagrożenia spowodowania zapłonu, a umożliwia uzyskanie urządzenia mniej energochłonnego i bardziej kompaktowego. Punkt pkt.II.1.10 Specyfikacji technicznej. Odwołujący zarzuca, że zamawiający wymaga zastosowania zaworów rozprężnych elektronicznych mimo, iż „powszechnie w tego typu instalacjach stosuje się także zawory mechaniczne, które z uwagi na brak elektroniki są przy tym także bardziej niezawodne”, ​ związku z czym określone w Specyfikacji technicznej rozwiązanie nie znajduje uzasadnienia technicznego ani w ekonomicznego z punktu widzenia celów, jakie zamawiający ma osiągać w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do podniesionych przez odwołującego zarzutów zamawiający wskazuje, że posiada doświadczenie z zaworami rozprężnymi mechanicznymi w maszynach o dużej mocy, które były użytkowane w zakładach zamawiającego w układach klimatyzacji grupowej dla schładzania wyrobisk dołowych. Przede wszystkim jednak zastosowanie zaworów rozprężnych mechanicznych (a nie elektronicznych) nie pozwala na połączenie takiego zaworu z układem sterowania urządzeniem i nie umożliwia zdalnego sterowania (​ z powierzchni kopalni) oraz wizualizacji pracy wszystkich urządzeń określonych w punkcie II.8 Specyfikacji technicznej, czego zamawiający również wymaga. W związku z tym wymagane przez zamawiającego rozwiązania jest uzasadnione z technicznego oraz ekonomicznego punktu widzenia. Punkt II.1.7 Specyfikacji technicznej Odwołujący zarzuca, że w Specyfikacji Technicznej zawarto wymóg stosowania czynnika chłodzącego 513A bez dopuszczenia opcji równoważnej, podczas gdy dla urządzeń możliwe ma być stosowanie innych czynników chłodniczych, takich jak czynnik R134a. Zamawiający w odniesieniu do tego zarzutu podnosi, że ze względu na przepisy dotyczące ochrony klimatu możliwość zastosowania czynnika chłodniczego R-134a będzie stopniowo ograniczana na rzecz innych czynników chłodniczych o niskim GW P (z ang. Global Warming Potential). Czynnik R-134a posiada GW P-1430. Czynnik R513a jest azeotropowym czynnikiem chłodniczym stosowanym w nowych modernizowanych układach, który zapewnia doskonałą wydajność i energooszczędność w porównaniu z R-134a. Wskaźnik GW P dla czynnika chłodzącego 513A wynosi 573, czyli jest mniejszy o 56% ​ porównaniu do czynnika R134a. Przy tym jego wydajność jest zbliżona do czynnika R134a dla modernizowanych i w nowych układów chłodniczych, posiada zerowy poślizg temperatury (mieszanina azeotropowa) oraz klasa palności A1 wg ASHRAE - bezpieczny i niepalny. ​Z uwagi na swoje własności termodynamiczne czynnik chłodzący 513A jest optymalnym produktem przeznaczonym do niskotemperaturowych układów chłodniczych. Punkt pkt.II.2 Specyfikacji technicznej. Odwołujący zarzuca, że wymóg wyposażenia urządzeń w system wykrywający wyciek czynnika chłodniczego dla każdego urządzenia automatycznie wyłączający urządzenia z pod napięcia ma być nieuzasadnione technicznie i ekonomicznie. Zamawiający wskazuje, że ze względu na etap na jakim znajduje się KW K „Jastrzębie-Bzie”, tj. zakład górniczy w trakcie budowy, wszystkie urządzenia będą na etapie realizacji inwestycji zabudowane w jednej lokalizacji, natomiast w późniejszym etapie planowane jest ich przebudowanie w inne rejony. Ponadto zamawiający podnosi, że nieuzasadnione z​ technicznego i ekonomicznego punktu widzenia jest wyposażanie urządzeń w jeden system wykrywania wycieku czynnika chłodniczego dla wszystkich agregatów wyłączający wszystkie agregaty, ponieważ awaria jednego z 4 agregatów nie powoduje konieczności postoju pozostałych. Tym samym, wprowadzenie urządzeń w systemy automatycznego wyłączania spod napięcia dla każdego urządzenia pozwoli uniknąć sytuacji, w której ewentualny wyciek czynnika chłodzącego w jednym z agregatów skutkować będzie koniecznością wyłączenia całego urządzenia, a nie tylko tego agregatu, w którym nastąpił wyciek. Brak określenia w opisie przedmiotu zamówienia przebiegu proces zrzutu wody chłodzącej agregaty. Odwołujący zarzuca, że w Specyfikacji technicznej nie został przedstawiony przebieg procesu zrzutu wody chłodzącej. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazuje, że w punkcie II.1.3 Specyfikacji technicznej przedstawił parametry wody chłodzącej skraplacze, którą zamawiający zapewni w trakcie ruchu próbnego i okresu gwarancji do czego zamawiający odniósł się również ​ odpowiedzi na jedno z pytań do SW Z: „Zamawiający zapewni w trakcie ruchu próbnego oraz okresu gwarancji w temperaturę wody na wlocie do skraplaczy +50C +/- 10C oraz wydatek wody 122,4 m3/h. Parametry te mogą podlegać chwilowym wahaniom ze względu na specyficzne dołowe warunki pracy”. Ponadto w punkcie I.2.c Specyfikacji technicznej wskazano, że do obowiązków zamawiającego należy „doprowadzenie rurociągów obiegu wody chłodzącej Ø200 i wody lodowej do 10m od pierwszego agregatu”. Na dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących środków dowodowych: a) Pismo Zamawiającego znak PP/WG.2280-3/21-72/21 z 02.04.2021 r. Powyższe oznacza, że zaprojektowanie instalacji zrzutu ciepła nie leży po stronie ewentualnego wykonawcy, a informacje zawarte w Specyfikacji technicznej (​ w szczególności: informacje odnoszące się do wartości przepływu i temperatury wody) są wystarczające dla określenia rodzaju instalacji wody chłodzącej jako obiegu zamkniętego. Ponadto, jak wynika ze Specyfikacji technicznej, zamawiający wymaga możliwości sterowania zdalnego i lokalnego urządzeniami oraz wymaga wizualizacji pracy urządzeń wchodzących w skład przedmiotowej instalacji. Zamawiający nie narzuca zastosowania konkretnego typu oprogramowania w celu realizacji sterowania, regulacji i zabezpieczeń przedmiotowej instalacji. Zamawiający wymaga, aby oprogramowanie zastosowane przez wykonawcę umożliwiało przygotowanie tabeli koniecznych danych w celu udostępnienia danych (np. odpytywanie w protokole MODBUS) do innych systemów wskazanych w punkcie II.8 Specyfikacji technicznej. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, że rozwiązania wynikające ze Specyfikacji technicznej nie znajdują uzasadnienia ekonomicznego, czy też, że są nieproporcjonalne i nieuzasadnione. Punkt pkt.III.2 Specyfikacji technicznej. Odwołujący podnosi, że określony w punkcie III.2 Specyfikacji technicznej wymóg zastosowania gazowego akumulatora hydraulicznego w obiegu wody lodowej o objętości minimum 4m3 podważa sens tworzenia przez wykonawcę projektu technicznego urządzenia, oraz że zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie wyjaśnia, jaką funkcję lub względem jakiej funkcjonalności miałby w/w akumulator być niezbędny lub przydatny. Zamawiający wskazuje w odniesieniu do tego zarzutu, że przewiduje pracę urządzeń ​ układzie zamkniętym, w związku z powyższym wymagany jest gazowy akumulator hydrauliczny o określonej w w specyfikacji pojemności lub zestaw kliku mniejszych o​ sumarycznej pojemności 4m3 PN40, który zapewni ochronę przed skokami ciśnień ​ rurociągach szczególnie przy uruchomieniach i zatrzymaniach instalacji, zapewni stabilne ciśnienie pracy instalacji, co w będzie miało również wpływ na bezpieczeństwo pracującej na dole w bliskości rurociągów załogi narażonej na uderzenie strugą wody podczas pojawienia się nieszczelności, która może być związana ze skokami ciśnienia w instalacji (np. przerwanie ciągłości uszczelki połączenia kołnierzowego). Rozwiązanie wynikające z punktu III.2 Specyfikacji technicznej jest uzasadnione z​ technicznego i ekonomicznego punktu widzenia. Brak informacji o mocy silnika i napięcia agregatu Odwołujący zarzuca, iż w Specyfikacji technicznej nie określono, jaka jest moc silnika i​ napięcie źródła zasilania agregatu, w sytuacji, gdy informacja ta ma być niezbędna dla stworzenia prawidłowego projektu urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia. W odniesieniu do tego zarzutu Zamawiający wskazuje, że w punkcie II.5 Specyfikacji technicznej określono wszystkie niezbędne parametry instalacji dołowych, jakie zamawiający udostępnia w miejscu zabudowy przedmiotu zamówienia. Natomiast w punkcie I.1.a Specyfikacji technicznej określono, iż po stronie ewentualnego wykonawcy leży „dostawa i​ zabudowa 4 kompletnych niestacjonarnych agregatów wody lodowej o mocy 950-999 kW typu woda/woda wraz z wyłącznikami, szafami zasilającymi i sterującymi oraz osprzętem elektrycznym umożliwiające pracę bezobsługową”. W ocenie zamawiającego kompletny agregat składa się z silnika, sprężarki oraz innego niezbędnego osprzętu, zatem to do ewentualnego wykonawcy należy dobór silników i napięcia agregatów do określonych przez zamawiającego parametrów dostępnych instalacji dołowych. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że w Specyfikacji technicznej brakuje istotnych informacji wymaganych dla stworzenia prawidłowego projektu urządzenia. Obejście przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze oraz rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. Odwołujący zarzuca w odwołaniu określenie przez zamawiającego mocy i charakteru urządzenia zmierzających do obejście prawa, a to art. 120 ustawy z 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze w zw. z § 29 i 31 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r., w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, poprzez określenie maksymalnej mocy w wysokości 999 kW, c​ o zmierzać ma do niezaliczenia tych urządzeń do podstawowych obiektów, maszyn i​ urządzeń zakładu górniczego o których mowa w 29 przywołanego rozporządzenia ME, a​ tym samym: w celu uniknięcia konieczności uzyskania pozwolenia na oddanie tego urządzenia do ruchu w zakładzie górniczym, a także określenia, iż urządzenia objęte dostawą mają być urządzeniami niestacjonarnymi, pomimo iż charakter tych urządzeń oraz towarzysząca im instalacja każe domniemywać, że będą one wykorzystywane jako urządzenia stacjonarne. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazuje, że w istocie w sytuacji, w której urządzenia będące przedmiotem zamówienia cechowałyby się wyższymi niż określono ​ Specyfikacji technicznej mocami rzeczywistymi, skutkowałoby zaliczeniem urządzeń do podstawowych obiektów, w maszyn i urządzeń zakładu górniczego, co z kolei uniemożliwiałoby swobodne ich przemieszczenie w rejony prac przygotowawczych i eksploatacyjnych zgodnie z aktualnymi potrzebami zamawiającego zawiązanymi z planowaną ciągłą rozbudową KW K „Jastrzębie-Bzie”. Określenie maksymalnej mocy urządzeń na poziomie 999kW jest więc konieczne dla osiągnięcia założonych celów, które będą realizowane przez urządzenia. Wskazać bowiem należy, że KW K „Jastrzębie-Bzie” jest zakładem górniczym znajdującym się w trakcie budowy, w trakcie realizacji późniejszych etapów tej inwestycji planowane jest ich przebudowanie w inne projektowane rejony KW K „Jastrzębie-Bzie”. Możliwość przeniesienia jest ważne dla zamawiającego szczególnie w perspektywie planowanej dopiero w dalszych latach istnienia Zakładu klimatyzacji centralnej na powierzchni. Dodać do tego należy, że opisany wyżej zamysł zamawiającego nie jest żadnym obejściem przepisów prawa urządzenia z uwagi na planowane parametry po prostu nie będą się kwalifikować jako urządzenia, których przepisy te dotyczą. Zamawiający ma przy tym prawo wymagać dostarczenia mu przedmiotu zamówienia, które będzie spełniać jego oczekiwania oraz realizować rzeczywiste potrzeby. Zarzuty dotyczące wzoru umowy - załącznika nr 5 do SWZ. Zapisy wzoru umowy w żadnym razie ani nie tworzą skrajnie nierównomierne rozłożenia obowiązków między zamawiającym a wykonawcą, ani nie są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami, ani też nie naruszają zasad współżycia społecznego. W szczególności, zamawiający wskazuje tu na następujące okoliczności. § 6 ust. 11 (po zmianie ust. 7) wzoru umowy. Odwołujący, jak wynika z treści odwołania, upatruje wadliwości § 6 ust. 11 wzoru umowy w jego pierwotnej wersji w tym, że zawarte w nim zapisy dawać mają zamawiającemu prawo do przeniesienia urządzeń w dowolne miejsce, gdzie panować będą inne warunki niż ​ zakładzie, do którego urządzenia zostaną pierwotnie dostarczone - KW K „Jastrzębie-Bzie”, a także w tym, że w ewentualne przeniesienie urządzeń do innych zakładów zamawiającego wiązać się może z koniecznością wykonywania „odległych dojazdów” w związku z​ wykonywaniem zobowiązań wynikających z umowy. Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający wskazuje w pierwszej kolejności, ż​ e w związku z dokonanymi w dniu 6.04.2021 r. modyfikacjami SW Z w tym załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego wzór umowy ust. 11 w § 6 wzoru umowy, którego dotyczy przedmiotowy zarzut, stał się ust. 7 w tymże § 6 wzoru umowy. Na dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących środków dowodowych: a) Załącznik nr 5 do SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r. Ponadto zamawiający wskazuje, że z uwagi na strukturę zamawiającego, który prowadzi swoją działalność w ramach kilku zakładów górniczych, w celu efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej oraz racjonalnego wydatkowania środków pieniężnych konieczne jest uzyskanie przez zamawiającego możliwości wykorzystania urządzeń będących przedmiotem zamówienia nie tylko w ramach działalności zakładu, do którego urządzenia te zostaną dostarczone, tj. w ramach działalności KWK Jastrzębie-Bzie. Zamawiający wskazuje, że ze względu na etap na jakim znajduje się KW K „Jastrzębie-Bzie”, tj. ze względu na fakt, iż jest to zakład górniczy znajdujący się w trakcie budowy, urządzenia będą na obecnym etapie realizacji budowy zakładu górniczego zabudowane ​ jednej lokalizacji, natomiast w trakcie realizacji późniejszych etapów tej inwestycji planowane jest ich przebudowanie w w inne projektowane rejony KW K „Jastrzębie-Bzie”. Przeniesienie to nastąpić ma - zgodnie z planami Zamawiającego - jeszcze przed upływem terminu obowiązywania gwarancji, który wynosi zasadniczo 24 miesiące. Możliwość przeniesienia jest ważna dla zamawiającego szczególnie w perspektywie planowanej dopiero w dalszych latach istnienia KW K „Jastrzębie-Bzie” klimatyzacji centralnej na powierzchni. W praktyce dokonuje się przeniesienia urządzeń pomiędzy zakładami górniczymi, w ramach racjonalnej gospodarki urządzeniami przez zamawiającego, jeśli urządzenie na jednym Zakładzie jest wyłączone z ruchu a na drugim jest potrzebne. ​W przypadku budowy KW K „Jastrzębie-Bzie” wydaje się być mało prawdopodobne przesunięcie miedzy Zakładami, szczególnie w okresie gwarancji, natomiast prawdopodobne jest przemieszczenie każdego pojedynczego agregatu w inny rejon KW K „Jastrzębie-Bzie” niż miejsce ich pierwotnej zabudowy. Co istotne, warunki dołowe w zakładach zamawiającego są zbliżone i urządzenia będące przedmiotem zamówienia będą stosowane w podziemnych zakładach górniczych w wyrobiskach zagrożonych wybuchem, zaliczonych do stopnia „C” zagrożenia wybuchem metanu i wyrobiskach klasy „B” zagrożenia wybuchem pyłu węglowego (por. § 7 ust. 1 wzoru umowy). Warunki te jednak nie są „tożsame” czy identyczne nawet w ramach jednego zakładu górniczego, ponieważ mogą się od siebie różnić w zależności choćby od usytuowania danego wyrobiska (głębokości, na której wyrobisko się znajduje). Różnice tego rodzaju nie są istotne, tj. nie skutkują one niemożliwością użytkowania urządzeń w niektórych zakładach zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że wzór umowy określa warunki, w jakich urządzenie mają pracować (por. § 7 ust. 1 wzoru umowy), a także nakłada na zamawiającego obowiązek umożliwienia pracownikom wykonawcy dokonywania kontroli/przeglądów stanu technicznego i ilościowego wszystkich elementów wchodzących w skład urządzenia (§ 7 ust. 29 wzoru umowy). Oczywistym jest, że eksploatacja urządzeń w wyrobiskach o warunkach innych, niż wskazano we wzorze umowy - co wykonawca będzie mógł skontrolować - oznaczać będzie eksploatację niezgodną z umową, a tym samym powodować będzie utratę przez zamawiającego gwarancji jakości udzielonej przez wykonawcę. Obawa odwołującego wynikająca z treści odwołania, iż będzie zobowiązany z tytułu gwarancji również ​ przypadku eksploatacji urządzeń w warunkach innych niż określono we wzorze umowy, jest zatem całkowicie w bezpodstawna. Zamawiający wskazuje również, że na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej nie jest możliwym stwierdzenie, czy przeniesienie urządzeń do innego zakładu zamawiającego oznaczać będzie, ż​ e wykonywanie przez wykonawcę obowiązków w ramach gwarancji jakości oraz usług serwisowych wiązać się będzie z koniecznością wykonywania dojazdu do miejsca usytuowanego dalej od siedziby/zakładu wykonawcy, niż KW K „Jastrzębie-Bzie”, gdzie pierwotnie urządzenia będą dostarczone. Zamawiający, co oczywiste, nie ma bowiem wiedzy, który wykonawca uzyska przedmiotowe zamówienie. Będzie to możliwe dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem przeniesienie urządzeń do innego zakładu zamawiającego może oznaczać, że urządzenia znajdować się będą bliżej siedziby/zakładu wykonawcy, niż pierwotne. Tytułem przykładu potwierdzającego w/w okoliczność zamawiający wskazuje, że KW K „Jastrzębie-Bzie” jest zakładem zamawiającej najdalej oddalony od siedziby odwołującego, co oznacza, że w przypadku hipotetycznego udzielenia zamówienia odwołującemu, ewentualne przeniesienie zamówionych urządzeń do innych zakładów zamawiającego skutkowałoby skróceniem odległości pomiędzy siedzibą odwołującego, a aktualnym miejscem eksploatacji urządzeń, w związku z czym czas przybycia ekipy serwisowej ulegnie skróceniu. Zamawiający wskazuje wreszcie, że na etapie składania ofert wykonawcy mają wiedzę, w jakich miejscach znajdują się zakłady zamawiającego i jaka jest odległość od tych zakładów do miejsca, w którym znajdują się ich siedziby/zakłady. W związku z tym są w stanie określić koszt dojazdów do każdego z​ zakładu zamawiającego. Tym samym zapis zawarty w § 6 ust. 11 wzoru umowy (po zmianie: § 6 ust. 7 wzoru umowy) w żadnym razie nie może zostać uznany za niedopuszczany w świetle przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w tym w świetle przepisów ustawy PZP. § 7 ust. 3 wzoru umowy Jak wynika z treści odwołania, odwołujący upatruje sprzeczności § 7 ust. 3 wzoru umowy z przepisami prawa w tym, że - w jego ocenie - zgodnie z treścią wzoru umowy treść dokumentu gwarancyjnego nie odpowiadałaby wymogom „normalny i powszechnie stosowanym przy tego typu urządzeniach”, a zamawiający miałby możliwość wykonywania uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji jednocześnie względem tej samej części, podzespołu lub zespołu jednocześnie. Zamawiający podnosi, że § 7 ust. 3 wzoru umowy stanowi, że dokument gwarancyjny musi być zgodny z zasadami określonymi w umowie, co oznacza, że wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność z tytułu gwarancji na zasadach określonych w umowie. Jednocześnie, w celu usprawnienia procesu zgłaszania reklamacji oraz kontroli zgodności czynności podejmowanych przez wykonawcę w związku ze zgłoszoną reklamacją zamawiający wymaga, aby wykonawca przedłożył dokument gwarancyjny, tj. dokument określający warunki gwarancji. Celem tej regulacji jest rozstrzygnięcie sytuacji, w której dokument gwarancyjny przedłożony przez wykonawcę zawierałby postanowienia dotyczące gwarancji inne niż te określone w umowie - w takiej sytuacji postanowienia zawarte ​ umowie miałyby pierwszeństwo przed postanowieniami zawartymi w dokumencie gwarancyjnym. Treść regulacji w zawartej w § 7 ust. 3 wzoru umowy w żadnym razie nie prowadzi jednak do sytuacji, w której dokument gwarancyjny zawierałby „nienormalne” wymogi czy też wymogi, które nie są powszechnie stosowane. Brak jest zatem podstaw do uznania, że treść § 7 ust. 3 wzoru umowy narusza przepisy prawa, w tym przepisy ustawy PZP. § 7 ust. 6 wzoru umowy. Z treści odwołania wynika, że w ocenie odwołującego § 7 ust. 6 wzoru umowy jest sprzeczny z przepisami prawa, ponieważ na jego mocy zamawiający miałby odpowiadać również za wady urządzeń powstałe z winy zamawiającego. Tymczasem takie rozumienie § 7 ust. 6 wzoru umowy jest nieuprawnione, ponieważ zgodnie z jego treścią wykonawca odpowiada za wady, zaś zgodnie z art. 5561 k.c. wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową, która istnieje wówczas, gdy rzecz sprzedana: i) nie ma właściwości, którą rzecz tego rodzaju powinna mieć ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenie, lub ii) nie ma właściwości, o których istnieniu sprzedawca zapewnił kupującego, lub iii) nie nadaje się do celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jej przeznaczenia, lub iv) została kupującemu wydana ​ stanie niezupełnym. Wada w rozumieniu art. 5561 k.c., a tym samym i w rozumieniu § 7 ust. 6 wzoru umowy, nie jest w zatem efektem sposobu korzystania z rzeczy przez jej nabywcę. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z § 7 ust. 22 zdanie 1 wzoru umowy, w przypadku awarii urządzenia powstałej z winy zamawiającego, koszty materiałów i części zamiennych niezbędnych do naprawy oraz ich wymiany pokryje zamawiający. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji określone w umowie, w tym regulacja zawarta w § 7 ust. 6 wzoru umowy, w żadnym razie nie nakładają na wykonawcę obowiązku usunięcia na własny koszt wad, uszkodzeń, usterek, awarii urządzeń spowodowanych z winy zamawiającego. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia wzoru umowy w żadnym razie nie nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi oraz nie określają uprawnień zamawiającego w sposób obiektywnie sprzeczny z​ zasadami współżycia społecznego. § 7 ust. 11 wzoru umowy. Kwestionowana przez odwołującego regulacja zawarta w § 7 ust. 11 wzoru umowy, polegająca na doprecyzowaniu, że za części, zespoły, podzespoły „nowe” rozumie się części m.in. wyprodukowane nie wcześnie niż 6 miesięcy licząc od daty ich dostarczenia, ma na celu uniknięcie sporów pomiędzy stronami umowy, co do znaczenia tego określenia. Przede wszystkim jednak celem tej regulacji jest wyłączenie możliwości stosowania przez wykonawcę części, zespołów lub podzespołów, które mimo, że nie były używane ani regenerowane, z uwagi na okres ich przechowywania mogą nie cechować się już wymaganą jakością i przydatnością. Zastosowanie takich części może spowodować zmniejszoną żywotność urządzeń, co z uwagi na znaczenie urządzeń dla funkcjonowania KW K „Jastrzębie-Bzie” jest sytuacją dla zamawiającego niedopuszczalną. W związku z powyższym regulacja zawarta w § 7 ust. 11 wzoru umowy w żadnym razie nie może zostać uznana za niedopuszczalną. § 7 ust. 12 wzoru umowy. Odwołujący formułuje zarzut w odniesieniu do regulacji zawartej w § 7 ust. 12 wzoru umowy, zgodnie z którą wymienione w ramach gwarancji elementy lub podzespoły oraz wykonane w ramach gwarancji prace zostaną objęte nową gwarancją na niezmienionych warunkach, domagając się zmiany tej regulacji w taki sposób, aby elementy lub podzespoły oraz wykonane w ramach gwarancji prace były objęte gwarancją obowiązującą dla całego urządzenia, wydłużoną o czas dokonania naprawy. Zamawiający wskazuje, że wymóg dotyczący objęcia wymienionych części i elementów oraz wykonanych prac nową gwarancją jest konieczne w związku ze strategicznym znaczeniem urządzeń dla funkcjonowania KW K „JastrzębieBzie". Przy tym zgodnie z § 7 ust. 11 wzoru umowy części, zespoły, podzespoły wymienione w ramach gwarancji muszą być nowe, zatem wymóg objęcia ich nową gwarancją nie jest wymogiem nadmiernym. § 7 ust. 13 wzoru umowy. Odwołujący domaga się usunięcia ze wzoru umowy regulacji zawartej w jej § 7 ust. 13 wzoru umowy, zgodnie z którą uprawnienie do określenia obowiązków wykonawcy z tytułu gwarancji przysługuje zamawiającemu. Zamawiający wskazuje, że regulacja zawarta w § 7 ust. 13 wzoru umowy nie przyznaje zamawiającemu uprawnienia do kreowania obowiązków wykonawcy z tytułu gwarancji innych, niż określone w umowie, a jedynie daje mu prawo do wskazania, czy wykonawca ​ ramach realizacji obowiązków z tytułu gwarancji powinien dokonać naprawy wadliwego elementu urządzenia, czy w wymienić go na nowy. Taka regulacja nie może być uznana dla wykonawcy za nazbyt uciążliwą, ponieważ przyjmując na siebie obowiązku z tytułu gwarancji jakości oraz rękojmi i tak musi być gotowy do wykonania takich obowiązków (tj. do naprawy oraz wymiany na nowe części, zespołów lub podzespołów składających się na urządzenia). § 7 ust. 14 wzoru umowy. Jak wynika z odwołania, odwołujący kwestionuje regulację zawartą w § 7 ust. 14 wzoru umowy w zakresie, w jakim nakłada ona na wykonawcę obowiązek wykonywania świadczeń wynikających z udzielonej gwarancji w dni ustawowo wolne od pracy. Tymczasem z uwagi na znaczenie urządzenia dla funkcjonowania zakładu zamawiającego konieczne jest, aby świadczenia gwarancyjne były wykonywane w razie takiej konieczności 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, w tym w dni ustawowo wolne od pracy. Ewentualny wykonawca przystępując do postępowania zdaniem zamawiającego, powinien mieć świadomość charakteru zakładów zamawiającego, które są zakładami górniczymi wydobywającymi węgiel kamienny. Ze względu na ów charakter oraz organizację pracy w zakładach zamawiającego, która ma charakter ciągły, brak możliwości żądania od wykonawcy wykonywania świadczeń wynikających z udzielonej gwarancji w dni ustawowo wolne od pracy może prowadzić do realnych, wysokich strat zamawiającego, związanych z​ przestojami robót eksploatacyjnych i przygotowawczych. Urządzenia mają na celu zapewnienia warunków klimatycznych pozwalających na pracę załogi dołowej ​ podziemnych wyrobiskach KW K „Jastrzębie-Bzie”. Roboty górnicze w KW K „Jastrzębie-Bzie” roboty prowadzone są w na znacznych głębokościach gdzie temperatura pierwotna górotworu sięga 500C. Awaria urządzeń może poważnie utrudnić realizację harmonogramu robót eksploatacyjnych i przygotowawczych, a nawet całkowicie uniemożliwić jego realizację ze względu na wysoce prawdopodobne wystąpienie przekroczeń temperatury powietrza 3​ 3 0C mierzonej termometrem suchym z uwagi na brak możliwości dostarczenia wody lodowej do chłodnic powietrza, przy czym zgodnie z § 239 rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenie ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych w temperaturze przekraczającej 330C można zatrudnić pracowników tylko w ramach akcji ratowniczej. W przypadku wystąpienia awarii urządzeń konieczne jest zatem jak najszybsze jej usunięcie, nawet wówczas, gdy wymaga to wykonywania prac w dni ustawowo wolne od pracy. Tym samym, regulacja zawarta w § 7 ust. 14 wzoru umowy jest w pełni uzasadniona charakterem przedmiotu zamówienia oraz jego znaczeniem dla prawidłowego funkcjonowania KWK „Jastrzębie-Bzie”. § 7 ust. 15 wzoru umowy. W odniesieniu do regulacji zawartej w § 7 ust. 15 wzoru umowy, odwołujący kwestionuje dopuszczalność wymagania przez zamawiającego od wykonawcy jednolitego czasu przyjazdu niezależnie od tego, w jakim zakładzie zamawiającego urządzenia będą się znajdować, ponieważ czas dojazdu do innego niż KW K „Jastrzębie-Bzie” może być dłuższy niż do KWK „Jastrzębie-Bzie”. Zamawiający w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu podnosi, że ma prawo wymagać, aby zakres obowiązków wykonawcy był taki sam bez względu na to, w którym zakładzie znajdować się będą urządzenia, ponieważ znaczenie i funkcja urządzeń w każdym zakładzie zamawiającego będzie takie samo, tj. ewentualna awaria urządzeń dla każdego z zakładów zamawiającego będzie powodować takie same konsekwencje. Wykonawcy na etapie składania ofert posiadają wiedzę, w jakich miejscach znajdują się zakłady zamawiającego i​ jaka jest odległość od tych zakładów do miejsca, w którym znajdują się ich siedziby/zakłady. W związku z tym są w stanie określić czas i koszt dojazdów do każdego z zakładu zamawiającego oraz w związku z tym podjąć decyzję o złożeniu oferty oraz skalkulować cenę, jaką zaoferują w zamawiającemu. Zamawiający wskazuje również, że gdyby § 7 ust. 15 wzoru umowy został zmieniony zgodnie z żądaniem odwołującego, czas dojazdu ekipy serwisowej do innego niż KW K „Jastrzębie-Bzie” zakładu zamawiającego nie byłby w istocie określony, a tym samym zapisy umowy byłyby nieprecyzyjne i nie chroniłyby w należyty sposób interesów ani zamawiającego, ani wykonawcy, który nie byłby w stanie określić, w którym momencie wydłużony czas dojazdu do zakładu zamawiającego innego niż KWK „Jastrzębie-Bzie” może skutkować nałożeniem na niego kar umownych. § 7 ust. 16 wzoru umowy. W odniesieniu do § 7 ust. 16 wzoru umowy, odwołujący domaga się wprowadzenia do niego regulacji, zgodnie z którą czas usunięcia awarii urządzeń ulegałby wydłużeniu, jeżeli zgłoszenie awarii było nieprawidłowe lub gdy w toku naprawy wyjdą na jaw inne niż zgłoszone problemy z działaniem urządzenia wymagające dostarczenia dodatkowych osób lub części. Zamawiający wskazuje, że czas usunięcie awarii liczony jest od momentu przyjazdu ekipy serwisowej oraz dotransportowania przez zamawiającego części, zespołów, podzespołów koniecznych do usunięcia awarii, czyli po wystąpieniu obydwu okoliczności. Służby techniczne zamawiającego przed każdym zgłoszeniem awarii zawsze analizują każdą sytuację, aby przekazać wykonawcy jak najbardziej rzetelne informacje dotyczące ewentualnych przyczyn awarii oraz części, które mogą podlegać wymianie. Gdyby jednak służby techniczne zamawiającego błędnie określiły rodzaj, charakter awarii bądź przekazały wykonawcy błędne informacje, w związku z czym po przybyciu przez wykonawcę do miejsca usunięcia awarii wykonawca nie dysponowałby częściami, zespołów lub podzespołów niezbędnymi do usunięcia awarii, termin na usunięcie awarii określony w § 7 ust. 16 wzoru umowy nie rozpocznie biegu. Tym samym § 7 ust. 16 dostatecznie zabezpiecza interesy wykonawcy, a tym samym jest dopuszczalny w świetle przepisów prawa. § 7 ust. 21 wzoru umowy. Odwołujący dopatruje się sprzeczności § 7 ust. 21 wzoru umowy w wymogu, zgodnie z​ którym wykonawca zapewnić ma w ramach obowiązków z tytułu udzielonej gwarancji pełnego asortymentu części zamiennych w tym materiałów eksploatacyjnych - dla odwołującego regulacja zawarta w § 7 ust. 21 wzoru umowy byłaby dopuszczalna, o ile zakres obowiązków wykonawcy obejmowałby zapewnienie normalnego asortymentu części zamiennych. Zamawiający wskazuje, że ze względu strategiczne znaczenie urządzeń dla funkcjonowania zakładu zamawiającego zapewnienie niepełnego asortymentu części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych może powodować przestoje robót eksploatacyjnych i przygotowawczych brak możliwości dostarczenia przez wykonawcę danej części zamiennej w terminach określonych w umowie, ze względu na to, że wykonawca nimi nie dysponuje, skutkować będzie niemożliwością usunięcia awarii urządzeń, przez co zamawiający utraci możliwość obniżenia za pomocą urządzeń temperatury powietrza ​ wyrobiskach dołowych, czego konsekwencją będzie konieczność zatrzymania prowadzenia prac. Skutkiem takiej w sytuacji będą realne straty produkcyjne i finansowe po stronie zamawiającego. W związku z powyższym § 7 ust. 21 wzoru umowy, o treści określonej przez zamawiającego, jest zapisem dopuszczalnym i koniecznym z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia. § 7 ust. 22 wzoru umowy. Odwołujący kwestionuje zgodność regulacji zawartej w § 7 ust. 22 wzoru umowy ​ zakresie, w jakim obciążający zamawiającego koszt wymiany części urządzenia na nowe zostanie skorygowany do w kosztu części poremontowej w przypadku, gdy wykonawca zatrzyma część wymienioną. Przedmiotowa regulacja w żadnym razie nie narusza interesów wykonawcy, ponieważ ma jedynie na celu wyłączenie sytuacji, w której w związku z dokonaną przez wykonawcę odpłatną wymianą części urządzenia, uzyskałby on dodatkową korzyść w postaci wymienionej części, która może podlegać remontowi i dalszej sprzedaży na rzecz innego podmiotu. W takiej bowiem sytuacji wykonawca sprzedawałby w istocie zamawiającemu nową część, za którą otrzymywałby pełną cenę, a dodatkowo otrzymywałby część urządzenia będącą własnością zamawiającego, która sama w sobie przedstawia pewną wartość i po wyremontowaniu może stanowić przedmiot dalszego obrotu. W takiej sytuacji skorygowanie - czyli obniżenie ceny części nowej do ceny części poremontowej ma na celu uzyskanie równowagi ekonomicznej stron. Podkreślić przy tym należy, że dla możliwości dokonania korekty (obniżenia) ceny części nowej konieczne jest, aby doszło do wymiany części urządzenia na nową oraz zwrotu (wydania) wymienianej części przez zamawiającego na rzecz wykonawcy oraz przyjęcia takiej zwróconej części przez wykonawcę. W przypadkach, w których zamawiający nie wyda wykonawcy wymienionej części lub wykonawca takiej części nie będzie chciał przyjąć, do korekty ceny części nowej nie dojdzie. W związku z powyższym brak jest podstaw dla uznania regulacji zawartej w § 7 ust. 22 wzoru umowy za niedopuszczalną. § 7 ust. 24 wzoru umowy. Odwołujący upatruje sprzeczności regulacji zawartej w 7 ust. 24 wzory umowy z​ przepisami ustawy PZP w tym, że na jej mocy zamawiający może bez uprzedniej akceptacji ze strony wykonawcy i bez utraty gwarancji na całe urządzenie eksploatować urządzenie przy wykorzystaniu części i materiałów szybkozużywających pochodzących od innych dostawców niż wykonawca. Przedmiotowa regulacja ma zabezpieczyć zamawiającego przed ustanowieniem przez wykonawcę swoistego monopolu na części i materiały szybkozużywające się, które są konieczne do eksploatacji urządzeń, ponieważ w praktyce często zdarza się, że wykonawcy w dokumentacji technicznej dostarczanych przez siebie urządzeń wprowadzają wymóg stosowania części i materiałów szybkozużywających pochodzących wyłącznie od wykonawcy pod rygorem utraty gwarancji jakości. W takich przypadkach zamawiający byłby zobowiązany do dokonywania zakupów takich części i materiałów wyłącznie u jednego wykonawcy, który mógłby dowolnie ustalać ich ceny, co prowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego wydatkowania środków wykonawcy i naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W związku z tym przedmiotowa regulacja nie może zostać uznana za sprzeczną z​ przepisami ustawy PZP, ponieważ służy zabezpieczeniu interesów nie tylko zamawiającego, ale również interesów innych niż wykonawca uczestników obrotu dostawców części i materiałów szybkozużywających się, koniecznych do eksploatacji urządzeń. § 7 ust. 25 wzoru umowy. Odwołujący kwestionuje zgodność z przepisami pr…

…Sygn. akt: KIO 4085/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spring Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz Cloudware Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Agfa Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt KIO 4085/24 U z asadnie nie Zamawiający Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu, dalej: Z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa systemu do zarządzania badaniami wraz ze sprzętem serwerowym, wdrożeniem, migracją danych i szkoleniami na potrzeby Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i​ Hematologii”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 24 lipca 2024 r. pod numerem 445534-2024. w W dniu 4 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Spring Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Cloudware Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego oraz zarzucił im naruszenie: Zarzut nr 1 art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o., (dalej jako: „Agfa”), podczas gdy oferta złożona przez Agfa jest niezgodna z​ warunkami Zamówienia określonymi w: 1. pkt 4.14 SWZ, 2. pkt 15.2 SWZ, 3. § 2 ust. 6 - 9 Umowy, 4. § 6 ust. 6 – 8 Umowy, 5. pkt 7.2 i 7.6 OPZ, 6. Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, 7. Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby następujące elementy Zamówienia, tj.: Moduł mammograficzny wraz ze wsparciem na 4 lata oraz Zintegrowany system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata zostały wycenione oraz ujęte w części opcjonalnej Zamówienia (odpowiednio jako Opcja nr 2 i Opcja nr 6), natomiast Agfa w ramach Zamówienia opcjonalnego wyceniła je na 0 zł oraz przeniosła ich ceny do części podstawowej Zamówienia; Zarzut nr 2 art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2 (dalej jako: „UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agfa, podczas gdy oferta Agfa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na bezpodstawnym przeniesieniu ww. opcjonalnych części Zamówienia, tj. Modułu mammograficznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 2) oraz Zintegrowanego system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 6) do części podstawowej Zamówienia, czego skutkiem jest m.in. to, że: 1. Zamawiający będzie zmuszony ponieść koszty realizacji ww. elementów Zamówienia niezależnie od swojego zapotrzebowania; 2. Agfa otrzyma wynagrodzenie za ww. elementy Zamówienia niezależnie od tego czy w ogóle zostałyby one zlecone przez Zamawiającego, a ponadto wypłata tego wynagrodzenia nastąpi dużo wcześniej niż w sytuacji, gdyby Agfa miała zrealizować ww. elementy Zamówienia dopiero na skutek zlecenia ich przez Zamawiającego w ramach Zamówienia opcjonalnego; 3. Agfa poniesie mniejsze koszty realizacji Zamówienia w stosunku do Konsorcjum, które ujęło ww. elementy w części opcjonalnej Zamówienia m.in. ze względu na krótszy okres utrzymania i gwarancji w skali całego projektu, brak konieczności utrzymywania personelu przez wydłużony okres realizacji opcji oraz mniejsze ryzyka projektowe i koszty zarządzania projektem; Zarzut nr 3 art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1-3, 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agfa, podczas gdy: 1. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Agfa w odniesieniu do cen za realizację Modułu mammograficznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 2) oraz Zintegrowanego system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 6), za które Agfa zaoferowała 0 zł, są ogólnikowe, lakoniczne, gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami i kalkulacjami, a tym samym nie spełniają wymagań określonych w art. 224 ust. 1-3 PZP oraz nie odpowiadają treści wezwania i w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za ww. elementy Zamówienia; 2. oferta Agfa zawiera rażąco niską cenę za istotne części składowe Zamówienia, tj. za realizację Modułu mammograficznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 2) oraz Zintegrowanego system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 6), które Agfa wyceniła na 0 zł; Zarzut nr 4 art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agfa, podczas gdy oferta Agfa zawiera błąd w obliczeniu cen za realizację Modułu mammograficznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 2) oraz Zintegrowanego system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 6), za których realizację Agfa w ramach Zamówienia opcjonalnego zaoferowała 0 zł oraz w sposób nieuprawniony przeniosła ich ceny do Zamówienia podstawowego. Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Odrzucenia oferty wykonawcy Agfa; 3. Dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz o: 1. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie. 2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie ​ z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na część podstawową, obejmującą dostawę, wdrożenie oraz wsparcie dla systemu PACS/VNA wraz z niezbędnym sprzętem i licencjami oraz na część opcjonalną, na którą składają się dodatkowe funkcjonalności systemu PACS/VNA, tj.: a. Opcjonalny zakup systemu do pomiaru dawki wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 1); b. Opcjonalny zakup modułu mammograficznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 2); c. Opcjonalny zakup modułu statystycznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 3); d. Opcjonalny zakup modułu dla patomorfologii wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 4); e. Opcjonalne przedłużenie wsparcia na piąty rok, następujący bezpośrednio po zakończeniu zamówienia podstawowego (Opcja nr 5); f. Opcjonalny zakup zintegrowanego systemu RIS wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 6). Dowód: aktualna wersja SWZ (po zmianach z 9 września 2024 r.) – Załącznik nr 1. Dowód: aktualna wersja Umowy (po zmianach z 9 września 2024 r.) – Załącznik nr 2. Dowód: aktualna wersja OPZ (po zmianach z 9 września 2024 r.) – Załącznik nr 3. Każda z wyżej wymienionych, opcjonalnych funkcjonalności systemu PACS/VNA podlegała odrębnej wycenie, którą wykonawcy winni przedstawić w: a. Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, b. Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Dowód: Formularz oferty stanowiący załącznik nr 3 do SWZ (po zmianach z 9 września 2024 r.) – Załącznik nr 4. Dowód: Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ – Załącznik nr 5. Zgodnie z pkt 15.2 SWZ, każdej z cen za ww. funkcjonalności opcjonalnej Zamawiający, ​ ramach kryteriów oceny ofert, przyznał odrębny współczynnik punktowy („Współczynnik P”) w przedziale od 5% do w 25%. Iloczyn ceny zaoferowanej za daną funkcjonalność opcjonalną oraz „Współczynnika P” dla tej ceny stanowił jej „Wartość parametryzowaną”. Suma „Wartości parametryzowanych” funkcjonalności opcjonalnych wraz z ceną za Zamówienie podstawowe składały się natomiast na cenę całkowitą oferty, która podlegała ocenie w ramach kryterium oceny ofert o wadze 60%. Konsekwencją przyjętego przez Zamawiającego algorytmu było to, że wyższą ocenę punktową w ramach kryterium cenowego w praktyce można było uzyskać oferując jak najniższe ceny za Opcję nr 2 - Moduł mammograficzny (wraz ze wsparciem na 4 lata) oraz za Opcję nr 6 - Zintegrowany system RIS (wraz ze wsparciem na 4 lata). Obu tym funkcjonalnościom Zamawiający przyznał bowiem najwyższy „Współczynnik P” o wadze 25%: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Agfa oraz Odwołujący, przy czym Agfa wyceniła Opcję nr 2 – Moduł mammograficzny oraz Opcję nr 6 – Zintegrowany system RIS na 0 zł. Dowód: Formularz oferty Agfa – Załącznik nr 6. Po powzięciu tych informacji Odwołujący pisemnie zwrócił się do Zamawiającego, wskazując, że w zakresie Opcji nr 2 i 6 oferta Agfa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia, a ponadto treść oferty Agfa jest niezgodna z przepisami ustawy oraz z warunkami Zamówienia. W kolejnym kroku Zamawiający, pismem z dnia 4 października 2024 r. wezwał Agfa do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej jako: „Wezwanie do wyjaśnienia RNC”). Jak stwierdził Zamawiający, „Wątpliwości Zamawiającego wywołuje zaoferowanie ceny 0 zł (słownie: zero złotych) w istotnych częściach składowych zamówienia [podkr. aut.], tj. pozycjach Opcja nr 2 – Moduł mammograficzny oraz Opcja nr 6 – Zintegrowany system RIS.” W treści Wezwania Zamawiający zastrzegł również wyraźnie, że poza stosownymi wyjaśnieniami Agfa winna także przedstawić „dowody dotyczące wyliczenia ceny”. Dowód: Wezwanie do wyjaśnienia RNC z dnia 4 października 2024 r. – Załącznik nr 7. W odpowiedzi na Wezwanie, w dniu 4 października 2024 r. Agfa przedstawiła Zamawiającemu liczące 2,5 strony „Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny” (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”). ​P oza gołosłownymi i ogólnikowymi zapewnieniami, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz przytoczeniem zamierzchłego orzecznictwa KIO i SO wydawanego jeszcze pod rządami „starej” ustawy PZP (lata 2011 – 2019), Agfa nie przedstawiła dosłownie żadnych kalkulacji oraz dowodów. Dowód: Wyjaśnienia RNC z dnia 4 października 2024 r. – Załącznik nr 8. Niezależnie od powyższego, w kolejnym piśmie Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że działanie Agfa – poza tym, że wyczerpuje znamiona rażąco niskiej ceny oraz niezgodności oferty z ustawą i warunkami Zamówienia – nosi również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na prawdopodobnym „ukryciu” cen za Opcję nr 2 i 6 w części podstawowej Zamówienia. W reakcji na to pismo, Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2024 r., zwrócił się do Agfa o ustosunkowanie się do argumentacji Odwołującego (dalej jako: „Wezwanie do wyjaśnień CZNK”). Dowód: Wezwanie do wyjaśnień CZNK z 22 października 2024 r. – Załącznik nr 9. W odpowiedzi na ww. Wezwanie, Agfa w dniu 24 października 2024 r. przedstawiła swoje wyjaśnienia (dalej jako: „Wyjaśnienia CZNK”), w których jednoznacznie potwierdziła wcześniejsze przypuszczenia Odwołującego, zgodnie z którymi ceny za Opcję nr 2 i 6 zostały przeniesione przez Agfa do części podstawowej Zamówienia. Dowód: Wyjaśnienia CZNK z 24 października 2024 r. wraz z Załącznikiem nr 1 i 2 – Załącznik nr 10. Pomimo powyższych, oczywistych nieprawidłowości w ofercie Agfa, Zamawiający w dniu 2​ 5 października 2024 r. poinformował o wyborze oferty Agfa jako najkorzystniejszej ​w Postępowaniu. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25 października 2024 r. – Załącznik nr 11. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 - niezgodność oferty Agfa z warunkami Zamówienia, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agfa, pomimo tego, że oferta Agfa jest niezgodna z warunkami Zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby następujące elementy Zamówienia, tj.: Moduł mammograficzny wraz ze wsparciem na 4 lata oraz Zintegrowany system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata zostały wycenione oraz ujęte w części opcjonalnej Zamówienia (tj. odpowiednio jako Opcja nr 2 i Opcja nr 6), natomiast Agfa w ramach Zamówienia opcjonalnego wyceniła je na 0 zł oraz przeniosła ich ceny do części podstawowej Zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP przez warunki Zamówienia rozumie się „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Bezspornym jest, że w niniejszej sprawie Zamawiający określił warunki Zamówienia, zgodnie z którymi Moduł mammograficzny oraz Zintegrowany system RIS (oba wraz ze wsparciem na 4 lata) wykonawcy winni uwzględnić w części opcjonalnej swojej oferty (tj. odpowiednio do Opcji nr 2 i 6) oraz zrealizować w formule Zamówienia opcjonalnego. Obowiązek ten wynika literalnie m.in. z pkt 4.14 SW Z, 15.2 SW Z, Formularza cenowego, Formularza oferty, §2 ust. 6 - 9 Umowy, §6 ust. 6 – 8 Umowy, jak również pkt 7.2 i 7.6 OPZ. Odwołujący wskazał na: a. § 2 ust. 6 lit. a Umowy, zgodnie z którym „Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji polegającej na: a) Realizacji przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego rozbudów Systemu opisanych ​ Załączniku nr 1 (OPZ Pkt 7.1, 7.2 7.3, 7.4, 7.5), przy czym w ramach skorzystania z opcji rozbudowy Zamawiający jest w uprawniony do składania oświadczeń w przedmiocie rozbudowy w zakresie wszystkich bądź dowolnie wybranych opcji rozbudowy wskazanych w Załączniku nr 1 pkt 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5)”; b. § 2 ust. 7 Umowy, zgodnie z którym „[s]korzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Realizowanie opcjonalnej części będzie wykonywane na podstawie oświadczenia woli Zamawiającego, a Wykonawca będzie zobligowany podjąć się jej realizacji w ramach Umowy. Realizowanie opcji będzie odbywało się w oparciu o ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Zamówienie w ramach opcji będzie realizowane na tych samych warunkach co zamówienie podstawowe. Wykonawcy będzie przysługiwało odrębne wynagrodzenie za Usługi realizowane w ramach prawa opcji”; c. §2 ust. 9 Umowy, zgodnie z którym „[s]korzystanie z prawa opcji, o którym mowa w ust.6 b) nastąpi poprzez złożenie Wykonawcy przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z​ prawa opcji w dniu podpisania niniejszej Umowy. Zamawiający zastrzega, iż część zamówienia określona jako „prawo opcji” jest uprawnieniem, a nie zobowiązaniem Zamawiającego. Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie”; d. §6 ust. 8 Umowy, zgodnie z którym „[w] przypadku skorzystania przez Zamawiającego z​ prawa Opcji w zakresie rozszerzenia Systemu opisanego w §2 ust. 6 a) wynagrodzenie z​ tego tytułu płatne będzie po dokonaniu odbioru końcowego Opcji oraz podpisaniu protokołu odbioru Opcji.” e. pkt 7.2.1.1 OPZ, zgodnie z którym „Maksymalnie do dwunastu miesięcy od daty podpisania Umowy zamawiający ma prawo do skorzystania z opcji w postaci zamówienia modułu do mammografii (MG)”; f. pkt 7.6.1 OPZ, zgodnie z którym „Maksymalnie do dwunastu miesięcy od daty podpisania Umowy zamawiający ma prawo do skorzystania z opcji w postaci zamówienia zintegrowanego systemu RIS (RIS) wraz z usługami wdrożenia”; g. pkt 4.14 SWZ, zgodnie z którym „W celu skorzystania z prawa opcji Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie w formie pisemnej, w tym również równoważnej formie elektronicznej w rozumieniu art. 78 ust.1 KC w terminie: - z pkt a)-d), do 12 miesięcy od daty podpisania umowy, - termin realizacji/dostawy każdej z opcji a) do d) będzie wynosił nie mniej niż sześć miesięcy od daty złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji.” 6. Suma powyższych okoliczności, tj. (i) odrębna wycena i sposób rozliczania każdej z opcji, (ii) odrębna waga punktowa każdej z opcji w ramach kryteriów oceny ofert, (iii) szczegółowo opisany przedmiot każdej z opcji w OPZ i Umowie, (iv) możliwość niezależnego zamawiania każdej z opcji, (v) brak zobowiązania Zamawiającego do realizacji opcjonalnych funkcjonalności powoduje, że bezsprzecznie koniecznym było wydzielenie każdej z nich do części opcjonalnej oferty ​i Zamówienia. Treść dokumentów Zamówienia nie pozostawiała w tym zakresie żadnych wątpliwości i dokładnie w taki właśnie sposób postąpił Odwołujący wyodrębniając oraz wyceniając oddzielnie każdą z opcji w Formularzu oferty oraz Formularzu cenowym. Odwołujący wskazał, że wydaje się przy tym, że intencją Zamawiającego przy wydzieleniu części opcjonalnych Zamówienia było to, że Zamawiający nie chciał być z góry zmuszony do ich nabycia oraz poniesienia z tego tytułu określonych kosztów. Na dzień wszczęcia Postępowania Zamawiający nie znał bowiem swojego rzeczywistego zapotrzebowania oraz dyspozycji finansowej lub organizacyjnej. Zamawiający chciał mieć za to zapewnioną taką możliwość w toku realizacji Umowy. W tym stanie faktycznym Agfa intencjonalnie wyceniła Moduł mammograficzny wraz ze wsparciem na 4 lata oraz Zintegrowany system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata (tj. odpowiednio Opcję nr 2 i Opcję nr 6) na 0 zł w ramach Zamówienia opcjonalnego, przenosząc ich ceny do części podstawowej Zamówienia. Powyższa konstatacja także jest bezsporna, ponieważ wynika wprost z treści Wyjaśnień RNC i Wyjaśnień CZNK złożonych przez Agfa. W Wyjaśnieniach RNC Agfa stwierdziła bowiem m.in. wprost, że (str. 1 Wyjaśnień RNC): „Wykonawca podając w formularzu cenę 0 zł za Moduł Mammograficzny oraz Zintegrowany system RIS oświadcza, że ceny za wymienione moduły zawiera się w cenie standardowej licencji oferowanego systemu do zarządzania badaniami wymienionej w formularzu cenowym System PACS/VNA (zamówienie podstawowe) poz. 3 „Licencje na aplikacje PACS/VNA” i nie ma możliwości wydzielenia ich jako osobnych pozycji do wyceny przez producenta.” Powyższe zostało dodatkowo potwierdzone przez Agfa w Wyjaśnieniach CZNK. Agfa stwierdziła w nich bowiem wprost, że (str. 2 Wyjaśnień CZNK): „System, który AGFA zamierza dostarczyć w przypadku udzielenia zamówienia ​ Postępowaniu na podstawie złożonej przez AGFA oferty w ramach zamówienia podstawowego: w a. zawiera wbudowany (ściśle zintegrowany) moduł mammograficzny, którego dostarczenia Zamawiający wymagał w ramach Opcji 2; b. zawiera wbudowany moduł opisowy (zintegrowany system RIS), którego dostarczenia Zamawiający wymagał w ramach Opcji 6. Innymi słowy, system, który AGFA zamierza dostarczyć, w przypadku udzielenia zamówienia w Postępowaniu na podstawie oferty złożonej przez AGFA, już w ramach wykonania zamówienia podstawowego (za cenę 5 453 261,88 zł), będzie zawierał wbudowany moduł mammograficzny, oraz wbudowany moduł opisowy (zintegrowany system RIS). Co za tym idzie, Zamawiający otrzyma w ramach świadczenia z zakresu zamówienia podstawowego produkt zawierający wbudowany moduł mammograficzny oraz moduł opisowy, niezależnie od tego, czy Zamawiający będzie chciał formalnie wykonać prawo Opcji 2 i Opcji 6 i z tych modułów korzystać.” Nadto, jak dalej wskazała Agfa w swoich Wyjaśnieniach (str. 2 Wyjaśnień CZNK): „Zamawiający będzie mógł według swej woli oświadczyć, na podstawie §2 ust. 7-9 umowy, że będzie korzystał z wbudowanego w system modułu mammograficznego (Opcja 2) lub modułu opisowego - zintegrowanego systemu RIS (Opcja 6), jednak nie musi tego robić. Istotne jest przy tym, że skoro moduły te zostaną i tak dostarczone jako wbudowane w produkt, co będzie zrealizowane w ramach zamówienia podstawowego, to Zamawiający wykonując prawo Opcji 2 lub Opcji 6 nie będzie już musiał za te moduły płacić. Dlatego też w pełni uzasadnione jest podanie przez AGFA w formularzu ofertowym w odniesieniu do Opcji 2 i Opcji 6 kwot 0 zł.” Idąc dalej Agfa wskazała w Wyjaśnieniach CZNK, że (str. 3 lit a. Wyjaśnień CZNK): „Biorąc pod uwagę fakt, że system oferowany przez AGFA w ramach zakresu podstawowego ma wbudowany moduł mammograficzny oraz moduł opisowy – zintegrowany system RIS, AGFA dostarczy system z tymi modułami za cenę w ramach zamówienia podstawowego (za cenę 5 453 261,88 zł) jako produkt integralny - AGFA musi dostarczyć go w takiej postaci, niezależnie do tego, czy Zamawiający będzie chciał korzystać z tych modułów (formalnie wykonać opcje), czy też nie.” Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że Agfa celowo i świadomie zaoferowała Moduł mammograficzny oraz Zintegrowany system RIS (wraz ze wsparciem na 4 lata) jako część podstawową Zamówienia, nie zaś jako opcje. Nie ma przy tym żadnego znaczenia fakt, że system PACS/VNA oferowany przez Agfa w ramach zamówienia podstawowego lub polityka licencyjna Agfa nie przewidują możliwości ich wydzielenia (co według najlepszej wiedzy Odwołującego nie jest zresztą prawdą). Argumentacja przedstawiona w tym względzie przez Agfa co najwyżej potwierdza, że produkt oferowany przez Agfa (w przeciwieństwie np. d​ o produktu oferowanego przez Odwołującego) jest nieprzystosowany do wymagań Zamawiającego i nie powinien zostać przez niego zaakceptowany. Nadto, Agfa będąca profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, który od lat z​ powodzeniem uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wiedząc doskonale, że dysponuje produktem niezgodnym z warunkami Zamówienia, nie podjęła nawet próby zmiany tych warunków np. na drodze odwołania do KIO lub wniosku o zmianę treści SWZ skierowanego do Zamawiającego. Co istotne, niezgodność oferty Agfa z warunkami Zamówienia nie ma w tym wypadku jedynie formalnego charakteru. Ma ona bowiem także doniosłe konsekwencje praktyczne dla Zamawiającego. Zabieg, którego dopuściła się Agfa powoduje bowiem, że: a. Zamawiający został zmuszony do nabycia Modułu mammograficznego i Zintegrowanego system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata, przy czym może się okazać, że w ogóle nie będzie ich potrzebował; b. Zamawiający będzie musiał przedpłacić za ww. elementy Zamówienia w ramach zamówienia podstawowego, a Agfa otrzyma za nie wcześniej wynagrodzenie (oba ww. elementy Zamówienia nie mają bowiem charakteru bezkosztowego, ponieważ zgodnie z pkt 7.2 i 7. 6 OPZ poza samą „warstwą techniczną” obejmują one m.in. (i) licencje, (ii) przeprowadzenie odrębnych szkoleń, (iii) udzielenie 4-letniego wsparcia producenta i​ Wykonawcy, (iv) dostarczenie niezbędnego sprzętu oraz (v) dostarczenie dokumentacji. Agfa przyznała w Wyjaśnieniach RNC, stwierdzając, że „ceny za wymienione moduły zawiera się w cenie standardowej licencji oferowanego systemu do zarządzania badaniami wymienionej w formularzu cenowym System PACS/VNA zamówienie podstawowe” oraz ​ Wyjaśnieniach CZNK, stwierdzając, że „Koszt dostarczenia tych modułów będzie więc przez AGFA poniesiony w niezależnie od tego, czy Zamawiający będzie chciał formalnie skorzystać z​ Opcji 2 i Opcji 6, czy też nie”); c. Zamawiający nie będzie miał możliwości zlecenia i skorzystania z ww. elementów Zamówienia w późniejszym okresie tylko zostanie zmuszony do ich ewentualnego wykorzystania od razu po podpisaniu Umowy wraz z zamówieniem podstawowym (tymczasem zgodnie z SWZ Zamawiający powinien mieć prawo do skorzystania z prawa opcji do 1​ 2 miesięcy od daty podpisania Umowy, a termin realizacji/dostawy każdej z opcji musi wynosić nie mniej niż 6 miesięcy od daty złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji); d. Zamawiający nie będzie miał możliwości odrębnego odebrania ww. elementów Zamówienia oraz ewentualnego dochodzenia w ich zakresie roszczeń z tytułu np. zwłoki, niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Agfa (tymczasem każda z opcji winna podlegać odrębnemu odbiorowi - § 6 ust. 8 Umowy); e. Zamawiający nie będzie mógł otrzymać za ww. elementy Zamówienia odrębnych faktur VAT oraz ich oddzielnie rozliczyć na podstawie cen jednostkowych podanych w Formularzu oferty (tymczasem wynagrodzenie za każdy z ww. elementów Zamówienia podlega odrębnemu rozliczeniu na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe - § 6 ust. 6 i 8 Umowy w zw. z § 2 ust. 7 Umowy); f. Bieg okresu gwarancji za ww. elementy Zamówienia rozpocznie się wcześniej niż ​ przypadku gdyby ich realizacja odbywała się zgodnie z Umową (tj. dopiero po ich zleceniu przez Zamawiającego) – w w konsekwencji może się okazać, że w chwili kiedy Zamawiający realnie będzie potrzebował z nich skorzystać nie będą już one objęte gwarancją; Odwołujący podkreślił, że suma powyższych okoliczności powoduje, że oferta złożona przez Agfa jest niezgodna z warunkami Zamówienia i jako taka winna zostać odrzucona. W odniesieniu do zarzutu nr 2 - czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że z​ zarzutem nr 1 skorelowany jest także drugi zarzut wywiedziony przez Odwołującego. W opinii Odwołującego opisany powyżej zabieg Agfa, polegający na „ukryciu” cen za Opcję nr 2 i 6 ​ Zamówieniu podstawowym wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 3 ust. 1 oraz art. w 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, co winno prowadzić do odrzucenia oferty Agfa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Na skutek tego zabiegu Agfa w sposób nieuprawniony uzyskała bowiem uprzywilejowaną pozycję zarówno względem Odwołującego, który wycenił wszystkie elementy Zamówienia opcjonalnego zgodnie z SW Z, jak również względem Zamawiającego. Przewaga ta polegała w szczególności na tym, że: a. Zamawiający będzie zmuszony ponieść koszty realizacji ww. elementów Zamówienia niezależnie od swojego zapotrzebowania; b. Agfa – inaczej niż Odwołujący - otrzyma wynagrodzenie za ww. elementy Zamówienia niezależnie od tego czy w ogóle zostałyby one zlecone przez Zamawiającego, a ponadto wypłata tego wynagrodzenia nastąpi dużo wcześniej niż w sytuacji, gdyby Agfa miała zrealizować ww. elementy Zamówienia dopiero na skutek zlecenia ich przez Zamawiającego w ramach Zamówienia opcjonalnego; c. Agfa poniesie mniejsze koszty realizacji Zamówienia w stosunku do Odwołującego, który ujął ww. elementy w części opcjonalnej Zamówienia m.in. ze względu na krótszy okres utrzymania i gwarancji w skali całego projektu, brak konieczności utrzymywania personelu przez wydłużony okres realizacji opcji oraz mniejsze ryzyka projektowe i koszty zarządzania projektem. W tym kontekście Odwołujący wskazał, że art. 3 ust. 1 UZNK jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza KIO, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest: a. sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe ​ stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się w przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i​ niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2​ 8 czerwca 2007 r. V AC 71/07); b. co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty narażającej go na dodatkowe wydatki. Odwołujący podkreślił, że wbrew temu co twierdzi Agfa w Wyjaśnieniach CZNK (str. 3 lit. b) okolicznością usprawiedliwiającą takie działanie Agfa nie może być fakt, że „Zamawiający otrzyma w ramach zakresu podstawowego produkt zawierający wbudowane moduły opcjonalne za cenę niższą (5.453.261,88 zł) niż cena zaoferowana przez Konsorcjum za zakres podstawowy bez wbudowanych ww. modułów (5.943.442,35 zł), jest to więc z​ pewnością korzystne dla Zamawiającego.” Po pierwsze, gdyby Agfa wyceniła Zamówienie podstawowe zgodnie z SWZ (tj. bez Opcji nr 2​ i 6) to Zamawiający, w przypadku wyboru oferty tego wykonawcy zapłaciłby mniej za realizację części podstawowej (gwarantowanej) niż musi zapłacić obecnie na skutek połączenia jej z Opcją nr 2 i 6. Nie jest to więc wcale sytuacja korzystna dla Zamawiającego. Decydując się na taki zabieg Agfa nie mogła wiedzieć czy jej oferta okaże się najtańsza. Równie dobrze w Postępowaniu oferty mogli złożyć wykonawcy, którzy – kierując się analogiczną logiką co Agfa – przenieśliby części Zamówienia podstawowego do opcjonalnego, co spowodowałoby, że ich oferta za część podstawową byłaby tańsza. Po trzecie, dla kwalifikacji danego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji liczy się sam zamiar, nie zaś skutek. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa. Bez znaczenia pozostaje też, czy nawet w sytuacji prawidłowego wydzielenia z tej ceny wynagrodzenia stałego, oferta Odwołującego i tak pozostałaby najkorzystniejsza. Wolą ustawodawcy jest bowiem wyciąganie konsekwencji wobec wykonawców już za samo ukierunkowanie ich działań na nieuczciwe praktyki, bez względu na to, na ile ostatecznie okazały się one skuteczne.” Odwołujący kategorycznie nie zgodził się ze stanowiskiem Agfa zawartym na str. 7 pkt 2) Wyjaśnień CZNK: „Jak już wyżej wywiedziono, nie można realnie twierdzić, że gdyby „wydzielono” koszty modułów wbudowanych do zakresu opcjonalnego, to zamawiający mniej zapłaciłby za zamówienie podstawowe. Koszt systemu dostarczanego w ramach zakresu podstawowego, z modułami wbudowanymi, pozostawałby ten sam, gdyż wobec wbudowania modułów, nie może być on wydzielony.” Po pierwsze, według najlepszej wiedzy Odwołującego oddzielenie Modułu mammograficznego (Opcja nr 2) oraz Systemu RIS (Opcja nr 6) od Systemu PACS/VNA (Zamówienie podstawowe) oferowanego przez Agfa jest jak najbardziej możliwe. Co za tym idzie, jak najbardziej możliwe jest również wydzielenie do Zamówienia opcjonalnego ich kosztów. Po drugie, Agfa całkowicie pomija fakt, że zgodnie z pkt 7.2 i 7.6 OPZ, poza kosztem dostarczenia samych modułów (tj. oprogramowania), w ramach Opcji nr 2 i 6 Zamawiający wymagał realizacji szeregu innych świadczeń takich jak np. udzielenie licencji, usługi wdrożenia (w przypadku Opcji nr 6), zapewnienie wsparcia technicznego producenta i​ Wykonawcy, przeprowadzenie szkoleń, dostarczenie sprzętu i dokumentacji oraz ewentualną migrację danych ze starych systemów PACS Zamawiającego (Opcji nr 6). Świadczenia te można z łatwością wyodrębnić zarówno w ujęciu zakresowym jak i kosztowym oraz wydzielić do Zamówienia opcjonalnego tak, jak wymagał tego Zamawiający. Wobec powyższego nie można zatem twierdzić – tak jak czyni to Agfa - że wydzielenie tych świadczeń i skorelowanych z nimi, wymiernych kosztów do Zamówienia opcjonalnego pozostawałoby bez wpływu na wycenę części podstawowej. W sposób oczywisty cena części podstawowej uległaby bowiem obniżeniu. W odniesieniu do zarzutu nr 3 – rażąco niska ceny, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Agfa, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu Zamówienia. W okolicznościach sprawy zarzut ten opiera się na dwóch, niezależnych w przesłankach, przy czym każda z nich stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty Agfa: a. po pierwsze, w odpowiedzi na Wezwanie do wyjaśnienia RNC Agfa złożyła Wyjaśnienia RNC, które są ogólnikowe, lakoniczne, gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami i​ kalkulacjami, a tym samym nie spełniają one wymagań określonych w art. 224 ust. 1-3 PZP oraz w treści Wezwania i w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny 0 zł za Opcję nr 2 i 6 oraz w ogóle nie wskazują jaki jest koszt realizacji świadczeń objętych tymi Opcjami – w konsekwencji oferta Agfa winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6​ PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP; b. po drugie, realizacja Opcji nr 2 oraz Opcji nr 6 nie jest możliwa za cenę 0 zł, którą zaoferowała Agfa (tj. w sposób bezkosztowy), ponieważ każda z nich obejmuje szereg istotnych elementów kosztotwórczych i posiada określoną cenę, która jest wyższa niż 0 zł – co zresztą wielokrotnie przyznaje sama Agfa w Wyjaśnieniach RNC oraz Wyjaśnieniach CZNK i które to ceny Agfa musiała ująć w odrębnych pozycjach Formularza ofertowego i Formularza cenowego - w konsekwencji czego oferta Agfa winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Brak złożenia stosownych Wyjaśnień RNC Wraz z wystosowaniem Wezwania do wyjaśnienia RNC powstało domniemanie prawne, że cena zaoferowana przez Agfa jest rażąco niska. Zaistnienie powyższego domniemania skutkuje tym, że tak długo, jak domniemanie to nie zostanie obalone przez Agfa – oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak wynika z art. 224 ust. 5 PZP, ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywał wyłącznie na Agfa. Odwołujący wskazał na kwestię rozkładu ciężaru dowodu dlatego, że Zamawiający zdawał się całkowicie pomijać ten problem. Agfa do swych Wyjaśnień RNC nie dołączyła bowiem żadnych dowodów, obliczeń i kalkulacji. Agfa w ogóle nie wskazała, jaki jest koszt realizacji Opcji nr 2 i 6. Brak przedstawienia stosownych dowodów i kalkulacji skutkował zatem tym, że Agfa nie sprostała ciężarowi dowodowemu oraz nie obaliła powstałego domniemania. Jak wynika z art. 224 ust. 1 PZP, nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Artykuł 224 ust. 1 PZP stanowi bowiem, że ceny jednostkowe mogą być kwestionowane jako rażąco niskie, o ile są istotnymi częściami składowymi ceny całkowitej. Jak wynika z art. 224 ust. 6 PZP, brak złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (m.in. na skutek nieujęcia w nich wszystkich elementów, o które w wezwaniu zwrócił się Zamawiający) może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty Agfa, niezależnie od tego czy zaoferowane ceny (zarówno jednostkowe jak i całkowite) faktycznie są rażąco niskie. Zamawiający wystosował do Agfa Wezwanie do wyjaśnienia RNC, w którym wskazał jednoznacznie, że: a. jego wątpliwości budzi zaoferowanie przez Agfa ceny 0 zł w pozycjach: Opcja nr 2 – Moduł mammograficzny oraz Opcja nr 6 – Zintegrowany system RIS; b. pozycje te stanowią istotne części składowe Zamówienia; c. wyjaśnienia składane przez Agfa miały zawierać m.in.: (i) kalkulacje cenowe; (ii) dowody dotyczące wyliczenia ww. cen; (iii) szczegółowe wyjaśnienie, czy Agfa prawidłowo skalkulowała koszty wykonania Zamówienia; d. jeżeli dokonana ocena wyjaśnień „wraz z dostarczonymi dowodami” potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w zakresie Opcji nr 2 i 6, oferta ta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. W odpowiedzi na ww. Wezwanie do Wyjaśnienia RNC Agfa przedstawiła liczące 2,5 strony Wyjaśnienia RNC, które poza przytoczeniem „sędziwego” orzecznictwa KIO i SO zawiera ​ zasadzie tylko jeden „merytoryczny” fragment: w „Wykonawca podając w formularzu cenę 0 zł za Moduł Mammograficzny oraz Zintegrowany system RIS oświadcza, że ceny za wymienione moduły zawiera się w cenie standardowej licencji oferowanego systemu do zarządzania badaniami wymienionej w formularzu cenowym System PACS/VNA (zamówienie podstawowe) poz. 3 „Licencje na aplikacje PACS/VNA” i nie ma możliwości wydzielenia ich jako osobnych pozycji do wyceny przez producenta. System AGFA HealthCare Enterprise Imaging jest rozbudowanym systemem modułowym, na który składa się między innymi Moduł Radiologiczny, Moduł VNA, Moduł Przeglądarki Klinicznej, Moduł Patomorfologiczny, Moduł Statystyki Biznesowej i inne. Jednak w przypadku opisanych przez Zamawiającego i traktowanych jako opcje modułów(mammograficznego i zintegrowanego systemu RIS), nie było możliwości wydzielenia ich z podstawowej licencji, ze względu na sposób licencjonowania systemu przez producenta. Przesłanka odpłatności umowy za moduł mammograficzny i zintegrowany system RIS została spełniona w formularzu cenowym w kalkulacji dla zamówienia podstawowego poz. 3 „Licencje na aplikację PACS/VNA” Jednocześnie zapewniam, że zaoferowana cena ofertowa brutto wskazana w formularzu ofertowym została właściwie skalkulowana i uwzględnia kompleksową realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności koszty wykonania zamówienia, zgodnie z zapisami SWZ. W kontekście powyższego Wykonawca wykazał, że oferta nie nosi znamion „rażąco niskiej” a​ tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.” Całość „wyjaśnień” w zakresie rażąco niskiej ceny, do których udzielenia została wezwana Agfa sprowadzała się więc do lakonicznego i gołosłownego stwierdzenia, że ceny za Opcję nr 2 i 6 zostały zawarte w cenie za zamówienie podstawowe, ponieważ model licencyjny Agfa nie przewiduje ich wyodrębnienia. Wbrew temu o co prosił Zamawiający w Wezwaniu, Agfa nie przedstawiła jednak żadnych kalkulacji i obliczeń, z których wynikałoby jaki jest faktyczny koszt ww. elementów. Nadto, Agfa nie podjęła nawet próby wykazania, że koszty ww. elementów mieszczą się w budżecie części podstawowej (jeśli w ogóle uznać zabieg polegający na „przeniesieniu” tych pozycji za dopuszczalny – z czym ze względów opisanych wcześniej Odwołujący się nie zgadza). Nadto, do Wyjaśnień RNC Agfa nie załączyła żadnych dowodów, które potwierdziłyby ile te elementy kosztują oraz czy faktycznie stanowią one część podstawowej licencji na PACS/VNA - jak obecnie twierdzi Agfa. Dodatkowo – jak wcześniej wskazywał Odwołujący – zgodnie z pkt 7.2 i 7.6 OPZ, poza kosztem dostarczenia samych modułów (tj. oprogramowania), o których w Wyjaśnieniach RNC pisze Agfa, w ramach Opcji nr 2 i 6 Zamawiający wymagał także realizacji szeregu innych świadczeń takich jak np. udzielenie licencji, usługi wdrożenia (w przypadku Opcji nr 6), zapewnienie wsparcia technicznego producenta i Wykonawcy, przeprowadzenie szkoleń, dostarczenie sprzętu i dokumentacji oraz ewentualną migrację danych ze starych systemów PACS Zamawiającego (Opcji nr 6). Koszty wszystkich tych elementów również winny zostać szczegółowo skalkulowane oraz udowodnione w ramach Wyjaśnień RNC, czego Agfa jednak nie uczyniła. Odwołujący stwierdził, że powyższe prowadzi do wniosku, że Agfa w odpowiedzi na Wezwanie do wyjaśnienia RNC praktycznie w ogóle tych wyjaśnień nie udzieliła. Wyjaśnienia RNC złożone przez Agfa koncentrują się bowiem na zupełnie innej kwestii niż ta, o którą pytał Zamawiający. Działanie takie musi budzić zdumienie biorąc pod uwagę fakt, że Agfa, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, od lat z powodzeniem bierze udział ​ przetargach, a zatem procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny oraz związany z nią rygor w i​ formalizm muszą być Agfa doskonale znane. Wyjaśnienia RNC złożone przez Agfa rażąco naruszają więc art. 224 ust. 1-3 i 5 PZP, co bezwzględnie musi prowadzić do odrzucenia oferty Agfa na podstawie art. 224 ust. 6 PZP ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień lub - w najlepszym wypadku – okoliczność, że w złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny lub kosztu. w - Brak możliwości realizacji Opcji nr 2 oraz Opcji nr 6 za 0 zł Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że oferta Agfa winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę także z tej przyczyny, że ogółu świadczeń przewidzianych ​ ramach Opcji nr 2 i 6 zwyczajnie nie da się zrealizować za cenę 0 zł zaoferowaną w przez Agfa w Formularzu oferty w oraz Formularzu cenowym. Agfa wielokrotnie przyznała w swoich Wyjaśnieniach RNC oraz Wyjaśnieniach CZNK, że dostawa samych tylko modułów oprogramowania w ramach Opcji nr 2 i 6 nie jest bezkosztowe: a. „Ceny za wymienione moduły zawiera się w cenie standardowej licencji oferowanego systemu do zarządzania badaniami wymienionej w formularzu cenowym System PACS/VNA zamówienie podstawowe” (str. 1 Wyjaśnień RNC); b. „Koszt dostarczenia tych modułów będzie więc przez AGFA poniesiony niezależnie od tego, czy Zamawiający będzie chciał formalnie skorzystać z Opcji 2 i Opcji 6, czy też nie” (str. 3 pkt 5) Wyjaśnień CZNK).; c. „Jak już wspomniano, AGFA uwzględniła koszt dostarczenia modułu do mammografii i oraz modułu opisowego (zintegrowany system RIS) w ramach zakresu podstawowego, z uwagi na wbudowanie tych modułów w system, który będzie dostarczony w ramach zakresu podstawowego. Koszt dostarczenia nie da się więc „wydzielić” do zakresów opcjonalnych i​ dlatego w ramach Opcji 2 i Opcji 6, AGFA zaoferowała ceny 0 zł” (str. 6 pkt 3.1).a) Wyjaśnień CZNK). Nadto – jak wcześniej wskazywał już na to Odwołujący - w obu swych Wyjaśnieniach Agfa, tłumacząc przeniesienie cen za Opcję nr 2 i 6 do zamówienia podstawowego, koncentrowało swoją uwagę wyłącznie na modułach (oprogramowaniu), całkowicie pomijając szereg dodatkowych, lecz istotnych elementów kosztotwórczych objętych zakresem tych Opcji. Dla przykładu w odniesieniu do Zintegrowanego systemy RIS (Opcja nr 6) w pkt 7.6 OPZ Zamawiający wymagał (analogiczne wymagania w odniesieniu do Opcji nr 2 zawarte są w pkt 7.2 OPZ): a. „Maksymalnie do dwunastu miesięcy od daty podpisania Umowy zamawiający ma prawo do skorzystania z opcji w postaci zamówienia zintegrowanego systemu RIS (RIS) wraz z​ usługami wdrożenia”. b. „RIS powinien spełniać wszystkie wymagania OPZ dotyczące oprogramowania i​ licencjonowania oraz wsparcia producenta i Wykonawcy”; c. „W ofercie na RIS należy zawszeć wszystkie dodatkowe koszty niezbędne do instalacji RISw zaoferowanym środowisku PACS/VNA w tym sprzęt, licencje i usługi.” d. „Należy uwzględnić szkolenie z RIS w trybie online lub onsite w siedzibie Zamawiającego ​ wymiarze nie mniej niż 6h i dla grupy nie mniejszej niż 40 osób.” w e. „Należy dostarczyć dokumentację oraz instrukcję korzystania z RIS w języku polskim lub angielskim.” f. „Licencja na RIS być adekwatna do PACS/VNA, wszyscy użytkownicy PACS/VNA powinni mieć dostęp do systemu RIS.” g. „Jeżeli Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z opcji przed rozpoczęciem Etapu 2, Zamawiający wymaga migracji danych opisowych ze starych systemów PACS (Impax, Pixel) do systemu RIS Wykonawcy (jeżeli takie istnieją).” Z powyższych elementów składających się na Opcję nr 6, w ocenie Odwołującego, najistotniejszym wydaje się przy tym konieczność zapewnienia odpowiedniego wsparcia producenta i Wykonawcy. Parametry tego wsparcia zostały zaś szczegółowo określone w pkt 2.8 i 2.9 OPZ. W tym zakresie Zamawiający wymagał m.in.: a. „Zamawiający oczekuje wsparcia producenta dla urządzeń gwarantujące czas reakcji <4h i​ działającego w trybie 24x7 przez wszystkie dni kalendarzowe w roku.” b. „Zamawiający oczekuje wsparcia producenta dla oprogramowania gwarantującego czas reakcji <4h i działającego w trybie 24x7 przez wszystkie dni kalendarzowe w roku.” c. „Przez cały okres świadczenia wsparcia, Wykonawca deleguje osobę odpowiedzialną za realizację zobowiązań projektowych i serwisowych (Opiekuna Klienta). Kontakt z Opiekunem Klienta powinien być możliwy w godzinach pracy w dni robocze zarówno mailowo, jak i​ telefonicznie.” d. „W przypadku wystąpienia awarii krytycznej (zatrzymanie systemu lub krytyczna degradacja wydajności lub funkcjonalności) Wykonawca po usunięciu awarii jest zobowiązany do przedstawienia szczegółowego raportu zawierającego analizę przyczyny i skutków wystąpienia zdarzenia oraz plan prac zalecanych do realizacji w celu minimalizacji prawdopodobieństwa wystąpienia podobnej awarii w przyszłości.” e. „Raz w roku Wykonawca zorganizuje warsztaty onsite lub online trwające nie krócej niż 2h, na których omówi aktualny stan wszystkich kluczowych komponentów, zarekomenduje zmiany, zaprezentuje możliwości rozbudowy lub rekonfiguracji dostarczonych komponentów lub architektury całego systemu.” Wszystkie powyższe prace (a są to jedynie wybrane przykłady) implikują określoną pracochłonność mierzoną roboczogodzinami specjalistów branży IT zaangażowanych ​ projekt. Kosztów tych nie sposób zatem pominąć, a już na pewno nie można twierdzić, że prace te mogą być w wykonywane bezkosztowo. Cena zaoferowana za Opcję nr 2 i 6 nie jest zatem nawet „ceną niską”, bowiem - bazując na Formularzu oferty oraz Formularzu cenowym - Agfa zaoferowała wykonanie tego zakresu Zamówienia całkowicie za darmo. Tym samym nie można nawet mówić o działaniu Agfa na granicy opłacalności. Tymczasem – jak Odwołujący wskazał wcześniej - w niniejszym Postępowaniu każda z Opcji stanowi istotną część składową oferty, winna być wyceniana odrębnie w Formularzu cenowym, który w tym zakresie ma charakter kosztorysowy, a w konsekwencji realizacja każdej z tych funkcjonalności sama w sobie musi być rentowna. Z racji tego, że wynagrodzenie za wykonanie opcjonalnej części Zamówienia zostało skonstruowane przez Zamawiającego w sposób kosztorysowy, dla odrzucenia oferty Agfa wystarczające jest to, że poszczególne ceny jednostkowe (istotne elementy składowe) mają charakter rażąco niski. W odniesieniu do zarzut nr 4u – błąd w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższej argumentacji, opisane powyżej działanie Agfa polegające na wycenie Opcji nr 2​ i 6 na 0 zł oraz przeniesieniu ich faktycznych cen do części podstawowej Zamówienia, musi skutkować uznaniem, że oferta Agfa zawiera także błędy w obliczeniu ceny, czego konsekwencją winno być odrzucenie oferty Agfa dodatkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Agfa błędnie rozeznała bowiem stan faktyczny, wynikający z wymagań określonych ​ dokumentach Zamówienia oraz przyjęła nieprawidłowe podstawy dokonywanej kalkulacji, nieznajdujące uzasadnienia w w wymaganiach Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 19 listopada 2024 r. Zamawiający odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniósł, co następuje: Odnośnie zarzutu nr 1 Zamawiający potwierdził, że zgodnie z jego interpretacją zapisów umowy, w przypadku zakupu systemu od Agfy, która to wyceniła dodatkowe moduły (wbudowane oryginalnie w moduł podstawowy) na 0 zł, nie byłoby konieczności aby wystawiać fakturę za 0 zł. w momencie skorzystania z modułów dodatkowych. Faktem jest, że Zamawiający był zainteresowany zakupem od początku pełnego zakresu opcji systemowych, wiec okoliczność, że będzie mógł z nich korzystać od razu jest dla niego bardzo korzystnym rozwiązaniem, w dodatku wartość za pełen System z wszystkimi opcjami jest niższa, niż wartość Systemu Odwołującego za moduły/funkcjonalności podstawowe. Zamawiający stwierdził, że korzystając z opcji dodatkowych od początku, nie poniesie żadnego uszczerbku finansowego ze względu na przedpłacenie. Zamawiający i tak chciał zakupić pełny zakres Systemu (wraz z dodatkowymi opcjami), a jedynie mając świadomość, że nie każdy oferowany na rynku System ma te dodatkowe opcje wbudowane, świadomie dopuścił do złożenia ofert takich wykonawców z wbudowanymi opcjami jak i takich, którzy dodatkowe moduły mają osobno konstruowane i ich zakup następuje osobno. Powyższe było także spowodowane różnymi źródłami finansowania tych zakupów. Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący stawił tezę, iż Agfa w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji bezpodstawnie przeniosła koszty z modułów opcjonalnych do modułu bazowego i tym samym uzyskała przewagę w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na tak postawiony zarzut Zamawiający całkowicie się z nim nie zgodził i jego zdaniem w tym wypadku nie nastąpiła manipulacja cenowa w celu uzyskania większej ilości punktów. Zamawiający zauważył, iż: 1. Manipulowanie cenami opcji miałoby znamiona nieuczciwej konkurencji gdyby działało na korzyść oferenta. Tymczasem w niniejszym postępowaniu podnoszone „fikcyjne” przenoszenie kosztów opcji do modułu bazowego działa odwrotnie – obniża punktację oferty, przy zastosowaniu wprowadzonego przez Zamawiającego algorytmu do tabeli excel udostępnionej oferentom w Postępowaniu. Firma Agfa udowodniła to w wyjaśnieniach z dnia 24.10.2024 pkt. 3 (str.6) i Zamawiający potwierdził ten fakt. Zatem zarzut, iż Agfa ​ jakikolwiek sposób zwiększyła atrakcyjność oferty przenosząc koszty z modułów opcjonalnych jest całkowicie w chybiony. Zamawiający zauważył, że Zamawiający miał wcześniejszą wiedzę i świadomość szacunkowych kosztów oprogramowania Agfa oraz sposobu licencjonowania między innymi na podstawie szacunków cenowych nadesłanych przez oferentów, w których oba moduły (Mammograficzny oraz RIS) posiadały ceny zerowe wraz z odpowiednią adnotacją (Załącznik 1). Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż gdyby (hipotetycznie) Agfa przesunęła sztucznie część środków z modułu głównego do opcji (Mammograficznej oraz RIS), to właśnie takie działanie należałoby uznać za nieuczciwą inżynierię finansową zastosowaną w celu sztucznego zwiększenia punktacji za ofertę – a takie działanie nie wystąpiło. Zarzut nr 2 pkt. 1 W tym samym zarzucie Odwołujący postawił tezę, iż Zamawiający będzie zmuszony ponieść koszty realizacji dodatkowych, opcjonalnych elementów Systemu - Zamówienia niezależnie od swojego zapotrzebowania. Z powyższym nie zgodził się Zamawiający. Zamawiający oświadczył, iż wszystkie zawarte w postępowaniu Opcje były i są potrzebne i​ znajdują się w zakresie zapotrzebowania szpitala. Zamawiający wyodrębnij je jako opcje ze względu na: 1. konieczność finansowania modułu głównego ze specjalnego finansowania Urzędu Marszałkowskiego, natomiast modułów dodatkowych (opcjonalnych) ze środków własnych lub ewentualnie innego finansowania zewnętrznego, a ponadto 2. ze względu na świadomość, że nie wszystkie oferowane na rynku Systemy tego typu mają wbudowane te dwie opcje jako standard, aby nie wykluczać ich od złożenia oferty i zapewnić szeroki poziom konkurencyjności. Zatem możliwie najniższa wycena opcji daje szansę Zamawiającemu na jak najszybszy ich zakup oraz postępowanie z zachowaniem minimalnego wydatkowania publicznych środków „własnych”. Zamawiający miał zamiar skorzystać z maksymalnej ilości opcji, które uzyskają finansowanie już w chwili podpisania Umowy. Zarzut nr 2 pkt. 2 Odwołujący zarzucił, iż Agfa otrzyma wynagrodzenie niezależnie od zlecenia zamówienia opcji, z czym nie zgadza się Zamawiający. Zarzut miałby jakikolwiek sens, jeżeli oprogramowanie PACS/VNA firmy Agfa umożliwiałoby wyłączenie opcji mammograficznej oraz RIS, zablokowanie dostępu do tych opcji, niedostarczenie licencji czy fragmentu infrastruktury. Tymczasem opisane w opcjach funkcjonalności znajdują się już standardowo w module bazowym i nie podlegają wyłączeniu. Opcje te zostałyby udostępnione i wdrożone i dostępne dla Zamawiającego niezależnie od wyboru opcji, od pierwszego możliwego terminu umownego. Zamawiający zaznaczył, iż specyfikacja SW Z określała wymagania minimalne dotyczące funkcjonalności oprogramowania PACS/VNA i fakt wbudowania funkcjonalności wyspecyfikowanych w opcji Mammograficznej oraz RIS w moduł główny nie koliduje z​ wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaznaczył, że intencją Zamawiającego, szpitala onkologicznego był jak najszybszy zakup możliwie największej ilości modułów opcjonalnych. Termin zamówienia zależny jest wyłącznie od cen opcji oraz możliwości wynikających z gospodarowania środkami własnym, natomiast zapotrzebowanie na opcje jest bezdyskusyjne. Zarzut nr 2 pkt.3 Zamawiający zauważył, że w ramach postępowania wykonawcy biorą na siebie wszelkie ryzyka projektowe oraz koszty wdrożeniowe. Sposób dysponowania personelem, metodyki wdrożeniowe oraz organizacja projektu w dużej mierze zależy wyłącznie od oferentów i​ Zamawiający tylko ramowo narzuca terminy graniczne oraz wymagania projektowe. Spekulacje Odwołującego dotyczące rzekomo niższych kosztów Agfy były w ocenie Zamawiającego czystym teoretyzowaniem bazującym na wewnętrznej specyfice organizacji Odwołującego. Strategia sprzedaży, koszty operacyjne i wszelkie inne koszty powinny zostać zawarte w ofercie i są wiążące. Zamawiający przypominał, że oferta Agfy (razem z modułem mammograficznym oraz RIS) jest atrakcyjniejsza cenowo nie tylko od oferty Odwołującego na moduł bazowy wraz z tymi opcjami, ale również od oferty Odwołującego tylko na moduł bazowy. Zamawiający wskazał, że należy założyć, że Odwołujący przeniósł wszystkie hipotetyczne „wyższe” kwoty obsługi do opcji i nadal pozostał mniej atrakcyjny niż oferta Agfy. Tym samym rzekome „oszczędności” Agfy nie miały wpływu na kolejność ofert i wybór oferenta. W argumentacji do niniejszego zarzutu Odwołujący próbował opierać się na argumentacji ewentualnych innych kosztów, które powinny być ujęte w Opcji. Argumentacja ta wydaje się próbą manipulacji, ponieważ Odwołujący jest całkowicie świadomy, iż Zamawiający wyeliminował z postępowania kluczowy i jedyny koszt wdrożeniowy istotny dla modułu RIS, poprzez rezygnację z konieczności integracji Systemu PACS/VNA z modułem RIS znajdującym się w oprogramowani HIS CGM posiadanym przez Zamawiającego. Odwołujący aktywnie śledził poprzednie dwa (nieudane) postępowania i posiada pełną świadomość o usunięciu tego kosztu z niniejszego postępowania. Również zgodnie z OPZ Zamawiający deklarował, że koszt obsługi urządzeń w ramach systemu RIS jest po stronie Zamawiającego. Pozostałe usługi wdrożeniowe czy szkoleniowe są neutralne dla obu kwestionowanych opcji i należy uznać, że koszt wdrożenia/szkoleń/serwisu w przypadku oprogramowania Agfy nie jest absolutnie zależy od występowania lub nie modułów Mammograficznego oraz RIS. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający potwierdził, że oferta złożona przez Agfa jest ​ całości zgodna z warunkami Zamówienia. w Sam fakt, że oferta zawiera cenę zerową (rażąco niską jak twierdzo Odwołujący) nie może być podstawą do automatycznego odrzucenia, ale podlega procedurze badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający zauważył, iż: 1. Zamawiający nie miał wątpliwości, że zaoferowana cena przez Agfa nie była ceną rażąco niską. Przed ogłoszeniem postępowania zakładał, że w modułach dodatkowych może być zaoferowana wartość 0 zł. Zamawiający tylko dlatego, że otrzymał pismo od Odwołującego podnoszące taki zarzut, zwrócił się o wyjaśnienia do Agfa, aby się upewnić co do swojego stanowiska, co nastąpiło. 2. Zamawiający miał całkowitą świadomość, iż wielu producentów systemów PACS/VNA posiada oryginalnie wbudowane w moduł główny różne dodatkowe moduły, które nie stanowią odrębnej części oprogramowania i nie są objęte odrębną licencją. Zamawiający historycznie był użytkownikiem kilku tego typu systemów (w tym Agfa) oraz posiada rozległe i profesjonalne relacje branżowe umożliwiające swobodną wymianę wiedzy o produktach tej klasy. W tych okolicznościach Zamawiający zdecydował się na wyodrębnienie niektórych modułów jako opcje, aby otworzyć postępowanie na producentów, którzy nie mają wspomnianych modułów w cenie modułu bazowego. Zamawiający miał pełną świadomość, iż producenci posiadający moduły Mammograficzny oraz RIS (lub inne) wbudowane w bazowy moduł oprogramowania PACS/VNA będą musieli wskazać w odpowiednich rubrykach formularza cenowego wartość zerową. 3. Zamawiający wręcz promował maksymalną integrację modułów opcjonalnych z modułem bazowym (parametry dodatkowo punktowane), przy czym najbardziej pożądana ze względów funkcjonalnych opcja, to właśnie całkowicie wbudowana w moduł bazowy bez możliwości wydzielenia. 4. Zamawiający upewnił się w swoich założeniach poprzez rozesłanie do producentów oprogramowania PACS/VNA prośby o szacunki cenowe wraz z opcjami. W Załącznikach n​ r 1 oraz 2 przedstawił szacunki cenowe nadesłane przez firmę Agfa oraz firmę Odwołującego. ​W nadesłanych szacunkach przez firmę Agfa już na etapie przed ogłoszeniem postępowania, wskazano dwie opcje o wartości zerowej (Moduł Mammograficzny oraz moduł RIS) wraz z​ adnotacją: „opcja zawarta jest w podstawowym module oferowanego przez AGFA systemu PACS/VNA”. Co najważniejsze - również Odwołujący w opcji nr 2 (moduł Mammograficzny) nadesłał szacunki cenowe z zerową kwotą i adnotacją: „Opcja zawarta jest w podstawowym module oferowanego systemu PACS/VNA (3 stacje opisowe, do 200k badań rocznie)”. Na bazie tych informacji Zamawiający podjął świadomą decyzję o nie blokowaniu możliwości składania ofert na opcje z zerową kwotą ponieważ minimum dwóch prawdopodobnych oferentów (Agfa i Odwołujący) posiadają moduły wbudowane w bazowe oprogramowanie bez możliwości wydzielenia. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust 3 pkt 1, 2, 3 Pzp w dniu 04.10.2024 wezwał firmę Agfa do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i – jak wskazano powyżej - otrzymał potwierdzające wyjaśnienie w piśmie z 04.10.2024r. które potwierdzało informację i wiedzę Zamawiającego i w sposób wystarczający w ocenie Zamawiającego wyczerpywało obowiązek udzielenia wyjaśnień. Zamawiający dysponuje korespondencją z wykonawcami, którą przesłał do nich w sprawie dokonania wyceny, przed ogłoszeniem Postępowania. W korespondencji mailowej Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że przewiduje otrzymanie wartości 0 zł. za opcje wbudowane do Systemu podstawowego – załącznik nr 3 do Odpowiedzi. Zamawiający prawidłowo ocenić ofertę i odrzucić ewentualne podejrzenia rażąco niskiej ceny i zastosował przewidziane w procedurze Pzp narzędzia. Odnośnie zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, Zamawiający w żaden sposób nie zabraniał wyceny modułów opcjonalnych za 0 zł. Miał pełną świadomość iż mogą pojawić się takie oferty, między innymi na podstawie szacunków cenowych (Załącznik 1 i 2) zatem nie mógł potraktować zerowej wartości przy opcjach nr 2 i 6 jako błąd w obliczeniach. Zamawiający oświadczył również, że w ramach postępowania udostępnił oferentom odpowiedni arkusz kalkulacyjny oprogramowania Microsoft Excel (Plik: ZP_PN_63_24_EI_JOK Załącznik nr 1 Formularz cenowy) stanowiący formularz cenowy. ​W formularzu zawarte były automatyczne reguły agregujące oprogramowania Excel sumujące wartość odpowiednich pozycji (w tym opcji) wraz uwzględnieniem wag cen dla opcji. Zamawiający zaznaczył, iż w formularz akceptował kwoty zerowe dla opcji, nie blokował wypełnienia takich kwot, nie informował o zakazie oraz prawidłowo przeprowadzał obliczenia z uwzględnieniem kwot zerowych na opcje. Zamawiający podjął we własnym zakresie działania weryfikujące fakt domyślnego zaszycia opcji Mammograficznej oraz RIS w module bazowym oprogramowania Agfa i doszedł do następujących wniosków: 1. Oba kwestionowane moduły oraz wymagane w ramach nich funkcjonalności stanowią integralną część Systemu bazowego PACS/VNA firmy Agfa. Potwierdza to dokumentacja dostępna w Internecie, dokumentacja dostarczona w ramach postępowania oraz wcześniejsze doświadczenia pracowników Zamawiającego z oprogramowaniem Agfa. 2. Wdrożenie tych modułów nie stanowi dodatkowego kosztu, nie wymaga dodatkowych zasobów fizycznych, nie wymaga dodatkowego zaangażowania po stronie Wykonawcy oraz Zamawiającego ponieważ wdrażane są automatycznie wraz z modułem bazowym. 3. Oba moduły nie posiadają odrębnych licencji, kluczy licencyjnych, nie wymagają odrębnych zgód lub zobowiązań. 4. Oba moduły nie posiadają odrębnego wsparcia serwisowego lub gwarancji. Na bazie własnych doświadczeń oraz powyższych argumentów Zamawiający z całą stanowczością uznał, iż oba kwestionowane moduły (Mammograficzny oraz RIS) należy uznać jakie nierozerwalny składnik oprogramowania PACS/VNA, arkusz wyceny przesłany przez firmę Agfa został wypełniony prawidłowo, a oferta nie wykazuje znamion zabronionych czynów będących podstawą odrzucenia. Zamawiający zaznaczył, iż oprogramowanie PACS/VNA, które przeznaczone jest do diagnostyki obrazowej (między innymi RTG, MR, TK) i stanowi kluczowy system w leczeniu onkologicznym. DCOPiH jest jednym z największych ośrodków onkologicznych w Polsce, posiadającym kadrę z ogromnym doświadczeniem w technikach obrazowych. Postępowanie na system PACS/VNA jest ogłaszane po raz trzeci (poprzednia dwa okazały się bezskuteczne ze względu na przekroczenie budżetu) i po raz pierwszy uzyskano ofertę w pełni akceptowalną merytorycznie i mieszczącą się w zakładanym finansowaniu. Efekt uzyskano między innymi przez precyzyjne określenie warunków technicznych i formalnych w SIW Z, a zabezpieczeniem przed kolejnym ewentualnym przekroczeniem budżetu było miedzy innymi wydzielenie kilku niezbędnych funkcjonalności do modułów opcjonalnych w celu odroczenia finansowania. Zamawiający zaznaczył, że żaden element merytoryczny oferty firmy Agfa nie został podniesiony przez Odwołującego, dlatego skoncentrował się na próbie unieważniona oferty Agfa przez wykazanie zarzutów jak w Odwołaniu (zerowa cena za opcję) chociaż sam Odwołujący na etapie szacowania cen przedstawił taką wycenę opcji w arkuszu szacunkowym (Załącznik nr 2). Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że przedstawione zarzuty i ich ewentualne uznanie przez Zamawiającego: 1. jest sprzeczne z interesem publicznym pod kątem finansowym (oferta Odwołującego jest droższa o kilkaset tysięcy złotych nawet bez modułów opcjonalnych). 2. jest sprzeczne z interesem Zamawiającego – ponieważ dąży do odrzucenia oferty merytorycznie kompletnej, od renomowanego dostawcy i po bardzo atrakcyjnej cenie, ​ budżecie jakim dysponuje Zamawiający. w 3. minimalizuje szanse Zamawiającego na zakup dodatkowych opcji, na których bezwzględnie zależy Zamawiającemu i w ofercie Odwołującego oddalają zakup w czasie lub zmniejszają prawdopodobieństwo otrzymania dodatkowego finansowania. 4. naraża Zamawiającego na unieważnienie postępowania, ponieważ oferta Odwołującego (jako druga i ostatnia w Postępowaniu) może być objęta identyczną interpretacją jak oskarżenie Odwołującego (sztuczne przesunięcie wynagrodzenia za Opcję nr 2 Moduł Mammograficzny, która w szacunkach cenowych Odwołującego była oznaczona z kwotą zerową (jako integralna część modułu bazowego), natomiast w ofercie stanowiła znaczną kwotę (ponad 220 tysięcy) w istotny sposób zwiększającą atrakcyjność punktową oferty. Zamawiający wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości, 2. Zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Agfa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie z 22 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa systemu do zarządzania badaniami wraz ze sprzętem serwerowym, wdrożeniem, migracją danych i szkoleniami na potrzeby Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i​ Hematologii”. Zamawiający podzielił zamówienie na część podstawową, która obejmowała dostawę, wdrożenie oraz wsparcie dla systemu PACS/VNA wraz z niezbędnym sprzętem i licencjami oraz na część opcjonalną, na którą składały się dodatkowe funkcjonalności systemu PACS/VNA”: 1. Opcjonalny zakup systemu do pomiaru dawki wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 1); 2. Opcjonalny zakup modułu mammograficznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 2); 3. Opcjonalny zakup modułu statystycznego wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 3); 4. Opcjonalny zakup modułu dla patomorfologii wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 4); 5. Opcjonalne przedłużenie wsparcia na piąty rok, następujący bezpośrednio po zakończeniu zamówienia podstawowego (Opcja nr 5); 6. Opcjonalny zakup zintegrowanego systemu RIS wraz ze wsparciem na 4 lata (Opcja nr 6). Wycenie podlegała część podstawowa oraz części opcjonalne. Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: Agfa oraz Odwołujący. Przystępujący wycenił Opcję nr 2 – Moduł mammograficzny oraz Opcję nr 6 – Zintegrowany system RIS na kwotę 0 zł. Na skutek pisemnego zawiadomienia Odwołującego, Zamawiający wezwał (pismo z​ 4 października 2024 r.) Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku z zaoferowaniem ceny 0 zł w istotnych częściach składowych zamówienia – w pozycjach Opcja nr 2 – Moduł mammograficzny oraz Opcja nr 6 – Zintegrowany system RIS. W odpowiedzi na Wezwanie, w dniu 4 października 2024 r. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia. Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2024 r., zwrócił się do Przystępującego o​ ustosunkowanie się do argumentacji Odwołującego, że działanie Przystępującego nosi również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na prawdopodobnym „ukryciu” cen za Opcję nr 2 i 6 w części podstawowej Zamówienia. Przystępujący w dniu 24 października 2024 r. przedstawił swoje wyjaśnienia. 25 października 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Agfa jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Izba uznała za niezasadny zarzut nr 1 odwołania. Odwołujący upatrywał niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia określonymi w: 1. pkt 4.14 SWZ, 2. pkt 15.2 SWZ, 3. § 2 ust. 6 – 8 Umowy, 4. § 6 ust. 6 – 8 Umowy, 5. pkt 7.2 i 7.6 OPZ, 6. Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, 7. Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ - w zakresie w jakim Zamawiający wymagał, aby następujące elementy zamówienia, tj. Moduł mammograficzny wraz z wsparciem na 4 lata oraz Zintegrowany system RIS wraz ze wsparciem na 4 lata zostały wycenione oraz ujęte w części opcjonalnej (odpowiednio jako Opcja nr 2 i Opcja nr 6), natomiast Przystępujący w ramach zamówienia opcjonalnego wycenił je na 0 złoty oraz przeniosła ich ceny do części podstawowej. W ust. 4 Informacje dotyczące min. ofert częściowych, ofert wariantowych, zamówień uzupełniających oraz części zamówienia powierzone podwykonawcom Specyfikacji Warunków Zamówienia został zamieszczony pkt 4.14 o brzmieniu: Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji poprzez zakup dodatkowych funkcjonalności systemu, tj: a)Opcjonalny zakup systemu do pomiaru dawki b)Opcjonalny zakup modułu mammograficznego c)Opcjonalny zakup modułu statystycznego d)Opcjonalny zakup modułu dla patomorfologii e)Opcjonalne przedłużenie wsparcia na piąty rok, następujący bezpośrednio po zakończeniu zamówienia podstawowego. Każda z wymienionych funkcjonalności może być zakupiona przez Zamawiającego jednokrotnie. W celu skorzystania z prawa opcji Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie w formie pisemnej, w tym również równoważnej formie elektronicznej w rozumieniu art. 78 ust. 1 KC ​ terminie: w - z pkt a)-d), do 12 miesięcy od daty podpisania umowy, - z pkt e, Zamawiający poinformuje Wykonawcę w dniu podpisania Umowy. Skorzystanie z prawa opcji jest zastrzeżone do wyłącznej decyzji Zamawiającego. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie rodzi po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu. Skorzystanie z prawa opcji nie wymaga aneksowania umowy. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Wykonawca jest zobowiązany do jego realizacji na warunkach określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 15 Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, znaczenie kryteriów, sposób oceny ofert pkt 15.2. otrzymał następujące brzmienie: 15.2. Zamawiający dokona oceny ofert według następujących kryteriów, którym przyporządkowano następujące wagi: Cena 60% Parametry techniczne 40 % Oferty oceniane będą według następującego wzoru: W= Cmin/Cb *60 + PT Gdzie: W - całkowita wartość oferty Cmin - Najniższa cena spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu Cb- Cena oferty badanej PT- lość punktów przyznanych w kryterium Parametry techniczne C= WPACS* Wp+ W1* Wp + W2* Wp+ W3* Wp+ W4* Wp+ W5* Wp+ W6* Wp Tabela obliczenia oferowanej kwoty do oferty: Współczynnik P Zakres oferty Wartość brutto W ( Wp) Wartość parametryzowana System PACS/VNA wraz ze wsparciem na 4Y (oferta bazowa) WPACS 100% WPACS Opcja 1: System do pomiaru dawki (wraz ze wsparciem na 4Y) W1 5% W1 *5% Opcja 2: Moduł mammograficzny (wraz ze wsparciem na 4Y) W2 25% W2 *25% Opcja 3: Moduł statystyczny (wraz ze wsparciem na 4Y) W3 5% W3 *5% Opcja 4: System dla patomorfologii (wraz ze wsparciem na 4Y) W4 5% W4 *5% Opcja 5: Przedłużenie wsparcia Systemu PACS/VNA (bez opcji) na 5 rok W5 10% W5 *10% Opcja 6: Zintegrowany system RIS (wraz ze wsparciem na 4Y) W6 25% W6 *25% § 2 ust. 6-9 Projektu umowy - załącznik nr 7 brzmi: 6. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji polegającej na: a) Realizacji przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego rozbudów Systemu opisanych ​w Załączniku nr 1 (OPZ Pkt 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5), przy czym w ramach skorzystania ​z opcji rozbudowy Zamawiający jest uprawniony do składania oświadczeń w przedmiocie rozbudowy w zakresie wszystkich bądź dowolnie wybranych opcji rozbudowy wskazanych w Załączniku nr 1 pkt 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5). b) Wydłużenia przez Zamawiającego okresu Gwarancji o dalsze 12 miesięcy ponad okres objęty zamówieniem podstawowym (Załącznika nr 1 - OPZ pkt. 7.6). 7. Skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Realizowanie opcjonalnej części będzie wykonywane na podstawie oświadczenia woli Zamawiającego, a Wykonawca będzie zobligowany podjąć się jej realizacji w ramach Umowy. Realizowanie opcji będzie odbywało się w oparciu o ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Zamówienie w ramach opcji będzie realizowane na tych samych warunkach co zamówienie podstawowe. Wykonawcy będzie przysługiwało odrębne wynagrodzenie za Usługi realizowane w ramach prawa opcji. 8. Skorzystanie z prawa opcji, o którym mowa w ust.6 a) nastąpi poprzez złożenie Wykonawcy przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji w terminie do 12 miesięcy od daty podpisania niniejszej Umowy. 9. Skorzystanie z prawa opcji, o którym mowa w ust.6 b) nastąpi poprzez złożenie Wykonawcy przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji w dniu podpisania niniejszej Umowy. Zamawiający zastrzega, iż część zamówienia określona jako „prawo opcji” jest uprawnieniem, a nie zobowiązaniem Zamawiającego. Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego i na skutek jego dyspozycji ​w tym zakresie. Brak realizacji zamówienia w tym zakresie nie będzie rodzić żadnych roszczeń ze strony Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. § 6 ust. 6-8 Projektu umowy - załącznik nr 7 otrzymał brzmienie: 6. Zapłata za realizację przedmiotu umowy/Etapu/Opcji nastąpi w złotych polskich, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy o nr …………………………………………………………. ​w terminie do 60 dni od daty przedłożenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury za dany etap. Wynagrodzenie brutto, o którym mowa w ust. 2 a) powyżej zostanie wypłacone wykonawcy częściami, odrębnie dla każdego Etapu, w sposób następujący: a. Po dokonaniu odbioru końcowego Etapu 1 i podpisaniu protokołu odbioru Etapu 1 – 1% wartości wynagrodzenia opisanego w ust. 2 a) powyżej. b. Po dokonaniu odbioru końcowego Etapu 2 i podpisaniu protokołu odbioru Etapu 2 – 80% wartości wynagrodzenia opisanego w ust. 2 a) powyżej. c. Po dokonaniu odbioru końcowego Etapu 3 i podpisaniu protokołu odbioru Etapu 3 – 14% wartości wynagrodzenia opisanego w ust. 2 a) powyżej. d. Po dokonaniu odbioru końcowego Etapu 4 i podpisaniu protokołu odbioru Etapu 4 – 5% wartości wynagrodzenia opisanego w ust. 2 a) powyżej. 7. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa Opcji w zakresie przedłużenia gwarancji opisanego w §2 ust. 6 b) wynagrodzenie z tego tytułu płatne będzie po dokonaniu odbioru końcowego Etapu 2 i podpisaniu protokołu odbioru Etapu 2. 8. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa Opcji w zakresie rozszerzenia Systemu opisanego w §2 ust. 6 a) wynagrodzenie z tego tytułu płatne będzie po dokonaniu odbioru końcowego Opcji oraz podpisaniu protokołu odbioru Opcji. Pkt 7.2. OPZ posiada brzmienie: 7.2 Moduł mammograficzny 7.2.1 Wymagania ogólne 1. Maksymalnie do dwunastu miesięcy od daty podpisania Umowy zamawiający ma prawo do skorzystania z opcji w postaci zamówienia modułu do mammografii (MG) 2. MG powinien pochodzić od tego samego producenta. 3. MG powinien spełniać wszystkie wymagania OPZ dotyczące oprogramowania oraz wsparcia producenta i Wykonawcy. 4. W ofercie na MG należy zawszeć wszystkie dodatkowe koszty niezbędne do instalacji MG w zaoferowanym środowisku PACS/VNA w tym sprzęt, licencje i usługi. 5. Należy uwzględnić szkolenie z MG w trybie online lub onsite w siedzibie Zamawiającego ​ wymiarze nie mniej niż 6h i dla grupy nie mniejszej niż 10 osób. w 6. Należy dostarczyć dokumentację oraz instrukcję korzystania z MG w języku polskim lub angielskim. 7. Licencja na MG powinna uwzględnić wszystkie badania przewidziane dla PACS/VNA, jeżeli licencjonowanie dotyczy użytkowników należy przewidzieć licencje dla minimum 300 osób. 7.2.2 Wymagania dotyczące modułu mammograficznego 1. Wyświetlanie badań mammografii, cyfrowej tomosyntezy piersi (DBT) oraz CESM. Możliwość przełączenia się pomiędzy trybami MG/DBT oraz CESM. 2. Dedykowane zaawansowane protokoły wyświetlania dla badań mammografii (MG) dla różnych trybów podglądu porównawczego obrazów w projekcji CC oraz MLO wraz z​ możliwością zastosowania protokołów porównawczych i porównania badania z badaniem poprzednim. 3. System umożliwia kopiowanie i ustawienia dostępnych grup prezentacji obrazów przez użytkownika wg własnej, preferowanej kolejności. 4. Funkcja automatycznego wyrównania wyświetlanych obrazów mammograficznych do tej samej wysokości. 5. Funkcja automatycznego wyświetlania obrazów w tej samej skali oraz tak, by zmieściły się na widoku (automatyczne pomniejszenie/powiększenie). 6. Funkcja przeglądania obrazów w skali 1:1 na podstawie automatycznie określonych regionów. 7. Funkcja parowania przesuwania i powiększania obrazów (obrazy w protokole wyświetlania, ​ tym obrazy z badań porównawczych są wyświetlane z tym samym współczynnikiem w przybliżenia). 8. Funkcja parowania płynnej regulacji jasności i kontrastu obrazu 9. Funkcja inwersji obrazu nie obejmującą inwersję tła 10. Funkcja pomiarów i dodawania adnotacji na obrazie 11. Funkcja automatycznego maskowania implantu na obrazie badań MG 12. Funkcja wyświetlenia znaczników CAD. Pkt 7.6 OPZ brzmi: 7.6 Zintegrowany system RIS 1. Maksymalnie do dwunastu miesięcy od daty podpisania Umowy zamawiający ma prawo do skorzystania z opcji w postaci zamówienia zintegrowanego systemu RIS (RIS) wraz z​ usługami wdrożenia. 2. RIS powinien pochodzić od tego samego producenta co system PACS/VNA lub powinien być głęboko zintegrowany z systemem PACS/VNA. 3. RIS powinien spełniać wszystkie wymagania OPZ dotyczące oprogramowania i​ licencjonowania oraz wsparcia producenta i Wykonawcy. 4. W ofercie na RIS należy zawszeć wszystkie dodatkowe koszty niezbędne do instalacji RIS w zaoferowanym środowisku PACS/VNA w tym sprzęt, licencje i usługi. 5. Należy uwzględnić szkolenie z RIS w trybie online lub onsite w siedzibie Zamawiającego ​ wymiarze nie mniej niż 6h i dla grupy nie mniejszej niż 40 osób. w 6. Należy dostarczyć dokumentację oraz instrukcję korzystania z RIS w języku polskim lub angielskim. 7. Licencja na RIS być adekwatna do PACS/VNA, wszyscy użytkownicy PACS/VNA powinni mieć dostęp do systemu RIS. 8. Zamawiający nie wymaga integracji z systemem HIS CGM. 9. Jeżeli Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z opcji przed rozpoczęciem Etapu 2, Zamawiający wymaga migracji danych opisowych ze starych systemów PACS (Impax, Pixel) do systemu RIS Wykonawcy (jeżeli takie istnieją). W Formularzu oferty – Załącznik nr 3 do SW Z cena za przedmiot zamówienia została określona w następujący sposób: Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z cenami poszczególnych pozycji z​ załącznika Nr 1 do oferty, tj: Cena ogółem brutto (z podatkiem VAT ) wynosi …………………………….., w tym za: 1.Zamówienie podstawowe……………………………… 2.Opcja 1: System do pomiaru dawki……………………………… 3.Opcja 2: Moduł mammograficzny……………………………… 4.Opcja 3: Moduł statystyczny……………………………… 5.Opcja 4: System dla patomorfologii……………………………… 6.Opcja 5: Przedłużenie wsparcia na 5 rok (cena za piąty rok) ………………………… 7.Opcja 6: Zintegrowany system RIS……………………………… Formularz cenowy – Załącznik nr 1 do SWZ: Wszystkie ceny PLN Brutto System PACS/VNA (zamówienie podstawowe) Lp. 1 2 3 4 5 6 7 Opis Sprzęt Licencje na systemy wspomagające Licencje na aplikację PACS/VNA Wdrożenie systemu PACS/VNA Pozostałe elementy (jeżeli występują) SUMA (dostawa i wdrożenie Systemu PACS/VNA): Wsparcie producentów - sprzęt i oprogramowanie (4 lata) Wsparcie Wykonawcy - kompleksowy System PACS/VNA (4 lata) SUMA (wsparcie Systemu PACS/VNA przez 4 lata): SUMA (System i wsparcie 4Y): Wartość PLN Brutto 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł Opcje dla systemu PACS/VNA Lp. 1 2 3 4 5 6 Opis Opcja 1: System do pomiaru dawki Opcja 2: Moduł mammograficzny Opcja 3: Moduł statystyczny Opcja 4: System dla patomorfologii Opcja 5: Przedłużenie wsparcia na 5 rok dla Systemu PACS/VNA (cena za piąty rok) Opcja 6: Zintegrowany system RIS Wartość PLN Brutto 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł P 5% 25% 5% 5% Wartość P 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 10% 25% 0,00 zł 0,00 zł Suma (wszystkie opcje): Wartość cenowa Oferty (System PACS/VNA oraz parametryzowane wartości opcji): 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł Przewidywany harmonogram płatności na podstawie Oferty ETAP 1 2 3 4 Opis Dokumentacja przedwdrożeniowa Dostawa i uruchomienie Systemu PACS/VNA oraz serwisu Integracja Systemu oraz migracja cz.1 Migracja cz.2 (całkowita) Pola do uzupełnienia przez Wykonawcę Wynagrodzenie 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty złożonej w postępowaniu oferty nie odpowiada wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa. Aby odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający nie może mieć wątpliwości, że oferta wykonawcy jest niezgodna z niebudzącymi wątpliwości postanowieniami SWZ, które znalazły swój wyraz w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła, że system do zarządzania badaniami, jaki zaoferował Przystępujący ​ ramach zamówienia podstawowego zawierał również: w 1.wbudowany (ściśle zintegrowany) moduł mammograficzny, którego dostarczenia zamawiający wymagał w ramach Opcji 2 oraz 2.wbudowany moduł opisowy (zintegrowany system RIS), którego dostarczenia Zamawiający wymagał w ramach Opcji 6. Przystępujący zaoferował moduły objęte Opcją 2 oraz Opcją 6 już wbudowane w system oferowany w ramach systemu podstawowego, za moduły zaoferował cenę 0 złotych. Rozpoznając zarzut nr 1 odwołania, miała na uwadze następujące okoliczności: 1.stosowanie do pkt 4.14 SW Z Zamawiający ma możliwość skorzystania z prawa opcji poprzez zakup dodatkowych funkcjonalności systemu, tj. w szczególności opcjonalnego zakupu modułu mammograficznego oraz zintegrowanego systemu RIS; 2.stosowanie do 15.2 SW Z Przystępujący zaoferował odrębne ceny za poszczególne opcje, a udostępniony przez Zamawiającego w ramach postępowania arkusz kalkulacyjny oprogramowania Microsoft Excel – plik: ZP_PN_63_24_EI_JOK Załącznik nr 1 Formularz cenowy) – Formularz cenowy, zawierał reguły agregujące, umożliwiające sumowanie wartości pozycji z Formularza, łącznie z Opcjami oraz przyporządkowujące im wagi cen dla opcji. Istniała możliwość wpisania kwoty 0 złotych w rubryce dotyczącej Opcji oraz przeprowadzenia obliczeń z taką kwotą, formuły nie powodowały blokady takich kwot. Bez znaczenia, w ocenie Izby, pozostawał fakt, iż jak wynikało z przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie tabeli – Formularza cenowego, istniała możliwość wypełniania jej wartościami ujemnymi. 3.Przystępujący zaoferował odrębne ceny za poszczególne Opcje, a zatem treść oferty Przystępującego nie była zatem sprzeczna z Formularzem oferty oraz Formularzem cenowym; 4.Zamawiający w związku z tym, że Przystępujący zaoferował system podstawowy ​z wbudowanymi modułami przewidzianymi w Opcji 2 oraz Opcji 6, nie został pozbawiony możliwości złożenia, stosowanie do § 2 ust. 8 w zw. z § 2 ust. 6a) oświadczenia ​o skorzystaniu z prawa opcji w zakresie modułu mammograficznego, opisanego ​w Załączniku nr 2 do SWZ w pkt 7.2 oraz Zintegrowanego systemu RIS, opisanego w pkt 7.6; 5.Wraz ze skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa opcji, protokolarnym odbiorem modułów w ramach Opcji rozpocznie się bieg okresu gwarancji dotyczący poszczególnych modułów oraz możliwość ewentualnego dochodzenia roszczeń dotyczących modułów. W ocenie Izby twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający może ponieść uszczerbek finansowy w związku z faktem, iż poniesienia kosztu modułów wcześniej, niż w wypadku gdyby koszty zamówienia i opcji zostały rozdzielone, nie zostało wykazane. Jak wskazał Przystępujący koszt dostarczenia modułów zostanie poniesiony przez niego, niezależnie od tego, czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji będzie taki sam. Biorąc pod uwagę podniesione powyżej okoliczności, Odwołujący nie wykazał oczywistej i​ niewątpliwej niezgodności treści oferty Przystępującego z przytoczonymi w odwołaniu warunkami zamówienia. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: „ustawa uznk”. Stosowanie do art. 3 ust. 1 ustawy uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk, Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy uznk zawiera ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji – działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ustawy uznk oraz stypizowane w art. 5 - 17d stawy uznk. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który polegał na bezpodstawnym przeniesieniu do opcjonalnych części zamówienia, tj. Modułu mammograficznego (Opcja nr 2) oraz Zintegrowanego systemu RIS (Opcja nr 6 ) do części podstawowej. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazywał, że Przystępujący „ukrył” ceny za Opcję nr 2​ i Opcję nr 6 w zamówieniu podstawowym, a powyższe wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, który został stypizowany w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk. Przystępujący, w ocenie Odwołującego uzyskał uprzywilejowaną pozycję względem Odwołującego i Zamawiającego, polegającą na: - konieczności poniesienia przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia w zakresie Opcji nr 2 i Opcji nr 6, niezależnie od swojego zapotrzebowania, - Przystępujący, w odróżnieniu od Odwołującego, otrzyma wynagrodzenie za wszystkie elementy zamówienia niezależnie od zapotrzebowania Zamawiającego, a także wypłata nastąpi wcześniej, - Przystępujący poniesie mniejsze koszty zamówienia ze względu na krótszy okres utrzymania i gwarancji dotyczący całego zamówienia – koszty utrzymania personelu, koszty zarządzania projektem. Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował system w ramach zamówienia podstawowego, który zawierał również wbudowany (ściśle zintegrowany) moduł mammograficzny, którego dostarczenia zamawiający wymagał w ramach Opcji 2 oraz wbudowany moduł opisowy (zintegrowany system RIS), którego dostarczenia Zamawiający wymagał w ramach Opcji 6. Kosztu dotyczącego wbudowanych modułów nie można wydzielić do poszczególnych opcji zamówienia. Powyższemu twierdzeniu Przystępującego zaprzeczył Odwołujący, jednakże nie wykazał powyższej okoliczności odpowiednimi dowodami. Odwołujący, wskazał w powyższym zakresie, na dokument - odpowiedz zamawiających: Beskidzkiego Centrum Onkologii – Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej oraz Narodowego Instytutu Onkologii Oddział w Gliwicach na pytanie Odwołującego, czy Przystępujący w postępowaniach prowadzonych przez ww. zamawiających dostarczył system klasy PACS z modułem opisowym (systemem RIS). Dokumenty powyższe nie dostarczyły jednak pozytywniej odpowiedzi, ponieważ wynika z nich, że Przystępujący nie dostarczył oprogramowania klasy PACS z wbudowanym modułem/systemem RIS, w drugim przypadku zamawiający nie wymagał systemu RIS. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, koszt systemu dostarczanego w ramach zakresu podstawowego, z modułami wbudowanymi, pozostawałby taki sam, ponieważ tego kosztu nie można wydzielić z zamówienia podstawowego, a Zamawiający, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, był zainteresowanych skorzystaniem z prawa opcji i nabyciem modułów ​ ramach Opcji nr 2 i Opcji nr 6. w Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie będzie zmuszony do poniesienia kosztów dostarczenia modułów w ramach Opcji nr 2 i Opcji nr 6 niezależnie od zapotrzebowania oraz do wcześniejszej zapłaty za zamówienie łącznie z opcjami. Izba doszła do wniosku, że pomimo tego, że co do zasady, przenoszenie kosztów między zamówieniem podstawowym a opcjonalnym uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji, jako typowy przejaw nieuczciwej manipulacji ceną, to oceniając wszystkie okoliczności, w tej konkretnej sprawie, że sposób wyceny nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji lecz wynika z obiektywnej okoliczności – Przystępujący zaoferował system obejmujący zarówno zakres podstawowy zamówienia, ale także wbudowane moduły w ramach Opcji bez możliwości ich wydzielenia z zakresu podstawowego. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem zarzut nr 2 odwołania podlegał oddaleniu. w Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1-3, ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o​ których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosowanie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na: - złożenie przez Przystępującego wyjaśnień, które były ogólnikowe, lakoniczne, niepoparte żadnymi dowodami i kalkulacjami oraz nie wskazywały, jaki jest koszt realizacji świadczeń objętych opcjami, Izba przy rozpoznaniu zarzutu nr 3 odwołania miała na uwadze następujące okoliczności: – w Wezwaniu do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pismo z​ 4 października 2024 r., Zamawiający wskazywał na wątpliwości, które budziło zaoferowanie przez Przystępującego ceny 0 złotych w istotnych częściach składowych zamówienia, tj.: pozycji Opcja 2 – Moduł mammograficzny oraz opcja 6 – Zintegrowany system RIS. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji cenowej wraz z przedstawieniem stosownych dowodów wyliczenia ceny w przedmiotowym zakresie, wskazanie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; – Przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z 4 października 2024 r.), w których wskazał, że obiektywnym czynnikiem, który uzasadniał zaoferowanie ceny 0 zł za opcję nr 2 i nr 6 był brak możliwości wydzielenia modułów wchodzących w zakres opcji nr 2 i opcji nr 6 z ceny standardowej licencji oferowanego systemu do zarządzania badanami wymienionej ​ Formularzu cenowym System PACS/VNA (zamówienie podstawowe) i brak możliwości wydzielenia ich jako osobnych w pozycji do wyceny przez producenta. W ocenie Izby Przystępujący składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny za przedmiot zamówienia w ramach Opcji nr 2 oraz Opcji nr 6 nie tylko wywiązał się z ciążącego na nim jako wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny obowiązku, ale także wskazał na obiektywny czynnik, który miał wpływ na cenę za moduły w ramach Opcji nr 2 oraz Opcji nr 6 , tj. brak możliwości wydzielenia ceny modułów wchodzących w zakres opcji nr 2 i opcji nr 6 z ceny standardowej licencji oferowanego systemu do zarządzania badanami wymienionej w Formularzu cenowym System PACS/VNA (zamówienie podstawowe) i brak możliwości wydzielenia ich jako osobnych pozycji do wyceny przez producenta. Jeśli chodzi o zarzut braku możliwości bezkosztowej realizacji Opcji nr 2 i nr 6, Izba ustaliła, że koszt realizacji Opcji nr 2 i nr 6 został uwzględniony przez Przystępującego w ramach zamówienia podstawowego, a zamówienia realizowanego w ramach opcji nie można było wydzielić z zakresu zamówienia podstawowego. Natomiast koszty związane z realizacją zamówienia w ramach Opcji nr 2 i Opcji nr 6, takie jak koszt wdrożeniowy istotny dla modułu RIS, to został on – jak wskazał Zamawiający ​ odpowiedzi na odwołanie – wyeliminowany poprzez rezygnację z konieczności integracji systemu PACS/VNA z w modułem RIS znajdującym się w oprogramowaniu HIS CGM, posiadanym przez Zamawiającego. Pozostałe usługi wdrożeniowe lub szkoleniowe, jak wskazał Zamawiający, były neutralne dla obu Opcji. Tym samym Izba stwierdziła, że koszty związane z wdrożeniem, szkoleniem i serwisem ​ ramach Opcji nr 2 i Opcji nr 6, nie były na tyle istotne, aby wpłynąć na cenę oferty Przystępującego, aby można uznać w ja za cenę rażąco niską. Oferta wykonawcy może zostać odrzucona z uwagi na wykazanie, że zawiera rażąco niską cenę tylko wówczas, gdy dotyczy ceny całkowitej, chyba, że istotne części składowa mogą wpłynąć na ocenę cena oferty jako rażąco niskiej. Wobec powyższego, zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Rozpoznając zarzut nr 4 odwołania, Izba miała na uwadze poniższe okoliczności: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi najczęściej w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, który wynika z przepisów prawa lub wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i przyjęcia błędnych podstaw kalkulacji, podstaw, które nie znajdują uzasadnienia w wymaganiach zamawiającego lub przepisach prawa. Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował system obejmujący zarówno zakres podstawowy zamówienia, ale także wbudowane moduły w ramach Opcji bez możliwości ich wydzielenia z​ zakresu podstawowego. W konsekwencji Przystępujący koszt związany z realizacją zamówienia w ramach Opcji nr 2​ i Opcji nr 6 zostały przez niego przedstawione w ramach zamówienia podstawowego. Przystępujący wskazał i wyjaśnił powyższą okoliczność zarówno w Wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jak również na wezwanie Zamawiającego z 22 października 2024 r. Jest to obiektywna okoliczność, której, w ocenie Izby, nie można zakwalifikować jako błędnego rozpoznania przez Przystępującego stanu faktycznego. Wobec powyższego, również zarzut nr 4 odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 WYROK Warszawa, dnia 01 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 maja i 24 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy Placu Piastów 10 (44-101 Gliwice) i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy ul. Nad Bytomką 1 (44 -100 Gliwice) - sygn. akt: KIO 1506/24; B.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1509/24; C.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1534/24; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21 (44-100 Gliwice), przy udziale wykonawców: -PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie – przystępującego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i KIO 1534/24; -Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - przystępującego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/24; -Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach p r z y ul. Unii Europejskiej 19, (96-100 Skierniewice) przystępującego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24 i KIO 1534/24; orzeka: KIO 1506/24 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 716 zł 47 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę. KIO 1509/24 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. co do: zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp (zarzut nr 3 w części co do pkt i) i iii)), zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp (zarzut nr 4), zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp (zarzut nr 8 w części co do pkt i)) i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert; w tym wezwanie wykonawcy Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu kalkulacji ceny w zakresie Opcji nr 1 poz. 25, w tym złożenia dowodów oraz wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wyceny Opcji od nr 2 do nr 8; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiew części 5/8 oraz zamawiającego Miasto Gliwice w części 3/8 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł 47 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 4 803 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego będące różnicą pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez zamawiającego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 1534/24 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł 4 7 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24 KIO 1534/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub ustawą „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1506/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach(dalej zwanych również: „odwołującym 1” lub „Mostostal”), wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego 1, 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 19, 96-100 Skierniewice (dalej: Wykonawca Mirbud), 3.wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę Mirbud. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 1 zarzucił naruszenie następujących przepisów : 1.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego i uznaniu, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy cena oferty oraz wszystkie składniki cenotwórcze zostały skalkulowane przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT, 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; omyłka polegająca na przeniesieniu pozycji 27b Formularza cenowego do poz. 25 Formularza cenowego, 3.art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez przekazanie odwołującemu wadliwej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez wskazania pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, 4.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy oferta zawiera błędy w obliczenia ceny - Wykonawca Mirbud nie określił ceny oraz składników cenotwórczych przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT, 5.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy Wykonawca Mirbud nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do doświadczenia w realizacji budowy obiektu szpitalnego, 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.b) w związku z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, iż podmiot udostępniający zasoby zrealizuje zamówienie w deklarowanym zakresie, pomimo braku doświadczenia podmiotu udostępniającego co do realizacji budowy obiektu szpitalnego, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud w sytuacji, gdy Wykonawca Mirbud podlega wykluczeniu z postępowania bowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 8.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż istotne elementy części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z ostrożności naruszenie (zarzut nr 9): 9.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (zarzut ewentualny), 10.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 11.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez Wykonawcę Mirbud, w sytuacji gdy jego oferta podlega odrzuceniu; 12.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy Mirbud, nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 1. Odwołujący 1 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 1 mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta Wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Odwołujący 1 dla uzasadnienie zarzuty nr 1 i 2 podkreślił, iż zamawiający, wskazał że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Ustalenia poprzedzone zostały wezwaniem do wyjaśnień oraz wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego co do przyjęcia w wyszczególnionych pozycjach formularza ofertowego stawek podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz dowodów stanowiących potwierdzenie prawidłowego określenia stawek podatku VAT, zamawiający uznał, że błędy w obliczeniu ceny zostały popełnione w związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach: 1.uznania przez odwołującego, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej; 2.uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 20; 3.uznania, że w zakresie obejmującym wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 27; 4.nieuzasadnionego wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8. W ocenie zamawiającego założenia te nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do instalacji gazów medycznych, zdaniem odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Odwołujący prawidłowo zidentyfikował świadczenia, dla których w sposób uprawniony przyjął właściwe stawki podatku VAT. Wykonanie czynności związanych z instalacją gazów medycznych dotyczy przede wszystkim części podstawowej zamówienia. Bez względu na to, czy docelowa instalacja (w całości lub części) będzie zrealizowana z zakresie Opcji nr 1 zamówienia, to świadczenia w części podstawowej uprawniają odwołującego do zakwalifikowania instalacji jako wyrób medyczny, a w związku z tym zaoferowanie 8% stawki podatku VAT. Odwołujący przywołał, iż jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego „cała instalacja ma zostać zrealizowana w kilku etapach – początkowo w części podstawowej w zakresie pozycji „Budynek szpitala”, „Budynek techniczny nr 1” oraz „Zagospodarowanie terenu” oraz finalnie – jako certyfikowany wyrób medyczny – w zakresie opcji nr 1 w pozycji „Instalacja gazów medycznych” . Kompletna, w pełni funkcjonująca, certyfikowana instalacja gazów medycznych powstanie dopiero w wyniku realizacji przez Wykonawcę zakresu ujętego w opcji nr 1”. Zdaniem odwołującego zamawiający przyznał zatem, iż instalacja będzie realizowana w etapach tj. w części zamówienia podstawowego, jak również może, ale nie musi, w części Opcji nr 1. Decyzja o realizacji zamówienia opcjonalnego nie ma znaczenie dla realizacji zamówienia podstawowego. Wykonawca zobowiązany był do wyceny prawa opcji, ale to nie oznacza, iż będzie ją realizował. Pewna za to jest realizacja w zakresie części podstawowej. Wymagania określone w części podstawowej dla wykonania instalacji w budynku szpitala, budynku technicznym nie pozbawia zakresu tej instalacji przymiotu wyrobu medycznego. Przede wszystkim wymagana jest realizacja w tej części zamówienia w oparciu o normy i dokumenty właściwe dla wyrobów medycznych. Z wymagań normy ISO 7396-1 w zakresie rozszerzania instalacji gazów medycznych wynika, że odrębnym wyrobem medycznym, może być zarówno źródło gazów medycznych np. źródło próżni, jak i system rozprowadzający gazów medycznych zakończony zaworem - jeśli przeznaczony jest do późniejszego rozszerzenia tej instalacji i podłączania punktów poboru gazów medycznych. W kontekście wymagań przywołanych w normie ISO 7396-1 oraz w kontekście wydawanych deklaracji zgodności, standardem jest dokonywanie indywidualnej oceny zgodności półproduktów i komponentów specjalnie produkowanych dla instalacji gazów medycznych np. źródeł zasilania, systemów alarmowych czy systemów rozprowadzających, co wiąże się z przeprowadzeniem badań, oceną zgodności oraz wydaniem deklaracji zgodności i oznakowaniem wyrobu znakiem CE. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z definicją stosowaną w normie system rurociągowy do gazów medycznych składa się z czterech niezależnych komponentów. Norma dopuszcza możliwość zbadania każdego z nich osobno. Badania przywołane w normie takie jak D2, D3, D4.1., D4.2, D5.1, D5.2, D5.3, D6.1, D6.2, D7, D8, D15, D20 mogą zostać wykonane bez punktów poboru oraz źródeł, natomiast punkty poboru i źródła dostarczane mogą być w formie gotowych wyrobów medycznych. Norma przewiduje przypadek budowy, rozszerzania, modyfikacji już istniejących instalacji bez dostawy punktów poboru i źródeł. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, wykonanie czynności dotyczących instalacji gazów medycznych w części podstawowej zamówienia, należy kwalifikować jako wyrób medyczny i na tej podstawie możliwe, a nawet konieczne było określenie stawki podatku VAT na poziomie 8%. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż w dokumentacji postępowania tj. Tom I – Specyfikacje Techniczne Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 2 Wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich przechowywaniem, transportem, warunkiem dostawy, składowaniem i kontrolą jakości, pkt 2.1 Wymagania dotycząc materiałów wskazano, iż wymienione materiały i urządzenia muszą posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy, deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych m. in.: • rury i kształtki do gazów medycznych i próżni; • kompletny system rurociągowy do gazów medycznych i próżni, • zawory do gazów medycznych i próżni. Wymienione elementy są ujęte w części podstawowej zamówienia. Jako, że sam zamawiający w dokumentacji przesądza, że stanowią one wyrób medyczny (poprzez wymienione powyżej wymagania) jedyną możliwą do zastosowania stawką podatku VAT jest stawka podatku VAT właściwa dla wyrobu medycznego – czyli 8%. Odwołujący wskazywał, iż potwierdzeniem tego, że zamawiający wymaga wykonania wyrobu medycznego znajduje się również w dokumentacji: Tom I – Specyfikacje Techniczne Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 6.1. Badania i pomiary, gdzie zamieszczono następujące wymaganie „należy wykonać wszystkie badania zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 7396-1:2010 na formularzach określonych przez normę. Wymaga się atestowanych urządzeń pomiarowych, których atesty zostaną przedłożone Inwestorowi przed przystąpieniem do badań. Należy zwrócić uwagę, że niektóre z badań muszą zostać wykonane w trakcie robót zanikających”. Bez wątpienia według odwołującego, wykonanie instalacji gazów medycznych związane jest także z wykonaniem robót zanikających, dla których należy przeprowadzić proces certyfikacji właściwy dla wyrobów medycznych. Zdaniem odwołującego, zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT potwierdza przedłożona wraz z wyjaśnieniami (z 19 marca 2024 r.) Interpretacja Indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Zamawiający jednak nie odniósł się do przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Nie zakwestionował tej interpretacji ani też nie uznał, iż nie jest ona przydatna do oceny prawidłowości przyjętej przez odwołującego stawki podatku VAT. Zastosowanie się przez odwołującego do interpretacji indywidualnej nie może działać przeciwko niemu i nie można z tego tytułu wyciągać negatywnych dla odwołującego konsekwencji, nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie jest związany interpretacją indywidualną. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 1/23). Reasumując, odwołujący podkreśli iż według niego był uprawniany do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% zarówno w części podstawowej, jak i w zakresie Opcji nr 1 zamówienia. Odwołujący dokonał prawidłowej kwalifikacji wyrobu jako kwalifikującego do zastosowania tej stawki, a kwalifikacja ta opiera się przede wszystkim na dokumentacji postępowania, prawidłowej analizie przepisów podatkowych, oraz znajduje oparcie w interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Prawidłowość stanowiska odwołującego potwierdza opinia doradców podatkowych, która stanowi załącznik do odwołania. W odniesieniu do wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego odwołujący podkreślił, iż stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2024 r., przekazał Tabelę nr 1, w której określił dla wymaganych pozycji z formularza cenowego podstawę prawną przyjętej przez Wykonawcę stawki podatku od towaru i usług oraz Tabelę nr 2 – zawierającą wskazanie zakresu rzeczowego, dla którego przyjęto stawkę VAT w wysokości 8% i w wysokości 23 %. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, tak jak w przypadku podatkowej interpelacji indywidualnej, nie tylko nie odniósł się do wyjaśnień wynikających z Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2, ale wręcz ją pominął. Zamawiający całkowicie zignorował, iż w poz. nr 27 „wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny”, odwołujący zidentyfikował wyroby medyczne, które upoważniały go do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8 %. Z Tabeli nr 2 wprost wynika, iż odwołujący złożył ofertę na wyroby medyczne, które ujął w pozycji 27 Formularza Cenowego: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem i bez oparcia), stanowiska do pielęgnacji noworodków przewijakiem i umywalką, stoliki do pielęgnacji niemowląt typu „U” z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym blatem i bez blatu), parawany sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych. Odwołujący wskazał, iż wydzielenie nastąpiło w oparciu o wyszczególnione w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych STWiORB-plik”280-IP-00_XX-SP-A-00013-Wyposażenie niemedyczne.pdf”, zamieszczone w „dokumentacji projektowej po modyfikacji (8.12.2023)”, udostępnionej przez zamawiającego w dniu 11 grudnia 2023 r. Informacje o zakresie wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia zostały zawarte w wielu dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia i pozostałe dokumenty zamówienia. Wbrew jednak stanowisku zamawiającego – o ile jasne jest, że wyposażenie takie należało wycenić a następnie dostarczyć, to nie było nigdzie przesądzone, w której pozycji Formularza cenowego należy każdy z elementów ująć. Zamawiający opublikował m.in.: 1.TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych); 2.Zestawienia wyposażenia; 3.Specyfikacje techniczne STWiOR (odrębne dla różnych zakresów przedmiotu zamówienia), w tym w szczególności: „280-IP-00-XX-SP-A-00013 - Wyposażenie niemedyczne”. Odwołujący wskazuje, iż w żadnym z powyższych dokumentów, podział wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia nie został określony w sposób tożsamy z podziałem zgodnym ze wzorem Formularza cenowego. Formularz cenowy przewidywał trzy pozycje: poz. 25 wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych, poz. 26 pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny, poz. 27 wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny. Odwołujący zatem zastosował się do zaleceń zamawiającego wynikających wprost z dokumentacji przetargowej – po pierwsze w zakresie wyodrębnienia elementów wyposażania niemedycznego i sprzętu niemedycznego, które faktycznie należy zakwalifikować jako sprzęt medyczny, po drugie – możliwości podziału poszczególnych pozycji Formularza cenowego, w przypadku stwierdzenia, że w obrębie danej pozycji mieszczą się elementy, dla których można zastosować odrębne stawki podatku VAT. Możliwość taką, zdaniem odwołującego, zagwarantował zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 2840-2841. W związku z powyższym wydzielenie w Formularzu cenowym odnoszącym się do wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego, elementów wyposażenia, dla których można zastosować preferencyjna stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy wydzielenie takie wynika wprost z dokumentacji przetargowej, nie może być traktowane na niekorzyść odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości dokumentacji postępowania na korzyść wykonawców, bowiem to zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne. W dokumentacji postępowania, w szczególności w części SW Z dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający nie przesądził, jak należy podzielić całość wyposażenia pomiędzy odpowiednie pozycje Formularza cenowego. Decyzja więc o tym, do której z pozycji przypisać poszczególne wyroby, należała do wykonawców. Odwołujący dokonał następującego podziału: 1.w poz. 25 ujęto elementy wyposażenia posiadające status wyrobu medycznego, upoważnione do preferencyjnej stawki VAT, z wyłączeniem tych elementów, które zostały wymienione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XXSP-A-00013- Wyposażenie niemedyczne”, 2.w poz. 26 ujęto pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny, tzn. takie które nie posiadają statusu wyrobu medycznego w świetle ustawy o wyrobach medycznych, 3.w poz. 27 ujęto wyposażenie wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-00013Wyposażenie niemedyczne” W poz. 27 obok wyposażenia niemedycznego znalazły się elementy, które są wyrobami medycznymi, ale zostały wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-00013- Wyposażenie niemedyczne” . Odwołujący w załączeniu do odwołania przedłożył dokument tj. Specyfikację techniczną „280-IP-00-XX-SP-A-00013-Wyposażenie niemedyczne” z zaznaczonymi kolorem zielonym elementami wyposażenia, które stanowią wyroby medyczne. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż zaznaczone wyroby medyczne znajdowały się również w Dziale 2.13 pierwotnego (zastąpionego) TER-u „Wyposażenie niemedyczne”, ale ze wskazaniem, że są to wyroby medyczne. Natomiast w Zbiorczych zestawieniach wyposażenia, z kolei elementy te znalazły się pośród wyposażenia medycznego. Są to: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem i bez oparcia), stanowiska do pielęgnacji noworodków z przewijakiem i umywalką, stoliki do pielęgnacji niemowląt typ „U” z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym blatem i bez blatu), parawany sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych. Składając ofertę, wycenę powyższych elementów Odwołujący ujął w poz. 27b Formularza cenowego przyporządkowując stawkę preferencyjną VAT – 8%. Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 2840-2841 wskazał: „Zamawiający informuje, że dokona modyfikacji formularza cenowego (załącznik nr 6 do SW Z) oraz harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego (załącznik nr 2 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 7 do SW Z). W obu dokumentach, w opcji nr 1 wydzielono odrębną pozycję o nazwie: "Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych". Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku chęci zastosowania przez Wykonawcę dwóch różnych stawek podatku VAT dla jednej z pozycji wskazanej we wzorze formularza cenowego należy w formularzu tym wydzielić dwie pozycje dla wiersza wskazanego we wzorze dokumentu tj. jeśli np. dla pozycji „Opcja nr 1 poz. 27” Wykonawca chce zastosować dwie stawki VAT to należy wydzielić podpozycje: 27a i 27b i w obu podpozycjach wskazać stosowną stawkę VAT oraz kwoty netto, których dana stawka dotyczy. Dodatkowo w takim przypadku należy wydzielić analogiczne podpozycje w harmonogramie terminowo-rzeczowofinansowym i każdą z tych wydzielonych podpozycji stosownie uwzględnić w szczegółowym kosztorysie ofertowym. Informacja ta została zamieszczona także w Formularzu cenowym. Odwołujący w pozycjach 25-27 Formularza cenowego wycenił komplet wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia oraz podzielił wyposażenie pomiędzy pozycje 25, 26, 27, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przyporządkowując właściwą stawkę podatku VAT: •• 8% dla pozycji 25, •23% dla pozycji 26, •8% dla pozycji 27b Formularza cenowego. Odwołujący nie przeniósł elementów wyposażenia medycznego (wyrobów medycznych), zidentyfikowanych w poz. nr 27b do poz. nr 25 Formularza cenowego, przyjmując, że odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pytania nr 28402841, dopuszcza takie rozwiązanie. Co więcej takie wydzielenie pozycji nr 27a i 27b Formularza cenowego przez odwołującego jest irrelewantne z punktu widzenia rozliczenia umowy. Bez względu na zakwalifikowanie wskazanych elementów wyposażenia do konkretnej pozycji Formularza cenowego, obowiązująca stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wydzielenie z pozycji nr 27 poz. 27a i 27b Formularza cenowego umożliwia ocenę oferty oraz ustalenie jej poprawności w zastosowaniu stawki VAT. Zamawiający posiada pełną informację o tym, co jest treścią oferty i w jaki sposób zastosowano stawki podatku VAT. Tym samym ujęcie części wyrobów w pozycji 27 lub 25 pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty i możliwość jej oceny. Zamawiający zatem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego co do zastosowanej stawki podatku VAT był uprawniony do uznania, iż działanie odwołującego było prawidłowe. Ewentualnie przyjmując, że zamawiający chciał wszystkie wyroby medyczne ująć w pozycji 25 (co jednak nie wynika wprost z treści dokumentów zamówienia), mógł poprawić Formularz cenowy, kwalifikując wydzielenie wyrobów medycznych w poz. 27b jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Brak podjęcia czynności przez zamawiającego w powyższym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W odniesieniu do kwestii związanej z zagospodarowaniem terenów zielonych odwołujący nie zgadza się z zamawiającym, iż czynności związane z zielenią są czynnościami o charakterze świadczeń pomocniczych dla zadania głównego jakim jest budowa szpitala. To czynności nierozerwalnie ze sobą powiązane, zmierzające do kompleksowej realizacji całego zadania i nadania terenowi objętemu inwestycją wartości użytkowych. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje stanowisko zamawiającego i w całości podtrzymuje wyjaśnienia z dnia 19 marca 2024 r. dotyczące świadczenia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania dla tego typu usług 8% stawki podatku VAT. Odwołujący zastosował obniżoną stawkę podatku VAT dla świadczonych usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni do nasadzenia drzew i krzewów wraz z pielęgnacją oraz do wykonania trawników wraz z pielęgnacją. Działanie to jest zgodne z klasyfikacją PKWiU 81.30. Odwołujący dalej kwestionuje twierdzenie zamawiającego, iż usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni są usługami pomocniczymi dla budowy szpitala, a w związku z tym należało zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W postępowaniu usługa związana z zagospodarowaniem zieleni nie jest usługą pomocniczą względem budowy szpitala. Usługa ta w żaden sposób nie determinuje możliwości skorzystania z rezultatu robót budowy szpitala, ani też nie jest niezbędna dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Usługę zagospodarowania zieleni można oddzielić od budowy szpitala i z tego względu może być traktowana jako odrębne świadczenie. Niezmiernie łatwo jest wyobrazić sobie, że zlecenie zagospodarowania zieleni jest osobnym zamówieniem od budowy budynku szpitala. Nie istnieje bowiem powiązanie techniczne lub technologiczne a wykonawca nie musi posiadać tych samych umiejętności, zasobów w postaci maszyn lub urządzeń oraz personelu. Zagospodarowanie zieleni może, ale nie musi być objęte postępowaniem na wykonanie robót budowlanych. Co istotne, zamawiający w Formularzu cenowym wyodrębnił zakres zagospodarowania zieleni od m. in. budynku szpitala, zagospodarowania terenu i budowy ulic: Kujawska, Pocztowa, Ceglarska. Odwołujący dla zakresu rzeczowego obejmującego zieleń w zakresie, o którym mowa w Formularzu cenowym tj. część podstawowa poz. 5b zieleń, część podstawowa poz. 6b zagospodarowanie terenu, opcja nr 5 poz. 2b zagospodarowanie terenu, opcja 6 poz. 2 zieleń, opcja 8 poz.1b działka 224 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 2b działka 226 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 3b działka 658/2 obr. Ligota Zabrska - przyjęto stawkę VAT w wysokości 8%. Ponadto Odwołujący dokonał rozróżnienia na zabezpieczenie drzew w związku z budową, do czego zastosował stawkę podstawową (23% VAT) oraz czynności nasadzeń i pielęgnacji drzew i krzewów oraz wykonania trawników i ich pielęgnacji, które nie są związane z wykonywaniem usług budowlanych zostały objęte stawką obniżoną. Z tego względu do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 81.30.10.0 zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%, a działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu m. in. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, jak również z polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Mirbud z powodu zastosowania dla tych usług stawki podatku VAT w wysokości 23 % jest nieprawidłowa. Odwołujący dla uzasadnienia zarzutu 3 wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, iż „błędy w obliczaniu ceny zostały popełnione w związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach: 1) uznania, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot. lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej; 2) uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. lp. II poz. 20 (..). Ad 1 i 2) przedstawiona przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach argumentacja ni zasługuje na uznanie (….). Zamawiający z niżej opisanych powodów nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia odrzucenia na stronie 6 i 7, w ogólne nie odnosi się i nie uzasadnia, z jakich względów „nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Mając na uwadze, że zamawiający nie wskazał, z jakich względów uznał, że nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie Opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Odwołujący tym samym nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do ogólnej i niejasnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, iż takie działanie zamawiającego narusza art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, który nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący w odniesieniu zarzutu 4 dotyczącego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud ze względu na błąd w obliczeniu ceny wskazywał, iż w ofercie Wykonawcy Mirbud wystąpiły błędy w obliczaniu ceny polegające na zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 23 %, zamiast 8 %, bowiem Wykonawca Mirbud uznał, że: 1.w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych nie powstaje wyrób medyczny – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej i w związku z tym nie wydzielił z powyższych pozycji elementów, dla których właściwa jest stawka podatku VAT w wysokości 8%, 2.zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego nie należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 20 i w związku z tym nie wydzielił z poz. 20 elementów dotyczących instalacji gazów pozamedycznych; 3.nie zachodzi potrzeba wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych z instalacją gazów medycznych zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy powinien zastosować stawkę preferencyjną w wysokości 8%. Zamawiający przedstawił swoją argumentację w tym zakresie powyżej. Odwołujący w zakresie kwestii związanej z zagospodarowaniem terenów zielonych podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Jak wynika z uzasadnienia zarzutu nr 1 dotyczącego usług zieleni, właściwa w tym zakresie jest stawka podatku VAT w wysokości 8%. Mirbud zaniechał określenia prawidłowej stawki podatku VAT co oznacza, iż jego oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Jak twierdzi odwołujący, wbrew twierdzeniom Wykonawcy Mirbud usługi zagospodarowania zieleni nie stanowią kompleksowej usługi budowlanej w związku z wykonywaniem „świadczenia budowalnego”. Usługi zagospodarowania zieleni nie są czynnościami uzupełniającymi w stosunku do robót budowlanych, jak również ich charakter i efekt końcowy nie decyduje o tym, że wpisują się one w usługi budowlane. Nie przyczynią się też w żaden sposób do wykonania świadczenia głównego. W dalszej części odwołujący argumentował, iż przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. 1 z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych, stąd zastosowanie koncepcji opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracowane przez m.in. Trybunał Sprawiedliwości UE, w wydanych orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EW G) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r., w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L nr 347. str. 1, z późn. zm.). W szczególności w wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał uznał, że każde świadczenie usług powinno być co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Bez wątpienia w przypadku wykonania robót w zakresie „zieleni”, zdaniem odwołującego nie można mówić o świadczeniu kompleksowym. Świadczenia polegające na wykonaniu trawnika i nasadzeń drzew, krzewów wraz z ich pielęgnacją przy budowie ulic Kujawskiej, Pocztowej i Ceglarskiej nie są świadczeniem kompleksowym, bądź czynnością pomocniczą względem budowy szpitala. Twierdzenia Mirbud dotyczące świadczenia kompleksowego zostały oparte na podatkowych interpretacjach indywidualnych wydanych dla podmiotów, których w żaden sposób nie można zidentyfikować, jak również w sprawach, które nie mają zastosowania do przedmiotowego zamówienia. Cytowane interpretacje przywoływane są jedynie w zakresie mającym potwierdzać błędne założenie Mirbud, że stawką podatku VAT w wysokości 23% jest prawidłowa w przypadku przedmiotowego postępowania. Wykonawca Mirbud wskazał, iż obowiązek prawidłowego zakwalifikowania świadczenia dotyczącego zieleni realizowanego wraz z robotami spoczywa na wykonawcy i w związku z tym, jak również wobec braku interpretacji indywidualnej zezwalającej na zastosowanie preferencyjnej stawki podatku, przyjął, iż właściwa jest stawka podatku VAT 23%. Podobnie błędne jest założenie co do części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych, iż nie powstaje wyrób medyczny, a tym samym nie ma potrzeby zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, jak również nie wydzielenie z poz. 20 Formularza cenowego dla Opcji nr 1 elementów dotyczących instalacji gazów pozamedycznych. Odwołujący podkreślił, iż założenia te są błędne i powinny skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący dla argumentacji na poparcie zarzutu zarzut nr 5 i 6 tj. zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty Wykonawcy Mirbud ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż zgodnie z postanowieniami Rozdziału 9 ust. 4 pkt 1 SW Z:„o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonaniu należycie co najmniej dwie umowy, w tym: - przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu szpitalnego o kubaturze min. 50.000 m³ - przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu ogólnodostępnego o wartości co najmniej 70.000.000, 00 zł brutto, obejmująca co najmniej branże: konstrukcyjną, elektryczną, telekomunikacyjną i sanitarną”. Wykonawca Mirbud na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie realizacji budowy obiektu szpitalnego o kubaturze min. 50.000 m³, powołał się na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby – spółkę Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. Spółka Wodpol złożyła zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie inwestycji pn.: „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”. Z treści referencji wynika, iż prace zrealizowane były w terminie od 12 grudnia 2018 r. do 30 stycznia 2020 r. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zweryfikował doświadczenie osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz doświadczenie Wykonawcy Mirbud co do realizacji Budowy hotelu pn. Double Tree by Hilton Warsaw Conference Center and SPA w Warszawie, kierując do zamawiających pytania, czy i w jakim zakresie osoby czy też Wykonawca Mirbud, zrealizował umowy, na które powołuje się w wykazach w celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał takiego działania w odniesieniu do doświadczenia spółki Wodpol w zakresie budowy szpitala w Żywcu. Odwołujący podkreślił, iż z informacji powszechnie dostępnych wynika, że spółka Wodpol nie zrealizowała w całości budowy Szpitala w Żywcu. Zamawiający postawił dwa wymagania co do doświadczenia podmiotu, który w przyszłości ma realizować umowę: pierwsze w zakresie specjalistycznym dot. budowy obiektu szpitala określonej kubaturze, drugie zaś o charakterze bardziej ogólnym potwierdzające umiejętność prowadzenia inwestycji kubaturowej o określonej wartości. Wykonawca Mirbud nie posiada własnego doświadczenia specjalistycznego, stąd zapewne podparcie się referencjami podmiotu udostępniającego zasoby. Problem jednakże polega na tym, ze również ten podmiot nie posiada wymaganego doświadczenia. Jego doświadczenie to wykonanie prac polegających na dokończeniu budowy budynku szpitalnego, który projektował i wykonał w największym zakresie inny podmiot. Doświadczenie oznacza nabycie pewnych praktycznych umiejętności, wyuczonych, ale i ugruntowanych w ramach praktycznej działalności. Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie szpitala - nie dopuszczał doświadczenia polegającego na wykonaniu części prac. Byłoby to zresztą niecelowe – skoro podmiotem doświadczonym jest podmiot, który wykonał budowę szpitala, to nie jest takim podmiotem ten, który odpowiadał za wykonanie jedynie części prac związanych z taką budową. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykonania części prac, to dałby temu wyraz z swz, np. określając jakie prace powinny wchodzić w zakres. Spółka Wodpol nie posiada więc wymaganego doświadczenia, co za tym idzie w sposób oczywisty nie ma zasobów, które mogłaby udostępnić w zakresie doświadczenia polegającego na budowie szpitala o wymaganej kubaturze. Wykonawca Mirbud złożył wraz z oferta zobowiązanie spółki Wodpol, w którym wskazuje ona zakres prac, które wykona: roboty ogólnobudowlane, roboty wykończeniowe i instalacyjne. Zakres robót wskazanych w zobowiązaniu wskazuje, iż nie są to roboty obejmujące pełną budowę szpitala. Nawet więc gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że spółka Wodpol posiada wymagane doświadczenie w budowie szpitala, to nie zobowiązała się do przekazania zasobów niezbędnych do wykonania tej budowy. Zakres udostępnienia jest enigmatyczny – powołano roboty ogólnobudowlane, co jest pojęciem niedoprecyzowanym, roboty wykończeniowe oraz instalacyjne. Nie wiadomo jednak, jaka jest skala prac zleconych do wykonania, na ile są to prace związane z specyfiką wykonywania szpitala (którego budynek wchodzi w całości w zakres zamówienia), w jaki sposób zasoby Wodpol zostaną wykorzystane przy wykonaniu prac specjalistycznych. Zobowiązanie ma charakter ogólny, a przez to również niepozwalający na ocenę, na ile zasoby faktycznie wymagane będą zaangażowane w realizację tak trudnego i specjalistycznego przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia. W opisywanym przypadku po pierwsze podmiot udostępniający nie posiada wymaganego doświadczenia, po drugie zakres udostępnienia posiadanego doświadczenia jest określony ogólnie, co wskazuje na jego pozorność. Odwołujący reasumując wskazał: • Spółka Wodpol nie posiada doświadczenia w pełnej budowie szpitala w Żywcu, a zatem nie jest spełniony warunek udziału w postępowaniu, • Spółka Wodpol nie może skutecznie udostępnić swoich zasobów, a następnie nie może realizować zamówienia w zakresie szerszym niż wynika to z jej doświadczenia i zobowiązania do udostępnienia zasobów, • nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że Wodpol posiada wymagane doświadczenie, to przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie potwierdza, ze spółka ta będzie wykonywała prace niezbędne do wykonaniu budynku szpitala (zgodnie z warunkiem). Zasoby posiadane przez Spółkę Wodpol, zdaniem odwołującego, są zatem niewystarczające do realizacji umowy, stąd też zachodzi konieczność odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie jest niedopuszczalne bowiem materializują się przesłanki związane z koniecznością wykluczenia Wykonawcy Mirbud z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W następnej kolejności odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu nr 7 czyli, odrzucenie oferty wykonawcy Mirbud ze względu na zajście przesłanek wykluczenia wykonawcy. Wskazał, iż zamawiający w Rozdziale 11 SW Z przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) do 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Zarówno Wykonawca Mirbud, jak i Spółka Wodpol złożyli oświadczenia, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisów. Tymczasem Wykonawca Mirbud powołując się na zasoby Spółki Wodpol w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału dotyczących doświadczenia w budowie szpitala oraz Spółka Wodpol składając oświadczenie o udostępnieniu zasobów i oświadczenie o spełnieniu warunku, wprowadzili zamawiającego w błąd. Wykonawca oświadczył bowiem, iż przedmiotem umowy była budowa obiektu szpitalnego w Żywcu, podczas gdy budowa ta w całości nie była realizowana przez Spółkę Wodpol, co zostało wykazane powyżej. Na poparcie swoje argumentacji przywołał wyrokiem KIO z 20.02.2023 r., sygn. akt KIO 261/23. Wykonawca Mirbud składając wykaz robót budowlanych, referencję dotyczącą budowy szpitala w Żywcu oraz zobowiązanie Spółki Wodpol do udostępnienia zasobów, wprowadził zamawiającego w błąd, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił informacje, które są obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a które mają znaczenie dla danego postępowania. Nie można bowiem uznać, iż budowa szpitala w Żywcu została w całości wykonana przez Spółkę Wodpol. Wykonawca też przejął budowę w momencie, gdy budynek szpitala był już wybudowany i konieczne było wykonanie stolarki okiennej, prac związanych z dachem oraz wykończenia. Na skutek wprowadzenia w błąd oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Odnośnie zarzut nr 8, czyli zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud z uwagi na rażąco niską cenę części składowych i zarzutu ewentualnego tj. zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień to w ocenie odwołującego części składowe wyceny wskazane w ofercie Wykonawcy Mirbud w sposób bezsporny i nie budzący wątpliwości wskazują, iż ceny te noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Dotyczy to poz. nr 25, 26, 27 – Opcja nr 1 Formularza cenowego. Zsumowana wartość tych pozycji jednoznacznie wskazuje, że wycena wyrobów medycznych, pozostałego wyposażenia medycznego i sprzętu medycznego, jak również wyposażenie niemedycznego i sprzętu niemedycznego, jest znacznie zaniżona w odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowane ceny części składowych są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący na dowód swoich twierdzeń przedstawił zestawienie cen poz. 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia wynika wprost, iż ceny składowe Wykonawcy Mirbud są znacznie niższe niż ceny pozostałych wykonawców, co jest miarodajne do stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Ceny poszczególnych wykonawców z wyjątkiem Wykonawcy Mirbud są bowiem cenami zbliżonymi do siebie, nie zawierającymi znacznych odstępstw, a nadto są cenami rynkowymi. W ocenie odwołującego poz. nr 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, stanowią istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia, a zatem ich wycena stanowi istotną część składową oferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa, ale i wyposażenie szpitala, niewątpliwie materiały i sprzęt wyszczególnione w Opcji nr 1 Formularza ofertowego (poz. 25, 26, 27) stanowią istotne elementy składowe zamówienia. Skoro tak, to kluczowy dla ich oceny winien być sposób wyceny przez Wykonawcę. Tymczasem Wykonawca Mirbud zaniżył ceny ww. elementów w sposób, który jednoznacznie wskazuje, iż zaoferowane przez niego ceny jednostkowe w powyższym zakresie noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, iż w przypadku nie podzielenia przez skład orzekający zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (zarzut ewentualny). Odwołujący podsumował, iż wykonawca Mirbud nie skalkulował ceny w sposób prawidłowy, zaś części składowe ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Dlatego też zasadne jest zatem skierowanie do Wykonawcy Mirbud wniosku o wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Dla uzasadnienia zarzutu nr 10 dotyczącego zaniechanie odrzucenia z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, iż Wykonawca Mirbud celowo zniżył ceny za materiały niezbędne do realizacji zamówienia wyłączenie w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej ceny zostały zaniżone w stosunku do cen dostępnych na rynku i oferowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W tym aspekcie zaniżenie ceny uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.1993 Nr 47 poz.211) ( zwana dalej: „ZNKU”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ZNKU, wyrażającym tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 ZNKU przykładowo wymienione zostały działania, kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Są nimi w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Odwołujący następnie podkreślił, iż w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż jako czyn nieuczciwej konkurencji praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. "Optymalizacja" ta z reguły dokonywana jest w celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy. W ocenie odwołującego, Wykonawca Mirbud zaniżył ceny jednostkowe, o których mowa w Formularzu cenowym Opcja nr 1 poz. 25, 26 i 27 w sposób nieuprawniony, co z kolei wskazuje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Mirbud zaoferował ceny w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Zaniżenie cen do poziomu wskazanego przez Wykonawcę Mirbud, jest nierealne w warunkach rynkowych i gospodarczych obecnie występujących. Pomimo takiego ukształtowania elementów składowych ceny, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, a nadto złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie zarzutu nr 11 i 12 odwołujący wskazał, iż powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Pzp bowiem zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto dokonał wyboru oferty Wykonawcy Mirbud, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Sygn. akt: KIO 1509/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej zwany również: „odwołującym 2” lub PORR), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.odrzucenie oferty odwołującego 2 (dalej: „oferta PORR”) pomimo, że oferta jest: (i) zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”); 2.zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD S.A. (dalej: „oferta MIRBUD”) pomimo, że oferta MIRBUD: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia, (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” oraz wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie), a także (iii) Wykonawca w rażący sposób zaniżył wartość istotnej części składowej zamówienia, tj. poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1); 3.zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, że oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” oraz przekroczył limit wartości Opcji 4 w sposób uniemożliwiający poprawę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp); 4.nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób jednoznaczny wynika z nich, iż ww. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”); Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 2 zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez odrzucenie oferty PORR pomimo, że oferta: (i) jest zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD pomimo, że oferty: (i) są niezgodne z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, tj. (i) Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” (8%), (ii) w ofercie BUDMIEX występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz (iii) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny Opcji nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie; 3.art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia (w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny Opcji nr 2- nr 8 w jednakowych kwotach), (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”) oraz (iii) zawiera rażąco niską wycenę poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1); 4.naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień MIRBUD dotyczących sposobu kalkulacji poz. 25 dla Opcji nr 1 - Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych pomimo, że cena tej pozycji jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę wskazaną przez MIRBUD (dostawa urządzeń i sprzętu medycznego); 5.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo, że w ofercie MIRBUD cena poz. 25 dla Opcji nr 1 – „Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych” jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę wskazaną przez MIRBUD (dostawa urządzeń i sprzętu medycznego); 6.naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez istotną zmianę treści oferty BUDIMEX wskutek poprawienia w trybie innej omyłki błędu polegającego na przekroczeniu limitu wartości Opcji nr 4 i przeniesienie kwoty w wysokości prawie 5 mln zł stanowiącej nadwyżkę ponad limit do zakresu podstawowego; 7.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób jednoznaczny wynika z nich, że ww. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”; 8.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień MIRBUD i BUDIMEX w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen pomimo, że (i) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny w jednakowych kwotach Opcji nr 2 - nr 8 oraz cena istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niska (poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań Ustawy o wyrobach medycznych) oraz (ii) w ofercie BUDIMEX występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym, odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 2, unieważnienia wyboru oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD, wybór oferty odwołującego 2 jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o wezwania BUDIMEX oraz MIRBUD do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący 2 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 2 mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący 2 poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Odwołujący ponadto wskazał, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp (błąd w obliczeniu ceny). Zamawiający na podstawie ww. przepisu odrzucił również dwie inne oferty. W konsekwencji zamawiający sklasyfikował w rankingu ofert tylko dwie oferty, tj. ofertę Mirbud i ofertę Budimex pomimo, że ww. oferty podlegają odrzuceniu. Wskutek zatem działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący 2 może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę odwołującego 2, a jednocześnie z naruszeniem podstawowych zasad i przepisów Pzp wybrał ofertę Mirbud jako ofertę najkorzystniejszą i sklasyfikował ofertę Budimex w rankingu ofert. Zaakceptowanie przez zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SW Z oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na zamawiającego przez przepisy Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SW Z. Wskazane działania i zaniechania zamawiającego zagrażają interesom odwołującego 2, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego skalkulował cenę ofertową. W przypadku zatem ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez zamawiającego, tj. zgodnie z zasadami ustalonymi w SW Z i przepisach Pzp, odwołujący 2 ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący 2 na wstępie swojego uzasadnienia przedstawił stan faktyczny, jak również sposób obliczania ceny oferty wskazany w SWZ przez zamawiającego. Następnie odwołujący 2 odniósł się do sposób wypełnienia formularza cenowego przez Budimex i wskazał, iż wykonawca ten w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w odniesieniu do Opcji nr 1 wskazał kwotę w wysokości 12.822.800,00 zł, która znacznie przewyższa 1% całego zadania. Zamawiający zgodnie z zastrzeżeniem zamieszczonym w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) obniżył w ofercie Budimex kwotę Opcji nr 4 do maksymalnej dopuszczalnej wartości tej opcji, a nadwyżkę dodał do pozycji „Budynek szpitala” w zakresie części podstawowej (tj. kwotę 4.929.220,00 zł netto). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy takie działanie zamawiającego było nieuprawnione. Wskazana niezgodność nie mieści się bowiem w definicji „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zmiana w istotny sposób zmodyfikowała przy tym treść oferty Budimex, tj. treść oświadczenia woli Budimex. Zakres podstawowy stanowi gwarantowaną część zamówienia. Natomiast zlecenie Opcji (w całości lub w części) jest dyskrecjonalną decyzją zmawiającego uzależnioną przede wszystkim od wielkości środków pozyskanych na realizację inwestycji. Cena oferty Budimex za wykonanie części podstawowej (420.227.040,00 zł brutto) znacznie przekracza budżet zmawiającego na realizację tej części (350.587.026,08 zł brutto), tj. prawie o 70.000.000,00 zł brutto. Trudno zatem racjonalne założyć, że w przypadku wyboru oferty Budimex nastąpi uruchomienie jakiejkolwiek opcji. W konsekwencji przeniesienie kwoty w wysokości 4.929.220,00 zł do zakresu podstawowego, odwołujący 2 wskazał, iż sztucznie zawyża wartość tych robót. Jeżeli zatem Opcja nr 4 nie zostanie uruchomiona zamawiający, wskutek przeniesienia kwoty w wysokości ponad 4 mln złotych do części podstawowej (gwarantowanej), wydatkuje publiczne środki na roboty/prace, które w rzeczywistości nie będą realizowane. Jednocześnie, jak podkreślił odwołujący 2, zmiana dokonana przez zamawiającego spowodowała zmianę punktacji w ramach kryterium ceny (zakres obejmujący wyłącznie wszystkie opcje zadania) ustalonego w pkt 21 SW Z. Po modyfikacji, cena Opcji nr 4 w ofercie Budimex wynosi bowiem 7.893.580,00 zł. Natomiast cena za wykonanie Opcji nr 4 w ofercie Mirbud - 8.884.007,10 zł. W konsekwencji obniżenie ceny Opcji nr 4 w ofercie Budimex do ustalonego limitu (1% całego zadania) spowodowało, że Budimex otrzymał w tym kryterium oceny ofert maksymalną liczbę punktów (40 punktów), a Mirbud - 39,97 punktów. Odwołujący podkreślił, iż powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta Budimex jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny nie podlegający walidacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność treści oferty Budimex z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu przedmiotowi zamówienia co do zakresu (Opcja nr 4/zakres podstawowy) oraz warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a także zasadom konstruowania ceny ofertowej ustalonymi w dokumentach postępowania. Powyższe uchybienie nie podlega zatem sanacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Na podstawie ww. przepisu zamawiający poprawia bowiem w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (np. SW Z), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający może zatem poprawić inną omyłkę, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. W niniejszy przypadku przesunięcie ponad 4 mln zł do zakresu podstawowego powoduje istotną zmianę treści oferty. Przyznaje bowiem Budimex prawo do otrzymania ww. kwoty nawet w sytuacji, gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4. Zamawiający ustalił bowiem ryczałtową formę wynagrodzenia (§ 7 projektu umowy). Ponadto wybrany wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, zgodnego z formularzem cenowym i harmonogramem terminowo -rzeczowo -finansowym. Szczegółowy kosztorys ofertowy ma obejmować pełen zakres zadania z podziałem na część podstawową i poszczególne opcje (pkt 22 ppkt 10) SW Z). Kwota przeniesiona do zakresu podstawowego zostanie zatem rozbita w ramach pozycji kosztorysu ofertowego dotyczących zakresu podstawowego (gwarantowanego). Przesunięcie kwot ma charakter stały. Odwołujący dalej argumentował, iż jest to przy tym przesunięcie kwot pomiędzy dwoma odrębnymi zakresami zamówienia, które były kalkulowane rozłącznie oraz możliwa jest ich rozłączna realizacja. W sytuacji zatem gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4 zmiana nie ograniczy się modyfikacji terminu rozliczenia przeniesionej kwoty. Powoduje ona wprowadzenie na trwałe do zakresu podstawowego istotnej pozycji kosztowej, tj. kwoty za wykonanie zakresu robót nie objętego zamówieniem podstawowym. Powyższa korekta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp byłaby uzasadniona i możliwa w przypadku niewielkiego przekroczenia limitu narzuconego przez Zamawiającego. Taka zamian byłaby zgodna z celem wprowadzenia ww. przepisu, którym jest zapobieganie odrzucaniu ofert z powodu niewielkich czy błahych omyłek. Natomiast niegodność występująca w ofercie Budimex nie mieści się w pojęciu „omyłki”. Zamawiający przenosząc zatem ww. kwotę do zakresu podstawowego przekroczył granice poprawy omyłek wyznaczone w art. 223 ust. 1 Pzp i zakreślone przez siebie (poprzez odniesienie do ww. przepisu) w formularzu cenowym. Odwołujący podkreślił, iż warunkiem sine qua non dokonania korekty oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp jest, aby inna omyłka została popełniona przez wykonawcę w sposób niecelowy czy z powodu niedochowania należytej staranności przy wypełnianiu formularza. Poprawiana omyłka nie może zatem wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. W niniejszym postępowaniu Zamawiający skonstruował formularz cenowy (Załącznik nr 6) w sposób umożliwiający jednoznaczną i natychmiastową identyfikację przekroczenia limitów poszczególnych Opcji. W pkt 6 tegoż Formularza cenowego zamawiający wskazał wprost, że sformułowanie „FAŁSZ”/”PRAWDA” znajdujące się poza obszarem wydruku tego formularza ma na celu wskazanie wykonawcy, czy podane przez niego kwoty dla poszczególnych opcji nie przekraczają wskazanych przez zamawiającego dopuszczalnych maksymalnych procentowych wartości całego zadania. W związku z tym w warunkach niniejszego postępowania przekroczenie limitu Opcji nr 4 w ofercie Budimex o prawie 5 mln złotych nie można zakwalifikować jako niezamierzonego czy omyłkowego działania. Zdaniem odwołującego 2, zamawiający był uprawiony do dookreślenia w treści dokumentów przetargowych okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Obecnie zatem zamawiający dokonując opisanych korekt nie może przekraczać ustalonych przez siebie zasad. Zamawiający stosując zasadę równego traktowania wykonawców powinien więc odrzucić ofertę Budimex na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy części merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia, ma charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest zatem nieprawidłowa. Zamawiający za pomocą tej czynności zmodyfikował w sposób istotny treść oferty Budimex. Budimex składając ofertę w takiej formie miał przy tym pełną świadomość skalkulowania jej części składowej niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, tj. przekroczenia ustalonego limitu Opcji nr 4 o znaczną kwotę, tj. o prawie połowę dopuszczalnej kwoty. Zamawiający wymagał od wykonawców dostosowania sposobu realizacji inwestycji oraz rozliczania wynagrodzenia wykonawcy do konkretnych limitów. Zaproponowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi wymaganiami, przesądza zatem o niezgodności oferty Budimex z warunkami zamówienia. Dlatego też zdaniem odwołującego 2, oferta Budimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro bowiem ww. wykonawca zdecydował się na odstępstwo od schematu realizacji zamówienia i rozliczenia jego wartości ustalonego przez zamawiającego, uczynił to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł obowiązek rozliczenia wynagrodzenia w ramach limitów. Brak jest bowiem usprawiedliwienia do przenoszenia kosztów zamówienia opcjonalnego w tak istotnym zakresie w koszty zamówienia podstawowego, czyli gwarantowanego przez zamawiającego, zawierającego przesłanki do potencjalnych roszczeń odszkodowawczych w stosunku do zamawiającego jako świadczenia gwarantowanego przez zamawiającego. W dalszej części uzasadnienia odwołujący 2 skupił się na zarzutach dotyczących sposobu wypełnienia formularza cenowego przez Mirbud. Wskazał, iż wykonawca ten w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym poziome, tj. każda z tych Opcji w ofercie Wykonawcy kosztuje 8.884.007,11 zł brutto. Powyższy sposób wyceny Opcji nr 2 - nr 8 nie skłonił jednak zamawiającego do podjęcia jakichkolwiek dodatkowych działań w celu weryfikacji zgodności oferty Mirbud z warunkami zamówienia i prawidłowości kalkulacji ceny w ramach tych Opcji, czego konsekwencją był wybór przez zamawiającego oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w Załączniku nr 15 „Opis podziału zadania na część podstawową i na część objętą prawem opcji” szczegółowo opisał zakres rzeczowy części podstawowej zadania i poszczególnych Opcji nr 1-8. Konsekwencją tego podziału jest konstrukcja formularza ofertowego (Załącznik nr 1) i formularza cenowego (Załącznik nr 6), w których należało rozłącznie podać ceny za wykonanie poszczególnych zakresów zamówienia. Co więcej w ramach poszczególnych pozycji formularza cenowego (Załącznik nr 6) dokonano dalszego rozbicia ww. zakresów. Z uwagi na powyższe nie było możliwe skalkulowanie ceny poszczególnych Opcji na jednakowym poziomie. Różny jest bowiem zakres i wartość robót oraz dostaw przewidzianych do wykonania w ramach tych opcji. Sposób kalkulacji kwot podanych w ofercie Mirbud za wykonanie Opcji nr 2 - nr 8, jak wskazał odwołujący 2, tylko formalnie odpowiada zatem zasadom kalkulacji ceny ofertowej ustalonym przez zamawiającego. Żadna z tych kwot nie przekracza bowiem ustalonego limitu, tj. 1% całego zadania. Jednak zachowanie ww. limitów nie świadczy o tym, że oferta Mirbud jest zgodna z postanowieniami SW Z. W celu sprostania ww. wymaganiu w ofercie Mirbud w sztuczny sposób zniżono wartości jednych Opcji i podwyższono wartości innych Opcji w celu „zmieszczenia” się w limicie cenowym. Należy bowiem wskazać, że przekroczenie limitów opcji było wprost sygnalizowane w formularzu cenowym za pomocą sformułowań „FAŁSZ”/”PRAW DA” znajdujących się poza obszarem wydruku tego formularza. Odwołujący podkreślił, że jedynie Mirbud w swojej ofercie dokonał kalkulacji Opcji nr 2 – nr 8 ww. sposób. W ofertach innych wykonawców ceny poszczególnych opcji są zróżnicowane. Dlatego też oferta MIRBUD jest niezgodna warunkami zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że niezgodność treści oferty Mirbud z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu w postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia (zakres robót i dostaw w ramach poszczególnych Opcji). Ponadto z uwagi na dyskrecjonalną możliwość uruchomienia przez zamawiającego poszczególnych opcji (lub ich części), istnieje duże prawdopodobieństwo, że w przypadku zlecenia wykonania Opcji wycenionych ponad ich wartość, Mirbud otrzyma zapłatę za roboty i dostawy w rzeczywistości niewykonane. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym przypadku niezgodność oferty Mirbud z warunkami zamówienia polega na nieprawidłowej, oderwanej od opisu przedmiotu zamówienia - wycenie Opcji nr 2 - nr 4. Wycena tych Opcji nie odpowiada bowiem przedmiotowi zamówienia opisanemu w postanowieniach SW Z (tj. zakresowi robót i dostaw w ramach poszczególnych Opcji). Prawidłowy sposób wyceny rozłącznych części zamówienia (w tym poszczególnych Opcji, których zlecenie zależy od swobodnej decyzji zamawiającego) ma kluczowe znaczenie z uwagi na odrębny sposób rozliczania tych części. W niniejszym postępowaniu zamawiający narzucił sposób podziału ceny warunkowany wysokością środków pozyskanych na realizację zamówienia – zakres podstawowy i Opcje. W związku z tym wykonawcy byli zobligowania do dostosowania sposobu wyceny do tak ukształtowanych warunków zamówienia. Przyjęcie zasad rozliczenia wynagrodzenia pomijających całkowicie te wymagania stanowi o niezgodności treści oferty warunkami zamówienia. Każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest bowiem elementem treści merytorycznej oferty. W tych okolicznościach zamawiający był zobowiązany do weryfikacji treści oferty Mirbud. Zamawiający nie podjął jednak żadnych działań w celu wyjaśnienia tej wątpliwości. W dokumentach postępowania nie ma jakiegokolwiek wezwania skierowanego do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w odniesieniu do tego uchybienia, tj. wyceny Opcji nr 2-nr 8 w jednakowych kwotach. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny, ponieważ dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że opis robót i dostaw podlegających wykonaniu w ramach poszczególnych części zamówienia jest precyzyjny i jednoznaczny oraz został wyartykułowany w dokumentach postępowania (w szczególności w Załączniku nr 15). Dlatego też jak odwołujący 2 podkreślił, obowiązkiem zamawiającego w niniejszej sytuacji było odrzucenie oferty Mirbud na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 Pzp, czego zamawiający zaniechał. Niezgodność oferty Mirbud z warunkami zamówienia nie dotyczy bowiem formalnych aspektów oferty, ale jej warstwy merytorycznej, tj. wyceny poszczególnych Opcji niezgodnie z ich opisem zwartym w opisie przedmiotu zamówienia. Mirbud zapewne w dowolny sposób przerzucił pomiędzy opcjami koszty ich wykonania celu utrzymania 1% limitów. Zamawiający w dokumentach postępowania zastrzegł możliwość skorzystania z prawa opcji w dowolnym zakresie, tj. z wszystkich opcji, z niektórych opcji lub z poszczególnych części opcji w dowolnej konfiguracji. Z uwagi na to zamawiający nie powinien akceptować przerzucania kosztów pomiędzy opcjami. Zgadzając się na takie kreowanie ceny ofertowej zamawiający zobowiązuje się bowiem do zapłaty za świadczenie, którego nie otrzymał, w przypadku nie skorzystania z zamówień opcyjnych w pełnym zakresie. Odwołujący podkreślił, iż oferta Mirbud zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny. Została bowiem skalkulowana w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami zamawiającego dotyczącymi opisu sposobu obliczania ceny oferty (podział na zakres podstawowy i Opcje, w tym na podpozycje). Z tych względów oferta Mirbud powinna zostać odrzucona. W takim przypadku powinnością zamawiającego było co najmniej zwrócenie się do ww. Wykonawcy z prośbą o przedstawienie wyjaśnień szczegółowych albo odrzucenie oferty, z uwagi na jej oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający nie wykonał takiej czynności i w konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Mirbud obarczaną powyższymi błędami. Odwołujący następnie skupił swą argumentację, na odrzuceniu oferty PORR i wskazał, iż w niniejszym postępowaniu przetargowym zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w pozycji 20 „Instalacja gazów medycznych” w Opcji nr 1. Działanie zamawiającego jest nieuprawnione, ponieważ odwołujący 2 przygotował kalkulację ofertową w oparciu o postanowienia SW Z wraz z załącznikami (w tym Załącznikiem nr 1 – formularz ofertowy oraz Załącznikiem nr 6 – formularz cenowy). W szczególności odwołujący 2 zastosował i podał w formularzu ofertowym stawki podatku od towarów i usług (VAT) właściwe dla przedmiotu zamówienia zgodnie ze stanem obowiązującymi na dzień składania ofert, tj. stawki w wysokości 8% i 23%. Przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala miejskiego w Gliwicach. Postępowanie zostało podzielone na część podstawową oraz na część objętą prawem opcji. Odwołujący zastosował do części zamówienia stanowiącej roboty budowlane podstawową stawkę VAT 23% na podstawie art. 41 ust 1 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U.2024.361 ze zm., dalej jako:„ ustawa o VAT”), w tym również do prac związanych z instalacją gazów medycznych. Natomiast do części zamówienia obejmującego dostawę wyrobów medycznych przyjęto stawkę VAT 8% na podstawie art. 41 ust 2 w zw. z art. 146ef ust.1 pkt 2 oraz poz.13 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z uwagi na charakter niniejszego zamówienia oraz sposób jego realizacji ustalony przez zamawiającego w dokumentach postępowania oraz prawne uwarunkowania stosowania preferencyjnej stawki VAT (8%) w odniesieniu do pozycji 20 „Instalacja gazów medycznych” w Opcji 1 należało zastosować stawkę podstawową VAT 23%. Odwołujący podkreślił, iż zmawiający zastrzegł bowiem możliwość skorzystania z prawa opcji w niepełnym zakresie (§ 15 ust. 3 wzoru umowy). Zgodnie z § 15 ust. 5 wzoru umowy, zamawiający może uruchomić: jedną opcję lub jej część, kilka opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części) lub wszystkie opcje. Oznacza to, to według odwołującego 2, że zamawiający może zlecić wykonanie Opcji nr 1 w części. Jednocześnie w Uwagach do Opcji 1 zawartych w Załączniku nr 15 (str. 13) zamawiający doprecyzował sposób częściowego skorzystania z Opcji nr 1. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odrębnego uruchomienia poszczególnych części opcjonalne, przy czym za część uważa się: - wykończenie docelowe jednego lub kilku działów lub oddziałów, - pojedynczą jednostkę wyposażenia. Zamawiający, zdaniem odwołującego 2, w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, pomija część ww. zapisu, tj. możliwość zlecenia w ramach Opcji nr 1 pojedynczej jednostki wyposażenia. Odwołujący 2 następnie przytoczył, iż zamawiający wskazał bowiem w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że : W świetle przytoczonych powyżej zapisów Załącznika nr 15, wbrew twierdzeniom zamawiającego, uruchomienie Opcji 1 w części w odniesieniu do instalacji gazów medycznych nie zawsze będzie równoznaczne ze zleceniem wykonania wyrobu medycznego podlegającego certyfikacji. W ramach zakresu podstawowego oraz Opcji nr 1 (zgodnie z dokumentacja postępowania) występują elementy, które dopiero w przypadku łącznego wykonania ich wszystkich mogą uzyskać status certyfikowanego wyrobu medycznego. Jedynie w odniesieniu do takich wyrobów medycznych możliwe jest zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 8%. W świetle obowiązujących przepisów prawa, nowe instalacje niepalnych gazów medycznych uzyskują status wyrobów medycznych klasy IIB jako całość dopiero po zakończeniu procesu certyfikacji. Status wyrobu medycznego instalacja gazów medycznych może zatem uzyskać po wykonaniu robót budowlanych na etapie uzyskiwania decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu, tj. w procesie odbioru obiektu przez odpowiednie służby. Po wykonaniu certyfikacji instalacji gazów przez uprawnionego wytwórcę wyrobu medycznego można dokonać zgłoszenia jej jako wyrobu medycznego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produkcji Biobójczych. Natomiast zamawiający zastrzegł możliwość częściowego zlecenia wszystkich Opcji, w tym dodatkowo w przypadku Opcji nr 1 wskazał na możliwość zlecenia nawet pojedynczych jednostek wyposażenia. Zamawiający niezgodnie z literalnym brzmieniem dokumentów postępowania (Załącznik nr 15) wskazuje zatem, że wykonawca w każdym przypadku zlecania prac dot. instalacji gazów medycznych ma pewność, iż zlecony zostanie pełny zakres prac, tj. od źródeł gazów medycznych do punktów poboru gazów medycznych (tj. wykonania wyrobu medycznego) w sposób umożliwiający dokonanie certyfikacji chociaż części instalacji do późniejszej rozbudowy. Twierdzenie to według odwołującego 2, nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach postępowania. W pkt 6 Załącznika nr 15 jako odrębne pozycje wymieniono bowiem: punkty poboru gazów medycznych, sygnalizację alarmową stanu gazów medycznych i próżni czy źródła gazów medycznych. Zmawiający zgodnie zastrzeżeniem zawartym w „Uwadze” do Opcji nr 1 (str. 13 Załącznika nr 15) może zatem ograniczyć zamówienie do dowolnie wybranych elementów wyposażenia, tj. zlecić tylko wybrane jednostki zaopatrzenia medycznego (np. zlecić wykonanie tylko punktów poboru gazów medycznych bez instalacji zasilającej czy źródeł). Natomiast zamawiający opiera swoją argumentację na wybiórczo prezentowanych zapisach Załącznika nr 15 i wykreowanym na tej podstawie podziale Opcji nr 1 (np. jeden oddział). Ponadto zamawiający całkowicie pomija, że wykonanie instalacji niepalnych gazów medycznych wymaga wykonania nie tylko prac wymienionych w Opcji nr 1 (np. jednostki zaopatrzenia medycznego z punktami poboru), ale również w zakresie sieci zewnętrznych i źródeł gazów w budynku technicznym Zamawiający zatem, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego 2, może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1, w zakresie który uniemożliwi certyfikację na tym etapie. W konsekwencji z uwagi na sposób opisu (podział) elementów składowych instalacji gazów medycznych w Załączniku nr 15 oraz zasady uruchamiania Opcji nr 1 przewidziane w dokumentach postępowania (projekt umowy i Załącznik nr 15), tj. w różnych Opcjach i nawet pojedynczych ich pozycjach, brak było podstaw do przyjęcia założenia, że intencją zamawiającego jest zlecenie wykonania ww. instalacji jako wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania prewencyjnej stawki VAT. Z uwagi na powyższe okoliczności, odwołujący 2 zastosował stawkę podstawową tj 23% VAT. W przypadku niniejszego zamówienia realizacja instalacji gazów medycznych może zostać ograniczona do dowolnie wybranego przez zamawiającego zakresu tych robót. W związku z tym na etapie składania oferty wykonawca nie miał pewności co do możliwości wykonania przedmiotowej instalacji w całości, a w konsekwencji zakwalifikowania robót budowlanych ujętych ww. pozycjami formularza ofertowego jako związanych z dostawą wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania preferencyjnej stawki VAT (8 %). Ponadto wykonawca wskazuje, że w ramach niniejszej inwestycji planowane jest wykonanie nowej instalacji gazów medycznych. Nie jest to rozbudowa czy modernizacja istniejącego wyrobu medycznego (instalacji) podzielona na etapy, gdzie certyfikacja etapami jest zazwyczaj wykonalna zgodnie z normą. W ramach projektu powstanie nowy wyrób medyczny klasy IIB. W celu wytworzenia tego jednego wyrobu medycznego konieczne jest wykonanie go całości w taki sposób, aby możliwe było dokonanie czynności, o których mowa w dziale nr 12. Badania i odbiór końcowy normy EN ISO 7396-1:2016 Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni. Norma EN ISO 7396 jednoznacznie określa wymagany zakres badań, np. w pkt. 12.6.5.3 „Identyfikacja” nałożono obowiązek sprawdzenia wszystkich punktów poboru pod kątem poprawnej identyfikacji i etykietowania. Niemożliwe jest spełnienie tego warunku w sytuacji, gdy zamawiający nie zleci wykonania punktów poboru. Ponadto nawet w przypadku zlecenia ich dostaw i zainstalowania podmiotowi trzeciemu w ramach dostaw inwestorskich, wykonawca w dacie składania oferty nie miał wiedzy czy i kiedy zamawiający zdecyduje się na taki zakup, tj. przed terminem przeprowadzenia przedmiotowego badania certyfikującego zgodnie z normą. Odwołujący podkreślił, iż analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający zleci wykonawcy wykonanie wyłącznie źródeł i rurociągów tranzytowych do budynku. W takim przypadku nie będą występowały punkty poboru, pośrednie węzły oraz strefowe zespoły zaworo-kontrolne. Nie będzie zatem możliwe wykonanie próby, o której mowa w pkt. 12.6.6 „Badania lub sprawdzenia wydajności systemu” weryfikującej, czy system dostarcza gaz o wymaganym przepływie obliczeniowym pod nominalnym ciśnieniem rozprowadzania dla wybranych punktów poboru, a także badania systemów monitorujących i systemów alarmowych w warunkach eksploatacyjnych i awaryjnych (pkt 12.6.9. ww. normy). Nie jest możliwe przeprowadzenie w sposób wiarygodny na wybiórczych częściach instalacji prób i stwierdzeń wymaganych do certyfikacji wyrobu medycznego oraz przeprowadzanie ich w zgodzie z ich instrukcjami użytkowania opracowanymi przez wytwórcę wyrobu medycznego. Następnie odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia (część podstawowa i opcje, w tym część instalacji gazów medycznych została ujęta w części podstawowej poz. 1 Budynek Szpitala) oraz etapów jego realizacji (zasady uruchomiania opcji) dokonał podziału procesu realizacji tego elementu zamówienia (jednego wyrobu medycznego) na poszczególne sekwencje, które obejmują odrębne wyprodukowanie i wybudowanie poszczególnych jego części składowych, bez gwarancji zlecenia wykonania go w całości przez wykonawcę, któremu zostanie powierzona realizacja niniejszego zamówienia. Natomiast możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT tj. 8%, warunkowana jest wykonaniem instalacji gazów medycznych w częściach jakie można poddać certyfikacji, tj. od źródła do punktów poboru. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego 2 na etapie ofertowania niezasadnym było zastosowanie stawki VAT 8% w odniesieniu do ww. pozycji formularza ofertowego. Niemożliwe było natomiast sporządzenie oferty przewidującej dwa warianty realizacyjne, tj. wariant zakładający udzielenie zamówienia na wyrób medyczny w całości oraz wariant zakładający udzielenie tylko części przedmiotowego zakresu. W konsekwencji Wykonawca kalkulując ten zakres oferty (część podstawowa poz. 1 Budynek Szpitala, poz. 2 Budynek techniczny nr 1 oraz Opcja nr 1 poz. 20 formularza cenowego) zastosował jednolicie podstawową stawkę VAT w wysokości 23%. Odwołujący dalej podkreślił, że możliwość zastosowania obniżonej stawki VAT w wysokości 8% do instalacji gazów medycznych jedynie w przypadku spełniania przez tę instalację definicji wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, znajduje potwierdzenie w interpretacjach podatkowych. Na koniec w uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący 2 wskazał, iż zamawiający w pierwotnie ogłoszonej dokumentacji postępowania z dnia 22.06.2023 SW Z z załącznikami, w tym formularzu oferty (Załącznik nr 1), dla części podstawowej i Opcji nr 1-8 jako właściwą wskazał stawkę VAT w wysokości 23 %. Formularz został następnie zmieniony w dniu 17 listopada 2023 r. poprzez usunięcie stawki VAT. Jednocześnie zamawiający pomimo wielokrotnych wniosków oferentów o wskazanie elementów zamówienia podlegających obniżonej stawce VAT - 8% (odpowiedzi z dnia 22 listopada 2023r., dnia 10 stycznia 2024r. oraz dnia 23 stycznia 2024r.), nie doprecyzował treści formularza ofertowego. Dlatego też, zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę odwołującego 2 z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący 2 w argumentacji dotyczącej określenia błędnej stawki VAT w ofertach Budimex i Mirbud dla Instalacji gazów medycznych Opcja nr 1, wskazał, iż zamawiający sklasyfikował w rankingu ofert jedynie ofertę Mirbud i ofertę Budimex. W przypadku obydwu ww. ofert w odniesieniu do poz. 20 Instalacji w gazów medycznych w ramach Opcji nr 1 zastosowano preferencyjną stawkę VAT tj. 8%. Zamawiający zaakceptował taki sposób wyceny tej części zamówienia pomimo, że w przypadku Instalacji gazów medycznych zawartych w Opcji nr 1 i zawartych w zakresie podstawowym mamy do czynienia z taką samą sytuacją faktyczną. Zamawiający dokonał podziału elementów składowych ww. instalacji pomiędzy zakres podstawowy i Opcje w sposób, który w przypadku zlecenia tylko części tych elementów w ramach Opcji nr 1 (pewnych elementów instalacji) uniemożliwia wykonanie zarówno w ramach prawa opcji, jak i zakresu podstawowego - wyrobu medycznego klasy IIB podlegającego certyfikacji. Z uwagi na powyższe w odniesieniu do Instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1 należało zastosować podstawową stawkę VAT (23%), na argumentację w trym zakresie Odwołujący powołała się we wcześniejszej treści uzasadnienia Następnie odwołujący 2 przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Mirbud i rażąco niskiej ceny istotnej części składowej zamówienia (zakres podstawowy). Wskazał, iż w ramach pozycji 25 „Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych” należało wycenić urządzenia i sprzęt medyczny wyspecyfikowane przez Zamawiającego w projekcie, część XI Technologia medyczna - Wykaz wyposażenia wraz ze szczegółową specyfikacją techniczną. Ceny ofert Mirbud i Mostostal wykazują rażącą dysproporcję w stosunku do wartości tej części zamówienia w innych ofertach. Jednocześnie tak istotnej różnicy nie można racjonalnie wytłumaczyć, z uwagi na szczegółowo opisane przez zamawiającego parametry urządzeń i sprzętu medycznego, możliwościami realizacyjnymi któregokolwiek z wykonawców. Realizacja tej części zamówienia polega bowiem na zakupie od producentów lub dystrybutorów wyrobów medycznych o określonych parametrach. Rynkowa wartość tych urządzeń wyznacza zatem poziom cen tej części zamówienia. W ofercie Mirbud zaproponowana cena nie stanowi nawet połowy wartości rynkowej tych urządzeń. Nie jest przy tym możliwe uzyskanie na rynku rabatów na poziomie, który niwelowałby tę różnicę. W konsekwencji w ofercie Mirbud dokonano wyceny innych urządzeń i sprzętu niż wymaganych przez zamawiającego, albo wykonawca nie wycenił tej części zamówienia w całości. Odwołujący 2 podkreśli, iż powyższe rozbieżności powinny skłonić zamawiającego do weryfikacji sposobu kalkulacji tej istotnej części składowej zamówienia. Wskazana różnica wyceny jest przy tym zauważalna, a także w prosty sposób sprawdzalna, tj. poprzez odniesienie do wykazu wymaganych urządzeń. Niewątpliwie przy tym rozmiar dostaw i robót objętych tą pozycją stanowi istotną część całego zakresu podstawowego zamówienia oraz z reguły jest to druga pod względem wysokości kosztów pozycja w formularzach cenowych wykonawców. Zamawiający przy tym, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się nabywaniem wyrobów medycznych ma pełne rozeznanie co do ich wartości. Ponadto wysokość kosztów tej pozycji została zapewne określona w kosztorysie inwestorskim i była dokonana na podstawie zdefiniowanych szczegółowo wymagań technicznych. Zamawiający jednak nie dokonał powyższego sprawdzenia, co spowodowało wybór oferty Mirbud jako oferty najkorzystniejszej. Natomiast w takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było sprawdzenie realności istotnej części składowej oferty. Nie ma przy tym znaczenia, że całościowa cena oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej założonych ofert ani fakt, że za robotę lub usługę w ramach zamawiający może, ale nie musi zapłacić. Na koniec swojego stanowiska odwołujący 2 wskazał, dlaczego jego zdaniem doszło do naruszenia zasad legalizmu postępowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty tj. naruszenia art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący powołując się na art. 17 ust. 2 Pzp wskazał, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast zamawiający zamierza powierzyć realizację niniejszego zamówienia Wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów Pzp szczegółowo wskazanych w odwołaniu, warunków zamówienia ustalonych w dokumentach postępowania oraz podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż wybrana oferta nie odpowiada warunkom zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co oznacza, że dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w trakcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego arbitralnie zdecydował, w jakim zakresie stosuje przepisy Pzp i postanowienia SW Z oraz w stosunku, do których ofert. Uchybienie zamawiającego stanowi zatem wprost naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp, ponieważ jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Takie zachowanie zamawiającego świadczy również o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważ przetarg wygrał wykonawca, który złożył wadliwą ofertę. Natomiast wykonawcy (w tym odwołujący 2), którzy w sposób zgodny z prawem skalkulowali swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie zostali wybrani. Sygn. akt: KIO 1534/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej zwany również: „odwołującym 3” lub „Budimex”), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej również jako „Mirbud”); 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 3 zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie stanowiącym istotną część składową oferty, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Mirbud byłoby na tej podstawie przedwczesne: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mirbud do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie Opcji nr 4 formularza cenowego złożonego przez Mirbud; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo i…

…sygn. akt: KIO 200/25 WYROK Warszawa, 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., ul. Miła 5; 09-402 Płock, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 1; 00-906 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą ​ Złotkowie, ul. Zachodnia 3, Złotkowo, 62-002 Suchy Las, w orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 5 i 6 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. na rzecz wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 200/25 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Świadczenie usług serwisu urządzeń EBS/BTS w systemie BHS”. 20 stycznia 2025 roku, wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego, to jest: 1)czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i kwalifikacji podmiotowej wykonawcy Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”), którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2)czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 3)zaniechania odrzucenia oferty Dimark; 4)zaniechania zażądania od Dimark, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby, którego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 5)zaniechania wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ; 6)zaniechania zbadania czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego Dimark zasoby podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, które zostały przewidziane względem wykonawców; 7)zaniechania wezwania Dimark do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. do przedstawienia dokumentów tego podmiotu, na zdolnościach lub sytuacji którego polega, o których mowa w rozdz. VII ust. 2.2. lit. a) – g) SW Z, zgodnie z rozdz. VII ust. 6 SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, a zarazem nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie tego warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. b) SW Z, ponieważ w złożonym przez Wykonawcę wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. zostały zamieszczone osoby, które nie posiadają wymaganego, minimum rocznego doświadczenia w eksploatacji ​i serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06, tj. Pan (…), który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie, Pan (…), który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie oraz Pan (…), który nie posiada wymaganego 12-miesięcznego doświadczenia we wskazanym zakresie, a nadto Dimark nie dysponował żadną z osób wskazanych w wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. na dzień złożenia oferty (15 listopada 2024 r.); 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 2 grudnia 2024 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.art. 122 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Dimark, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby (A.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Air-System A.J. – dalej: „Air-System A.J.”), którego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Air-System A.J. nie zrealizował lub nie realizuje (w przypadku serwisu), co najmniej jednego zamówienia referencyjnego, którego przedmiotem jest serwis lub montaż wraz ​ z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu; 4.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. a), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ, ​ w sytuacji gdy w złożonym przez tego Wykonawcę wykazie zamówień (usług) z 2 grudnia 2024 r. zostało wskazane jedno zamówienie, w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które miało rzekomo zostać wykonane przez Air-System A.J., w okresie od 06/2020 do 12/2020, na rzez P.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, a w rzeczywistości AirSystem A.J. zamówienia w takim zakresie nie wykonał; 5.art. 119 Pzp, poprzez zaniechania zbadania, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego Dimark zasoby, tj. Air-System A.J., na zdolnościach lub sytuacji którego Wykonawca polega, podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, które zostały przewidziane względem Wykonawców w Rozdz. VI SWZ; 6.art. 124 pkt 1 Pzp i art. 126 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do złożenia, w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby, tj. do przedstawienia dokumentów Air-System A.J., na zdolnościach lub sytuacji którego Wykonawca polega, o których mowa w Rozdz. VII ust. 2.2. lit. a) – g) SWZ, zgodnie z Rozdz. VII ust. 6 SWZ; 7.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 57 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a-c i pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 Pzp, art. 122 Pzp, art. 128 ust. 1 Pzp, art. 119 Pzp, art. 124 pkt 1 Pzp, art. 126 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie oferty Dimark jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy, albowiem oferta tego Wykonawcy, zgodnie z przepisami Pzp, podlega odrzuceniu, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a nadto Zamawiający nie dokonał zbadania czy podmiot udostępniający mu zasoby nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 3)odrzucenia oferty Dimark; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert; 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami, ewentualnie, w przypadku wniesienia sprzeciwu, zasądzenie tych kosztów od przystępującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Na posiedzeniu, uczestnik postępowania przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie zarzutów od 1 do 4 oraz 7. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec zarzutów nr 5 i 6 odwołania. Wobec powyższych oświadczeń, Krajowa Izba Odwoławcza do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowała zarzuty od 1 do 4 oraz 7 odwołania. W zakresie zarzutów nr 5 i 6 odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko przystępującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, a zarazem nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie tego warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. b) SWZ, ponieważ ​ złożonym przez Wykonawcę wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. zostały zamieszczone osoby, które nie posiadają w wymaganego, minimum rocznego doświadczenia w eksploatacji i​ serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06, tj. Pan M.G., który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie, Pan D.K., który nie posiada żadnego doświadczenia we wskazanym zakresie oraz Pan A.W., który nie posiada wymaganego 12-miesięcznego doświadczenia we wskazanym zakresie, a nadto Dimark nie dysponował żadną z osób wskazanych w wykazie osób z dnia 7 stycznia 2025 r. na dzień złożenia oferty (15 listopada 2024 r.). Zamawiający, w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, określił następujący warunek udziału Wykonawców w Postępowaniu, dotyczący posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej: „wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia co najmniej 4 osoby, z których każda posiada minimum roczne doświadczenie w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06”. W Rozdz. VII ust. 2.1. lit. b) Zamawiający przewidział podmiotowy środek dowodowy, ​ celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców w/w warunku udziału w Postępowaniu: „Wykaz osób, na w potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego ​ rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. d. tiret drugi SWZ”. w Dimark w wykazie osób załączonym do pisma z 2 grudnia 2024 r. „Pismo Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów, uzupełnienia dokumentów i​ udzielania wyjaśnień”, wskazał 4 osoby, które miały posiadać 12 miesięczne doświadczenie w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych MINI LOAD AS/RS SRC-VII produkcji Daifuku Logan, wraz z przenośnikami BTS oraz wind bagażowych STU produkcji Motion06, tj. Panów: A.J., M.K., A.W., M.G.. Jako podstawę dysponowania tymi osobami Wykonawca wskazał w każdym przypadku umowę o pracę. Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2024 r. „Wezwanie do wyjaśnień”, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Dimark do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. złożonego wykazu osób. Następnie, po wyjaśnieniach Dimark w piśmie z 15 grudnia 2024 r., Zamawiający pismem z 20 grudnia 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Dimark do uzupełnienia Wykazu osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. d. tiret drugi SW Z, o osobę, która będzie dysponowała w doświadczeniem spełniającym ten warunek. Zamawiający zakwestionował doświadczenie zamieszczonego przez Dimark w Wykazie osób Pana M.G., z​ uwagi na to, że Wykonawca wskazał, iż p. M.G. zdobył doświadczenie ​ świadczeniu usługi eksploatacji i serwisie układnic magazynowych w okresie od 01.2020 do 03.2021 świadcząc usługi w na rzecz P.K., prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K.. System EBSC, w którego skład wchodzą wymienione w SW Z urządzenia i których eksploatacja oraz serwis jest przedmiotem zamówienia, został oddany do eksploatacji w styczniu 2021 r. i od tej chwili można mówić o eksploatacji i serwisowaniu ww. urządzeń. Ponieważ p. M.G. zakończył pracę przy systemie w marcu 2021 r., nie mógł zdobyć wymaganego 12 miesięcznego doświadczenia w zakresie eksploatacji i serwisu urządzeń będących przedmiotem zamówienia, a jedynie 2 miesięczne. Wykonawca (przystępujący) w piśmie z 7 stycznia 2025 r. wyjaśnił, że osoby wymienione w złożonym Wykazie osób realizujących zamówienie, wymagane roczne doświadczenie uzyskały: 1. Pan A.J. w okresie od 11.2019 do 02.2024 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., 2. Pan M.K. w okresie od 02.2020 do 03.2024 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., 3. Pan A.W. w okresie od 01.2021 do 08.2022 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., 4. Pan M.G. w okresie od 01.2020 do 03.2021 świadczący usługi na rzecz P.K. prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K., 5. Pan D.K. w okresie od 02.2021 do 08.2022 świadczący usługi na rzecz P.K. prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K. i w okresie od 01.2023 do 02.2024 świadczący usługi na rzecz P.S. prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S.. (dowód: - pismo Dimark z 7 stycznia 2025 r. „Pismo Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia dokumentu” z załączonym Wykazem osób realizujących zamówienie). Odwołujący wskazał, że spośród 5 osób wymienionych w złożonym przez Dimark Wykazie osób realizujących zamówienie, przy 4 wymaganych treścią warunku udziału w Postępowaniu z Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, tylko 2 osoby, tj. Pan A.J. i Pan M.K., posiadają minimum roczne doświadczenie. Natomiast Pan M.G. i Pan D.K. w ogóle nie posiadają żadnego doświadczenia w tym zakresie. Z kolei Pan A.W. nie posiada wymaganego minimum rocznego okresu doświadczenia. Zdaniem odwołującego, IZOMET P.K. nigdy nie zajmował się eksploatacją i​ serwisem układnic magazynowych. Czym innym jest bowiem wymagane przez zamawiającego doświadczenie w eksploatacji i serwisie urządzeń, a czym innym wskazywane przez Dimark doświadczenie w sprawdzeniach i testach przed wprowadzeniem urządzeń do eksploatacji. IZOMET P.K., zaprzeczył, aby kiedykolwiek zajmował się eksploatacją i serwisem wskazanych urządzeń oraz oświadczył, że w związku z tym ani jego firma ani żaden z jego pracowników nie mógł nabyć żadnego doświadczenia w tym zakresie (dowód: załącznik nr 02. do pisma odwołującego z 5 lutego 2025 r. – Oświadczenie IZOMET P.K.). Odwołujący podniósł, że Pan D.K. nie mógł nabyć we wskazanym zakresie żadnego doświadczenia świadcząc usługi na rzecz IZOMET P.K., gdyż Pan D.K. wykonywał w Savicon zupełnie inne zadania i w ogóle nie był nigdyoddelegowany do obsługi magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie. Nigdy nie zajmował się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych. Pan D.K. dostał zgodę na tworzenie projektów testowych i szkolenia ze swojego miejsca zamieszkania. Dlatego wykonywane przez niego zadania w tym zakresie nie były osobno odnotowywane ​ prowadzonej u pracodawcy ewidencji zadań. Pan D.K., oprócz w/w zadań, brał udział jedynie w projektach w wyjazdowych, takich jak na lotnisku w Paryżu, Atenach, Lublinie oraz Krakowie. Podkreślenia wymaga, że Pan D.K., w okresie od 23.02.2023 do 31.10.2023, był delegowany do wykonywania zadań za granicą (we Francji), co jednoznacznie przeczy twierdzeniu Dimark, jakoby miał on uzyskać wymagane przez zamawiającego doświadczenie pracując przy serwisie magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina ​ Warszawie, w okresie od 01.2023 do 02.2024 (dowody: Oświadczenie Savicon wykaz osób 03. Oświadczenie w Kierownika serwisu 04. Oświadczenie Serwisanta Jan Wasilewski 05. Oświadczenie Serwisanta Kamil Marczak 06. Oświadczenie Serwisanta Mariusz Wojciechowski 07. Oświadczenie Serwisanta Piotr Kałmucki 08. Oświadczenie Serwisanta Sławomir Klimiuk 11. Ewidencja zadań D.K. 2023 12. Ewidencja zadań D.K. 2024 15. Deklaracja A1 D.K. 01 16. Deklaracja A1 D.K. 02 17. Formularz zgłoszeniowy szkolenie – Poziom 1 18. Formularz zgłoszeniowy szkolenie – Poziom 2 31. Raporty z serwisu układnic magazynowych 2021-2024). Odwołujący wskazał, odnośnie rzekomego nabycia takiego doświadczenia przez Pana D.K. w związku z zatrudnieniem Savicon P.S., że jest to również oczywista nieprawda. Odwołujący do pisma procesowego z 5 lutego 2025 r. dołączył szereg dowodów, z których jednoznacznie wynika, że Pan D.K. w ogóle nie zajmował się w Savicon eksploatacją i serwisem przedmiotowych urządzeń. Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udzielenie informacji na temat liczby wejść Pana D.K. do magazynu EBS, w którym miał on rzekomo nabyć wymagane roczne doświadczenie w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych (…). Z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi wynika, że Pan D.K. w całym okresie zatrudnienia w Savicon (01.01.2023 – 31.01.2023) ani razu nie wszedł do magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie. (dowód: Informacja udzielona przez Zamawiającego odnośnie użycia przepustki w systemie kontroli dostępu do czytników drzwi dostępowych do magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina przez Pana D.K. i Pana A.W.). Zdaniem odwołującego, Pan A.W. posiada doświadczenie ​ eksploatacji i serwisie układnic magazynowych. A.W. miał nabyć wymagane doświadczenie w okresie od 01.2021 do w 08.2022, świadcząc usługi na rzecz P.S., prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S.. ​W rzeczywistości, podczas zatrudnienia w Savicon, Pan A.W. jedynie okresowo zajmował się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). ​W rzeczywistości, podczas zatrudnienia w Savicon, Pan A.W. jedynie okresowo, tj. od 14.01 do 02.04.2021, od 30.04 do 24.08.2021, od 30.04 do 10.06.2022, od 18.07 do 31.08.2022, zajmował się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). Łączny okres, w którym Pan A.W. nabywał doświadczenie we wskazanym zakresie, wynosi zatem 296 dni. W tym okresie przypadały 147 dni, w których Pan A.W. faktycznie wykonywał wyżej wymienione czynności. Wobec tego Pan A.W. nie nabył wymaganego minimum rocznego doświadczenia (dowód: 01. Oświadczenie Savicon wykaz osób 03. Oświadczenie Kierownika serwisu 09. Ewidencja zadań A.W. 2021 10. Ewidencja zadań A.W. 2022 13. Kalendarz dyżurów EBS A.W. 2021 14. Kalendarz dyżurów EBS A.W. 2022). Odwołujący wskazał, że przystępujący powołuje się na dowód w postaci informacji udzielonej przez Zamawiającego, z której ma wynikać, że Pan A.W., ​ okresie od 04.01.2021 r. do 14.09.2022 r. 6945 razy uzyskiwał dostęp do miejsca, w którym znajdują się urządzenia, w których serwis i eksploatacja stanowi przedmiot Zamówienia – ​ rzeczywistości 6945 to liczba użyć przepustki przez Pana A.W. we wszystkich punktach kontroli dostępu w całym w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, we wskazanym okresie. Liczba użyć przepustki przez Pana A.W. ​ punktach kontroli dostępu do magazynu EBS, w tym okresie, wynosiła 1364. Przepustka dostępowa jest nierzadko w używana przez pracownika nawet kilkanaście razy w ciągu dnia. Liczba użyć przepustki nie referuje zatem w żaden sposób np. do ilości dni, co już wynika z​ prostego faktu, że we wskazanym okresie 1 roku i 8 miesięcy, nie przypada 1364 dni, a tym bardziej 6945. Odwołujący wskazał, że w złożonym Wykazie osób Dimark podał, że każdą z tych osób dysponuje bezpośrednio, poprzez umowę o pracę. Tymczasem w piśmie z 2 grudnia 2024 r. Wykonawca stwierdza, że osoby te dopiero zostaną przez Wykonawcę zatrudnione w celu wykonywania czynności. Przystępujący Dimark wskazał, że na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący nie przedstawia jakichkolwiek dowodów, a jedynie własne twierdzenia oparte na informacjach uzyskanych jakoby od P.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IZOMET P.K., który miał oświadczyć, że nie zajmował się serwisem i eksploatacją układnic magazynowych (…). Tymczasem odwołujący na poparcie własnego stanowiska co do braku możliwości nabycia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia przez M.G. (a częściowo również D.K.) w okresie jego zatrudnienia u P.K. prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K. nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, co na gruncie obowiązywania powołanej powyżej zasady - całkowicie wyklucza możliwość uwzględnienia podnoszonych przezeń zarzutów. Tożsame uwagi poczynić można także w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego dotyczących rzekomego braku doświadczenia D.K. i A.W. uzyskanego w okresie zatrudnienia u Odwołującego. Odwołujący twierdzi bowiem, że D.K. miał rzekomo nigdy nie być oddelegowany do obsługi magazynu EBS w porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie i miał nie zajmować się eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). Z kolei w ocenie Odwołującego A.W. wprawdzie miał uzyskać doświadczenie w zakresie przedmiotowym wymaganym przez Zamawiającego, ale ​ zbyt małym wymiarze czasowym, albowiem miał jedynie „okresowo” zajmować się serwisem i eksploatacją w wskazanych powyżej urządzeń. Zdaniem odwołującego zawarte w odwołaniu twierdzenia mają prowadzić do wniosku, i​ ż Przystępujący nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z warunku udziału w Postępowaniu, dysponuje bowiem jedynie dwiema osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie. Niezależnie od tego, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania też podniesionych w odwołaniu należy uznać, że kwestionowanie przezeń zakresu doświadczenia posiadanego przez osoby jakie Przystępujący zamierza skierować do realizacji Zamówienia wypada uznać za niedopuszczalne. Na tym gruncie wskazać należy na fakt, iż Zamawiający w SW Z podał, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z wymaga przedłożenia jedynie wykazu osób. Takie działanie jest zarazem zgodne z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, które w § 9 ust. 1 pkt 3 przewiduje, iż zamawiający (…). Zamawiający - tak na gruncie SW Z, jak i przepisów obowiązującego prawa - nie był uprawniony do żądania od Przystępującego jakichkolwiek innych dokumentów lub informacji ponad wynikające z treści wzoru wykazu osób stanowiącego załącznik numer 7 do SWZ. Zdaniem przystępującego, jedynym podmiotowym środkiem dowodowym jakiego żądać mógł Zamawiający na potwierdzenie spełniania przez Przystępującego warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z był wykaz osób. Jednocześnie na skutek w udzielonych przez Przystępującego, w trybie art. 128 ust. 4 PZP, wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego dokumentu Zamawiający trafnie uznał, i​ ż Przystępujący wskazany warunek spełnia, co w efekcie skutkowało dokonaniem wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Na obecnym etapie nie można zatem zarzucać Zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rzekome niespełnienie przezeń warunku udziału w Postępowaniu. W zakresie dotyczącym M.G. Przystępujący w całości podtrzymuje zawarte w skierowanym do Zamawiającego piśmie z 07 stycznia 2025 roku. W szczególności Przystępujący podnosi, że w jego ocenie, w niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki uzasadniające wystąpienie przez Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, albowiem wykaz osób złożony pierwotnie przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 PZP nie był niekompletny ani nie zawierał błędów. Przystępujący konsekwentnie nie zgadza się ze stanowiskiem, zaprezentowanym przez Zamawiającego w piśmie z 20 grudnia 2024 roku i​ powielonym następnie w Odwołaniu, jakoby doświadczenie M.G. nie pozwalało na przyjęcie, że wykazane jest spełnienie w odniesieniu do niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. d) tiret 2 SW Z dotyczącego wymaganego doświadczenia w eksploatacji i serwisowaniu (…). Stanowisko Zamawiającego oparte jest na błędnym i nieznajdującym oparcia w treści SW Z założeniu bezpodstawnie ograniczającym zakres pojęciowy terminów „eksploatacja” i „serwis” jedynie do czynności realizowanych po protokolarnym „oddaniu do eksploatacji” systemu EBS, w skład, którego wchodzą układnice magazynowe (…). Tymczasem z treści rozdziału V ust. 1 pkt 2) lit. d. tiret drugi SW Z nie wynika możliwość zastosowania zaprezentowanej przez Zamawiającego wykładni warunku udziału ​ postępowaniu zawężającej możliwość wykazania się przez osoby jakie Wykonawca zamierza skierować do realizacji w Zamówienia doświadczeniem uzyskanym jedynie po sformalizowanym „oddaniu do eksploatacji” systemu EBS. Za niedopuszczalne uznać należy wyciągania niekorzystnych dla przystępującego konsekwencji z nieprecyzyjnego skonstruowania postanowień SWZ przez zamawiającego. Z kolei na potwierdzenie swojego stanowiska w zakresie dysponowania przez A.W. i D.K. wymaganym przez Zamawiającego rocznym doświadczeniem w eksploatacji i serwisie układnic magazynowych (…), przystępujący przedkłada oświadczenia obu wskazanych osób, w których wskazują oni okresy w jakich uzyskali przedmiotowe doświadczenie, a także zakres czynności wykonywanych przez siebie w ramach eksploatacji i serwisu układnic magazynowych (…). Jak wynika z treści załączonych dokumentów: - A.W., w okresie od stycznia 2020 roku do sierpnia 2022 roku (w tym od stycznia 2021 roku do sierpnia 2022 roku w ramach zatrudnienia u Odwołującego), - D.K., w okresie od stycznia 2021 roku do stycznia 2025 roku (w tym od stycznia 2023 roku do stycznia 2025 roku w ramach zatrudnienia u Odwołującego), wykonywali szereg czynności bezpośrednio związanych z eksploatacją i serwisem układnic magazynowych (…). Warto w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że eksploatacja i serwis magazynu EBS, czy też każdego systemu obsługi i zarządzania bagażami na lotnisku wymaga posiadania osób o​ kompetencjach odnoszących się do systemu, jak również personelu zajmujących się częścią takiego systemu. Dlatego też, w ramach Postępowania, Przystępujący zapewnia oddelegowanie wykwalifikowanego zespołu osób posiadających kompetencje w zakresie eksploatacji i serwisu zarówno części mechanicznej, jak i zasilania, automatyki i sterowania magazynem EBS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Dodatkowo, zarówno A.W. oraz D.K., jak i M.G. dysponowali wydanymi przez Zamawiającego przepustkami umożliwiającymi im wstęp do strefy zastrzeżonej portu lotniczego im. Fryderyka Chopina w Warszawie. Potwierdza to treść pisma Zamawiającego ​z 04 lutego 2025 roku (dowody: oświadczenie A.W. z 04 lutego 2025 roku; świadectwo pracy A.W. z 30 września 2020 roku sporządzone przez P.K.; świadectwo pracy A.W. z 31 sierpnia 2022 roku sporządzone przez P.S.; oświadczenie D.K. z​ 04 lutego 2025 roku; umowa o pracę z 02 stycznia 2023 roku zawarta przez D.K. z Piotrem Szulborskim; pismo Zamawiającego z 04 lutego 2025 roku). Co więcej okoliczności te potwierdził również stosownym oświadczeniem A.J., który zatrudniony był u Odwołującego w okresie od 04 listopada 2019 roku do 06 lutego 2024 roku na stanowiskach: koordynatora serwisu (od 04 listopada 2019 roku do 30 października 2020 roku), a następnie kierownika serwisu (od 31 października 2020 roku do 06 lutego 2024 roku) (dowody: świadectwo pracy A.J. z 26 marca 2024 roku sporządzone przez P.S.; protokoły zgłoszenia usterek z okresu od 03 lutego 2020 roku do 28 lutego 2022 roku (26 sztuk); przykładowe miesięczne arkusze kontroli inspekcji (4 sztuki); oświadczenie A.J. z 04 lutego 2025 roku). Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wyszczególnił w treści SW Z co konkretnie obejmować ma „roczne” doświadczenie w zakresie „serwisu i eksploatacji” urządzeń wskazanych w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, np. poprzez podanie częstotliwości dokonywania czynności czy ich łącznej liczby. W związku z powyższym przystępujący jest w pełni uprawniony do przyjmowania, że podejmowanie w okresie przypadających po sobie 12 miesięcy aktywności polegających na usuwaniu usterek i awarii wskazanych przez zamawiającego urządzeń oraz uczestniczenie w okresowych ich przeglądach można z powodzeniem kwalifikować jako spełniające warunek postawiony ​ Rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SWZ. w Nie zasługuje na uwzględnienie również podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący rzekomego niedysponowania przez Przystępującego osobami wskazanymi w wykazie osób. Swoje twierdzenie w tym zakresie Odwołujący opiera na fakcie wskazania przez Przystępującego w wykazie osób, iż dysponować będzie on wymienionymi w nim osobami ​ sposób bezpośredni - na podstawie umowy o pracę - oraz niezawarcia przez Przystępującego z tymi osobami umów w o pracę w dniu upływu terminu wskazania ofert. Podnoszone przez Odwołującego argumenty należy uznać za całkowicie błędne. ​W szczególności nie można zaaprobować twierdzenia, zgodnie z którym Przystępujący winien zawrzeć umowy o pracę z osobami, które zamierza skierować do realizacji Zamówienia już na dzień upływu terminu do składania ofert. Wniosku takiego w szczególności nie można wyprowadzić z treści SW Z. Po pierwsze wskazać należy bowiem, że Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób jakie wykonawca zamierza skierować do realizacji Zamówienia wymagał złożenia jedynie wykazu osób sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik numer 7 do SW Z, w którym wskazać należało jedynie na podstawę dysponowania wyszczególnionymi w nim osobami. Dokument taki został przez Przystępującego złożony. W powyższym zakresie aktualne pozostają w całości uwagi dotyczące charakteru wykazu osób jako podmiotowego środka dowodowego poczynione we wcześniejszej części niniejszego pisma, w szczególności zaś ​ zakresie w jakim dokument ten stanowi jedyny i samoistny dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po w wtóre, Zamawiający nie wymagał dysponowania osobami jakie wykonawca ma zamiar skierować do realizacji zamówienia już w okresie upływu terminu składania ofert, co również jasno wynika z treści SW Z, a w szczególności właśnie z fragmentu „skierują do realizacji zamówienia”, który klarownie wskazuje, że wykonawca musi zapewnić możliwość korzystania ze wskazanych osób w okresie w jakim zamówienie będzie wykonywane. Zatrudnienie pracowników w celu realizacji konkretnego zamówienia we wcześniejszym okresie, w szczególności już w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy nie jest znane rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z czym wykonawca nie może jeszcze wiedzieć czy w ogóle będzie je realizował jest nieracjonalne, zaś stawianie takiego wymogu niewątpliwie uznać należałoby za nadmierne. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z, Izba uznała za bezzasadny. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, co potwierdza liczne orzecznictwo oraz stanowisko doktryny, aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp, konieczne jest przeprowadzenie procedury przewidzianej przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który swoją dyspozycją daje możliwość do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałby spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie omawianego warunku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia nowego dokumentu (wykazu), kwestionując doświadczenie tylko jednej osoby ze wskazanego wykazu, tj. Pana M.G.. Przystępujący złożył nowy wykaz, nie zgadzając się ze stanowiskiem zamawiającego, uzupełniając wykaz o nową osobę Pana D.K.. Odwołujący kwestionuje doświadczenie trzech z pięciu osób, wykazanych przez przystępującego na potwierdzenie spełnieni warunku. Izba stwierdziła, że w zakresie doświadczenia Pana M.G. sprawa została ostatecznie rozstrzygnięta, gdyż należało przyjąć, że przystępujący uznał wątpliwości zamawiającego za zasadne, mimo, że wyraził sprzeciw wobec takiej czynności zamawiającego (wezwanie zamawiającego) albowiem skuteczne kwestionowanie czynności zamawiającego mogło wywołać skutek tylko w sytuacji, w której przystępujący wniósłby odwołanie od czynności wezwania go uzupełnienia wykazu, w którym zamawiający zakwestionował doświadczenie ww. osoby. Brak wniesienia środka ochrony prawnej skutkuje uznaniem czynności zamawiającego za ostatecznie wiążącej. Natomiast w zakresie pozostałych kwestionowanych przez odwołującego osób, zdaniem Izby zarzut odwołującego jest przedwczesny. Odwołujący nie postawił również w omawianym zakresie, zarzutu alternatywnego. Tym samym cała argumentacja odwołującego wraz z​ przedstawionym materiałem dowodowym mogła co najwyżej dotyczyć naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie zastosowania tego przepisu wobec dwóch pozostałych i kwestionowanych osób. Odwołujący takiego zarzutu nie postawił, a w związku z​ tym, że pierwszeństwo przed zastosowaniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp ma przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, jak na wstępie. Art. 128 ust. 1 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie – odpowiednio – art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń. Oprócz wyraźnie wskazanego przez ustawodawcę JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych będą to m.in. pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania. Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021). Użycie w przepisie art. 128 ust. 1 PZP kategorycznego sformułowania „wzywa” oznacza, że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca stosowania tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów (zob. także wyr. KIO z 7.7.2022 r., KIO 1642/22, Legalis). Natomiast art. 128 ust. 4 PZP przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w tym przepisie. Żądanie złożenia wyjaśnień ma więc charakter fakultatywny, choć w przypadku wystąpienia obiektywnej potrzeby żądania wyjaśnień, w ocenie autorki, zamawiający zobligowany jest do wystosowania takiego żądania. Brak zastosowania się zamawiającego do treści przepisu 128 PZP. Ewentualne odrzucenie wniosku, z powodu okoliczności określonych w art. 146 ust. 1 pkt 2 PZP lub odrzucenie oferty, z powodu okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP – bez wcześniejszego wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia (​ a w uzasadnionych przypadkach również wyjaśnienia) oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP – byłoby przedwczesne i niezgodne z przepisami PZP (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, 2023). Jak słusznie wskazał przystępujący, charakterystyka postępowania, w tym również postępowania odwoławczego toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co z kolei reguluje kwestie zasad rozkładu ciężaru dowodu. Jak trafnie wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 października 2024 roku (sygn. akt: KIO 3503/24): „w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również ​ postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego w wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: >>Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu<<. Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. ​ sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: >>instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej w negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego konsekwencje ich nieudowodnienia «. Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22)” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2024 roku sygn. akt: KIO 3503/24, System Informacji Prawnej Legalis, numer 3162934). Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 17 lipca 2020 roku (sygn. akt: KIO 1035/20), stwierdzając expressis verbis. „Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (w tym wypadku na odwołującym). Jeżeli odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w sprawie Izba musi uznać jego zarzuty za nieudowodnione i gołosłowne” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1035/20, System Informacji Prawnej Legalis, numer 2443562). Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 2 grudnia 2024 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zdaniem odwołującego, wykonawca Dimark pominął istotne cenotwórczo elementy przedmiotu zamówienia (nie dokonał ich wyceny), co świadczy o tym, że po pierwsze wykonawca nie zdaje sobie sprawy ze wszystkich elementów objętych zamówieniem, a po drugie, ze względu na pominięcie ich wyceny, zawarta w ofercie cena nie umożliwia wykonawcy wykonania zamówienia za wynagrodzeniem przekraczającym poniesione w tym celu koszty. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) - załącznik nr 1 do Umowy: „Przedmiot umowy oraz wykaz czynności serwisowych dla Systemu EBS/BTS” - Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia serwisu utrzymaniowego, zgodnie z​ zaleceniami producenta urządzeń, serwisu naprawczego oraz zapewnienia dostępność ​ Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie kluczowych materiałów i urządzeń. w Dimark przewidział jedynie koszt wynajmu powierzchni na potrzeby magazynu części zamiennych: 26 047,20 zł, co wskazał w punkcie 7 pisma z 2 grudnia 2024 r. Tymczasem Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, zawartym w piśmie z 20 listopada 2024 r., w punkcie 7, wyraźnie zobowiązał Wykonawcę do przedstawienia wyceny wszystkich elementów składających się na magazyn części zamiennych, tj. nie tylko wynajmu powierzchni, ale również zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego części zamiennych: Zamawiający prosi o wyjaśnienie ceny wskazanej w Formularzu cenowym z​ rozbiciem na jego elementy składowe: (…), 7) zapewnienia w ramach serwisu naprawczego, w bezpośrednim sąsiedztwie Lotniska Chopina, magazynu części zamiennych, ​ szczególności inwerterów NORD, pasów podnośników BHS, łożysk rolek przenośników BTS, silników przenośników w BTS, części zamiennych układnicy bagażowej i wind bagażowych. Wykonawca nie przedstawił również żadnych wyjaśnień, z których by wynikało, że jest świadomy, iż na kluczowe części i urządzenia czas oczekiwania wynosi kilka miesięcy od momentu złożenia na nie zamówienia. Zapewnienie serwisu utrzymaniowego. Dimark w pkt. od 1) do 6), storna 5 i 6 pisma z 2 grudnia 2024 r., szczegółowo opisał jakie czynności i ich czasochłonność przewidział w ofercie, wraz z podaniem stawki roboczogodziny jaką przyjął do kalkulacji ceny ofertowej wskazując, że jest ona tożsama ze stawką roboczogodziny za czynności naprawcze, podaną w ofercie tego Wykonawcy. Odwołujący, analizując każdy z przedstawionych w piśmie Dimark punktów, należy jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca nie ujął w kalkulacji wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SW Z czynności serwisowych. Wykonawca jednoznacznie wykazał ​ powyższym punkcie, że w kalkulacji nie ujął wymaganych czynności dziennych oraz cotygodniowych, zgodnie z w załącznikiem nr 1 do Umowy: „Przedmiot umowy oraz wykaz czynności serwisowych dla Systemu EBS/BTS” załącznik nr 3 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) - strona 47. Zgodnie z wymaganiami producenta, przenośniki pionowe wymagają czynności serwisowych D – dziennych, T – tygodniowych, 3M – kwartalnych. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie wymaganych prac, przez co jego cena ofertowa jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił kalkulację własną, o ile w tym zakresie cena ofertowa Dimark jest zaniżona: BRAK UJĘCIA W OFERCIE CZYNNOSCI CODZIENNYCH: 365 wizyt x 2h x 2 osoby (przy urządzeniach ruchomych, zgodnie z przepisami BHP, wymagana jest praca w zespołach min. 2 osobowych) x 450 zł netto = 657 000 zł netto BRAK UJĘCIA W OFERCIE CZYNNOŚCI COTYGODNIOW YCH: 26 wizyt x 6h x 2 osoby x 450 zł netto = 140 400 zł netto Łączna kwota, o którą cena ofertowa Dimark została zaniżona, w związku z​ nieuwzględnieniem w/w czynności codziennych i cotygodniowych, wynosi zatem 797 400 zł netto (657 000 zł netto + 140 400 zł netto). Finalnie sam Dimark, w piśmie z 7 stycznia 2025 r., wskazał, że zamierza zatrudnić do wykonania zamówienia na umowę o pracę nie 4 (jak zostało przyjęte w kalkulacji ceny ofertowej), a 5 osób. Dodatkowe niedoszacowanie ceny ofertowej Dimark, z uwagi na nieuwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach jednego wymaganego etatu, przy przyjęciu deklarowanego przez tego wykonawcę zatrudnienia z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, wynosi zatem 67 459,08 zł: 5 621,59 zł (całkowity koszt zatrudnienie pracownika) x 12 miesięcy = 67 459,08 zł. Zapewnienie na lotnisku im. F. Chopina kluczowych materiałów i urządzeń. W punkcie 10) „Sprzęt, narzędzia”, na stronie 7 pisma z 2 grudnia 2024 r., Wykonawca przyjął kwotę 100 000 PLN netto przewidzianą na zakup specjalistycznych narzędzi i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, natomiast oświadczył, że powołane koszty nie obejmują części zamiennych, ponieważ będą one rozliczane dodatkowo. Wykonawca słusznie zauważa, że zgodne z warunkami zamówienia będzie uprawniony do wystawienia dodatkowych faktur za części zamienne, jednakże ignoruje całkowicie zobowiązanie wymienione w załączniku nr 1 do Umowy, tj. obowiązek Wykonawcy zapewnienia w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie kluczowych materiałów i urządzeń. Wykonawca w ogóle nie uwzględnił w złożonych wyjaśnieniach ceny ofertowej kosztów zapewnienia kluczowych materiałów i urządzeń, niezbędnych do funkcjonowania wymaganego przez Zamawiającego w SW Z magazynu części zamiennych, dostępnych od pierwszego dnia świadczenia usługi serwisu. Dimark przewidział jedynie koszt wynajmu powierzchni na potrzeby magazynu części zamiennych: 26 047,20 zł, co wskazał w punkcie 7 pisma z 2 grudnia 2024 r. Tymczasem Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, zawartym w piśmie z 20 listopada 2024 r., w punkcie 7, wyraźnie zobowiązał Wykonawcę do przedstawienia wyceny wszystkich elementów składających się na magazyn części zamiennych, tj. nie tylko wynajmu powierzchni, ale również zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego części zamiennych Wykonawca nie przedstawił również żadnych wyjaśnień, z których by wynikało, że jest świadomy, iż na kluczowe części i urządzenia czas oczekiwania wynosi kilka miesięcy od momentu złożenia na nie zamówienia. Wykonawca przedstawił jedynie twierdzenie i dowody na okoliczność tego, że będzie w stanie dostarczyć części i​ urządzenia ogólnodostępne, takie jak urządzenia NORD, czy też osprzęt elektroenergetyczny, dostępny w każdej hurtowni. Pominął przy tym fakt, że hurtownie mogą nie być dostępne w dni ustawowo wolne od pracy. Dimark w pkt 10) pisma z dnia 2 grudnia 2024 r., „Sprzęt, narzędzia”, jednoznacznie oświadczył, że w cenie ofertowej nie uwzględnił kosztów materiałów i urządzeń kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia, których zapewnienie od pierwszego dnia wykonywania zamówienia, w magazynie Wykonawcy ​ Porcie lotniczym im. F. Chopina, stanowi jego zobowiązanie. Nie przedstawił również żadnych dowodów, z których w wynikałoby, że takimi urządzeniami już dysponuje, skoro nie określił oszacowanych kosztów ich nabycia. Wynika stąd, że oferta Wykonawcy jest znacząco niedoszacowana oraz nie zapewnia możliwości usunięcia usterek krytycznych w wymaganym przez Zamawiającego, krótkim czasie. Dodając powyższe, do wykazanej już wyżej straty Dimark, wynikającej z nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymaganych w SWZ czynności codziennych i cotygodniowych, tj. straty ​ kwocie 451 015,20 zł netto, zidentyfikowana strata Wykonawcy wzrasta do kwoty 518 474,28 zł. w Z powyższego jednoznacznie wynika, że oferta Dimark zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro wiąże się ze stratą Wykonawcy w kwocie ponad 500 tys. zł. Zatem oferta w taka podlega odrzuceniu, zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dimark nie złożył, wyraźnie wymaganych przez Zamawiającego, wyjaśnień wraz z​ załączeniem dowodów, również odnośnie innych elementów cenotwórczych, związanych ​z należytym wykonaniem zamówienia. W odpowiedzi zawartej w piśmie z 2 grudnia 2024 r., punkt 4, strona przedostatnia, Dimark wskazał: 4) zarządzania procesem świadczonych usług: nie dotyczy; W powyższym zakresie Dimark nie złożył wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień, wraz z przedstawieniem dowodów, odnośnie zaoferowanej ceny. Niewątpliwym jest bowiem, że zarządzanie procesem świadczenia usług dotyczy przedmiotu niniejszego zamówienia. Dotyczy ono w sposób szczególny wykonania zamówienia przez Dimark, który przy wykonaniu zamówienia deklaruje poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Air-System A.J.. „Zarządzanie procesem świadczonych usług” w przypadku realizacji zamówienia przez Dimark, polegający na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Air-System A.J., jest szczególnie istotnym elementem związanym z należytym wykonaniem zamówienia przez tego wykonawcę. Jednak Dimark, wbrew wyraźnemu żądaniu Zamawiającego, nie złożył w tym zakresie wyjaśnień zaoferowanej ceny, wraz z​ przedstawieniem dowodów. Wyjaśnienia i dowody złożone przez Dimark w piśmie z 2 grudnia 2024 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, nie tylko z uwagi na pominięcie przez Wykonawcę w wyjaśnieniach istotnych cenotwórczo elementów zamówienia przewidzianych w SWZ, prowadzące ​ rezultacie do straty po jego stronie w wysokości ponad 500 tys. zł, co zostało omówione powyżej. Nie uzasadniają jej w również dlatego, że Wykonawca, deklarując w wyjaśnieniach zatrudnienie 4 osób (następnie zmienionych na 5) na podstawie umowy o pracę z minimalnym wynagrodzeniem za pracę – tj. wysokiej klasy specjalistów, posiadających doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z – w ogóle nie złożył dowodów w postaci umów o pracę tych osób. Umowy te stanowią zaś, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, podstawowy dowód na prawidłowość wyliczenia przez Wykonawcę ceny ofertowej, tj. wykazanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona. Pozostaje to jednocześnie w rażącym kontraście ze złożeniem przez Dimark mało istotnych dowodów, ​ postaci szeregu zanonimizowanych umów o pracę osób zatrudnionych w dziale wsparcie IT/call center, na stanowisku w młodszego specjalisty wsparcia technicznego, z​ wynagrodzeniem wyższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Można dodać, że powód niezłożenia przez Dimark przy piśmie z 2 grudnia 2024 r. wskazanych, zupełnie podstawowych dowodów na prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej, wprost wynika z treści tego pisma. Mianowicie Wykonawca wskazuje, że osoby te dopiero zostaną przez Wykonawcę zatrudnione w celu wykonywania czynności serwisowo-diagnostycznych systemu EBS/BTS. Stanowisko przystępującego Dimark. Przystępujący wskazał, że w piśmie z 02 grudnia 2024 roku, w sposób szczegółowy przedstawił sposób kalkulacji ceny ofertowej, powołując jednocześnie okoliczności umożliwiające poczynienie oszczędności i zaproponowanie ceny na poziomie wskazanym w ofercie, w szczególności takie jak: - równoczesne realizowanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego dwóch innych zamówień, to jest zamówienia pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oraz zamówienia pn. „Wymiana sorterów tackowch TTS1 i TTS2” w tym samym miejscu i​ czasie, co w szczególności umożliwia dokonywanie czynności objętych zakresem przedmiotowym zamówienia przez pracowników oddelegowanych w pozostałym zakresie do realizacji zadań w ramach pozostałych zamówień, - eliminacja kosztów związanych z koniecznością uzyskania przepustek osobowych oraz odbyciem szkoleń uprawniających do wstępu na do strefy zastrzeżonej Portu Lotniczego im. Fryderyka Chopina w Warszawie, a także kosztów zakwaterowania i dojazdów oraz ubezpieczenia OC, - obniżenie kosztów związanych z wynajęciem powierzchni magazynowej, - skierowanie do realizacji Zamówienia osób posiadających wiedzę i doświadczenie dotyczące funkcjonowania systemu EBS/ BTS usytuowanego w zarządzanym przez Zamawiającego porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie, pozwalające na sprawną realizację usług serwisowych będących przedmiotem Zamówienia, - korzystanie z całodobowego call center udzielającego kontrahentom Przystępującego wsparcia technicznego, w ramach którego Przystępujący zamierza świadczyć również usługi na rzecz Zamawiającego w szczególności w zakresie pierwszego kontaktu, przyjmowania zgłoszeń dotyczących ewentualnych awarii systemu, dokonywania wstępnej diagnostyki usterek i udzielania wsparcia technicznego w kwestiach niewymagających zaawansowanej specjalistycznie wiedzy, - posiadania przez Przystępującego statusu producenta kompleksowych systemów BHS dysponującego parkiem maszynowym, pełnym wyposażeniem, sprzętem, narzędziami i​ rozbudowaną infrastrukturą niezbędnymi do świadczenia usług serwisowych będących przedmiotem Zamówienia, co eliminuje konieczność dokonywania przez Przystępującego jakichkolwiek związanych z tym nakładów czy inwestycji, - możliwość indywidualnego negocjowania cen i warunków dostaw podzespołów, co pozwala na tańsze i szybsze pozyskiwanie części zamiennych. Przystępujący zaproponował stawkę za roboczogodzinę w ramach serwisu naprawczego wyższą o 28,57% od średniej arytmetycznej przedmiotowych stawek zawartych wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, w wysokości 430,50 zł. Wskazuje to na odmienny sposób kalkulacji cen ofertowych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu - Przystępujący proponując niższe wynagrodzenie ryczałtowe jednocześnie zaoferował wyższą stawkę roboczogodziny za prace wykonywane w ramach serwisu naprawczego, podczas gdy drugi z​ wykonawców (Odwołujący) przyjął założenia odwrotne. W ocenie wykonawcy, z uwagi na konieczność kompleksowej oceny ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może to jednak wskazywać na ustalenie ceny serwisu wszystkich elementów magazynu EBS na rażąco niskim poziomie. Podzielić należy przy tym zapatrywanie A. Matusiaka, który wskazuje: „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i​ dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, wydanie 5, Warszawa 2023). ​W podobny sposób wypowiada się M. Sieradzka, stwierdzając: „Słowo »rażący« jest definiowane jako >>dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny«. Wydaje się, że rażąco niską ceną będzie cena oferty, która jest nierealna, niemożliwa do spełnienia, tym samym w sposób oczywisty zawiera cenę zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego. Potwierdzenie powyższej definicji znajduje się w orzecznictwie KIO, która akcentuje bezsporny i wyraźnie oczywisty charakter zaniżonej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i jego ustalonej wartości” (M. Sieradzka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Sieradzkiej, Warszawa 2022). Analogiczne stanowisko wielokrotnie zajmowała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza. Przywołać można w tym zakresie przykładowo wyrok z 27 kwietnia 2023 roku (sygn. akt: KIO 1055/23), w którym Izba podkreśliła, że: „Wskazując także na doktrynę i orzecznictwo Izba stwierdza, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. W niniejszej sprawie (...) aż 7 spośród 9 ofert złożonych w postępowaniu miało zbliżoną cenę. (...) Tym samym wskazywana w odwołaniu różnica jest marginalna. Ponadto kwestionowana cena jest porównywalna do warunków świadczenia przez innych wykonawców” (wyrok KIO z 27 kwietnia 2023 roku o sygn. akt KIO 1055/23, Legalis nr 2987764). W podobny sposób KIO wypowiedziała się w wyroku z 25 kwietnia 2023 roku (sygn. akt: KIO 1028/23), w którym trafnie zaznaczono, że: „zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Ponadto za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 25 kwietnia 2023 roku o sygn. akt KIO 1028/23, Legalis nr 2987870). Kalkulując wysokość ceny ofertowej Przystępujący założył co najmniej 15% marżę, której wysokość bezwzględna wyraża się kwotą 346.384,80 zł netto. Oznacza to nie tylko, ż​ e Przystępujący założył uzyskanie godziwego zysku, co samo w sobie nie tylko stanowi dodatkowy argument wskazujący na brak możliwości kwalifikowania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę jako rażąco niskiej, ale również wskazuje na możliwość pokrycia z części zysku ewentualnych nadzwyczajnych i nieprzewidzianych kosztów, jakie pojawiłyby się w związku z​ realizacją zamówienia. Wbrew jednak przekonaniu Odwołującego analiza zarówno treści załącznika nr 1 do PPU, jak również pisma Zamawiającego do Przystępującego z 20 listopada 2024 roku nie pozwala na podzielenie zawartej w Odwołaniu konstatacji. W szczególności załącznik nr 1 do PPU ​ ogóle nie odnosi się do kwestii zapewnienia części zamiennych, obejmuje on bowiem jedynie listę czynności w serwisowych. Z kolei w § 1 ust. 2 pkt 8 PPU, którego treść powtórzona została w piśmie Zamawiającego do Przystępującego z 20 listopada 2024 roku, wskazano jedynie, że „Wykonawca, w ramach realizacji Przedmiotu Umowy zobowiązany jest do kompleksowego serwisu wszystkich elementów rozbudowanego w ramach umowy nr (…) ​z dnia 27.09.2018 r. magazynu EBS wraz z liniami wprowadzającymi i wprowadzających BTS i dwoma przenośnikami pionowymi wyprowadzającymi bagaż na poziom sortowni zgodnie z​ zaleceniami Zamawiającego określonymi w >>Wykazie czynności serwisowych dla Systemu EBS/BTS« stanowiącymi Załącznik nr 1 do Umowy, oraz świadczenia serwisu naprawczego, a w szczególności do: (...) zapewnienia w ramach serwisu naprawczego, w bezpośrednim sąsiedztwie Lotniska Chopina, magazynu części zamiennych, w szczególności inwerterów NORD, pasów podnośników BHS, łożysk rolek przenośników BTS, silników przenośników BTS, części zamiennych układnicy bagażowej i wind bagażowych”. Gramatyczna wykładnia powołanego zapisu prowadzi do wniosku, iż zakresem zobowiązania wykonawcy objęte jest zapewnienie, położonego w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu, w którym świadczone mają być usługi będące przedmiotem Zamówienia, miejsca przechowywania części zamiennych wykorzystywanych do realizacji przedmiotowych usług. Wskazuje na to już samo użycie przez Zamawiającego w PPU terminu „magazyn”, którego podstawowe znaczenie obejmuje „pomieszczenie do przechowywania towarów, surowców, sprzętu itp.” Gdyby natomiast intencją Zamawiającego było, jak chce tego Odwołujący - zobowiązanie wykonawcy do zgromadzenia we własnym zapasu części zamiennych, Zamawiający niewątpliwie użyłby innego sformułowania takiego właśnie jak „zapas”, „zbiór”, „zasób”, a także wymieniłby konkretne części zamienne jakie winny wchodzić w skład takiego zapasu i wskazał ich (choćby szacunkową) ilość. Co więcej, zwrócić należy uwagę na fakt, iż Zamawiający w § 3 ust. 2 PPU przewidział, że „Poza wynagrodzeniem określonym w ust. 1, z tytułu prac realizowanych ​ ramach serwisu naprawczego, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 7) i 8) Umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w wynikające z zatwierdzonego przez Zamawiającego kosztorysu sporządzonego przez Wykonawcę po zrealizowaniu naprawy. Nie można zgodzić się z Odwołującym również w zakresie w jakim wskazuje on na nieuwzględnienie przez Przystępującego kosztów części czynności serwisowych. Nie sposób jednak nie dostrzec, że Odwołujący pomija w swoich rozważaniach istotne kwestie bezpośrednio przekładające się na błędne wyniki prezentowanych w Odwołaniu wyliczeń. ​W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie powołuje na poparcie swoich twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Również i w tym zakresie argumentację przedstawioną ​ Odwołaniu kwalifikować należy jako gołosłowną. Dodatkowo wskazać należy, że czynności dzienne i tygodniowe w dotyczą jedynie dwóch urządzeń w postaci przenośników pionowych i​ w przeważającej części dotyczą wyłącznie sprawdzenia podstawowych parametrów lub funkcjonalności. W szczególności czynności codzienne obejmują wyłącznie sprawdzenie: zamknięcia otworów konserwacyjnych, dostępności zamknięć od otworów konserwacyjnych, zamknięcia mocowań skrzynki, dostępności wyłącznika głównego, dostępności przycisku NOT-OFF, widoczność sygnalizacji ostrzegawczej, czytelność tabliczki znamionowej, braku ciał obcych lub zanieczyszczeń w przenośnikach, braku wycieku oleju/hałasu z transmisji, braku dźwięków i wycieku tłuszczu z łożysk, poziomu głośności, braku wibracji, ciągłości działania przenośników. Bez wątpienia wszystkie opisane powyżej czynności mogą zostać wykonane przez jedną osobę i w czasie o połowę krótszym niż wskazane w odwołaniu 2 godziny. Podane przez Odwołującego wartości należy zatem zmniejszyć czterokrotnie. Z kolei do czynności wykonywanych z częstotliwością tygodniową należą: (…). Realizacja wszystkich wymienionych czynności tygodniowych to dla jednej osoby dodatkowe 2 godziny pracy (a nie 6 godzin dla dwóch osób) - w tym zakresie założenia przyjęte przez Odwołującego są zatem zawyżone aż sześciokrotnie. Podkreślenia wymaga, że powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w treści arkuszy kontrolnych sporządzonych w toku wykonywania zawartych uprzednio przez Zamawiającego z Odwołującym umów o świadczenie usług serwisowych, potwierdzających wykonywanie czynności codziennych i cotygodniowych w odniesieniu do przenośników pionowych przez jedną osobę (vide wskazane w przedmiotowych arkuszach inicjały kontrolera). Co szczególnie istotne treść tych dokumentów dokładnie odzwierciedla zakres czynności serwisowych wskazanych w załączniku nr 1 do PPU. Przystępujący przedłożył przykładowe arkusze kontrolne (dla dwóch miesięcy z lat 2021-2024, po dwa dla każdego miesiąca - odrębnie dla każdego przenośnika pionowego). Nawet zatem, gdyby podzielić zapatrywanie Odwołującego, że do ceny podanej w kalkulacji zawartej w piśmie Przystępującego z 02 grudnia 2024 roku, należałoby doliczyć dodatkowo koszt związany z koniecznością wykonania czynności codziennych i cotygodniowych (czemu jednak Przystępujący zaprzecza z powodów wyeksplikowanych w dalszej części niniejszego pisma), to nie wyrażałby się on kwotą 797.400,00 zł netto - jak podaje Odwołujący - ale znacznie niższą, bo kształtującą się na poziomie 187.650,00 zł netto (365 dni x 1 h x 450,00 zł netto = 164.250,00 zł netto + 26 tygodni x 2 h x 450,00 zł netto = 164.250,00 zł netto + 23.400,00 zł netto = 187.650,00 zł netto), a więc nadal znacznie niższą niż wysokość przyjętej przez Przystępującego marży. Należy jednak dodatkowo zaznaczyć, że Odwołujący w swojej argumentacji pomija jeszcze dwie istotne okoliczności, które wskazane zostały przez Przystępującego w piśmie ​z 02 grudnia 2024 roku. Otóż Przystępujący uwzględnił (niezależnie od zastosowania ​ kalkulacji stawki godzinowej) konieczność zatrudnienia 4 osób w pełnym wymiarze czasu pracy przez cały okres w realizacji Zamówienia (12 miesięcy), przyjmując jako podstawę kalkulacji minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. z dnia 12 września 2024 roku, które od dnia 0​ 1 stycznia 2025 roku wynosić będzie 4.666,00 zł brutto, a całkowity koszt pracodawcy 5.621,59 zł (12 miesięcy x 4 osoby x 5.621,59 zł = 269.836,32 zł), dodając dodatkowo dla bezpieczeństwa bufor Wykonawca zaokrąglił ten koszt do kwoty 280.000,00 zł netto. Uwzględniając zatem możliwość realizacji przez jedną osobę wszystkich czynności codziennych i cotygodniowych, bez wątpienia koszt ich wykonania może zostać pokryty ​ ramach przewidzianego w kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego wynagrodzenia podstawowego (równego w minimalnemu wynagrodzeniu za pracę), które - dla 4 osób - wynosi 14.043,68 zł netto (4 x po 3.510,92 zł) miesięcznie. Ponadto Odwołujący ignoruje kolejną ważną kwestię mającą bezpośredni wpływ na wysokość kosztów pracowniczych po stronie Przystępującego. Otóż Przystępujący realizując równocześnie na rzecz Zamawiającego, ​ tym samym miejscu i czasie, dwa inne zamówienia (…) może skierować do wykonywania zadań w ramach w przedmiotowych zamówień tych samych pracowników, którzy część czasu pracy przeznaczą na wykonywanie czynności objętych jednym zamówieniem, zaś ​ pozostałym zakresie podejmować będą działania związane z innym. Rozwiązanie takie przekłada się bezpośrednio na w możliwość poczynienia przez Przystępującego znacznych oszczędności. Nie ma również racji Odwołujący twierdząc, że Przystępujący zobowiązany będzie do zatrudnienia pięciu osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Obowiązek taki nie wynika ​ szczególności z któregokolwiek z postanowień SW Z. Zamawiający wymaga jedynie skierowania do realizacji w zamówienia co najmniej 4 osób posiadających odpowiednie doświadczenie (Rozdział V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 2 SW Z) oraz zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji Przedmiotu Umowy osób wykonujących czynności serwisowo — diagnostyczne systemu EBS/BTS. W żadnym miejscu Zamawiający nie wymaga jednak, aby owe 4 osoby zatrudnione były w pełnym wymiarze czasu pracy (na cały etat) ani też, aby wszystkie realizowały czynności serwisowo diagnostyczne Systemu EBS/BTS w tym samym czasie czy wymiarze czasowym. Co za tym idzie rozważania Odwołującego dotyczące dopuszczalnego czasu pracy i wynikającej z nich rzekomej konieczności zatrudnienia przez Przystępującego łącznie 5 pracowników pozbawione są jakiegokolwiek znaczenia. Także i​ w tym wypadku odwołać należy się bowiem do zasady rozstrzygania wszelkich wątpliwości jakie pojawić się mogą na gruncie postanowień SW Z na korzyść wykonawców. Gdyby zatem Zamawiający zamierzał zobowiązać wykonawcę do zapewnienia, że skieruje on do realizacji Zamówienia 4 osoby, z których każda zatrudniona będzie na cały etat, winien wyraźnie zaznaczyć to w dokumentacji Postępowania, czego jednak nie uczynił. Błędne wnioski wyciąga również Odwołujący z treści złożonego przez Przystępującego wraz z pismem z 07 stycznia 2025 roku wykazu osób. Nie ma bowiem podstaw do twierdzenia, że wskazanie w przedmiotowym wykazie imion i nazwisk 5 osób obliguje Przystępującego do zatrudnienia wszystkich z nich w pełnym wymiarze czasu pracy, szczególnie, że - jak Przystępujący wskazał powyżej - Zamawiający takiego wymogu nie postawił. Chybione są także twierdzenia Odwołującego jakoby Przystępujący nie ujął w kalkulacji ceny kosztów zarządzania procesem świadczonych usług. Nie jest jasne z jakiego powodu Odwołujący przyjmuje, że taka pozycja w ogóle winna stanowić element kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego. Wydaje się, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie wynika z błędnego zrozumienia treści pisma Zamawiającego do Przystępującego z​ 20 listopada 2024 roku. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących polegania przez Przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego w osobie A.J., prowadzącego działalność gospodarczą jako AIR-SYSTEM A.J., co rzekomo implikować ma konieczność poniesienia kosztów „zarządzania procesem świadczonych usług”, Przystępujący wskazuje, że Odwołujący nie wyjaśnia w Odwołaniu w jaki sposób kwestie te miały by być ze sobą powiązane (szczególnie biorąc pod uwagę, iż okoliczności dotyczące „zarządzania procesem świadczonych usług” stanowić mogą, w myśl art. 224 ust. 3 pkt 1 PZP przesłankę pozwalającą na obniżenie oferowanej przez wykonawcę ceny, nie zaś stanowić element ją zwiększający), w szczególności z jakiego powodu skorzystanie przez Przystępującego z zasobów udostępnionych mu przez A.J. miałoby generować jakiekolwiek dodatkowe koszty. Po wtóre zaś, Odwołujący pomija fakt wymienienia A.J. jako jednej z osób, które Przystępujący skieruje do realizacji Zamówienia, co w jednoznaczny sposób potwierdza uwzględnienie kosztów skorzystania z jego usług w sporządzonej przez Przystępującego kalkulacji. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 2 grudnia 2024 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, Izba uznała za bezzasadny. Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko przystępującego. Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego ukierunkowana na konieczność wliczenia w cenę ofertową części zamiennych (kluczowych), a co za tym idzie uwzględnienie tej okoliczności w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jest całkowicie bezzasadna. Jak słusznie wskazywał przystępujący, co wynika również z dokumentacji postępowania, koszty części zamiennych nie stanowią kosztu świadczenia usługi ponoszonej przez wykonawcę. Koszty te są bezpośrednio ponoszone przez zamawiającego na podstawie faktury wystawianej przez wykonawcę świadczącego rzeczoną usługę. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku wykazywania tych kosztów w ramach składanych wyjaśnień. Odrębną kwestią jest sprawa ich bieżącej odstępności, ale ten aspekt zamówienia regulowany jest oddzielnymi postanowieniami umowy. Odnosząc się do pozostałych elementów wskazywanych przez odwołującego, zwróć należy uwagę, że katalog okoliczności, na które powołał się zamawiający w treści wezwania, to katalog stricte ustawowy, a oznacza to, że jest to katalog otwarty, przykładowy. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca w swoich wyjaśnieniach podaje inne, korzystne dla niego warunki realizacji zamówienia, to tylko w tym zakresie możliwe jest ich ewentualne kwestionowanie. Tym samym kwestionowanie przez odwołującego braku nie podania przez przystępującego elementu dotyczącego zarządzania procesem świadczonych usług jest całkowicie chybiony. Odnosząc się zaś do serwisu utrzymaniowego wskazać należy, że odwołujący przedstawiając swoje stanowisko, przyjął rozliczenie adekwatne do swojego stanowiska procesowego, które, jednakże nie musi wystąpić w przedmiotowej usłudze. Nie jest bowiem kwestionowana konieczność przeprowadzenia takiego serwisu, co potwierdził przystępujący, kwestionowany jest natomiast czas wykonywania tych czynności oraz zaangażowanie osobowe. Zdaniem Izby, przystępujący odpowiednio do postawionego zarzutu odniósł się na rozprawie, do stanowiska odwołującego wyjaśniając okoliczności dla niego korzystnych, mających wpływ na optymalizację kosztów realizacji zamówienia, tj. okoliczność wykonywania innego zamówienia u tego samego zamawiającego. Również argumentacja przystępującego dotycząca, niekwestionowanego wymogu zatrudniania specjalistów na podstawie umowy o​ pracę, była przekonywująca, albowiem przystępujący wskazał, że specjaliści skierowani do realizacji tego elementu zamówienia nie muszą być zatrudnieni na pełnym etacie. Jest to z​ pewnością argument właściwy i zasadny. Zarzut nr 3 i 4: – naruszenie art. 122 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Dimark, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby (A.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AirSystem A.J. – dalej: „Air-System A.J.”), którego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, określonego ​ Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, w ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Air-System A.J. nie zrealizował lub nie realizuje (w przypadku serwisu), co najmniej jednego zamówienia referencyjnego, którego przedmiotem jest serwis lub montaż wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. a), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SWZ, ​ sytuacji gdy w złożonym przez tego Wykonawcę wykazie zamówień (usług) z 2 grudnia 2024 r. zostało wskazane w jedno zamówienie, w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które miało rzekomo zostać wykonane przez Air-System A.J., w okresie od 06/2020 do 12/2020, na rzez P.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, a w rzeczywistości Air-System A.J. zamówienia w takim zakresie nie wykonał. Zamawiający, w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, określił następujący warunek udziału Wykonawców w Postępowaniu, dotyczący posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej: „wykażą, że w okresie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali lub realizują (​ w przypadku serwisu) co najmniej 1 zamówienie w zakresie serwisu lub montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu”. Co do spełnienia powyższego warunku udziału w Postępowaniu, Dimark powołał się na poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. Air-System A.J., którego zobowiązanie do udostępnienia Wykonawcy zasobów zostało załączone do oferty Dimark. Następnie, do pisma z 2 grudnia 2024 r. „Pismo Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów, uzupełnienia dokumentów i udzielania wyjaśnień”, Dimark załączył podmiotowy środek dowodowy, przewidziany w Rozdz. VII ust. 2.1 lit. a) SW Z, na wykazanie spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu, określonego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, tj. Wykaz zamówień (usług). W złożonym w wykazie Dimark wskazał jedno zamówienie, polegające na montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Jak wynika z​ treści złożonego podmiotowego środka dowodowego oraz dotyczących go wyjaśnień, zamieszczonych w piśmie Dimark z 15 grudnia 2024 r., zamówienie to miało zostać wykonane przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby, tj. Air-System A.J., na rzecz P.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., w okresie od 06/2020 do 12/2020. Zamówienie to miało dotyczyć montażu wraz z​ uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, zarządzanego przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie (dowód: Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów z 8 listopada 2024 r., załączona do oferty Dimark z 15 listopada 2024 r.; Wykaz zamówień (usług) załączony do pisma Dimark z 2 grudnia 2024 r.; Pismo Zamawiającego z 11 grudnia 2024 r. „Wezwanie do wyjaśnień”, Pismo Dimark z 15 grudnia 2024 r. „Pism Wykonawcy stanowiące odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień”). Wymaga podkreślenia, że Air-System A.J., wbrew deklaracjom Dimark, ​ rzeczywistości nie wykonał zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu w wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie. Zamówienie to wykonała spółka Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Jest to okoliczność znana Zamawiającemu Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, ponieważ był on odbiorcą tego zamówienia. P.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S., wykonał dla Daifuku Logan (podwykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie) jedynie nieliczne, drobne w stosunku do przedmiotu zamówienia polegającego na montażu i uruchomieniu magazynu EBS, prace o​ charakterze pomocniczym. W związku z wykonaniem tych prac Savicon P.S. nie uzyskał zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia), wynikającego ze zrealizowania zamówienie w zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, o jakim mowa w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z. Dlatego startując po raz pierwszy w przetargu na świadczenie usługi serwisu magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie w 2020 roku, Savicon P.S. sam powołał się na poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, co do sformułowanego w ten sam sposób co w niniejszym Przetargu warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania doświadczenia wynikającego ze zrealizowania zamówienia w zakresie montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Zdolność techniczna lub zawodowa, stanowiąca zasób udostępniony Savicon przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wynikała z wykonania przez tę spółkę zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina ​ Warszawie (dowód: SW Z zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowej usługi serwisu wszystkich elementów w nowego magazynu EBS wraz liniami wprowadzającymi i​ wyprowadzających BTS i dwóch wind wyprowadzających bagaż na poziom sortowni stanowiącego część systemu BHS na Lotnisku Chopina, Zobowiązanie Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie do udostępnienia zasobów Savicon P.S.). Skoro Savicon nie nabył zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia), wynikającej ze zrealizowania zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, w związku z wykonaniem niektórych (stosunkowo drobnych) prac dla Daifuku Logan (podwykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie) i w celu wykazania dysponowania takim doświadczeniem polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych posiadanych w tym zakresie przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, to tym bardziej Air-System A.J., świadcząc usługi dla Savicon jako jego podwykonawca (zatem wykonując prace w jeszcze węższym zakresie), nie mógł tym bardziej takiego doświadczenia nabyć. W piśmie z 15 grudnia 2024 r. Dimark powołuje się na wykonanie przez Air-System A.J., jako podwykonawca Savicon, pewnych prac przy realizacji przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina ​ Warszawie. Udział w wykonaniu niektórych prac w ramach zamówienia realizowanego przez Wykonawcę zadania w (Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie), np. wykonywanie pracy montera, nie jest jednoznaczne z wykonaniem samego zamówienia. Gdyby przyjąć optykę zaprezentowaną przez Dimark, to należałoby dojść do kuriozalnego wniosku, że zdolność techniczną lub zawodową, wynikającą z realizacji zamówienia montażu wraz z uruchomieniem magazynu EBS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, nabyła cała rzesza ludzi, wykonujących różne prace w ramach tego zamówienia, zrealizowanego przez Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, co byłoby niedorzeczne. Na marginesie, niezależnie od tego, ż​ e powoływane przez Dimark prace wykonane przez Air-System A.J., jako podwykonawca Savicon, w żadnym wypadku nie kwalifikują się jako zrealizowanie zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które to zamówienie wykonane zostało przez Hochtief Polska S.A. z​ siedzibą w Warszawie, zauważyć należy, że w piśmie Dimark z 15 grudnia 2024 r. prace wykonane przez A.J., prowadzącego działalność pod firmą Air-System A.J., czy też jego rola w tych pracach, zostały w sposób rażący i niewspółmierny, a w niektórych przypadkach po prostu fałszywy, zawyżone lub przewartościowane. ​W rzeczywistości A.J. był jedną z wielu osób, które wykonywały dane prace, zwykle o charakterze wyłącznie pomocniczym, w zakresie roli jaką pełnił Savicon. Tymczasem Dimark tworzy wrażenie, jakoby Air-System A.J. był podmiotem wykonującym określone zadnia samodzielnie lub pełniącym w nich decydującą rolę. W rzeczywistości np. wskazywana organizacja i przeprowadzanie testów systemu EBS/BTS z dużą ilością testowych bagaży/ walizek, w tym w szczególności prace związane z przygotowaniem do testów (walizki, przywieszki bagażowe, wprowadzanie do bazy lotów testowych DL o różnych numerach w różnych dniach do różnej ilości bagaży od 100 do 300/ 1 lot), sprowadzał się do tego, że Savicon zapewnił ludzi, którzy obsługiwali takie testy, tj. wrzucali bagaże na przenośniki na sortowni i później po ich wyjeździe z magazynu na sortowni zbierali je ze zrzutni, zaś za testy merytorycznie odpowiedzialne było Daifuku Logan. Podobnie w zakresie organizacji i przeprowadzania przez Air-System A.J. uruchomień i testów systemu EBS/BTS wraz z przedstawicielami DAIFUKU LOGAN, P.K., prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K., P.S., prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., HOCHTIEF POLSKA S.A. (główny wykonawca magazynu EBS na lotnisku im. Fryderyka Chopina w Warszawie) oraz samego Zamawiającego, w rzeczywistości uruchomienia i testy organizowało merytorycznie Daifuku Logan, zaś Savicon zapewniał ludzi niezbędnych do wykonywania poszczególnych, zaplanowanych czynności. W niektórych przypadkach, np. rzekomej, lakonicznie określonej współpracy z Motion06 (producentem wind stanowiących element systemu) podczas montażu i uruchomień, w ogóle trudno się doszukać w tym roli Air-System A.J.. Co do zasady wszelkie prace przy montażu wind wykonała bezpośrednio firma Motion06 i​ pracownicy lub podwykonawcy Savicon nie byli do tego oddelegowani. Podobne przeinaczenia lub nadużycia, można stwierdzić również w przypadku innych prac, wskazywanych przez Dimark jako wykonane przez Air-System A.J.. Podsumowując, Air-System A.J. nie posiada zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia), wynikającej z realizacji zamówienia w zakresie montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, którego to zadania wymieniony podmiot, nie wykonał, a jedynie uczestniczył w wykonaniu stosunkowo nielicznych prac, o charakterze pomocniczym, przy realizacji wskazanego zadnia przez jego Wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą ​ Warszawie. Brak po stronie podmiotu udostępniającego zasoby Dimark zdolności technicznej lub zawodowej, w wymaganej w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, winien był skutkować, zgodnie z przepisem art. 122 Pzp, zażądaniem od Dimark, aby w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Nadto, w świetle przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, zaszła podstawa do wezwania Dimark do poprawienia w złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2.1. lit. a), w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret 1 SW Z, w sytuacji gdy w złożonym przez tego Wykonawcę wykazie zamówień (usług) z​ 2 grudnia 2024 r. zostało wskazane jedno zamówienie, w zakresie montażu wraz z​ uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, które ​ rzeczywistości nie zostało wykonane przez Air-System A.J.. w (dowody załączone do pisma z 5 lutego 2025 roku: Oświadczenie Savicon wykaz usług, Oświadczenie Daifuku doświadczenie, Informacja z otwarcia ofert budowa EBS, Informacja ​o wyborze Hochtief budowa EBS, Zamówienie Daifuku Savicon rewizja 5 EN, Zamówienie Daifuku Savicon rewizja 5 tłumaczenie, Umowa Daifuku ELVIT montaż przenośników, ELVIT oferta - Załącznik 2). Powyższe uzasadnia zarzuty podniesione w punktach 3 i 4 petitum odwołania. Stanowisko przystępującego Dimark. Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w osobie A.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AIR-SYSTEM A.J., który zrealizował zamówienie w zakresie montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu oraz jego serwisu jako podwykonawca samego Odwołującego. Przedmiotowe prace dotyczyły automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu zlokalizowanego na lotnisku im. Fryderyka Chopina w Warszawie, zarządzanym przez Zamawiającego. W ramach realizacji przedmiotowej usługi A.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AIR-SYSTEM A.J. wykonywał ​ szczególności następujące prace (zadania): w prace montażowe przy układnicach: montaż koryt kablowych, przewodów, czujników, elementów systemu safety, paneli sterujących SRC, szaf zasilających-sterowniczych safety oraz ich modyfikacja (przekablowanie zgodnie ze zmianami - schematami od DAIFUKU LOGAN oraz zgodnie z ustalonymi scenariuszami safety), montaż silników,prace montażowe przy przenośnikach BTS i przenośnikach DAIFUKU LOGAN, współpraca z Motion06 (producentem wind stanowiących element systemu) podczas montażu i uruchomień, organizacja i przeprowadzanie testów systemu EBS/BTS z dużą ilością testowych bagaży/ walizek, w tym w szczególności prace związane z przygotowaniem do testów (walizki, przywieszki bagażowe, wprowadzanie do bazy lotów testowych DL o różnych numerach ​ różnych dniach do różnej ilości bagaży od 100 do 300/ 1 lot), organizacja i przeprowadzanie uruchomień i testów w systemu EBS/BTS wraz z przedstawicielami DAIFUKU LOGAN, P.K., prowadzącego działalność pod firmą IZOMET P.K., P.S., prowadzącego działalność pod firmą SAVICON P.S., HOCHTIEF POLSKA S.A. (główny wykonawca magazynu EBS na lotnisku im. Fryderyka Chopina ​ Warszawie) oraz samego Zamawiającego, przeprowadzanie pierwszych szkoleń z obsługi systemu dla działu w operacyjnego i działu techniki Zamawiającego szkolenia z obsługi oraz usuwania błędów/zacięć/bagaży widmo, pustych lokalizacji/ręcznego sterowania układnicami w celu wyciągnięcia bagaży, które były problemowe w ramach takich urządzeń jak: układnice, przenośniki BTS, akuratory BTS, przenośniki DAIFUKU LOGAN, MiniLoad, Tippery, stacker, destacker, top loader, jednostek wind STU Motion06), regulacja pasów na przenośnikach BTS (DAIFUKU LOGAN), przenośnikach BHS (DAIFUKU LOGAN), uruchomienia i konfiguracja moto-starterów NORD - wgrywanie konfiguracji, współpraca w zakresie instalacji, testów, uruchomiania, zapewnienia prawidłowości działania systemu EBS/ BTS pod kątem mechanicznym, automatyki, elektrycznym - w tym w szczególności regulacja czujników, poprawa połączeń, usuwanie błędów montażowych podczas uruchomień i testów, usuwanie wszelkich awarii oraz niedoskonałości systemu EBS/BTS podczas uruchomień, tworzenie procedur oraz raportów. Ponadto, jeszcze we wcześniejszym etapie realizacji usługi, działając na zlecenie P.K., prowadzącego działalność gospodarczą jako IZOMET P.K., A.J. wykonywał prace związane z montażem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu, w szczególności takie jak: instalacja koryt kablowych zgodnie z dokumentacją, układanie wszystkich przewodów (zasilanie, sieci LAN, PROFINET, światłowody, czujniki, wyłączniki bezpieczeństwa), montaż i podłączenie specjalistycznych puszek połączeniowych, instalacja i podłączenie elementów automatyki - fotokomórki, czujniki, motostartery NORD, przenośniki BTS, elementy układu safety, szafy sterownicze, szafy zasilające, szafy safety, SRC, MiniLoad, tippery, top loader, stacker, destacker, czujniki RFID Balluff. Posiadanie przez A.J. wymaganego doświadczenia potwierdzają wystawione przez niego zarówno na rzecz Odwołującego, jak i P.K., prowadzącego działalność gospodarczą jako IZOMET P.K. faktury VAT oraz potwierdzenia zapłaty całości objętego nimi wynagrodzenia. Podkreślenia wymaga, że z treści przedmiotowych faktur wprost wynika przedmiot zamówienia - w pełni zbieżny z wymogiem referencyjnym, jak również daty jego realizacji oraz dane podmiotu, na którego rzecz świadczone były referencyjne usługi. Dodatkowo A.J. 04 lutego 2025 roku złożył oświadczenie potwierdzające fakt zrealizowania przez niego zamówienia w zakresie montażu wraz z uruchomieniem i testami automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu zlokalizowanego na lotnisku im. Fryderyka Chopina w Warszawie, zarządzanym przez POLSKIE PORTY LOTNICZE S.A., jak również szczegółowy zakres wykonanych przez niego czynności (dowód: oświadczenie A.J. z 04 lutego 2024 roku). Okoliczności powyższe usiłuje kwestionować Odwołujący twierdząc, że w rzeczywistości A.J. nie zrealizował referencyjnego zadania. W ocenie Odwołującego on sam miał bowiem wykonywać jedynie „nieliczne drobne w stosunku do przedmiotu zamówienia (...) prace o charakterze pomocniczym”. Wnioskowanie Odwołującego w powyższym zakresie obarczone jest jednak istotnym błędem polegającym na przyjęciu założenia, że twierdzenie o nieuzyskaniu przez Odwołującego doświadczenia pozwalającego mu na samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym w 2020 roku jest prawidłowe. Tymczasem oparcie się przez Odwołującego na zdolnościach zawodowych i technicznych HOCHTIEF POLSKA S.A. było wynikiem wyłącznie podjęcia przez Odwołującego suwerennej decyzji co do sposobu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z 2020 roku. Jednocześnie jednak Odwołujący nie może obecnie obciążać Przystępującego negatywnymi skutkami własnych działań podjętych w oparciu o błędną ocenę postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, z uwagi na faktyczną realizację czynności związanych z montażem i uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu przez A.J., który osobiście czynnie uczestniczył w ich wykonywaniu bez wątpienia jest on podmiotem, który w pełniejszym zakresie może powoływać się na uzyskane w ten sposób doświadczenie niż Odwołujący, którego rola ograniczona w realizacji przedmiotowych czynności była do zawarcia umowy z Andrzejem Jaworskim. Przystępujący stoi zatem na opozycyjnym wobec Odwołującego stanowisku, że zakres prac wykonanych przez A.J. przy montażu i uruchomieniu automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu znajdującego się w porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina ​ Warszawie, który obejmował - wbrew twierdzeniom Odwołującego prace o istotnym znaczeniu dla funkcjonowania w przedmiotowego magazynu, w szczególności dotyczące: montażu wszystkich przewodów (zasilanie, sieci LAN, PROFINET, światłowody, czujniki, wyłączniki bezpieczeństwa), montażu i podłączenia specjalistycznych puszek połączeniowych, instalacja i podłączenie kluczowych elementów automatyki - fotokomórki, czujniki, motostartery NORD, przenośniki BTS, elementy układu safety, szafy sterownicze, szafy zasilające, szafy safety, paneli sterujących SRC, MiniLoad, tippery, top loader, stacker, destacker, czujniki RFID Balluff, montażu układnic DAIFUKU LOGAN, montażu przenośników BTS i przenośników DAIFUKU LOGAN, montażu wind bagażowych STU MOTION06, organizacji i uczestniczenia w prowadzeniu testów całości systemu EBS/ BTS, prac związanych z uruchamianiem magazynu EBS w zakresie elektrycznym, mechanicznym i​ automatyki, w tym zapewnianie prawidłowości działania całości systemu podczas jego uruchamiania, pozwala na uznanie, że A.J. zrealizował zamówienie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przemawia za tym również fakt osobistego prowadzenia przez A.J. szkoleń dla pracowników działu operacyjnego oraz technicznego Zamawiającego w zakresie obsługi systemu EBS/ BTS. Oczywistym winno być, że organizowanie tego typu szkoleń, ​ szczególności, jeśli ma miejsce po raz pierwszy po uruchomieniu skomplikowanego systemu może być racjonalnie w powierzone jedynie osobom dysponującym kompleksową wiedzą na temat jego funkcjonowania, popartą własnym doświadczeniem. Nie bez znaczenia pozostaje również w tym kontekście fakt pełnienia przez A.J. w okresie od 31 października 2020 roku do 06 lutego 2024 roku funkcji kierownika serwisu Odwołującego, którego zakresem obowiązków objęte było między innymi osobiste przeprowadzania, nadzorowanie, koordynowanie i weryfikowanie realizacji czynności z​ zakresu serwisu i eksploatacji systemu EBS/ BTS w zarządzanym przez Zamawiającego porcie lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie, co potwierdza nie tylko treść świadectwa pracy A.J. sporządzonego przez Odwołującego, ale i fakt sporządzania i podpisywania przez niego niezwykle licznych dokumentów, w szczególności protokołów zgłoszenia usterek systemu EBS/ BTS oraz protokoły przeglądów okresowych d( owód: świadectwo pracy A.J. z 26 marca 2024 roku sporządzone przez P.S.; protokoły zgłoszenia usterek z okresu od 03 lutego 2020 roku do 28 lutego 2022 roku (26 sztuk); przykładowe miesięczne arkusze kontroli inspekcji (4 sztuki); oświadczenia A.J. z 04 lutego 2025 roku). Finalnie podnieść wypada, iż również w tym przypadku Zamawiający nie dookreślił co konkretnie rozumie poprzez „zrealizowanie zamówienia (...) w zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu”, c​ o w konsekwencji i przy uwzględnieniu zasady rozstrzygania wszelkich ewentualnych wątpliwości pojawiających się na gruncie SW Z na korzyść wykonawców, prowadzi do wniosku, że Przystępujący był w pełni uprawniony do oparcia się, w zakresie wykazania warunku udziału w Postępowaniu, na zdolnościach technicznych lub zawodowych A.J.. Zwrócić też należy uwagę, że Zamawiający wymagał zrealizowania zamówienia w „zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem”, nie zaś np. kompleksowego czy całościowego wykonania montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Potwierdza to, że zrealizowanie przez A.J. na rzecz Odwołującego wymienionych powyżej prac należy poczytywać za zrealizowanie zamówienia pozostającego w zakresie serwisu lub montażu wraz z uruchomieniem automatycznego magazynu wysokiego składowania bagażu rejestrowanego, zintegrowanego z lotniskowym systemem transportu bagażu. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzuty nr 3 i 4 - naruszenie art. 122 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Dimark, aby ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający mu zasoby oraz naruszenie art. 128 ust. 1 w Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Dimark do poprawienia złożonego, zawierającego błędy, podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu zamówień (usług) w związku z tym, że odnoszą się do tego samego podmiotu zostaną omówione łącznie. Zarzuty powyższe Izba uznała za niezasadne. Izba w całości podziela stanowisko przystępującego. Zdaniem Izby, zarówno okoliczność dotycząca wykorzystania zasobu podmiotu u…

…Sygn. akt: KIO 778/23 WYROK z dnia 6 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Sygnity Business Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwową Akademię Nauk Stosowanych w Przemyślu przy udziale wykonawcy American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Przemyślu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Przemyślu na rzecz odwołującego Sygnity Business Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu należnej części uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 778/23 Uz as adnienie Zamawiający Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Przemyślu (dalej jako „Zamawiający”, dawniej Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup w formie licencji dostępowej (wieczystej) wraz z wdrożeniem systemu bibliotecznego w Państwowej Wyższej Szkole Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu” (nr ref. PWSW-DZP/382/I/03/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-397503. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca Sygnity Business Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a Zamawiający - wbrew ciążącym na nim zobowiązaniu - nie odtajnił i nie udostępnił Odwołującemu istotnych informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego w postaci załącznika nr 6, 7 i 8 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 r., z uwagi na brak spełnienia przez Odwołującego przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia oraz fakt, iż w części nie stanowią one informacji spełniających przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”); 2. art. 16 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, iż oferta przez niego złożona jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia zastrzeżonych przez Przystępującego informacji w zakresie objętym załącznikiem nr 6, 7 i 8 odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 r., odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący wskazał w szczególności, iż żaden z argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia istnienia wartości gospodarczej informacji. W zakresie odnoszącym się do wartości gospodarczej uzasadnienie Wykonawcy zostało kompletnie pominięte. Nie sposób z niego ustalić jaką konkretnie wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone informacje dla wykonawcy i w czym ona się objawia ponad to, że być może stanowiłaby cenne źródło informacji dla konkurencji. Odwołujący podkreślił, iż uzasadnienie nie precyzuje jakiego rodzaju wartość stanowią zastrzeżone informacje, a przede wszystkim jaka według wykonawcy jest ich realna wartość. Samo stwierdzenie, że ujawnienie zastrzeżonych informacji może stanowić cenne źródło informacji dla innych podmiotów jest zupełnie gołosłowne, a wykonawca nie pokusił się nawet o wyjaśnienie w jaki sposób wpływałoby to negatywnie na działalność jego przedsiębiorstwa, a w szczególności jaka jest wartość uszczerbku (przynajmniej szacunkowo), jaki z tego tytułu wykonawca miałby ponieść. Wykonawca nie wykazał także, że w ogóle zagrożenie skorzystania z „cennego źródła informacji” realnie istnieje, czy miało już miejsce i jaka szkoda dla Wykonawcy z tego tytułu wynikła. Przystępujący nie wykazał ani tego, że powoływane przez niego zagrożenie ma charakter realny, nie określił ani w sposób pozytywny, ani negatywny jaka jest wartość gospodarcza zastrzeżonych w wykazie informacji, stąd też zastrzeżenie ich, choćby z tego tytułu jest z całą pewnością bezpodstawne. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO na potwierdzenie prezentowanego stanowiska. Odwołujący wskazał, iż całe uzasadnienie w zakresie wartości gospodarczej obejmuje kilka lakonicznych zdań. Jest sztampowe, niezindywidualizowane dla wykonawcy i w żaden sposób nie zostało uprawdopodobnione, a jego przeważającą część zajmują cytaty z orzeczeń, których nie można uznać za element wykazania istnienia przesłanek zastrzeżenia informacji. Dalej Odwołujący podniósł, iż stwierdzenie Przystępującego, że informacje w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych, zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, powstały na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne, świadczy o niezrozumieniu w czym przejawia się wartość handlowa informacji, jakie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie, że kalkulacja jest tajemnicą tylko z tego powodu, że powstała na potrzeby tego konkretnego zamówienia świadczy o czymś zupełnie przeciwnym, a mianowicie o tym, że nie jest ona wynikiem jakiejś istniejącej wcześniej strategii Wykonawcy, która poprzez jej ujawnienie mogłaby zostać ujawniona. Ewentualne jej ujawnienie nie spowoduje żadnego uszczerbku w interesie tego wykonawcy, gdyż ma ona charakter jednorazowy i unikalny, tworzony każdorazowo w oparciu o inne zasady na potrzeby kolejnych postępowań przetargowych. Zdaniem Odwołującego również przesłanka wskazująca na to, iż informacje takie jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób nie została przez wykonawcę wykazana. Przystępujący nie załączył żadnych dokumentów uprawdopodobniających okoliczność, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe przez nich do ustalenia. Sam fakt dokonania szczegółowej kalkulacji ceny nie przesądza o jej poufnym charakterze. Odwołujący powołał się na orzecznictwo dotyczące tej problematyki. Wskazał też, że w toku postępowania przetargowego Izba odtajniła wykaz osób, który wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadniając ją w sposób niemalże analogiczny jak ten uwzględniony w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 r. Ponadto Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał średnie miesięczne wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów zatrudnionych u wykonawcy, co wskazuje, że wykonawca nie traktuje informacji o wysokości wynagrodzeń swoich pracowników/współpracowników jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a na pewno, nie stosuje żadnych środków, które by na to wskazywały. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał również, że podjął jakiekolwiek działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności, wszystkie stwierdzenia Przystępującego są gołosłowne i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Brak jest więc jakiegokolwiek dowodu na to, iż zapisy klauzul o poufności, o jakich pisze wykonawca zostały wdrożone w rzeczywistych umowach, ani też, aby została podjęta w przedsiębiorstwie Przystępującego uchwała dotycząca obowiązku stosowania tego typu klauzul w umowach z pracownikami, albo aby wdrożono jakąkolwiek procedurę postępowania z informacjami chronionymi, w tym z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno przyjąć, aby Wykonawca, który jak twierdzi wdrożył stosowne procedury, stosuje określone klauzulę w umowach etc. miał jakiekolwiek problemy z uprawdopodobnieniem swoich twierdzeń w zakresie podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności i to nie tylko w teorii, ale też w praktyce. Załączone przez wykonawcę „klauzule o poufności” nie stanowią wyciągów z rzeczywiście zawartych umów ze współpracownikami, a są jedynie blankietowymi projektami takich zobowiązań. Powyższe jedynie potwierdza, że wykonawca nie stosuje żadnych umów o poufności ze współpracownikami, gdyż w przeciwnym razie załączyłby wyciągi z takowych umów. Odnosząc się do podkreślanego przez Przystępującego twierdzenia, że jest on zobowiązany jedynie do wykazania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie do jego udowodnienia, Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, podkreślając, że Przystępujący prócz gołosłownych twierdzeń nie wykazał, że podjął działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący podniósł, iż jednym z wymagań Zamawiającego dla wdrożenia systemu bibliotecznego było zapewnienie subskrypcji licencji API EDS EBSCO przez okres 10 lat wraz z integracją poprzez interfejs API wyszukiwarki naukowej EBSCO Discovery Service z systemem bibliotecznym wykonawcy (wymaganie zawarte w pkt V OPZ). Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień w dniu 22 listopada 2022 r. wskazał, iż „licencje EBSCO są dostarczane wszystkim uniwersytetom i instytucjom badawczym w Polsce znajdujących się na liście (…) w ramach licencji krajowej, opłacanej przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Stosowne informacje znajdują się m.in. na stronie: (…). Wykonawca dodatkowo w wycenie zabezpieczenia projektu przewidział możliwość finansowania licencji EBSCO w razie zaprzestania finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Wykonawca wyjaśnia, że w przypadku finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki licencji krajowej przez wymagany okres tj. 10 lat, marża wykonawcy zostanie powiększona o zakładane zabezpieczenie”. Jak wynika z treści złożonych wyjaśnień w cenie oferty (pozycja zabezpieczenie projektu) Przystępujący przewidział jedynie koszt, którym miała być niewiadoma co do wysokości kwota, którą wykonawca ten miałby wydatkować na potrzeby zakupu dodatkowych licencji, jakie byłyby potrzebne w przypadku wygaśnięcia umowy zawartej przez MEiN do końca okresu 10- letniego (Odwołujący przypuszcza, że Przystępujący nie był w stanie nawet oszacować tej kwoty zarówno z uwagi na brak wiedzy co do warunków umowy zawartej przez MEiN z EBSCO, jak i z uwagi na brak informacji o cenach licencji EBSCO, które musiały być zapewnione do realizacji zamówienia). Odwołujący podniósł, iż wykonawca założył wykorzystanie na potrzeby realizacji zamówienia darmowych licencji EBSCO host zapewnianych przez MEiN, tymczasem wykorzystanie tychże licencji na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia była niewystarczające, gdyż jak wynikało z wyjaśnień Zamawiającego konieczne było uwzględnienie kosztu wdrożenia odpłatnej licencji innego produktu firmy EBSCO - API EDS EBSCO. Jako, że koszt ten stanowi istotną wartość w kontekście całkowitej wartości zamówienia, stąd informacja ta może przesądzać, iż wykonawca nie uwzględnił w wycenie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego z postępowania z innych przyczyn (z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) uznał wówczas za niecelowe przeprowadzanie badania oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Tym niemniej wskazał w piśmie zawierającym podstawę odrzucenia jego oferty w uzasadnieniu, iż z jego punktu widzenia Wykonawca zaniechał zaoferowania w ofercie odpłatnych licencji, których koszt według Zamawiającego powinien oscylować w granicach ok. 460 tys. zł. Jako że kwota ta nie korespondowała z wysokością żadnej z pozycji kalkulacji uznał on, że de facto kwota ta w kalkulacji nie została uwzględniona. Odwołujący wyjaśnił, iż na skutek kolejnego postępowania odwoławczego Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Przy wyjaśnieniu pozycji „Zabezpieczenie projektu” Przystępujący wskazał: „Z uwagi na wskazanie w niektórych miejscach OPZ, że wystarczająca dla Zamawiającego będzie licencja EBSCO host, koszt licencji EBSCO Discovery Service ujmowany był w zabezpieczeniu projektu. Wyliczenia kosztu licencji EBSCO Discovery Service opierają się na ofertach jakie Wykonawca (a wcześniej partner biznesowy Wykonawcy) otrzymali bezpośrednio od EBSCO. Dowód: e-mail z dnia 22 grudnia 2022 r. od przedstawiciela EBSCO, e-mail z dnia 14 czerwca 2022 r. od przedstawiciela EBSCO. Koszt licencji przy kursie wymiany USD przyjętym na 5 zł przedstawia się następująco (…).” W ocenie Odwołującego działania Przystępującego kwalifikują się do uznania ich za takie, których celem jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie okoliczności mających istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych w postępowaniu. W kontekście opisanego powyżej stanu faktycznego, w zakresie informacji udzielonych w toku wyjaśnień Wykonawcy American Systems dotyczących okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny pojawia się nieprawdziwe stwierdzenie dotyczące tego, że koszt ten był od początku kalkulowany w cenie oferty. Wynika to z kilku okoliczności. Przede wszystkim stwierdzenie to jest sprzeczne z treścią pierwotnych wyjaśnień tego wykonawcy, który wyraźnie wskazał na uwzględnienie w ofercie zaoferowania niewłaściwych „bezpłatnych” licencji EBSCO host, zamiast właściwych płatnych licencji API EDS EBSCO, czego skutkiem było „uwzględnienie” w cenie jedynie niewielkiego kosztu, który miał wynikać z obowiązku zapłaty za licencje w okresie po wygaśnięciu tych licencji udostępnianych przez MEiN. Po drugie niemożność uwzględnienia tego kosztu w koszcie wykonania przedmiotu zamówienia wynika z tego, że Przystępujący aż do grudnia 2022 r. nie posiadał wiedzy na temat kosztu, jaki winien był uwzględnić w swojej ofercie. Co prawda wykonawca ten stara się stworzyć pozory tego, że wiedzę na temat poziomu tego kosztu posiadał jeszcze przed złożeniem oferty, ale nie sposób w żaden sposób temu zapewnieniu dać wiary. Jedynym bowiem dowodem na to, że Przystępujący mógł założyć określoną aktualnie kwotę za licencje EBSCO jest treść korespondencji e-mail kierowanej przez pracownika EBSCO do pracownika firmy Bonasoft w sprawie oferty na licencje API EDS EBSCO na potrzeby realizacji wdrożenia w Politechnice Częstochowskiej. Odwołujący wskazał jednak, że oferta ta była kierowana przez EBSCO do innego podmiotu (któremu mogły przysługiwać inne poziomy cenowe w zakresie oferty na określone produkty, co jest częstą praktyką w zakresie zakupów licencji), na rzecz innego klienta i na inny okres niż oczekiwany w tym postępowaniu. Co więcej brak jest jakiegokolwiek dowodu na okoliczność tego, aby korespondencja ta lub informacja w tym zakresie została przekazana przez pracownika Bonasoft do Przystępującego. Odwołujący wskazał też, iż kwoty wynikające z oferty (2 różne wersje: jedna na kwotę 3.900 dol. + VAT, druga na kwotę 4.900 dol. + VAT) mają się nijak do ostatecznej oferty otrzymanej z EBSCO, zgodnie z którą każdy rok jest wyceniony na inną kwotę oscylującą od 4.200 dol. do przeszło 5.000 dol. Jeśli więc do grudnia 2022 r. Przystępujący nie posiadał oferty EBSCO, to nie mógł założyć konkretnego kosztu w wysokości 282.826,20 zł brutto, ponieważ kwoty tej nie dało się ustalić z danych posiadanych przez wykonawcę w momencie składania oferty. Co więcej fakt ten w jeszcze większym stopniu podkreśla zmienność stanowiska w tym zakresie wykonawcy, który choćby jeszcze na etapie składania ostatniego odwołania wskazywał na kwotę kosztu licencji EBSCO na poziomie około 250 tys., w przeciwieństwie do wskazywanej obecnie kwoty 282 tys. zł. Jest to także ciekawa zmiana biorąc pod uwagę wysokość tej rozbieżności, która jest przecież wyższa niż część poszczególnych pozycji kalkulacji Wykonawcy. Znamiennym w ocenie Odwołującego wydaje się fakt, iż od samego początku aż do chwili obecnej największy koszt w całej kalkulacji Przystępującego nosi nazwę „Zabezpieczenie projektu”. Jeśli przyjąć, iż od samego początku wykonawca miałby zakładać, że całość tej pozycji stanowić ma koszt jednego elementu cenowego – tzn. licencji API EDS EBSCO, to nadanie takiej nazwy tej pozycji kosztowej jest zupełnie bezsensowne. Jednakże biorąc pod uwagę okoliczności całej sprawy przedstawione powyżej, a także zasady logiki i doświadczenia życiowego należy dojść do wniosku, iż w pozycji „Zabezpieczenie projektu” nigdy – do czasu wykazania wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku zaoferowania odpłatnej licencji – nie były skalkulowane koszty zakupu tych licencji. A zatem oświadczenie złożone aktualnie, pozostając w sprzeczności z wcześniejszymi wyjaśnieniami Wykonawcy, zawiera nieprawdziwą informację w zakresie uwzględnienia w ofercie kosztów licencji API EDS EBSCO. Jako że okoliczność ta ma istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu (przyjęcie, że koszt ten nigdy nie był wzięty pod uwagę przy kalkulacji oferty musiałby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty American Systems zarówno z uwagi na jej treść byłaby niezgodna z warunkami zamówienia, ale ponadto zawierałaby cenę rażąco niską), stąd też wniosek o konieczności wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 jest jak najbardziej zasadny. Odwołujący dodał, że nawet składając wyjaśnienia wykonawca może dopuścić się złożenia nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Uzasadniając zarzut trzeci dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na niewystarczające wyjaśnienia złożone przez Przystępującego. Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający w wyroku o sygn. akt: KIO 3468/22 i KIO 3498/22 Izba wskazała, iż pomimo tego, że Wykonawca był wcześniej wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jednak z uwagi na brak precyzji Zamawiającego w sformułowaniu swojego wezwania konieczne jest ponowne sformułowanie przez Zamawiającego żądania udzielenia wyjaśnień. Tym niemniej zarówno Izba, jak i działający w świetle jej wyroku Zamawiający uznali za uzasadnione oczekiwania Odwołującego sformułowane w ramach poprzedniego odwołania co do konieczności szczegółowego przedstawienia poszczególnych elementów kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z listopada 2022 r. Odwołujący powołał stosowny fragment uzasadnienia ww. wyroku. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący już po raz drugi został wezwany do złożenia wyjaśnień i powinien zrobić wszystko co w jego mocy, aby jego wyjaśnienia okazały się na tyle wyczerpujące, a jednocześnie logiczne, wewnętrznie spójne i poparte dowodami, aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, czy cena jego oferty obejmuje wszystkie elementy kosztowe niezbędne do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednak w ocenie Odwołującego przedstawione wyjaśnienia nie tylko nie rozwiewają pojawiających się wątpliwości, ale wręcz rodzą jedynie kolejne wątpliwości. Przede wszystkim wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy są nad wyraz ogólnikowe, w dużej mierze niezwiązane z treścią złożonej oferty i nie zawierają jakichkolwiek argumentów, które mogłyby jakkolwiek uzasadnić zaoferowaną cenę. Co więcej są wprost sprzeczne z treścią złożonej oferty, a to znaczy również, że są nieprawdziwe. Pomimo obowiązku wyjaśnienia co wchodzi w zakres poszczególnych pozycji kosztowych przedłożonych w pierwszych wyjaśnieniach, Przystępujący zamiast opisu szczegółowych założeń złożył wyjaśnienia w których opis każdej pozycji kosztowej opisanej w Kalkulacji 1 został „wyjaśniony” w raptem kilku wersach. Treść wyjaśnień w żaden sposób nie daje możliwości zorientowania się, na jakich założeniach opiera się przekazana kalkulacja. Dla przykładu wskazano na wyjaśnienie pozycji „koszty administracyjne”, w oparciu o które brak jest podstaw do stwierdzenia, na jakiej podstawie przyjęto do wyceny daną ilość przesyłek kurierskich. Z kolei w zakresie „opłaty na pomieszczenia biurowe i personel administracyjny” w ilości 60 szt. po 200 zł każda, nie da się nie tylko zrozumieć co wchodzi dokładnie w zakres tej pozycji, ale czym w istocie jest tutaj „sztuka” za 200 zł, czy na sztuki zostały policzone pomieszczenia, ludzie, czy też jakieś inne jednostki. Z treści tak sformułowanych wyjaśnień nie da się zrozumieć niczego. Podobnie w kwestii kosztów delegacji – o ile jest to pozycja najdokładniej rozpisana przez wykonawcę, to trudno zrozumieć w jaki sposób przygotowano tą kalkulację – na jakiej podstawie w szczególności przyjęto taką a nie inną liczbę podróży, liczbę noclegów, czy diet. Z jakich względów wskazano takie, a nie inne role i jakie w rzeczywistości prace mają one wykonać, w szczególności zaś w zakresie ról nieprzewidywanych przez Zamawiającego (np. pełnomocnik). Zdaniem Odwołującego nie da się tego zrozumieć. Co prawda Odwołującemu nie udostępniono Kalkulacji 2, w ramach której Przystępujący miał wytłumaczyć ponoszone koszty osobowe, stanowiące główny koszt przedsięwzięcia, niemniej nawet bez dostępu do tych dokumentów, a wyłącznie przyjmując, że nieudostępniona kalkulacja stanowi zapewne tabelę kosztów, można również i w tym przypadku założyć w oparciu o treść samej jawnej treści wyjaśnień, że w żadnej mierze nie da się zrozumieć, na jakiej podstawie dokonano przypisania pracochłonności wykonania poszczególnych kategorii zadań wskazanych w pierwotnej tabeli wyjaśnień. Co więcej, w ramach zastrzeżonej części – jak wynika z treści wyjaśnień – Przystępujący opisał 3 kategorie kosztów: „Analizę przedwdrożeniową”, „Dostarczenie, zainstalowanie, i uruchomienie Systemu Bibliotecznego” oraz „Szkolenie wraz z materiałami”. Oznacza to, że prawdopodobnie pominięto wyjaśnienia w zakresie „Wsparcia projektu”, które stanowią koszty utrzymania Systemu bibliotecznego w okresie 7 lat. Jeśli tego typu koszt – zdaniem wykonawcy – nie są istotnym elementem, który należy wyjaśnić, zarówno w zakresie przyjętych założeń, jak i konkretnych współczynników przyjętych do kalkulacji, to trudno uznać, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego mogą zostać uznane za wiarygodne i za udzielone zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby, podkreślając, że wyjaśnienia Przystępującego odnoszą się wyłącznie do kwestii ogólnych. Z przywołanej „kalkulacji” nie da się jakkolwiek wydedukować, ani jakie konkretne kategorie kosztów zostały zawarte w poszczególnych pozycjach kosztowych (których jest łącznie tylko 10), ani też na jakiej podstawie przyjęto założenia do określenia właściwego rozmiaru współczynników stanowiących podstawę kalkulacji, co uniemożliwia jakąkolwiek kontrolę prawidłowości tejże kalkulacji. Następnie Odwołujący wskazał na zaniżenie wartości poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia przez Przystępującego. Wskazał na ewolucję stanowiska wykonawcy w zakresie kosztów poszczególnych składników stanowiących koszt wykonania zamówienia, przede wszystkim w kontekście wartości licencji wieczystej Systemu Bibliotecznego. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Przystępującego cena oferty, zgodnie z treścią formularza, miała zostać rozbita na 2 części – wartość właśnie wieczystej licencji oraz wartość wdrożenia, w ramach którego należało podać cenę za pozostałe elementy kosztowe związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W treści oferty Przystępujący wskazał, że cena licencji wieczystej jaką oferuje wynosi 480.000 zł netto, zaś wdrożenia to tylko 300.000 zł netto. Tymczasem jak wynika już z pierwszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny koszt wykonawcy jaki został wskazany to kwota 80.000 zł netto. Z kolei w ostatnich wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że koszt licencji systemu jest w praktyce zyskiem Wykonawcy, gdyż system jest własnością Wykonawcy i jest w pełni wykonany. Innymi słowy z ceny 480 tys. zł za ten element przedmiotu zamówienia dojść można do przekonania, że w sytuacji gdy wykonawcy „zabrakło” w kalkulacji środków na pokrycie innych kategorii kosztowych, nagle wartość ta zaczęła być drastycznie zmniejszana. Zdaniem Odwołującego Przystępujący w treści oferty dokonał sztucznego przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami kosztowymi ceny – większość kosztów związanych z wdrożeniem została skalkulowana w cenie licencji wieczystej. Taka mechanika cenowa na gruncie zamówienia jest nieuprawniona, oznacza ona bowiem, że w pozycji „Cena licencji” mamy jej wartość powiększoną o marżę wykonawcy, zaś pozycja „Wdrożenie” jest znacznie niedoszacowana i jak wynika z treści wyjaśnień niemożliwa jest jej realizacja w cenie 300.000 zł. Jeśli więc np. Przystępujący w toku realizacji przedmiotu umowy odstąpiłby od realizacji wdrożenia po uzyskaniu wynagrodzenia za dostarczenie licencji (a zatem większości wynagrodzenia), ewentualny koszt wdrożenia przez innego wykonawcę będzie wielokrotnie większy niż kwota, jaka pozostanie z wynagrodzenia określonego w Umowie. Oznacza to niewątpliwie narażenie Zamawiającego na stratę poprzez zaniżenie w kalkulacji wskazanej w umowie ceny za realizację usług wdrożeniowych. Odwołujący wskazał ponadto na brak w wyjaśnieniach informacji na temat poszczególnych, istotnych elementów kalkulacji. Z treści złożonych wyjaśnień nie wynika, że w swojej wycenie załączonej do wyjaśnień Przystępujący uwzględnił wszystkie przedmiotowo istotne elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim z całą pewnością nie da się w świetle jawnej części wyjaśnień zrozumieć, jak zostały skalkulowane koszty związane z pracami osób realizujących przedmiot zamówienia. Jak wynika z treści wyjaśnień kalkulacja została przygotowana w oparciu wyłącznie o przedstawienie kosztów osobowych związanych z realizacją prac w ramach 3 strumieni prac: analizy przedwdrożeniowej, wdrożenia systemu oraz realizacji szkoleń. Oznacza to, że nie obejmuje ona wyjaśnień jakichkolwiek w zakresie tak istotnego elementu cenotwórczego jak pozycja opisana w pierwotnej kalkulacji jako: „wsparcie projektu”, która w skali miesiąca została skalkulowana na poziomie 2.400 netto, co przy założeniu długości jej świadczenia (84 m-ce) daje kwotę netto w wysokości 201.600 zł. Pozycja ta nie została jakkolwiek opisana. W treści OPZ opis zakresu tych usług zajmuje niemal 2 strony (punkt E, str. 27 – 28). Zakres usług serwisowych jest bardzo szeroki. Obejmuje on zarówno koszty osobowe związane z zapewnieniem obsługi serwisowej zgłaszanych błędów, ale też kosztów osobowych związanych z realizacją nowych wersji systemu (co najmniej 1 raz na rok), obsługi zmian prawnych po każdej zmianie, zapewnieniem dostępu w godzinach pracy do dwóch różnych specjalistów Wykonawcy (specjalista ds. wdrożeń oraz konsultanta technicznego) celem konsultacji niewynikających z błędów, kosztów aktualizacji dokumentacji systemu, ale też kosztów zapewnienia narzędzia (systemu) do zgłaszania błędów. Z wyjaśnień nie wynika, jaka pracochłonność została przyjęta na potrzeby obsługi błędów w systemie, czy też realizacji oczekiwanych przez Zamawiającego zmian i nowych funkcjonalności. W tej sytuacji przyjęcie jako uzasadnionej kalkulacji wykonawcy na poziomie średniomiesięcznym 2.400 zł nie jest oparta na jakichkolwiek racjonalnych podstawach. Nawet w świetle jawnych pierwotnych wyjaśnień American Systems średnie miesięczne wynagrodzenie w firmie specjalisty ds. wdrożeń to 7.000 zł, programisty to 8.000 zł., zaś Kierownika projektu 12.500 zł. Jeśli tak, to widać już na pierwszy rzut oka, że kwota na poziomie 2.400 zł, stanowiąca ułamek nawet najniższego miesięcznego wynagrodzenia, nie jest wystarczająca dla realizacji wszystkich obowiązków opisanych przez Zamawiającego w OPZ. To zaś oznacza, że albo część tych obowiązków nie zostanie zrealizowana w ogóle, albo też cała kalkulacja została oparta o zupełnie abstrakcyjne założenia, które (być może z tego właśnie względu) nie zostały nawet przekazane w treści składanych wyjaśnień. Odwołujący zwrócił uwagę również fakt, iż Przystępujący składając ofertę nie uwzględnił również innych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Otóż jeśli przyjąć, że w Kalkulacji 1 zawarte zostały wszystkie wymienione tam kategorie kosztów, zaś w Kalkulacji nr 2 w trzech wymienionych pozycjach kalkulacji zawiera co do zasady jak twierdzi Przystępujący wyłącznie wysokość wynagrodzenia należnego osobom skierowanym przez niego do realizacji zamówienia, to znaczy że wszelkie inne koszty wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie zostały w kalkulacji uwzględnione. Nieuwzględnione elementy kosztowe, to elementy zarówno takie, jakie sam Wykonawca wyszczególnił w swoich pierwotnych wyjaśnieniach, jak również i takie, które pominął z uwagi na brak prawidłowej analizy warunków zamówienia. Do pierwszej kategorii pominiętych kosztów należą w szczególności wymienione w treści wyjaśnień z dnia 22 listopada 2022 r. koszty związane z: „kosztami adaptacji Środowiska Testowego oraz wykonania testów; kosztami infrastruktury niezbędnej do przeprowadzenia instruktaży (Wykonawca posiada infrastrukturę gotową do instruktaży, gdyż w swojej działalności przeprowadził tysiące godzin szkoleń. Dla potrzeb płynnego przeprowadzania szkoleń wyposażył firmę w aparaturę sprzętową oraz procesy szkoleń mające na celu eliminację niepotrzebnych kosztów); kosztami związanymi z realizacją gwarancji. Wykonawca skalkulował koszty testów automatycznych i weryfikacji kodu celem obniżenia i wyeliminowania błędów w działaniu systemu, co ma przełożyć się na niskie koszty samej gwarancji. Dodatkowo wkalkulowano koszty usługi wsparcia techniczno-merytorycznego systemu, podczas których nie tylko wprowadzone będą zmiany, czy modyfikacje ale również stały monitoring kodu – to również przełoży się niskie koszty okres gwarancyjnego); kosztów pośrednich, w tym kosztów amortyzacji i konserwacji urządzeń, kosztów dostarczonej energii, kosztów administracyjnych i związanych z tworzeniem i utrzymaniem warunków pracy, itp. (jako procent (%) kosztów wynikających z prac nad czynnościami wchodzącymi w skład etapów niniejszego postępowania).” Jak wynika z powyższego mowa tu nie o kosztach osobowych (czyli takich, jakie wykazał w Kalkulacji nr 2 wykonawca), ale o istnieniu kosztów rzeczowych, które nie zostały wykazane w żadnej innej pozycji kalkulacji Wykonawcy. Oznacza to, że nie zostały one po prostu policzone i uwzględnione w rzeczywistości w tej kalkulacji, lub też miały „zmieścić się” ewentualnie w kosztach tzw. „Zabezpieczenia projektu”, jednak w związku z „wyczerpaniem” tej części budżetu przez nieplanowany wcześniej koszt licencji EBSCO koszty te ostatecznie nie zostały nigdzie skalkulowane. W ocenie Odwołującego podobnie rzecz ma się w stosunku do kosztów wynikających z treści OPZ, a których próżno szukać w treści wyjaśnień Przystępującego. Odwołujący wskazał w szczególności na zobowiązanie do zapewnienia i pokrycia kosztów audytu WCAG dla interfejsów wdrażanego Systemu. W ramach udzielonych w dniu 18.08.2022 r. odpowiedzi w tym postępowaniu Zamawiający wskazał, iż wymaga wykonania audytu przez firmę zewnętrzną. W tej sytuacji, biorąc też pod uwagę, że koszt takiego audytu to wydatek rzędu od kilku do kilkunastu tysięcy złotych, należy wskazać, że nie został on skalkulowany w treści oferty. Jeśli bowiem przyjąć, że za istotny i godny wyjaśnienia uznał wykonawca rozpisanie kosztu przesłania korespondencji, to tym bardziej realizacja audytu i to przez podmiot zewnętrzny powinien zostać wskazany i opisany w treści złożonych wyjaśnień. Mając na względzie, że w treści wyjaśnień we wszystkich przypadkach opisanych w Kalkulacji nr 2 Wykonawca uwzględnił jedynie własne koszty osobowe, to nie da się udowodnić, że koszty audytu zewnętrznego zostały skalkulowane w jakimkolwiek innym elemencie przedmiotu zamówienia. Oznacza to że zaoferowany przedmiot umowy nie zawiera realizacji tego świadczenia, co decyduje również o tym, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał też, że w żadnym punkcie przedłożonej kalkulacji (w tym jak domniemywa Odwołujący, również w utajnionej Kalkulacji nr 2) brak jest jakichkolwiek informacji o uwzględnieniu w kosztach osobowych standardowych kosztów związanych z pracą osób zaangażowanych do realizacji projektu. Odwołujący wskazał, że Wykonawca posługuje się w wyjaśnieniach stwierdzeniami na temat uwzględnienia w poszczególnych elementach kalkulacji wynagrodzeń tych osób. Jak wynika z treści pisma wykonawcy: „Koszt jednostkowy netto w załączonym pliku jest jednocześnie całkowitym kosztem jednostkowym brutto jaki w odniesieniu do każdej z osób będzie obciążał Wykonawcę (czyli koszt ten obejmuje obciążenia publicznoprawne ponoszone przez Wykonawcę samodzielnie i w imieniu współpracownika)”. Przyjmując, że Wykonawca w pierwotnych wyjaśnieniach każdorazowo odnosił się do stawek wynikających z umów o pracę, konieczne byłoby skalkulowanie w tych kosztach nie tylko wynagrodzenia wynikającego z samej umowy (w tym obciążeń publicznoprawnych związanych ze składkami na ubezpieczenia społeczne), ale też kosztów np. PPK. Niemniej jednak oprócz kosztów związanych bezpośrednio z zaangażowaniem danej osoby (a zatem oprócz kwoty wynagrodzenia i obciążeń publicznoprawnych z nimi związanych) konieczne jest zaplanowanie dodatkowych kwoty wynikające choćby z kosztów: kosztów zastępstw w okresach absencji, kosztów zwolnień i urlopów, koszty oferowanych pracownikom benefitów (np. ubezpieczenia zdrowotne, karty MultiSport etc.) oraz koszty szkoleń pracowników, koszty podwyżek wynagrodzeń pracowników, co w kontekście niemal 8 – letniej pracy w projekcie musi być uwzględnione, koszty innych ryzyk projektowych, w tym opisywanych w pierwszych wyjaśnieniach wykonawcy, które co do zasady nie zostały uwzględnione w żadnej pozycji przekazanej kalkulacji. Mając na względzie, że wszystkie te elementy kosztowe, mimo że były wprost wymagane do wykazania, nie doczekały się żadnej wzmianki w treści wyjaśnień Przystępującego, stąd należy przyjąć, że nie zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, iż dla udowodnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie Kalkulacji nr 2 dotyczącej kosztów osobowych wykonawca załączył dowody w postaci umowy lub umów z dnia 1.09.2022 oraz aneksu do umowy z dnia 10.06.2021 r. W związku z tym, że dokumenty te pozostają niejawne Odwołujący założył, że aby mogły one stanowić wiarygodny dowód w sprawie, powinny zostać załączone umowy tych osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia. Jest to istotne z dwóch co najmniej względów. Po pierwsze jeśli zostały załączone umowy innych osób, to w żaden sposób nie potwierdzą one realności kosztu, jaki Przystępujący będzie musiał ponieść dla realizacji zamówienia. Jak wynika choćby z wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia funkcja kierownika projektu ma być wykonywana przez Pana K. S. . Osoba ta – zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami, w tym zgodnie z treścią profilu tej osoby w portalu LinkedIn pełni aktualnie funkcję Dyrektora Działu Realizacji Projektów w Asseco Data Systems S.A. Biorąc pod uwagę tę okoliczność, a także fakt, iż wynagrodzenie osób zajmujące kierownicze funkcje w spółkach z GK Asseco jest zdecydowanie wyższe niż przeciętnego Kierownika projektu (z całą pewnością jest co najmniej dwukrotnie wyższe niż opisywane w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kwoty średnich wynagrodzeń kierowników projektów zatrudnionych w American Systems) przyjęcie, że taka osoba zawarła umowę z Przystępującym na warunkach daleko mniej korzystnych niż wynikające z jej podstawowej działalności jest nielogiczne i niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego. Stąd też istotne znaczenie dla prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień ma fakt oceny przedstawionych dowodów, w szczególności treści zawartych przez Przystępującego umów. Odwołujący zwrócił także uwagę, że poza jednym aneksem do umowy wcześniej zawartej wszystkie dodatkowe umowy (lub umowa) dla osób mających realizować projekt są zawarte w dniu 1 września 2022 r. Z perspektywy Odwołującego taka okoliczność jest zdumiewająca w świetle wcześniejszych wyjaśnień wykonawcy zawartych w piśmie z listopada 2022 r. Po pierwsze zawarcie z całym zespołem realizującym projekt umów w dniu 1 września, a zatem raptem na 5 dni przed terminem złożenia oferty w tym postępowaniu świadczy o tym, że zupełną nieprawdą są oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 22.11. 2022 r. w zakresie, w jakim: - Przystępujący opisuje sposób szacowania projektu w zakresie w którym to zespół mający wykonywać projekt w ramach głosowania wycenia pracochłonność poszczególnych zadań – jest to niemożliwe zarówno z uwagi na to, że istnieje małe prawdopodobieństwo, aby osoby zatrudnione w czwartek 1 września były w stanie przeanalizować dokumentację i wycenić pracochłonność przed terminem złożenia oferty, który upływał w poniedziałek rano, co oznacza, że musiałyby to zrobić w ciągu de facto 1 lub 2 dni. Co więcej uznanie, że szacowania miałyby dokonywać osoby, które właśnie zostały przyjęte do pracy i nie znają ani systemu, ani jego funkcjonalności z technicznego punktu widzenia jest po prostu nieprawdopodobne; - Przystępujący wykazuje, iż oszczędność wykonania przedmiotu zamówienia bazuje na doświadczeniu wykonawcy we wcześniejszej realizacji prac podobnego rodzaju – skoro zespół został zatrudniony niemal w całości przed złożeniem oferty nie ma mowy o jakimkolwiek bazowaniu na posiadanym przez Wykonawcę doświadczeniu, gdyż te osoby nie miały w chwili złożenia oferty jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji prac opartych o system Przystępującego. Jako że jest to produkt o którym nie da się uzyskać wiedzy nie będąc pracownikiem lub współpracownikiem Przystępującego, osoby nowo zatrudnione nie mogą mówić o posiadaniu jakiejkolwiek wiedzy na temat realizacji projektów opartych o ten system; - Przystępujący opisuje całą kompetencję i cechy posiadanego przez siebie Zespołu, ich chęci rozwoju etc. – ze względów omówionych powyżej – osoby mające zostać zaangażowane na podstawie umów z września 2022 r. nie posiadają żadnych przymiotów, na które powołuje się wykonawca w treści wyjaśnień. Odwołujący również zwrócił uwagę na fakt, iż przedłożenie dowodów wskazujących na posłużenie się zespołem osób bez żadnej znajomości oferowanego systemu bibliotecznego – oprócz niemożności wykazania istnienia okoliczności pozwalających na obniżenie ceny niesie za sobą również skutek przeciwny – w postaci konieczności uwzględnienia w wycenie dodatkowych kosztów szkolenia tego personelu, który nie ma kompetencji związanych z oferowanych rozwiązaniem. Koszty te, zważywszy na liczbę osób (wszystkie być może poza jedną) oraz czas niezbędny na zgłębienie zagadnień związanych z niuansami np. programistycznymi posiadanego rozwiązania muszą być w tym przypadku istotne. Mając na względzie powyższe pragniemy więc wskazać, że przedstawione przez Przystępującego dowody świadczą nie tylko przeciw tezom wskazywanym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawianych w postępowaniu przez wykonawcę, ale też dodatkowo powodują uzasadnione przeświadczenie o niewzięciu pod uwagę kolejnej kategorii kosztów, które Przystępujący będzie musiał ponieść dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 30 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, iż przeanalizował zastrzeżone dokumenty i uznał przedstawioną przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny oraz przedłożone umowy za informacje stanowiące o konkurencyjności firmy na danym rynku a więc za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego całokształt zastrzeżonych informacji tj. kalkulacja szczegółowa wynagrodzeń, dokładne określenie stanowisk, kosztów pracy z rozbiciem na specjalistów i poszczególne godziny stanowi zbiór składników organizacyjnych, które doprowadzają do skutku w postaci wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i informacja taka nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Zamawiający podzielił stanowisko Wykonawcy, że zastrzeżony wykaz osób ma charakter unikatowy, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z takim doświadczeniem. Poza tym ujawnienie całokształtu tych informacji stanowi zdaniem Zamawiającego wypracowany przez Wykonawcę gotowy schemat, który może być użyty w każdym podobnym postępowaniu. Zamawiający dodał, iż w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mógłby narazić na odpowiedzialność odszkodowawczą w przypadku, gdyby zastrzeżone informacje posłużyłyby innym podmiotom do przygotowania ofert w przyszłych podobnych postępowaniach, co doprowadziłoby to tego że oferty tych podmiotów byłyby korzystniejsze od oferty Wykonawcy. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający opisał przebieg procedury wyjaśnień w zakresie kosztów licencji API EDS EBSCO, wskazując, że rzeczywiście dwie informacje odnośnie szacowania tych kosztów wskazane w wyjaśnieniach są rozbieżne, ale Zamawiającemu trudno odnieść się do tej sytuacji i uznać ją za czyn wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy pomyłkę w szacowaniu ceny oferty. Zamawiający uznał, że Przystępujący w świetle złożonych wyjaśnień oraz kwoty wynikającej z szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, iż przygotowując się do realizacji przedmiotowego zadania dwukrotnie z należytą starannością przeprowadził procedurę szacowania wartości zamówienia. Pierwsze szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane przez Zamawiającego na etapie sporządzania wniosku o dofinansowanie projektu, w celu ustalenia poziomu wydatku zwrócono się z prośbą o oszacowanie wartości zamówienia do trzech podmiotów, w tym Przystępującego. W odpowiedzi wpłynęły 3 oszacowania wartości zamówienia. Do projektu przyjęto wartość szacunkową zadania 960.000,00 zł. brutto. Przed rozpoczęciem procedury wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą Pzp w marcu 2022r. Zamawiający dokonał szacowania zamówienia kierując zapytanie dotyczące wyceny wartości zamówienia do trzech firm, w tym Odwołującego. W wyniku szacowania wartości zamówienia przyjęto jako wartość zamówienia średnią złożonych wycen tj. kwotę 682.650,00 zł. brutto W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że oferta Przystępującego jest ofertą o kwocie znacznie zawyżonej od kwoty złożonej przez Odwołującego i przekracza ją o 92,28% i jest o 270 % wyższa od wartości zamówienia szacowane z należytą starannością przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący brał udział w szacowaniu zamówienia na etapie przygotowania zamówienia i wycenił zadanie na kwotę 836.400,00 zł. brutto Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty, o cenach znacznie odbiegających od siebie, przez co średnia arytmetyczna cen złożonych ofert została zawyżona. O tak wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty. Oferta Przystępującego była wyższa o 40% od szacowanej kwoty zamówienia, ale mieściła się w kwocie jaką Zamawiający biorąc pod uwagę budżet projektu mógł przeznaczyć na realizację zadania (960.000,00 zł.). Tym samym na tym etapie badania ofert, biorąc pod uwagę kwoty szacowania wartości zamówienia, oferta Przystępującego nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający zrezygnował z wezwania go do składania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznał, że cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. W toku toczącego się postępowania Zamawiający wzywał trzykrotnie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską (Zamawiający opisał w treści odpowiedzi na odwołanie przebieg procedury wyjaśnień). Zdaniem Zamawiającego Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z omówieniem czynników mających wpływ na cenę ofertową oraz dowody na potwierdzenie tezy, że cena zaoferowana w ofercie nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający po weryfikacji tych wyjaśnień uznał, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący w dniu 31 marca 2023 r. złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł, iż zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie załączników 6, 7 i 8 do wyjaśnień Przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny było skuteczne. Przystępujący wskazał w szczególności, iż chronione informacje nie dotyczą posiadanej liczby specjalistów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ do realizacji zadania i nie dotyczą uśrednionego wynagrodzenia w przedsiębiorstwie Przystępującego. Informacje chronione dotyczą konkretnych danych kosztotwórczych, tj., liczby osób i stanowisk przez nie zajmowanych, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, mając na względzie skomplikowanie i specjalistyczność zamówienia, że nie jest możliwe, aby zamówienie było wykonywane przez jedynie dwie osoby wskazane w wykazie osób – kierownika projektu i specjalistę do spraw wdrożeń. Ponadto, informacje chronione, dotyczą danych szczegółowych dot. wynagrodzeń – wynagrodzeń jednostkowych i liczby jednostkowych godzin pracy, będących częścią polityki finansowej Przystępującego, utrzymywanej w poufności, poprzez podejmowanie stosownych działań zabezpieczających w ramach prowadzonej działalności. Powszechnie wiadomym jest, że jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób najbardziej efektywny dla jego realizacji również pod względem finansowym jest właściwe zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego, jak również kosztu finansowego utrzymania personelu. Selekcja specjalistów jest elementem zmiennym i uzależniona jest od aktualnego stanu zatrudnienia, czy też osób współpracujących oraz od rodzaju przedsięwzięcia inwestycyjnego, czynników mających wpływ na realizację zamówienia. Właśnie o tym traktuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący wskazał dalej, iż informacje chronione przez Przystępującego nie są powszechnie znane, czy w ogóle dostępne dla osób zwykle zajmujących się danym rodzajem informacji – osób z branży IT. Doświadczenia Przystępującego ze współpracy z kontrahentami czy pracownikami, w zakresie oferowanych wynagrodzeń, struktury zatrudnienia, są na rynku IT niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwało wiele lat i wymagało istotnych inwestycji i działań ze strony Przystępującego, w szczególności jeżeli chodzi o zachowanie ich w poufności. Efektem gromadzenia doświadczeń na przestrzeni lat są zastrzeżone dane w załącznikach nr 6, 7 i 8 o konkretnych wyselekcjonowanych specjalistach, stawkach wynagrodzeń, strukturze zatrudnienia. Wiedza ta daje realną przewagę konkurencyjną, w przypadku jej ujawnienia może dojść do utraty tej przewagi w konsekwencji może utrudnić Przystępującemu, a nawet uniemożliwić konkurowanie na rynku IT. Przystępujący zauważył, iż z odwołania wynika, że zastrzeżenie tajemnicy ma rzekomo charakter ogólnikowy, sztampowy a informacje nią objęte są publicznie lub z łatwością dostępne, więc ich utrzymanie w tajemnicy jest bezprzedmiotowe i nie podlega ochronie prawnej. Pomimo twierdzeń Odwołującego o rzekomej jawności danych objętych tajemnicą i powszechnym do nich dostępie, nie był on w stanie poznać informacji w zakresie zastrzeżonym przez Przystępującego. Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnym dowodem, który potwierdzałby, że informacje chronione przez Przystępującego są mu znane a zatem, że są dostępne powszechnie. Gdyby tak było Odwołujący nie żądałby odtajnienia tych informacji, oznaczałoby, że Odwołujący wszedł w posiadanie tych informacji z naruszeniem prawa. Nikt poza wąskim gronem osób w przedsiębiorstwie Przystępującego i danym pracownikiem lub współpracownikiem nie zna wynagrodzenia danego pracownika. Istotnie, znana jest wysokość uśrednionej płacy w przedsiębiorstwie Przystępującego, którą sam Przystępujący podał. Natomiast wykazanie powyższych informacji w postępowaniu nie miało charakteru informacji gospodarczej, organizacyjnej czy handlowej, gdyż traktuje ona ogólnie o szacunkowych poziomach wynagrodzeń i została podana w celu wykazania, iż Przystępujący nie stosuje stawek poniżej płacy minimalnej. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż nie zostało wykazane wystąpienie realnego ryzyka po stronie Przystępującego związanego z ujawnieniem tych informacji, ewentualnie, że wystąpiły już negatywne konsekwencje w przeszłości w odniesieniu do ujawnienia chronionych przez Przystępującego informacji, Przystępujący podniósł, iż Odwołujący zupełnie przemilcza znaną powszechnie specyfikę rynkową w branży IT zachodzącą pomiędzy wykonawcami, tj. agresywną politykę kadrową wykonawców konkurujących o ten sam wyspecjalizowany zasób ludzki wobec jego niedoboru na rynku pracy. Na oczywiste i realne ryzyko związane z powyższą specyfiką konkurowania wykonawców w sektorze IT Przystępujący powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy. Oczywistość powyższej okoliczności jest jasna i nie wymaga dowodu - manifesta non egent probatióne. Wskazanie natomiast w odwołaniu, że nie zostało przez Przystępującego wykazane, iż w przeszłości doszło do np. „podkupienia personelu” w wyniku ujawnienia danych chronionych, co mogłoby uzasadniać ochronę informacji, niewątpliwie źle świadczyłoby o staranności Przystępującego i jego doświadczeniu w branży IT, gdyby Przystępujący dopiero w konsekwencji negatywnych doświadczeń np. w „podkupywaniu personelu” zajął się ochroną informacji gospodarczych, przed tym powszechnie znanym na rynku IT zjawiskiem. W kwestii wartości i istotności informacji chronionych, Przystępujący podniósł, że dysponowanie czynnikiem ludzkim jest elementem kosztotwórczym dla przedsiębiorcy, a w konsekwencji elementem cenotwórczym i stanowi o jego wartości gospodarczej. Przywołał orzecznictwo KIO, NSA i stanowisko doktryny. Ponadto informacje chronione przez Przystępującego, co zostało wyjaśnione w uzasadnieniu do ich zastrzeżenia, nie tylko przedstawiają realną wartość gospodarczą, ale co wynika z powyższej przywołanych aktualnych stanowisk administracji, judykatury i doktryny, mogą podlegać ochronie, nie tylko ze względu na wartość, ale również ze względu na charakter organizacyjny w przedsiębiorstwie Przystępującego. Przystępujący wskazał na orzecznictwo wyjaśniające co uznaje się za informacje organizacyjne. Z ostrożności Przystępujący wyjaśnił, że wykazał co najmniej w stopniu minimalnym, iż informacje chronione, posiadają dla niego wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał, bowiem że ujawnienie informacji chronionych niesie ze sobą ryzyko utraty konkurencyjności na rynku IT, co może pozbawić go możliwość sprzedaży swoich produktów i usług, tj. sprzedaży licencji czy praw autorskich do systemu o określonej wartości. Ponadto Przystępujący wykazał, iż w przypadku ujawnienia danych dotyczących wynagrodzeń pracowników i współpracowników może dojść do naruszenia ich dóbr osobistych oraz szerzej, do naruszenia prawa. Naruszenie natomiast dóbr osobistych wiąże się z ewentualnymi reperkusjami w postaci zapłaty odszkodowania przez Przystępującego. Trudno jednak ustalić obecnie rozmiar roszczeń w ramach takiego postępowania o ochronę dóbr osobistych, co nie zmienia faktu, iż ryzyko zapłaty odszkodowań występuje i zostało wykazane w uzasadnieniu. Jak wynika z chociażby orzecznictwa Sądu Najwyższego, w postaci uchwały 7 sędziów, powołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, gdzie wyjaśniono jakie konsekwencje może nieść za sobą ujawienie danych dotyczących pracownika w zakresie jego zarobków i formy zatrudnienia. Przedmiotowe kwestie są zatem wyjaśnione i wykazane w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji i potwierdzają w stopniu chociażby minimalnym wartość dla Przystępującego informacji przez niego chronionych. Przystępujący w sposób przewidziany przez ustawodawcę wykazał też, iż zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – wynagrodzeń, liczby, rodzaju stanowisk, czasu pracy osób wykonujących pracę lub świadczących usługi. Na dowód podjętych działań zabezpieczających przedłożone zostały wyciągi z umów z pracownikami i współpracownikami oraz kontrahentami zawierające postanowienia o zachowaniu poufności stosowane przez Przystępującego. Powyższe odzwierciedla realnie stosowane mechanizmy w przedsiębiorstwie Przystępującego zapewniające ochronę informacji, w ramach polityki bezpieczeństwa. Przystępujący nie poprzestał na przedłożeniu wyciągów z umów zawierających klauzule poufności, wykazał również liczne środki techniczne oraz organizacyjne stosowane w celu zabezpieczenia informacji w jego Przedsiębiorstwie, takie jak: system kontroli dostępów do pomieszczeń, system monitoringu, całodobowa ochrona fizyczna, system alarmowy, wszyscy użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows, pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), kontrola zainstalowanego oprogramowania, zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), system antywirusowy, serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane), do zasobów mają dostęp tylko osoby, które potrzebują ich do wykonywania obowiązków służbowych, transmisja (klient-serwer), wiadomości na serwerze są zaszyfrowane, możliwość szyfrowania treści całej wiadomości (podpisy cyfrowe), serwery są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach. Przystępujący wskazał, iż informacje chronione zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kalkulacja i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, nie będących jawnymi i dostępnymi powszechnie, jako posiadające wartość gospodarczą. Stanowią też informacje o charakterze organizacyjnym, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące struktury zatrudnienia, kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. A ponadto obowiązek zachowania określonych informacji w tajemnicy wynika z wykazanej, a prowadzonej przez Przystępującego polityki bezpieczeństwa i wprowadzonych w tym zakresie rozwiązań technicznych, a przede wszystkim z treści umów zawieranych przez niego z pracownikami, współpracownikami, współkonsorcjantami i kontrahentami. Powyższe stanowi więc o spełnieniu wymogu z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji., który nakazuje wykonawcy (przedsiębiorcy) podjęcie niezbędnych działań, mających na celu zachowanie poufności informacji. Tym samym wobec wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz przesłanek z art. 18 ust. 3 Pzp brak było podstaw do odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego w zakresie objętym tajemnicą. Przystępujący wskazał też na konieczność zastanowienia się, jakie realne znaczenia dla niniejszego postępowania, jego transparentności i możliwości kontroli działań Zamawiającego przez Odwołującego – miałoby odtajnienie omawianych informacji. Odwołujący uzyskałby informacje szczegółowe o liczbie osób, ich stanowiskach i ich wynagrodzeniu, które Przystępujący planuje skierować do realizacji zamówienia. Odwołujący zna przy tym sumę tej kwoty, bo została ona wskazana. Odwołujący nie zna tylko składowych tej kwoty. Jakie potencjale zarzuty mógłby wysnuć Odwołujący z analizy tych poufnych danych, że zdaniem Odwołującego liczba skierowanych osób jest zbyt mała, że zdaniem Odwołującego poszczególne osoby zarabiają zbyt mało, a może zbyt dużo. Przystępujący wskazał, iż w innym trwającym postępowaniu prowadzonym przez Akademię Zamojską również na wdrożenie systemu bibliotecznego – Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucał Akademii Zamojskiej, że nienależycie ustaliła warunki udziału w postępowaniu, gdyż tylko dwa podmioty mają dostateczne doświadczenie, żeby je spełnić. Jednym z tych podmiotów jest Przystępujący, Zatem Odwołujący pokazuje, że Przystępujący ma bardzo duże doświadczenie we wdrażaniu systemów bibliotecznych, doświadczenie, którego nie posiada Odwołujący. Odwołujący, nie posiadający doświadczenia w takich projektach – jak sam o sobie pisze - miałby analizować skład zespołu i plan na wdrożenie systemu przez Przystępującego. Zdaniem Przystępującego odtajnienie tych informacji miałoby wyłącznie jeden skutek - poznanie tajnych, poufnych, chronionych przez Przystępującego informacji, co zakłóciłoby konkurencję i naruszyło chronione prawa pracowników i współpracowników Przystępującego. Jako dowód Przystępujący załączył odwołanie złożone przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Zamojską. Odnosząc się do drugiego zarzutu Przystępujący wskazał, iż w OPZ Zamawiający zawarł zapisy w których wyraźnie wskazuje, że oczekuje od wykonawców licencji EBSCOhost, w pkt VI ppkt 14 OPZ wskazano: „Obsługa kluczowych indeksów tematycznych- połączenie bogatych metadanych z indeksowaniem haseł przedmiotowych i abstraktami pochodzących z wiodących indeksów tematycznych (wymagana subskrypcja na EBSCOhost)”. Z tego względu Przystępujący założył, że Zamawiający w rzeczywistości oczekuje EBSCO host, jako rozwiązania darmowego, które stosowane jest w większości bibliotek. Licencje EBSCO host są dostarczane wszystkim uniwersytetom i instytucjom badawczym w Polsce znajdujących się na liście1 w ramach licencji krajowej, opłacanej przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Dużo rzadziej stosowane jest rozwiązanie odpłatne EBSCO EDS. Niemniej dla bezpieczeństwa Przystępujący zrobił rezerwę finansową na rozwiązanie płatne, która pokrywa w zupełności koszt licencji EBSCO EDS. Przystępujący nie wprowadził w błąd przewidując rozwiązanie darmowe EBSCO host, które zostało wymienione w postanowieniach OPZ, a także przewidując możliwość finansowania licencji EBSCO EDS. Przystępujący wskazał za orzecznictwem, iż inne rozumienie postanowień OPZ czy SWZ przez wykonawców, a zwłaszcza gdy w tych dokumentach można znaleźć zapisy wielowariantowe wykonania zamówienia, nie stanowi o wprowadzeniu w błąd i za takie nie może być poczytywane. Dalej Przystępujący wyjaśnił, iż Przystępujący w konsorcjum z przedsiębiorstwem BonaSoft sp. z o.o. realizuje obecnie wdrożenie systemu bibliotecznego dla Politechniki Częstochowskiej. Przystępujący jest liderem konsorcjum, a Bona Soft partnerem konsorcjum. Na potrzeby realizacji zamówienia partner konsorcjum wystąpił do EBSCO o wycenę systemu Ebsco Discovery Service w czerwcu 2022 r. Przystępujący z racji wspólnego wykonywania zamówienia z Bona Soft znał tą wycenę, jako lider konsorcjum odpowiadający za kwestie rozliczeń w tamtym projekcie. Uzyskana przez BonaSoft wycena w ramach realizowanego wspólnie z Przystępującym zamówienia posłużyła za przyjęcie kwoty rezerwy w projekcie dla Zamawiającego. W świetle powyższego nie sposób przyznać racji Odwołującemu, że wycena nie była znana Przystępującemu w momencie składania oferty w niniejszym postepowaniu. Podział zadań w konsorcjum w ramach zadania realizowanego dla Politechniki Częstochowskiej zadecydował o tym, iż zapytanie o licencję EBSCO EDS skierowała BonaSoft sp. z o.o. i ona też otrzymała wycenę EBSCO EDS, którą następnie została przekazana do lidera konsorcjum American Systems. Mając jednak na uwadze powtarzające się zarzuty ze strony Odwołującego, Przystępujący ponownie wystąpił do EBSCO o wycenę licencji EDS na 10 lat, tym razem osobiście. Wycena otrzymana w grudniu 2022 oczywiście różni się od wyceny z czerwca 2022 r. co podyktowane jest prawdopodobnie sytuacją gospodarczą, tj. wysoką inflacją. Wycena uzyskana w grudniu 2022 dostarczona bezpośrednio do Przystępującego jest jednak całkowicie pokryta przez kwotę rezerwy i to przy uśrednionym, podwyższonym kursie wymiany dolara amerykańskiego na PLN. Przystępujący wskazał, że również w zakresie zarzutu dotyczącego rzekomego wprowadzania Zamawiającego w błąd jedynym podmiotem, który notorycznie wprowadza Zamawiającego w błąd jest Odwołujący. Nie można pominąć okoliczności, iż to Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informację, że EBSCO EDS kosztuje prawie 500.000,00 zł. W pytaniach kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego Zamawiający powtarzał tę kwotę. Tymczasem realnie kwota licencji EDS jest o połowę mniejsza. Tylko przez sztuczne zawyżanie ceny przez Odwołującego w tym i w innych miejscach - Zamawiający zmuszany jest do badania ceny oferty Przystępującego. Przystępujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu o wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co ewentualnie mogłoby wzbudzić wątpliwości w zakresie wysokości ceny rynkowej, ale oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 1.844.772,45 zł, czyli ponad dwukrotnie wyższą od oferty Wykonawcy oraz wyższą od szacunków Zamawiającego. Powyższe okoliczności wprost wskazują na zawyżenie ceny oferty przez Odwołującego, nie zaś o ofercie zaniżonej przez Przystępującego. Zawyżenie ceny przez Odwołującego spowodowało, że oferta Przystępującego była na poziomie jedynie 1,57 % ponad ustawowy limit obowiązku wyjaśnienia ceny przez Zamawiającego. Odnosząc się do trzeciego zarzutu Przystępujący wskazał, iż Odwołujący zarzuca ogólnikowość wyjaśnień i kalkulacji, a jednocześnie sam wskazuje na wysoki stopień szczegółowości tych wyjaśnień, w zakresie, w których przewidziane zostały nawet koszty przesyłek kurierskich czy najmu powierzchni biurowej. Przedstawione jako niezrozumiałe dla Odwołującego informacje zawarte w wyjaśnieniach i kalkulacji pokrywają się z dotychczasowym szacunkiem cen, która uprzednio również w tym zakresie była wyjaśniana i nie budziły one wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący doszukując się braków w przedstawionych wyjaśnieniach i kalkulacji nawet tych kosztowo mniej istotnych, niejako chciałby narzucić sposób, w jaki Przystępujący miałby wykonywać zamówienie i za jaką cenę. Przystępujący wskazał, że na podstawie dużego doświadczenia zdobytego z realizacji wielu systemów bibliotecznych posiada wiedzę i potrafi właściwie założyć np. ilość korespondencji, którą będzie musiał wysyłać kurierem w toku realizacji. Dla przypomnienia, Odwołujący sam wskazał w innym dokumencie, że nie posiada takiego doświadczenia we wdrażaniu dużych systemów bibliotecznych – nie wiadomo skąd więc czerpie on wiedzę na temat rzekomej niewłaściwości kalkulacji Przystępującego. Zdaniem Przystępującego w rzeczywistości, zarzuty Odwołującego są zupełnie przypadkowe, na zasadzie – wybierzmy jakiś fragment kalkulacji i napiszmy, że jest jakoby niewyjaśniony dostatecznie. Gdyby te zarzuty miały realną wartość, to Odwołujący napisałby, że przesyłek kurierskich będzie 3 razy więcej, bo wynika to z jakiegoś punktu OPZ. Takich twierdzeń nie ma, a jest tylko zarzucanie rzekomych błędów, dla samego ich zarzucania i dalsze wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do rzeczywistych kosztów wykonania poszczególnych elementów. Przechodząc do poszczególnych zarzutów Przystępujący wskazał: w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów adaptacji środowiska testowego - to jest koszt osobowy, uwzględniony w ramach wynagrodzenia zespołu; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów infrastruktury do instruktaży - koszt infrastruktury, to koszt administracyjny, mieszczą się w kosztach biura, w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów związanych z gwarancją, czyli kosztów testów automatycznych i weryfikacji kodu -to jest koszt osobowy, uwzględniony w ramach wynagrodzenia zespołu, dotyczący weryfikacji kodu przez osoby wykonujące prace wdrożeniowe i testowanie. Dodatkowo Przystępujący ma własne narzędzie (ergo darmowe) do zautomatyzowanego testowania kodu, co niemal wyklucza błędy w kodzie i minimalizuje koszty na etapie utrzymania i w okresie gwarancji; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów pośrednich - koszty pośrednie to koszty administracyjne, mieszczą się w kosztach biura; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów utrzymania - to jest koszt osobowy nazwany jako “wsparcie”. Koszt ten stanowi znaczący element całości ceny oferty i uwzględnia wszystkie elementy utrzymania wymagane z OPZ; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów weryfikacja WCAG, które miałyby wynosić do kilkudziesięciu tysięcy - jest to ponowne wprowadzanie Zamawiającego w błąd. Taki koszt nie przekracza kwoty 3.000 zł netto. Jako dowód załączono przykładową wycenę na usługę weryfikacji WCAG - wydruk strony internetowej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienie i dążący do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia tej oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania kierowane przez Zamawiającego do Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz udzielone w odpowiedzi wyjaśnienia, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego w postaci oświadczenie pracownika EBSCO dotyczące braku zwracania się przez American Systems o ofertę licencji w ramach przedmiotowego postępowania do grudnia 2022 r. na okoliczności wskazane w odwołaniu. Przedstawiony na rozprawie dowód w postaci listy klientów zamieszczonej na stronie internetowej Odwołującego Izba pominęła jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia – dowód ten złożono na okoliczność posiadania doświadczenia przez Odwołującego, co z perspektywy oceny wyjaśnień Przystępującego i decyzji Zamawiającego o uznaniu tych wyjaśnień za wystarczająco uzasadniające zaoferowaną cenę, było irrelewantne. Z kolei złożony przez Odwołującego podczas rozprawy wyciąg z OPZ to wyciąg z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, którą Izba włącza w akta sprawy odwoławczej z urzędu. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu złożonych przez Przystępującego, tj. odwołania w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Zamojską i wydruku ze strony internetowej zawierającego wycenę usługi weryfikacji WCAG, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym. Natomiast złożony przez Przystępującego wraz z pismem wyciąg z OPZ, to wyciąg z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, którą Izba włącza w akta sprawy odwoławczej z urzędu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie i integracja Informatycznego Systemu Bibliotecznego w bibliotece Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu (obecnie Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Przemyślu), dostosowanego do potrzeb osób z niepełnosprawnościami wraz z usługą serwisowo -gwarancyjną w ramach projektu pn. „Uczelnia dostępna - PWSW” nr POWR.03.05.00-00-A028/20 realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój, Priorytet III Szkolnictwo wyższe dla gospodarki i rozwoju, Działanie 3.5 Kompleksowe programy szkół wyższych, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 SWZ cena ofertowa brutto musi obejmować pełny zakres przedmiotu zamówienia wynikających z SWZ i wzoru umowy oraz wszelkie koszty, które poniesie Wykonawca, jako niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 4 dla porównania ofert, Zamawiający przyjmuje cenę ofertową, którą stanowi wynagrodzenie brutto za realizację zamówienia, zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik Nr 2). W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podani całkowitej ceny (brutto i netto), w tym dwóch elementów oferty: „Licencja dostępowa (wieczysta) systemu informatycznego System biblioteczny” oraz „Wdrożenie (instalacja, konfiguracja, dostosowanie, przygotowanie dokumentacji) systemu informatycznego System biblioteczny”. W załączniku nr 5 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w § 6 ust. 2 wskazano, iż wynagrodzenie za przedmiot umowy obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją całego zakresu objętego umową, a w ust. 3, że wypłata wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy nastąpi fakturami częściowymi za zrealizowane etapy określone w harmonogramie realizacji przedmiotu umowy. Podstawą zapłaty faktur jest sporządzenie i podpisanie protokołu odbioru prac objętych umową. Zgodnie z § 4 ust. 2 PPU wykonanie Przedmiotu Umowy przebiegać będzie zgodnie z Harmonogramem sporządzonym przez Wykonawcę. Strony zobowiązane są do potwierdzenia w drodze pisemnego Protokołu odbioru wykonania wszystkich przewidzianych w Harmonogramie etapów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy. W pkt V OPZ opisano zakres integracji wyszukiwarki z API EBSCO Discovery Service (API EDS). W pkt VI OPZ „EDS API EBSCO (dostęp w ramach wykupionej subskrypcji) wskazano wymagania dotyczące ww. licencji, w tym m.in. w pkt 14 „Obsługa kluczowych indeksów tematycznych – połączenie bogatych metadanych z indeksowaniem haseł 26 przedmiotowych i abstraktami pochodzącymi z wiodących indeksów tematycznych (wymagana subskrypcja na EBSCOhost).” Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na 682 650,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: Przystępującego z ceną 959 400,00 zł. brutto oraz Odwołującego z ceną 1 844 772,45 zł. brutto. W dniu 17 października 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Na tą decyzję wniesione zostało odwołanie, które Zamawiający uwzględnił w całości, na co Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 8 listopada 2022 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2840/22) umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający w ramach powtórzonych czynności pismem z 16 listopada 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazu wykonanych usług. W treści wezwania w zakresie dotyczącym ceny wskazano m.in.: „(…) Zamawiający, po przeczytaniu argumentów przedstawionych w odwołaniu firmy Sygnity Business Solutions S.A., biorąc pod uwagę wymienione części składowe oferty mogące mieć wpływ na cenę oferty tj. rosnącą inflację, rozszerzenie subskrypcji EDS API do 10 lat, rozszerzenie licencji własnych oraz 7 letniego okresu gwarancji wsparcia technicznego, stwierdził, że ze względu na dużą różnicę w cenach ofert, powinien przeprowadzić badanie ofert w celu wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na ceny przedłożonych ofert. Biorąc pod uwagę wszystkie fakty i dokumenty przedstawione w odwołaniu, Zamawiający uznał odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu w dniu 08.11.2022 r. umorzyła postepowanie, gdyż Państwa firma, która przyłączyła się do odwołania po stronie Zamawiającego nie złożyła sprzeciwu na przedłożone w odwołaniu zarzuty. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowaniu oraz wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w ofercie ceny. Zamawiający oczekuje szczegółowego przedstawienia składowych ceny w rozbiciu na: dostawę systemu bibliotecznego, subskrypcję EDS API na 10 lat, wdrożenie systemu, szkolenia, okres gwarancji wsparcia technicznego - 7 lat i inne mające wpływ na cenę.” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wskazał, iż to cena oferty Sygnity jako zawyżona przesądziła o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert. O wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co ewentualnie mogłoby wzbudzić wątpliwości w zakresie wysokości ceny rynkowej, ale oferta Sygnity opiewająca na kwotę 1.844.772,45 zł, czyli ponad dwukrotnie wyższą od oferty Wykonawcy oraz co ważne, wyższą od szacunków Zamawiającego. Powyższe okoliczności wprost wskazują na zawyżenie ceny oferty przez Sygnity, nie zaś o ofercie zaniżonej przez Wykonawcę. Pomimo zawyżenia ceny przez Sygnity, oferta Wykonawcy jest na poziomie jedynie 1,57 % ponad ustawowy limit obowiązku wyjaśnienia ceny przez Zamawiającego. Wykonawca zgodnie z żądaniem Zamawiającego przedstawia poniżej wyjaśnienia do ceny złożonej oferty ponadto przekazuje szczegółową kalkulacje ceny. Przystępujący wskazał wartość kosztów netto/brutto wszystkich prac składających się na przedmiot zamówienia (skalkulowano wszystkie potrzebne czynności i zadania wynikające z wykonania wszystkich etapów niniejszego postępowania/projektu). Wskazano także wartość netto/brutto z zakładaną marżą (dla wartości brutto: wartość kosztów brutto: 902 328,00 zł, wartość kosztów brutto powiększona o zakładaną marżę: 959 400,00 zł). Przystępujący wskazał, iż oczekiwana marża nie jest marżą zerową. wszystkie zadania i czynności zostały poprawnie skalkulowane, w tym szczególnie: - koszty udzielenia licencji. Wykonawca poinformował, że licencje EBSCO są dostarczane wszystkim uniwersytetom i instytucjom badawczym w Polsce znajdujących się na liście w ramach licencji krajowej, opłacanej przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Stosowne informacje znajdują się m.in. na stronie: (…). Wykonawca dodatkowo w wycenie zabezpieczenia projektu przewidział możliwość finansowania licencji EBSCO w razie zaprzestania finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Wykonawca wyjaśnia, że w przypadku finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki licencji krajowej przez wymagany okres tj. 10 lat, marża wykonawcy zostanie powiększona o zakładane zabezpieczenie; - koszty wdrożenia przedmiotu zamówienia; - kosztów adaptacji Środowiska Testowego oraz wykonania testów; - koszt przeniesienia danych; - kosztów infrastruktury niezbędnej do przeprowadzenia instruktaży (Wykonawca posiada infrastrukturę gotową do instruktaży, gdyż w swojej działalności przeprowadził tysiące godzin szkoleń. Dla potrzeb płynnego przeprowadzania szkoleń wyposażył firmę w aparaturę sprzętową oraz procesy szkoleń mające na celu eliminację niepotrzebnych kosztów; - kosztów związanych z realizacją gwarancji. Wykonawca skalkulował koszty testów automatycznych i weryfikacji kodu celem obniżenia i wyeliminowania błędów w działaniu systemu, co ma przełożyć się na niskie koszty samej gwarancji. Dodatkowo wkalkulowano koszty usługi wsparcia techniczno-merytorycznego systemu, podczas których nie tylko wprowadzone będą zmiany, czy modyfikacje ale również stały monitoring kodu – to również przełoży się niskie koszty okres gwarancyjnego); - koszty wsparcia serwisowego; - kosztów pośrednich, w tym kosztów amortyzacji i konserwacji urządzeń, kosztów dostarczonej energii, kosztów administracyjnych i związanych z tworzeniem i utrzymaniem warunków pracy, itp. (jako procent (%) kosztów wynikających z prac nad czynnościami wchodzącymi w skład etapów niniejszego postępowania); - kosztów wynikających z przyjętego przez firmę American Systems współczynnika ryzyka realizacji Zamówienia (jako procent (%) kosztów wynikających z prac nad czynnościami wchodzących w skład etapów niniejszego postępowania); - kosztów związanych z podatkami, które Wykonawca będzie zobowiązany odprowadzić w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (koszty VAT 23% wskazane w tabeli powyżej, także koszty wynikające z odprowadzania składek i innych należnych opłat związanych z zatrudnianiem osób i prowadzeniem działalności gospodarczej); - zysk Wykonawcy; - szacowane koszty delegacji; - koszty szkolenia; - oraz innych mających wpływ na realizację zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zawartymi w SIWZ. - Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, przy wykonywaniu niniejszego przedmiotu zamówienia; - prace potrzebne do wykonania przedmiotu zamówienia nie należą do typów przedsięwzięć wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, tym samym nie zaistniała potrzeba przeprowadzania postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; - Średnie miesięczne wynagrodzenie kierownika projektu w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 12 500,00 zł brutto. - Średnie miesięczne wynagrodzenie programisty w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 8 000,00zł brutto; - Średnie miesięczne wynagrodzenie specjalisty ds. wdrożeń w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 7 000,00zł brutto; - Średnie miesięczne wynagrodzenie specjalisty ds. szkoleń w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 6 500,00zł brutto; Przystępujący wyjaśnił, iż wycena zakresu prac została wykonana metodą punktową, wywodzącą się z metodologii Scrum. Po rozpisaniu systemu na poszczególne moduły/historie zespół programistów za pomocą „Planning Pokera” przypisuje do nich punkty. Ważnym elementem w szacowaniu jest fakt, że programiści muszą się zgodzić w zespole odnośnie danego punktu. Każdy z programistów musi wyrzucić tę samą kartę w zakresie danego modułu/historii. Jest to uznana na świecie metodologia szacowania oprogramowania, pozwalająca zapewnić realne wyniki w zakresie tworzonych wycen. Jest to część zwinnej (Agile) metodyki zarządzania projektami, która przekłada się na obniżenie kosztów pracy. Dotychczasowe kalkulacje wykonywane tą metodologią zakończyły się sukcesem realizacyjnym oraz dobrymi referencjami ze strony Zamawiających. Metodologia Scrum, uzupełniona o opracowane i udoskonalone praktyki w zakresie projektowania i zarządzania produktem, przedmiotem zamówienia, a także zarządzania pracą zespołu przynosi wymierne korzyści. Dlatego firma American Systems wypracowała i udoskonaliła procesy szacowania pracy wraz z wydajnością. Należy także dodać, że firma American Systems dysponuje własnym zapleczem technicznym, z wykwalifikowaną kadrą oraz niezbędnym sprzętem i umiejętnościami pozwalającymi na efektywne wykonanie zamówienia. Oszczędność metody wynika także z wieloletniego doświadczenia w branży informatycznej, szczególnie z doświadczenia w realizacji projektów zbliżonych do przedmiotu zamówienia, szczególnie projektów długoterminowych. Tu należy dodać, że firma American Systems zaprojektowała wiele systemów, aplikacji, platform, tym samym posiada bogate doświadczenie. Dla przykładu należy zwrócić uwagę na usługi wykonywane (przez firmę American Systems) dla Polskiej Akademii Nauki Biblioteka Kórnicka, Wyższej Szkoły Technicznej w Katowicach i Wyższej Szkoły Bezpieczeństwa w Poznaniu, którego wykonanie wymagało uwzględnienia funkcjonalności wskazanych w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazał także, że posiada bogate doświadczenie w wytworzeniu i wdrażaniu zaawansowanych technologicznie systemów, podczas wytworzenia których zatrudniała szeroką kadrę specjalistyczną i opracowała wewnętrzne standardy i mechanizmy pracy nad oprogramowaniem. Wypracowany system, w tym szablony i metodologia projektowania, wdrażania i prowadzenia projektów informatycznych pozwala także na osiągnięcie niższych kosztów pracy. Zdobyte doświadczenie, w tym wdrożenie wielu projektów umożliwiło wcześniejszą analizę ryzyka, także wyeliminowanie i poprawa procesu pracy nad systemami informatycznymi, co ma bezpośredni wpływ na koszty. Przystępujący odprowadza wszelkie wymagane składki, w tym składki wynikające z zatrudniania personelu na zasadach zgodnych w wymaganymi przepisami. Przystępujący zatrudnia pracowników, którzy wykonywać będą prace wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Przystępujący utrzymuje na stałe biuro w Poznaniu (siedziba spółki), gdzie mieści się zarząd spółki. Poznańskie biuro zlokalizowane jest w centrum miasta. Zatrudniona jest tu kadra zarządzająca projektami, wytwarzająca i wdrażająca zaawansowane technologie IT oraz nadzorująca prace. American Systems posiada procedury zarządzania, które wypracowane zostały na przestrzeni wieloletniej działalności. Firma posiada wykwalifikowaną kadrę i doświadczenie zdobywane przez lata funkcjonowania firmy na rynku, co gwarantuje najwyższą jakość wykonywanych prac i optymalny termin realizacji każdego projektu. Zdobyte doświadczenie oraz wypracowane procedury zarządzania pozwalają na sprawne zarządzanie zasobami, także na osiąganie zamierzonych celów podejmowanych przedsięwzięć. Przystępujący zajmuje się inżynierią oprogramowania dlatego też zatrudnia w swojej firmie programistów cechujących się wszechstronną i dogłębną wiedzą z zakresu nowoczesnych rozwiązań IT, dla których pasją jest tworzenie oprogramowania zaawansowanego technologicznie. Zaangażowanie zespołu programistycznego w prace, chęć rozwoju zawodowego i uczestnictwa w najnowocześniejszych przedsięwzięciach IT sprawiają, że nawet największe wyzwania programistyczne nie stanowią dla nich problemu. W związku z dużą liczbą zatrudnionych programistów w firmie American Systems wynagrodzenia dla nich obejmują ponad 50% rocznych przychodów spółki. Realizacja platform elearningowych, wytwarzanie oprogramowania dedykowanego, tworzenie narzędzi do analiz statystycznych czy raportowania, projektowanie systemów zarządzających projektami, monitorowanie badań, utworzenie platformy dla samorządów terytorialnych, tworzenie rozwiązań dla edukacji, systemów bibliotecznych, stworzenie autorskiego Frameworka są to koszty ponoszone w milionach złotych rocznie przez firmę American Systems. Zespół programistyczny, testerów a także wdrożeniowy projektowanych rozwiązań informatycznych na co dzień korzysta z tzw. transferu technologii. American Systems zanim rozpocznie kodowanie czy implementacje innowacyjnego projektu IT (do stworzenia, którego wykorzysta i połączy ze sobą różne, najnowsze technologie) przeprowadza analizę rynku. Analitycy, pracownicy firmy szukają odpowiednich grup docelowych danego rozwiązania, następnie przeprowadza z nimi wywiady, ankiety, badania, których wyniki poddaje analizie. Przeanalizowanie otrzymanych wyników pozwala sprecyzować wymagania końcowego użytkownika projektowanego oprogramowania, przystosowując jednocześnie projektowane narzędzie do użytkownika. Przedstawione dane w zakresie kosztów wdrożenia oprogramowania i metodologii wyceny, także opisane doświadczenie bardzo precyzyjnie przedstawiają podejście Wykonawcy, w zakresie przygotowania oferty i tym samym oszacowania kosztów pracy. Przystępujący przedstawił w formie tabeli wysokość i sposób ustalania wyceny poszczególnych Etapów technicznych. Kolumny: Liczba jednostek przewidziana na wykonanie zamówienia oraz Cena za 1 jednostkę jest szacunkiem, na podstawie którego dokonana została wycena. Oszczędność kosztów polega również na obniżaniu liczby godzin, co przełoży się na większą marżę. W tabeli przedstawione zostały wszelkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia, powiększone o marżę. lp. Nazwa etapu ilość jedno cena suma suma brutto stka jednostkowa netto 1. Licencje 2. Analiza 1 szt. 80 000,00 zł 80 000,00 zł 98 400,00 zł 1 szt. 60 000,00 zł 73 800,00 przedwdrożeniowa 3. Dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie Systemu Bibliotecznego 4. Szkolenia wraz z materiałami szkoleniowymi 5. Koszty administracyjne 6. Koszty delegacji 7. Wsparcie 60 000,00 zł 1 szt. 80 000,00 zł 80 000,00 zł 98 400,00 zł 8. Zabezpieczenie projektu 10. Marża suma 1 szt. 17 000,00 zł 17 000,00 zł 20 910,00 zł 1 szt. 15 000,00 zł 15 000,00 zł 18 450,00 zł 1 szt. 50 000,00 zł 50 000,00 zł 61 500,00 zł 84 m-c 2 400,00 zł 201 247 968,00 600,00 zł zł 1 szt. 230 000,00 zł 230 282 900,00 000,00 zł zł 1 szt. 46 400,00 46 400,00 zł 57 072,00 zł zł 959 400,00 780 000,00 zł zł wartość oferty 780 000,00 zł 959 400,00 Zamawiający w dniu 14 grudnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w ww. piśmie wskazał dodatkowo, iż Przystępujący n wezwanie złożył wyjaśnienia dot. zaoferowanej ceny oferty. W wyjaśnieniach wykonawca przewidział w pozycji Zabezpieczenie projektu kwotę 282.900,00 zł brutto na finansowanie licencji EBSCO, która obecnie jest darmowa i obejmuje dostęp użytkowników do swojej (EBSCO) wyszukiwarki na platformie z polskim interfejsem. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał dostarczenia subskrypcji „API EDS EBSCO” oraz zintegrowania wyszukiwarki oferowanego systemu bibliotecznego z EDS EBSCO poprzez API. Specyfikację funkcji API EDSS zawiera OPZ. Pkt. VI. EDS API EBSCO (dostęp w ramach wykupionej subskrypcji) EDS API jest interfejsem programistycznym wyszukiwarki naukowej EBSCO Discovery Service (EDS), który powinien zostać zintegrowany z wyszukiwarką systemu bibliotecznego. Wymagania dla integracji wyszukiwarki zamawiającego z API EDS zawiera OPZ Pkt VI. Zakres integracji wyszukiwarki z API EBSCO Discovery Service (API EDS). W efekcie wykonanej zgodnie z OPZ integracji czytelnik powinien z jednego okna oferowanej wyszukiwarki bibliotecznej jednym zapytaniem przeglądać katalog biblioteki oraz bazy dostępne w EDS EBSCO, w tym te dostępne w ramach licencji krajowej. W tym samym miejscu (wyszukiwarka systemu bibliotecznego) czytelnik powinien mieć również dostęp do swojego konta w bibliotece i dostępnych usług 32 bibliotecznych. Oferent powinien w ramach wynagrodzenia za przedmiot umowy dostarczyć ww. subskrypcję API EDS na okres 10 lat oraz pokryć wszystkie ewentualne koszty uzyskania niezbędnych zgód i współpracy z dostawcą API EDS tj. firmą EBSCO. Darmowa oferta EBSCO obejmuje dostęp dla użytkowników do innego rozwiązania firmy EBSCO, platformy z polskim interfejsem czyli EBSCOhost. Jest to odmienny produkt niż EBSCO Discovery Service (EDS), oferowany nieodpłatnie wraz z bazami na licencji krajowej instytucjom, dla których takie mniej zaawansowane i nieodpłatne rozwiązanie jest wystarczające. W przypadku dostarczenia tego nieodpłatnego rozwiązania nie ma mowy o uzyskaniu integracji zgodnie z wymaganiami OPZ pkt. V, a czytelnik będzie musiał prowadzić odrębne wyszukiwania w katalogu bibliotecznym, a następnie ten sam warunek wyszukiwawczy będzie musiał powtórzyć dla osobnego wyszukiwania w bazach umieszczonych na EBSCOhost. W ten sposób przeszukiwanie katalogu, baz na licencji krajowej oraz ewentualnie innych zasobów elektronicznych biblioteki (np. IBUK, LIBRA, baz na licencji Open Access) przez czytelnika będzie się odbywało w trzech różnych miejscach, a Zamawiający nie będzie mógł udostępnić w wyszukiwarce bibliotecznej zintegrowanych usług bibliotecznych, co jest przedmiotem zamówienia. Oprócz wygody użytkownika przy korzystaniu ze zintegrowanego rozwiązania (integracja EDA z wyszukiwarka biblioteczną) istnieje dodatkowo także zasadnicza różnica pomiędzy tymi dwoma rozwiązaniami firmy EBCSO mająca wpływ na zakres dostępu Zamawiającego do zasobów elektronicznych. Kupując subskrypcję API EDS Zamawiający uzyskuje dostęp z możliwością jednoczesnego ich przeszukiwania do baz na licencji krajowej wszystkich dostawców, z którymi zostały podpisane umowy na dany rok, np. EBSCO, Springer, Wiley, Nature, Science; szerokiego wyboru baz na licencji Open Access. Poprzestając na nieodpłatnym rozwiązaniu ESBCOhost Zamawiający miałby dostęp jedynie do baz EBSCO uzyskanych przez Zamawiającego w ramach licencji krajowej. Oferta na rok ww. wyszukiwarki naukowej wynosi 8.200 USD + 23% VAT na rok, łączna kwota brutto na rok to ok. 46.395 zł x 10 lat to kwota 463.950,00 zł bez kwoty inflacji i ryzyka zmiany kursu USD. Z przedłożonej przez Wykonawcę tabeli zawierającej wyceny etapów przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie przyjął do wyliczenia kwoty za usługę API EDS EBSCO zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia. Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22, KIO 3498/22, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonych czynności dokonania oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. W uzasadnieniu zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazała m.in.: „(…) jedyną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, co wynika z treści pisma zamawiającego z 14 grudnia 2022 r. była okoliczność, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wprawdzie poruszył kwestie składanych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie odnoszącym się do kwestii braku uwzględnienia przez American Systems kosztu licencji EBSCO, jednakże pomimo szerokiej argumentacji, że wykonawca nie przyjął do wyceny kwoty, która jest niezbędna celem zapewnienia realizacji usług w takim zakresie, jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia - brak jest jakiejkolwiek konkluzji co do sankcji, jakie wykonawca miałby ponieść z tego tytułu. Jednocześnie z treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, że w związku z tym, że oferta wykonawcy American Systems została odrzucona, jako złożona przez wykonawcę, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zaniechał badania tej oferty pod kątem występowania rażąco niskiej ceny. Tym samym przed zakończeniem takiego badania przez zamawiającego, który jednoznacznie musi przesądzić czy zaoferowana cena jest ceną realną, obejmującą wszystkie elementy zamówienia i taką, za którą możliwa jest jego realizacja, w tym bez uzyskania dodatkowych wyjaśnień - zarzut ten należy uznać za zasadny. Zamawiający wykazuje się bowiem w swoich działaniach daleko idącą niekonsekwencją. Z jednej bowiem strony znaleźć można w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty takie argumenty, które wskazują na okoliczność występowania rażąco niskiej ceny w ofercie American Systems, z drugiej zaś twierdzi, że takiego badania nie przeprowadził. (…) W tym miejscu ponownie należy wskazać, że zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak to do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania. Izba podzieliła jednak ocenę odwołującego, że złożone przez American Systems wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego, nie rozwiewają wątpliwości w zakresie tych elementów, które wpływają na kalkulację ceny, wskazują też na powstałe wątpliwości w zakresie dotyczącym sposobu kalkulacji wymaganej przez zamawiającego płatnej licencji od EBSCO na 10 lat. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę American Systems oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonych czynności dokonania oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę American Systems. Zamawiający powinien także, w ramach powtórzonych czynności, wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości co najmniej w zakresie: wyliczenia kwoty za usługę API EDS EBSCO, zgodnie z zapisem opisu przedmiotu zamówienia; sprecyzowania jakie 34 elementy (kategorie kosztów) zostały ujęte w poszczególnych pozycjach kosztowych w tabeli (10 pozycji); sposób wyliczenia wszystkich pozycji kosztowych (zamawiający powinien wskazać także czego w przedstawionych wyliczeniach oczekuje np. w jaki sposób wykonawca skalkulował koszty delegacji: dla ilu osób, ile i z jakich założeń przez niego przyjętych to wynika); jak wykonawca skalkulował koszty wynagrodzenia poszczególnych pracowników (w tym jaką formę zatrudnienia przyjął, w jaki sposób wyliczył ich wynagrodzenia, czy wartości te uwzględniają dodatkowe obciążenia pracodawcy tj. składki na ubezpieczenie społeczne, zawierają rezerwy urlopowe, absencję związaną z chorobą pracownika itp.). Powyższe wyliczenie jest jedynie przykładowe i nie stanowi wyczerpującej listy informacji, o które zamawiający powinien poprosić wykonawcę American Systems, wzywając go do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający winien w treści pisma również pouczyć wykonawcę o konsekwencji braku złożenia wyjaśnień, lub też jeśli te nie będą wyczerpujące, oraz o konieczności przedłożenia stosownych dowodów.” Pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający, wykonując ww. wyrok Izby, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z tym, że cena całkowita oferty budzi wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia i jest niższa o co najmniej 30% od średniej ofert złożonych w przedmiotowym postepowaniu, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu złożonej oferty. Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty i dołączenia stosownych dowodów na potwierdzenie ceny w złożonej ofercie za realizację przedmiotowego zamówienia, w celu udowodnienie, że w świetle rosnącej inflacji, rozszerzenia subskrypcji EDS API do 10 lat, rozszerzenia licencji własnych, 7 letniego okresu gwarancji wsparcia technicznego , zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnieniach z dnia 22.11.2022 dotyczących ceny oferty pod kątem ceny rażąco niskiej Przystępujący podał wyjaśnienia ogólne, nie poparte żadnymi wyliczeniami. Wykonawca przedstawił koszty realizacji zamówienia w tabeli (Zamawiający wskazał na dane z niej wynikające). Firma Sygnity Business Solutions w odwołaniu z dnia 27 grudnia 2022r. odnośnie ww. kosztów zawartych w tabeli stwierdza cyt. „Z przywołanej kalkulacji nie da się jakkolwiek wydedukować, ani jakie konkretne kategorie kosztów zostały zawarte w poszczególnych pozycjach kosztowych ( których jest łącznie tylko 10), ani też jaką wykonawca przyjął pracochłonność poszczególnych zadań, gdyż poza pozycją dotyczącą wsparcia (84 m-ce) każda pozycja kosztowa została określona jako 1 szt. Wykonawca wskazał w samej treści wyjaśnień przeciętne obowiązujące wynagrodzenia dla 4 kategorii pracowników (Kierownik projektu, programisty, specjalisty ds. wdrożeń oraz specjalisty do spraw szkoleń), ale informacja ta pomija zarówno informację, czy mowa o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, czy B2B, czy wartości te uwzględniają dodatkowe obciążenia związane ze składkami na ubezpieczenia społeczne, PPE, czy zawierają rezerwy urlopowe, koszty zastępstw, potencjalnych nieobecności związanych z chorobami. Czy uwzględniono ewentualne podwyżki, szkolenia i inne koszty dodatkowe, jak np. szkolenia. Załączona do wyjaśnień kalkulacja ceny zamiast rozwiewać wątpliwości generuje ich jeszcze więcej. Pojawiają się bowiem pytania o to, jak to możliwe, aby koszty delegacji pracowników w ramach projektu stanowiły przeszło 60% kosztów dostarczenia, zainstalowania i uruchomienia systemu bibliotecznego (czyli całego wdrożenia)? Dlaczego drugą największą pozycją kosztową kalkulacji jest pozycja o nazwie „Zabezpieczenie projektu” — co w niej zostało ujęte, skoro jej wartość jest większa niż łączny koszt licencji, analizy przedwdrożeniowej oraz samego wdrożenia? Co z dodatkowymi kosztami realizacji umowy, o których w ogóle nie ma mowy w wyjaśnieniach, jak np. inflacja czy ryzyka kontraktowe?”. W związku z przedstawionymi przez wykonawcę Sygnity Business Solutions zarzutami dotyczącymi braku szczegółowej kalkulacji ceny oferty złożonej przez Wykonawcę American Systems, oraz nakazem Krajowej Izby Odwoławczej dot. wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty, Zamawiający wniósł o przedstawienie wyjaśnień dotyczących szczegółowego wyliczenia wszystkich pozycji kosztowych wymienionych w tabeli tj. - wyliczenia kosztów wynagrodzenia poszczególnych pracowników (w tym podanie formy zatrudnienia, sposobu wyliczenie wynagrodzenia poszczególnych pracowników z podaniem składek na ubezpieczenie społeczne, rezerwy urlopowe, i in…

…Sygn. akt: KIO 102/20 KIO 107/20 WYROK z dnia 5 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agnieszka Trojanowska PrzewodniczącyProtokolant:Danuta Dziubińska Emilia Garbala Członkowie: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 3 i 4 lutego 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020r. przez: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WB Elecktronics Spółka Akcyjna z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 129/133 i SRCTec LLC z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w North Syracuse, 5801 East Taft Road 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15 lok. 22 i Elta System Ltd z siedzibą w Izraelu, w Ashdod, 100 Ytzak Ha'nassi Blvd w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15 lok. 22 i Elta System Ltd z siedzibą w Izraelu, w Ashdod, 100 Ytzak Ha'nassi Blvd zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 102/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Pro Patria Elektronics Kft. z siedzibą na Węgrzech w Budapeszcie, Konyves Kalman 12-14 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 102/20 i 107/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala oba odwołania w całości 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WB Elecktronics Spółka Akcyjna z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 129/133 i SRCTec LLC z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w North Syracuse, 5801 East Taft Road i przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15 lok. 22 i Elta System Ltd z siedzibą w Izraelu, w Ashdod, 100 Ytzak Ha'nassi Blvd i: 2.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł. 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WB Elecktronics Spółka Akcyjna z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 129/133 i SRCTec LLC z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w North Syracuse, 5801 East Taft Road i przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15 lok. 22 i Elta System Ltd z siedzibą w Izraelu, w Ashdod, 100 Ytzak Ha'nassi Blvd tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................... Członkowie: ....................... Sygn. akt KIO 102/20 KIO 107/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę Radarów Rozpoznania Pola Walki (dalej RRPW) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 sierpnia 2015r. za numerem 2015/S 167-304774. W dniu 10 stycznia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Pro Patria Elektronics Kft. z siedzibą na Węgrzech w Budapeszcie, Konyves Kalman 12-14 - dalej przystępujący Pro Patria. Na drugiej pozycji w rankingu ofert została sklasyfikowana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15 lok. 22 i Elta System Ltd z siedzibą w Izraelu, w Ashdod, 100 Ytzak Ha'nassi Blvd - dalej odwołujący (przystępujący) KenBit, na trzeciej pozycji oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WB Elecktronics Spółka Akcyjna z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 129/133 i SRCTec LLC z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki północnej w North Syracuse, 5801 East Taft Road - dalej odwołujący (przystępujący) WB. Sygn. akt KIO 102/20 W dniu 20 stycznia 2020r. odwołanie wniósł odwołujący WB. Odwołanie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu WB ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji WB, wiceprezes działał także w imieniu SRCTec na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2020r. zasadami reprezentacji ujawnionymi w dokumentach rejestrowych. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 stycznia 2020r. Odwołujący WB zarzucił zamawiającemu naruszenie : - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Pro Patria, mimo, że treść tej oferty nie odpowiadała treści siwz, gdyż: 1. a) panel/pulpit sterowania i zobrazowania Toughbook CF31 firmy Panasonic, b) ładowarka akumulatorów BTC - 70819 firmy Bren-Tronic c) akumulator BB-2590/U firmy Bren Tronic, według Technical Datasheet model BT- 70791CK - nie pracują w temperaturach -30°C do +50° C zgodnie z wymaganiem 5.4.1 Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych 2. panel/pulpit sterowania i zobrazowania Toughbook CF31 firmy Panasonic nie może być zaoferowany jako fabrycznie nowy, nieużywany, bez braków i uszkodzeń, wyprodukowany nie wcześniej niż w roku dostawy - wymaganie pkt III i 7 siwz, gdyż zakończono produkcję tego modelu - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego KenBit, mimo, że treść tej oferty nie odpowiada siwz, gdyż: - panel/pulpit Sterowania i Zobrazowania Toughbook CF33 firmy Panasonic nie pracuje w temperaturach -30°C do +50° C zgodnie z wymaganiem 5.4.1 Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych (dalej WZTT) - art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór oferty Pro Patria, której treść nie odpowiada treści siwz. Odwołujący WB wniósł o: - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego Pro Patria, - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego KenBit - przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1. specyfikacji technicznej Panasonic Toughbook CF31 i instrukcji obsługi na okoliczność wykazania faktu, że pulpit/panel sterowania i zobrazowania Toughbook CF31 pracuje w temperaturze -10°C do +50°C oraz temperaturę przechowywania sprzętu w zakresie -20°C do +50°C 2. specyfikacji technicznej ładowarki akumulatorów BTC-70819 na okoliczność wykazania, że ta ładowarka pracuje w temperaturach -20°C do +50°C 3. specyfikacji technicznej akumulatorów BB-2590/U na okoliczność wykazania, że te akumulatory BT-70791CK pracują w temperaturach -20°C do +50°C, 4. informacji ze strony producenta o dyskontynuacji produkcji modelu Toughbook CF31 5. specyfikacji technicznej panelu/pulpitu sterowania zobrazowania Toughbook CF33 firmy Panasonic na okoliczność wykazania, że ten sprzęt pracuje w temperaturach -29°C do +63°C 6. Specyfikacji technicznej Bren-tronics na okoliczność wykazania faktu, do jakich akumulatorów odnosi się oznaczenie BB-2590. Odwołujący WB wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż sklasyfikowane na wyższych pozycjach w rankingu ofert, oferty obu przystępujących powinny być odrzucone, a jego oferta powinna być wybrana jako prawidłowa. Uwzględnienie odwołania daje zatem odwołującemu WB szansę na uzyskanie zamówienia. Ponad powyższe odwołujący WB podniósł, że zamawiający określił wymagania dotyczące odporności całkowitej na oddziaływanie czynników środowiskowych, które powinny być zgodne z wymaganiem norm NO-06-A103:2005 oraz NO-06-A105:2005 dla grupy urządzeń N.14-0-II-A z następującym odstępstwem temperatura pracy w przedziale -30°C do +50°C, co należało potwierdzić na piśmie dla sprzętu jako całości (w pełnym ukompletowaniu), w tym przez wszystkie elementy składające się na RRPW. Zamawiający wyraził wątpliwości, co do spełniania przez przystępującego Pro Patria tych parametrów w dniu 26 listopada 2019r. wzywając do wyjaśnień w odniesieniu do akumulatorów. Na co w dniu 9 grudnia 2019r. Pro Patria powołała się na pełny raport testów środowiskowych PPE z 27 kwietnia 2016r. według metodologii MIL-STD 810G. Przy czym odwołujący WB podniósł, że zamawiający w wyjaśnieniach siwz z dnia 14 czerwca 2019r. (pytanie 67) wyjaśnił, że podtrzymuje stosowanie Polskich Norm, zatem według odwołującego WB testy środowiskowe według metodologii MIL-STD 810G nie stanowią wykazania spełniania wymagania odnośnie pracy w wymaganym przedziale temperatur. W dniu 21 stycznia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 stycznia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KenBIT K. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Żytnia 15 lok. 22 i Elta System Ltd z siedzibą w Izraelu, w Ashdod, 100 Ytzak Ha'nassi Blvd, wskazując, że posiadają interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania powodowałoby odrzucenie ich oferty i uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie. Złożyli również własne odwołanie i oddalenie odwołania w sprawie sygn. akt KIO 102/20 i uwzględnienie ich odwołania umożliwi im uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika umocowanego skutecznie pełnomocnictwami z dnia 20 stycznia 2020r. i 16 stycznia 2020r. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 23 stycznia 2020r. W dniu 24 stycznia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Pro Patria Elektronics Kft. z siedzibą na Węgrzech w Budapeszcie, Konyves Kalman 12-14 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania może pozbawić przystępującego uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez skutecznie umocowanego w dniu 30 grudnia 2019r. pełnomocnika. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 24 stycznia 2020r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Kenbit wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Pro Patria wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 107/20 W dniu 20 stycznia 2020r. odwołujący KenBit wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 20 stycznia 2020r. i 16 stycznia 2020r. udzielonych przez obu ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców zgodnie z odpisem z KRS dla spółki KenBit i dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentacji firmy Elta Systems. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 stycznia 2020r. Odwołujący KenBit zaskarżył wybór oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pro Patria. Odwołujący KenBit zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Pro Patria mimo, że jest ona niezgodna w wymaganiami siwz: a) pkt. III.7 siwz, gdyż panel sterowania notebook Toughbook CF31 produkcji Panasonic nie jest dłużej produkowany przez producenta na rynek europejski i nie może być dostarczany na ten rynek b) pkt. 5.1.27 WZTT zgodnie z którym czas pracy RRPW oraz panelu sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów w normalnych warunkach klimatycznych określonych w pkt. 2.2.2. normy NO-06-A105:2005 powinien być nie krótszy niż 6 godzin oraz powinna istnieć możliwość wymiany akumulatorów bez konieczności wyłączania RRPW, a w Toughbook CF 31 nie występuje opcja hot-swap pozwalająca na możliwość wymiany baterii w laptopie bez jego wyłączania, c) pkt. 1., 1.1., 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 2.7 tabeli nr 1 Opis oferowanego radaru rozpoznania pola walki - takie oznaczenie sprzętu modelu lub typu, który pozwala na identyfikację sprzętu, a przystępujący Pro Patria podał baterie BB-2590/U, które oznaczają rodzinę 7 modeli : BT-70791BK, BT-70791 CK, BT-70791CG, BT-70791A, BT-70791JP, BT-70791JV, BT-70791CE, a z oferty nie wynika, który akumulator/bateria został zaoferowany, co skutkuje niemożnością zbadania oferty pod kątem spełniania wymagań siwz oraz zaoferowanej ceny (W zależności od dobranej baterii/akumulatora różnice w cenie mogą sięgać 600 000zł. brutto) d) pkt. 5.1.27 WZTT zgodnie z którym czas pracy RRPW oraz panelu sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów w normalnych warunkach klimatycznych określonych w pkt. 2.2.2. normy NO-06-A105:2005 powinien być nie krótszy niż 6 godzin, a oferowane przez przystępującego Pro Patria baterie BB-2590/U nie są bateriami dedykowanymi przez producenta laptopa Toughbook CF31 mk5 dla radaru, a zaoferowany zestaw akumulatorów mający moc łącznie 450 Wh wystarczy na zasilenie radaru wraz z panelem sterowania jedynie przez 3 godziny w najbardziej optymalnych warunkach, a przy wykorzystaniu 80% mocy przez 4 godziny e) pkt. 5.4.1 WZTT zgodnie z którym wszystkie elementy systemu w tym baterie musiały spełniać wymaganie, aby gwarantowane temperatury pracy wynosiły: - temperatura pracy w przedziale -30°C do +50°C - temperatura graniczna w przedziale -40°C do +65°C, Podczas, gdy wszystkie modele w rodzinie BB-2590/U pracują w temperaturach granicznych -40°C do +40°C, natomiast wskazania moc baterii 225 Wh identyfikuje modele BT-70791BK i BT-70791CK, które nie spełniają także wymagań odnośnie temperatury pracy, gdyż zapewniają przedział -20°C do +60°C, f) pkt. 5.12.2 WZTT zgodnie z którym zamawiający wymagał zespołu ładowania akumulatorów który powinien zapewnić ładowanie z różnych źródeł zasilania (AC 110/230 V, częstotliwość 50/60 HZ, DC 12/24V), ładowanie nie w pełni rozładowanych akumulatorów, czas ładowania akumulatorów (pojedynczego kompletu), zapewniający nieprzerwaną pracę radaru 24 godziny na dobę, a przystępujący Pro Patria zaproponował ładowarkę BTC-70819 firmy Bren-Tronics, która wymaga zasilania prądem stałym minimum 22V DC, co uniemożliwia zasilanie z gniazda samochodowego, bądź jakiegokolwiek innego źródła 12 V DC, a przystępujący nie zaoferował adapterów BTA-70903 lub BTA -70834, przez co ładowarka nie może być traktowana jako zespół ładowania akumulatorów zasadniczych i zapasowych do radaru i pulpitu sterowania i zobrazowania g) pkt. 2.1. tabeli zawartej w pkt 4 WZTT zgodnie z którym należało wskazać zestaw akumulatorów zapasowych (takich jak w wyposażeniu fabrycznym wymienionych w pkt.1.3 ) - co najmniej 2 komplety, a przystępujący Pro Patria nie zaoferował 2 dodatkowych kompletów baterii do panelu sterowania i zobrazowania, gdyż wedle wyliczeń odwołującego KenBit łączna energia wszystkich baterii powinna wynosić 2160 Wh, a zaproponowane przez Pro Patria 3 kpl baterii mają moc na poziomie 1350 Wh, co daje prace na poziomie 11,25h, nawet przy założeniu pracy na poziomie 80% mocy potrzeba dla wykonania wymagania zamawiającego 1440 Wh, czego również oferta Pro Patria nie spełnia 2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia przystępującego Pro Patria pomimo złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania tj. Informacji o bieżącej produkcji panelu sterowania Toughbook i posiadanej przez niego funkcjonalności wymiany akumulatora bez konieczności wyłączenia RRPW, spełniania wymagań środowiskowych określonych w siwz (pkt. 5.4.1 WZTT), spełniania wymogu ładowania z różnych źródeł zasilania, spełniania wymagania dotyczącego minimalnego czasu pracy baterii (pkt. 5.1.27 WZTT) 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Pro Patria jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień tego wykonawcy, mimo że treść tych wyjaśnień potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska, gdyż oferta oparta jest na sprzęcie wycofanym z rynku i niespełniającym wymagań siwz i nie obejmuje kosztów przystosowania radaru do wymagań siwz i WZTT 4. art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu 5. art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu KenBit wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Odwołujący KenBit wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty przystępującego Pro Patria jako niezgodnej z treści siwz i zawierającej rażąco niską cenę, 3. wykluczenia przystępującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, 4. dokonania ponownego badania i ceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego KenBit i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, 5. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu KenBit wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego Pro Patria 6. przeprowadzenia następujących dowodów : - oświadczenia producenta o wycofywaniu sprzętu w 2017r. z dnia 14 marca 2017r. na okoliczność wykazania, że przystępujący nie posiada możliwości dostawy sprzętu wyprodukowanego nie wcześniej niż w roku dostawy - informacji od Panasonic z maja 2017 r. na okoliczność wykazania, że przystępujący nie posiada możliwości dostawy sprzętu wyprodukowanego nie wcześniej niż w roku dostawy, - Karty katalogowej Toughbook CF31 mk6 na okoliczność wykazania braku funkcjonalności hot-swap, - wezwania z dnia 26 listopada 2019r. dotyczącego spełniania wymogu dotyczącego temperatury pracy, na okoliczność wykazania, że wymóg miał istotne znaczenie dla zamawiającego - odpowiedzi z dnia 9 grudnia 2019r. na okoliczność wykazania, że Pro Patria pominął, że akumulatory mają własną specyfikację techniczną i parametry, których nie zmieni ukompletowanie sprzętu, - karty katalogowej ładowarki BTC-70819 na okoliczność wykazania z jakich źródeł może być ładowany zespół ładowania akumulatorów oraz na okoliczność wykazania jakie urządzenia dodatkowe składają się na zespól ładowania akumulatorów względem ładowarki BTC-70819, - Karty katalogowej radaru PGSR3i Beagle na okoliczność wykazania mocy radaru, - oferty ITWL na okoliczność wykazania wysokości kosztów testów weryfikacyjnych Odwołujący KenBit wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert, a na skutek nie zgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a także możliwości weryfikacji prawdziwości wyjaśnień przystępującego Pro Patria. W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że wersja Toughbook CF31 oznaczana dodatkowo symbolem mk6 będzie nadal w produkcji, ale jedynie na rynek amerykański. Urządzenie oferowane na rynku europejskim zostaje zastąpione modelem Toughbook CF33, a urządzenie Toughbook CF31 posiada przestarzałą technologię, a także nie spełnia wymagań MON w zakresie rozdzielczości ekranów, nie można za sprzęt spełniający wymagania zamawiającego uznać sprzętu zmagazynowanego. Na potwierdzenie zasadności stanowiska o niedopuszczalności niejednoznaczności oferowanego przedmiotu zamówienia odwołujący KenBit przywołał : wyrok KIO sygn. akt 2642/18, wyrok z dnia 17 czerwca 2010r. sygn. akt KIO 1092/10, z dnia 18 lipca 2019r. sygn. akt KIO 999/19 i 1000/19. Odwołujący KenBit uważa, że zamawiający wymagał zapasowych akumulatorów tak do panelu sterowania jak i RRPW, gdyż oba urządzenia nie mogą niezależnie spełniać swoich funkcji. Odwołujący przedstawił różnice cenowe pomiędzy ofertami oraz wartością szacunkową zamówienia uzasadniające wezwanie w trybie art. 90 ust. 1. Odwołujący KenBit podniósł, że zaoferowany przez Pro Patria radar wymaga dostosowania do wymagań WZTT w zakresie modyfikacji Skutecznych Powierzchni Odbicia dla poszczególnych kategorii obiektów, dodania funkcjonalności wykrywania wybuchów artyleryjskich, dodania interfejsów RS 422 i RS 232, przetłumaczenia interfejsu graficznego i dostosowanie go do języka polskiego, dostosowanie technologii produkcji w celu spełnienia polskich norm obronnych. Przystępujący Pro Patria nie skalkulował dodatkowych urządzeń do ładowarek, kosztów testów weryfikacyjnych realizowanych przez Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych - 892 311 zł. oraz kosztów obsługi tych testów - specjalistów, przygotowania protokołów, uzyskania zezwoleń i uzgodnień, transportu sprzętu na poligony, kosztów testów środowiskowych zgodnych z NO06-A103:2005, NO-06-A105:2005, NO-06-A107:2005, gdyż sprzęt został przebadany jedynie według normy MIL-STD-810G, a sprzęt podczas testów będzie uszkadzany ( co wraz z zabezpieczeniem ryzyka powtórzenia testów może wynieść ok. 3,5 mln zł.), kosztów związanych z odbiorami wojskowymi (stworzenie nowej dokumentacji technicznej, obsługa logistyczna - ok. 400 000zł.), koszt udziału w tym postępowaniu od 2015r. (koszty tłumaczy, obsługi prawnej, logistyki, dojazdów zakwaterowania - ok. 250 000zł.), kosztów ogólnych Pro Patria, kosztów napraw, logistyki in gwarancji przez 36 miesięcy, koszty dedykowanej pomocy merytoryczno-technicznej - ok. 168 000zł., koszty ryzyka w tym kar umownych, koszt ryzyka kursowego. Odwołujący KenBit podniósł, że przystępujący nie wykazał okoliczności wyjątkowych dla Pro Patria, gdyż doświadczenie nie jest wyłączną cechą przystępującego. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przystępujący Pro Patria nie przedstawił szczegółowej wyceny kosztów. W zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego Pro Patria, to odwołujący otrzymał jedynie uzasadnienie utajnienia wyjaśnień. W ocenie odwołującego całość wyjaśnień nie może stanowić tajemnicy, a możliwe jest udostępnienie wyjaśnień bez naruszania zastrzeżonej informacji, aby wykonawcy mieli możliwość zweryfikować, czy przystępujący ujął co najmniej kluczowe bezsporne koszty realizacji zamówienia. Odwołujący nie uzyskał nawet informacji o liczbie załączników, ich rodzaju i elementach kosztowych podlegających wyjaśnieniu. W dniu 21 stycznia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 24 stycznia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Pro Patria Elektronics Kft. z siedzibą na Węgrzech w Budapeszcie, Konyves Kalman 12-14 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania może pozbawić przystępującego uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez skutecznie umocowanego w dniu 30 grudnia 2019r. pełnomocnika. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 24 stycznia 2020r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania składając pisemną odpowiedź na odwołanie. Przystępujący Pro Patria wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania opisane poniżej oraz dowody przedłożone przez odwołujących i przystępujących: Kenbit oraz Pro Patria. Izba będzie posługiwać się skrótem RRPW - Radar Rozpoznania Pola Walki Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: TOM I dokumentacji str. 340-421 Wyjaśnienia treści siwz z dnia 14 czerwca 2019r. W pytaniu nr 3 wykonawcy oczekiwali określenia minimalnego zakresu informacji wymaganego Opisu oferowanego RRPW i zamawiający zobowiązał się do dokonania modyfikacji załącznika nr 3 do siwz przez wprowadzenia załącznika nr 3 do Formularza Oferty „Opis oferowanego RRPW i wyposażenia” W odpowiedzi na pytanie 5 zamawiający wyjaśnił, że cena jednostkowa szkolenia to iloraz wartości szkolenia przez liczbę szkolonych osób łącznie z opcją 104 szkolonych osób, a wartość licencji dotyczy pełnego zakresu rzeczowego przedmiotu umowy wraz z opcją. Na pytanie 22 dotyczące par 5 ust. 4 umowy zamawiając wyjaśnił, że za przeprowadzenie testów odpowiada wykonawca. Zamawiający odpowiada za zabezpieczenie przydziału częstotliwości. Z odpowiedzi na pytanie 29 wynika, że ostateczną decyzję, co do zakresu i czynności wykonywanych w ramach nadzoru danej umowy podejmie przedstawiciel wojskowy po zapoznaniu się ze zidentyfikowanym ryzykiem - dotyczy wymogu AQAP. Od pytania 61 -67 przedstawiono zapytania dotyczące Programu Testów, gdzie z udzielonych odpowiedzi wynika m.in., że zamawiający przewidział przerwanie testów w przypadku niekorzystnych warunków atmosferycznych, zabezpieczenie sprzętu i miejsca do przeprowadzenia testów zapewni wybrana przez wykonawcę jednostka badawcza w porozumieniu z odpowiednimi jednostkami organizacyjnymi MON, przed opracowaniem Metodyki Testów przez wskazaną jednostkę badawczą niemożliwym jest wskazanie sposobu sprawdzenia poszczególnych wymagań zawartych w WZTT. W pytaniu 66 wykonawca pytał o pkt. 7.1.3. lit. b WZTT i wnosił o udzielenie informacji czy komplet ZON ma się składać wyłącznie z radaru w częściach (literalne rozumienie zapisu) czy powinien zawierać pełne ukompletowanie opisane w tabeli 1 w pkt. 4 (tj. radar, panel sterowania, statyw, zasobnik z akumulatorami, zestaw okablowania, słuchawki) A jeśli powinien zawierać pełne ukompletowanie to czy z wyposażeniem dodatkowym czy bez dotyczy zapytania w zakresie Zestawu Obsługowo - Naprawczego, ale Izba wskazuje, że zadając pytania wykonawcy wskazywali na rozróżnienie pojęć radaru, radaru ukompletowanego i radaru ukompletowanego z dodatkowym wyposażeniem. W pytaniu 67 lit. b wykonawca domagał się wprowadzenia dokumentów równoważnych i stosowania ich zamiennie z normami obronnymi wskazanymi przez zamawiającego, a w konsekwencji o uzupełnienie zapisów załącznika nr 1 do siwz dotyczącego wykazu norm i standardów o standardy MIL, FED, zamawiający odpowiedział, że podtrzymuje stosowanie Polskich Norm, zapisy pozostają bez zmian. Na pytanie nr 68a zamawiający wyjaśnił, że testy są dodatkowym sposobem weryfikacji wyrobów, pierwszy egzemplarz wyrobu, który zostanie zweryfikowany stosowanymi testami należy traktować jako jeden z 32 kpl. RRPW dostarczanych w ramach pierwszego roku dostawy, testy uzupełniające są weryfikacją tylko tych sprawdzeń, które zostały zakończone z negatywnym wynikiem. Tom II str. 107-109 W dniu 16 września 2019r. zamawiający zwrócił się do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych o przedstawienie wykonawcom jednakowej oferty cenowej niezbędnej do kalkulacji przy składaniu ofert. Tom II STR 121-145 WZTT wersja 2.3. 3.2 Wymagania wyspecyfikowane w niniejszym dokumencie są wymaganiami obligatoryjnymi do spełnienia w oferowanym SpW 3.3 RRPW stanowił będzie wyposażenie patroli rozpoznawczych umożliwiając im realizację zadań z zakresu patrolowania i dozorowania, a w ich ramach prowadzenia obserwacji, wykrywania oraz monitoringu (identyfikacja, namierzanie, śledzenie, wskazywanie celów), a także korygowania ognia artylerii. Pozyskanie RRPW zwiększy zdolności w zakresie prowadzenia działań rozpoznawczych w bezpośredniej styczności i w ugrupowaniu przeciwnika. 4. tabela nr 1 Wyszczególnienie: 1. Taktyczny radar rozpoznania pola walki w ukompletowaniu fabrycznym: 1.1. Panel/Pulpit Sterowania i Zobrazowania 1.2 Statyw 1.3 Zasobnik z akumulatorami 1.4 Zestaw okablowania 1.5 Słuchawki 2. Wyposażenie dodatkowe do każdej sztuki RRPW: 2.1 Akumulatory zapasowe - takie jak w wyposażeniu fabrycznym dostarczanego radaru - 2kpl 2.2 ładowarka do ładowania akumulatorów radaru, 12/24 V DC i 230/110 V AC z automatycznym wykryciem napięcia, zaciskami i wtyczkami w standardzie europejskim i amerykańskim 1 kpl 2.3 opakowanie sztywne do transportu radaru wraz wyposażeniem dodatkowym, 2.4 dedykowane plecaki, uprząż do transportu radaru w warunkach polowych, 2.5 Indywidualny zestaw części zamiennych i narzędzi 2.6 oprogramowanie dodatkowe do RRPW 2.7 dokumentacja techniczna RRPW, 5.1.26 RRPW wraz z panelem sterowania i zobrazowania powinien być przystosowany do zasilania sieciowego prądem zmiennym o napięciu nominalnym 230 V i częstotliwości 50 Hz oraz z dedykowanych akumulatorów oraz instalacji pokładowej DC 24V 5.1.27 Czas pracy RRPW oraz panelu sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów w normalnych warunkach klimatycznych określonych w pkt. 2.2.2 normy NO-06-A105:2005 powinien być nie krótszy niż 6 godzin oraz powinna istnieć możliwość wymiany akumulatorów bez konieczności wyłączania RRPW. 5.4.1 RRPW pod względem wymagania dotyczącego odporności całkowitej na oddziaływanie czynników środowiskowych powinien być zgodny z wymaganiami norm NO-06-A103:2005 oraz NO-06-A105:2005 dla grup urządzeń N.14-O-II-A, gdzie N14 - urządzenia przeznaczone do pracy na otwartym powietrzu, w tym przenośne plecakowe przewożone wszystkimi rodzajami transportu, działające w miejscu i/lub w ruchu O- ogólnoklimatyczne - dla urządzeń eksploatowanych na makroklimatycznych obszarach kuli ziemskiej o klimatach: umiarkowanym, zimnym, oraz tropikalnym suchymi wilgotnym II- urządzenie mogące się znajdować oprócz stanu zdatności w dowolnej liczbie stanów pośrednich o obniżonej zdatności A- Urządzenie wielokrotnego użycia z następującymi odstępstwami: - temperatura pracy w przedziale -30*C do +50*C - temperatura graniczna w przedziale - 40*C do +65 *C oraz z wyłączeniem pkt 2.2.8 NO-06-A103:2005 urządzenia N.14 powinny być zdatne do pracy po zanurzeniu w wodzie na głębokość 1m. 5.5.1 Docelowa norma eksploatacji RRPW powinna być nie krótsza niż 20 lat 5.5.2 RRPW powinien być przystosowany do użytkowania z intensywnością 24 godziny na dobę w okresach między obsługowych 5.5.3 5.12.2 Zespół ładowania akumulatorów powinien zapewnić: a) ładowanie z różnych źródeł zasilania (AC 110/230V, częstotliwość 50/60Hz, DC 12/24 V) b) ładowanie nie w pełni rozładowanych akumulatorów c) czas ładowania akumulatorów pojedynczego kompletu zapewniający nieprzerwaną pracę radaru 24 h na dobę pkt. 7 zawiera wymagania dotyczące rodzajów zabezpieczenia, w tym zabezpieczenia logistycznego, w tym poziom Wykonawcy (pkt. 7.3.4) - naprawa RRPW w zakresie wybiegającym poza możliwości i uprawnienia poziomu specjalistów obsługi i naprawy w oparciu o zaplecze techniczne lub punkty serwisowe wykonawcy pkt. 9 - wymagania dotyczące szkoleń, Pkt. 10 określa wymagania dotyczące dokumentacji technicznej, pkt. 12 określa wymagania dotyczące weryfikacji SpW w zakresie sprawdzeń weryfikacyjnych, testów lub oceny zgodności i w tym: 12.1.3 Pierwszy egzemplarz RRPW podlega testom SpW, o których mowa w pkt. 64 decyzji nr 72/MON Ministra Obrony Narodowej z 25 marca 2013r. w sprawie pozyskiwania sprzętu wojskowego i usług dla Sił Zbrojnych RP 12.1.4 W ramach testów ocenie powinny zostać poddane wszystkie wymagania zdefiniowane w WZTT. Dopuszcza się zaliczenie spełnienia danego wymagania na podstawie deklaracji Wykonawcy (popartej stosowna dokumentacją, taką jak np. teoretyczne wyliczenia, certyfikaty, zaświadczenia, dokumentacja konstrukcyjna itp.), w przypadku braku możliwości praktycznej jej weryfikacji z wykorzystaniem dostępnych metodyk badawczych. Wymagania w zakresie dokumentacji technicznej (rozdz. 10 WZTT) powinny zostać zweryfikowane poprzez sprawdzenie jej kompletacji i zgodności zawartości ze zdefiniowanymi wymaganiami. W WZTT znalazł się wykaz Norm i standardów Tom II str. 147 - 385 Wyjaśnienia zamawiającego z 3 października 2019r. Odpowiedź na pytanie 3 - na cenę jednostkową wymienioną w pkt. 3 formularza ofertowego dla Wyrobu zdefiniowanego w par 1 ust. 1 IPU i wyszczególnionego w załączniku nr 2 do umowy składają się ceny elementów wyrobu, w tym również ceny licencji na oprogramowanie i licencji na dokumentację techniczną Na cenę przedmiotu zamówienia wymienioną w pkt. 1 formularza ofertowego składają się ceny wyszczególnione: - w pkt 3 pomnożone przez liczbę dostarczanych wyrobów, W pkt. 4 pomnożone przez liczbę dostarczanych zestawów naprawczo-obsługowych - w pkt 5 pomnożone przez liczbę szkolonych osób z uwzględnieniem obu rodzajów szkoleń Ponadto dodatkowo należy podać w pkt 6 formularza ofertowego wartość udzielonych licencji w ramach wskazane wartości w pkt I formularza ofertowego Do tych wyjaśnień załączono zmienione formularze oraz treść siwz i wzoru umowy. Na podstawie tej według Izby ostatecznej wersji dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do formularza ofertowego zamawiający wymagał podania: W pkt. 1 taktyczny radar rozpoznania pola walki (RRPW) w ukompletowaniu fabrycznym 1 kpl należało podać model/typ oferowanego RRPW i podać producenta RRPW 1.1. Panel/pulpit Sterowania i Zobrazowania kolumny model/typ/ilość i producent zostały skreślone 1.3 zestaw akumulatorów spełniający wymaganie z pkt. 5.1.27 kolumny model/typ/ilość/producent wypełniono dyspozycją: należy podać model/typ akumulatorów oraz ilości akumulatorów wchodzących w skład zestawu akumulatorów, należy podać producenta akumulatorów 2. Wyposażenie dodatkowe RRPW (dla każdej sztuki): 2.1 Zestaw akumulatorów zapasowych (takich jak w wyposażeniu fabrycznym wymienionych w pkt. 1.3) co najmniej 2 kpl - należy podać model/typ akumulatorów oraz ilości akumulatorów, które wchodzą w skład pojedynczego zestawu akumulatorów zapasowych, należy podać producenta akumulatorów, 2.2 Zespół ładowania akumulatorów, zgodnie z pkt. 5.12.2 WZTT (wraz z zestawami akumulatorów zasadniczym i zapasowymi powinien zapewnić nieprzerwaną pracę radaru 24 godz) - należy podać model/typ ładowarki akumulatorów, należy podać producenta akumulatorów 26. RRPW wraz z panelem sterowania i zobrazowania powinien być przystosowany do zasilania sieciowego prądem zmiennym o napięciu nominalnym 230V i częstotliwości 50Hz oraz z dedykowanych akumulatorów oraz instalacji pokładowej DC 24V 5.1.26 - sposób spełnienia wymagania - kolumna skreślona, 27. Czas pracy RRPW oraz panelem sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów w normalnych warunkach klimatycznych określonych w pkt 2.2.2 normy NO06-A105:2005 powinien być nie krótszy niż 6 godzin oraz powinna istnieć możliwość wymiany akumulatorów bez konieczności wyłączania RRPW - pkt. 5.1.27 - sposób spełniania wymagania - w sposobie spełniania wymagania należy podać czas pracy RRPW oraz panelu sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów (będących na wyposażeniu radaru) ponadto należy podać ilość i parametry dostarczanych akumulatorów 30. RRPW pod względem wymagania dotyczącego odporności całkowitej na oddziaływanie czynników środowiskowych powinien być zgodny z wymaganiami norm NO-06-A103:2005 oraz NO-06-A105:2005 dla grup urządzeń N.14-O-II-A, gdzie : N14 - urządzenia przeznaczone do pracy na otwartym powietrzu, w tym przenośne plecakowe przewożone wszystkimi rodzajami transportu, działające w miejscu i/lub w ruchu O- ogólnoklimatyczne - dla urządzeń eksploatowanych na makroklimatycznych obszarach kuli ziemskiej o klimatach: umiarkowanym, zimnym, oraz tropikalnym suchymi wilgotnym II- urządzenie mogące się znajdować oprócz stanu zdatności w dowolnej liczbie stanów pośrednich o obniżonej zdatności B- Urządzenie wielokrotnego użycia z następującymi odstępstwami: - temperatura pracy w przedziale -30*C do +50*C - temperatura graniczna w przedziale - 40*C do +65 *C oraz z wyłączeniem pkt 2.2.8 NO-06-A103:2005 urządzenia N.14 powinny być zdatne do pracy po zanurzeniu w wodzie na głębokość 1m. - wymóg 5.4.1. - sposób spełnienia wymagania - w przypadku przebadania RRPW na zgodność z wymaganą normą należy wpisać wynik badania spełnia lub nie spełnia. W przypadku jeśli RRPW nie został przebadany na zgodność w wymaganą normą proszę o wskazanie normy zgodnie z którą został przebadany. W przypadku nie przebadania RRPW w zakresie żadnej normy proszę o szczegółowe uzasadnienie na podstawie jakich badań lub sprawdzeń Wykonawca deklaruje spełnienie wymagania. 55. Zespół ładowania akumulatorów powinien zapewnić: a) ładowanie z różnych źródeł zasilania (AC 110/230V, częstotliwość 50/60Hz, DC 12/24 V) b) ładowanie nie w pełni rozładowanych akumulatorów c) czas ładowania akumulatorów pojedynczego kompletu zapewniający nieprzerwaną pracę radaru 24 h na dobę - 5.12.2. kolumna sposób wykazania wymagania została przekreślona Załącznik nr 2 do SIWZ: Słowniczek pojęć: AQAP - wymagania określone w porozumieniu standaryzacyjnym NATO STANAG 4107 Wzajemna akceptacja procesu Rządowego Zapewniania Jakości oraz stosowania sojuszniczych publikacji zapewniania jakości AQAP Paragraf 3 wzoru umowy określa terminy dostawy - Etap I 12 miesięcy od dnia podpisania umowy po wykonaniu testów pierwszego egzemplarza z wynikiem pozytywnym - 32 kpl i szkolenie 32 instruktorów i 3 serwisantów, etap II do 31 października 2021 - dostawa 31 kpl, 2 zestawów obsługowo-naprawczych i szkolenie 31 instruktorów, etap III do 31 października 2022r. - dostawa 30 kpl, 3 zestawów obsługowo-naprawczych i szkolenie 30 instruktorów opcja w terminie 6 miesięcy od daty potwierdzenia realizacji opcji przez zamawiającego. Par. 5 ust. 2 - określa test pierwszego egzemplarza, ust. 3 określa sposób postępowania w przypadku negatywnej weryfikacji testu - odstąpienie od umowy, albo testy uzupełniające. Testy mają być przeprowadzone na terytorium RP, koszty z wyłączeniem udziału Grupy Testującej powołanej przez zamawiającego ponosi wykonawca. Par. 8 określał szkolenia na sprzęcie wykonawcy, w tym dopuszcza się szkolenia na sprzęcie przeznaczonym do dostawy o ile w momencie dostawy jest on pozbawiony oznak używania, w pełni sprawny i z bieżącego roku dostawy. Zgodnie z par 17 ust. 5 wykonawca zobowiązuje się w przypadku braku dostępności z dostaw zagranicznych komponentów niepolonizowanych, do wprowadzenia w uzgodnieniu z zamawiającym zmian w wyrobie używając do tego celu komponentów z innych źródeł zaopatrzenia. SIWZ od str. 241: Rozdział III Pkt. 1. - 7. Przedmiotem jest dostawa RRPW w ilości 104 kpl z czego 93 w ramach zamówienia podstawowego i 11 kpl w ramach opcji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania w zakresie parametrów technicznych określono w WZTT, Zamawiający przewiduje, że po zawarciu umowy będą prowadzone testy na zgodność z wymaganiami zawartymi w WZTT pierwszego egzemplarza RRPW przed jego dostawą. Testy zostaną wykonane zgodnie z opracowanym przez zamawiającego Programem Testów oraz Metodyką Testów opracowaną przez wyspecjalizowana jednostkę wybrana przez wykonawcę i uzgodnioną z zamawiającym. Oferowane RRPW musza być fabrycznie nowe, nie używane, bez braków i uszkodzeń, wyprodukowane nie wcześniej niż w roku dostawy. Dopuszcza się możliwość dostawy RRPW z możliwością użycia do ich budowy podzespołów pochodzących z linii produkcyjnej nie wcześniej niż 12 miesięcy przed rokiem dostawy (pkt. 7). Rozdział VII pkt. 2 w celu złożenia oferty należy wykorzystać formularz oferty stanowiący załącznik nr 3 do siwz. Do oferty należało złożyć także zaświadczenie niezależnego podmiotu poświadczającego zgodność działań wykonawcy z publikacją AQAP 2130 lub dokumentem równoważnym lub publikacją ISO 9001 lub dokumentem równoważnym. Rozdział X Opis sposobu obliczenia ceny nie zawierał szczegółowych wyliczeń, ani wzorów obliczenia ceny, w tym wskazania rodzajów kosztów, które musi uwzględnić wykonawca. Załącznik nr 4 do umowy zawiera Opis sposobu wykonania Dokumentacji Technicznej, a załącznik nr 5 Zasady akceptowania i wprowadzania zmian do Dokumentacji Technicznej, Załącznik nr 9 do umowy zawiera program szkolenia instruktorów RRPW i serwisantów. Załącznik nr 6 do umowy zawiera Program Testów, zgodnie z którym testy prowadzi jednostka badawcza wybrana przez wykonawcę w uzgodnieniu z zamawiającym, testy prowadzone są na terenie RP w laboratoriach i infrastrukturze wskazanej w Metodyce Testów. Wykonawca przesyła zamawiającemu Metodykę i Harmonogram Testów. Testy powinny się zakończyć do 190 dni od podpisania umowy. Testy obejmują inspekcję weryfikacja struktury sprzętu, dokumentacji i innych danych pozwalających stwierdzić zgodność z wymaganiami technicznymi i stosowanymi rysunkami, włączając identyfikację i oznaczenie, zgodność wymiarową, jakość wykonania, zastosowanie właściwych materiałów, części podzespołów. Celem inspekcji jest sprawdzenie sprzętu czy odpowiada WZTT. Cechy fizyczne będą weryfikowane na podstawie pomiarów, analizy dokumentacji lub inspekcji wzrokowej. Z uwagi na to, że część wymagań (np. związanych z technologią wykonania, niezawodnością, ergonomią itp.) może być trudna do praktycznej weryfikacji z wykorzystaniem dostępnych metodyk badawczych dopuszcza się możliwość zaliczenia spełniania danego wymagania na podstawie deklaracji Wykonawcy popartej stosowną dokumentacją (np. teoretyczne wyliczenia, certyfikaty, zaświadczenia, dokumentacja konstrukcyjna) i pokaz działania - zgodność parametrów sprzętu z wymaganiami technicznymi zostanie sprawdzona przez pokaz rzeczywistego działania przygotowany przez wykonawcę z zastosowaniem zewnętrznych i wewnętrznych urządzeń di pomiaru i rejestracji oraz przy współudziale Grupy Testującej i przedstawicieli jednostki badawczej. Cechy ilościowe i jakościowe sprzętu będą zweryfikowane poprzez wykonanie zadań w określonych warunkach środowiskowych, a następnie porównanie wyników z wymaganiami. W ramach testów ukompletowanie będzie badane inspekcją, spełnienie pkt. 5.1.27 - inspekcja, pkt. 5.4.1 inspekcja pkt. 5.12.2. - pokaz działania. Wyjaśnienia treści siwz z dnia 16 października 2019r. - Tom II str. 390, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 2 - oferta jednostki badawczej na przeprowadzenie badań będzie taka sama dla wszystkich uczestników postępowania, cena oferty jednostki obejmie wszystkie koszty przeprowadzenia testów zgodnie z Programem Testów z wyłączeniem kosztów amunicji i strzelań, które zapewnione będą przez zamawiającego. Zamawiający nie przewiduje wzrostu kosztów testów, oferta ITWL jest wiążąca i nie ulegnie zmianie. ITWL dokona inspekcji dokumentów potwierdzających wykonanie badań na zgodność z norma obronną najpóźniej do końca okresu przewidzianego na przeprowadzenie testów. Zamawiający nie uwzględni dodatkowego czasu ponad 90 dni na przedłożenie dokumentów potwierdzających wykonanie badań na zgodność z norma obronną. Ponadto koszty takich badań ponosi wykonawca, a zatem nie będą one ujęte w ofercie jednostki przeprowadzającej testy. Zamawiający zażądał przedstawienia zdjęć obrazujących element wyrobu w poz. 1, 1.1., 1.2 (z przodu), 1.3 (pojedynczego akumulatora), 1.5. (z przodu), 2.2, 2.3, 2.4 (z przodu). Pismo zamawiającego z dnia 19 listopada 2019r. wzywało Pro Patria do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, oszczędność metody wykonania, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania, oryginalność projektu, koszty pracy, pomoc publiczna, czyli odpowiadało brzmieniu art. 90 ust. 1 ustawy.° W dniu 26 listopada 2019r. zamawiający wezwał Pro Patria do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy przez wskazanie w jakiej części oferty wykazano, że elementy RRPW pozyskane od producentów takie jak akumulatory określone w tabeli 1.3. oraz panel/pulpit sterowania i zobrazowania określony w tabeli 1 pkt. 1.1, spełniają wymagania w zakresie temperatury pracy w przedziale -30*C do +50*C. W dniu 26 listopada 2029r. zamawiający wezwał przystępującego Kenbit do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 z której części oferty wynika wykazanie, że akumulatory BB-2590/U i Toughbook 33 spełniają wymagania w zakresie temperatury pracy -30*C do +50*C Pismem z dnia 29 listopada 2019r. zamawiający nie uznał za skutecznie zastrzeżone dokumenty wskazane w ofercie Pro Patria tj. oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami str. 56-87 i opisu oferowanego radaru Rozpoznania pola Walki w części dotyczącej tabeli I wraz ze zdjęciami na str. 89-91 i 130-134. W dniu 6 grudnia 2019r. Kenbit wyjaśnił, że wykazał spełnianie wymagań temperatury pracy w przedziale -30*C do +50*C oferowanego RRPW w pełnym ukompletowaniu na str. 16 pkt. 30 i dodatkowo na str. 57 oferty. Podkreślił, że potwierdził spełniania wymagań dla RRPW w pełnym ukompletowaniu, a więc także panelu i akumulatorów, a pkt. 5.4.1 WZTT odnosi się do RRPW jako całości i nie zawiera odrębnych wymogów dla poszczególnych elementów składowych RRPW, w tym dla panelu i akumulatorów. Zamawiający nie tylko nie rozróżniał wymagań dla poszczególnych elementów składowych RRPW, ale również w wymaganych w siwz dokumentacji nie przewidział odrębnego potwierdzania spełniania wymagań dla każdego z tych elementów. Podkreślił, że członek Konsorcjum - ELTA prowadzi kontrolę komponentów systemu w celu zapewnienia pełnej zgodności wszystkich elementów systemu ze wszystkimi wymaganiami WZTT, w tym pracy w wymaganych temperaturach. W dniu 10 grudnia 2019r. Pro Patria wyjaśniła, że w nawiązaniu do wymagań środowiskowych dla RRPW w poz. 30 jednoznacznie wskazał na str.101 oferty spełnienie przez oferowane RRPW wymagań określonych w 5.4.1 WZTT w tym spełnienie wymagań w zakresie temperatury pracy -30*C do +50*C oświadczając „Spełnia” a w kolumnie 5 powołał się na pełny raport testów środowiskowych PPE z dnia 27.04.2016r. prowadzony według metodologii MIL-STD 810G, potwierdzających, że Radary, w więc też ich komponenty takie jak pulpit i akumulatory zostały przetestowane pod kątem spełniania określonych wymagań środowiskowych w przedziale -30*C do + 50*C. Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał wykazywania osobnego spełniania wymagań pracy w określonych temperaturach dla poszczególnych komponentów. W piśmie z dnia 23 grudnia 2019r. zamawiający nie uznał za skutecznie zastrzeżone str. 1- 6 wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę. Przystępujący Pro Patria zakwestionował skuteczność tej oceny pismem z dnia 24 grudnia 2019r. w odniesieniu do nazwy podmiotu sporządzającego raport, zamawiający ten wniosek uwzględnił. Tom III Oferta Pro Patria str. 3 oferty - cena brutto 35 315 434,28zł. brutto. Na str. 89 oferty w pkt. 1.1. wskazano 1 kpl panelu /pulpitu sterowania i zobrazowania Toughbook CF31 Panasonic, Pkt. 1.3. Zestaw akumulatorów, spełniający wymaganie z pkt. 5.1.27 WZTT 1 kpl, akumulatory BB 250/U 2/Kpl Bren Tronics, 2. Wyposażenie dodatkowe : 2.1. Zestaw akumulatorów (takich jak w wyposażeniu fabrycznym wymienionych w pkt. 1.3.co najmniej 2 kpl. 2 kpl Akumulatory BB-2590/U 2/kpl Bren-Tronics, 2.2. Zespół ładowania akumulatorów, zgodnie z pkt. 5.12.2 WZTT (wraz z zestawami akumulatorów zasadniczym i zapasowym powinien zapewnić nieprzerwaną pracę radaru 24 godz. 1kpl. - ładowarka akumulatorów BTC-70819 Bren Tronics 26. RRPW wraz z panelem sterowania i zobrazowania powinien być przystosowany do zasilania sieciowego prądem zmiennym o napięciu nominalnym 230V i częstotliwości 50Hz oraz z dedykowanych akumulatorów oraz instalacji pokładowej DC 24V 5.1.26 oświadczenie : spełnia, sposób spełnienia wymagania - kolumna skreślona, 27. Czas pracy RRPW oraz panelem sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów w normalnych warunkach klimatycznych określonych w pkt 2.2.2 normy NO06-A105:2005 powinien być nie krótszy niż 6 godzin oraz powinna istnieć możliwość wymiany akumulatorów bez konieczności wyłączania RRPW - pkt. 5.1.27 - sposób spełniania wymagania - w sposobie spełniania wymagania należy podać czas pracy RRPW oraz panelu sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów (będących na wyposażeniu radaru) ponadto należy podać ilość i parametry dostarczanych akumulatorów oświadczenie spełnia - sposób spełniania wymagania : czas pracy 10-12 godzin, akumulatory BB-2590/U 225Wh 2/kpl, waga 3,11 Ibs (1,4kg), napięcie znamionowe 28,8V Dwa (21) x 14,1 V /Sekcję, Napięcie (maksymalne) 33,0V Dwa (20x16,5 V /Sekcję Pojemność 7,5 Ah w trybie 24 V i 15 Ah w trybie 12V 30. RRPW pod względem wymagania dotyczącego odporności całkowitej na oddziaływanie czynników środowiskowych powinien być zgodny z wymaganiami norm NO-06-A103:2005 oraz NO-06-A105:2005 dla grup urządzeń N.14-O-II-A, gdzie : N14 - urządzenia przeznaczone do pracy na otwartym powietrzu, w tym przenośne plecakowe przewożone wszystkimi rodzajami transportu, działające w miejscu i/lub w ruchu O- ogólnoklimatyczne - dla urządzeń eksploatowanych na makroklimatycznych obszarach kuli ziemskiej o klimatach: umiarkowanym, zimnym, oraz tropikalnym suchymi wilgotnym II- urządzenie mogące się znajdować oprócz stanu zdatności w dowolnej liczbie stanów pośrednich o obniżonej zdatności C- Urządzenie wielokrotnego użycia z następującymi odstępstwami: - temperatura pracy w przedziale -30*C do +50*C - temperatura graniczna w przedziale - 40*C do +65 *C Oraz z wyłączeniem pkt 2.2.8 NO-06-A103:2005 urządzenia N.14 powinny być zdatne do pracy po zanurzeniu w wodzie na głębokość 1m. - wymóg 5.4.1. - oświadczono spełnia - sposób spełnienia wymagania - pełny raport testów środowiskowych PPE data 2016.04.27 z MIL - STD 810G praca w wysokiej temperaturze Metoda 510.5 Procedura II, Praca w niskiej temperaturze 502.5 Procedura II, Przechowywanie w wysokiej temperaturze Metoda 501.5 Procedura I Przechowywanie w niskiej temperaturze Metoda 502.5 Procedura II, poniże podano jeszcze praca przy wilgotności, deszcz, przechowywanie w wibracjach, piasek i kurz, test upuszczania, szok termiczny, zanurzenie, ale one nie były przedmiotem sporu. . 55. Zespół ładowania akumulatorów powinien zapewnić: a) ładowanie z różnych źródeł zasilania (AC 110/230V, częstotliwość 50/60Hz, DC 12/24 V) b) ładowanie nie w pełni rozładowanych akumulatorów c) czas ładowania akumulatorów pojedynczego kompletu zapewniający nieprzerwaną pracę radaru 24 h na dobę - 5.12.2. oświadczono : spełnia, kolumna sposób wykazania wymagania została przekreślona Oferta Kenbit str. 1/4 zaoferowano wykonanie zamówienia za cenę brutto 86 514 308,28zł. Na str. 1/41 zaoferowano: w pkt. 1.1. Panasonic Toughbook CF 33, w pkt.1.3. 2 szt. baterii typu BB 2590/U model 1040P241-001 o 1 szt baterii do laptopa CFVZSU1AW, analogiczne informacje podano w pkt. 2.1, w pkt. 2.2. podano ładowarki do radaru i do laptopa bez wskazywania ewentualnych dodatkowych komponentów, w tym adapterów lub konwerterów. W pkt. 30 cytowanym powyżej dla oferty Pro Patria wykonawca Kenbit oświadczył, ze wymóg spełnia - w zakresie sposobu spełniania wymagania oświadczył, że RRPW był projektowany zgodnie z wymaganiami normy MIL - STD 810G. Został przebadany na zgodność z normą MIL-STD 810G i spełnia wymagania tej normy. Jednocześnie Kenbit oświadczył, że producent dokonał pogłębionej analizy norm NO-06-A103:2005 oraz NO-06A105:2005dla urządzeń grupy N.14-O-II-A i na podstawie wyników testów na zgodność radaru z normą MIL-STD 810G oraz na podstawie badań, analiz matematycznomechanicznych i symulacji może zapewnić o zgodności RRPW z wymaganiami norm NO-06A103:2005 oraz NO-06-A105:2005 z następującymi odstępstwami : - temperatura pracy w przedziale -30*C do +50*C - temperatura graniczna w przedziale od -40*C do + 65*C, dalsza część oświadczenia nie dotyczyła kwestii spornej pomiędzy stronami. Wykonawca wskazał, że do oferty odłączono CoC. Wykonawca Kenbit nie wypełnił dla pkt. 26 i 55 sposobu wykazania wymagania. Na str. 57 znajduje się Certyfikat Zgodności, z którego wynika, że wykonawcy deklarują spełnianie dla RRPW ELM 2105ER spełnianie wymagania 5.4.1 WZTT. Deklarację wystawiono w dniu 29 października 2019r. Oferta WB na str. 1 z 4 wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 109 797 900zł. brutto Na str. 7/71 WB zaoferował w tabeli 1: pkt. w pkt. 1.1. panel BFC 210/UKART- 1 szt., w pkt. 1.3 zestaw akumulatorów BT - 70719BV 4 szt, natomiast w pkt. 2.2 BT-70719BV 8 szt i akumulator BFC 210/UKART 4 szt, w pkt. 2.2. BTC - 70100 ładowarkę wraz z akcesoriami, bez wyszczególniania akcesoriów. WB w pkt. 27 wymieniło jakie akumulatory znajdują się na wyposażeniu radaru i panelu i oświadczyło o możliwości ich ciągłej pracy powyżej 6 h, w pkt. 5.4.1 oświadczył, że przeprowadził badania na zgodność z wskazanymi w podpunktach NO grupy urządzeń N.14O-II-A dla dostępnych mu urządzeń na etapie składania ofert, a przewidzianych do wykorzystania od poddostawców elementy zostały wybrane z uwzględnieniem wymogów opisanych dla omawianej grupy jak również w szczególności dla zakresu pracy w temperaturach ujemnych, które są niższe niż obowiązujące dla MIL-STD 810G, w zakresie pkt. 26 i 55 nie wypełnił kolumny sposób wykazania wymagania Tom IV zawiera wyjaśnienia ceny rażąco niskiej i jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa Pro Patria za wyjątkiem str. 1-6 z wyłączeniem nazwy dostawcy raportu. Obejmuje str. 1-383. Izba ustaliła, że wykonawca w zakresie spornych kosztów gwarancji, testów weryfikacyjnych, kosztów dostosowania RRPW składał oświadczenia - akapit 1-3 str. 10, co do szczególnie sprzyjających warunków świadczenia wskazał je na str. 11 akapit pierwszy pkt. I-III i okoliczności te nie są związane wyłącznie z doświadczeniem wykonawcy, podano wysokość marży - akapit 2 str. 11, na str. 11- 19 wskazano na podane kalkulacje i dowody załączane do wyjaśnień i na cel ich powołania. Koszty pracownicze wyjaśniono na str. 13-15. Na str. 15 in fine do 16 2 pierwsze akapity wskazano na koszty różne, w tym koszty testów weryfikacyjnych i koszty serwisu gwarancyjnego, korzystne okoliczności podano także w pkt. 5, 6, 7 wyjaśnień. Czynniki mające wpływ na cenę i prawidłowość ich kalkulacji potwierdzono także dokumentem na str.22 - 49. Na str. 52-53 załączono dowód dotyczący marży. Na str. 55-58 w pkt. XI znajduje się potwierdzenie zachowywania informacji w poufności, na str. 61-86 zamieszczono dowody dotyczące wskazywanego przez zamawiającego i przystępującego organizacji procesu produkcji, przy czym str. 61 i 73 potwierdzają, że nie są to informacje powszechnie dostępne i dostęp do nich jest chroniony, opisują co jest produkowane, na czyją rzecz, jakie są potencjały produkcyjne, lokalowo-magazynowe, badawcze, w tym w zakresie doboru kadry i wyposażenia w różnych działach firmy. Na str. 86 - 87 zawarto kalkulację cenową, z której wynika objęcie kosztami, ceny licencji na oprogramowanie i dokumentację techniczną, koszty serwisu gwarancyjnego - lit. a i h, testy weryfikacyjne lit. b, ryzyka lit. c, koszty zarządu lit. d, dokumentacja techniczna lit. e, tłumaczenia lit. e, logistyka dostaw - lit. f, g i, szkolenia lit. g, koszty dodatkowe lit. i. Str. 89 -90 zawiera koszty materiałowe, w tym ładowarkę do radaru wiersz 4, baterie do radaru wiersz 7, baterie dodatkowe do panelu wiersz 8, baterie do panelu główne wiersz 12, ładowarkę do panelu wiersz 17, wyposażenie dodatkowe do ładowania radaru wiersz 18, str. 101-104 gdzie w wierszu 3 wskazano ładowarkę do radaru, w wierszu 5 baterie do radaru, w wierszu12 baterie dodatkowe do CF31, w wierszu 18 baterie główne do CF31, wiersz 28 ładowarka do CF31, wiersz 29 dodatkowe wyposażenie ładowarki, w wierszu 44 dodatkowe wyposażenie ładowarki do CF 31str. 86 do 105 zawierają kalkulacje różnych elementów sprzętowych i kosztowych, w różnych ujęciach w tym koszty podane w forintach i przeliczone na walutę polską ze wskazaniem sposobu przeliczenia i zasad jego przyjęcia. Dowody dostawy CF 31 z bateriami i akcesoriami dodatkowymi w roku 2019 - str. 106 - 108. Od str. 106-348 załączono dowody zakupu poszczególnych elementów przedstawionych we wcześniejszych kalkulacjach, a także oferty poddostawców na potrzeby zamówienia objętego sporem. Wśród tych dokumentów można odnaleźć zamówienia dotyczące ładowarek do radaru i laptopa, zamawiane akumulatory, adaptery i konwertery. Na str. 345-346 znajduje się dowód na to, że przystępujący Pro Patria pozyskał ofertę na dostawę na potrzeby przedmiotowego postępowania panelu sterowania i zobrazowania będącego przedmiotem oferty oraz baterii do tego panelu. Na str. 350-351 znajdują się koszty robocizny związane z kosztami wytworzenia RRPW, ale także z kosztami testów w terenie, wewnętrznych czy środowiskowych, a także kontroli produkcji i dotyczące sporządzania dokumentacji. Na str. 353 - 361 załączono dowody dotyczące prawidłowości kalkulacji kosztów pracy. Na str. 363 - 364 załączono dowód na wysokość kosztów weryfikacyjnych. Na str. 365 - 380 przedstawiono dowody na okoliczność zachowywania poufności informacji. Na str. 382-383 przedstawiono dowody wykonania dostawy w bieżącym roku. Dowody przedstawione przez odwołującego WB: - karta katalogowa CF 31 firmy Panasonic przedstawiona w języku angielskim wskazuje na zakresy temperatur -10*C do +50*C oraz -20*C do +60*C, analogiczne informacje zawarto w dokumencie oznaczonym jako specifications, przy czym nie ma tu nazwy Toughbook lub oznaczenia CF 31, jedynie odwołujący oświadczył, że dowód ten dotyczy panelu CF31. - Z technical datasheet w języku angielskim dla urządzenia BTC-70918 wynika przedział temperatur -20*C do +50*C i -40*C do +70*C, z wydruku ze strony bren-tronics wynika, że urządzenie BT - 70791 CK (BB-2590/U) ma 7,5 Ah, - z technical datasheet sporządzonego w języku angielskim wynika, że urządzenie BT70791CK ma rating 225 Wh i podane -20*C do +60*C i -40*C do +40*C, - z wydruku ze strony business.panasonic.co.uk wynika, że toughbook 31 oznaczono jako discontinued - wydruk w języku angielskim, - z karty katalogowej w języku angielskim dla Toughbook CF33 wynikają zakresy temperatur -29*C do +63*C i -51*C do +71*C, - z technical datasheet dla urządzenia BT-70791CE wynikają temperatury -30*C do +60*C o -40*C do +40*C. Dowody odwołującego WB złożone na rozprawie to: - dowody załączone do odwołania, - wydruk z oferty Kenbit str. 5, 6, 16, wyjaśnień z dnia 6 grudnia 2019r., certyfikatów zgodności załączonych do oferty str. 56-64, zdjęcia dołączone do oferty, w tym zdjęcie opakowanie BB-2590/U z zakresami przechowywania od -20*C do +60*C - dokumenty te znajdują się w ofercie Kenbit złożonej zamawiającemu, - pismo zatytułowane „Description of the Application” - bez tłumaczenia na język polski, - katalog dla systemu ELM-2105 - w języku angielskim bez tłumaczenia, - ponownie wydruk w języku angielskim karty katalogowej CF 33 wraz ze specyfikacją - wydruk ze strony pancom.com.tr dotyczący urządzenia CF-VZSU1AW i temperatur 5*C do 35*C bez tłumaczenia, - wydruk korespondencji elektronicznej z eu.panasonic.com bez odbiorcy z podaniem zakresów temperatur jakiejś battery, według nagłówka do CF 31 i CF 33 przy czym korespondencja jest nieprzetłumaczona i podpisana jedynie imieniem Steve, - załączono dowody pod tytułem „Summary of Tests Performed nr 18.04481.37 - bez tłumaczenia na język polski, - Załączono wydruk ze strony Southwest Reasearch Intitute - bez tłumaczenia na język polski, - specyfikację istotnych warunków zamówienia dla zamówienia nr IU/116/V102/ZO/NZO/DOS/SS/2015 z 3 listopada 2016r. - normę NO-06-A103:2005 z której wynika, jak należy ustalić temperaturę podwyższoną i obniżoną otoczenia pracy i temperatury graniczne w tym dla urządzeń N.14, przy czym odwołujący WB nie kwestionował prawidłowości sporządzenia WZTT. Odwołujący Kenbit przedstawił następujące dowody: - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej - okoliczność bezsporna, - pismo J. N. wraz z tłumaczeniem, z którego wynika, że 14 marca 2017r. p. J. N. poinformował, że Panasonic CF 31 osiągnął koniec swojego okresu użytkowania do komponentów, które osiągnęły już swój okres użytkowania. - wydruku z pisma nr CPSEOLN174, w którego wynika, że produkt CF-31mk5 jest wycofywany, data ostatniego zamówienia dla produktu to 5 czerwca 2017, data ostatniej wysyłki to październik 2017. Dla obecnych klientów CF 31, którzy szukają następcy produktu, rozważ nowy w pełni wytrzymały odpinany CF 33, który oferuje tryby pracy z klapką i tabletem „najlepsze z obu światów” oraz szeroką gamą konfiguracji. - podręcznika szybkich referencji, z których wynika, że wymieniana na gorąco bateria nie jest zaznaczona jako dostępna w Toughbook 31 i oznaczona jest kropką w Toughbook 33 - karta danych technicznych urządzenia BTC-70819 z której wynika, że ładuje i utrzymuje szeroką gamę wojskowych akumulatorów komunikacyjnych i elektronicznych za pomocą wyznaczonego adaptera, zasilany z 22-33V DC, 13A, 90-260 V Ac, 47-440 Hz, kable AC/DC i adaptery akumulatorów nie są dołączone - z tłumaczenia technicznych paramterówPSGR-3i Beagle wynika, że jest to jednostka obsługowa z 230 Vac i ładowarkami samochodowymi, wymagania dotyczące zasilania 28V DC (22-33 V DC) maks 50W ciągła praca na 1 zestawie baterii, jeden zestaw baterii 10-12 godzin zakresy pracy temperatury - 32*C do +50*C o przechowywać -40* C do +60*C, oraz że radar ma MTBF większy od 10 000 godzin - z wyliczeń własnych odwołującego Kenbit wynika, że procentowe prawdopodobieństwo uszkodzenia w ciągu roku dla każdego urządzenia przy pracy 24h/dobę wynosi 87,60% - z pisma ITWL z dnia 30 lipca 2019r. wynika, że koszt badań ITWL to 725 456,00zł. netto, - odwołujący Kenbit załączył także wezwanie zamawiającego do Pro Patria z 26 listopada 2019r. i udzieloną odpowiedź dotyczące zakresów temperatur, które już opisano wyżej. Dowody złożone przez odwołującego Kenbit na rozprawie: - zapytanie ofertowe nr 208/KenBIT/2019 dotyczące zakupu 109 kompletów Toughbook CF31 z dostawą rozbitą na 3 lata podano liczbę kompletów, których dostawa jest wymagana w poszczególnych latach i na to zapytanie uzyskano odpowiedź z 7 września 2019r. od J. W. Partner Account Manager CCE Region, że cykl życia CF-31 na rynku europejskim dobiegł końca. Niemożliwe jest zapewnienie bieżących dostaw do 2022r. Oferowany na rynku USA model CF-31 mk6 nie będzie oferowany w Europie ze względu na brak wymaganego certyfikatu CE oraz zbliżający się koniec produkcji i dostaw tej generacji. Wiąże się to również z brakiem możliwości serwisowania tej generacji w Europie. Następcą modelu CF031 jest Toughbook CF-33 - pismo p. J. N. z 16 stycznia 2020r. , że Panasonic Toughbook CF-31 osiągnął koniec cyklu życia ze względu na wstrzymanie produkcji podzespołów, - zapytanie z dnia 15 stycznia 2020r. czy możliwe było zaoferowanie urządzenia Toughbook pochodzącego z innych regionów/rynków, p. J. W. w dniu 20 stycznia 2020r. udzielił odpowiedzi - cykl życia komputerów Panasonic Toughbook CF-31 na rynku europejskim dobiegł końca. Niemożliwe jest zapewnienie bieżących dostaw CF-31 do 2022. Do pisma załączono oświadczenie J. T. z 20 stycznia 2020r. z którego wynika, że nie ma możliwości zapewnienia bieżących dostaw CF-31, a CF-31 mk6 nie może być importowany na rynek europejski z powodu braku wymaganego certyfikatu CE. Ten model nie jest i nie będzie obsługiwany przez Europejskie Centra Serwisowe - załączono także pismo korporacyjne, z którego wynika, że data ostatniej dostawy CF-31 mk5 to 31 października 2019r. - z pisma J. W. z dnia 3 lutego 2020r. wynika, że deklaracja zgodności dotyczy wyłącznie komputerów dostarczanych przez oficjalny europejski kanał dystrybucyjny. Wszystkie komputery dostarczane przez ten kanał muszą posiadać znak CE na obudowie, niemożliwe jest zapewnienie bieżących dostaw komputerów Toughbook CF-31 przez europejski kanał dostaw ze względu na zaprzestanie produkcji ostatniej generacji podlegającej europejskiej certyfikacji. W szczególności dotyczy do dostaw z bieżącej produkcji do roku 2022. - karty katalogowej Toughbook CF-31wynika, że producent nie określił, czy ten laptop posiada funkcje hot-swap - z karty katalogowej CF-33 wynika, że producent zawarł informację o tym, że konstrukcja z dwoma akumulatorami umożliwia wymianę akumulatora w trybie „hot-swap” podczas pracy ciągłej, - z ulotki dotyczącej baterii BB-2590/U wynika, że wyprodukowano nowa serię baterii BB2590/U, która jest standardową baterią wojskową BB-2590/U jest używany w ponad 80 różnych rozwiązaniach i jest standardowym na świecie akumulatorem dla rodziny X90 - z wydruku ze strony bren-tronics.com wynika, ze baterie BT-70791A, BT-70791CK, BT70791BK mają to samo oznaczenie militarne BB-2590/U, - z pisma z 6 grudnia 2017r. wynika, że bateria BT-70791BK 225Wh o standardowej temperaturze kosztowała ok 350 dolarów, zaś bateria BT-70791CE o 251Wh i niskiej temperaturze -30*C do +60*C kosztowała około 580 dolarów, - z korespondencji elektronicznej z dnia 30 stycznia 2020r. wynika, że Bateria BT-70791 BK waży 1,4kh ma napięcie 28,8 V 2x 14,4 V/Sekcję, pojemność 7,5 Ah, 24 V tryb 15,0 Ah, 12V tryb UN/DOT 38.3 - 225 Wh, temperatury -20*C do 60*C - z wydruku ze str. bren-tronics inc wynika, że są dwa numery BTC 70819 i BTC 70819-1, - Z technical datasheet wynika, że dla urządzenia BTK - 70819-1 zasilanego 22/33 V DC zawarte są BTC - 70819, BTA - 70834 i kable, - technical datasheet BTC-70819 wynika, że zasilane jest urządzenie z 22/33V DC i nie zawiera kabli i adapterów do baterii, a dodatkowe wyposażenie to BTA- 70835 (24V DC NaTO Slave Connectro) i BTA - 70541-12H 12-24 Vdc Conwerter, - z wydruku money.pl wynika, że w okresie 01.01.18 - 31.12.2020 kurs dolara amerykańskiego wahał się o +12,02%, zaś euro o 3,12%, - z wydruku ze stronywww.linkedin.com wynika, że J. W. jest Head of CCE Region at Panasonic Marketing Europe GmbH, - Z Forum Innowacji 6 lutego 2020r. wynika, że pan J. T. jest Dyrektorem Generalnym ds. Rozwoju i Wdrażania rozwiązań Panasonic Toughbook Dowody przystępującego Kenbit: - zapytanie ofertowe nr 217/KenBIT/2019 z dnia 10 września 2019r. wynika, że odwołujący Kenbit pytał o dostępność Toughbook CF-33 109 szt. w latach dostawy 2020-2022, gdy podzespoły mogą być wyprodukowane maksymalnie 12 miesięcy przed planowanymi dostawami i zakres temperatur : pracy - od -30*C do + 50* C, przechowywania: od -40*C do +65*C, - z pisma Panasonic z dnia 12 września 2019r. wynika, że ofertę przygotuje AW.NET Polska Sp. z o.o. jako wyłączny dystrybutor Toughbook w Polsce, - z oferty AW.NET Polska sp. z o.o. wynika, że zaoferowano KenBit Toughbook z ładowarką do baterii i dodatkową baterią i oferta obowiązuje do 31 stycznia 2020r. z załączonej specyfikacji wynika, że temperatura pracy min. - 31,66*C, a maksymalna 62,77*C - zapytanie z dnia 22 stycznia 2020r. do AW.Net Polska sp. z o.o. czy Panasonic Toughbook CF 33 spełnia wymaganie odnośnie temperatury pracy w zakresie -30*C do + 50*C i udzielona odpowiedź z dnia 24 stycznia 2020r., że sprzęt przeszedł test zgodnie z procedurą II Metody 502.5 z normy MIL-STD 810G pracy w temperaturze - 31,6*C, - ze sprawozdania z badań nr RB-001/2020/CF-33 Wojskowych Zakładów Łączności nr1 z dnia 29 stycznia 2020r. wynika, że przeprowadzono badanie w narażeniu na obniżoną temperaturę otoczenia -30*C przez czas wystarczający do ustabilizowania temperatury minimum 2 godz. I sprawdzono możliwość uruchomienia i funkcjonowania urządzenia przy zasilaniu z wewnętrznej baterii (pkt. 5) i z zasilacza (pkt. 6). Z wyniku pomiarów wynika, że urządzenie przeszło testy pozytywnie na obu wariantach zasilania Dowody przystępującego Pro Patria: - deklaracja zgodności UE została wystawiona przez Mobile Solutions Business Division z Japonii Korporacja Panasonica dotyczy produktu komputer osobisty Panasonic CF-31 (adapter prądu zmiennego, typ: CF-AA5713A, opcjonalny zestaw baterii CF-WZSU46AU, CF-VZSU46AT, CF-VZSU65AU, CF-VZSU1431U, CF-VZSU86E) opcjonalny replikator portu GF-VEB311, opcjonalny napęd DVD Multi Driver CF-VDM311U, CF-VDM312U) CF31xxxxxx (of). Deklaracja została wystawiona 24 kwietnia 2019r. wraz z tłumaczeniem na język polski, - zdjęcie naklejki transportowej wystawione przez Panasonic India Pvt Ltd. Dotyczy CF314C502V7 zawiera 1 laptop PC, 1 Adapter, ! instrukcję obsługi, 1 kabel AC i 1 baterię data produkcji kwiecień 2019, data importu kwiecień 2019, na dalszej części oznakowania opakowania do transportu znajduje się oznaczenie CE, - z korespondencji elektronicznej z dnia 3 września 2014r. wynika, że BT-70791CK jest równoważna do BT-70791 BK. Obie z nich są bateriami BB-2590/U o pojemności 225Wh, wersja CK jest przeznaczona na rynek amerykański, informacja pochodzi od I. P. Dział Wsparcia Klienta Bren-Tronics International Solutions SARL z Francji, - z technical datasheet dla BT-70791BV wynika, że zalecana temperatura przechowywania to -40*c do +40*C - dowód powołany na okoliczność, że gdyby rozpatrywać samodzielnie akumulatory pod kątem testów środowiskowych, to bateria odwołującego Kenbit nie spełnia wymagań zamawiającego, - z oświadczenia z dnia 2 lutego 2020r. złożonego przez CTI-INTL Solutions LTD Gilad Liberman, wynika, że laptop CF-31 spełnia normy ogólnie przyjęte dla urządzeń IT przewidzianych do wykorzystania przez wojsko na całym świecie, jest wyposażony w funkcjonalność hot - swap, co oznacza, że możliwa jest wymiana baterii urządzenia bez konieczności wyłączania laptopa, jest dostarczany wyposażony w baterię główną oraz baterie zapasowe. W roku 2019 i we wcześniejszych latach firma CTI-INTL Solutions zrealizowała znaczna liczbę zamówień na urządzenia CF-31, które składała Pro Patria z przeznaczeniem do zastosowania przy budowie radaru PGSR3iBEAGLE, według stanu na dzień składania oświadczenia urządzenie Toughbook CF-31 jest dostępne do zamówienia przez PPE za pośrednictwem autoryzowanych przedstawicieli Panasonic. W roku 2017 firma Panasonic ogłosiła, że produkcja tego urządzenia nie będzie kontynuowana, ale to oświadczenie zostało wycofane, z uwagi na zdecydowany sprzeciw klientów. - z upoważnienia z dnia 24 stycznia 2020r. wynika, że J. N. oświadczył, że udzielono upoważnienie CTI-INTL Solutions Ltd jako autoryzowanemu dystrybutorowi uprawnionemu do wprowadzania na rynek, sprzedaży i wyznaczania dealerów oraz świadczenia usług posprzedażowych takich jak naprawy sprzętu dla Izraela. Upoważnienie ma zastosowanie do urządzeń Panasonic Toughbook i Panasonic Toughpad. Jest to upoważnienie do składania oświadczeń i dokumentów dotyczących powyższych urządzeń. Panasonic zobowiązał się do udzielenia wsparcia i pomocy posprzedażowej, jak może być wymagana w związku z każdą sprawą dotyczącą powyższych urządzeń. Upoważnienie pozostaje w mocy od sierpnia 2018 do marca 2020r. - z certyfikatu wynika, że CTI-INTL Solutions Ltd jest autoryzowanym partnerem Serwisowym Panasonic Toughbool w Izraelu w roku obrotowym 2019, - z oświadczenia G. S. wynika, że PPE regularnie nabywa Toughbook CF-31 do stosowania w radarach PGSRi3Beagle i były one wielokrotnie nabywane również w 2019 z data produkcji 2019, zgodnie z najlepszą wiedzą oświadczającego PPE na dzień 31 stycznia 2020r. ma możliwość nabycia Toughbook CF-31 z datą produkcji 2020 na potrzeby realizacji umowy z Inspektoratem Uzbrojenia na dostawę Radarów Rozpoznania Pola Walki, - z wydruku strony in.panasonictoughbook.asia wynika, że na dzień 2 lutego 2020r. ten laptop jest oferowany - weryfikacja kluczowych parametrów - z wyciągu z testów wynika, że Panasonic CF-31 o określonym numerze seryjnym posiada zasilanie z baterii hot-swap - wymiana poszczególnych baterii bez przerywania pracy - wynik OK, - ze sprawozdania z testów odbiorczych wynika, że przeprowadzono testy środowiskowe dla urządzenia oferowanego w ukompletowaniu, w tym z laptopem i bateriami i wynik ogólny pozytywny, w pkt. 7.1. wskazano wykaz testów potwierdzający spełnianie wymagań pracy w temperaturze -30*C do +50*C Izba przeprowadziła dowód z oględzin laptopa, na którym znajduje się oznaczenie CF314C502V7, prezentujący okazuje baterie znajdujące się w środku tego laptopa, są to baterie CFVZSU46AU i CFVZSU1431U na obu bateriach znajduje się znaczek CE. Prezentujący okazuje także zapasowe baterie o tych samych oznaczeniach i znaczku CE. Podłącza laptop do zasilania prądem zmiennym, otwiera laptop, włącza laptop w trybie systemu Windows, co stanowi standardową konfigurację. Na laptopie zainstalowany jest software - oprogramowanie ADAMS, które jest preinstalowane na każdym urządzeniu. Uruchamia ten software w trybie replay, który pozwala uczyć się obsługi urządzenia, posługując się ikonami przy zegarze, wyświetla właściwości zasilania, widać dwie baterie oraz potwierdzenie włączenia zasilania zewnętrznego prądem zmiennym i to, że urządzenie jest ładowane. Odłącza teraz zasilanie zewnętrzne i laptop pracuje na dwóch bateriach, ponownie okazuje za pomoc ikon przy zegarze, że brak ładowania i są dwie baterie. Wyjmuje baterie o końcówce 1431U, ponownie okazuje ikony przy zegarze, że laptop działa na 1 baterii, która nazywa główną. Wyjmuje z pudełka baterię zapasową 1431U i wkłada do urządzenia. Ponownie okazuje, że wykryte są dwie baterie. Wskazuje, że jest to funkcja hot swap, praca na jednej baterii. W analogiczny sposób postępuje z baterią 46AU, wymieniając je z baterią zapasową, okazując, że po wyjęciu baterii głównej laptop działa na jednej baterii zapasowej, wkłada baterię zapasową główną, laptop wykrywa dwie baterie. Pytanie Odwołującego KenBIT: co się dzieje, gdy obie baterie są rozładowane, czy są zaoferowane dwie ładowarki do każdej z baterii? Okazujący oświadcza, że nie potrzebuje takiej ładowarki, gdyż baterie są ładowanie z zasilania zewnętrznego. Obie baterie są ładowane. Podkreśla, że w tej konfiguracji laptopa wymagane było, aby była funkcja hot swap i działania urządzenia przez określony okres czasu i tak się dzieje. Na pytanie Odwołującego: jak będą ładowane puste baterie, czy są ładowarki do obu tych urządzeń, ile baterii i ile ładowarek i jakich rodzajów zaoferowano, okazujący wskazuje, że jego rolą jest wytłumaczenie hot swap i to zrobił. Na pytanie Odwołującego KenBIT, czy zaoferował ładowarki do dwóch typów baterii, oświadcza, że tak, okazuje pudełko, w którym znajdował się laptop i ma ono oznaczenie CF314C502V7, znaczek CE i datę produkcji kwiecień 2019. Izba na podstawie powyższych dowodów ustaliła, co następuje: z wydruku strony business.panasonic.uk, wynika, że toughbook CF-31 jest oznaczony jako discontinued, natomiast strona ta nie została przetłumaczona, a w świetle par. 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280, tj. z dnia 3 kwietnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Dowód przedstawiony przez odwołującego WB nie mógł być zatem skutecznie powołany przed Izbą i na jego podstawie dokonywanie ustaleń z powodu braku tłumaczenia dokumentu nie mogło być dopuszczone. Tym samym ten dowód nie mógł Izby doprowadzić, do jakichkolwiek ustaleń. Z pisma p. J. N. wynika, ze już 14 marca 2017r. Panasonic CF-31 osiągnął koniec swojego okresu użytkowania, z pisma nr CPSEOLN174 wynika, że ostatnie zamówienie miało miejsce w czerwcu 2017, a dostawa w październiku 2017, tym dowodom przeczą dowody załączone do wyjaśnień ceny rażąco niskiej przedstawione przez Pro Patria, z których wynika, że w kwietniu 2019r. dokonywane były dostawy na rzecz przystępującego, z terminem dokonania dostawy w październiku 2019r., co więcej poddostawca Pro Patria CTI-NTL Solutions zagwarantował dostawy CF-31 na potrzeby postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Z kolei tym dowodom przeciwstawiane są dowody świadczące, że we wrześniu 2019e. Kenbit uzyskał informację, że nie może zamówić u dystrybutora na rynek wschodniej i centralnej Europy laptopa CF-31, z uwagi na zakończenie cyklu życia na rynku europejskim, brak certyfikatu CE i niemożliwość zapewnienia dostaw do 2022r. Z pism przedstawianych przez Kenbit wynika, że ostatnia dostawa miała miejsce w październiku 2019r. Następnie zarówno Pro Patria jak i Kenbit przedstawiają sprzeczne ze sobą oświadczenia przedstawicieli firmy Panasonic (dystrybutorów) z których wynika, że w roku 2020r. dystrybutorzy z rynku europejskiego wskazują na brak możliwości importu CF-31 na rynek europejski, natomiast dystrybutor na rynek izraelski potwierdza możliwość realizacji dostaw zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a ze strony azjatyckiej w 2020 wynika dostępność Toughbook CF-31. W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, należało stwierdzić, ze pewne jest, iż w 2019 CF31 był produkowany, co oznacza, że Panasonic Toughbook CF-31 produkcji 2019r. może być dostarczony jako komponent na potrzeby tego postępowania w 2020r. Nie ma w ocenie Izby jednoznacznego dowodu na to, że produkcja CF-31 nie jest po roku 2019r. kontynuowana, ale z pewnością można było ustalić, że 2017r. pojawiały się komunikaty identyczne z tymi z 2019r. dotyczące zakończenia produkcji CF-31 z braku komponentów, a mimo to produkcja była kontynuowana. Tym samym nie można ustalić, że po roku 2019r. produkcja, a w konsekwencji dostawy CF-31 nie będą świadczone. Biorąc to pod uwagę Izba doszła do przekonania, że na datę składania ofert przystępujący Pro Patria dysponował ofertą poddostawcy CTI-INTL Solutions, która gwarantowała mu dostawy CF-31 wraz z dwoma rodzajami akumulatorów, na potrzeby tego konkretnie postępowania, o czym świadczy numer postępowania zamawiającego wskazany w ofercie. Nie można natomiast na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalić, że przystępujący Pro Patria miał wiedzę, że oferuje przedmiot, którego świadczenie na warunkach zamówienia będzie niemożliwe, jak również nie da się ustalić obiektywnej niemożliwości świadczenia poddostawca CTI-INTL Solutions oświadczył w 2020, że wykona dostawy na potrzeby przedmiotowego postępowania, a CF-31 jest dostępny w roku 2020 na rynku azjatyckim, co wynika z wydruku ze strony internetowej in.panasonictoughbook.asia. Możliwe, ale nie pewne, jest jedynie to, że taka dostawa nie będzie możliwa na rynek europejski. Tym samym nie da się również ustalić, że informacja o możliwości zrealizowania dostaw CF-31 na potrzeby przedmiotowego postępowania nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu. Izba ustaliła na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 66, że zamawiający i wykonawcy rozróżniali pojęcia radaru, ukompletowanego radaru i ukompletowanego radaru wraz z wyposażeniem dodatkowym. Sam zamawiający w formularzu ofertowym posługiwał się różnymi pojęciami : RRPW, RRPW wraz z panelem sterowania i zobrazowania, tym samym nie mogły być to tożsame pojęcia - porównaj pkt. 26, 27 do 30. Zamawiający w formularzu ofertowym używał także samego pojęcia radaru - sposób spełniania wymagania - w opisie ujęto w nawiasie „(będących na wyposażeniu radaru)”. Izba ustaliła także, iż w pkt. 1.3 załącznika nr 1 do formularza ofertowego zamawiający użył pojęcia zestaw akumulatorów spełniający wymaganie z pkt. 5.1.27, natomiast, wymaganie w 5.1.27 wskazywało - należy podać czas pracy akumulatorów RRPW oraz panelu sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów (będących na wyposażeniu radaru), ponadto należy podać ilość i parametry dostarczanych akumulatorów. Z kolei pkt. 2.1. wskazywał na zestaw akumulatorów zapasowych, (takich jak w wyposażeniu fabrycznym wymienionych w 1.3. Izba zwróciła uwagę na polecenie 5.1.27 dedykowanych akumulatorów (będących na wyposażeniu radaru) - w tym miejscu zamawiający nie odnosił się do RRPW ukompletowanego, ale wyłącznie do radaru. Wykonawcy sami w różny sposób odczytywali, to gdzie i jakie akumulatory mają wpisać w załącznik nr 3. Przystępujący Pro Patria w pkt. 1.3. wpisał tylko akumulatory do radaru - BB-2590/U, tak samo w pkt. 2.1., natomiast w pkt. 27 podał zarówno akumulatory BB-2590/U jak i opisał cechy techniczne oferowanej baterii Bren-Tronics (a więc baterii do radaru, a nie laptopa). Odwołujący Kentbit w pkt. 1.3. wskazał baterię do radaru BB-2590/U model 1040P241-001 i do laptopa CF-VZSU1AW, analogiczne informacje przedstawił w pkt. 2.1. Odwołujący WB w pkt. 1.3. przedstawił baterie do radaru - BT-70791BV, w pkt. 2.1. do radaru BT-70791BV i do laptopa BFC 210/UKART, zaś w pkt. 27 także podał akumulatory do radaru i laptopa. W ocenie Izby w świetle powyższych ustaleń logiczny jest wniosek, że wykonawcy mieli wątpliwości, co należy podać w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego w odniesieniu do baterii radaru i laptopa, co oznacza, że treść SIWZ nie dawała jednoznacznego wzorca pozwalającego na wypełnienie formularza ofertowego w sposób jednakowy przez wszystkich wykonawców. Izba natomiast na podstawie złożonych wyjaśnień ustaliła, że przystępujący Pro Patria zaoferował tak baterie do radaru typu BB-2590/U spełniające cechy techniczne opisane w pkt 27 formularza ofertowego (w wyjaśnieniach podano model baterii konkretyzując jej typ do jednej baterii zgodnej z opisem cech technicznych podanych w ofercie) oraz baterie do laptopa - oznaczone jako główne i dodatkowe, co było zgodne z informacjami przekazanymi podczas oględzin. Z oględzin wynikało, że do laptopa CF-31 wkłada się baterię główną, a także w miejsce multimediów można włożyć baterię dodatkową. Oba te rodzaje baterii (skonkretyzowane przez oznaczenia literowo-cyfrowe) występują w wyjaśnieniach w ramach przedstawionych kalkulacji, kopii zamówień jak i ofert poddostawcy. Ilości tych baterii zgadzają się z oświadczeniami zamawiającego i przystępującego przedstawionymi w toku rozprawy. Co do wymagania zamawiającego opisanego w pkt. 2.2. Izba ustaliła, że zamawiający w zakresie tego wymagania wyraźnie wskazał na to, że wymaga typu/modelu ładowarki, natomiast w pkt. 5.12.2 zamawiający nie wymagał opisania sposobu spełniania wymagania. Również i w tym zakresie występują różnice pomiędzy poszczególnymi ofertami: Przystępujący Pro Patria podał ładowarkę do radaru - Bren Tronics BTC-70819, odwołujący Kenbit - ładowarkę do radaru i ładowarkę do laptopa, a odwołujący WB ładowarkę BTC70100 wraz z akcesoriami - bez podawania typów czy modeli akcesoriów, ani bez wskazywania, jakie akcesoria dołączono. Z wyjaśnień Pro Patria wynika, że zaoferowano ładowarkę wskazaną w pkt. 2.2, ale również ładowarkę do laptopa, nadto wymieniono dodatkowe akcesoria i wynika to, tak z kalkulacji jak i kopii zamówień. Odnośnie wymagania dotyczącego norm środowiskowych, to Izba ustaliła, że na etapie ofertowania zamawiający odnosił wymagania środowiskowe do RRPW, nie wskazując panelu sterowania i zobrazowania czy elementów wyposażenia dodatkowego. W ocenie Izby zatem należy ten wymóg rozumieć jako wymaganie odnoszące się do ukompletowanego RRPW, bez wymogu wykazywania spełniania tego wymagania dla poszczególnych elementów składających się na ukompletowany RRPW, jak panel, statyw, zasobnik akumulatorów, słuchawki, zestaw okablowania. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego, że wymóg odnosił się do ukompletowanego RRPW jest spójne z wymaganiami dotyczącymi testów weryfikacyjnych, a także logiczne, gdyż zmontowanie komponentów w taki sposób, aby tworzyły całość RRPW, może w ocenie Izby dawać inną odporność wytworzonej całości, niż poszczególnych komponentów. Co więcej z wyjaśnień złożonych przez wykonawców Pro Patria i Kenbit wynika, że obaj wykonawcy (niezależnie od siebie) wymaganie z pkt 30 rozumieli właśnie, jako wymaganie dotyczące całego RRPW, a nie jego poszczególnych komponentów. Izba ustalając, że wymóg z pkt 30 formularza ofertowego dotyczył ukompletowanego RRPW, uznała, że dowody przedstawione przez odwołującego WB w odniesieniu do komponentów składających się na oferty przystępujących Pro Patria i Kenbit, jak również dowody odwołującego Kenbit w stosunku do komponentów Pro Patria, oraz dowód Pro Patria wobec komponentu odwołującego Kenbit nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, przede wszystkim dlatego, że z dowodów tych nie wynika czy prowadzono badania, a jeśli tak to według, jakiego standardu. Nadto Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i przystępującego Pro Patria, że zakresy temperaturowe podawane przez producentów sprzętu świadczą jedynie o tym w jakim zakresie producenci swój sprzęt przebadali, co nie wyklucza przebadania komponentów w przyszłości w szerszym zakresie, w tym w szerszym zakresie temperaturowym. Izba ustaliła także, iż na etapie ofertowania zamawiający nie wymagał wykazywania norm środowiskowych wynikami badań - zamawiający nie żądał raportów z badań. Zamawiający nie żądał także podawania wyników badań na zgodność z polskimi normami obronnymi. Przeciwnie zamawiający dopuszczał także badanie lub sprawozdanie, na podstawie którego wykonawca deklaruje spełnienie wymagania. Przystępujący Pro Partia wskazał, że prowadził badania według MIL-STD 810G i podał typy procedur oraz metodyki, zaś przystępujący Kenbit także wskazał, że przebadał swój sprzęt na zgodność z MIL-STD 810G i zanalizował uwzględniając badania, analizy matematycznomechaniczne i symulacje, że również spełni - w zakresie wymagania 30 - normy polskie obronne. W ocenie Izby oba oświadczenia są zgodne z wymaganiami zamawiającego postawionymi w SIWZ. Dodatkowo przystępujący Pro Patria przedstawił objęty tajemnicą przedsiębiorstwa raport z badań, który potwierdził, że wykonawca miał prawo złożyć w ofercie oświadczenie o treści przedstawionej w pkt. 30. Również przystępujący Kenbit badaniami WZŁ nr 1 wykazał w ocenie Izby, że oświadczenia złożone w ofercie były oparte o badania, analizy i symulacje, które uprawniały przystępującego Kenbit do złożenia oświadczenia w ofercie. W ocenie Izby temu ustaleniu nie stoi na przeszkodzie to, że badania Kenbit wykonano po upływie terminu składania ofert, gdyż był to jedynie dowód potwierdzający prawdziwość oświadczenia zawartego w ofercie, a nie dokument, którego wymagał zamawiający na potwierdzenie spełniania cech przedmiotowych zamówienia. Dla Izby nie stanowi także przeszkody dla przyjęcia tego dokumentu fakt, że dowód dotyczy jedynie laptopa, a nie całości RRPW, gdyż w przeciwieństwie do kart katalogowych, czy technical datasheet podano sposób, w jaki prowadzono badania i czy były to badania z bateriami, czy na zasilaniu. Izba w tym zakresie uznała także, iż sam zakres temperatur można było ustalić jako daną techniczną z dokumentów nieprzetłumaczonych, jednak poza tą daną, innych ustaleń wobec nie przedstawienia tłumaczeń, na podstawie par. 19 ust. 3 cyt. wyżej rozporządzenia Izba czynić nie mogła. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał w pkt 27 istnienia możliwości wymiany akumulatorów bez konieczności wyłączania RRPW. Odwołujący Kenbit wskazywał na to, że laptop CF-31 nie posiada w ogólnie dostępnej informacji od producenta deklarującej wyposażenie tego laptopa w cechę hot-swap. Izba ustaliła, że z dowodów przedstawionych przez odwołującego Kenbit rzeczywiście wynika, że producent nie deklarował tej cechy jako cechy laptopa CF-31, jednakże dopuszczony dowód z oględzin laptopa CF-31 przeprowadzony przez przystępującego Pro Patria przed Izbą wykazał, że na włączonym systemie działającym jedynie na zasilaniu bateryjnym możliwa jest wymiana baterii bez konieczności wyłączania urządzenia czy przerywania czynności na nim. Zamawiający nie opisał szczegółowo jak funkcja hot-swap ma wyglądać, ani nie zakazał tego, aby laptop pracował cały czas na zasilaniu z jakiejś baterii, a przeprowadzony dowód wykazał, że można wymienić tak baterię główną jak i baterię podstawową bez konieczności wyłączania laptopa. Izba ustaliła, że przystępujący Pro Patria dla akumulatorów do radaru wskazał baterie Bren Tronics BB-2590/U i podał cechy tej baterii 225Wh, wagę 3,11 Ibs, napięcie znamionowe 28,8V Dwa (21) x14,1V/Sekcję, Napięcie (maksymalne 33,0V Dwa (20x16,5V/Sekcję Pojemność 7,5Ah w trybie 24 V i 15Ah w trybie 12h. Jak wynika z tabeli zamieszczonej w odwołaniu tym cechom odpowiadają dwa oznaczenia baterii Bren Tronics BT-70791BK i BT70791CK, które mają te same cechy, a jak wynika z korespondencji elektronicznej z 3 września 2014r. są to równoważne baterie, tylko jedna jest przeznaczona na rynek amerykański. Co więcej z dowodu przedstawionego przez Kenbit ulotki dotyczącej nowej serii baterii, wynika, że typem baterii jest BB-2590/U, należącym do rodziny X90. Zamawiający wymagał podania modelu lub typu, skoro BB-2590/U jest typem, to przystępujący Pro Patria spełnił wymaganie zamawiającego, a jednocześnie wskazując cechy techniczne, wskazał także na model. W ocenie Izby takie skonkretyzowanie sprzętu nie powoduje, że przedmiot oferty nie został oznaczony. Izba ustaliła, że przystępujący Pro Patria przedstawiając kalkulację materiałów wykorzystywanych do wytworzenia oferowanego RRPW, kalkulacje robocizny, a także informacje dotyczące posiadanego zaplecza technicznego i warunków do prowadzenia testów i badań wykazał sposób produkcji zamawianego przez zamawiającego sprzętu, w tym wskazano na sprzyjające czynniki dostępne temu wykonawcy, związane z możliwością prowadzenia testów i badań. W ocenie Izby przestawione wyliczenia, biorąc pod uwagę, że przystępujący produkuje radar, a nie dostosowuje radar jako komponent całości, świadczą o skalkulowaniu w ofercie kosztów przystosowania radaru do potrzeb zamawiającego, w ocenie Izby ceny dotyczące zaoferowania panelu sterowania i zobrazowania oraz akumulatorów i innych komponentów związanych z tym elementem świadczenia zostały wykazane przez załączone zamówienia oraz ofertę złożoną przystępującemu przez poddostawcę. Z kalkulacji wynikają koszty gwarancji i serwisu, jako uwzględnione w cenie oferty, także jako koszty związane z dojazdami i zakwaterowaniem, jak i koszty robocizny. Przystępujący Pro Patria skalkulował także koszty szkoleń, licencji oraz koszty testów, w tym testów weryfikacyjnych, przy czym cena skalkulowana za koszty testów jest wyższa niż oferta ITWL, nadto skalkulowano także testy zewnętrzne i wewnętrzne w ramach wyliczanej robocizny, co pozwala na przyjęcie, że testy wewnętrzne niezbędne dla wykazania spełniania polskich norm obronnych, wykonawca Pro Patria także wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny. Według ustaleń Izby wykonawca Pro Patria skalkulował także koszty tłumaczeń, koszty ogólne i koszty wykonania dokumentacji technicznej. Przedstawione ceny poparte zostały dowodami w postaci zamówień lub oferty, czy innych dokumentów świadczących tak o wysokości kosztów jak i stałości współpracy z poddostawcami. Przystępujący wykazał także, iż przeprowadzona przez niego kalkulacja poddana audytowi nie wykazała wad. Wskazał na okoliczności sprzyjające mu jako wykonawcy, nie tylko doświadczenie, które są mu dostępne w przeciwieństwie do pozostałych dwóch wykonawców. Wykazał także marżę założoną na przedmiotowym zamówieniu. Wyjaśnienia są spójne, logiczne, poparte kalkulacjami, dowodami, w tym dowodami na koszty materiałów, robocizny, jak także dowodami na ujęcie niezbędnych kosztów w cenie. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom jako nie potwierdzającym zaoferowania ceny rażąco niskiej. Co do różnic kursowych, to nie zostały one osobno wyszczególnione - jest wyszczególniona pozycja ryzyka. Nie wyszczególniono także osobnego kosztu obsługi prawnej, jednak ujęto koszty zarządu i koszty ogólne. Izba ustaliła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny rażąco niskiej było znane i jawne dla odwołującego Kenbit. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie zostało wszczęte 25 sierpnia 2015r., a zatem do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177, t.j. z dnia 28 maja 2013 r. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. z 2014 poz. 768, 811, 915, 1146, 1232 oraz z 2015r. poz. 349, 478, 605). Izba zaważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba oceniła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, czym wypełnili przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Sygn. akt KIO 102/20 Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Pro Patria, mimo, że treść tej oferty nie odpowiadała treści siwz, gdyż: 1. a) panel/pulpit sterowania i zobrazowania Toughbook CF31 firmy Panasonic, b) ładowarka akumulatorów BTC - 70819 firmy Bren-Tronic c) akumulator BB-2590/U firmy Bren Tronic, według Technical Datasheet model BT70791CK - nie pracują w temperaturach -30°C do +50° C zgodnie z wymaganiem 5.4.1 Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych 2. panel/pulpit sterowania i zobrazowania Toughbook CF31 firmy Panasonic nie może być zaoferowany jako fabrycznie nowy, nieużywany, bez braków i uszkodzeń, wyprodukowany nie wcześniej niż w roku dostawy - wymaganie pkt III i 7 siwz, gdyż zakończono produkcję tego modelu Zarzuty nie potwierdziły się. W odniesieniu do spełnienia wymagania 5.4.1 i pkt. 30 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, to Izba ustaliła, że zamawiający wymagał spełnienia wymagań środowiskowych w odniesieniu do RRPW, przez co należało rozumieć ukompletowany radar rozpoznania pola walki, a nie jego poszczególne komponenty. Zamawiający nadto wymagał jedynie oświadczenia o spełnianiu wymagania i wskazania na badania w zakresie norm obronnych lub innych norm, jeśli badania były prowadzone, lub powołania się na badania, a nawet jedynie sprawdzenia, na podstawie, których deklarowano parametr. Tym samym zarzuty skierowane wobec poszczególnych elementów takich jak akumulatory, czy wyposażenie dodatkowe - ładowarka było nieuzasadnione i nie znajdowało oparcia w wymaganiach treści siwz. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofert, jeśli treść tej oferty nie odpowiada treści siwz, skoro zamawiający nie postawił wymagania, aby parametry środowiskowe wykazać w odniesieniu do każdego z komponentów i wyposażenia dodatkowego, to w ocenie Izby zarzut nie mógł być uznany za skuteczny. Co więcej przedstawione przez odwołującego dowody nie wskazywały, czy i w jakim zakresie, według jakich norm lub standardów producenci ustalali wartości w ulotkach katalogowych czy przedstawianych technical datasheetach, a zatem dane prezentowane w tych dokumentach nie mogły skutecznie podważyć oświadczeń przystępującego Pro Patria zwłaszcza, że to oświadczenie odwoływało się do badań, które na rozprawie udowodniono za pomocą przedstawionego raportu z badań. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, że treść ofert nie odpowiada wymaganiu 5.4.1 WZTT w zakresie wymagań odporności temperaturowej. Odnośnie niezgodności oferty przystępującego Pro Patria z wymaganiem III.7 siwz, to w ocenie Izby odwołujący WB nie udowodnił zarzutu, a przedstawiony dowód w świetle par. 19 ust. 3 regulaminu rozpoznawania odwołań nie mógł być przyjęty przez Izbę w poczet materiału dowodowego. Zarzuty zatem należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego KenBit, mimo, że treść tej oferty nie odpowiada siwz, gdyż: - panel/pulpit Sterowania i Zobrazowania Toughbook CF33 firmy Panasonic nie pracuje w temperaturach -30°C do +50° C zgodnie z wymaganiem 5.4.1 Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych (dalej WZTT) Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak Izba podała w uzasadnieniu zarzutu poprzedzającego zamawiający nie wymagał wykazywania spełniania norm odporności temperaturowej w odniesieniu do poszczególnych komponentów. Wykonawca Kenbit złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenie w pkt. 30 załącznika do formularza ofertowego, a dodatkowo przedstawił badania, na podstawie których miał prawo potwierdzić prawdziwość złożonej przez siebie deklaracji. Izba oceniła zatem, że nie została wykazana niezgodność treści oferty z treścią siwz, zaś zarzuty odwołania opierały się o interpretację treści siwz poczynioną przez odwołującego WB, a nie o jej literalną treść. Nadto odwołujący WB mimo zwrócenia przez Izbę uwagi na potrzebę złożenia tłumaczeń dokumentów przedkładanych w obcym języku, takich tłumaczeń nie złożył. Tym samym ustalenia Izby mogły się ograniczyć wyłącznie do danych technicznych, bez uwzględnienie ewentualnych informacji opisowych. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór oferty Pro Patria, której treść nie odpowiada treści siwz. Zarzut nie potwierdził się. Zarzut był ściśle związany z zarzutem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Pro Patria. Skoro zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to w konsekwencji nie doszło do oceny oferty podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji do wyboru oferty wybranej niezgodnie z przepisami ustawy. Tym samym za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty Pro Patria jako najkorzystniejszej. Sygn. akt KIO 107/20 Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Pro Patria mimo, że jest ona niezgodna w wymaganiami siwz: a) pkt. III.7 siwz, gdyż panel sterowania notebook Toughbook CF31 produkcji Panasonic nie jest dłużej produkowany przez producenta na rynek europejski i nie może być dostarczany na ten rynek Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby przystępujący Pro Patria dysponował dowodami, że tuż przed upływem terminu składania ofert wykonywana była dostawa CF-31, czemu nie przeczą dowody przedłożone przez przystępującego Kenbit, dysponował także ofertą tego sprzętu na potrzeby realizacji przedmiotowego postępowania. Z dowodów mających świadczyć o tym, że wygaszana jest produkcja CF-31, wynika to, że producent może zmienić swoją decyzję, co do możliwości wykonywania dostaw i nawet jeszcze przez dwa lata po pierwszym oficjalnym ogłoszeniu o wygaszaniu produkcji, produkcja była kontynuowana. Nadto dowody przedstawione przez przystępującego świadczą o tym, że poddostawca CTI- INTL Solutions w 2020r. zobowiązywał się do dostawy CF-31 wobec przystępującego Pro Patria, a także, że laptop ten jest dostępny na rynku azjatyckim, co w ocenie Izby nie pozwala na przyjęcie w sposób niebudzący wątpliwości, że przystępujący nie będzie mógł zrealizować dostaw na rzecz zamawiającego na warunkach opisanych w pkt. III.7 siwz. Przeciwnie tak w ofercie, jak i konsekwentnie na rozprawie przystępujący twierdził, że może wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, gdy termin dostawy jest zastrzeżony na korzyść wykonawcy, a nie zamawiającego, więc będzie mógł spełnić swoje świadczenie wcześniej, niż maksymalne terminy dostaw przewidziane we wzorze umowy. Izba zatem nie stwierdziła, że treść złożonej przez przystępującego Pro Patria oferty nie odpowiada treści siwz. Zarzut należało oddalić. b) pkt. 5.1.27 WZTT zgodnie z którym czas pracy RRPW oraz panelu sterowania i zobrazowania z dedykowanych akumulatorów w normalnych warunkach klimatycznych określonych w pkt. 2.2.2. normy NO-06-A105:2005 powinien być nie krótszy niż 6 godzin oraz powinna istnieć możliwość wymiany akumulatorów bez konieczności wyłączania RRPW, a w Toughbook CF 31 nie występuje opcja hot-swap pozwalająca na możliwość wymiany baterii w laptopie bez jego wyłączania, Zarzut nie potwierdził się. Izba za rozstrzygający przyjęła dowód z oględzin laptopa CF-31 zaprezentowany na rozprawie. Z tego dowodu wynika, że laptop posiada dwie baterie główną i zapasową w slocie multimediów (obie baterie były kalkulowane przez przystępującego Pro Patria w ofercie, co potwierdzają wyjaśnienia), tym samym można było wymienić baterię główną podczas działania baterii dodatkowej i baterię dodatkową podczas działania baterii głównej bez wyłączania laptopa. Laptop podczas wymiany baterii nie był podłączony do zasilania zewnętrznego. Izba wzięła także pod uwagę, że zamawiający nie opisał jak rozumie wymaganie możliwości wymiany baterii w laptopie bez jego wyłączania, a zatem każde rozwiązanie umożliwiające działanie laptopa podczas wymiany baterii spełniało wymagania zamawiającego. W pkt. 27 zamawiający nie wymagał opisania w jaki sposób działa funkcja wymiany baterii. Oczekiwał jedynie podania czasu pracy, parametrów i ilości akumulatorów (przy czym w nawiasie wskazał, że chodzi mu o akumulatory radaru). Te wymagane informacje przystępujący Pro Patria podał zamawiającemu, co w ocenie Izby oznacza, że treść oferty Pro Patria odpowiadała treści siwz. Zarzut należało oddalić. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że oferowany PGSRi3Beagle wedle złożonej ulotki ma czas pracy 10-12 h, co wykracza poza minimalny czas pracy wymagany przez zamawiającego. c) pkt. 1., 1.1., 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 2.7 tabeli nr 1 Opis oferowanego radaru rozpoznania pola walki - takie oznaczenie sprzętu modelu lub typu, który pozwala na identyfikację sprzętu, a przystępujący Pro Patria podał baterie BB2590/U, które oznaczają rodzinę 7 modeli : BT-70791BK, BT-70791 CK, BT70791CG, BT-70791…

…Sygn. akt: KIO 3488/25, KIO 3489/25 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 3488/25) - w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (KIO 3489/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dobryszyce przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (KIO 3488/25) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 3489/25) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 3488/25 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachw części nr 1 oraz powtórzenie w części nr 1 czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Zarzut podniesiony z ostrożności procesowej pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3488/25 obciąża zamawiającego Gminę Dobryszyce i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Dobryszyce na rzecz wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3489/25. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3489/25 obciążaodwołującego wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie i 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 5.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie na rzecz zamawiającego Gminy Dobryszyce kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 3488/25, KIO 3489/25 Uzasadnienie KIO 3488/25, KIO 3489/25 Zamawiający – Gmina Dobryszyce - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Sprawiedliwa transformacja poprzez instalacje odnawialnych źródeł energii w budynkach prywatnych w Gminie Dobryszyce” – znak postępowania: ZP.271.1.3.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu25 kwietnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 268206-2025, numer wydania Dz.U. S: 81/2025. KIO 3488/25 W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie w części 1 postępowania wniósł wykonawca Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru w części 1 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „ECO-TEAM” lub Przystępujący). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 1 i art. 218 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, jest zgodna z przepisami ustawy pzp. Odwołujący nie zmienił treści złożonej oferty na żadnym etapie postępowania ani nie prowadził negocjacji z Zamawiającym co do złożonej oferty – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo – wyłącznie z ostrożności procesowej: art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ECO-TEAM, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ECO-TEAM jako najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że po dokonaniu analizy uzasadnienia faktycznego i skonfrontowaniu go zarówno z oświadczeniami oraz dokumentami złożonymi przez Odwołującego w toku postępowania, jak i treścią SW Z, decyzja Zamawiającego jest błędna i nie może się ostać. W szczególności Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie podał w złożonej ofercie producenta i modeli oferowanych urządzeń. Odwołujący wskazał, że istotnie Zamawiający w Rozdziale 20 pkt 3.1 SW Z wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1A do formularza ofertowego – kalkulacja ceny oferty, w którym to załączniku należało podać producenta i model dla urządzeń - wzór tego załącznika miał postać pliku Excel. Odwołujący podkreślił jednak, że uwadze Zamawiającego całkowicie umknęła okoliczność, że wykonawca, stosownie do postanowień Rozdziału 5 pkt 1 lit. a) SW Z, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą wymagane przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego tj. m.in.: karty katalogowe oferowanych modułów, falowników hybrydowych oraz magazynów energii, podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim lub Wykonawcę obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 2A do SW Z – „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla falowników hybrydowych), pkt 3 (dla magazynów energii) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w rozdziale 26 SW Z. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę do niniejszego postępowania wypełnił Załącznik nr 1A do SWZ - Kalkulacja ceny oferty, podając w nim wszystkie wymagane informacje oraz ceny (dowód – w załącznik nr 6 do odwołania). Następnie, Załącznik nr 1A do SW Z - Kalkulacja ceny oferty, będący plikiem Excel, został zapisany jako plik „pdf”, oznaczony nazwą: „BAZOW Y po zamknięciu Zalacznik_nr_1A_Kalkulacja_ceny_oferty_powierzchnie_powyzej_300m2”, a następnie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Odwołującego (dowód – w załącznik nr 7 do odwołania). W wyniku zapisania dokumentu Excel jako plik „pdf”, część informacji wpisanych do dokumentu Excel została „ucięta” tj. część informacji nie jest widoczna w pliku „pdf. Ustalenie tego stanu faktycznego tj. zauważenie, że w załączonym do oferty pliku pdf doszło do „obcięcia” części informacji nie nastręcza żadnych trudności. W wierszach od 2 do 5 oraz 47 Załącznika nr 1A wyraźnie można dostrzec, że widoczne pole zostało zawężone i poza zawartą tam treścią jest też treść, którą widać jedynie częściowo. Odwołujący stwierdził, że okoliczności opisane przez Zamawiającego, a dotyczące jego zdaniem pozycji 1-4 oraz 47 Załącznika nr 1A do SWZ - Kalkulacja ceny oferty (uwaga: wg Odwołującego są to pozycje 2 – 5 oraz 47), wynikają właśnie z opisanej wyżej sytuacji, polegającej na ucięciu części informacji w wyniku zapisu pliku Excel w formacie „pdf”. Odwołujący nie może jednak w żaden sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie wskazał w ofercie prawidłowych danych o producentach i modelach oferowanych inwerterów, czy też pozostałych urządzeń. O ile część informacji o producencie i modelu oferowanych przez Odwołującego nie jest widoczna w pliku pdf - Załącznik nr 1A do SW Z - Kalkulacja ceny oferty, o tyle komplet wymaganych informacji o producencie i modelach wszystkich zaoferowanych urządzeń został podany w dalszej części oferty Odwołującego, tj. w treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący załączył do odwołania karty katalogowe zaoferowanych w urządzeń, złożone wraz z ofertą Odwołującego, ze wskazaniem (zaznaczeniem kolorem) odpowiednich miejsc w kartach z informacją o producencie i modelach zaoferowanych urządzeń. Odwołujący podkreślił, że z treści załączonych przedmiotowych środków dowodowych w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca w niniejszym postępowaniu zaoferował: ▪ panel fotowoltaiczny CHSM54RN(DGT)(BLH)/F-BH-500, którego producentem jest firma Chint New Energy Technology Co., Ltd; ▪ inwerter 1-fazowy: X1-HYBRID-3.0-D, którego producentem jest firma SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd.; ▪ inwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0, którego producentem jest firma KOSTAL Solar Electric GmbH. Wszystkie ww. informacje o producencie i modelach zaoferowanych urządzeń wynikają zatem wprost ze złożonej oferty, dlatego też decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest niezrozumiała i bezzasadna. Odwołujący wskazał, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, jakim jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę i spełnia wymogi określone przepisami. Orzecznictwo Izby wskazuje jednoznacznie na odejście od zbytniego formalizowania procedury, a zatem występujące ewentualnie w ofercie niezgodności, ale o charakterze formalnym, nie mogą stanowić podstawy do eliminacji ofert z postępowań. W niniejszej sprawie odrzucenie oferty Odwołującego jest zdecydowanym przejawem nadmiernego formalizmu postępowania. Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego potraktował ją wybiórczo, nie poddał jej kompleksowej analizie, skupiając się wyłącznie na wąskim fragmencie Załącznika nr 1A do SW Z - Kalkulacja ceny oferty. Fakt braku niewielkiej części informacji w treści Załącznika nr 1A do SW Z pozostaje bez żadnego znaczenia, bowiem wymagane informacje znajdują się w innym miejscu złożonej oferty. Lokalizacja żądanych przez Zamawiającego informacji co do producenta i modelu oferowanych urządzeń jest okolicznością wtórną, istotnym pozostaje, że wszystkie wymagane informacje znalazły się w ofercie Odwołującego i zostały przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert. Z powyższych względów za kompletnie chybione należy zdaniem Odwołującego uznać wywody Zamawiającego co do niezgodności oferty Odwołującego z ustawą pzp, ewentualnym stosowaniu procedury wyjaśniającej czy niedozwolonych negocjacjach treści oferty. Sytuacje te nie miały miejsca w niniejszym postępowaniu i są wyłącznie próbą kreacji pewnych zdarzeń przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie istnieje żadna potrzeba stosowania procedury negocjowania treści oferty, ponieważ wszelkie wymagane od wykonawcy informacje zostały już podane w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie zakwestionował w jakikolwiek sposób przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, zaakceptował je (formalnie, jak i merytorycznie) i nie uczynił ich podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dowodzi to, że złożone przedmiotowe środki dowodowe są kompletne, w pełni prawidłowe, a zatem potwierdzają spełnienie przez oferowane urządzenia wymagań określonych przez Zamawiającego. Podsumowując Odwołujący wskazał, w niniejszym postępowaniu doszło do kuriozalnej sytuacji, w której: ▪ informacje o producencie i modelach bardzo niewielkiej części urządzeń nie znalazły się w Załączniku nr 1A do SW Z (wyłącznie w wyniku tzw. ucięcia fragmentu tekstu przy zapisie pliku Excel do PDF), lecz zostały podane w innej części oferty Odwołującego; ▪ Odwołujący zaoferował produkty spełniające wszystkie merytoryczne wymagania Zamawiającego określone w OPZ, ▪ Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane przedmiotowe środki dowodowe, które są prawidłowe i zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, jednak został „ukarany” przez Zamawiającego odrzuceniem oferty wyłącznie ze względów czysto formalnych. W tej sytuacji decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie może się ostać. Odnosząc się do sformułowanego wyłącznie z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający upatruje jednak niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia (w tym znaczeniu, że formalnie Załącznik nr 1A do SW Z Kalkulacja ceny oferty Odwołującego nie zawiera pełnych danych o producencie i modelach zaoferowanych urządzeń), to Zamawiający winien poprawić istniejące w ofercie Odwołującego inne omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez formalne przeniesienie modeli i producentów z kart katalogowych do Załącznika nr 1A do SW Z. Poprawienie tych omyłek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a do samego poprawienia nie będą wymagane żadne dodatkowe informacje ze strony wykonawcy. Wszelkie dane do dokonania procedury poprawienia omyłek znajdują się bowiem już w ofercie, w przedmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Odwołującego. Zupełnie na marginesie Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał, jako powód odrzucenia, wiersze / pozycje 1-4 oraz 47 Załącznika Nr 1A. Tymczasem żadnych wątpliwości Zamawiającego nie wzbudził wiersz (pozycja) nr 5, która wygląda identycznie jak pozycje 2-4 (pozycja 1 dotyczy zaś opracowania dokumentacji technicznych). Dodatkowo, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wytknął Odwołującemu, iż inwerter Plenticore G3 S - 4.0 nie jest inwerterem 1-fazowym, a jego producentem nie jest firma SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., podczas gdy logiczne wyciągnięcie wniosków z zapisów pozycji 6 i 7 (a także kolejnych wierszy – pozycji Załącznika Nr 1A do SW Z), jasno dowodzi, że producentem wskazanego w wierszach 2 - 5 modelu inwertera Plenticore S G3 4.0 jest firma KOSTAL Solar Electric GmbH, a inwerter ten jest urządzeniem 3-fazowym. Potwierdzenie tych informacji znajduje się także w kartach katalogowych oferowanych urządzeń. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ECO-TEAM jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości powołał się na wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazał, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ECO-TEAM, pomimo że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Zupełnie na marginesie Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 i art. 218 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp i odrzucił ofertę Odwołującego, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego jest całkowicie oderwane od tej zasady, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty z powodów wyłącznie formalnych, w sytuacji, gdy w złożonych wraz z ofertą kartach katalogowych zaoferowanych urządzeń wskazano wprost modele i ich producentów, stanowi przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy pzp. W dniu 24 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 24 września 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 3 października 2025 r. Odwołujący złożył replikę do odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Przystępującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. KIO 3489/25 W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie w części 2 postępowania wniósł wykonawca Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru w części 2 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako: „EKOENERGIA” lub Przystępujący) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i w konsekwencji wadliwy wybór Wykonawcy, naruszając przepisy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOENERGIA, mimo iż oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem zawodowych i technicznym: a) w zakresie doświadczenia – wobec faktu niewykazania realnej możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego DAJK M.K., albowiem nie wykazano w ramach oświadczenia o udostępnieniu potencjału na czym miałyby polegać prace podwykonawcze, jaki jest zakres zobowiązania, które jest zobowiązaniem ogólnikowym, nie odnoszącym się do konkretnego postępowania, a sam Wykonawca nie wskazał zakresu udziału podwykonawcy w wykonaniu inwestycji w ramach oświadczenia składanego wraz z ofertą; b) w zakresie potencjału osobowego – albowiem - dla projektanta branży konstrukcyjno – budowlanej Pana Jacka Grzelaka nie wykazano realizacji dla pięciu obiektów projektów instalacji powietrznych pomp ciepła, bowiem w wykazie nie podano dla pozycji 4 i 5 adresów obiektów, a zatem nie ma żadnej możliwości ustalić, czy dana realizacja miała miejsce; - dla kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej Pana Mateusza Frydrycha wykazano dwie realizacje 2 – Laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności i środowisku w Skierniewicach 3 – Badanie Jakości Produktów Pszczelich w Puławach, w których to realizacjach nie było zakresu polegającego na montażu powietrznych pomp ciepła. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 462 ust. 2 ustawy pzp przez niezgodne z przepisami ustawy pzp zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o., który nie wskazał zakresu powierzenia wykonania prac podwykonawcy mimo obowiązku ustalonego przez Zamawiającego w oparciu o art. 462 ust. 2 ustawy pzp. 3. art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. i zaniechanie wyboru oferty jako najkorzystniejszej Odwołującego Eco-Team sp. z o.o. sp. k., w sytuacji, gdy oferta ta spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. ewentualnie: 4. art. 128 ust. 4 i 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia w sytuacji błędnego ich złożenia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. 2) dokonania powtórnego badania i oceny oferty, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Grupa Ekoenergia sp. z o.o. jako niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego w zakresie konieczności wykazania udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, a także jako złożoną przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia w związku z niewykazaniem spełniania warunków udział w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca Ekoenergia wykazał w ramach wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia w pozycji 3 Pana Jacka Grzelaka. Odwołujący wskazał, że na podstawie informacji z wykazu osób nie sposób ustalić jaka realizacja kryje się faktycznie pod pozycjami 4 i 5, bowiem nie jest wskazany podmiot, na rzecz którego taka realizacja była realizowana. Zamawiający winien zdaniem Odwołującego co najmniej wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści wykazu, w celu ustalenia inwestora dla wskazanych realizacji, co dałoby pole do ustalenia czy faktycznie zakres wymagania jest spełniony. Bez takiej informacji nie sposób określić, czy dana osoba spełnia wymagania postawione w postępowaniu. Nadto, Odwołujący podniósł, że Wykonawca Ekoenergia wskazał także w wykazie osobę Pana Mateusza Frydrycha i w zakresie pozycji 2 i 3, zgodnie z oficjalnymi dokumentami dotyczącymi wskazanych realizacji w ich zakres nie wchodziły instalacje powietrznych pomp ciepła. Wykonawca nie wykazał zatem w odniesieniu do kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej wymaganego doświadczenia na stanowisku kierownika robót dla zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła. W ocenie Odwołującego jest to wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie również sam warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony co do konieczności wykazania się odpowiednim potencjałem osobowym. Na wskazanych inwestycjach realizowane były zamówienia, w ramach których wykonane były ciepłownicze węzły cieplne, a nie instalacje powietrznych pomp ciepła, które były wymagane przez Zamawiającego. Na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej wymaganie co do potencjału osobowego nie jest spełnione więc oferta tego Wykonawcy powinna zdaniem Odwołującego podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp bowiem Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku co do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał także, że nie jest spełniony warunek dysponowania odpowiednim doświadczeniem w realizacji zamówień. W zakresie potencjału związanego z doświadczeniem Wykonawca Ekoenergia wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego – DAJK M.K. sp. z o.o. Zgodnie z załączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego do dyspozycji Wykonawcy pozostaje doświadczenie w realizacji w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min 60 sztuk – w ramach maksymalnie 3 umów. Ze sposobu udostępnienia wynika, że podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, przez cały okres realizacji zamówienia oraz, że jako podwykonawca podmiot trzeci zobowiązuje się do wykonania wskazanych robót budowlanych, dostaw lub usług. Faktycznie jednak sposób udostępnienia potencjału nie został określony, zakres realizacji robót budowlanych lub usług. Nie oznaczono tym samym faktycznego zakresu udostępnienia potencjału i nie sposób wyczytać z oświadczenia o udostępnieniu zasobów co będzie przedmiotem faktycznej realizacji firmy DAJK. Nie ma w tym zakresie wiedzy również sam Wykonawca Ekoenergia, który nie podał procentowego udziału podwykonawcy w realizacji robót budowlanych, mimo iż takie wymaganie zostało postawione w SW Z, by zakres korzystania z podwykonawcy był wskazany w złożonym w ofercie oświadczeniu. Zgodnie bowiem z rozdziałem 42 pkt 2 SW Z Zamawiający wymagał podania zakresu realizacji podwykonawców, a także podania ich nazw o ile są znani. Podmiot trzeci udostępniający potencjał był znany w chwili składania oferty, a zatem nie ma mowy o niewskazaniu zakresu realizacyjnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy podwykonawca udostępnia jednocześnie potencjał w postaci doświadczenia (zdolności techniczne i zawodowe). Możliwość zaniechania wypełnienia formularza ofertowego przez Wykonawcę dotyczy wyłącznie niewskazania nazwy podwykonawcy, który może potencjalnie nie być znany na etapie konstruowania oferty. Jeśli chodzi o zakres udziału w realizacji zamówienia na poziomie tego co będzie przedmiotem podwykonawstwa, a także jaki procentowy udział w realizacji ma mieć podwykonawca nie może być w ofercie pominięte, albowiem w takiej sytuacji należy mówić o niezłożeniu wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia, które powinno znaleźć się w ofercie. Niewypełnienie formularza ofertowego stanowi o jego niezgodności z wymaganiami SW Z, a oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Tym bardziej w przypadku korzystania w powyższym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego, Zamawiający winien mieć wiedzę już z samego zobowiązania podmiotu trzeciego, ale też z zakresu realizacji elementów inwestycji, czy będzie je wykonywał podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie. Odwołujący powołał się na art. 118 ustawy pzp i następne oraz art. 63 dyrektywy 2014/24 i wskazał, że uprawieniem zamawiającego jest wymaganie spełnienia warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, uprawnieniem wykonawcy jest wykazanie warunku doświadczenia przez powołanie się na zdolności innego podmiotu, podmiot udostępniający zasoby musi spełniać wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz nie może podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, zamawiający powinien zbadać czy podmiot udostępniający zasoby spełnia warunek udziału w postępowaniu i czy nie podlega wykluczeniu, jeśli podmiot udostępniający zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawca nie może wykazać warunku udziału w postępowaniu polegając na jego zasobach, art. 118 ust. 1 pozwala na korzystanie ze zdolności innego podmiotu zaś celem dowodu, o którym nowa w art. 118 ust. 4 jest wykazanie realności transferu określonych i skonkretyzowanych zasobów. W treści oferty nie sposób odszukać zakresu ani ilości robót budowlanych/dostaw/usług, które będzie realizował podwykonawca udostępniający potencjał. Nie wie tego sam Wykonawca bowiem nie umiał określić procentowego udziału podwykonawcy w realizacji określonych zakresów umowy z Zamawiającym. Jest to istotne z uwagi na fakt, iż Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. nie dysponuje żadnym doświadczeniem w realizacji prac objętych niniejszym postępowaniem w ramach części 2. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1707/23 z dnia 30 czerwca 2023 r. Odwołujący wskazał, że zakres wymaganych robót budowlanych czy usług, do realizacji których podmiot trzeci udostępnił potencjał był więc jasny do określenia i wskazania. Przedmiotem udostępnianego potencjału jest dostawa wraz z montażem i taki zakres prac winien być realizowany przez podmiot trzeci. W tym przypadku dostawa – mimo, iż wydaje się być głównym elementem realizacji zostaje pominięta w udostępnieniu potencjału. Pozostałe zaś roboty i usługi, nie są wykazane co do swojego zakresu w żadnym elemencie oferty, mimo iż potencjalnie są w pełni znane Wykonawcy i podmiotowi trzeciemu. Powołał się na wyrok KIO 596/23 z dnia 20 marca 20025 r. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest powierzenie realizacji całości prac podwykonawcy. Brak doświadczenia Wykonawcy Ekoenergia oraz wykazywanie się pełnym doświadczeniem w ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu, świadczy o tym, iż całość prac winna być powierzona podwykonawcy dla zapewnienia rzetelności wykonania zamówienia. W niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy, mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. (tak w wyroku KIO 1492/23). W dniu 24 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 3 października 2025 r. pismo procesowe złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadaj interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie im przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca: - Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (KIO 3488/25) - Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 3489/25). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących wraz z załącznikami, replikę Odwołującego wraz z załącznikami w sprawie KIO 3488/25 oraz dowody złożone przez Odwołujących i Przystępujących na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie w sprawie KIO 3488/25 zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie w sprawie KIO 3489/25 podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawach następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „Rozdział 4. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Sprawiedliwa transformacja poprzez instalacje odnawialnych źródeł energii w budynkach prywatnych w Gminie Dobryszyce”. Zadanie polega na zaprojektowaniu i zrealizowaniu dostawy, montażu, przyłączenia do wewnętrznej instalacji elektroenergetycznej oraz uruchomienia instalacji. 2. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części. Część 1 zamówienia – zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych – łącznie 447 kompletów instalacji (…) Część 2 zamówienia – zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie instalacji powietrznych pomp ciepła – łącznie 230 kompletów instalacji (…) Część 3 zamówienia – zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie kotłów na pellet wraz ze zbiornikami na c.o. i c.w.u. w budynkach mieszkalnych – łącznie 9 kompletów instalacji (…) 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1, Części 2 i Części 3 zamówienia zawarto w Programie Funkcjonalno–Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.” W sprawie KIO 3488/25 Izba ustaliła dodatkowo: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział 5. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1. Na podstawie art. 107 ustawy Pzp Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu: - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w zestawieniu poniżej; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 26 SWZ. a. w zakresie części 1 zamówienia: 1) karty katalogowe oferowanych modułów, falowników hybrydowych oraz magazynów energii, podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim lub Wykonawcę obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 2A do SW Z – „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla falowników hybrydowych), pkt 3 (dla magazynów energii) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w rozdziale 26 SWZ; (…)” - „3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 3.1. załącznik nr 1A do formularza ofertowego – kalkulacja ceny oferty;” Zgodnie z Programem Funkcjonalno–Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, pkt 6.1.4.4 Wymagania dla inwerterów DC/AC:„Dla wszystkich instalacji o mocy 3 kW i wyższej należy stosować inwertery trójfazowe, jedynie w przypadku, gdy instalacja w budynku mieszkalnym jest 1-fazowa i instalacja fotowoltaiczna ma moc do 3,68 kW dopuszcza się stosowanie inwerterów jednofazowych.” W załączniku nr 1A do formularza ofertowego Odwołujący wskazał w kolumnie: „Podstawowe urządzenia (należy podać producenta i model dla każdego podanego niżej elementu urządzenia):1. Panel fotowoltaiczny + Inwerter + magazyn energii 2. Pompa ciepła c.o. i c.w.u. 3. Kocioł + zasobnik c.w.u.” w pozycjach: - 2: Zestaw 1A: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 2,76 kW - DOSTAWA I MONTAŻ - dach budynku - 3: Zestaw 1B: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 2,76 kW - DOSTAWA I MONTAŻ – grunt - 4: Zestaw 2A: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 3,22 kW - DOSTAWA I MONTAŻ - dach budynku - 5: Zestaw 2B: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 3,22 kW - DOSTAWA I MONTAŻ – grunt: „Producent: Panel fotowoltaiczny: Chint New Energy Technology Co., LtdInwerter 1-fazowy: SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd. Model: BH-500Inwerter 1-fazowy: X1-HYBRID-3.0-DInwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0.” - poz. 47: Zestaw 22: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 3,22 kW - DOSTAWA I MONTAŻ - grunt (301m2): „Producent: Panel fotowoltaiczny: Chint New Energy Technology Co., LtdInwerter 1-fazowy: SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd. Model: Panel fotowoltaiczny: CHSM54RN(DGT)(BLH)/F-BH-500Inwerter: Plenticore S G3 4.0.” Izba ustaliła, że w formularzu widoczne jest ucięcie tekstu w tych pozycjach producent. W poz. 6 i następne dla inwertera Plenticore S G3 4.0 wskazano producenta: KOSTAL Solar Electric GmbH. W poz. 48 i następne dla inwertera Plenticore S G3 4.0 wskazano producenta: KOSTAL Solar Electric GmbH. Do oferty Odwołujący dołączył karty katalogowe oferowanych produktów. W folderze przedmiotowe środki dowodowe znajdują się foldery zatytułowane: „Dokumentacja Kostal” dotyczy m.in. Pleniticore G3 s 4.0, „Dokumentacja modułów fotowoltaicznych”, „Dokumentacja Solax” dotyczy m.in. X1-HYBRID-3.0-D. Pismem z dnia 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze w części 1 oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp i 218 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, wskazując: W sprawie KIO 3489/25 Izba ustaliła dodatkowo: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział 13. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1.4.1. Dysponowanie osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia publicznego. Część 2 zamówienia - Zamawiający stawia szczegółowe wymagania w zakresie oceny tych zdolności tj. o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże minimalne poziomy zdolności w zakresie osób, które zostaną skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia tj. który wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował: (…) c) osobą, która pełnić będzie funkcję projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej posiadającą uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej określone przepisami ustawy Prawo budowlane i brała udział w okresie 5 lat przed terminem składania ofert w wykonaniu co najmniej 5 projektów, w swojej specjalności, dotyczących instalacji powietrznych pomp ciepła, przy czym projekt oznacza zaprojektowane instalacji dla jednego budynku; (…) f) dysponują osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika robót branży konstrukcyjno- budowlanej posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej określone przepisami ustawy Prawo budowlane i w okresie 5 lat przed terminem składania ofert była co najmniej 3 razy kierownikiem robót w swojej specjalności dla zadania obejmującego instalacje powietrznych pomp ciepła, (…) 1.1.1. Wykonanych dostaw: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat (w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dopuszcza, aby wykaz, o którym mowa w Rozdziale 16 ust. 9 pkt 3 dla części 1, 2 i 3 SW Z, dotyczył dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata, tj. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie ), posiada doświadczenie polegające na realizacji: (…) - w zakresie części 2 - wykonał należycie (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) dostawę z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów. Na wezwanie Zamawiającego do każdej pozycji wykazu należy załączyć dowody określające, czy dostawy zostały wykonane w sposób należyty.” - „Rozdział 16. OŚW IADCZENIE W STĘPNE ORAZ PODMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E (…) 9. Zamawiający żąda poniższych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: Część 2 zamówienia 1. wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 8 do SWZ;” - „Rozdział 42. Podwykonawcy (…) 2. Zamawiający wymaga wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W/w informacje wykonawca wskazuje w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ.” W ofercie Przystępujący wskazał, że powierzy podwykonawstwo w zakresie robót budowlano – instalacyjnych firmie: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin i zaznaczył, że wartość procentowa nie jest znana na tym etapie. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego o treści: „Ja: M.K. (imię i nazwisko osoby upoważnionej do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby), działając w imieniu i na rzecz: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: Udostępniamy doświadczenie zawodowe polegające na - wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów. do dyspozycji wykonawcy: Grupa Ekoenergia Sp. z o. o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, NIP 836-17-77984, KRS 0000491557 na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: „Sprawiedliwa transformacja poprzez instalacje odnawialnych źródeł energii w budynkach prywatnych w Gminie Dobryszyce”, oświadczam, iż: 1) udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Udostępniamy doświadczenie zawodowe polegające na - wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Zobowiązujemy się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo. Zobowiązujemy się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jak podwykonawca przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia. Informuję, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuję roboty budowlane lub dostawy, usługi, których te wskazane powyżej zdolności dotyczą: zobowiązujemy się do wykonania jako podwykonawca wskazanych robót budowlanych, usług, dostaw. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Zrealizuję roboty budowlane/usługi w zakresie, w jakim Wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.” Przystępujący złożył wykaz osób wskazując zgodnie z wzorem: „Zakres wykonywanych czynności przewidziana funkcja”, „Opis kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i uprawnień (nr i zakres uprawnień) wymaganych dla danej osoby, która zostanie skierowana do wykonania zamówienia.”, Informacja o podstawie dysponowania tymi osobami.”: „3. J.G., Projektant branży konstrukcyjno – budowlanej, Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w konstrukcyjno - budowlanej nr 3/DOŚ/03. Doświadczenie w wykonaniu projektów obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła: 1. „Budowa żłobka gminnego wraz z wyposażeniem – zapewnienie opieki dla najmłodszych na terenie Gminy Tuszyn” - 29.05.2024 r. 2. „Budowa pasywnej Hali Sportowej przy Szkole Podstawowej w Rokicinach” - 06.2022 r. 3. „Rozbudowa Ośrodka Kultury w Luboniu o wielofunkcyjną sale widowiskową” - 12.2023 r. 4. „Budowa budynku świetlicy wiejskiej wraz z infrastrukturą techniczną i parkingiem oraz rozbiórka budynku kontenerowego wiaty” - 04.2024 r. 5. „Budowa budynku świetlicy wiejskiej wraz z infrastrukturą techniczną i parkingiem” - 04.2024 r. Dysponowanie bezpośrednie – umowa cywilnoprawna (…) 6. M.F., Kierownik robót branży konstrukcyjno – budowlanej, Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej nr LOD/4293/W BKb/20. Doświadczenie na stanowisku kierownika robót dla zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła: 1. „Budowa Hali Sportowej wraz z zapleczem technicznym w Sierakowicach Prawych" - 05.03.2021 do 05.11.2021 r., 2. „Laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności i środowisku (ZBBŻ) w Skierniewicach” 19.12.2023 do 23.10.2024 r., 3. „Badania Jakości Produktów Pszczelich (LBJPP) w Puławach” - 13.02.2024 do 29.11.2024 r. Dysponowanie bezpośrednie – umowa cywilnoprawna.” Zamawiający w wykazie osób zastrzegł: „Uwaga: W rubryce Opis kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i uprawnień wymaganych dla danej osoby, która zostanie skierowana do wykonania zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wskazać: nr uprawnień i ich zakres, oraz w odniesieniu do projektantów liczbę projektów wykonanych przez te osoby dotyczących instalacji powietrznych pomp ciepła wraz ze wskazaniem okresu realizacji tych projektów, zaś w odniesieniu do kierowników robót wskazać liczbę zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła, dla których osoby te pełniły funkcje kierownika robót wraz okresem pełnienia tych funkcji.” Dowody Przystępujący w sprawie KIO 3489/25: 1. Rzut parteru - instalacja VRF (Budowa laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach). 2. Wniosek o zatwierdzenie materiałów i urządzeń – instalacja klimatyzacji VRF INNOVA (chłodzenie/grzanie), (Budowa laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach). 3. Raport INNOVA. 4. Rzut przyziemia - instalacja wody lodowej, VRF (Budowa laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności w Skierniewicach). 5. Wniosek o zatwierdzenie materiałów i urządzeń – instalacja klimatyzacji Haier – jednostki wewnętrzne/zewnętrzne (Budowa laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności w Skierniewicach). 6. karta katalogowa JEDNOSTKI KASETONOW E CASSETTE O OBW ODOW YM PRZEPŁYW IE POW IETRZA (chłodzenie/grzanie). 7. karta katalogowa MRV 5 JEDNOSTKI ZEW NĘTRZNE MRV„SZEROKI – ZAKRES PRACY System umożliwia pracę w trybie Grzanie przy temperaturze zewnętrznej sięgającej -23°C, natomiast w trybie chłodzenia przy temperaturze zewnętrznej sięgającej nawet 50°C.” 8. karta katalogowa PLATFORMA N JEDNOSTKI ŚCIENNE chłodzenie/grzanie). PLATFORMA N (jednostki wewnętrzne – 9. Raport Laboratorium Skierniewice. 10. Opinia w odniesieniu do funkcji, które spełnia instalacja VRF (VRV) w obiektach Instytutu Ogrodnictwa - PIB, ul. Konstytucji 3 Maja, 96-100 Skierniewice przygotowana przez dr inż. Mariana Rubik, Zakład Klimatyzacji i Ogrzewnictwa, Wydział Inżynierii Środowiska Politechnika Warszawska z dnia 5 września 2025 r. Opiniujący odpowiadał na pytanie: „czy w realizacjach instalacji sanitarnych w Laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach oraz Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku- Zakładzie Badań Bezpieczeństwa Żywności w Skierniewicach „nie było zakresu obejmującego instalacje powietrznych pomp ciepła”.” W opinii wskazano m.in.: „Zadaniem zarówno urządzenia chłodniczego (klimatyzatora), jak i pompy ciepła jest transformacja ciepła z niższego na wyższy poziom temperatury. W przypadku pobierania ciepła z pomieszczenia, aby utrzymać w nim temperaturę niższą niż temperatura otoczenia, mówimy o chłodzeniu (urządzenie chłodnicze). Natomiast, gdy pobierane jest bezwartościowe (niskotemperaturowe) ciepło z otoczenia, np. z powietrza zewnętrznego i transformowane na poziom temperatury umożliwiający wykorzystanie go np. do ogrzewania pomieszczeń lub przygotowania ciepłej wody, mówimy o pompie ciepła. Oba te procesy realizowane są w urządzeniu zbudowanym z takich samych elementów i wymagają dostarczenia energii napędowej, najczęściej energii elektrycznej, a zmianę funkcji urządzenia z chłodzenia na grzanie umożliwia odpowiedni regulator. W normie PN-EN 378-1 znajduje się definicja: instalacja chłodnicza (pompa ciepła) — zespół wzajemnie ze sobą połączonych części składowych, napełnionych czynnikiem chłodniczym, tworzących jeden zamknięty obieg, w którym krąży czynnik chłodniczy w celu przejmowania i oddawania ciepła (tj. chłodzenia, ogrzewania). (…) Najbardziej zaawansowanymi pod względem technologicznym bezpośrednimi systemami chłodzenia pomieszczeń/budynków są układy ze zmiennym przepływem czynnika chłodniczego, oznaczane jako: VRV— Variable Refrigerant Volume (DAIKIN) lub VRF - Variable Refrigerant Flow (FUJITSU, MITSUBISHI, SANYO, LG, PANASONIC). Protoplastą tych rozwiązań był rozbudowany system split tzw. multisplit, a jego modyfikacje i rozwój automatyki sprawiły, że systemyVRV stanowią alternatywę w stosunku do pośrednich systemów chłodzenia ze względu na niskie koszty eksploatacyjne, wyjątkowo korzystne wskaźniki efektywności energetycznej, elastyczność pracy w trybie chłodzenia i grzania (powietrznej pompy ciepła) oraz prosty montaż. (…) Właśnie w instalacjach pokazanych na rys. 2 (dotyczącym budynku Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku w Skierniewicach) i nr 3 (dotyczącym budynku Laboratorium Badań Jakości Produktów Pszczelich w Puławach) zastosowano urządzenia VRV do chłodzenia pomieszczeń w okresie letnim (klimatyzatory A/Apowietrze/ powietrze) i ich ogrzewania przy niskich temperaturach zewnętrznych (powietrzna pompa ciepła MA - powietrze/ powietrze); w pompach tych źródłem ciepła niskotemperaturowego jest powietrze zewnętrzne. (…) Na podstawie przedłożonych dokumentów oraz podanych wyżej informacji stwierdzić należy, że urządzenia VRV/VRV INNOVA oraz Haier, zastosowane odpowiednio w realizacjach instalacji sanitarnych w Laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach oraz Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku- Zakładzie Badań Bezpieczeństwa Żywności w Skierniewicach, mogą pracować w układzie rewersyjnym, tj. w trybie chłodzenia (klimatyzacji) pomieszczeń oraz w trybie ogrzewania pomieszczeń (jako pompa ciepła systemu A/A — powietrze/powietrze), a więc ich określenie jako powietrzne pompy ciepła jest całkowicie uzasadnione. Tym samym stwierdzić należy, że realizacje instalacji sanitarnych w Laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach oraz Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku- Zakładzie Badań Bezpieczeństwa Żywności w Skierniewicach obejmowały swoim zakresem instalacje powietrznych pomp ciepła.” 11. Opinia przygotowana przez Biuro Ekspertyz Specjalistycznych dr J.B. sp. z o.o. (Rzeczoznawca OZE):„czy urządzenia grzewczo chłodnicze firmy Haier można zaliczyć do pomp ciepła, stwierdzam co następuje. Zaprezentowane jednostki zewnętrzne firmy Haier (typ jednostki centralnej AV20IMVEVA) z jednostkami wewnętrznymi (np. AB122MRERA) są pompami ciepła typu ASHP (czyli powietrzne pompy ciepła), co wynika wprost z opisu w katalogu producenta a ponadto opisane w Tabeli 1 (cytat z katalogu producenta, jednostka zewnętrzna) (…) W rezultacie, po zapoznaniu się z przedłożoną dokumentacją uznać należy, że jednostki zewnętrzne firmy Haier (np. typu jednostki centralnej AV20IMEVEVA) z jednostkami wewnętrznymi (np. AB072MRERA) to system powietrznych pomp ciepła powietrze-powietrze, typu multi-split z płynną regulacją mocy VRF. (…) czy urządzenia grzewczo chłodnicze firmy INNOVA (np. IGHY335FV5A) można zaliczyć do pomp ciepła, stwierdzam co następuje. Ww. urządzenia firmy INNOVA są pompami ciepła typu ASHP (czyli powietrzne pompy ciepła), co wynika wprost z opisu w katalogu producenta a ponadto podane w Tabeli 2 (cytat z katalogu producenta, jednostka zewnętrzna) (…) urządzenia grzewczo chłodnicze firmy INNOVA (np. IGHY335FV5A) mogą być uznane za system powietrznych pomp ciepła typu powietrze-powietrze, multi-split z płynną regulacją mocy VRF.” 12. dziennik budowy na realizację w Skierniewicach (hala sportowa) na okoliczność, że osoby wskazane w wykazie osób pełniły funkcje na inwestycji dot. hali sportowej. Dowody Odwołującego w sprawie KIO 3489/25: 1. wniosek o udostępnienie informacji publicznej wraz odpowiedzią Zakładów Pszczelnictwa w Puławach na okoliczność, że p. M.F. pełnił funkcję kierownika robót, natomiast w zakresie tej inwestycji nie było instalacji pomp ciepła: 2. wniosek o udostępnienie informacji publicznej wraz odpowiedzią Instytutu Ogrodnictwa Państwowego Instytutu Badawczego (dot. realizacji Laboratorium w Skierniewicach) na okoliczność, że p. M.F. pełnił funkcję kierownika robót, natomiast w zakresie tej inwestycji nie było instalacji pomp ciepła. Odpowiedź z dnia 5 września 2025 r.: wskazano, że pytanie nie precyzowało rodzaju instalacji powietrznej pompy ciepła (powietrze – powietrze czy powietrze – woda) oraz jaką funkcjonalność ma pełnić. Podano, że pomimo, że źródłem ogrzewania budynku i ciepłej wody użytkowej jest lokalny węzeł ciepła, w ramach inwestycji została wykonana instalacja klimatyzacji, która może również pełnić funkcję instalacji pompy ciepła powietrze – powietrze i może być alternatywnie wykorzystywana do ogrzewania pomieszczeń budynku. 3. wniosek o udostępnienie informacji publicznej wraz odpowiedzią Wójta Gminy Skierniewice, że w ramach budowy hali sportowej na okoliczność, że p. M.F. nie pełnił funkcji kierownika robót, natomiast w zakresie tej inwestycji były instalacje pomp ciepła. 4. dowód na okoliczność wykorzystywania pomp ciepła w różnych urządzeniach – suszarka z pompą ciepła Elektrolux. 5. dokument pokazujący różnice pomiędzy instalacją pomp ciepła, a instalacją klimatyzacji. 6. spis treści cennika dostawcy klimatyzatorów Innova (dokumenty dot. realizacji Laboratorium w Skierniewicach) na okoliczność rozbicia przez samego producenta klimatyzatorów od pomp ciepła: klimatyzatory domowe, komercyjne, pompy ciepła, systemy VRF. 7. dwie specyfikacje. 8. część dokumentacji projektowej dot. Laboratorium w Skierniewicach – projekt branży sanitarnej – instalacje wewnętrzne: źródło ciepła do ogrzewania podstawowego – węzeł cieplny; instalacje chłodzenia VRV lub VRF również do dogrzewania pomieszczeń. KIO 3488/25 Przedmiotem sporu w sprawie KIO 3488/25 była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp z uwagi na brak podania modelu i producenta urządzeń w poz. 1-4 oraz 47 załącznika nr 1A do formularza ofertowego, jak wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty. Odwołujący podnosił, że czynność odrzucenia była przejawem nadmiernego formalizmu i nieproporcjonalna, gdyż wszystkie wymagane informacje o modelu i producencie zaoferowanych przez Odwołującego urządzeń zostały podane w ofercie, w tym w złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych, ale i w samym formularzu. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia ale również wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Izba dokonała analizy porównawczej treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie podstaw odrzucenia oferty, która doprowadziła do konstatacji o zasadności zarzutów odwołania. Podkreślenia przy tym wymaga, że Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, natomiast czynności podejmowane w postępowaniu ocenia wyłącznie w zakresie podstaw faktycznych i prawnych podanych w uzasadnieniu tych czynności. Izba nie będzie odnosiła się więc do argumentacji Stron i Przystępującego wykraczających poza te granice. Niewątpliwie, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1A do formularza ofertowego, którego wzór wskazywał na konieczność podania przez wykonawcę podstawowych urządzeń. Zamawiający sprecyzował przy tym, że należy podać producenta i model dla każdego elementu urządzenia: „1. Panel fotowoltaiczny + Inwerter + magazyn energii 2. Pompa ciepła c.o. i c.w.u. 3. Kocioł + zasobnik c.w.u.” Zamawiający w SW Z nazwał ww. formularz kalkulacją ceny oferty. Zestawiając więc powyższe oczywistym jest, że celem jaki Zamawiający zamierzał osiągnąć wymagając złożenia załącznika nr 1A do formularza ofertowego było uzyskanie informacji jakie urządzenia otrzyma w wyniku realizacji zamówienia i za jaką cenę i to stanowiło istotną, merytoryczną treść oferty. Bezspornym było w sprawie, że Odwołujący w poz. 2 – 5 (odrzuceniem objęte zostały pozycje 2-4, gdyż poz. 1 dotyczy dokumentacji projektowej) podał dane producenta inwertera 1 – fazowego a nie podał producenta inwertera 3 – fazowego, natomiast w poz. 47 podał dane producenta inwertera 1 – fazowego, a zaoferował inwerter 3 – fazowy. Nie ulega wątpliwości, że oferta w tym zakresie nie została przygotowana starannie, niemniej jednak dostarcza ona wszystkich istotnych informacji, które Zamawiający planował uzyskać. Zamawiający już na podstawie złożonego załącznika 1A do formularza ofertowego mógł ustalić, że w poz. 2-4 zaoferowano m.in. inwerter 1-fazowy: X1-HYBRID-3.0-D oraz inwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0. Natomiast w poz. 47 formularza Odwołujący zaoferował inwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0. Dane te bezsprzecznie wynikają z treści złożonej oferty, z samego formularza, ale i dołączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych, które wbrew twierdzeniom Zamawiającego należy odczytywać łącznie jako precyzujące przyszły przedmiot świadczenia wykonawcy, a które w przypadku oferty Odwołującego są ze sobą spójne. Urządzenia zaoferowane w tych pozycjach przez Wykonawcę zostały podane precyzyjnie przez wskazanie konkretnego modelu. Nie jest więc tak, że Wykonawca nie sprecyzował w ofercie przedmiotu świadczenia. Zamawiający na podstawie oferty uzyskał informacje jaki produkt otrzyma w zakresie każdej z instalacji i w jakiej cenie, a taki był cel żądania załącznika nr 1A do formularza ofertowego. Kluczowym zdaniem Izby jest okoliczność, co słusznie podnosił Odwołujący, że informacja o producencie urządzenia ma charakter wtórny wobec modelu urządzenia, gdyż to konkretne urządzenie stanowi merytoryczną treść oferty. Informacja o producencie nawet jeśli podana błędnie, jak w poz. 47 formularza, czy w ogóle nie podana (jak w poz. 2-4 dla inwertera 3-fazowego) nie wpływa w żaden sposób na przedmiot zobowiązania wykonawcy, który został jednoznacznie określony. Precyzyjnie podany model urządzenia wskazuje na konkretnego producenta i nie ma tu możliwości spekulacji. Inaczej należałoby oczywiście ocenić sytuację odwrotną, a więc brak możliwości ustalenia konkretnego urządzenia w oparciu o treść oferty przy prawidłowym wskazaniu producenta. Producenci oferują różne modele urządzeń tym samym podanie informacji o producencie a niesprecyzowanie modelu niewątpliwie prowadziłoby do konkluzji o niemożliwości ustalenia przedmiotu zobowiązania wykonawcy. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym, gdzie konkretne modele urządzeń wynikają z oferty. Zamawiający nie musiał przy tym pozyskiwać informacji o producencie oferowanych urządzeń z zewnętrznych źródeł, gdyż wynikają one z treści oferty, w tym samego formularza (załącznika nr 1A), co zresztą Zamawiający ustalił i na co wskazuje podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w zakresie okoliczności faktycznych odrzucenia oferty w poz. 2-4 wskazał, że Odwołujący w polu producent wpisał inwerter 1 – fazowy SolaX Power a w polu model wpisał dwa urządzenia: inwerter 1-fazowy X1-HYBRID-3.0-D oraz inwerter 3-fazowy Plenticore G3 S – 4.0. Zamawiający stwierdził, że inwerter Plenticore G3 S-4.0. nie jest inwerterem 1-fazowym, a jego producentem nie jest SolaX Power. Zamawiający bez problemu ustalił zatem, że producentem inwertera Plenticore nie jest SolaX. Co również istotne, kolumna „producent” miała wskazywać producenta a nie rodzaj czy model oferowanego urządzenia. Takie informacje miały wynikać z kolumny „model” i została ona wypełniona przez Odwołującego prawidłowo. Odwołujący podał modele inwerterów w poz. 2 – 4 i poz. 47. W zakresie poz. 47 Zamawiający podobnie stwierdził, że w polu producent Wykonawca wpisał inwerter 1 – fazowy SolaX Power a w polu model wpisał urządzenie: inwerter 3-fazowy Plenticore G3 S – 4.0. Zamawiający stwierdził, że inwerter Plenticore G3 S-4.0. nie jest inwerterem 1-fazowym tylko 3-fazowym, a jego producentem nie jest SolaX Power. Izba zauważa, że z uzasadnienia odrzucenia oferty można wywnioskować, że Zamawiający ma świadomość, jakie urządzenia, jakich producentów Odwołujący zaoferował, co świadczy o wyłącznie formalnym odrzuceniu oferty, jak podniósł na rozprawie Zamawiający: „zero- jedynkowo”, czyli wykonawca miał podać producenta a nie podał bądź podał błędne informacje o producencie. Zamawiający nie dostrzegł jednak, że powyższe okoliczności nie wpływają na merytoryczną treść oferty o charakterze istotnym. Producent inwertera 3-fazowego został zresztą wskazany zarówno w załączniku nr 1A do formularza ofertowego w większości pozycji, ale i w przedmiotowych środkach dowodowych i jest to KOSTAL Solar Electric GmbH. Jednocześnie z tego samego formularza wynika, że producentem inwertera 1-fazowego X1-HYBRID-3.0-D jest firma SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślał sprzeczność informacji w zakresie poz. 47, że w kolumnie „producent” podano inwerter 1fazowy a w kolumnie „model” 3-fazowy, a więc nie sprecyzowano przedmiotu świadczenia. Jak już Izba wskazała, Zamawiający myli informacje podane przez Odwołującego w odpowiednich kolumnach. W poz. 47 w kolumnie „producent” wykonawca wskazał producenta inwertera 1-fazowego, a nie że oferuje falownik 1 – fazowy. W poz. 47 Odwołujący zaoferował inwerter 3-fazowy, co jak słusznie podniósł Wykonawca pozostaje w zgodności z wymaganiami Zamawiającego z pkt 6.1.4.4 Programu Funkcjonalno–Użytkowego:„Dla wszystkich instalacji o mocy 3 kW i wyższej należy stosować inwertery trójfazowe, jedynie w przypadku, gdy instalacja w budynku mieszkalnym jest 1-fazowa i instalacja fotowoltaiczna ma moc do 3,68 kW dopuszcza się stosowanie inwerterów jednofazowych.” Izba w całości podziela argumentację Odwołującego z pisma procesowego: „że poz. 47 Załącznika nr 1A do SW Z dotyczy instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy min. 3,22 kW, czyli niewątpliwie instalacji o mocy wyższej niż 3 kW. Zatem dla tych instalacji wykonawcy mają obowiązek zastosować inwertery trójfazowe i tak też uczynił Odwołujący, wskazując w poz. 47 Załącznika nr 1A do SW Z, że oferuje inwerter Plenticore G3 S - 4.0, czyli właśnie inwerter 3-fazowy. Tym samym podnoszona przez Zamawiającego wewnętrzna sprzeczność informacji podanych w poz. 47 w rzeczywistości ma charakter pozorny.” Odwołujący jednoznacznie wskazał inwerter 3-fazowy Plenticore G3 S - 4.0 w poz. 47. Izba pominęła przy tym stanowisko Przystępującego dotyczące modelu panelu fotowoltaicznego, liczby i rodzajów wymaganych inwerterów w poz. 47 i argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o braku możliwości realizacji projektu, jako wykraczających poza granice uzasadnienia odrzucenia oferty. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, że odrzucenie oferty w tych okolicznościach było nieproporcjonalne i stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu. Brak wskazania producenta w poz. 2-4 dla inwertera 3-fazowego czy błędne podanie tego producenta w poz. 47 w żaden sposób nie wpływa na merytoryczną treść oferty czy przyszłe świadczenie wykonawcy. Formalnie te dane miały zostać wskazane w ofercie, ale ich brak nie powoduje, że Zamawiający nie uzyskał informacji o urządzeniach oferowanych przez Odwołującego czy też o ich wycenie. Komplet tych informacji został w ofercie podany, w tym o producentach oferowanych urządzeń, co nie wymaga podejmowania czynności wyjaśniania treści oferty czy poprawiania omyłek. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp, w tym zasady postępowania, odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy i warunkami zamówienia. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp podniesiony przez Odwołującego z ostrożności procesowej, a więc zarzut o charakterze ewentualnym. Izba podzieliła bowiem stanowisko Odwołującego, że wszystkie kluczowe dane precyzujące przedmiot zobowiązania wykonawcy wynikają z oferty, tym samym nie zachodzi niezgodność z warunkami zamówienia, która wymagałaby poprawienia w trybie innej omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jak wynika z uzasadnienia odwołania, zarzut ten został poniesiony wyłącznie na wypadek uznania przez Izbę, że dokonanie takiej poprawy byłoby konieczne. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3488/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. KIO 3489/25 Przedmiot sporu w tej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako niespełniającą warunku doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zamówienia, ewentualnie wezwać Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też wyjaśnień. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku wykazania udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, co uzasadnia także jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba uznała zarzuty Odwołującego za niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do warunku doświadczenia osób to Odwołujący podnosił, że dla osoby Pana Jacka Grzelaka Przystępujący nie podał w wykazie osób, dla realizacji z poz. 4 i 5 wykazu podmiotu, na rzecz którego była wykonywana. Odwołujący argumentował, że bez takiej informacji nie sposób określić, czy dana osoba spełnia wymagania postawione w postępowaniu, a więc Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści wykazu. W świetle postanowień dokumentów zamówienia zastrzeżenia Odwołującego należało uznać za spóźnione. Izba zauważa za Przystępującym, że Zamawiający zgodnie z SW Z wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia osób złożenia wykazu osób: „wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 8 do SW Z”(Rozdział 16 pkt 9 SW Z). W wykazie osób Zamawiający zastrzegł:„Uwaga: W rubryce Opis kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i uprawnień wymaganych dla danej osoby, która zostanie skierowana do wykonania zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wskazać: nr uprawnień i ich zakres, oraz w odniesieniu do projektantów liczbę projektów wykonanych przez te osoby dotyczących instalacji powietrznych pomp ciepła wraz ze wskazaniem okresu realizacji tych projektów, zaś w odniesieniu do kierowników robót wskazać liczbę zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła, dla których osoby te pełniły funkcje kierownika robót wraz okresem pełnienia tych funkcji.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał podania liczby projektów czy też zadań spełniających opis warunku doświadczenia osób wraz z odpowiednio okresem realizacji projektu czy okresem pełnienia funkcji. Brak było wymagania określenia podmiotu, na rzecz którego dana realizacja była wykonywana. Jeśli zatem Odwołujący uważał, że taki zakres informacji nie pozwoli na weryfikację doświadczenia osób to mógł takie zastrzeżenia podnieść zaskarżając postanowienia SW Z w odpowiednim terminie, czego nie uczynił. Na obecnym etapie postanowienia te są wiążące zarówno dla wykonawców jak i Zamawiającego i ich rozszerzająca interpretacja stanowiłaby naruszenie zasad postępowania. Przystępujący podał wymagane przez Zamawiającego informacje w wykazie osób, w tym dodatkowo podał nazwy realizacji będących podstawą doświadczenia osób. Wyjaśnianie tych kwestii wykraczałoby poza treść warunku i żądanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie podniósł przy tym, aby realizacje podane w pkt 4 i 5 wykazu odnoszące się do osoby Pana Jacka Grzelaka nie spełniały postawionego w postępowaniu warunku, dlatego zarzut należało oddalić. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący spełnienia warunku doświadczenia osób w zakresie osoby Pana M.F.. W odwołaniu Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do pozycji 2 i 3, zgodnie z oficjalnymi dokumentami dotyczącymi wskazanych realizacji w ich zakres nie wchodziły instalacje powietrznych pomp ciepła, a więc warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony co do konieczności wykazania się odpowiednim potencjałem osobowym. Odwołujący podniósł, że na wskazanych inwestycjach realizowane były zamówienia, w ramach których wykonane były ciepłownicze węzły cieplne, a nie instalacje powietrznych pomp ciepła, które były wymagane przez Zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba za Zamawiającym i Przystępującym zauważa, że Zamawiający nie wprowadził na potrzeby warunku udziału w postępowaniu definicji „pomp ciepła” ani nie wyjaśnił jakie realizacje będą mieściły się w pojęciu: „instalacji powietrznych pomp ciepła”. W konsekwencji uznać należało, że warunek został sformułowany szeroko, a obecnie jego zawężająca interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasad postępowania. Przechodząc więc do dokumentów dotyczących kwestionowanych realizacji, które zostały złożone jako dowody w postępowaniu odwoławczym przez Przystępującego, ale i samego Odwołującego to wynika z nich, że obejmowały wykonanie instalacji powietrznych pomp ciepła w rozumieniu treści warunku. Jak słusznie bowiem podnosił Przystępujący: „Jak się powszechnie przyjmuje, pompa ciepła to maszyna cieplna wymuszająca przepływ ciepła z obszaru o niższej temperaturze do obszaru o temperaturze wyższej. Proces ten przebiega wbrew naturalnemu kierunkowi przepływu ciepła i zachodzi dzięki dostarczonej z zewnątrz energii mechanicznej (w sprężarkowych pompach ciepła) lub energii cieplnej (w pompach absorpcyjnych). Natomiast powietrzna pompa ciepła (ASHP) to pompa ciepła, w której źródłem ciepła jest powietrze pobrane z zewnątrz. Wyróżnia się dwa typy powietrznego źródła ciepła i dwa typy powietrznych pomp ciepła: a) pompa ciepła powietrze-powietrze (transportuje energię zawartą w powietrzu z otoczenia do dedykowanego odbiornika), b) pompa ciepła powietrze-woda (transportuje energię cieplną zawartą w powietrzu z otoczenia do czynnika grzewczego jakim jest między innymi woda służąca do zasilania obiegów grzewczych). Obydwa urządzenia używają powietrza zewnętrznego jako źródło ciepła. Pompy ciepła powietrze-powietrze, które pobierają ciepło z powietrza zewnętrznego i transportują to ciepło do powietrza wewnętrznego (zmieniając jego temperaturę przez obecność dodatkowej, zewnętrznej energii), (…).” Kwestionowane przez Odwołującego realizacje obejmowały wykonanie systemów VRV/VRF, a instalacje obejmowały jednostki wewnętrzne i zewnętrzne. Z dowodów wynika, że instalacje i urządzenia zastosowane w ramach zadań z poz. 2 i 3 wykazu dla Pana Frydrycha służą do chłodzenia pomieszczeń w okresie letnim i do ich ogrzewania przy niskich temperaturach zewnętrznych. Jak wskazał Przystępujący: „W trybie grzania w urządzeniach tych źródłem ciepła niskotemperaturowego jest powietrze zewnętrzne, zatem w tym trybie instalacja VRV / VRF funkcjonuje jako pompa ciepła systemu powietrze/powietrze (A/A).” Potwierdzeniem powyższego są przedłożone przez Przystępującego opinie, które pomimo, że stanowią wyłącznie stanowisko Wykonawcy w sprawie, jako sporządzone przez osoby niepowołane jako biegli w postępowaniu odwoławczym, to Izba przedstawioną w nich argumentację uznała za spójną i logiczną w świetle pozostałych dokumentów dotyczących kwestionowanych realizacji, a tym samym wiarygodną. Wydaje się, że z opisem działania ww. systemów zgadzał się również Odwołujący, negując jednocześnie, aby spełniały one wymóg warunku. Odwołujący podnosił przy tym twierdzenia od treści warunku odbiegające, podkreślając, że instalacje te dotyczyły klimatyzacji, że ogrzewanie nie było dominującym celem inwestycji, a głównym źródłem ciepła budynków był węzeł cieplny. Odwołujący wskazywał na brak podłączenia instalacji do węzła ciepła, brak systemu powietrze/woda, czy też brak możliwości kompleksowego ogrzania całego obiektu. Argumenty te nie dotyczą jednak treści warunku doświadczenia osób. Zamawiający nie tylko nie określił jakie instalacje powietrznych pomp ciepła będą spełniały warunek, ale nie zastrzegł również, aby dotyczył instalacji podłączonych do węzła ciepła, w tym, aby jej głównym celem było ogrzewanie obiektów, czy wreszcie, aby instalacja ogrzewała cały budynek, którego dotyczyła inwestycja. Zamawiający nie wymagał także aby była to instalacja pompy ciepła powietrze/woda. Złożone jako dowody odpowiedzi na wnioski Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej nie zmieniają tej oceny. Odwołujący nie sprecyzował instalacji pomp ciepła, o które pytał, a jak wynika z drugiej odpowiedzi udzielonej przez Instytutu Ogrodnictwa Państwowego Instytutu Badawczego (dot. realizacji Laboratorium w Skierniewicach) ma to istotne znaczenie. W odpowiedzi tej wskazano, że pytanie nie precyzowało rodzaju instalacji powietrznej pompy ciepła (powietrze – powietrze czy powietrze – woda) oraz jaką funkcjonalność ma pełnić. Odpowiadający wyjaśnił, że pomimo, że źródłem ogrzewania budynku i ciepłej wody użytkowej jest lokalny węzeł ciepła, w ramach inwestycji została wykonana instalacja klimatyzacji, która może również pełnić funkcję instalacji pompy ciepła powietrze – powietrze i może być alternatywnie wykorzystywana do ogrzewania pomieszczeń budynku. Odwołujący złożył powyższą odpowiedź jako dowód w sprawie, a jednocześnie podważał wiarygodność podanych w niej informacji. Odwołujący nie wykazał przy tym twierdzeń prezentowanych na rozprawie, aby Przystępujący miał jakikolwiek wpływ na treść tej odpowiedzi. Dla oceny spełnienia warunku nie ma również znaczenia, że w ramach systemów VRF / VRV montuje się inne komponenty, w inny sposób niż będzie to wymagane w ramach dostawy i montażu pomp ciepła w niniejszym postępowaniu. Sam też Odwołujący zauważył, że te same firmy oferują ww. systemy, ale i pompy ciepła będące przedmiotem zamówienia. Wynika to zresztą z dowodu: spis treści cennika dostawcy klimatyzatorów, systemów VRF / VRV oraz pomp ciepła Innova. Podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu stanowią minimalne poziomy zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a więc nie będą one w pełnej mierze odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Zamawiający uznał za wystarczające dla wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia wykazanie się dysponowaniem personelem o doświadczeniu w instalacji powietrznych pomp ciepła rozumianych szeroko. Odwołujący niezasadnie próbował przyrównać kwestionowane realizacje do wymagań i specyfiki przedmiotowego zamówienia, w tym sposobu podłączenia instalacji i przeznaczenia pomp ciepła, jako głównego źródła ciepła w budynku. Odwołujący nie sprecyzował co miałyby wykazywać złożone jako dowody specyfikacje warunków zamówienia z innych postępowań. Izba ocenia czynności Zamawiającego w określonym stanie faktycznym bazując na treści wymagań postawionych w konkretnym postepowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto, odnosząc się do dowodu złożonego na okoliczność wykorzystywania pomp ciepła w różnych urządzeniach, w tym suszarce z pompą ciepła Elektrolux Izba zauważa, że istotą sporu nie było ogólne zastosowanie pomp ciepła a ocena czy instalacje wykonane w ramach podważanych przez Odwołującego realizacji spełniają wymóg warunku doświadczenia osób. Izba te dowody uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba zastrzega dodatkowo, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu dotyczącego braku wiarygodności składanych przez Przystępującego oświadczeń w wykazie osób w odniesieniu do realizacji z poz. 1 dla osoby Pana M.F.: „Budowa Hali Sportowej wraz z zapleczem technicznym w Sierakowicach Prawych.” Z tych powodów dowody dotyczące powyższej realizacji Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba zauważa, że granice zarzutów wyznaczają przede wszystkim konkretne okoliczności faktyczne podnoszone w odwołaniu. Ogólne podważanie wiarygodności składanych oświadczeń przy braku powiązania ich ze sprecyzowanymi podstawami faktycznymi nie stanowi zarzutu i nie może być przedmiotem rozpoznania przed Izbą. W konsekwencji Izba uznała za niezasadny zarzut niespełnienia warunku doświadczenia osób, a więc naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, jak również art. 128 ust. 1 ustawy pzp, gdyż w powyższych okolicznościach nie podstaw do kierowania do Wykonawcy wezwania do wyjaśnień czy uzupełnienia wykazu osób. Odnośnie do zarzutu doświadczenia wykonawcy Odwołujący podnosił, że ze zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Przystępujący celem spełnienia warunku nie wynika realność udostępnienia. Odwołujący wskazywał, że nie wykazano w ramach oświadczenia o udostępnieniu potencjału na czym miałyby polegać prace podwykonawcze, jaki jest zakres zobowiązania, które jest zobowiązaniem ogólnikowym, nie odnoszącym się do konkretnego postępowania, a sam Wykonawca nie wskazał zakresu udziału podwykonawcy w wykonaniu inwestycji w ramach oświadczenia składanego wraz z ofertą. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Izba uznała twierdzenia Odwołującego za chybione w świetle zobowiązania złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą, treści warunku oraz przedmiotu zamówienia. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 118 ustawy pzp: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Analizując więc realność udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia wykonawcy należy sięgnąć do treści warunku, który dotyczył wykazania się: „dostawą z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów.” Treść warunku jest spójna z przedmiotem zamówienia, którym w części 2 jest: „zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie instalacji powietrznych pomp ciepła.” Jak słusznie podnosił Przystępujący badanie rzeczywistego dostępu do zasobów przez ustalanie na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego w jakim zakresie zrealizuje zamówienie dotyczy wyłącznie robót budowlanych i usług. Dyspozycja art. 118 ustawy pzp w przypadku udostępniania doświadczenia dotyczącego dostaw nie wymaga, aby podmiot trzeci zrealizował ten zakres zamówienia, który dotyczy udostępnionych zasobów. Argumentacja Odwołującego o braku w zobowiązaniu podmiotu trzeciego Przystępującego sposobu realizacji przez niego zamówienia jako podwykonawca i faktycznego w nim udziału jest zatem chybiona. Twierdzenia Odwołującego i rozważania przedstawione w odwołaniu są także wewnętrznie sprzeczne i z jednej strony odwołują się do robót budowlanych i usług, a z drugiej Odwołujący zarzuca, że przedmiotem udostępnianego potencjału jest dostawa wraz z montażem i taki zakres prac winien być realizowany przez podmiot trzeci. Zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Co więcej, wbrew stanowisku Odwołującego, zobowiązanie precyzuje w jakim postępowaniu jest składane i nie ma charakteru ogólnego. Podmiot trzeci wskazuje również, jaki potencjał jest udostępniany: „doświadczenie zawodowe polegające na - wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów.” Dalej podmiot trzeci zobowiązał się: „do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo. Zobowiązujemy się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jak podwykonawca przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia.” W zobowiązaniu wskazano także jaki zakres prac wykona jako podwykonawca podmiot trzeci: „Zrealizuję roboty budowlane/usługi w zakresie, w jakim Wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.” Konfrontując powyższe z oświadczeniem z formularza ofertowego, w którym podano, że Przystępujący powierzy podwykonawstwo w zakresie robót budowlano – instalacyjnych firmie: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin, czyli podmiotowi udostępniającemu zasoby, należy stwierdzić, że oświadczenia te są jednoznaczne i spójne, a udostępnienie nie ma charakteru pozornego. Zarzut naruszenia art. 118 ustawy pzp okazał się więc niezasadny. Nie ma więc też podstaw do wyjaśniania czy wzywania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Podobnie Izba oceniła zarzut naruszenia art. 462 ust. 2 ustawy pzp z uwagi na brak wskazania przez Przystępującego w ofercie zakresu powierzenia wykonania prac podwykonawcy, co zdaniem Odwołującego powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba powołuje się w tym miejscu na rozważania prawne dotyczące art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zakresie zarzutów w sprawie KIO 3488/25 nie widząc potrzeby ich powielania. Izba ustaliła, że Zamawiający w istocie wymagał wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W/w informacje wykonawca był zobowiązany wskazać w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z (Rozdział 42 pkt 2 SW Z). W ofercie Przystępujący wskazał, że powierzy podwykonawstwo w zakresie robót budowlano – instalacyjnych firmie: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin i zaznaczył, że wartość procentowa nie jest znana na tym etapie. Zakres podanych informacji jest zgodny z dyspozycją art. 462 ust. 2 ustawy pzp: „Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, dane te mają charakter informacyjny, a ich brak w ofercie, czy podanie danych niepełnych nie może skutkować odrzuceniem oferty, gdyż wykonawca poza przypadkiem zastrzeżenia części zamówienia do osobistego wykonania może na etapie realizacyjnym wprowadzać nowych podwykonawców, co Zamawiający przewidział również we wzorze umowy w niniejszym postępowaniu. Informacje te nie stanowią merytorycznej treści oferty, skoro mogą podlegać zmianom w trakcie realizacji umowy. Izba zauważa, że Przystępujący podał nazwę tego podwykonawcy, który był znany na moment składania oferty i wskazał jakie prace zostaną mu powierzone do wykonania. Okoliczność, że Przystępujący nie sprecyzował dokładniej części zamówienia przez podanie jej wartości procentowej nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, gdyż jak już wskazano, dane te nie stanowią istotnej, merytorycznej treści oferty. Izba podziela przy tym stanowisko Przystępującego z pisma procesowego, że: „Jest przy tym oczywiste, że w zależności od przyjętego sposobu obliczania ww. wartość procentowa części zamówienia będzie różna. Potwierdza się zatem, że ww. wartość procentowa części zamówienia nie jest istotną ani nawet przydatną informacją, skoro każdy wykonawca może ją wyliczyć według innych zasad.” W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3489/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1497/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2019 r. przez Odwołującego - ISCG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 178 (02-486 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C (05-090 Raszyn) przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - ESKOM IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543 (02-844 Warszawa), EMS Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Szyperska 14 (61-754 Poznań) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1497/19 Uzasadnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary na wdrożenie systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w jednostkach Lasów Państwowych - postępowanie po unieważnieniu postępowania (nr postępowania: DZ.270.46.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2019 r., 2019/S 041-092585, wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez ISCG Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Wykonawca ten (dalej zwany Odwołującym) wniósł w dniu 1 sierpnia 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1497/19). Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie, EMS Partner Sp. z o.o. z/s w Poznaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne przyjęcie, ze treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), a w konsekwencji naruszenie: 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie Odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 22 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zakończonej ocenie jego oferty, w wyniku której została uznania za niezgodną z treścią siwz - pkt. 2.3.5 siwz i w konsekwencji takiej oceny, została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy odrzucona. Zamawiający wskazał, iż niezgodność oferty wynika z braku zapewnienia funkcjonalności rejestracji urządzeń - oferowane rozwiązanie „nie rejestruje urządzeń tylko użytkowników”. Odwołujący wskazał na wcześniejsze rozumienie wymagań z pkt 2.3.5 siwz, które było przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 19.06.2019 r., sygn. akt KIO 1012/19, w którym Izba rozpoznała zarzut niezgodności oferty Odwołującego w zakresie spełnienia wymogu „polskiej wersji językowej konsoli”. Wówczas Zamawiający wywodził, że przygotowując postępowanie dokonał dokładnej analizy możliwości narzędzi klasy EMM oraz wybrał dwa rozwiązania: oparte na oprogramowaniu Vmware Workspace ONE oraz Mobilelron - rozwiązania oferowanego przez Odwołującego. Zamawiający jednocześnie przyznał, iż opis przedmiotu zamówienia został dokonany właśnie na podstawie ustalonych walorów ww. rozwiązań. Z uwagi na fakt, że postępowanie było poprzedzone dialogiem technicznym, w którym brali udział przedstawiciele producentów ww. rozwiązań (w tym producent Mobilelron) Zamawiający będąc w posiadaniu szczegółowej wiedzy w zakresie oferowanych systemów nie wymagał przedstawienia próbek czy też prezentacji, opierając się wyłącznie na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający nie określił w siwz, w jaki sposób rejestracja nowych urządzeń ma się odbywać. W trakcie dialogu technicznego oraz spotkań Zamawiający podnosił jedynie, że jego intencją jest, aby administratorzy lokalni, którzy dysponują określoną pulą urządzeń mieli kontrolę nad tym, jakie urządzenia są rejestrowane. W szczególności chodzi o to, aby oferowane rozwiązanie uniemożliwiało użytkownikom końcowym (pracownikom Zamawiającego) rejestrowanie swoich prywatnych urządzeń, które nie są własnością Zamawiającego. Rozwiązanie oferowane przez Odwołującego taką funkcjonalność zapewnia. Administrator lokalny, który chce dokonać rejestracji nowego urządzenia dokonuje rejestracji urządzenia na konsoli operatorskiej (do której nie mają dostępu użytkownicy końcowi, a jedynie administratorzy, którym nadano centralnie odpowiednie uprawnienia), a następnie w zależności od tego, czy urządzenie posiada kartę SIM czy też nie, rejestracja jest kontynuowana za pomocą pasma smsa lub linka służącego do potwierdzenia procesu rejestracji. Dokończenie procesu rejestracji może odbyć się w zależności od wyboru administratora albo przez administratora, który włada faktycznie urządzeniem, albo przez użytkownika końcowego, przy czym użytkownik ten jedynie kończy proces rejestracji i nie ma możliwości samodzielnego zarejestrowania prywatnego urządzenia. Podczas spotkania w dniu 26 czerwca oraz 5 lipca 2019 r. Wykonawca zaprezentował Zamawiającemu funkcjonalność, która została oceniona jako spełniająca wymóg z pkt 2.3.5 siwz. Skoro Zamawiający nie wskazał w siwz sposobu rejestrowania urządzenia przez administratorów, jakiego oczekiwał, tym samym pozostawił to do decyzji Wykonawcy. Zamawiający nie mógł obecnie formułować dodatkowych wymagań i na ich podstawie uznać oferty Odwołującego za niezgodną z treścią siwz - w zakresie wymagania, które nie zostało ujęte w treści siwz. Zamawiający złożył na posiedzeniu, w piśmie z dnia 12 sierpnia 2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania, podtrzymując ocenę oferty, jako niezgodną z pkt 2.3.5 OPZ w zakresie rejestracji urządzeń przez administratora lokalnego w centralnej konsoli operatorskiej (pkt 2.3. OPZ). Zgodnie z wymaganiem, rejestracja urządzeń odbywać miała się w konsoli centralnej administratora lokalnego, a nie konsoli samoobsługowej użytkownika. Wykonawca cały czas wykazywał, iż rejestracja urządzeń i aplikacji na urządzeniach końcowych (konsolach samoobsługowych) wypełnia wymóg z pkt 2.3.5 OPZ, z czym Zamawiający się nie zgadza. W trakcie prezentacji funkcjonalności językowej na rozprawie odwoławczej (sygn. akt KIO 1012/19), którą Wykonawca przedstawił na konsoli użytkownika końcowego, Zamawiający powziął wątpliwości, które skłoniły go do wystąpienia w ramach czynności wyjaśnienia treści oferty, o prezentację gotowego produktu w zakresie pełnej funkcjonalności określonej w pkt 2.3.5 OPZ. Obie próby, jakich podjął się Wykonawca na spotkaniach w dniach 26.06.2019 r. oraz 05.07.2019 r. zakończyły się wynikiem negatywnym. Zaprezentowany wówczas proces rejestracji urządzeń był niezgodny z pkt 2.3.5 OPZ, gdyż zaprezentowano rejestrację urządzenia przez użytkownika końcowego w odpowiedzi na zaproszenie wysłane przez administratora lokalnego z poziomu centralnej konsoli operatorskiej. Ujawniło to, że administrator lokalny nie dokonuje rejestracji urządzeń w konsoli centralnej, czego Zamawiający wymagał w pkt 2.3.5 OPZ. Zamawiający wymagał wskazania w ofercie gotowego produktu zgodnego z OPZ (już działającego). Istotnym jest zrozumienie odmiennych ról administratora lokalnego oraz użytkownika końcowego i przypisanych im instrumentów IT. Administrator lokalny korzysta z funkcjonalności opisanych w pkt 2.3 OPZ, używając do tego konsoli centralnej, natomiast użytkownik końcowy korzysta z funkcjonalności opisanych w pkt 2.5 OPZ, używając do tego celu samoobsługowej konsoli użytkownika końcowego. Każdy z tych uczestników miał mieć do dyspozycji własny interfejs wyposażony w określone funkcjonalności. W pkt 2.3.5 Zamawiający wymagał: polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, w pozostałym zakresie funkcjonalnym EMM dopuszcza się angielską wersję językową. W chwili odrzucenia oferty ISCG Zamawiający dysponował jedynie wiedzą, że oprogramowanie Mobilelron posiada polską wersję językową w żądanym obszarze. Nie zapewnia jednak rozwiązania, w którym separowane, właściwie tylko dla administratora lokalnego, jest rejestrowanie urządzeń. Faktycznie administrator nie jest wykonawcą procesu rejestracji urządzeń w konsoli centralnej, a użytkownicy końcowi mogą rejestrować własne urządzenia w konsoli samoobsługowej. Zamawiający nie odnotował zatem funkcjonalności polegającej na tym, iż administrator lokalny może zarejestrować urządzenie lub kilka urządzeń bez pośrednictwa użytkownika końcowego, a następnie wydać urządzenia użytkownikom końcowym, którzy jedynie zalogują się na nich i rozpoczną pracę (wymóg pkt 2.3.5 OPZ). Nie ma również zabezpieczenia przed rejestracją przez użytkownika końcowego dowolnego urządzenia, co może nastąpić poprzez przeniesienie karty SIM do dowolnego urządzenia. Zamawiający nie dopuszczał łączenia lub mieszania instrumentów przypisanych administratorowi lokalnemu oraz użytkownikowi końcowemu prezentując je oddzielnie w pkt. 2.3 oraz 2.5 OPZ. Bezwzględnym wymaganiem dla konsoli centralnej administratora lokalnego było zapewnienie możliwości rejestracji w języku polskim urządzeń. O ile język polskim w tym procesie jest, o tyle rejestracji urządzeń nie udało się potwierdzić przedstawioną prezentacją. W oparciu o dokonaną analizę i przeprowadzone prezentacje (nowe dowody) Zamawiający odrzucił ofertę, jako niezgodną z treścią siwz. Swoje stanowisko również w piśmie procesowym przedstawił Przystępujący wraz z dowodem - opisem rozwiązania Mobilelron EMM (dostępnych pakietów). W oparciu analizę zapisów siwz oraz wynik prezentacji Przystępujący sformułował wniosek, iż oferta nie obejmuje gotowego rozwiązania spełniającego wymagania Zamawiającego - posiadającego pełną funkcjonalność. Wykonawca korzystając z API zamierza dopiero wdrożyć polskojęzyczny portal, w którym na chwilę obecną proces rejestracji urządzeń inicjowany jest przez administratora i następnie realizowany przez użytkownika. Gotowy produkt, dostępny w momencie składania oferty nie posiadł pełnej funkcjonalności oczekiwanej przez Zamawiającego, co potwierdza załączony dowód wraz z tłumaczeniem jednej strony. Na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy strony podtrzymały stanowiska prezentowane w pismach procesowych. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na skutek czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z siwz. Konsekwencją oceny oferty, co do której Odwołujący podnosi zarzuty jest pozbawienie Wykonawcy szans na uzyskanie zamówienia, co prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, prezentacji działania funkcjonalności przeprowadzonej na rozprawie, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 22.07.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy) - pkt 2.3.5 OPZ w zakresie rejestracji urządzeń (nie rejestruje urządzeń tylko użytkowników). W tym samym dniu Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wskazując w uzasadnieniu na wątpliwości, jakie powziął w trakcie rozprawy odwoławczej oraz po prezentacji produktu, co do zgodności oferty z wymaganiami. Czynności sprawdzające utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, iż nie ma zgodności z siwz i nie może zawrzeć umowy z wybranym wykonawcą. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi klasy EMM, opisanego w załączniku nr 1 do siwz (OPZ). W ramach etapu I realizowana będzie dostawa i uruchomienie punktu centralnego zdolnego do obsługi co najmniej 20 000 urządzeń mobilnych, dostawa 200 licencji wraz ze wsparciem do końca trwania umowy. Zgodnie z definicją pojęć konsola (operatorska/zarządzająca) Systemu EMM to strony HTML umożliwiające realizację funkcjonalności Systemu EMM z użyciem przeglądarki internetowej. „Portal samoobsługowy użytkownika” to wydzielone funkcje konsoli Systemu EMM umożliwiające samodzielne uruchamianie wybranych funkcji EMM przez użytkownika urządzenia mobilnego. Zgodnie z pkt II OPZ oferowane produkty muszą spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w opisie przedmiotu zamówienia i w umowie na dzień składania ofert. W pkt 2.3 Zamawiający wskazał wymagania dla zarządzania z poziomu centralnej konsoli zarządzającej zawierającej funkcjonalności, w tym w pkt 2.3.5 polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, w pozostafym zakresie funkcjonalnym EMM dopuszcza się angielską wersję językową. W pkt 2.5 opisane zostały funkcjonalności dedykowanego samodzielnego portalu dla użytkowników Systemu: dostęp do portal z wykorzystaniem szyfrowanego połączenia SSL poprzez przeglądarkę internetową (2.5.1); samodzielne rejestrowanie hasła dostępu do urządzenia (2.5.2); samodzielnie blokowanie urządzenia (2.5.3); wysłanie wiadomości push na urządzenie mobilne (2.5.4); wyświetlanie położenia urządzenia na mapie (posiadające możliwość wyświetlania warstw z serwisów PGL LP w standardzie WMS) bazując na danych z GPS (2.5.5); kasowanie danych i ustawień firmowych (tzw. enterprises wipe) (2.5.6); zerowanie urządzenia - przywrócenie urządzenia do ustawień fabrycznych (ang. Device wipe) (2.5.7); wyświetlanie listy zainstalowanych profili oraz aplikacji na urządzeniu mobilnym (2.5.8); konfigurowanie przez rolę administratora centralnego do jakich opcji i ustawień portalu samoobsługowego mają dostęp użytkownicy (2.5.9); zdalna obsługa urządzenia mobilnego za pomocą konsoli administracyjnej systemu EMM (2.5.10). W formularzu oferty (załącznik 2A do siwz) w lit. B wykonawcy oferowali przedmiot zamówienia zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zamierzał weryfikować oświadczenia Wykonawcy w inny sposób, w szczególności nie żądał próbek. Dopiero w trakcie czynności podejmowanych w postępowaniu, w tym przebiegu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie sygn. akt KIO 1012/19 Zamawiający powziął wątpliwości i zwrócił się do Odwołującego o przedstawienie oprogramowania w celu sprawdzenia, czy zaoferowany produkt posiada funkcjonalność opisaną w pkt 2.3.5 OPZ (dotyczy funkcjonalności centralnej konsoli zarządzającej). W tym celu odbyły się dwa spotkania w dniach 26.06.2019 r. oraz 5.07.2019 r., na których Odwołujący przedstawił proces rejestracji urządzeń. Na niniejszej rozprawie odwoławczej w dniu 12.08.2019 r., uwzględniając wniosek Odwołującego, Izba dopuściła dowód w postaci prezentacji, która została przeprowadzona na rozprawie bezpośrednio przed składem orzekającym oraz stronami i uczestnikiem, której przedmiotem było przedstawienie przebiegu procesu rejestracji nowego urządzenia (telefonu) z wykorzystaniem konsoli operatorskiej zainstalowanej na komputerze, dedykowanej dla administratora. Jej przebieg odnotowany został w protokole rozprawy i zawiera opis czynności oraz uwagi zgłaszane na bieżąco przez strony i uczestnika. Poniżej zacytowane zostały zapisy podane w protokole, utrwalające przebieg tej prezentacji. Odwołujący wyświetla konsolę operatorską - dedykowaną dla administratora bazującą na oprogramowaniu oferowanym przez MobileIron. Zamawiający potwierdza, że na stronie wyświetla się portal dla administratora. Przystępujący nie zgłasza uwagi. Odwołujący dokonuje logowania na konto administratora. Pojawia się po zalogowaniu strona z zakładkami: rejestruj urządzenie, rejestruj wiele urządzeń. Pojawiła się na stronie lista urządzeń wcześniej zarejestrowanych przez administratora, które będą wykorzystywane przez konkretnych użytkowników. Przedstawia proces rejestracji nowego urządzenia poprzez wpisywanie danych: numeru telefonu. Zaznacza możliwe dwie opcje dla potwierdzenia dokonanej rejestracji, które mogą być przekazane bądź na adres email, bądź smsem (do rejestrowanego telefonu). Po zakończeniu rejestracji pojawia się w profilu administratora dodane urządzenie (telefon), na które również zostało wysłane potwierdzenie smsem z godziny 11:09. Zamawiający w tym miejscu potwierdza, że w trakcie prezentacji w dniu 5.07.2019r. proces przebiegał podobnie. Przedstawiciel Odwołującego precyzuje, że nie skorzystano z funkcji sms, jako potwierdzenia, a wysłano maila na konto użytkownika. Pełnomocnik następnie wszedł w wiadomość sms klikając w link wysłany z portalu, po czym pojawiła się aplikacja do zakończenia procesu rejestracji tego urządzenia. Program wymaga zainstalowania aplikacji w telefonie, po pobraniu oprogramowania i jego zainstalowaniu na urządzeniu należy zalogować się z wykorzystaniem użytego urządzenia przez jego użytkownika do aplikacji z wykorzystaniem numeru PIN wysłanego do użytkownika. Aby otrzymać numer PIN użytkownik musi zalogować się na swoja skrzynkę mailową, na którą przesłany został automatycznie przez aplikację. Po wprowadzeniu numeru PIN na urządzeniu, urządzenie loguje się, co kończy proces rejestracji, a urządzenie zmienia status z „weryfikacja" na „aktywny” na stronie administratora. Proces rejestracji urządzenia kończy się na konsoli operatora poprzez zmianę statusu, po jego odświeżeniu. Na tym proces rejestracji się kończy. W przypadku rejestracji kilku urządzeń aplikacja działa podobnie, tj. albo mailem lub smsem wysłane są do tych dodawanych urządzeń linki, a następnie do zalogowaniu się urządzenia (pobrania, instalacji) pobierany jest PIN do zakończenia procesu rejestracji. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W sprawie spór dotyczył poprawności oceny oferty Odwołującego dokonanej przez Zamawiającego na skutek wątpliwości, jakie powstały na tle wyjaśnień składanych przez Odwołującego w trakcie rozprawy odwoławczej, a później w ramach prezentacji oferowanego produktu przeprowadzonej dodatkowo (ponad wymagany w siwz sposób wykazania zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami Zamawiającego) na wniosek Zamawiającego. Powodem dla, którego Zamawiający podjął dodatkowe czynności była potrzeba wyjaśnienia, czy zaoferowany produkt (Mobilelron) posiada wymaganą dla centralnej konsoli zarządzającej funkcjonalności opisaną w pkt 2.3.5 OPZ, jako: polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, w pozostałym zakresie funkcjonalnym EMM dopuszcza się angielską wersję językową. Podkreślony fragment wskazuje na istotny element opisu funkcjonalności, która miała być dostępna w wersji językowej polskiej i co ważne dla niniejszego sporu, była funkcjonalnością konsoli operatorskiej, na której Zamawiający oczekiwał wykonywania procedury rejestracji urządzeń. Jak wskazywał sam Odwołujący w odwołaniu, w trakcie dialogu technicznego oraz spotkań Zamawiający podnosił, że jego intencją jest, aby administratorzy lokalni, którzy dysponują określoną pulą urządzeń mieli kontrolę nad tym, jakie urządzenia są rejestrowane. W szczególności chodzi o to, aby oferowane rozwiązanie uniemożliwiało użytkownikom końcowym (pracownikom Zamawiającego) rejestrowanie swoich prywatnych urządzeń, które nie są własnością Zamawiającego. Zamawiający w OPZ dokonał rozróżnienia funkcjonalności wymaganych z pozycji konsoli operatorskiej oraz funkcjonalności portalu dedykowanego dla użytkowników. Rejestracja urządzeń została przypisana do wyłącznej funkcjonalności konsoli operatorskiej i nie wydzielona jako funkcjonalność umożliwiająca uruchomienie tej funkcji przez użytkownika urządzenia mobilnego. W pierwszej kolejności koniecznym stało się odniesienie do rozumienia funkcjonalności rejestracji urządzenia, w szczególności poprzez określenie, czy dla uznania jej zagwarantowania z pozycji konsoli operatorskiej wystarczało samo uruchomienie procedury rejestracji, czy też koniecznym było, aby cały proces odbywał się pod kontrolą administratora, co oznaczałoby, iż wszystkie czynności prowadzące do zarejestrowania urządzenia miały być przeprowadzone na konsoli operatorskiej. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, iż proces który został mu przedstawiony wskazuje, że administrator jedynie wysyła zaproszenie do rejestracji urządzenia, a sama rejestracja prowadzona jest z pozycji urządzenia (przez użytkownika). Prezentacja Odwołującego potwierdziła, iż dla przeprowadzenia procedury rejestracji urządzenia (telefonu) konieczne jest wykonanie czynności (pobranie aplikacji, instalacja, rejestracja z użyciem kodu PIN) z pozycji tego urządzenia. Nie było spornym pomiędzy stronami zarówno to, że rejestracja urządzeń stanowiła funkcjonalność konsoli operatorskiej, jaki i to, iż w oferowanym produkcie inicjującym proces rejestracji było wprowadzenie do konsoli operatorskiej danych urządzenia (nr telefonu), z której następnie wysyłany został mail/sms z linkiem do przeprowadzenia czynności rejestrujących. Faktycznie rejestracja telefonu nastąpiła przez zarejestrowanie karty SIM, a nie zarejestrowanie urządzenia po jego indywidualnym nr IM El. Funkcjonalność polegająca na rejestracji urządzenia miała być elementem systemu dostępnego dla administratora z pozycji konsoli operatorskiej, o czym przesądzał wpis tej funkcjonalności w pkt 2.3.5 - dedykowanym dla wymagań do zarządzania z poziomu centralnej konsoli operatorskiej. Zamawiający nie opisał szczegółowo procesu rejestracji, co nie stało na przeszkodzie przypisaniu tej funkcjonalności do urządzenia, którego zadania realizowane będą przez administratora lokalnego. Zaoferowanie rozwiązania, które sprowadzało proces rejestracji do samego jego zainicjowania z pozycji konsoli operatorskiej, bez dalszego nadzoru administratora nad jego przebiegiem oznaczało, iż funkcjonalność wymagana z poziomu konsoli operatorskiej musiałaby zostać rozdzielona na urządzenie końcowe, na którym wymagane jest wykonanie faktycznych czynności rejestrujących. Oznaczało to, iż rejestracji dokonuje się wprawdzie w systemie korzystając z protokołu API do komunikacji z wykorzystaniem rejestrowanego urządzenia, jednak w zasadniczej części nie jest to funkcjonalność realizowana w całości z pozycji konsoli operatorskiej. W ocenie składu orzekającego, takie rozwiązanie nie spełniało oczekiwań Zamawiającego i było sprzeczne z opisem funkcjonalności, którą należało przypisać do zadań realizowanych w całości z użyciem konsoli operatorskiej. Zamawiający wyraźnie opisał jakie funkcjonalności mogły być dedykowane dla samodzielnego portalu użytkownika (pkt 2.5), nie wymieniając wśród nich rejestracji urządzenia. Tym samym dla spełnienia wymagań Zamawiającego nie było wystarczającym samo zainicjowanie procesu rejestracji z poziomu konsoli operatorskiej i konieczne była zaoferowanie rozwiązania, które pozwala na dokonanie rejestracji wyłącznie z tego poziomu. Nie miało znaczenia dla oceny rozwiązania zaoferowanego możliwość zapewnienia, iż to administrator przed przekazaniem telefonów dokonywałby rejestracji urządzenia, mając to urządzenie. W takiej sytuacji również on musiałby przeprowadzić procedurę na urządzeniu, a nie w całości na konsoli operatorskiej. Przy okazji wyjaśniania tej kwestii pojawił się również ważki argument podniesiony przez Zamawiającego i Przystępującego, iż to nie urządzenie, ale karta SIM w takiej procedurze podlega rejestracji. W trakcie prezentacji wpisywany był bowiem nr telefonu (z karty SIM), a nie numer urządzenia IM El. Tym samym urządzenie nie było rejestrowane. Wyjęcie karty z telefonu po jego rejestracji powodowałoby konieczność ponownej rejestracji nowej karty SIM (np. w przypadku jej uszkodzenia). Telefon w takiej sytuacji nie byłby zarejestrowany. Ponadto, możliwy byłby taki scenariusz, iż przed zarejestrowaniem karty użytkownik mógłby „zarejestrować” inne dowolne urządzenie, do którego karta ta mogłaby być użyta, co wprost przeczyłoby celowi, jakiemu służyć miało przypisanie funkcjonalności wyłącznie do czynności zarządczych realizowanych z pozycji konsoli operatorskiej. Zamawiający chciał uniknąć takich sytuacji, co było Odwołującemu wiadome na podstawie ustaleń prowadzonych na etapie dialogu technicznego. Na zakończenie należy również zauważyć, iż składając ofertę Wykonawca nie miał gotowego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego. Wskazują na to czynności podejmowane w celu wykazania funkcjonalności, która na ten moment nie była dopracowana. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego miała podstawy faktyczne i prawne, gdyż zaoferowany produkt nie spełniał na moment złożenia oferty wszystkich wymagań technicznych, nie był produktem gotowym, jak wymagał tego Zamawiający. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Zamawiający nie złożył wniosku o zwrot kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Przewodniczący:............................ str. 12 …

…Sygn. akt KIO 3241/23 WYROK z dnia 16 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Wrocławski orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) w części dotyczącej modułu „Delegacje” oraz w zakresie zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w całości. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od odwołującego COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą Krakowie na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Wrocławskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3241/23 Uzasadnienie Uniwersytet Wrocławski, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego dla Uniwersytetu Wrocławskiego”. Numer referencyjny tego zamówienia to BZP.2711.55.2023.KDD. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 18 października 2023 r., pod numerem 2023/S 201-632427. W dniu 30 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „wykonawcą COMARCH” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) zasad weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami w Zamawiającego w sposób niezapewniający jawności i przejrzystości, a​ także w sposób pozostawiający Zamawiającemu dowolność oceny ofert, co prowadzi również do naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut nr 2), 3) art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (zarzut nr 3), 4) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, co jednocześnie ogranicza konkurencyjność postępowania. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w następujący sposób: 1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania: a) jednoznaczne potwierdzenie w SW Z, że Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji wyłącznie czterech funkcjonalności (wymagania nr 697-700) opisanych w Załączniku nr 3A do SW Z dla Portalu pracowniczego zarówno w celu weryfikacji, czy system spełnia wymagania określone ​ Załączniku nr 3A, jak również w celu przyznania punktów w ramach kryterium F5, w b) jednoznaczne potwierdzenie w SW Z, że Instrukcja użytkownika (a także dostęp do strony www) zawierać ma wyłącznie informacje o funkcjonalnościach weryfikowanych w ramach kryterium F5 (wymagania nr 697-700 opisane w Załączniku nr 3A do SWZ), c) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z niej postanowienia, iż „Zamawiający nie przewiduje udziału wykonawców w weryfikacji. Przygotowana przez wykonawcę Instrukcja użytkownika ma zapewnić samodzielną weryfikację funkcjonalności przez Zamawiającego” oraz uzupełnienie SW Z o postanowienia, zgodnie z którymi wykonawca będzie zawiadomiony z co najmniej 3​ -dniowym wyprzedzeniem o planowanym przez Zamawiającego logowaniu się na podaną ​ ofercie stronę www, z podaniem godziny i miejsca tych czynności i umożliwieniem wykonawcy udziału w tych w czynnościach, a także rejestrowania dźwięku i obrazu podczas czynności logowania się Zamawiającego i weryfikacji funkcjonalności, d) określenie cech, które będą podlegały ocenie przez Zamawiającego w ramach podkryterium F5.3 – z pominięciem elementów całkowicie nieweryfikowalnych, subiektywnych dla danego użytkownika (jak „interesujące użytkownika treści”, „przystosowywanie się użytkownika do wyglądu strony”, itp.), a także określenie skutków sytuacji, w której portale różnych wykonawców w podobnym stopniu będą przejrzyste i intuicyjne, 2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania: a) usunięcie w dokumentacji postępowania sprzeczności w zakresie modeli integracji i pozostawienie wymagania dopuszczającego integrację oferowanego Systemu kadrowo-płacowego z wykorzystywanym obecnie systemem FK poprzez API lub przez mechanizmy (baza- baza), b) jednoznaczne określenie w Załączniku nr 3A do SWZ, że system (interfejs użytkownika wszystkich aplikacji, modułów i elementów) ma dostosowany dla osób z niepełnosprawnościami w standardzie W CAG (być dostępny przez przeglądarkę internetową), 3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania: a) wprowadzenie do SWZ oraz Wzoru umowy zapewnienia, że Zamawiający pozyska (​ z wyłączeniem systemów / rejestrów publicznych) we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie umożliwiające przeprowadzenie integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów (TETA ME, TETA EDU), z którymi ma nastąpić integracja, a także zapewni na własny koszt wsparcie tych producentów w przypadku problemów z​ przeprowadzeniem integracji, jak również zapewni wsparcie przy procesie testowania integracji, b) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z dokumentacji zapisów odnoszących się do konkretnego rozwiązania bazodanowego firmy Oracle, w szczególności: - w wymaganiu nr 249 Załącznika nr 3A do SW Z zamiast:„System musi działać na posiadanej już przez Zamawiającego platformie bazodanowej RDBMS Oracle w minimalnej wersji 19.15. Ewentualny zakup licencji Oracle (procesor i użytkownik) leży po stronie Wykonawcy” nakazać określenie, iż: „Zakup licencji bazodanowych (procesor i użytkownik) leży po stronie Wykonawcy”, - w wymaganiu nr 330 nakazać usunięcie „i PL/SQL”, - w wymaganiu nr 359 nakazać usunięcie „i kursorów z PL/SQL”, c) modyfikacji SW Z poprzez usunięcie z dokumentacji zapisów odnoszących się do wymogu wdrożenia posiadanego przez Zamawiającego modułu „Delegacje” – czyli wyłączenie tego zakresu do odrębnego postępowania albo ewentualnie modyfikacji SW Z poprzez umożliwienie wykonawcy albo wdrożenie modułu „Delegacje” posiadanego przez Zamawiającego albo też – jako rozwiązanie równoważne – wdrożenie modułu „Delegacje” w ramach Portalu Pracowniczego dostarczanego przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, 4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania: a) zmianę określonego w rozdziale VI pkt 2.4.1 SWZ warunku udziału w postępowaniu i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: 1) co najmniej jedną usługę polegającą na rozbudowie systemu kadrowo-płacowego (np. o portal pracowniczy), wraz z dostawą licencji, która została zakończona odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce, zatrudniającego co najmniej 500 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, 2) co najmniej jedną usługę asysty technicznej systemu z modułem kadrowo-płacowym (trwającą co najmniej 12 miesięcy), która uwzględnia co najmniej obsługę konsultacji, porad, błędów, rozbudowy, dla podmiotu zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników”. b) usunięcie z rozdziału VI pkt 2.4.2 SW Z wymagania dysponowania konsultantem wiodącym do spraw projektów (ppkt. 2.4.2.4) oraz konsultantem wiodącym w obszarze finansów (pkt. 2.4.2.5). Wobec zmiany treści SW Z dokonanej przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy oraz wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu jednego z zarzutów odwołania Izby ogranicza streszczenie stanowiska Odwołującego zawartego w uzasadnieniu odwołania do zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania w części dotyczącej modułu „Delegacje” Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał w SW Z, w sposób ograniczający konkurencję, wymagania dotyczące wdrożenia modułu „Delegacje” konkretnej firmy (UNIT-4 Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej jako „firma UNIT-4”). Wykonawca COMARCH podniósł, że zgodnie z treścią rozdziału IV pkt 2 SW„Przedmiotem Z zamówienia jest zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego z portalem pracowniczym wraz z dostępem mobilnym oraz wdrożenie posiadanego przez Zamawiającego modułu „delegacje” ​ ramach oprogramowania Teta ME i zintegrowanie powyższych z posiadanym przez Zamawiającego systemem w finansowo-księgowym klasy ERP – Teta EDU, zwanego dalej Systemem”, co jego zdaniem oznacza, że Zamawiający określił w przedmiocie zamówienia wdrożenie przez wykonawcę konkretnego modułu systemu firmy trzeciej, tj. firmy UNIT-4. Zamawiający uzasadnił ten fakt posiadaniem licencji na moduł „Delegacje” firmy UNIT-4: Dodatkowo „ dwa lata temu zakupiono i wdrożono moduł TETA ME obsługujący delegacje wraz z​ tysiącem licencji dla użytkowników portalu (…)”. W dalszej części Odwołujący przywołał zapis rozdziału II pkt 19 SW Z i skomentował, że działanie Zamawiającego wygląda w ten sposób, że w chwili obecnej Zamawiający eksploatuje system finansowo-księgowy firmy UNIT-4, 2 lata temu zakupił od tej firmy licencje na moduł „Delegacje”, moduł ten nie został przez 2 lata wdrożony przez tą firmę, a następnie Zamawiający organizując postępowanie na wdrożenie systemu kadrowo-płacowego wymaga, aby wykonawca wdrożył ów moduł i nie dopuszcza sytuacji, w której wdrożenie modułu „Delegacje” wykonywane będzie w ramach odrębnego zamówienia przez innego wykonawcę. Zdaniem Odwołującego jest rzeczą oczywistą, że każdy z​ wykonawców jest przygotowany do wdrożenia własnego systemu informatycznego, natomiast wdrożenie cudzych systemów (albo poszczególnych modułów tych systemów) jest sytuacją raczej niespotykaną na rynku informatycznym. Wynika to z konieczności znajomości danego systemu przez wykonawcę (nie bez powodu zamawiający wymagają doświadczenia ​ e wdrożeniach w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu). W ocenie Odwołującego w uprzywilejowaną pozycję w przedmiotowym postępowaniu ma firma UNIT-4 jako dostawca systemu finansowoksięgowego, który obecnie Zamawiający eksploatuje, i dostawca licencji na moduł „Delegacje”, natomiast taka konstrukcja zamówienia uniemożliwia konkurencyjną realizację przedmiotu zamówienia ze względu na ograniczenie grona wykonawców wyłącznie do podmiotów, które będą mogły podjąć się wdrożenia konkretnego rozwiązania firmy UNIT-4, tj. samej firmy UNIT-4 i jej partnerów. Czymś zupełnie niezrozumiałym dla wykonawcy COMARCH jest uzasadnienie Zamawiającego, które ma tłumaczyć konieczność połączenia obydwu wdrożeń w jednym postępowaniu (wymaganie wdrożenia modułu „Delegacje” przez wykonawcę wdrażającego system kadrowo-płacowy). Odwołujący zauważył, że Zamawiający i tak eksploatuje inny system firmy UNIT-4, z którym wykonawca będzie się musiał zintegrować. Wystąpi zatem konieczność współdziałania ze sobą dwóch wykonawców, której rzekomo Zamawiający chce uniknąć poprzez narzucenie wdrożenia modułu „Delegacje” przez dostawcę systemu kadrowo-płacowego. W ocenie Odwołującego nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla narzucenia wdrożenia modułu „Delegacje” przez wykonawcę wdrażającego system kadrowo-płacowy. Odwołujący wskazał, że posiada własny moduł „Delegacje”, który może z powodzeniem wdrożyć w ramach wdrożenia systemu kadrowo-płacowego, a jego oferta (obejmująca również licencje na ten moduł) może być w dalszym ciągu korzystniejsza cenowo od ofert, które będą zakładały wykorzystanie licencji posiadanych przez Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania wykonawca COMARCH wskazał, że warunek udziału ​ postępowaniu określony w rozdziale VI pkt 2.4.1 SW Z ogranicza konkurencyjność postępowania, ponieważ wdrożeń w spełniających wskazane wymagania dla podmiotów działających w oparciu o ustawę – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniających co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania jest bardzo niewiele. Warunek ten spełnia niewątpliwie dostawca obecnego systemu finansowo-księgowego, eksploatowanego przez Zamawiającego, tj. firma UNIT-4. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu mocno zawęża krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co zdecydowanie negatywnie wpłynie na konkurencyjność postępowania, w szczególności na cenę, jaką Zamawiający będzie zmuszony zapłacić za wdrożenie. Zdaniem Odwołującego jest oczywiste, że w przypadku istnienia na rynku monopolu podmiot o pozycji dominującej może dyktować własne, niekorzystne dla odbiorców warunki (w szczególności cenowe). Odwołujący podkreślił, że celem określenia warunku udziału w postępowaniu jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, natomiast nie sposób uznać, że rękojmi takiej nie daje Odwołujący, który utrzymuje i rozwija przez wiele lat wdrożone przez siebie systemy kadrowo-płacowe w co najmniej 10 dużych uczelniach w Polsce i jest jednym z największych dostawców systemu kadrowo-płacowego dla dużych podmiotów, w szczególności dla administracji państwowej i​ samorządowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewątpliwie ma już swoje preferencje co do podmiotu, który miałby otrzymać przedmiotowe zamówienie, więc sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób, który wyłącza możliwość wykazania się usługami utrzymania oraz rozbudowy / modernizacji systemów kadrowo-płacowych, w tym rozbudowy o portal pracowniczy wykonanych np. dla uczelni wyższych o mniejszym poziomie zatrudnienia (np. 500 pracowników). Portale pracownicze to komponenty ściśle współpracujące (integrujące się) z​ modułami kadrowo-płacowymi, a więc wdrażanie ich wymaga wiedzy na temat wdrażania, konfiguracji i funkcjonowania modułów kadrowo-płacowych, tym bardziej że obecnym trendem ​ systemach ERP jest przenoszenie części funkcjonalności zarezerwowanych do tej pory dla systemów kadrowow płacowych do portali pracowniczych. Odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem dla Zamawiającego do dopuszczenia referencji na portale pracownicze stanowi fakt, że Zamawiający oczekuje realizacji próbki właśnie w zakresie funkcjonalności portalu pracowniczego, co świadczy o tym, że jest to obszar szczególnie ważny dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego podobnie niemożliwe jest utrzymanie systemu kadrowo-płacowego bez posiadania wiedzy na temat sposobu jego wdrożenia, konfiguracji i funkcjonowania. Sposób prowadzenia wdrożenia systemu kadrowo-płacowego na uczelniach zatrudniających 100, 200, 500 czy 1000 pracowników nie różni się, dlatego w ocenie Odwołującego zwiększanie wymogów w zakresie liczby pracowników jest bezzasadne. Jednocześnie w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2.4.2 SW Z Odwołujący podniósł, że wymaganie dysponowania przez wykonawców konsultantem wiodącym w obszarze projektów (​ 1 osoba) oraz konsultantem wiodącym w obszarze finansów (1 osoba) jest całkowicie nieuzasadnione, albowiem obszary, w których konsultanci posiadają oczekiwane doświadczenie, nie są przedmiotem wdrożenia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 listopada 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego: - Wykazu przykładowych rozwiązań oferowanych na rynku IT w zakresie modułu „Delegacje” ​ ramach Portalu Pracowniczego, w - Zestawienia wdrożeń systemów w uczelniach zatrudniających powyżej 1 000 pracowników, - Zestawienia przykładowych przetargów na rozbudowę, modernizację lub doposażenie. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym jest Uniwersytet Wrocławski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego dla Uniwersytetu Wrocławskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 października 2023 r., pod numerem 2023/S 201-632427. Według rozdziału IV pkt 2 SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego z portalem pracowniczym wraz z dostępem mobilnym oraz wdrożenie posiadanego przez Zamawiającego modułu „delegacje” w ramach oprogramowania TETA ME i​ zintegrowanie powyższych z posiadanym przez Zamawiającego systemem finansowo-księgowym klasy ERP – TETA EDU (zwanego dalej „Systemem”). Przedmiot umowy będzie realizowany w Etapach: Etap I: udzielenie Zamawiającemu przez wykonawcę licencji na korzystanie z oprogramowania wraz z instalacją nieskonfigurowanego oprogramowania w środowisku Zamawiającego. Zamawiający wymaga udzielenia pełnej (nieograniczonej terytorialnie), bezterminowej, nieodwołalnej, wielostanowiskowej, niewyłącznej, niezbywalnej licencji na wdrożenie, uruchomienie i korzystanie z oprogramowania, Etap II: Wykonanie i przekazanie analizy przedwdrożeniowej, Etap III: Usługa wdrożenia Systemu, w tym parametryzacja Systemu, wykonanie interfejsów, integracja z systemami posiadanymi przez Zamawiającego oraz zintegrowanie ze środowiskiem Zamawiającego, przeprowadzenie u Zamawiającego konfiguracji bazy produkcyjnej wraz z​ migracją danych z istniejących systemów kadrowo-płacowych (w tym danych historycznych z​ aktualnego systemu Egeria firmy COMARCH oraz systemów DOS) oraz uruchomienie w pełni funkcjonalnej wersji Systemu u Zamawiającego, a także szkolenia dla pracowników Zamawiającego (Administratorów i Użytkowników) w oparciu o scenariusze testowe przygotowane przez wykonawcę oraz warsztaty na podstawie faktycznych procesów merytorycznych związanych z używaniem wdrożonego Systemu dla Administratorów i​ Użytkowników, opracowanie i dostarczenie Dokumentacji oraz inne czynności opisane ​ umowie i OPZ niezbędne do prawidłowego wdrożenia Systemu, w Etap IV: Monitorowanie uruchomionego Systemu i wsparcie w okresie stabilizacji Systemu, ​ tym dokonywanie poprawek i modyfikacji Systemu, przeprowadzenie warsztatów dla Administratorów i Użytkowników w oraz testów wydajnościowych Systemu, Etap V: Zapewnienie Asysty technicznej w zakresie wdrożonego Systemu, Etap VI: dodatkowy - Asysta merytoryczna – dodatkowe godziny wsparcia Zamawiającego ​ liczbie do 300 roboczogodzin w realizacji procesów merytorycznych na każdym etapie trwania umowy (w tym usługi w programistyczne i dodatkowe warsztaty dla Zamawiającego). Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SW Z szczegółowy opis zamówienia znajduje się w Załączniku nr 3A do SW Z: Opis przedmiotu zamówienia – zakres funkcjonalny oprogramowania oraz Załączniku nr 3B do SW Z: Opis szkoleń i warsztatów. W rozdziale IV pkt 5 SWZ Zamawiający podał, że eksploatuje obecnie dwa systemy: 1) Egeria firmy COMARCH obsługuje obszary kadrowo-płacowe, 2) TETA EDU firmy UNIT-4 obsługuje obszary: finansowo-księgowy, gospodarki magazynowej, logistyki, projektów oraz środków trwałych. System Egeria jest wykonany w przestarzałej technologii Oracle Forms 6i, nie wspieranej już przez firmę Oracle. W 2021 r. zakończyło się również wsparcie Oracle dla wersji bazy danych, na której obecnie pracuje Egeria. Z kolei w odniesieniu do systemu TETA EDU z​ zainstalowanym modułem kadrowo-płacowym, którego elementy są potrzebne dla działania pozostałych modułów, Zamawiający nie posiada licencji na moduł i użytkowników dla obszaru kadrowo-płacowego. Dodatkowo dwa lata temu zakupił i wdrożył moduł TETA ME obsługujący delegacje wraz z tysiącem licencji dla użytkowników portalu. Oprócz danych znajdujących się ​ bazie Egerii Zamawiający użytkuje oprogramowanie działające na poziomie systemu operacyjnego DOS tj.: BFPC, w PLACE32, BFP, BFP 1995-1997, BFP 1992-1994, Kadry i​ Depozyty, przechowujące część danych płacowych niemigrowanych do systemu Egeria podczas wdrożenia w 2015 r. Zamawiający podał, że wdrożenie nowego Systemu kadrowo-płacowego zaspokoi obiektywne i​ uzasadnione potrzeby Zamawiającego pozwalające na: 1) Wyjście z nieobsługiwanej przez Oracle technologii Oracle Forms 6i, 2) Zakończenie korzystania z bazy danych Oracle 11g – nie wspieranej przez Oracle, 3) Zakończenie korzystania z programów pracujących pod kontrolą systemu operacyjnego DOS, 4) Zintegrowanie obszarów kadrowo-płacowego oraz finansowo-księgowego na poziomie bazodanowym, 5) Wyeliminowanie problemów związanych z przesyłaniem danych między dwoma aktualnie wykorzystywanymi na Uniwersytecie Wrocławskim systemami, 6) Redukcję kosztów związanych z obsługą procesu wymiany danych, w tym potrzebę stałego dodatkowego nadzoru nad procesem wymiany danych, 7) Przeniesienie danych z używanych obecnie systemów działających na poziomie systemu operacyjnego DOS-owych i systemu EGERIA do jednego rozwiązania bazodanowego i​ zaprzestanie użytkowania archaicznych technologii, 8) Wdrożenie nowoczesnych metod udostępnienia informacji oraz uruchomienia obiegów elektronicznego pozwalających na obsługę spraw kadrowo-płacowych, 9) Wdrożenie portalu www posiadającego możliwość prezentacji danych pracowniczych na komputerach oraz urządzeniach mobilnych. Zamawiającemu podał również, że zależy mu na Systemie, który posiada: 1) Wspólne słowniki i kartoteki: a) Słownik MPK (miejsc powstawania kosztów), b) Słownik źródeł finansowania – wynagrodzenie może mieć kilka źródeł finansowania, c) Słownik projektów – wynagrodzenie jako rodzaj kosztu musi być odnotowany na właściwym projekcie, d) Słownik Planu Kont, e) Wspólną kartotekę osób, pracowników, pełnionych funkcji – umożliwienie sprawnie działającego obiegu dokumentów w ERP-ie dla obiegu faktury, wniosku zakupowego, delegacji (Uniwersytet Wrocławski posiada licencje – moduł w systemie ERP). Zapewnienie spójnego interfejsu dla 3700 pracowników, f) Dekret księgowy dla list płac utworzy się na podstawie reguł dekretacji, z wykorzystaniem słowników. Obecnie dekret tworzony jest liniowo i statycznie dla każdej zmiennej wynikającej z​ kont analitycznych, 2) Wspólną kartotekę zastępstw umożliwiającą obsługę zastępstw ustawionych w systemie HR dla procesów realizowanych w systemie ERP (np. delegacje), 3) Wspólny silnik workflow na potrzeby przekrojowych procesów ERP i HR, 4) Spójną politykę uprawnień – wspólne zarządzanie użytkownikami i ich uprawnieniami ​ części ERP i HR, w 5) Jedno miejsce do zarządzania użytkownikami portalu pracowniczego dla 3700 kont, 6) Możliwość automatycznego zakładania użytkowników nowozatrudnionych w portalu pracowniczym, 7) Wspólny moduł do obsługi płatności bankowych – ZUS, Płatnik, US, 8) Możliwość automatycznego sporządzania sprawozdań do GUS, Ministerstwa zawierających dane z obu obszarów, 9) Automatyczną dekretację list płac, bez konieczności generowania plików, dokonywania importu, przeprowadzania walidacji z wykorzystaniem mechanizmów bazodanowych, 10) Zapewnienie widoczności listy płac (osoba i składniki wynagrodzenia) oraz dekretu księgowego w kontekście konkretnego projektu. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zakupione rozwiązanie wykorzystywało posiadany przez Zamawiającego silnik bazodanowy w minimalnej wersji wykorzystywanej na potrzeby systemu obsługującego obszar FK. Z uzasadnionych przyczyn Zamawiający dba o jednorodność środowiska bazodanowego celem redukcji kosztów związanych z posiadaniem heterogenicznego środowiska bazodanowego, zapewnienia tożsamych kompetencji pracowników IT (zastępstwa) i optymalnego wykorzystania zasobów i​ czasu pracy pracowników. Produkt wykonawcy musi spełniać oczekiwania Zamawiającego ​ tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że wymaga również, aby zakupione rozwiązanie na dzień w złożenia oferty było gotowym i wdrożonym produktem realizującym cele i​ procesy biznesowe podmiotów szkolnictwa wyższego i ma posiadać wszystkie funkcjonalności wymagane w załączniku nr 3A do SW Z. Jest to szczególnie uzasadnione wymaganie z uwagi na odmienne sposoby i warunki zatrudniania i wynagradzania osób w szkolnictwie wyższym ​ stosunku do pozostałych podmiotów gospodarczych. System kadrowo-płacowy przeznaczony dla podmiotów w komercyjnych nie zastąpi produktu dedykowanego dla edukacji. Tym samym Zamawiający nie wyraża zgody na zakup oprogramowania przeznaczonego dla podmiotów innych niż podmioty szkolnictwa wyższego. Ponadto Zamawiający wymaga w szczególności dostarczenia niezbędnych licencji na oprogramowanie dla 100 użytkowników systemu kadrowo-płacowego oraz 3700 licencji dla portalu pracowniczego, wymaga przeprowadzenia szkoleń i​ warsztatów dla pracowników merytorycznych i pracowników IT w licznie określonej w OPZ, wymaga świadczenia asysty merytorycznej na każdym etapie realizacji umowy w wysokości 300 roboczogodzin oraz asysty technicznej, wymaga przeniesienia danych historycznych znajdujących się w systemach Uniwersytetu Wrocławskiego (działających na platformie DOS, Egeria) do nowego Systemu, a także wymaga, aby system kadrowo-płacowy był zintegrowany z​ innymi systemami wykorzystywanymi przez Zamawiającego, tj.: Active Directory, GrayLog, Płatnik, Teta Edu, TETA ME, FP&A, USOS, Polon, Omega Psir, e-teczka studenta, strona internetowa Uniwersytetu Wrocławskiego, aplikacja Bezpieczeństwo Chemiczne, TFI Millenium i​ TFI dla PPK, System Smart Audit, EZD i inne systemy, które mogą się pojawić podczas analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający wymaga również, by integracja opierała się o API po stronie zakupionego rozwiązania oraz API systemów działających na Uniwersytecie Wrocławskim lub mechanizmy bazodanowe. Zamawiający dopuszcza równorzędne rozwiązania dotyczące komunikacji pomiędzy systemami przy zapewnieniu komunikacji dwukierunkowej. Zamawiający nie dopuszcza integracji systemowej z wykorzystaniem plików płaskich. W rozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ Zamawiający określił szczegółowy warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli w wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwie usługi wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o​ ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług. Jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy. Przez wdrożenie systemu Zamawiający rozumie konfigurację, dostosowanie oprogramowania do wymagań użytkownika, instalacje oraz testowanie i pełne uruchomienie oprogramowania, ​ tym dostarczenie licencji na system. Do okresu wdrożenia można wliczyć okres stabilizacji. Do wdrożenia nie wlicza w się utrzymania, aktualizacji i rozbudowy oprogramowania. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 2.4.2 SW ZZamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 7 następującymi osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia posiadającymi co najmniej wskazane doświadczenie i​ kwalifikacje, w tym: pkt 2.4.2.4: Konsultant wiodący w obszarze projektów (1 osoba), który pełnił funkcję konsultanta wdrożeniowego w obszarze projektów (tj. modułu do zarządzania wieloletnimi umowami posiadającymi budżet i określony harmonogram działań wraz ze wskazanym rodzajem kosztów) w co najmniej 2 usługach wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług, pkt 2.4.2.5: Konsultant wiodący w obszarze finanse (1 osoba), który pełnił funkcję konsultanta wdrożeniowego w obszarze finanse w co najmniej 2 usługach wdrożenia wraz z dostawą licencji systemu z modułem kadrowo-płacowym, które zostały zakończone odbiorem, dla podmiotu działającego w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce zatrudniającego co najmniej 1000 pracowników w dniu zakończenia usługi wdrażania, każda z usług. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na zmianę treści zaskarżonych odwołaniem postanowień SW Z przed otwarciem rozprawy Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania (​ w całości) oraz zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania (częściowo) stało się zbędne, a tym samym podlega ono umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Jednocześnie na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron w dniu 15 listopada 2023 r. Odwołujący wycofał zarzut nr 2 odwołania w pozostałym zakresie, więc w tej części Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Do rozpoznania na rozprawie zostały więc skierowane zarzut nr 3 odwołania w części dotyczącej modułu „Delegacje” (opisany w pkt 3.3-3.7 odwołania) oraz zarzut nr 4 odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 99 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, - art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP, według którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP stwierdzający, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, - art. 17 ust. 1 ustawy PZP, stanowiący, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W literaturze prawniczej przyjmuje się, że „Niedopuszczalne jest (…) w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które ​ sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym w z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań” [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 99 ustawy, str. 340, teza 3]. Odnosząc się zatem do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący upatruje utrudnienia uczciwej konkurencji w sposobie opisania przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający oprócz wdrożenia nowego systemu kadrowo-płacowego oczekuje od wykonawcy integracji tego systemu z​ posiadanym już przez siebie modułem „Delegacje” (modułem TETA ME) stworzonym przez firmę UNIT-4. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia była podyktowana jego uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami, t​ j. z jednej strony koniecznością dbałości o efektywne wydatkowanie środków publicznych, albowiem dwa lata temu zakupił już moduł TETA ME obsługujący funkcję „delegacje”, który wymaga wdrożenia oraz integracji z jego Systemem kadrowo-płacowym, z drugiej zaś strony brał pod uwagę swoje potrzeby i uwzględnił rozwiązania już istniejące na Uniwersytecie Wrocławskim, aby ograniczyć dezorganizację pracy. W ocenie Izby wskazywane przez Zamawiającego okoliczności na uzasadnienie wymagania integracji Systemu kadrowo-płacowego z posiadanym już przez niego modułem „Delegacje” były obiektywnie uzasadnione oraz uprawniały go do takiego, a nie innego, sformułowania zapisów dokumentacji postępowania. Zdaniem Izby wymóg integracji jednego systemu informatycznego z innym systemem informatycznym nie jest czymś niespotykanym w praktyce i sam w sobie nie może świadczyć o faworyzowaniu jednego wykonawcy i eliminowaniu innych wykonawców, a tym samym, że miałoby dojść do utrudnienia uczciwej konkurencji. Jeśli Odwołujący nie jest w stanie stworzyć programu zdolnego do integracji z innym programem innej firmy informatycznej, to nie oznacza wcale, że podobne trudności będą mieli też inni przedsiębiorcy działający w tej branży na rynku. Nie doszło zatem do niezgodnego z przepisami ustawy PZP zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że – jak wynika z rozdziału IV pkt 2 SW Z – w ramach trzeciego etapu realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie wykonywał usługę wdrożenia Systemu, w tym integrację z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, integrację ze środowiskiem Zamawiającego oraz przeprowadzenie konfiguracji bazy produkcyjnej wraz z​ migracją danych z istniejących systemów kadrowo-płacowych, w tym danych historycznych z​ aktualnego systemu Egeria firmy COMARCH. Akurat w tym zakresie Odwołującemu nie przeszkadza, że tak samo jak z systemem firmy UNIT-4 wybrany wykonawca musiałby również zintegrować swój system z eksploatowanym wciąż przez Zamawiającego systemem Odwołującego o nazwie Egeria. Powyższe dowodzi, że Odwołujący w sposób bardzo wybiórczy traktuje zapisy SW Z i bardzo subiektywnie podchodzi do oczekiwań stawianych przez Zamawiającego doszukując się faworyzowania jego konkurencji, ale jednocześnie tam, gdzie to dotyczy bezpośrednio jego firmy oraz jego własnego systemu informatycznego, to już nie dostrzega naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Mając powyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego regulacji art. 99 ust. 4 ustawy PZP i dlatego w zakresie odnoszącym się do modułu „Delegacje” zarzut nr 3 odwołania został oddalony. Według poglądów wyrażanych w literaturze prawa zamówień publicznych „warunki udziału ​ postępowaniu są każdorazowo indywidualizowane przez samego zamawiającego, w z​ uwzględnieniem granic określonych w Pzp. Swoboda określenia warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi określać warunki udziału w postępowaniu. Art. 112 Pzp wymienia czynniki wyznaczające granice swobody określania warunków udziału w postępowaniu, którymi są: 1) proporcjonalność do przedmiotu zamówienia oraz 2) niezbędność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, a także 3​ ) referowanie do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz,Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 112 ustawy, str. 425, teza 6]. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania wykonawca COMARCH upatruje wadliwości określenia przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ warunków udziału w postępowaniu z​ jednej strony w zbyt wyśrubowanym, jego zdaniem, wymogu legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji dwóch usług polegających na wdrożeniu systemu z​ modułem kadrowo-płacowym na uczelni wyższej zatrudniającej co najmniej 1000 pracowników, z drugiej zaś strony w wyłączeniu możliwości wykazania się usługami utrzymania, rozbudowy lub modernizacji systemów kadrowo-płacowych, w tym rozbudowy o portal pracowniczy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca COMARCH nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, że – zważywszy na przedmiot i specyfikę tego zamówienia z dziedziny informatyki – postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są za bardzo rygorystyczne i utrudniają złożenie oferty wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie „Zestawienia wdrożeń systemów w uczelniach zatrudniających powyżej 1 000 pracowników” wynika, że istnieje co najmniej 3 wykonawców spełniających opisany warunek udziału w postępowaniu, zdolnych złożyć ofertę w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Jednocześnie Odwołujący nie był w stanie precyzyjnie wyjaśnić Izbie na rozprawie, jak bardzo zmniejszenie liczby pracowników określonych w treści warunku z 1000 do 500 pracowników miałoby przyczynić się do zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu, albowiem nie poddał tego dokładnej analizie. Poza tym Odwołujący nie wykazał też, jak zmiana treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie go również na usługę rozbudowy systemu i usługę asysty technicznej systemu – w kontekście oczekiwań Zamawiającego ​ sposób wyraźny wyartykułowanych w rozdziale IV pkt 5 i 6 SW Z związanych z wdrożeniem nowego Systemu w kadrowo-płacowego – miałaby przełożyć się na rozszerzenie kręgu przedsiębiorców mogących złożyć ofertę w postępowaniu. Wykonawca COMARCH nie wyjaśnił też czy taka modyfikacja warunku określonego wrozdziale VI ust. 2 pkt 2.4.1 SWZ byłaby ​ ogóle adekwatna względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, który zatrudnia prawie 4000 osób, związanych z w koniecznością wdrożenia nowego Systemu kadrowo-płacowego. ​W szczególności za wartościowy dowód na tą okoliczność nie mogło zostać uznane przez Izbę złożone przez Odwołującego „Zestawienie przykładowych przetargów na rozbudowę, modernizację lub doposażenie”, które poświadcza jedynie, że takiego rodzaju usługi są obecnie realizowane przez wykonawców w Polsce. W tych okolicznościach zdaniem Izby przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie został sformułowany w sposób przesadny, który mógłby zostać uznany za utrudniający uczciwą konkurencję oraz wykluczający z postępowania takich wykonawców, którzy byliby w stanie w sposób należyty i rzetelny zrealizować takie zamówienie. Zamawiający, zważywszy na przedmiot zamówienia, w sposób racjonalny wymaga posiadania doświadczenia we wdrożeniu podobnego systemu kadrowo-płacowego na uczelni wyższej, natomiast wymóg, aby była to szkoła wyższa zatrudniająca co najmniej 1000 pracowników – przy uwzględnieniu wielkości zatrudnienia na Uniwersytecie Wrocławskim – nie może zostać uznany za nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jeśli chodzi o argumentację wykonawcy COMARCH dotyczącą dopuszczenia referencji pochodzących od innych podmiotów niż jedynie szkoły wyższe celem wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, to jest ona spóźniona, albowiem Odwołujący nie podnosił jej w uzasadnieniu swojego odwołania. w Poza tym w podniesionym zarzucie nr 4 odwołania wykonawcy COMARCH nie odpowiada, że Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oczekuje delegowania do realizacji zamówienia po jednym konsultancie wiodącym do spraw projektów i w obszarze finansów. Odwołujący podniósł jedynie ogólnikowo, że te obszary, nie są przedmiotem wdrożenia, a więc Zamawiający nie może wymagać dysponowania przez wykonawców konsultantami posiadającymi takie doświadczenie. Brak jest tutaj jednak szerszej argumentacji faktycznej oraz prawnej ze strony Odwołującego na uzasadnienie tego zarzutu odwołania, wobec czego tak lakonicznie sformułowany zarzut nie da się poddać kontroli i merytorycznej ocenie ze strony Izby. Mając powyższe na uwadze zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP został uznany przez Izbę za nieuzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów tego postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3278/20 WYROK z dnia 7 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm ​ składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowow Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznańoraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie zainteresowanym wykonawcom oferty wykonawcy Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy, ​ kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm ​w składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań oraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań oraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+l Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziaianie 2.4.1 inno_LAB Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów” wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań, ​S DA sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96 /98, 81-451 Gdynia (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec czynności i zaniechań Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, PI. Trzech ​ rzyży 3/5, 00-507 Warszawa (dalej „zamawiający”). K Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, mimo iż taka wada nie wystąpiła, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertą i nieprawidłowo zastrzeżonych przez SW PS Uniwersytet Humanistyczno-społeczny (dalej „SW PS”) jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 9 i 9a do SIW Z (Wykaz osób), Załączników nr 13 i 13a do SIWZ (Wykaz usług/potencjału), Oświadczenie o dysponowaniu zasobami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.ujawnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści dokumentów złożonych przez SWPS wraz z ofertą. Odwołujący podał, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający powołał się na zgłoszenie reklamacyjne złożone przez Polskie Towarzystwo Informatyczne (dalej „PTI”) oraz pisma operatora Platformy eZamawiający (), na której prowadzone było postępowanie z 23.11.2020 r. (odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne) oraz 25.11.2020 r. Wskazał, że – jak podał zamawiający – „ocena tych informacji doprowadziła go do wniosku, że: „Polskie Towarzystwo Informatyczne w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po jego stronie, wskazując, że aplikacja Szafir nie jest zainstalowana na jego komputerze i nie miało wpływu na jej aktualizowanie się w momencie składania oferty”. Stanął na stanowisku, że ocena zamawiającego, prowadząca do stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jest całkowicie nieuzasadniona i nieprawidłowa. Podniósł, że zamawiający nie określił dokładnie i nie wykazał, na czym miałaby polegać „wada techniczna postępowania”, przywołał wyrok w sprawie KIO 2603/19 wskazuje, jednak okoliczność wystąpienia „problemów technicznych związanych z platformą” nie tylko nie została obiektywnie potwierdzona, ale pozostaje wręcz w sprzeczności z przywoływanym przez zamawiającego stanowiskiem Marketplanet z 23.11.2020 r., w którym operator stwierdzał, iż „w dniu 18.11.2020 r. nie występowały problemy techniczne na Platformie eZamawiający”. Wskazał, że pismo Marketplanet z 24.11.2020 r. – przekazane zamawiającemu 25.11.2020 r. w żaden sposób nie zmienia i nie neguje wcześniej oceny merytorycznej z​ 23.11.2020 r., ponieważ Marketplanet nie potwierdza jakichkolwiek problemów technicznych Platformy eZamawiający czy braku możliwości złożenia oferty zgodnie z przewidzianą instrukcją. Ocenił, że operator nie potwierdził nawet, iż jakiekolwiek wady czy problemy techniczne w ogóle wystąpiły w sposób wpływający na przebieg postępowania, a stwierdzenie, iż „powyższe postępowanie mogło posiadać wadę techniczną” jest wyrażone w trybie przypuszczającym i na tyle ogólne, że nie pozwala na ustalenie jakichkolwiek faktów istotnych dla oceny zasadności unieważnienia postępowania; w szczególności nie wiadomo, czym jest „wada techniczna postępowania”, ani też nie wskazano, iż jakiekolwiek z tych potencjalnych okoliczności mogły mieć wpływ na możliwość i skuteczność złożenia ofert w postępowaniu. Oświadczył, że nie są mu znane powody wystosowania przez Marketplanet pisma z​ 24.11.2020 r., ani źródło pozyskanych przez Marketplanet informacji, uznając, że analiza jego treści nie pozwala na przyjęcie, iż jest to wiarygodny środek pozwalający na udowodnienie lub chociażby uprawdopodobnienie jakichkolwiek okoliczności istotnych dla unieważnienia postępowania. Odnosząc się do wskazania Marketplanet, iż mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez wykonawcę, stwierdził, iż nie pozwala to na ustalenie, czy taka aktualizacja faktycznie miała miejsce, czy do aktualizacji doszło w momencie składania podpisu przez PTI, czy PTI nie mogło złożyć podpisu na ofercie pomimo aktualizacji komponentów oprogramowania, czy aktualizacja komponentów oprogramowania była bezpośrednią przyczyną uniemożliwiającą PTI złożenie oferty. Zdaniem odwołującego nawet gdyby stwierdzono, iż aktualizacja oprogramowania faktycznie miała miejsce w danym momencie w sposób wpływający na proces składania podpisów elektronicznych, to samodzielnie nie przesądza to o obarczeniu postępowania wadą w rozumieniu art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, ponieważ nie każde trudności, jakie można napotkać wykonawca przy składaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stwierdził, że udział w postępowaniu i składanie ofert obarczone jest ryzykiem wystąpienia zdarzeń losowych, niezależnych bezpośrednio od wykonawcy, które mogą utrudnić mu złożenie oferty, jednakże nie uprawniają go do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń wobec zamawiającego. Porównał składanie oferty elektronicznej ze składaniem oferty ​ postaci „papierowej”, wskazując że za wadę postępowania nie zostanie uznana okoliczność, iż np. kurier, za w pośrednictwem którego wykonawca składa ofertę pomylił adresy lub opóźnił się z dostarczeniem przesyłki (nawet mimo gwarantowanego w ramach usługi terminu dostawy), jak również np. fakt, iż po drodze do siedziby zamawiającego, gdzie należało złożyć ofertę wystąpiły korki uliczne, które wydłużyły czas dojazdu w stosunku do zakładanego przez wykonawcę; w podobny sposób, z takimi trudnościami należy liczyć się w przypadku składania ofert w formie elektronicznej, kiedy wystąpić mogą opóźnienia czy utrudnienia związane chociażby z aktualizacjami systemu, działaniem łącza internetowego itp. - mimo, iż mogą one wpływać na proces składania ofert przez wykonawcę, to nie świadczą o wadzie postępowania. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12.06.2020 r., sygn. KIO 870/20, zgodnie z którym: „Izba oddaliła odwołanie uznając, iż złożone w sprawie dowody wskazują, iż brak możliwości złożenia oferty obciążał Wykonawcę, który nie zabezpieczył odpowiednich narzędzi do skutecznego złożenia oferty, tj. opatrzenia jej podpisem elektronicznym na Platformie Zakupowej. (...) W tych okolicznościach nie było podstaw do uznania, iż dostarczone przez Zamawiającego narzędzie nie spełniało cech dostępności i interoperacyjności, o czym nie mógł świadczyć sam fakt kłopotów z synchronizacją platform. Wprawdzie było to zdarzenie niezależne od Wykonawcy, to fakt, iż udało się sprawnie usunąć usterkę w trakcie rozmowy telefonicznej potwierdza możliwość skorzystania z narzędzie do złożenia oferty. Możliwość wystąpienia zakłóceń jest nieodzownym elementem komunikacji elektronicznej i dopiero wykazanie, iż Platforma nie zadziałała, mogłoby uzasadniać wnioski prezentowane przez Odwołującego. ” Podsumował, że zamawiający błędnie wskazuje w uzasadnieniu czynności jako przesłankę zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczność, iż brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy – nie jest to jednoznaczne z wystąpieniem wady postępowania stanowiącej podstawę do jego unieważnienia. Dodatkowo podniósł, że ani w uzasadnieniu decyzji zamawiającego, ani ​ którejkolwiek z informacji, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie w wskazano, iż doszło do naruszenia w postępowaniu jakichkolwiek przepisów ustawy w zakresie obowiązków zamawiającego w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania; w szczególności nie doszło do naruszenia art. 10b ustawy Pzp, tj. wymagań ​ zakresie wykorzystywanych narzędzia i urządzeń do komunikacji elektronicznej lub ich właściwości technicznych, nie w wystąpiły również żadne naruszenia w zakresie wyznaczonego terminu składania ofert czy też przejrzystości i poprawności informacji dotyczących sposobu komunikacji z Zamawiającym i procedury składania ofert. Podkreślił, iż dwóch wykonawców skutecznie złożyło oferty w przewidzianym na to terminie, w tym odwołujący 18.11.2020 r. o godzinie 10.40, nie rejestrując żadnych problemów technicznych, co świadczy o poprawnym działaniu platformy zakupowej i prawidłowości przebiegu postępowania i o tym, iż trudności PTI miały charakter subiektywny i występowały po stronie działań czy też systemu informatycznego tego podmiotu. Za niezrozumiałą uznał ocenę zamawiającego, iż PTI „w sposób przekonujący wykazało” wskazane w uzasadnieniu okoliczności skoro w aktach postępowania, poza zgłoszeniem reklamacyjnym z 18.11.2020 r. i ponownymi zastrzeżeniami PTI z 23.11.2020 r. nie znajdują się inne dokumenty przedstawiane przez PTI. Stwierdził, ze wiadomości mailowe nie zawierają żadnych dowodów na potwierdzenie podnoszonych w nich twierdzeń co oznacza, że ocena zamawiającego opiera się wyłącznie o wybiórcze deklaracje PTI, które nie podlegały ani szczegółowym wyjaśnieniom, ani wykazaniu za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych. Zaznaczył, iż Marketplanet nie ustosunkował się do zastrzeżeń PTI z 23.11.2020 r. wobec czego nie można stwierdzić, iż uznał ich zasadność i w jakikolwiek sposób zmienił swoją odpowiedź z 18.11.2020 r., która stwierdziła niezasadność reklamacji zgłoszonej przez PTI, wskazując na brak uwarunkowań technicznych na platformie eZamawiający, które mogły blokować składanie ofert oraz na brak dochowania należytej staranności po stronie PTI. W ocenie odwołującego samo stanowisko PTI budzi wątpliwości co do wiarygodności podnoszonych twierdzeń i poprawności działań przy składaniu oferty. Po pierwsze z tego względu, iż PTI podniosło, iż procedurę składania podpisu rozpoczęto na 3 minuty przed terminem składania ofert, twierdząc, że czas ten był widoczny na ekranie, natomiast zgodnie z pkt. 18.11 SIW Z: „Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu - zegarem Głównego Instytutu Miar.”, a dodatkowo pkt 18.6 SIW Z precyzuje, iż„Za datę wpływu oferty (...) przyjmuje się datę i godzinę ich wczytania na Platformie”, zaś zgodnie z pkt 17.7 SIWZ: „O terminie złożenia Oferty decyduje czas pełnego przeprocesowania transakcji na Platformie.” Uznał na powyższej podstawie, iż nawet jeśli na ekranie komputera wykorzystanego do złożenia oferty wyświetlał się czas inny niż oznaczony zgodnie z pkt 18.11 SIW Z, to jest to okoliczność obciążająca wykonawcę, aktywność użytkownika PTI w systemie wskazuje, iż o​ godzinie 10:59 dokonywane było jeszcze „Podglądu oferty” i „Uzupełnianie formularza oferty”, wobec czego rozpoczęcie podpisywania oferty musiało nastąpić później (każda modyfikacja wczytanej oferty wymaga ponownego jej podpisania). Za bez znaczenia uznał czas rozpoczęcia procedury składania oferty, bowiem zgodnie z SIWZ nie świadczy on o​ dochowaniu terminu składania ofert. Podkreślił, że treść SIW Z była znana i nie była kwestionowana przez PTI przed upływem terminu składania ofert. Po drugie, z tego względu, że wątpliwości budzą twierdzenia PTI dotyczące aplikacji Szafir wskazujące na to, iż osoba zgłaszająca reklamację nie miała świadomości tego, że wykorzystanie tej aplikacji jest przewidzianym i opisanym w Instrukcji etapem procedury składania oferty; instrukcje zawierają bowiem informacje o tym, iż wymagana może być instalacja komponentów oprogramowania Szafir przez wykonawcę w celu poprawnego uruchomienia funkcji podpisu elektronicznego. Ocenił, że treść wiadomości e-mail PTI do operatora platformy poddaje w wątpliwość, czy PTI zapoznało się z wymaganiami i procedurą składania podpisu, skoro PTI twierdziło, iż aplikacji tej nie instalowano. Po trzecie, z tego względu, że wedle odwołującego z korespondencji można wnioskować, iż PTI nie przeprowadziło rekomendowanej testowej procedury sprawdzenia podpisu w celu weryfikacji czy wykorzystywana stacja robocza i przeglądarka są przygotowane prawidłowo do złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego wobec czego nieuzasadnione są zarzuty PTI, co do działania aplikacji służącej do składania podpisu, jeśli nie wykorzystało ono przewidzianego i zalecanego przez operatora platformy sposobu upewnienia się, że procedura składania podpisu, a tym samym procedura złożenia oferty może być skutecznie przeprowadzona i że zainstalowane są wszystkie wymagane komponenty. Po czwarte z tego względu, że zamawiający w rozdziale 18 Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zawarł niezbędne i szczegółowe informacje dot. Platformy, tj.: pkt 8.2. „Szczegółowa instrukcja korzystania z Platformy dla wykonawcy dostępna w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” pod adresem . – w sposób bardzo przejrzysty i krok po kroku instrukcja przeprowadza przez cały proces od momentu założenia konta, poprzez złożenie oferty jak również: Konfiguracja stanowiska pod podpis; instrukcja odsyła również do procedury weryfikacji podpisu. Uzupełnił, że w tym samym rozdziale zamawiający wskazał na niezbędne wymagania sprzętowo – aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej oraz informacje na temat kodowania i czas odbioru danych (pkt.18.10). Po piąte, z tego względu, iż treść wiadomości PTI nie tylko nie wykazuje, ale nawet nie uprawdopodabnia, iż składający podpis dochował wszystkich wymaganych czynności zgodnie ze wskazaną w SIW Z instrukcją oraz spełnił wymagania sprzętowo-aplikacyjne określone ​ pkt 18.8 SIW Z. Wskazał, że z dokumentacji sprawy nie wynika również, iż zgłaszane były jakiekolwiek problemy z w działaniem Platformy czy prośby o wsparcie techniczne przed godziną 11:55, o której PTI wysłało zgłoszenie reklamacyjne do Marketplanet. Podsumował, że ocena „wykazanych” przez PTI okoliczności przez zamawiającego jest wadliwa, gdyż oparta jest wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach podmiotu zainteresowanego określonym wynikiem sprawy i to przedstawionych w ramach korespondencji e-mail prowadzonej z działem technicznym Operatora Platformy wskutek złożonej reklamacji. Uzupełnił, że PTI nie skorzystało ze środków ochrony prawnej, a jedynie w formie „reklamacji” kierowanej do operatora Platformy wnioskowało o „uznanie oferty za złożoną ​ terminie” (e-mail z 18.11.2020r.), twierdząc, iż oferta została przez niego złożona prawidłowo (nie przedstawiając w jednak żadnego dowodu). Podał, że czynność otwarcia ofert została przeprowadzona 18.11.2020 r. i​ z opublikowanej przez zamawiającego informacji z otwarcia (jak również z protokołu postępowania) wynika, iż złożono wyłącznie dwie oferty (oferta odwołującego i SWPS). Stwierdził, że kwestionując brak otwarcia złożonej przez siebie oferty, PTI miał prawo skorzystać z przysługującego mu prawa złożenia odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego, tymczasem cała wymiana korespondencji odbywała się w ramach „procedury reklamacyjnej”, która nie występuje w ramach prawa zamówień publicznych i prowadzona była pomiędzy operatorem Platformy a PTI (do wiadomości zamawiającego), co nie może być uznane za dopuszczalne, iż działając wyłącznie na podstawie „procedury reklamacyjnej”, zamawiający dokonał oceny stanu faktycznego i stwierdzenia wystąpienia wady postępowania. Zdaniem odwołującego czynność zamawiającego została de facto dokonana ​ interesie konkretnego podmiotu – unieważnienie postępowania daje PTI szansę na podjęcie ponownej próby w skutecznego złożenia oferty w ramach kolejnego postępowania i to pomimo nieskorzystania przez PTI z przysługujących mu właściwych środków ochrony prawnej, t​ j. wyręczając go w ciężarze dowodzenia prawdziwości podnoszonych przez niego twierdzeń. Stanął na stanowisku, że przeciwnie do oceny zamawiającego, stan faktyczny sprawy wskazuje na brak dochowania należytej staranności przy składaniu oferty przez PTI; niezależnie od dochowania wszystkich wymagań dotyczących podejmowanych czynności i​ przygotowania właściwej infrastruktury sprzętowo-aplikacyjnej, po stronie PTI wskazać należy na zaniedbanie w zabezpieczeniu czasu wystarczającego na złożenie podpisu i​ dopełnienie procedury składania ofert przed upływem wyznaczonego terminu. Podniósł, że profesjonalizm wymagany od uczestnika rynku zamówień publicznych wymaga przewidzenia, iż w działaniu systemu informatycznego (niezależnie od tego, czy po stronie wykonawcy czy zamawiającego) występować mogą opóźnienia, chociażby wynikające z chwilowego spowolnienia połączenia internetowego; ryzyko takich opóźnień obciąża wyłącznie wykonawcę. Stwierdził, że powszechnie znana jest okoliczność, iż składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego może trwać więcej niż kilka minut i nie jest wymagane zawarcie przez zamawiającego ostrzeżenia o tym fakcie w SIWZ. Wskazał, że nawet gdyby, zgodnie z twierdzeniami PTI, do uruchomienia procesu składania podpisu doszło na 3 minuty przed upływem terminu składania ofert (​ choć z zarejestrowanych czynności wynika, że nie zostało to zainicjowane wcześniej niż na minutę przed godziną 11:00), to ryzyko, iż dojdzie do opóźnienia procesowania tej czynności i​ w związku z tym złożenia oferty po ustalonym terminie obciąża tylko tego wykonawcę, ze względu na brak dochowania przez niego należytej staranności, tym bardziej, jeśli pomiędzy złożeniem pierwszego podpisu o godzinie 10:39 a podjęciem próby złożenia drugiego podpisu, PTI zgodnie z zapisem aktywności w systemie eZamawiający, dokonywało kolejnych innych czynności: podglądu oferty, przechodzenia do zakładki Dokumenty zamówienia czy wreszcie: Uzupełnienie formularza oferty. W ocenie odwołującego nieadekwatne dla poparcia decyzji zamawiającego o​ unieważnieniu postępowania jest przywoływane w uzasadnieniu orzecznictwo. Uznał, że spośród przywołanych stanowisk KIO tylko jedno dotyczy wady związanej z niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu ze względu na problemy technicznej, przy czym żadna – wedle odwołującego – z okoliczności, które przesądziły o rozstrzygnięciu Izby w sprawie o sygn. ​ IO 2603/19 nie występuje w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że wobec różnic K ​ okolicznościach faktycznych sprawy, to stanowisko Izby nie może być uznane za poparcie decyzji o unieważnieniu w postępowania podjętej w tym postępowaniu. Powołał się na przeciwne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z 18.04.2019 r.: „Dlatego też Odwołujący winien był zachować należytą staranność jaka jest wymagana od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który w tym zakresie w oparciu ​ o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, wskazał, że ​ "W ocenie Zamawiającego bardzo późne przystąpienie przez Odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym ​ z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności". (...) Niewątpliwie, zdaniem Izby, powyższe wskazuje, że Platforma pozwalała na wgranie oferty, jednakże to brak doświadczenia Odwołującego że składaniem Ofert na Platformie zakupowej NBP oraz wkradająca się nerwowość (co można wywieść z opisu czynności i naprzemiennej konsultacji) w wykonywaniu pewnych operacji technicznych, ze względu na upływający czas spowodowały, że Odwołujący nie zmieścił się w wyznaczonym czasie, aby złożyć ofertę w całości - dokonać także jej podpisania. Na mogące wystąpić problemy z dokonaniem podpisania oferty zwracał uwagę zamawiający ​ w Instrukcji dla wykonawców, co zostało opisane powyżej. Jednakże Odwołujący żadnych prób czy symulacji w tym zakresie próbnego składania oferty, czy jej podpisania nie wykonał. (...) Niewątpliwym jest, że zaistniały problem jest bliźniaczo podobny do problemów jakie zgłaszali także wykonawcy przy składaniu ofert w formie pisemnej. Tam też podnoszono szereg zarzutów iż, wskazując na różnorakie zdarzenia które utrudniły złożenie oferty w wymaganych czasie. W tych wszystkich sytuacjach KIO jednoznacznie wskazywała, że wykonawca winien założyć odpowiedni długi okres czasu dla złożenia oferty i przewidzieć możliwość wystąpienia różnorakich przyczyn i okoliczności które mogły spowodować niedoręczenie oferty na czas. Ta argumentacja KIO jest zdaniem Izby ze wszechmiar zasadna i aktualna w obecnym stanie prawnym. Każda zmiana stanu prawnego generuje nowe okoliczności mogące generować nowy typ przeszkód dla złożenia oferty w zakładanym przez wykonawcę terminie, co w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przewidział. ” ·wyrok z 05.12.2019 r.: „Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie przeprowadził fakultatywnej procedury weryfikacji podpisu elektronicznego na platformie. Zgodnie ze zrzutami z ekranu funkcji "sprawdź podpis" złożonymi przez przystępującego, procedura ta umożliwiłaby sprawdzenie systemu operacyjnego, przeglądarki, dodatku do przeglądarki, oprogramowania J ava, aplikacji Szafir Host, inicjalizacji i startu komponentu Szafir. Tymczasem odwołujący przygotowując się do składania oferty nie przeprowadził takiej procedury, co wynikało z oświadczenia przedstawiciela platformy Marketplanet OnePlace i nie było sporne między stronami.”, ·wyrok z 08.07.2019 r.: „Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też przyznać rację Zamawiającemu, że - nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej możliwej chwili - wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami funkcjonowania danej platformy zakupowej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już na etapie sporządzania SIW Z wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta zamawiający.” Podsumował, że czynność unieważnienia postępowania została dokonana z​ naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż zamawiający na podstawie posiadanych informacji nie miał podstaw do stwierdzenia, iż postępowanie obarczone było jakąkolwiek wadą i nieprawidłowo ustalił przesłanki zastosowania przedmiotowej normy, szczególnie, iż zgodnie z orzecznictwem KIO, przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i wymagają one po stronie zamawiającego rzetelnego i jednoznacznego potwierdzenia ich wystąpienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. ​K IO 99/20: „W ocenie Izby jako punkt wyjścia w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. o​ sygn. akt KIO 2808/11 z art. 93 ustawy wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowości owej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.” Ocenił, iż decyzja zamawiającego została oparta o ogólnikowe stanowisko operatora Platformy oraz niczym niepotwierdzone twierdzenia zainteresowanego unieważnieniem postępowania podmiotu i nie stanowi czynności podjętej na skutek dogłębnej i wyczerpującej analizy stanu faktycznego; takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne, tym bardziej, iż prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez pozbawienie szansy na uzyskanie zamówienia wykonawców, którzy ponieśli koszty związane z przygotowaniem oferty w tym postępowaniu oraz dochowali należytej staranności w jej skutecznym złożeniu w przewidzianym terminie. Ponadto, poprzez zachwianie pozycji konkurencyjnej tych wykonawców w ewentualnym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tym samym zakresie, gdyż oferty tych wykonawców zostały już otwarte, wraz z ujawnieniem ich ceny i deklarowanej oceny punktowej w ramach pozostałych kryteriów, podczas gdy parametry oferty PTI (jako niezłożonej) nie zostały podane do publicznej wiadomości. Uzupełnił, że przywołany przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp również podlega naruszeniu właśnie przez nieprawidłową czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania pomimo braku wykazania obiektywnych przesłanek zgodnie z​ wymaganiami art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie SW PS odwołujący podał, że pismem z 18.11.2020 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie, na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty wraz z załącznikami, złożonej przez wykonawcę SW PS. Podał także, iż wobec faktu, że w odpowiedzi nie otrzymał wszystkich dokumentów złożonych przez SW PS, ponownie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie dokumentów, wskazując, iż SW PS nie dokonało w ogóle poprawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej ofercie, w zakresie jakichkolwiek dokumentów, na co, w odpowiedzi 04.12.2020 r., zamawiający poinformował, iż odmowa udostępnienia dokumentów wynika z faktu, że zweryfikował i uznał zastrzeżenie tajemnicy przez SW PS za zasadne, gdyż„Wykonawca w załączonym do złożonej oferty uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał, że informacje zawarte ​ ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” – ocena ta dotyczyła, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego „pełnej w Oferty Uniwersytetu SWPS oraz załączników 13 i 13a wykazu usług/potencjału wraz z załącznikami”. Wskazał, wnioskując po spisie dokumentów załączonych do oferty przez SWPS (​ pkt 13 Formularza oferty), iż nie udostępniono mu następujących dokumentów: „Załączniki n​ r 9 i 9a do SIW Z Wykazu osób”, „Załączniki 13 i 13a do SIW Z Wykaz usług/potencjału”, „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami” wobec czego należy uznać, iż te dokumenty zamawiający uznał za prawidłowo zastrzeżone przez SW PS jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zawarte w ofercie SW PS „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” nie spełnia wymagań określonych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie wykazuje, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również nie odpowiada standardom obowiązującym w ramach obszaru stosowania Prawa zamówień publicznych. Podniósł, iż pomimo, iż pismo złożone wraz z ofertą zatytułowano „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”, to w treści brak prawidłowego zastrzeżenia jakichkolwiek dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa i odniesienia do wymaganych przesłanek ustawowych. Odwołujący wskazał następujące wady uniemożliwiające uznanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.Uzasadnienie sprowadza się do trzech zdań, które w sposób ogólnikowy obejmują całość złożonej przez SW PS oferty. Uzasadnienie nie odnosi się konkretnie do każdego z faktycznie zastrzeżonych dokumentów czy informacji, ani nie wskazuje odrębnie na ich charakter ani wartość gospodarczą, w żaden sposób nie nawiązuje do konkretnych informacji zawartych i utajnianych w dokumentach: „Załączniki nr 9 i 9a do SIW Z Wykazu osób” oraz „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami”. 2.Wykonawca wymienia w uzasadnieniu kategorie informacji podlegające ochronie, które nie podlegały przedstawieniu w złożonych dokumentach, takie jak np. „sytuacja finansowa uczelni”, „specyfikacja autorskich narzędzi i opisu oferty” co świadczy ​ o generycznym i abstrakcyjnym charakterze dokonanego zastrzeżenia, nie wykazującym rzeczywistego charakteru tych informacji, które zostały przez wykonawcę złożone i podlegają przez niego ochronie w ramach tego postępowania. 3.Uzasadnienie nie wykazuje wymaganych przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji., wykonawca nie wskazuje na charakter zastrzeganych informacji ani na czym dokładnie polega ich wartość gospodarcza, brak wykazania, iż wykonawca podejmuje jakiekolwiek działania w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności. 4.Sam fakt, iż informacje „nie były i nie są ujawnione”, nie świadczy o tym, iż są to informacje, które podlegają ochronie właściwej dla tajemnicy przedsiębiorstwa ani, że przez sam ten fakt nabywają taki walor. Wykonawca nie wskazał, że informacje nie podlegają ujawnieniu w żadnym z przewidzianych trybów, np. w trybie dostępu do informacji publicznej, i że nikt nie mógłby ich uzyskać w sposób zgodny z prawem. Brak ich dotychczasowego i aktualnego ujawnienia nie jest równoznaczny ​ z podejmowaniem przez wykonawcę należytych starań i środków w celu utrzymania tego faktu i ochrony dostępu do przedmiotowych informacji. 5.Wykonawca wskazuje, iż część z informacji objęta jest ochroną własności intelektualnej, jednak nie sposób wskazać, w jakim zakresie prawa autorskie czy inny rodzaj ochrony własności intelektualnej miałyby odnosić się do wypełnionych przez wykonawcę wykazów osób i usług czy też dokumentu dotyczącego dysponowania zasobami. Nawet jeśli uznać taką możliwość, ciężar ich prawidłowego oznaczenia ​ i wydzielenia ze złożonych dokumentów spoczywa na wykonawcy zobowiązanym do ich ochrony – wskazanie, iż prawami autorskimi chroniona jest „część” przedstawionych informacji nie stanowi skutecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym ujawnieniem. 6.Objęcie określonych informacji bliżej niedoprecyzowaną ochroną własności intelektualnej nie jest równoznaczne z wypełnieniem przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i odmową ich udostępnienia w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie. Objęcie prawami autorskimi nie stanowi podstawy wyłączenia jawności postępowania w ramach art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 7.Wskazanie, iż część informacji „podlega komercjalizacji” nie stanowi przesłanki do ich ochrony i uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż co do zasady udział ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże się ze sprzedażą dóbr i usług na zasadach rynkowych. Natomiast, jeśli argument wykonawcy miał odnosić się specyficznie do komercjalizacji wyników badań czy technologii, to tego typu informacje nie podlegają ujawnieniu w ramach składanej w postępowaniu oferty, w szczególności w ramach dokumentów dotyczących zasobów wykonawcy i wykazania spełniania określonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. 8.W odniesieniu do wskazanego odrębnie w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wykaz i opis potencjału, poza ogólnym stwierdzeniem, iż zawiera on dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, wykonawca nie precyzuje i udowadnia, na czym polega ich sensytywny charakter czy wartość gospodarcza. Wskazanie, iż wykaz powstał w oparciu o niepublikowane dane finansowe nie znaczy, iż zawarte ​ w nim informacje są poufne czy nawet, iż ujawniają takie niepublikowane dane ​ w zakresie mogącym przynieść wykonawcy szkodę. Natomiast, co do merytorycznego zakresu oferty studiów, czy wykazu partnerów biznesowych uczelni – dane te nie są informacjami niepodlegającymi ujawnieniu i chronionymi ze względu na ich wartość gospodarczą. Przeciwnie dane te, podobnie zresztą jak pozostałe wskazywane ​ w wykazach informacje, zarówno w zakresie kadry, jaką dysponuje wykonawca, jak ​ i co do zrealizowanych projektów/usług, stanowią dane nie tylko powszechnie dostępne lub takie, które łatwo można pozyskać, ale zapewne w znacznym zakresie są publikowane i rozpowszechniane przez samego wykonawcę lub osoby, których dotyczą, w celu promocji kompetencji i działalności. Na powyższej podstawie uznał, że wykonawca SW PS nieskutecznie dokonał zastrzeżenia informacji w złożonych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że uzupełnienia braków takiego zastrzeżenia nie może dokonać samodzielnie zamawiający, gdyż obowiązek ten spoczywa na wykonawcy i powinien być przez niego dopełniony nie później niż w momencie przekazania zamawiającemu informacji podlegających zastrzeżeniu (nawet jeśli ich złożenie wymagane było zgodnie z SIW Z dopiero na późniejszym etapie). Podniósł, że zamawiający, dokonując weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia w pełnym zakresie oznaczonych przez wykonawcę informacji, nie może samodzielnie przejmować inicjatywy w zakresie uznania iż niektóre z nich zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo niewykazania takiego ich charakteru przez samego wykonawcę. Uzupełnił, że nieskuteczność, czy wręcz brak dokonania zastrzeżenia widoczny jest już w samej treści oświadczenia wykonawcy – wykonawca, mimo, iż przepis zobowiązuje go do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i wykazania zasadności takiego zastrzeżenia, zawarł w ofercie jedynie wniosek o dokonanie takiego zastrzeżenia przez zamawiającego, do czego ten, nie jest uprawniony. Zaznaczył, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje się wymagane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (czy inne podobne sformułowanie), a stwierdzenie: „wnosimy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ odniesieniu załączonej dokumentacji”, co – wedle odwołującego – oznacza, że SW PS nie dochował wymagań w skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 u​ st. 3 ustawy Pzp, zaś zamawiający w sposób nieuprawniony i bez podstawy prawnej dokonał czynności zastrzeżenia jawności wybranych dokumentów przedłożonych przez wykonawcę. Wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle; zgodnie z​ brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – wykonawca zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie oraz dowody wyjaśniające, dlaczego wykonawca zastrzega konkretne informacje. Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno w sposób wyczerpujący i przekonywujący wskazywać przyczyny ochrony określonych informacji. Niewystarczające dla wykazania zasadności zastrzeżenia jest oparcie jedynie na ogólnych deklaracjach wykonawcy, nieuprawdopodobnionych ani przez przedstawienie dowodów. Uzupełnił, że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów wykazujących wystąpienie którąkolwiek z przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ani nawet poprzez podanie konkretnych argumentów. Ocenił, że bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji, a obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaznaczył, że wykonawca, decydując się na wykorzystanie tych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia, powinien liczyć się z zasadą jawności i koniecznością ujawnienia określonego zakresu swojej działalności związanej z jawną procedurą przetargową co dotyczy to w szczególności tych informacji, na podstawie których dochodzi do badania i oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Podkreślił, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne. Podsumował, że wykonawca SWPS nie wykazał w sposób wystarczający i​ przekonujący, iż zastrzeżone przez niego informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nic także nie świadczy o wartości gospodarczej i rzeczywistej poufności informacji zawartych w złożonych w postępowaniu dokumentach, toteż zasadne jest odtajnienie i udostępnienie odwołującemu pełnej treści tych dokumentów. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 5 stycznia 2021 r., dokumentów złożonych przez odwołującego, przywołanych w dalszej części uzasadnienia a​ także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionowali. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nieuzasadnionego unieważnienie postępowania ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, mimo iż taka wada nie wystąpiła, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z pkt. 18 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z​ wykonawcami”: „18.2 W postępowaniu zamawiający wymaga przekazywania sobie przez strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: https://mpit.ezamawiajacy.pl w zakładce „Korespondencja”. Szczegółowa Instrukcja korzystania z Platformy dla wykonawcy dostępna jest w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” pod adresem 18.3 Oferty składa się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 18.4 Szczegóły na temat wykonywania poszczególnych czynności w toku postępowania zawarte są w Instrukcji dla wykonawcy: (…) przygotowanie/uzupełnianie oferty przed otwarciem ofert - pkt 18÷19.3, str. 27÷43 (…) 18.5Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do zamawiającego, uważa się za dokumenty złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do zamawiającego przed upływem tego terminu. 18.6Za datę wpływu oferty, oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przekazywanych przez strony przyjmuje się datę i godzinę ich wczytania na Platformie. (​ …) 18.7Ogólne zasady korzystania z Platformy, z zastrzeżeniem pkt 18.8. niniejszego Rozdziału; 18.7.1zgłoszenie do postępowania wymaga zalogowania Wykonawcy do Systemu na subdomenieMinisterstwa Rozwoju; lub 18.7.2 Wykonawca po wybraniu opcji „Przystąp do postępowania” zostanie przekierowany do strony gdzie zostanie powiadomiony o możliwości zalogowania lub do założenia bezpłatnego konta. Wykonawca zakłada konto wykonując kroki procesu rejestracyjnego; podaje adres e-mail, ustanawia hasło, następnie powtarza hasło, wpisuje kod z obrazka, akceptuje regulamin, klika polecenie „zarejestruj się”. 18.7.3Rejestracja Wykonawcy trwa maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym Zamawiający zaleca Wykonawcom uwzględnienie czasu niezbędnego na rejestracje w procesie złożenia Oferty w postaci elektronicznej. Wykonawca wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku rejestracyjnego otrzyma informacje, o możliwości przyspieszenia procedury założenia konta, wówczas należy skontaktować się pod numerem telefonu podanym w ww. potwierdzeniu. 18.7.4 Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu. (…). 18.8 Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania ​i przechowywania dokumentów elektronicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.) określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej tj.: 18.8.1Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż ​512 kb/s; 18.8.2Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 2GB Ram, procesor Intel IV 2GHZ, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7 , Mac Os x 10.4, Linux, lub ich nowsze wersje; 18.8.3Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2, najlepiej ​w najnowszej wersji w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0; 18.8.4Włączona obsługa JavaScript; 18.8.5Zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie .pdf. 18.8.6Dokumenty w formacie .pdf zaleca się podpisywać formatem PAdES. 18.8.7Dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż .pdf, wtedy będzie wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany załączyć oddzielny plik z podpisem. 18.9Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości do 70 MB w formatach: .pdf, .xls, .xlsx, .doc, .docx, .txt, .rtf, .xps, .odt, .ods, .odp, .ppt, .pptx, .csv, .jpg, .jpeg, .tif, .tiff, .geotiff, .png, .svg, .wav, .mp3, .avi, .mpg, .mpeg, .mp4, .m4a, .mpeg4, .ogg, .ogv, .zip, .tar, .gz, .gzip, .7z, .html, .xhtml, .css, .xml, .xsd, .gml, .rng, .xsl, .xslt, TSL, XMLsig, XAdES, PAdES, CAdES, ASIC, XMLenc. 18.10Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia określa informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych tj.: 18.10.1 Plik załączony przez Wykonawcę na Platformie Zakupowej i zapisany, widoczny jest w Systemie, jako zaszyfrowany – format kodowania UTF8. Możliwość otworzenia pliku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. 18.11Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu - zegarem Głównego Instytutu Miar.” Termin składania ofert został wyznaczony na 18.11.2020 r. godz. 11 (pierwotnie 12.11.2020 r.), otwarcia ofert na 18.11.2020 r. godz. 12 [pkt 10 i 11 Protokołu postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN (dalej „protokół)]. W wyznaczonym terminie składania ofert ofertę złożyli: odwołujący oraz SW SP Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy (pkt 13 Protokołu). Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o​ unieważnieniu postępowania, wskazując, co następuje: „Uzasadnienie prawne Zamawiający informuje, że unieważnia niniejsze postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uzasadnienie faktyczne Termin na składanie ofert w ww. postępowaniu minął w dniu 18.11.2020 r. o godz. 11:00. Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. otrzymał od Wykonawcy Polskie Towarzystwo Informatyczne informację o braku możliwości złożenia drugiego podpisu elektronicznego ​ ofercie w terminie w wyniku błędnego działania systemu informatycznego. w Zespół Wsparcia Platformy eZamawiający w dniu 18.11.2020 r. przyjął zgłoszenie. Wykonawca w dniu 23.11.2020 r. otrzymał odpowiedź na zgłoszenie od Zespołu Wsparcia Platformy eZamawiajacy, w której Marketplanet stwierdziło, iż w dniu 18.11.2020 r. nie występowały problemy techniczne na Platformie eZamawiajacy. Wykonawca w dniu 23.11.2020 r. ponownie zgłosił zastrzeżenia w zakresie działania Platformy w dniu 18.11.2020 r. z wnioskiem o szczegółowe wyjaśnienie. Platforma eZamawiajacy w dniu 25.11.2020 r. przesłała do Zamawiającego pismo d​ ot. zgłoszenia reklamacyjnego z dnia 18.11.2020 r. dot. ww. postępowania. Zamawiający otrzymał informację, iż „powyższe postępowanie mogło posiadać wadę techniczną, na skutek trwających wcześniej prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla Ministerstwa Rozwoju na nowej instancji produkcyjnej. W związku z powyższym mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez Wykonawcę”. Zdaniem Zamawiającego Polskie Towarzystwo Informatyczne w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po jego stronie, wskazując, że aplikacja Szafir nie jest zainstalowana na jego komputerze i nie miało wpływu na jej aktualizowanie się w momencie składania oferty. W wyroku KIO 2899/12 z dnia 10 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku KIO 2041/19 z dnia 25 października 2019 r. wskazując, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W wyroku KIO 2603/19 z dnia 14 stycznia 2020 r., Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje także, iż uniemożliwienie wskutek problemów technicznych związanych z platformą złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę zasadę zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” PTI w dniu 18.11.2020 r. o godz. 1155 złożyło do Zespołu Wsparcia eZamawiający reklamację o następującej treści: „W związku ze złożeniem oferty w przetargu (Numer postępowania: BDG-V.2611.20.2020.MS) „Usługa przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziałanie 2.4.1 inno_LAB – Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów.” składamy reklamację ze względu na brak możliwości złożenia w terminie drugiego podpisu elektronicznego w wyniku błędnego działania systemu informatycznego. W dniu 18.11.2020 przed terminem złożenia oferty o godz. 10.39 złożono pierwszy podpis elektroniczny. Złożenie drugiego podpisu rozpoczęto przed terminem złożenia oferty. Dokładnie 3 minuty przed upływem terminu naciśnięty został klawisz podpisz. Czas ten był widoczny na ekranie. System zamiast udostępnić formatkę podpisywania rozpoczął w tym momencie proces aktualizacji komponentów systemu Szafir który trwał prawie 15 minut !!!!! Nigdzie w systemie nie ma informacji iż taka sytuacja może wystąpić. Podpis składano z konta pti@pti.org.pl z komputera, na którym wcześniej popisywano podpisem elektronicznym nowo zakładane konto w systemie https://oneplace.marketplanet.pl Pomimo, że podpis składano z komputera i przeglądarki, z którego wcześniej, kilka dni wcześniej, popisywano podpisem elektronicznym zakładanie konta, system rozpoczął jak zostało podane powyżej, pobieranie i instalację komponentów do składania podpisu, co trwało ok. 15 min. Powyższa sytuacja niezawiniona przez nas, ale wynikająca wyłącznie z działania systemu, spowodowała iż w momencie złożenia podpisu ukazała się informacja o odrzuceniu oferty jako złożonej po terminie. W związku z powyższym składamy reklamacje i wnosimy o uznanie oferty za złożoną w terminie.” Na reklamację PTI z 18.11.2020 r. Marketplanet z Warszawy w piśmie z​ 23.11.2020 r. udzielił następującej odpowiedzi: „Pierwszy podpis w postępowaniu BDG-V.2611.20.2020.MS został złożony w dniu 18.11.2020 0 godzinie 10:39 z adresu IP 95.40.59.250. Kolejne czynności w postępowaniu BDG-V.2611.20.2020.MS wykonywane były na dwóch różnych adresach IP: 188.146.4.14 oraz 46.215.221.102; Zakładka Dokumenty 18.11.2020 10:53 188.146.4.14 zamówienia Podgląd oferty 18.11.2020 10:55 188.146.4.14 Podgląd oferty 18.11.2020 10:56 188.146.4.14 Zakładka Dokumenty 18.11.2020 10:58 46.215.221.102 zamówienia Podgląd oferty 18.11.2020 10:58 46.215.221.102 Uzupełnianie formularza 8.11.2020 10:59 46.215.221.102 oferty Podgląd oferty 18.11.2020 10:59 46.215.221.102 Wobec powyższego, informujemy, że wniosek rejestracyjny nie został podpisany z tej samej stacji roboczej, z której wykonywano ostatnie działania na postępowaniu (podgląd oferty). Z adresu IP 46.215.221.102 nie mamy zarejestrowanej próby złożenia podpisu ​ postępowaniu w Platforma eZamawiający nie ma wpływu na proces aktualizacji komponentów. Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (na przykład bibliotek), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu. Czas realizacji aktualizacji zależy o czynników takich jak np. prędkość łącza internetowego, wydajność komputera, programy antywirusowe Ponadto, czynność uruchomienia aktualizacji komponentów .aplikacji Szafir jest każdorazowo decyzją użytkownika, który może uruchomić aktualizację w późniejszym terminie. Jednocześnie informujemy, że proces aktualizacji komponentów wynika z uwarunkowań technicznych wszystkich aplikacji, które są wykorzystywane w systemach informatycznych i nie wynika z problemu technicznego platformy. W dniu 18-11-2020 nie występowały problemy techniczne na platformie eZamawiający, które mogłyby wpłynął na proces składania oferty lub prędkości działania strony. We w dniu 18-11-2020 0 godzinie 10:40 inny Wykonawca w tym postępowaniu składał swoją ofertę, co świadczy o tym, że nie było żadnych uwarunkowań technicznych na platformie eZamawiający, które mogły blokować składanie ofert. Na platformie Oneplace dostępna jest również możliwość sprawdzenia poprawności działania podpisu na stronie oneplace.marketplanet.pl/sprawdz-podpis. Informujemy, że nie odnotowaliśmy próby sprawdzenia podpisu z adresu IP 46.215.221.102. Zachęcamy, aby proces składania oferty rozpoczynali Państwo odpowiednio wcześniej (na przykład dzień wcześniej), uprzednio realizując sprawdzenie podpisu na stronie: (…)” PTI w dniu 23.11.2020 r. o godz. 1410 złożyło do Zespołu Wsparcia eZamawiający reklamację o następującej treści: „Udzielona odpowiedź jest niesatysfakcjonująca i nie wyjaśnia poruszonego problemu. Z faktu iż numer IP z dnia założenia konta jest inny niż numer IP z dnia składania podpisu nie można wyciągnąć żadnych wniosków, w szczególności takich iż wniosek o założenie konta był podpisywany z innej stacji roboczej niż przegląd oferty. Czynności z ofertą wykonywane były z mojego domowego komputera, tego samego z którego było zakładane konto i składany podpis kwalifikowany wymagany do jego założenia. Dla ułatwienia problemu informuję, że moja domowa instalacja posiada dwie karty LTE od dwóch różnych dostawców i obsługiwane przez urządzenie balansujące ruch, w celu zapewnienia odpowiedniej przepustowości transmisji. Nie posiada stałego adresu IP, więc adresy każdego dnia mogą się różnić, ale czynności są wykonywane z tej samej stacji roboczej. Nie jest wyjaśnione dlaczego państwa system nie odnotował dyspozycji podpisz wydanej zgodnie #x200ez widoczną na ekranie mojego komputera informacją 3 minuty przed upływam terminu składania ofert. Powinno być odnotowane w systemie iż efektywnie podpis został złożony pod ofertą, o czym poinformował mnie system jednocześnie informując, że oferta nie została przyjęta bo została złożona po czasie. Te czynności systemu powinny być udokumentowane. Ja nie korzystam z aplikacji Szafir, nie wydawałem polecenia jej aktualizacji ani instalacji, nie jest ona zainstalowana na moim komputerze. Uwagi, że mogłem nie aktualizować tej aplikacji są chyba nie do mnie, bo system nie pytał się mnie czy chcę, czy nie coś aktualizować. To państwa system wystawia formatkę do złożenia podpisu kwalifikowanego i to ta formatka ładowała się w waszym systemie ponad 15 minut informując mnie jednocześnie na ekranie jakie komponenty szafira są ładowane. Powinniście mieć informację o początku i końcu tego procesu w waszym systemie. Jeśli poprawnie była obsługiwana Wasza aplikacja, to znaczy iż przepustowość łącza była odpowiednia. Dziękuję serdecznie za uwagi iż można ofertę składać wcześniej, nie wnoszą one jednak niczego do złożonego protestu. Nie informujecie Państwo na Waszej stronie, że należy przewidzieć czas na kilkudziesięciominutowe składanie podpisu kwalifikowanego, a informacja, że system nie odnotował skutecznego złożenia kwalifikowanego podpisu, nawet po terminie składania ofert jest bulwersująca. Strona poinformowała mnie, że podpis kwalifikowany został skutecznie złożony. Osobnym komunikatem jest, że oferta nie została przyjęta bo została złożona po terminie, ale została złożona została podpisana !!! Jeśli została złożona, jeśli została podpisana to dlaczego jej nie widać? Jednym słowem Państwa odpowiedź nie tylko nie wyjaśnia wątpliwości, ale powoduje iż są one coraz większe. Proszę o wyjaśnienie sprawy precyzyjnie i skutecznie.” Na reklamację PTI z 23.11.2020 r. Marketplanet z Warszawy w piśmie z​ 24.11.2020 r. udzielił następującej odpowiedzi: „ Zgodnie z informacjami, które pozyskaliśmy, powyższe postepowanie mogło posiadać wadę techniczną, na skutek trwających wcześniej prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla Ministerstwa Rozwoju na nowej instancji produkcyjnej. W związku z powyższym mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez Wykonawcę.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał wystarczających podstaw do unieważnienia postępowania. Tytułem wstępu podkreślić należy, że w SIW Z zamawiający podał jedynie „Ogólne zasady korzystania z Platformy” wobec czego dalsze, bardziej szczegółowe informacje były dostępne dla wykonawców dla stronach udostępniającego platformę podmiotu (Marketplanet). Składające reklamacje PTI oceniło, że odpowiedź Marketplanet z 24.11.2020 r. „nie tylko nie wyjaśnia wątpliwości, ale powoduje iż są one coraz większe” (zdanie przedostatnie reklamacji z 23.11.2020 r.). Jest to ocena warta podkreślenia z tego względu, iż zamawiający – co potwierdził na rozprawie – „podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania dysponował reklamacjami PTI z 18 i 23.11.2020 r. oraz odpowiedziami Marketplanet z 23 i 24.11.2020 r.” (str. 6 Protokołu rozprawy) oraz nie uzyskał żadnych innych informacji („Ponownie wskazuje, iż podjęta próba telefoniczna uzyskania dodatkowych informacji nie powiodła się” – str. 6 Protokołu rozprawy). Nawet zatem przyjmując perspektywę PTI (podmiotu, co do którego oczekiwań przyjąć należy, że zainteresowany jest unieważnieniem postepowania skoro jego oferta nie została przyjęta jako złożona po terminie, a tym samym nie ma szans na uzyskanie zamówienia ​ wyniku tego postępowania) zamawiający unieważnił postępowania, nie wyjaśniając dostatecznie przyczyn, dlaczego w oferta nie została złożona w terminie. Podjęcie dalszych czynności wyjaśniających uzasadniało także stanowisko Marketplanet z 24.11.2020 r., które sprowadza się jedynie do wskazania możliwości wystąpienia wady technicznej postępowania (na skutek wcześniej trwających prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla zamawiającego na nowej instancji produkcyjnej), co przecież nie jest tożsame z wystąpieniem takiej wady. Skład orzekający Izby uzupełniająco wskazuje, że informacje Marketplanet ​ szczególności co do czynności wykonywanych przez PTI (stacje robocze z różnymi IP) w z​ pisma z 23.11.2020 r. „nie zdezaktualizowały się” (jak twierdził zamawiający) poprzez wskazanie w informacji Marketplanet z 24.11.2020 r. możliwości wystąpienia wady postępowania. Ustalenia z 23.11.2020 r. nie zostały „odwołane”, uzupełnione, czy sprostowane w jakimkolwiek zakresie. Trafnie podniósł odwołujący, odnosząc się w odwołaniu do wskazania Marketplanet, iż mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez wykonawcę, iż „nie pozwala to na ustalenie, czy taka aktualizacja faktycznie miała miejsce, czy do aktualizacji doszło w momencie składania podpisu przez PTI, czy PTI nie mogło złożyć podpisu na ofercie pomimo aktualizacji komponentów oprogramowania, czy aktualizacja komponentów oprogramowania była bezpośrednią przyczyną uniemożliwiającą PTI złożenie oferty” (str. 4 trzeci akapit). Zamawiający, podkreślając na rozprawie, że jest to „„przetarg unijny” poddany kontroli instytucji zarządzającej, która dotyczyć będzie także zachowania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Wiedza wynikająca z pisma Marketplanet z 24.11.2020 r. mogłaby instytucję zarządzającą doprowadzić do wniosku, iż naruszono zasadę uczciwej konkurencji, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego części funduszy, co niewątpliwie obciążałoby Skarb Państwa.” (str. 8 Protokołu rozprawy) tym bardziej winien czuć ciężar spoczywającej nań odpowiedzialności i dążyć do wyczerpującego i wszechstronnego wyjaśnienia przyczyn złożenia oferty przez PTI po terminie. Abstrahując od przyczyn odstąpienia w tej sytuacji przez zamawiającego od podjęcia dalszych czynności wyjaśniających, pomimo dysponowania ku temu narzędziami (umowa łącząca zamawiającego z Markerplanet – Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z Warszawy, co wynika ze złożonego przez odwołującego pisma Marketplanet z 23.12.2020 r., żądanie wyjaśnień od PTI wobec obowiązku wykazania przez PTI okoliczności, na które się powoływało w reklamacjach) skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że w pierwszej kolejności zamawiający winien zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez PTI ​ reklamacji z 18.11.2020 r. i 23.11.2020 r., tj. informacji, że „dokładnie na 3 minuty przed upływem terminu naciśnięty w został klawisz podpisz. Czas ten był widoczny na ekranie” a to ze względu na informację Marketplanet z 23.11.2020 r., że jeszcze o 1059 (na 1 minutę przed upływem terminu składania ofert PTI wykonało czynność „uzupełnienia formularza oferty” i​ czynność „podglądu oferty”, czy rzeczywiście „system (…) rozpoczął (…) proces aktualizacji komponentów systemu Szafir który trwał prawie 15 minut”, czy wreszcie, że na komputerze nie była w ogóle zainstalowana aplikacja Szafir, a to ze względu na informację Marketplanet z​ 23.11.2020 r., że „ Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (na przykład bibliotek), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu. Czas realizacji aktualizacji zależy od czynników takich jak np. prędkość łącza internetowego, wydajność komputera, programy antywirusowe. (…) czynność uruchomienia aktualizacji komponentów aplikacji szafir jest każdorazowo decyzją użytkownika. (…)” Zamawiający przyjął wszystkie oświadczenia PTI za odpowiadające stanowi rzeczywistemu pomimo, iż PTI nie zaprezentowało nic na ich potwierdzenie. Szczególne wątpliwości budzi oświadczenie o naciśnięciu klawisza „podpisz” na 3 minuty przed upływem terminu składania ofert, a to ze względu na odnotowane przez Marketplanet inne czynności podejmowane później, tuż przed upływem składania ofert (o 1059) oraz oświadczenie o braku instalacji aplikacji Szafir w kontekście informacji Marketplanet, iż „Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (…), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu.” Innymi słowy wyjaśnienia wymagało co najmniej, kiedy rzeczywiście doszło do rozpoczęcia podpisywania oferty (o ostatecznej treści), czy istnieje możliwość poprawnego złożenia podpisu przy braku aktualizacji aplikacji Szafir (i wcześniejszej jej instalacji). Na konieczność instalacji aplikacji Szafir wskazuje nadto złożony przez odwołującego wydruk ze strony internetowej Platformy Marketplanet – „Sprawdź swój podpis elektroniczny”, którego elementem jest także „Oprogramowanie JAVA i aplikacja Szafir Host”, „Inicjacja komponentu Szafir”, Start komponentu szafir”. Dodatkowo w złożonym przez odwołującego wyciągu z Instrukcji dla Wykonawcy dostępnej na platformie Marketplanet „Konfiguracja stanowiska pod podpis”, przewiduje się potrzebę zainstalowania brakujących komponentów do przeglądarki na etapie sprawdzenia systemu. Wreszcie w złożonym przez odwołującego wyciągu z Instrukcji dla Wykonawcy dostępnej na platformie Marketplanet „Finalizowanie składania oferty” wskazuje się: „Jeśli postępowanie wymaga podpisu kwalifikowanego system po wciśnięciu „złóż ofertę” [1] będzie uruchamiał komponent do przeglądarki Szafir SDK służący do podpisu” Okoliczności te nabierają dodatkowego znaczenia ze względu na możliwość wykonywanie przez PTI czynności z różnych stacji roboczych – w jednym tylko przypadku złożono podpis prawidłowo (o 1039 IP 95.40.59.250). Ocena zamawiającego, ujęta w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, iż PTI „​ w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie”, wobec całkowicie gołosłownych twierdzeń PTI była nieuzasadniona. Uzupełniająco odnotować należy, że złożenie przez dwóch wykonawców ​ wyznaczonym terminie składania ofert, tj. 18.11.2020 r. do godz. 11 00, w tym przez odwołującego o 1040, ofert w wskazuje na prawidłowe działanie platformy. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut niezasadnego zaniechania udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertą i nieprawidłowo zastrzeżonych przez SW PS Uniwersytet Humanistyczno-społeczny jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 9 i 9a do SIWZ (Wykaz osób), Załączników nr 13 i 13a do SIWZ (Wykaz usług/potencjału), Oświadczenie ​o dysponowaniu zasobami, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 8 ust. 1-3 ​ zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. w Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający nie określił warunku (4.2.2 SIWZ). Zgodnie z rozdziałem 12 SIW Z „O pis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” p​ kt 12.1 zamawiający przewidział ocenę ofert z zastosowaniem trzech kryteriów, w tym dwóch kryteriów pozacenowych, tj. doświadczenie wykonawcy (waga 50%) oraz doświadczenie zespołu wykonawcy dedykowanego do realizacji projektu pilotażowego (waga 40%) Podstawą przyznania punktów miały być wypełnione wzory: nr 9a – wzór wykazu osób do kryterium oraz nr 13a – wzór wykazu usług/potencjału wykonawcy do kryterium. . W Formularzu Ofertowym wykonawca SWPS oświadczył: ·„w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy” (pkt 12.3 SIW Z), wraz z ofertą składamy Załącznik nr 13a do SIWZ, zgodnie z zapisami pkt. 7.11.6 SIWZ.”, ·„w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu Wykonawcy dedykowanego do realizacji projektu pilotażowego” (pkt 12.4 SIWZ), wraz z ofertą składamy Załącznik nr 9a do SIWZ, zgodnie z zapisami pkt. 7.11.7 SIWZ.”, ·„informacje i dokumenty zawarte w Ofercie na stronach od nr 1 do nr 3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegam/y, że nie mogą być one udostępniane. Informacje ​ i dokumenty zawarte na pozostałych stronach Oferty są jawne.” ·„Załącznikami do niniejszego formularza, stanowiącymi integralną część oferty, są: 1)JEDZ Uniwersytetu SWPS 2)Wydruk z rejestru uczelni Polo 3)Potwierdzenie przelewu wadium 4)Załączniki nr 9 i 9a do SIWZ Wykazu osób 5)Załączniki nr 13 i 13a do SIWZ Wykaz usług / potencjału 6)Oświadczenie o dysponowaniu zasobami 7)Oświadczenie ws trudności w uzyskaniu potwierdzeń doświadczenia Wykonawcy. 8)Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa. 9)Pełnomocnictwo Prorektor ds. nauki do reprezentowania w postępowaniu” Wraz z ofertą SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy, w celu potwierdzenie ustanowionych warunków udziału w postępowaniu złożył, wypełnione ​ g wzorów opracowanych przez zamawiającego, stanowiących załączniki do SIW Z, wykaz osób (nr 9) oraz wykaz w usług (nr 13), a także „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami” (wskazane w Formularzu ofertowym pod pozycją 6). Nadto, w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert złożył z 9a i 13a. Wykonawca SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy w następujący sposób uzasadnił zastrzeżenie dokumentów: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w zamówieniu publicznym prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pt. Usługa przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziałanie 2.4.1 inno_LAB – Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów. wnosimy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu załączonej do dokumentacji przetargowej: 1.Oferty Uniwersytetu SWPS, 2.oraz załączników 13 i 13a. wykaz usług / potencjał z załącznikami Zawarte w ofercie i załącznikach informacje nie były i nie są ujawnione, zarówno w odniesieniu do szczegółowych opisów celów i efektów projektów, sytuacji finansowej uczelni oraz specyfikacji autorskich narzędzi i opisu oferty Uniwersytetu SWPS. Część z nich jest objęta ochroną własności intelektualnej i podlega komercjalizacji. Ponadto zaproponowany wykaz i opis potencjału zawiera dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, powstał w oparciu niepublikowane dane finansowe, zakres merytoryczny oferty studiów i wykazu partnerów biznesowych uczelni.” Pismem z 27.11.2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę SW PS, że „odtajnił (…) Ofertę – Formularz Ofertowy (Załącznik nr 4 do SIW Z), złożoną w przedmiotowym postępowaniu, zastrzeżoną przez Wykonawcę na stronach 1-3 jako tajemnicę jego przedsiębiorstwa.” 04.12.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek odwołującego z 02.12.2020 r.) zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia „pełnej Oferty” oraz „załączników 13 i 13a wykazu usług/potencjału wraz z załącznikami” wykonawcy SWPS, podając, że wykonawca ten ​ załączonym do oferty uzasadnieniu wykazał, że informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. w Zamawiający nie udostępnił złożonych przez SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy: wypełnionych wzorów załączników: 9, 9a, 13, 13a, „Oświadczenia o dysponowaniu zasobami”, uznając skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w ww. dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Analizując treść pisma wykonawcy SW PS „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w pierwszej kolejności nasuwa się spostrzeżenie, że uzasadnienie to jest lakoniczne – jak wskazał odwołujący „sprowadza się do trzech zdań” (str. 11 odwołania XIII.1) – począwszy od „Zawarte w ofercie (…) do „wykazu partnerów biznesowych uczelni”. I choć oczywiście sam ten fakt nie oznacza, że takie uzasadnienie nie może być skuteczne, to jednak ma znaczenie o tyle, że każde zdanie staje się tym bardziej ważkie, a​ przez to winno być jednoznaczne. Tymczasem treść uzasadnienia wykonawcy SWPS budzi wątpliwości. Po pierwsze, wskazany cel „wykazania spełniania warunków udziału” jest nie do pogodzenia z zastrzeżeniem załącznika nr 13a, który stanowić miał „jedynie” podstawę przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert [załącznikami składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków miały być załączniki 9 i 13 oraz ewentualnie zobowiązanie podmiotu trzeciego (oświadczenie o dysponowaniu zasobami)]. Jest to także nie do pogodzenia z zastrzeżeniem informacji w doniesieniu do „sytuacji finansowej uczelni” ze względu na fakt, że zamawiający nie ustanowił w postępowaniu żadnego warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Po drugie, czy rzeczywiście wykonawca SW PS chciał zastrzec załączniki 9 i 9a skoro nie wymienił ich w uzasadnieniu, jak uczynił to wprost w odniesieniu do załączników 13 i 13a, a przecież wszystkie należy zakwalifikować albo jako załączniki do oferty sensu stricte (załączniki do Formularza Ofertowego), albo, że stanowią ofertę sensu largo (Formularz Ofertowy i wszystkie inne dokumenty złożone przez wykonawcę). Po trzecie, co wykonawca SWPS rozumie pod pojęciem „Oferta Uniwersytetu SWPS”: ·jedynie Formularz Ofertowy, na co wskazywałaby treść z tego formularza: „informacje i dokumenty zawarte w Ofercie na stronach od nr 1 do nr 3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz wskazanie jako załączników do oferty załączników nr 9, 9a, 13, 13a i oświadczenia o dysponowania zasobami, a także treść samego uzasadnienia, ​ w którym użyto sformułowania: „Zawarte w ofercie i załącznikach informacje”. ·Formularz Ofertowy wraz z załącznikami, na co wskazywałaby treść z tego formularza: „Załącznikami do niniejszego formularza, stanowiącymi integralną część oferty, są (…)” Co więcej, niewiadomym pozostaje, które konkretnie informacje we wskazanych dokumentach wymagają ochrony, ponieważ wykonawca SW PS nie powiązał informacji z ich wystąpieniem w zastrzeganych dokumentach. Tytułem przykładu, o który dokument i​ informacje o jakiej konkretnie treści chodzi wykonawcy SW PS, gdy wskazuje „C zęść z nich objęta jest ochroną własności intelektualnej i podlega komercjalizacji”, w sytuacji gdy ​ zadaniu poprzedzającym mowa i o szczegółowych opisach celów i efektów projektów, w i​ o sytuacji finansowej uczelni, i o specyfikacji autorskich narzędzi i opisu oferty ? Rolą zamawiającego jest jedynie ocena zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia, w żadnym jednak przypadku „wyręczanie” wykonawcy, poprzez w szczególności „przypisywanie informacji” do „dokumentów” oraz argumentacji do zastrzeganych informacji. Wątpliwości te obciążają wykonawcę SWPS, który zobligowany był, zgodnie z​ przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, do wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie mogą być interpretowane na jego korzyść ze względu na wyrażoną w przepisie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia, od której odstąpienie stanowi wyjątek. Jak ujął to sam zamawiający, we wzorze Formularza Ofertowego, „W przypadku utajnienia oferty Wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zobowiązany jest wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności określając, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust 2 ustawy z​ 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010), zgodnie z którym tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi określona informacja, jeżeli spełnia łącznie 3 warunki: 1)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja mająca wartość gospodarczą, 2)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.” Tym samym obowiązkiem wykonawcy SWPS było wykazanie wskazanych powyżej trzech przesłanek. W kontekście obowiązku wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podnieść należy, co podkreślano już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że wykazanie „jest czymś więcej” niż tylko złożeniem przez wykonawcę oświadczenia/oświadczeń. W przeciwnym przypadku ustawodawca w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzestałby na obowiązku wskazania przez wykonawcy – złożenia oświadczenia, które informacje, czy dokumenty zastrzega. Wykonawca SW PS nie poparł swoich oświadczeń żadnymi dokumentami czy to wewnętrznymi (funkcjonujące u wykonawcy procedury w celu zachowania informacji ​ poufności), czy zewnętrznymi (umowy z partnerami biznesowymi uczelni zawierającymi klauzule w zakresie informacji w stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby podzielił stanowisko i argumentację odwołującego, iż: 1.uzasadnienie w sposób ogólnikowy obejmuje całość złożonej przez SW PS oferty, uzasadnienie nie odnosi się konkretnie do każdego z faktycznie zastrzeżonych dokumentów czy informacji, ani nie wskazuje odrębnie na ich charakter ani wartość gospodarczą, w żaden sposób nie nawiązuje do konkretnych informacji zawartych ​ i utajnianych w dokumentach, 2.wykonawca wymienia w uzasadnieniu kategorie informacji podlegające ochronie, które nie podlegały przedstawieniu w złożonych dokumentach, takie jak np. „sytuacja finansowa uczelni”, „specyfikacja autorskich narzędzi i opisu oferty,” co świadczy ​ o abstrakcyjnym charakterze dokonanego zastrzeżenia, nie wykazującym rzeczywistego charakteru zastrzeganych informacji, 3.wykonawca nie wskazuje na charakter zastrzeganych informacji ani na czym dokładnie polega ich wartość gospodarcza, brak wykazania, iż wykonawca podejmuje jakiekolwiek działania w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności – sam fakt, iż informacje „nie były i nie są ujawnione”, nie świadczy o tym, iż są to informacje, które podlegają ochronie właściwej dla tajemnicy przedsiębiorstwa ani, że przez sam ten fakt nabywają taki walor. Wykonawca nie wskazał, że informacje nie podlegają ujawnieniu w żadnym z przewidzianych trybów, np. w trybie dostępu do informacji publicznej, i że nikt nie mógłby ich uzyskać w sposób zgodny z prawem. Brak ich dotychczasowego i aktualnego ujawnienia nie jest równoznaczny ​ z podejmowaniem przez wykonawcę należytych starań i środków w celu utrzymania tego faktu i ochrony dostępu do przedmiotowych informacji, 4.nie sposób wskazać, w jakim zakresie prawa autorskie czy inny rodzaj ochrony własności intelektualnej miałyby odnosić się do wypełnionych przez wykonawcę wykazów osób i usług czy też dokumentu dotyczącego dysponowania zasobami, nawet gdyby uznać taką możliwość, ciężar ich prawidłowego oznaczenia ​ i wydzielenia ze złożonych dokumentów spoczywa na wykonawcy zobowiązanym do ich ochrony – wskazanie, iż prawami autorskimi chroniona jest „część” przedstawionych informacji nie stanowi skutecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym ujawnieniem, 5.objęcie określonych informacji bliżej niedoprecyzowaną ochroną własności intelektualnej nie jest równoznaczne z wypełnieniem przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i odmową ich udostępnienia w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie, objęcie prawami autorskimi nie stanowi podstawy wyłączenia jawności postępowania w ramach art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 6.wskazanie, iż część informacji „podlega komercjalizacji” nie stanowi przesłanki do ich ochrony i uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż co do zasady udział ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże się ze sprzedażą dóbr i usług na zasadach rynkowych, zaś jeśli argument wykonawcy miał odnosić się specyficznie do komercjalizacji wyników badań czy technologii, to tego typu informacje nie podlegają ujawnieniu w ramach składanej w postępowaniu oferty, w szczególności w ramach dokumentów dotyczących zasobów wykonawcy i wykazania spełniania określonych ​ w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, 7.w odniesieniu do wskazanego odrębnie w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wykaz i opis potencjału, poza ogólnym stwierdzeniem, iż zawiera on dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, wykonawca nie precyzuje i udowadnia, na czym polega ich sensytywny charakter czy wartość gospodarcza; wskazanie, iż wykaz powstał w oparciu o niepublikowane dane finansowe nie znaczy, iż zawarte ​ w nim informacje są poufne czy nawet, iż ujawniają takie niepublikowane dane ​ w zakresie mogącym przynieść wykonawcy szkodę. Natomiast, co do merytorycznego zakresu oferty studiów, czy wykazu partnerów biznesowych uczelni – dane te nie są informacjami niepodlegającymi ujawnieniu i chronionymi ze względu na ich wartość gospodarczą. Przeciwnie dane te, podobnie zresztą jak pozostałe wskazywane ​ w wykazach informacje, zarówno w zakresie kadry, jaką dysponuje wykonawca, jak ​ i co do zrealizowanych projektów/usług, stanowią dane nie tylko powszechnie dostępne lub takie, które łatwo można pozyskać, ale zapewne w znacznym zakresie są publikowane i rozpowszechniane przez samego wykonawcę lub osoby, których dotyczą, w celu promocji kompetencji i działalności. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Ze względu na potwierdzenie się obu ujętych odwołaniem zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3684/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie przy udziale wykonawcy BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3684/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3684/21 Uz as adnienie Zamawiający - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zakup narzędzia do modelowania organizacji (znak postępowania: DZA-DZAZZP.2610.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 166-433301. W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp; oraz ewentualnie 4. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności wyboru oferty BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „BOC”]; 2. odrzucenia oferty BOC; 3. dokonania ponownej oceny ofert; ewentualnie 4. unieważnienia postępowania; 5. przeprowadzenia dowodów powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy powołaniu każdego z dowodów; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia ofert (12 października 2021 r.) oprogramowanie ADONIS było dostępne w wersji 10 oraz w wersji 12. Na temat wersji 11 Odwołujący nie znalazł żadnych oficjalnych publikacji, co jednak pozwala na domniemanie, iż taka wersja jest także dostępna skoro jest dostępna wersja 10. Po złożeniu ofert w początku grudnia 2021 r. pojawiła się informacja o dostępności wersji 13. Odwołujący przedstawił stosowne wydruki ze strony internetowej BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. na okoliczność dostępności wersji 10 w języku angielskim, wersji 12 w języku polskim, wersji 13 w języku polskim oraz e-maile BOC z dnia 30 listopada 2021 r., 6 grudnia 2021 r. i 7 grudnia 2021 r. anonsujące dostępność ADONIS wersja 13 na okoliczność dostępności wersji 13 po dacie złożenia ofert. Zdaniem Odwołującego powyższe przesądza o tym, iż w dniu składania ofert BOC mogła złożyć ofertę co najmniej na dwie wersje oprogramowani ADONIS na wersję 10 i wersję 12, być może też na wersję 11. Tymczasem w ofercie BOC zaoferował realizację zamówienia za pomocą systemu ADONIS, którego producentem jest BOC Group. Powyższe określenie - zdaniem Odwołującego - nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Odwołujący wskazał, że powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Uzasadniał, że w sytuacji w której na rynku dostępne jest oprogramowanie pod nazwą ADONIS, które występuje w kilku wersjach o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający o funkcjonalności oprogramowania jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia negotti złożonej oferty. Zgodnie z § 14 wzoru umowy Zamawiający w wyniku realizacji umowy nabędzie licencję na zaoferowane oprogramowanie (od wykonawcy lub od osoby trzeciej w wyniku starań wykonawcy). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jedynym essentialia negotti czynności prawnej jaką jest udzielenie licencji jest zdefiniowanie utworu będącego przedmiotem licencji. Brak określenia w ofercie BOC takiego essentialia negotii prowadzi do nieważności czynności prawnej BOC w postaci złożenia oferty, a to z kolei determinuje konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący na poparcie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt: KIO 2517/13. Ponadto wskazał, że określenie numeru wersji oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowym oraz dla dokonania przez Zamawiającego oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-39. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS 12.0 User Manual” oraz dostępną dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie to nie posiada możliwości definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji. W szczególności, w narzędziu tym nie można zdefiniować kalendarzy jako sekwencje dni roboczych, dni wolnych od pracy i dni świątecznych, zgrupowanych w miesiąc. W narzędziu tym można jedynie określić liczby dni roboczych w ciągu roku oraz liczby godzin pracy w ciągu dnia. Parametry te trzeba określać dla każdego symulowanego modelu. W wyjaśnieniach firma BOC powołuje się na możliwość pobierania kalendarzy prac dla zasobów z logów systemowych lub z plików generowanych przez narzędzia Process Mining. Wspomniane źródła dostarczają wielu przydatnych w symulacji danych, ale z pewnością nie obejmuje to kalendarzy w przytoczonym rozumieniu. Reasumując Odwołujący wskazał, że narzędzie ADONIS wersja 12 nie posiada możliwości definiowania kalendarzy i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-74. Wskazał, że zgodnie z dostępną w ramach pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie ADONIS nie posiada możliwości definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących. ADONIS posiada jedynie mechanizm filtrów ograniczających widoczność grup właściwości (atrybutów) obiektów, tak zwany „Property Filter”. Opisuje to poniższy tekst na zdjęciu ekranu dokumentacji online. W szczególności zastosowanie i zakres filtra właściwości (property filter) określone są tam w następujący sposób: „Kiedy filtr właściwości jest aktywny, niepotrzebne atrybuty są ukryte. Zależnie od Twojej systemowej roli (ról) w [systemie] ADONIS i scenariusza zastosowań, będziesz miał dostęp do różnych filtrów właściwości. [Na przykład], filtr dla użytkowników posiadających prostą rolę przeglądania, mógłby znacząco zmniejszyć liczbę widocznych atrybutów w notatniku obiektu. Filtr właściwości zaprojektowany dla osoby modelującej natomiast, nie ukrywałby lub ukrywałby niewiele atrybutów z tego samego notatnika”. Efekty zastosowania filtrów widoczne są na przykładowych zdjęciach ekranów zamieszczonych w załączniku na kolejnych dwóch print screenach. Zdjęcie ekranu ilustruje efekt włączenia jednego z dostępnych standardowych filtrów, w szczególności tak zwanego filtra kompaktowego. Dla kroku (zadania) procesu przykładowego widać jedynie trzy grupy atrybutów - „Ogólne informacje”, „RACI” oraz „Reprezentacja”. Natomiast kolejne zdjęcie ilustruje pełny zakres grup atrybutów kroku (zadania) „Przeprowadź wywiad z klientem” w przykładowym procesie. Po wyłączeniu filtra kompaktowego widocznych jest pięć grup właściwości - „Ogólne informacje”, „RACI”, „Ryzyka”, „Dane symulacji” oraz „Reprezentacja”. Filtry właściwości upraszczają widok charakterystyk modeli i obiektów, przez co ułatwiają ich przeglądanie. Filtry właściwości nie ograniczają natomiast zakresu dostępnych użytkownikom typów modeli i typów obiektów, czego wymaga Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż zarówno we wspomnianej dokumentacji, jak i w wyjaśnieniach firmy BOC brak dowodów, że narzędzie ADONIS posiada mechanizm filtrowania typów modeli i typów obiektów, ograniczających dostęp do tychże dla użytkowników modelujących. Reasumując, narzędzie ADONIS nie posiada możliwości definiowania kalendarzy i tym samym nie spełnia tego wymagania Zamawiającego. Znamiennym jest, iż BOC w wyjaśnieniach odnoszących się funkcjonalności F-74 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13 (dostępna od grudnia 2021), która to informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Wskazał, że w dniu składania ofert, wersja ADONIS 13 nie była dostępna, zatem powołanie się przez BOC w wyjaśnieniach prints screen dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Wobec niespełnienia przez oprogramowanie ADONIS wymagań obligatoryjnych F-39 i F-74 oferta BOC podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z dokumentacją postępowania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezzasadnie przyznał ofercie BOC punkty za poniższe funkcjonalności fakultatywne: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML - 1 pkt Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS 12.0 User Manual” oraz dostępną dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual” narzędzie ADONIS takiej możliwości nie posiada. Wyjaśnienia firmy BOC również nie udowadniają takiej możliwości. Notacja SysML jest szczegółowa określona w standardzie opracowanym i opublikowanym przez organizację OMG, dostępnym w Internecie. Standard ten określa 9 typów modeli tej notacji. W odpowiedzi firmy BOC nie zamieszczono ani jednego przykładu takiego modelu. Oznacza to, że narzędzie ADONIS nie posiada takiej możliwości i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego. 2. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (1 pkt) Odwołujący wskazał, że Firma BOC w swoich wyjaśnieniach nie zamieściła dowodu na spełnienie tego wymagania, to jest przykładu wykrycia błędu w tworzonym raporcie. Zamieszczony przykład ilustruje jedynie wynik uruchomienia raportu, wykryte błędy dotyczą natomiast niekompletnych danych zawartych w repozytorium. Dotyczą więc wyniku przetwarzania danych przez raport, zamiast sposobu jego uzyskania. Uzasadniał, że zgodnie z regułami inżynierii oprogramowania, walidacja raportu tworzonego w narzędziu wymaga jego uruchomienia na danych testowych, na przykład dla kilku wybranych modeli procesów, w celu wykrycia i usunięcia ewentualnych błędów. Umożliwia to uniknięcie błędów w trakcie realizacji raportu z wykorzystaniem pełnego zakresu danych, na przykład dla wszystkich modeli procesów w repozytorium. W swoich wyjaśnieniach dotyczących tego wymagania firma BOC nie przedstawia mechanizmów walidacji tworzonych raportów w taki sposób. Co więcej, zgodnie z dostępną w ramach pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie ADONIS nie posiada w ogóle możliwości tworzenia własnych raportów przy użyciu jakichkolwiek języków programistycznych. Wynika z tego, że raporty są tworzone i walidowane przez deweloperów w środowiskach programowania zewnętrznych w stosunku do narzędzia ADONIS. W związku z tym, narzędzie ADONIS nie posiada wymaganych możliwości walidacji i tym samym nie spełnia tego wymagania Zamawiającego. 3. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) Odwołujący wskazał, że znamiennym jest, że BOC w wyjaśnieniach odnoszących się do funkcjonalności F-49 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, która to informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Odwołujący wskazał, iż wersja ADONIS 13 nie była dostępna w dacie składania ofert, zatem powołanie się przez BOC w wyjaśnieniach dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie przyznał ofercie BOC 3 pkt w kategorii wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne. BOC udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego posłużył się dowolnie ekranami z wersji 12 i 13 (przypadek z F-49 i F-74) w celu rozwiązania wątpliwości Zamawiającego, podczas gdy takie wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji wskazanej w ofercie. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w podsumowaniu wyjaśnień z dnia 26 październik 2021 r. BOC złożył następujące oświadczenie: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że BOC uznał, iż zaoferowane narzędzie może dysponować określoną funkcjonalnością w wyniku podjęcia prac objętych zamówieniem. Wobec powyższego z daleko idącej ostrożności, na wypadek podniesienia przez Zamawiającego zarzutu, iż Zamawiający dopuszczał, iż pewne funkcjonalności mogą zostać wprowadzone do narzędzia na etapie realizacji wdrożenia Odwołujący przedstawia poniższe stanowisko. Zarówno odnoszące się narzędzia wymagania podmiotowe (funkcjonalności obligatoryjne) jak wymagania punktowane odnoszą się do oprogramowania standardowego w zakresie funkcjonalnym istniejącym na dzień złożenia ofert. Świadczą o tym następujące elementy SWZ: 1. Treść oświadczenia w formularzu ofertowym, cyt. „Oświadczam, iż oferowane Narzędzie posiada następujące cechy opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ): (...) ” gdzie użycie terminu „posiada” wskazuje, Zamawiający wymaga zaoferowane narządzie posiadało cechy opcjonalne w dacie podpisania formularza, co a contrario wyklucza aby oświadczenie to miało taki sens, iż funkcjonalności tamże wymienione miały być uzupełnione w ramach wdrożenia; 2. Wymagania podmiotowe określone w pkt 8.1.4 SWZ, gdzie Zamawiający wymaga 8 referencji przy czym każda z referencji musi odnosić się do oferowanego Narzędzia: a) cyt z 8.1.4.1 1 ) „2 usługi polegające na wdrożeniu oferowanego narzędzia” b) cyt z 8.1.4.1 2) „3 usługi polegające na modelowaniu organizacji (w tym: struktury, procesy, zasoby, cele, zadania, IT) w oferowanym narzędziu” c) cyt z 8. 1.4.1 1) „3 usługi utrzymania oferowanego narzędzia” 3. Relacja definicji Narzędzia/Oprogramowania i definicji Oprogramowania Dedykowanego. Odwołujący wskazał, że definicja Narzędzia/Oprogramowania (zawarta w bloku Definicje wzoru Umowy) wskazuje, iż przez Narządzie Zamawiający rozumie standardowe oprogramowanie, co nie obejmuje oprogramowanie tworzonego w ramach realizacji zamówienia na potrzeby zaspokojenia potrzeb funkcjonalnych Zamawiającego. Z kolei definicja Oprogramowania Dedykowanego (zawarta w bloku Definicje wzoru Umowy) wskazuje, iż jest to oprogramowanie odrębne od Narzędzia pozwalająca na poprawienie funkcjonalności (ale już nie na jej uzupełnienia), użyteczności i sprawności działania. Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający wymagał do wskazania z formularzu ofertowym dodatkowych punktowanych funkcjonalności Narzędzia, to oczywistym jest że funkcjonalności te muszą być dostępne w standardowym oprogramowaniu i nie mogą w zakresie oceny ofert w kryterium dodatkowych wymagań funkcjonalnych i poza funkcjonalnych wynikać z uzupełnień funkcjonalności jakie BOC zamierza wprowadzić w toku wdrożenia z wykorzystaniem Oprogramowania Dedykowanego. Wobec powyższego, jeżeli pomimo argumentów powołanych w pkt 1/-3/ powyżej Zamawiający podniesie w odpowiedzi na Odwołanie, iż dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym Narzędziem, w tym za pomocą Oprogramowania Dedykowanego to słusznym będzie twierdzenie, iż Zamawiający naruszył art. 240 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oceny ofert (§ 1) oraz zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych kryteriów ofert przez wykonawców (§ 2). Tym samym w Postępowaniu doszłoby do złożenia oferty przez Odwołującego powołującego się funkcjonalności dostępne tylko w Narzędziu oraz oferty złożonej przez BOC powołującej się na funkcjonalności dostępne w Narzędziu oraz takie jakie zostaną przez BOC opracowane w ramach wdrożenia Narzędzia. Tym samym każda z ofert obejmuje inny zakres świadczeń dewastujących możliwość ich porównania, bowiem: 1. oferta Odwołującego obejmuje dostarczenie Narzędzia i jego wdrożenie, 2. oferta BOC obejmuje dostarczenia Narzędzia, uzupełnienie funkcjonalności Narzędzia i jego wdrożenie. Odwołujący uzasadniał, że z braku odrębnych regulacji SWZ wobec obligatoryjnych i fakultatywnych funkcjonalności, dowolny wykonawca mógłby zaoferować Narzędzie nieposiadające obligatoryjnych funkcjonalności i zapewnić Zamawiającego o uzupełnieniu tych funkcjonalności w ramach wdrożenia Narzędzia. W takim przypadku postępowanie byłoby obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6) Ustawy z uwagi na nieporównywalność ofert: 1. w kryterium oceny dodatkowe funkcjonalności, jak również 2. w opacznym traktowaniu przez Zamawiającego obligatoryjnych wymagań przedmiotowych dla Narzędzia, które mogą zostać spełnione w wyniku realizacji zamówienia a nie w momencie złożenia oferty. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt: 237/21, KIO 3521/20 oraz KIO 2438/20. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ewentualnie o jego odrzucenie w zakresie zarzutu sformułowanego w punkcie 4. odwołania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że u podstaw przedmiotowego zarzutu leży bowiem błędna teza Odwołującego, zgodnie z którą: „Ponadto należy zauważyć, iż określenie numeru wersji jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania przez Zamawiającego oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne.” Zamawiający wskazał, iż powyższe stwierdzenie jest w świetle treści SWZ całkowicie nieuprawnione, ponieważ w żadnym miejscu specyfikacji Zamawiający nie postawił wymagania dotyczącego podania w treści oferty „wersji” oferowanego narzędzia. Nigdzie w treści SWZ Zamawiający nie wskazał także, że w celu wykazania, że oferowane przez wykonawców dostawy i usługi odpowiadają treści SWZ, należy wskazać „wersję” oferowanego Narzędzia. Zamawiający swoje szczegółowe wymagania względem oferowanego narzędzia zawarł na ponad 20 str. opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy. W świetle powyższego nie jest także właściwą teza Odwołującego, zgodnie z którą: „Powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Niewątpliwie, w sytuacji w której na rynku dostępne jest oprogramowania pod nazwą ADONIS które występuje w kilku wersjach o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający o funkcjonalności oprogramowanie jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia negotti złożonej oferty”. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący stawia zarzut, zgodnie z którym wybrana oferta winna podlegać odrzuceniu, ponieważ jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów (jak twierdzi Odwołujący koliduje z przepisami ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz KC). Jednakże użyta, w celu uprawdopodobnienia postulowanego przez Odwołującego skutku, argumentacja de facto odnosi się do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia i dopiero wykazanie takiej niezgodności mogłoby potencjalnie skutkować w sposób opisany przez Odwołującego - co jednak nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że o zgodności treści oferty z treścią SWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu, wbrew powyższemu wywodowi, numer wersji, na której Odwołujący opiera główną argumentację odwołania, wcale nie stanowi „niezbędnego elementu definiującego zaoferowane oprogramowanie” - twierdzenie takie należy uznać za swoistą nadinterpretację Odwołującego lub celowe nadużycie na potrzeby konstruowania przez Odwołującego powyższego zarzutu. Zamawiający w sposób celowy nie oczekiwał ani nie wymagał wskazywania wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była w oparciu o oświadczenia składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku postępowania w wyjaśnieniach. Poprawność dokonanych przez Zamawiającego czynności w tym zakresie potwierdza także orzecznictwo KIO, w tym wyrok KIO 1704/18 z dnia 6 września 2018 r., wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 974/21. Zamawiający podkreślał, że w zakresie zadań Zamawiającego leży określenie w treści SWZ stopnia konkretyzacji oferowanego przedmiotu zamówienia, tzn. w jaki sposób wykonawcy mają zaprezentować dane dotyczące treści składanego zobowiązania, w tym na ile szczegółowo mają określić co i na jakich zasadach oferują. Skoro zatem w analogicznej sytuacji jaka występuje w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie oczekiwał podania „wersji” oferowanego narzędzia to nawet gdyby została ona podana (jak w przypadku autonomicznej decyzji Odwołującego w tym zakresie w Jego ofercie) to nie stanowi ona treści a co za tym idzie brak tej informacji nie może przesądzać o tym, że oferta która tej (niewymaganej) informacji nie zawiera obarczona jest wadą rozumianą jako brak essentialia negotii w tej ofercie. Uzasadniał, że ocena oferty w zakresie jej zgodności z treścią SWZ, a co za tym idzie także skutek w postaci oceny czy oferta określa jej istotne elementy, które stanowią essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne, są ze sobą nierozerwalnie połączone. Odwołujący jednak „obchodzi” de facto formułowanie zarzutu w zakresie potencjalnej niezgodności oferty z SWZ w zakresie rzekomego wymagania „wersji” oferowanego narzędzia w sposób celowy, ponieważ zarzut taki, co oczywiste, byłby pozbawiony podstaw w zderzeniu z faktyczną treścią SWZ. Formułowanie zarzutu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ma zatem charakter stricte zastępczy ponieważ zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO odrzuceniu podlegają jedynie oferty nie zawierające w treści „wersji”, w postępowaniach gdzie przedmiotem zamówienia była dostawa, a Zamawiający wprost (literalnie) wymagali z jakichś powodów wskazania takiej informacji, co nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym, (KIO 1553/19, 1558/19, XXIII Ga 1629/19 - Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 lipca 2020 r.). Zamawiający podniósł, że w formularzu ofertowym wprost wskazał, że „należy podać nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie dostarczone”, a dodatkowo wykonawcy zobowiązani byli także oświadczyć, iż „oferowane Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia)”. Jednocześnie integralną częścią oferty stanowiła tabela / zestawienie funkcjonalności w treści którego wykonawcy składali oświadczenie, iż oferowane narzędzie posiada oznaczone (wybrane) cechy opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ). Treść powyższych oświadczeń stanowi w tym przypadku zarówno o zgodności oferty z treścią SWZ, jak również stanowi essentialia negotii danej oferty, ponieważ określa wszystkie istotne elementy danej oferty w ucięciu wymaganym treścią SWZ. Odnosząc się do kwestii licencji Zamawiający wskazał, iż oczywistym jest, że Zamawiający wymagać będzie po wdrożeniu oferowanego rozwiązania dostarczenia licencji oraz przeniesienia majątkowych praw autorskich w sposób zdefiniowany w projekcie umowy wraz z załącznikami. Zamawiający przywołał brzmienie punktu II opisu przedmiotu zamówienia oraz § 14 ust. 1 projektu umowy i wskazał, że wobec powyższego utwór w tym przypadku w sposób oczywisty jest i będzie „zdefiniowany” niezależnie od tego czy w ofercie znalazło się określenie jego „wersji” (czego Zamawiający celowo nie wymagał) czy też nie, ponieważ jest on definiowany nie oznaczeniem wersji ale nazwą i co kluczowe, wymaganymi i opcjonalnymi funkcjonalnościami. Wersja jest jedynie oznaczeniem liczbowym nadawanym w toku procesu rozwijania oprogramowana przez jego producenta - z punktu widzenia istoty zdefiniowanego w SWZ sposobu i zakresu realizacji przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego nie ma znaczenia liczbowe oznaczenie własne oprogramowania, ale fakt posiadania przez to oprogramowanie określonych zarówno w SWZ jak i ofercie funkcjonalności. Wykonawcy zobligowani są do dostarczenia licencji dla oprogramowania spełniającego wymagania SWZ, a weryfikacja w tym zakresie nie będzie następować w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje tylko w oparciu o testy akceptacyjne, o których mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam określonych. Odnosząc się do złożonej przez Odwołującego korespondencji elektronicznej z BOC (z listopada 2021 r.) oraz publikacji na stronie internetowej BOC (z lipca 2021 r. oraz grudnia 2021 r.) Zamawiający wskazał, iż z powyższego wynika, że dokonana przez Odwołującego analiza jest niepełna / niedokładna i opiera się na domniemaniach - ponieważ nie „odnalazł” wszystkich informacji o wszystkich wersjach oprogramowania BOC. Zamawiający podkreślał, że na okoliczność potwierdzenia stawianych zarzutów Odwołujący dołączył korespondencję e-mailową z BOC oraz wybiórcze wydruki ze stron internetowych w wersjach angielskojęzycznych lub też nie obejmujące pełnej treści. Nie można więc przyjąć ich za dokumenty zawierające kompletną dokumentację techniczną narzędzia, a więc nie mogą one stanowić wiarygodnych dowodów w sprawie. Po drugie teza co do „zaoferowanej wersji” pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia wymagań zdefiniowanych w SWZ (ponieważ określenie wersji jak już wskazano nie było wymagane), jak również w konsekwencji z punktu widzenia sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Ponadto co istotne teza o pojawieniu się w obrocie „wersji 13” narzędzia „w początku grudnia 2021 roku” jest zwyczajnie pozbawiona podstaw co da się stwierdzić i to w wyniku wyjaśnień BOC, na które w dalszej części odwołania powołuje się sam Odwołujący, ponieważ dokumenty te zawierające informację i zrzuty ekranu z wersji 13 narzędzia BOC zostały przesłane Zamawiającemu w październiku 2021 r. Powyższe wprost świadczy o tym, że wersja 13 mogła, niezależnie od marketingowej korespondencji elektronicznej producenta czy jakichkolwiek publikacji na jego stronie internetowej, powstać i być dystrybułowana i oferowana indywidualnie nawet wcześniej. Powyższa rozbieżność w datach może zatem co najwyżej świadczyć o braku aktualizacji strony internetowej producenta czy też o rozdzieleniu kanału sprzedaży indywidulanej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego grona odbiorców a nie o braku możliwości zaoferowania w ramach niniejszego postępowania jakiejś konkretnej wersji oprogramowania abstrahując już nawet od tego czy wymaganie w tym zakresie było czy nie zdefiniowane w SWZ. W świetle powyższego postawiony zarzut jest całkowicie bezpodstawny ponieważ Odwołujący u jego podstawy stawia fałszywą tezę, zgodnie z którą wskazanie wersji oferowanego narzędzia było wymagane zgodnie z SWZ. Zamawiający podkreślał, że takiego wymagania w sposób celowy nie formułował a zatem „wersja” narzędzia nie może i nie stanowi ani treści ani co za tym idzie essentialia negotii wybranej oferty, czy też oferty Odwołującego. Wybrana przez Zamawiającego oferta jest kompletna, dotyczy bowiem wszystkich istotnych elementów (postanowień) zdefiniowanych przez Zamawiającego, a w takim przypadku nie materializuje się przesłanka, o której mowa w cytowanym przez Odwołującego wyroku KIO z dnia Il grudnia 2013 (KIO 2517/13). W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. i 3. petitum odwołania Zamawiający zauważył, że u podstaw obu zarzutów de facto leży: 1. Poczynione w sposób bezpodstawny przyjęcie „wersji” oprogramowania, którą zaoferowano w wybranej przez Zamawiającego ofercie (lub której nie zaoferowano), 2. Rzekoma weryfikacja „wersji”, co do której założenie, że została zaoferowana, czyni sam Odwołujący z niewiadomej zawartości ogólnodostępnymi w Internecie materiałami o charakterze marketingowym. Zamawiający wskazał, że u podstaw przedmiotu niniejszego zamówienia leży możliwość „kastomizacji” wdrażanego oprogramowania, także przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu, co wynika z charakteru tego produktu, jak i na etapie wdrożenia, co wynika z kompleksowego charakteru zamówienia, zawartego w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Jak zauważa w treści odwołania sam Odwołujący, Zamawiający w wyniku otrzymania informacji (od Odwołującego na etapie toczącego się postępowania), iż oferowane przez BOC rozwiązanie nie posiada kwestionowanych (także w odwołaniu) funkcjonalności, wezwał Wykonawcę BOC do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Wykonawca w dniu 20.10.2021 r. przesłał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, w których w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych wątpliwości oraz zaprezentował (na załączonych zrzutach ekranu), że oferowane przez Niego narzędzie posiada zarówno funkcjonalności wymagane jak i opcjonalne wskazane w ofercie. Zamawiający zwracał uwagę, że Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zarówno organizacyjnie jak i kapitałowo jest powiązany z producentem oferowanego przez Niego narzędzia. Natomiast informacje, na które powołuje się Odwołujący są jedynie materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym (user manual), które zostały znalezione w Internecie a nie są dokumentacją systemu i nie mogą być dowodem na brak konkretnych funkcjonalności w oprogramowaniu. Podręczników (manuali) nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach w kolejnych wersjach narzędzia, o których w danym momencie chce powiadomić użytkowników korzystających już z narzędzia lub nowych potencjalnych użytkowników. Zatem brak zapisu o funkcjonalności w manualu lub informacjach o nowych wydaniach nie może stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu. Odnosząc się ponownie (względem oceny dokonanej na etapie oceny ofert) do kwestionowanych funkcjonalności oraz podstaw do ich kwestionowania wskazanych przez Odwołującego Zamawiający zauważył, że: 1) Rzekomy brak funkcjonalności F-39 (M) - zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o definiowaniu kalendarzy na potrzeby symulacji. 2) Rzekomy brak funkcjonalności F-74 (M) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual zawierają informację o definiowaniu filtrów. W The ADONIS 12.0 Administrator Manual zawarte jest następująca informacja o zarządzaniu rolami systemowymi: Zarządzanie rolami systemu System zarządzania rolami systemowymi spełnia dwie funkcje. Możesz go użyć do: 1. Przyznania dostępu do funkcji klienta WWW ADONIS. Na przykład można określić, czy użytkownicy mogą tworzyć mapy klastrów lub jakie scenariusze aplikacji są dla nich dostępne w kliencie sieci Web ADONIS. 2. Przypisania użytkownikowi praw dostępu do elementów metamodelu (=prawa metamodelu). Na przykład można określić, czy użytkownicy mogą tworzyć modele określonego typu, czy otwierać je tylko w trybie tylko do odczytu. (...) Edytuj prawa do metamodelu Aby edytować prawa roli systemowej do metamodelu: Wybierz rolę systemową, którą chcesz edytować w katalogu Role systemowe. Kliknij prawym przyciskiem myszy rolę systemową, a następnie kliknij Edytuj prawa metamodelu .... Otworzy się edytor praw metamodelu. UWAGA Pole wyboru Odpowiednie dla praw metamodelu musi być aktywowane, zanim będzie można edytować prawa metamodelu roli systemowej. Do jakich elementów metamodelu mogę przypisać prawa do metamodelu? Prawa do metamodelu umożliwiają przypisanie praw użytkownika do następujących elementów metamodelu: Typy modeli Klasy (= klasy obiektów) Relacje (= klasy relacji) Atrybuty Rodzaje uprawnień dostępu do elementów metamodelu Mogą wystąpić następujące rodzaje dostępu: Nie ustawiony Żadne prawa nie są wyraźnie określone dla tego elementu. Zapis (ze szczegółowymi uprawnieniami do tworzenia, usuwania i edycji) Użytkownik może dowolnie tworzyć, usuwać i edytować element. Możesz określić, które akcje są dozwolone, przypisując szczegółowe prawa do metamodelu. Odczyt z opcją tłumaczenia Użytkownik może przetłumaczyć wartości atrybutów na inne języki treści. Odczyt Użytkownik ma dostęp do tego elementu, ale nie może wprowadzać zmian ani zapisywać potencjalnych zmian. Brak dostępu Ten element nie jest dostępny dla użytkownika (jest dla niego niewidoczny na różnych listach i katalogach). Zamawiający wskazał, że zacytowany w tłumaczeniu powyższy fragment The ADONIS 12.0 Administrator Manual wskazuje, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0 spełniało wymaganie F-74 (M). Ponadto Wykonawca BOC w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową funkcjonalność na załączonym zrzucie ekranu. 3) Rzekomy brak funkcjonalności F-8 (S) Zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o definiowaniu filtrów. Ponadto Wykonawca BOC w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową funkcjonalność na załączonym zrzucie ekranu. 4) Rzekomy brak funkcjonalności F-48 (S) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz w wyjaśnieniach, oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. W wyjaśnieniach BOC zaprezentował (łącznie ze zrzutem ekranowym) i omówił mechanizm walidacji raportów oparty o zasadę WYSIWG („what you see is what you get” tj. metody powszechnie stosowana w IT, która pozwala uzyskać wynik w publikacji identyczny lub bardzo zbliżony do obrazu na ekranie) - co dla Zamawiającego w sposób przekonujący potwierdza występowanie przedmiotowej funkcjonalności w oferowanym narzędziu. Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o zasadach tworzenia raportów umożliwiających wykrywanie błędów budowanych w narzędziu raportów i jednocześnie nie przeczą o występowaniu przedmiotowej funkcjonalności w zaoferowanym narzędziu. 5) Rzekomy brak funkcjonalności F-49 (S) Zamawiający zauważył, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Ponadto w tym przypadku dodatkowo posiadanie przez oferowane narzędzie przedmiotowej funkcjonalności potwierdza także dokumentacja np. Adonis 12.0 User Manual — Vaidation an Relase Validation. Opisuje ona sposób wykonywania sprawdzeń poprawności modelu i wchodzących w jego skład obiektów ze wskazaniem, że sprawdzenia definiowane są w module administracyjnym Adonis (tj. Narzędziu oferowanym przez Przystępującego). Jest to funkcjonalność jakiej wymagał Zamawiający. Zamawiający zamieścił wyciąg z ww. dokumentu wraz z tłumaczeniem. Zamawiający wskazał, że w przypadku funkcjonalności F-74 (M), F-8 (S) oraz F-49 (S) Odwołujący podnosi dodatkowo, że nie można uznać, że Przystępujący skutecznie w swoich wyjaśnieniach wykazał posiadanie przez oferowane przez niego narzędzie przedmiotowych funkcjonalności ponieważ zaprezentował ich posiadanie na „wersji 13” narzędzia, której zdaniem Odwołującego Przystępujący nie mógł zaoferować. Zamawiający podniósł, że nie wymagał wskazania wersji oferowanego rozwiązania w treści oferty, zatem Odwołujący nie może w oparciu o ofertę Przystępującego czynić założeń co do „wersji” narzędzia, która zaoferował Przystępujący. Ponadto informacja taka jak już wskazano jest zbędna do przeprowadzenia skutecznej oceny oferty. Dodatkowo każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu mógł potencjalnie dostosować (zwłaszcza kiedy jest jednocześnie producentem oferowanego rozwiązania) posiadane rozwiązanie do wymagań określonych w SWZ. W tym kontekście także jak już wcześniej wskazywano nie jest nawet poprawną konkluzja Odwołującego jakoby „wersja 13” narzędzia BOC była dostępna „dopiero od grudnia 2021 roku”, ponieważ same wyjaśnienia i załączone do nich zrzuty ekranu z „wersji 13” sporządzone zostały w październiku 2021 r. Także twierdzenia Odwołującego zgodnie, z którymi to, że określoną funkcjonalność prezentuje się na danej wersji nie oznacza automatycznie, że funkcjonalność ta nie istniała także w wersji poprzedniej - stwierdzenie takie jest nadużyciem, co potwierdza choćby przykład rzekomego braku funkcjonalności F-49 (S), gdzie w tylko w oparciu o analogiczny do prezentowanego przez Odwołującego materiał da się stwierdzić, że funkcjonalność ta występowała choćby także w wersji 12. Zatem nie do przyjęcia jest poczyniona w ramach tego zarzutu konkluzja Odwołującego, że „wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji wskazanej w ofercie”. Ponadto Zamawiający wskazał, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SWZ, gdzie są wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty Wykonawcy na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji zapisów SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań (w tym przypadku Odwołującego) nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ jest niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, winien opierać się na dosłownym brzmieniu zapisów SWZ. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił za pomocą przytoczonych dokumentów czy materiałów, że zaoferowane przez Przystępującego narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności, a jedynie wykazał, że w materiałach marketingowych czy podręcznikach użytkownika, które udało mu się znaleźć w ogólnodostępnych źródłach nie ma szczegółowych informacji na ten temat. Niewątpliwie jednak brak informacji na temat danej funkcjonalności w tego rodzaju dokumentacji nie może automatycznie przesądzać o jej faktycznym braku w oferowanym narzędziu. Natomiast brak tych informacji we wskazanych materiałach determinowany jest po prostu ich przeznaczeniem. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż u podstaw jego sformułowania leży ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność ofert”. Zdaniem Zamawiającego w świetle obecnie obowiązujących przepisów zarzut ten jest spóźniony. Zamawiający wskazał, iż SWZ została opublikowana w dniu 27 sierpnia 2021 r. Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Powyższe oznacza wprost, że odwołanie wobec czynności wskazanych faktycznie w tej części odwołania (uzasadnieniu), winno zostać wniesione do dnia 06.09.2021 r., aby można było uznać je za wniesione w sposób skuteczny. Zdaniem Zamawiającego w zakresie przywołanych w ramach zarzutu ewentualnego rzekomych podstaw do wniesienia odwołania termin przewidziany ustawą PZP na wniesienie odwołania w tym zakresie z uwzględnieniem faktycznych okoliczności (czynności), których de facto ono dotyczy ekspirował. Jeżeli Odwołujący uważał, że opis kryteriów oceny ofert sformułowany w SWZ narusza w jakikolwiek sposób przesłanki określone w art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (niejako na marginesie Zamawiający podkreśla jednak, że stan taki nie ma miejsca w omawianym przypadku), winien był wnieść środki ochrony prawnej w tym zakresie w terminie przewidzianym na ich wniesienie przez ustawodawcę - czego Odwołujący nie uczynił. W świetle powyższego odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego sformułowanego w pkt IV odwołania podlega odrzuceniu na mocy art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, ewentualnie zarzuty w tym zakresie winny pozostać bez rozpoznania. Zamawiający dodatkowo wskazał, że kwestia rzekomej nieprecyzyjności opisu kryteriów oceny ofert nie była przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, w tym także wniosków przesyłanych przez samego Odwołującego. Zwrócił uwagę, że jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jego uprawnienie do kierowania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ przeradza się w Jego obowiązek jako profesjonalisty. Jeżeli Odwołujący nie kwestionuje zapisów SWZ, czy to na drodze wniosków o wyjaśnienie jej treści, czy to na drodze wnoszonych środków ochrony prawnej w przewidzianych w tym celu przez ustawodawcę terminach należy uznać, że zarówno On jak i pozostałe strony postępowania są postanowieniami SWZ związane w ich niezakwestionowanym brzmieniu. Zamawiający na potwierdzenie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 1000/15 oraz wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 757/16. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią złożonych przez Przystępującego oświadczeń zarówno w treści oferty jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach potwierdzają, że oferowane przez niego narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz wskazane w ofercie funkcjonalności opcjonalne. Jak słusznie zauważył sam Odwołujący, Wykonawca BOC oprócz oświadczeń złożonych w treści oferty dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 26.10.2021 r. oświadczył: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. Powyższe stwierdzenie jednak zostało zawarte na końcu przesłanych przez Wykonawcę BOC wyjaśnień i zgodnie z jego literalnym brzmieniem z uwzględnieniem całej treści tych wyjaśnień, a nie jako wyrwane z kontekstu zdanie, nie oznacza, że oferowane narzędzie nie posiada wskazanych funkcjonalności i będą one niejako „dorabiane” tylko jest dodatkowym zapewnieniem oferenta, że wykona zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w treści SWZ. Powyższe oświadczenie Wykonawcy oznacza nawet, że w przypadku pojawienia się potrzeby Zamawiającego w przyszłości co do zupełnie nowej funkcjonalności, nie wymienionej w SWZ, taka funkcjonalność może zostać wykonana - ma to zaświadczać w ocenie Zamawiającego o swoistej. Poza wskazanym powyżej stwierdzeniem oraz szczegółowym odniesieniem się do poszczególnych funkcjonalności w ramach tych samych wyjaśnień Wykonawca BOC oświadcza także, że „W związku ze zgłoszonymi wątpliwościami opisu technicznego i funkcjonalnego, przesyłamy poniżej nasze wyjaśnienia i potwierdzenie spełnianie wszystkich wymogów Zamawiającego. Dla wybranych punktów załączyliśmy także zrzuty ekrany z systemu pokazujące przykładowe realizacje danej funkcjonalności w praktyce. Zwracamy przy tym uwagę, że na większość zgłoszonych wątpliwości można przedstawić różne możliwe rozwiązania dostępne w systemie ADONIS. Z powodu ograniczonych możliwości czasowych oraz chcąc zachować przejrzystość odpowiedzi, nasze wyjaśnienia i przykłady zrzutów ekranu obejmują naszym zdaniem najbardziej trafną funkcjonalność, co nie wyklucza, że ADONIS posiada także inne rozwiązania które spełniają dany wymóg”. Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób celowy dokonuje także w tym zakresie swoistej nadinterpretacji, nadając wypowiedzi Wykonawcy BOC wypaczony sens i zakwestionować tym sposobem prawdziwość pozostałych składanych przez Niego oświadczeń. W świetle dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert należy stwierdzić, że wszystkie złożone w niniejszym postępowaniu oferty są ze sobą porównywalne, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana przez Zamawiającego nie jest obarczona wadą. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący” lub „BOC”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwanie skierowane do Przystępującego pismem z dnia 20 października 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 stycznia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego wskazane w odwołaniu oraz opinię dr hab. Inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktu notarialnym protokołu przebiegu z otwarcia stron www, jak również dowody załączone przy piśmie procesowym Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia wszystkich wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych określonych w poniższych tabelach jako M - MUST (musi być). Wymagania określone jako S - SHOULD (powinien być) oraz C - COULD (może być) stanowią wymagania dodatkowe i podlegają ocenie jako kryterium pozacenowe oceny Ofert. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia tych wymagań dodatkowych, jakie zaoferował w swojej Ofercie. Zamawiający określił następujące wymagania funkcjonalne, m.in.: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S); 2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M); 3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S); 4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S); 5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących (M). Zgodnie z punktem 13 SWZ, kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 55%, spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych o wadze 31% oraz występowanie oferowanego Narzędzia, w przewodniku Gartner'a o wadze 14%. Zamawiający wskazał, iż w ramach kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” oferta Wykonawcy otrzyma 1 pkt za każde spełnione dodatkowe wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako S - SHOULD (powinien być). Oferta Wykonawcy otrzyma 0,5 pkt za każde spełnione dodatkowe wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako C - COULD (może być). W punkcie 13.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”: Oferta Wykonawcy może otrzymać maksymalnie 31,00 pkt. Ocena oferty zostanie dokonana na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w Formularzu Ofertowym, poprzez odpowiednie skreślenie. W sytuacji, kiedy Wykonawca nie złoży oświadczenia w danym podkryterium w tym zakresie w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający przyjmie, że nie zaoferował Narzędzia spełniającego dodatkowe wymagania funkcjonalne/pozafunkcjonalne i przyzna 0,00 pkt w danym podkryterium. W formularz oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców podania oświadczenia w następującym zakresie: „OFERUJĘ realizację zamówienia za pomocą...........................................................(UWAGA: należy podać nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie dostarczone)”. Jednocześnie wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści: „Oświadczam, że oferowane Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia).” W formularzu ofertowym wykonawcy deklarowali również spełnienie przez oferowane narzędzie poszczególnych opcjonalnych funkcjonalności (tabela). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Zgodnie z treścią oferty BOC wykonawca zaoferował realizację zamówienia za pomocą systemu ADONIS, którego producentem jest BOC Group. Wykonawca BOC w ofercie oświadczył, że oferowane narzędzie spełnia wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST oraz oceniane w ramach kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S). Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BOC na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w treści oferty. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia, czy zaoferowane narzędzie posiada niżej wymienione obligatoryjne (M) i fakultatywne (C i S) wymagania OPZ, zgodnie ze złożonym oświadczeniem m.in. w zakresie funkcjonalności F-8, F-39, F-48, F-49 i F-74. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących treści oferty, w zakresie oświadczeń zawartych w Formularzu oferty, co do spełniania wskazanych wymagań. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca może przedstawić dokumentację zaoferowanego Narzędzia jako dowód na okoliczność spełnienia przez oferowane Narzędzie wymagań, które zostały wskazane powyżej. Wykonawca BOC pismem z dnia 26 października 2021 r. w zakresie poszczególnych funkcjonalności wskazał następująco: 1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Zwracamy uwagę, że tzw. meta-model systemu ADONIS (dostępne modele, obiekty modelowania wraz z atrybutami i relacjami) może być dowolnie modyfikowany i rozszerzany, co oznacza, że w systemie ADONIS można zaimplementować dowolną notację (metodę modelowania), w tym także SysML; 2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. System ADONIS pozwala na uwzględnienie w symulacji procesów również danych rzeczywistych odnośnie harmonogramów wykonywania procesów, momentów wykonania poszczególnych zadań, częstości ścieżek, kalendarzy prac dla zasobów itp. Mogą one być przykładowo oparte o logi z systemów lub pliki generowane przez narzędzia Process Mining. Takie rzeczywiste harmonogramy i kalendarze prac mogą być zaimportowane do systemu z użyciem plików Excel lub innych technicznych rozwiązań; 3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Najbardziej przyjazną użytkownikowi formą walidacji raportów jest mechanizm walidacji na zasadzie WYSIWG już podczas tworzenia raportu, przykład którego znajduje się poniżej. W takim raporcie widoczne są np. elementy bez żadnych referencji, itd., dzięki czemu użytkownik może uniknąć błędów już na etapie definiowania raportu. Ponadto, ADONIS dysponuje szeregiem możliwości tworzenia raportów w językach programistycznych (JavaScript, transformacja XML, języki definiowania raportów Word/PDF), dla których także dostępna jest walidacja (np. składni tworzonych raportów); 4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg Użytkownicy systemu mogą tworzyć dowolne kwerendy weryfikujące kompletność czy też wizualizujące kluczowe atrybuty modeli / obiektów, np. „Znajdź wszystkie diagramy bez zdefiniowanego właściciela procesu”, Pokaż wszystkie procesu w statusie „zaakceptowany” bez zdefiniowanego celu, itd. Innym rodzajem funkcjonalności jest tutaj mechanizm weryfikacji np. kompletności modelu zaprezentowany w ramach opisu F-19 powyżej. Administratorzy systemu mogą tutaj tworzyć bibliotekę raportów/kwerend weryfikujących kompletność i poprawność modeli, np. w celu uruchamiania automatycznych weryfikacji w workflow opiniowania/akceptacji modelu. Przykładowy panel w którym definiuje się takie kwerendy pokazany jest na poniższym ekranie; 5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących (M) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Przykład panelu administracyjnego służącego do definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli znajduje się na grafice. W końcowej części ww. pisma BOC wskazał, że system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ. W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty BOC jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Oferta wykonawcy BOC otrzymała łącznie 99,74 pkt, w tym w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 31 punktów (maksymalna ilość), z kolei oferta Odwołującego otrzymała łącznie 97,00 pkt, w tym w kryterium „Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 28 punktów. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych dotyczący oferty BOC. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W myśl art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), umowa licencyjna uprawnia do korzystania z utworu w okresie pięciu lat na terytorium państwa, w którym licencjobiorca ma swoją siedzibę, chyba że w umowie postanowiono inaczej. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu argumentował, że określenie numeru wersji oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania oceny oferty w kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”. W zaniechaniu powyższego Odwołujący upatrywał konieczność odrzucenia oferty wykonawcy BOC jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów z uwagi na brak zdefiniowania utworu będącego przedmiotem licencji. Odnosząc się do postawionego zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne było to, iż Przystępujący w formularzu oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia podał wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego wynikające z treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. wskazał nazwę oferowanego narzędzia oraz nazwę producenta narzędzia, które zostanie dostarczone (ADONIS, którego producentem jest BOC Group), czyniąc tym samym zadość warunkom zamówienia. Poza sporem było również to, że Zamawiający - gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie postawił w SWZ wymogu podania przez wykonawców w treści oferty „wersji” oferowanego oprogramowania. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w sposób celowy nie oczekiwał ani nie wymagał wskazywania wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była w oparciu o oświadczenia składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku postępowania w wyjaśnieniach. Dalej wskazać należy, iż Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że oferowane narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia) zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Kolejno integralną częścią oferty było oświadczenie Wykonawcy dotyczące oferowanych funkcjonalności opcjonalnych ocenianych w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (tabela zawarta w formularzu ofertowym) poprzez odpowiednie skreślenie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiane narzędzie - utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych - został zdefiniowany wskazaną w ofercie nazwą oraz wymaganymi i opcjonalnymi funkcjonalnościami deklarowanymi przez wykonawcę BOC. Innymi słowy, w świetle wymogów specyfikacji ukształtowanych zgodnie z wolą Zamawiającego treść oferty stanowiły nazwa oferowanego oprogramowania oraz jego poszczególne funkcjonalności (obligatoryjne i funkcjonalne). Z kolei jak wyjaśnił Zamawiający - wersja narzędzia będąca jedynie oznaczaniem liczbowym nadawanym w toku procesu rozwijania oprogramowania przez jego producenta - z punktu widzenia istoty zdefiniowanego w SWZ przedmiotu zamówienia nie ma żadnego znaczenia. Kluczowe było bowiem posiadanie przez oferowane (nazwane) oprogramowanie określonych funkcjonalności obligatoryjnych oraz funkcjonalnych. Tym samym zwycięski wykonawca, zgodnie z oświadczeniem woli złożonym w ofercie, zobowiązany będzie do dostarczenia licencji na oferowane oprogramowanie, którego weryfikacja nie będzie następować w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje, lecz w oparciu o testy akceptacyjne, o których mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam określonych. Za bez znaczenia dla istoty niniejszego zarzutu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz publikacji na stronie internetowej na okoliczność dostępności wersji 10, 12, 13 narzędzia ADONIS oraz że wersja 13 narzędzia ADONIS była dostępna po dacie złożenia ofert w świetle braku wymogu Zamawiającego w przedmiocie podania w ofercie wersji oferowanego oprogramowania, jak również wobec sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle powyższego w niniejszej sprawie nie sposób stwierdzić, że oferta wykonawcy BOC jest nieważna z uwagi na brak zdefiniowania przedmiotu oferty - utworu będącego przedmiotem licencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie mógł zostać uznany za zasadny. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOC z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-39 i F-74, których spełnienie było obligatoryjne. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp polegający na nieprawidłowym przyznaniu przez Zamawiającego ofercie wykonawcy BOC punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym spełnienia dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych w zakresie funkcjonalności F-8, F-48 oraz F-49. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Tytułem wstępu wskazać należy, iż badanie i ocena ofert dokonywana jest przez Zamawiającego w granicach wyznaczonych treścią specyfikacji. To w dokumentach zamówienia Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania oraz konkretyzuje w jaki sposób wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem publicznym winni wykazać ich spełnienie. Zamawiający uprawniony jest zatem do dokonania oceny oferty danego wykonawcy wyłącznie na podstawie stosownych oświadczeń, co też miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Wykonawca BOC w formularzu ofertowym oświadczył, że oferowane narzędzie ADONIS spełnia wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M MUST oraz oceniane w ramach kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S). Powyższe oświadczenie BOC zostało zweryfikowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wystosowanego do ww. wykonawcy wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości oraz przedstawił na zrzutach z ekranu sposób spełnienia poszczególnych funkcjonalności obligatoryjnych lub opcjonalnych. Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego jakoby Zamawiający nie zamierzał zweryfikować na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czy oferowane przez Przystępującego narzędzie spełnia deklarowane funkcjonalności. Odnosząc się do funkcjonalności F-39 (obligatoryjnej) dotyczącej „możliwości definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów” (M) przede wszystkim zauważyć należy, iż z opisu ww. funkcjonalności nie wynika, że możliwość definiowania kalendarza winna być rozumiana w sposób prezentowany przez Odwołującego, tj. jako sekwencja dni roboczych, dni wolnych od pracy i dni świątecznych zgrupowanych w miesiąc. Nie można zatem przyjąć sposobu realizacji ww. funkcjonalności przedstawionej przez Odwołującego za jedyną właściwą na gruncie postanowień specyfikacji, skoro Zamawiający nie określił w SWZ szczegółów dotyczących zdefiniowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów, pozostawiając tym samym wykonawcom dowolność w sposobie spełnienia ww. funkcjonalności. Jak wyjaśnił bowiem w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający „chodziło o kalendarz pracy, a nie o kalendarz w rozumieniu 365 dni, 52 tygodnie itd.”, tym samym zgodnie z wymogami Zamawiającego kalendarz mógł stanowić jeden wers zapisu jako praca od godziny 8 do 16. Ponadto spełnienie ww. funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS zaoferowane 11 października 2021 r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy symulacja zaawansowana, poparte załącznikiem dotyczącym tego modułu dostępnym dla wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13. Przechodząc następnie do funkcjonalności F-74 (obligatoryjnej) dotyczącej „możliwości definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących” (M) wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie na s. 8 i 9 oraz argumentacji Przystępującego wskazanej w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. na s. 7 - 10, iż podręcznik The ADONIS 12.0 Administrator Manual, na który powoływał się sam Odwołujący, potwierdzał, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0 spełniało wymaganie F-74. Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego, że podręcznik ten wprost na s. 61 wskazuje na możliwość definiowania dostępów m.in. do typów obiektów (ang. Classes) oraz typów modeli (ang. Model types) oraz nie zakwestionował zawartych w ww. piśmie procesowym trzech kroków potwierdzających możliwość ustawienia filtrów ograniczających dostęp do typów modeli oraz typów obiektów. Powyższa funkcjonalność dostępna jest także w standardowej wersji systemu ADONIS 10, 11 i 13, co potwierdza oświadczenie producenta z dnia 3 stycznia 2022 r. Ww. oświadczenie producenta systemu podważa także stanowisko Odwołującego jakoby omawiana funkcjonalność nie występowała w poprzednich wersjach systemu ADONIS. W zakresie akcentowanej przez Odwołującego kwestii, iż wykonawca BOC nie mógł w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zmówienia zaoferować wersji ADONIS 13 z uwagi na okoliczność, iż ta została udostępniona w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu składania ofert Izba wskazuje, iż powyższemu przeczy treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w październiku 2021 r. referujących do ADONIS 13. W ocenie Izby okoliczność, że ADONIS wersja 13 została oficjalnie zaanonsowana na stronie internetowej producenta oprogramowania w grudniu 2021 r., nie potwierdza, że Przystępujący faktycznie nie dysponował tą wersją narzędzia wcześniej, celem przeprowadzenia wewnętrznych testów oraz instalacji u pierwszy klientów. Jak wyjaśnił w piśmie procesowym Przystępujący w dniu składania ofert, tj. 11 października 2021 r. polski oddział BOC posiadał już do swojej dyspozycji wersję 13. oprogramowania, na podstawie której sporządził ofertę. Powyższe z kolei zostało potwierdzone oświadczeniem producenta narzędzia z dnia 3 stycznia 2022 r., które nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym samym złożone przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz wydruku ze strony internetowej BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. nie uwiarygodniają stanowiska odwołującego się Wykonawcy co do braku możliwości zaoferowania przez Przystępującego w ramach niniejszego postępowania ww. wersji oprogramowania, lecz co najwyżej świadczą o braku aktualizacji strony internetowej producenta, prowadzonej polityce marketingowej czy też rozdzieleniu kanału sprzedaży indywidualnej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego grona odbiorców. Odnosząc się kolejno do funkcjonalności opcjonalnych ocenianych przez Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego pn. „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” wskazać należy, iż za nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Odwołującego dotyczące braku spełnienia przez oferowane przez BOC narzędzie funkcjonalności F-8 - Możliwość modelowania w notacji SysML. Powyższe stanowisko Odwołujący oparł na okoliczności, że BOC w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r. nie zamieścił żadnego przykład modelu standardu SysML. Odnosząc się do powyższego przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego nie oczekiwał podania przykładowego modelu standardu SysML na potwierdzenie spełniania funkcjonalności F-8. Ponadto spełnienie ww. funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS zaoferowane 11 października 2021 r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy - UML+, poparte załącznikiem dotyczącym tego modułu dostępnym dla wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13. W przedmiocie funkcjonalności F-48 - Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S) wskazać należy, że zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r. nie przedstawił dowodu na spełnienie ww. funkcjonalności nie znajduje uzasadnienia w świetle wymogów specyfikacji (jak już wskazano powyżej, Zamawiający opierał się na oświadczeniach wykonawców). Dalej Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. przedstawił procedurę walidacji składającą się z trzech „kroków” zgodną z definicją Odwołującego zawartą w odwołaniu. Ponadto w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż nie żądał wskazania konkretnej linijki błędu, lecz wskazania, że w raporcie występują błędy. Na podstawie oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Zamawiający jest w stanie sprawdzić wyniki raportu oraz ustalić gdzie są błędy i dokonać ich poprawy. Jednocześnie spełnienie ww. funkcjonalności w narzędziu ADONIS wersja 10, 11, 12 i 13 potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., a Izba nie znalazła podstaw do jego podważenia. W zakresie braku spełnienia funkcjonalności F-49 - Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) ocenianej w ramach kryterium pozacenowego wskazać należy, iż powyższy zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że BOC w złożonych wyjaśnieniach dla wykazania spełnienia omawianej funkcjonalności posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, podczas gdy wersja ta była dostępna w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu składania ofert. Ponadto Odwołujący wskazał, że funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie wszedł w polemikę z Zamawiającym, który wskazywał, że omawiana funkcjonalność był dostępna już w wersji ADONIS 12, co potwierdza wyciąg z dokumentu The ADONIS 12.0 User Manual. Powyższe jest z kolei spójne z oświadczeniem producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., który potwierdził, że rzeczona funkcjonalność jest dostępna w standardowej wersji systemu ADONIS 10, 11, 12 oraz 13. W zakresie zagadnienia jakoby wersja ADONIS 13 była dostępna dla Przystępującego dopiero w grudniu 2021 r. (po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu) Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej w zakresie funkcjonalności F-74 wskazującą na bezzasadność stanowiska Odwołującego. Ponadto za nieprawidłową Izba uznała argumentację Odwołującego jakoby brak wskazania w ogólnodostępnej dokumentacji dedykowanej dla użytkowników i administratorów urządzenia ADONIS 12.0 potwierdzał, że oferowane przez Przystępującego narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności. W zakresie powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, który podniósł, że ww. dokumenty są materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym, które zostały znalezione w Internecie i nie stanowią dokumentacji systemu. Podręczników nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach w kolejnych wersjach narzędzia. Tym samym brak informacji o danej funkcjonalności w ogólnie dostępnych podręcznikach lub informacjach o nowych wydaniach nie może stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu. W końcu wskazać należy, iż złożone przez Odwołującego dowody w postaci opinii dr hab. inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktem notarialnym z przebiegu otwarcia stron internetowych referujące do ADONIS 12 nie miały znaczenia dla sprawy, jako że nie dotyczyły narzędzia oferowanego przez Przystępującego. Poczynione przez Odwołującego założenie co do wersji narzędzia ADONIS zaoferowanej przez BOC w niniejszym postępowaniu lub wersji, której wykonawca nie mógł zaoferować było bezpodstawne. Jak wskazał w piśmie procesowym Przystępujący oferta wykonawcy mogła dotyczyć i dotyczyła narzędzia ADONIS 13. Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-8 oraz F-74, co też miałoby uzasadniać konieczność odrzucenia oferty BOC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W okolicznościach tej sprawy brak było również podstaw do uznania, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przyznał punkty ofercie wykonawcy BOC w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” w zakresie funkcjonalności F8, F-48 oraz F-49. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie podważał oświadczenia wykonawcy BOC złożonego w ofercie oraz wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r., jak również dowodach przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy. W konsekwencji powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że w sytuacji gdyby Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem, w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego, to słuszne będzie twierdzenie, iż Zamawiający naruszył art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oraz zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych kryteriów oceny ofert przez wykonawców. Tym samym w niniejszym postępowaniu doszłoby do złożenia nieporównywalnych ofert, tj. oferty Odwołującego obejmującej dostarczenie narzędzia i jego wdrożenie oraz oferty Przystępującego obejmującej dostarczenie narzędzia, uzupełnienie funkcjonalności narzędzia i jego wdrożenie, co z kolei oznacza, iż przedmiotowe postępowanie obarczone byłoby wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stosownie do treści art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy wskazywali, iż podniesiony zarzut jest spóźniony, ponieważ u podstaw jego sformułowania leży ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność ofert”, wobec czego winien zostać odrzucony w świetle art. 528 pkt 3 ustawy Pzp lub pozostawiony bez rozpoznania. Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejszy zarzut nie stanowi (spóźnionego) zarzutu odwołania od treści postanowień SWZ. Nie dotyczy opisu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni wyjaśnień Przystępującego zawartych w piśmie z dnia 26 października 2021 r., które winny zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący zaoferował narzędzie, które zostanie uzupełnione o określone funkcjonalności dopiero na etapie wdrożenia, co z kolei przekładałoby się na nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, skutkującą zasadnością unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie twierdził, iż dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem, w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego. Po drugie, Odwołujący nie podważył w toku postępowania odwoławczego złożonych przez Przystępującego oświadczeń zawartych w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r., które potwierdzają, że oferowane przez BOC narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz funkcjonalności opcjonalne. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że wskazane w końcowej części pisma BOC z dnia 26 października 2021 r. stwierdzenie, iż „system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. oznacza, że oferowane przez BOC narzędzie nie posiada kwestionowanych funkcjonalności i że zostaną one uzupełnione na etapie wdrożenia narzędzia. Przeczą temu oświadczenia wykonawcy BOC złożone w ofercie i wyjaśnieniach, poparte złożonymi w toku postępowania odwoławczego dowodami omówionymi powyżej. Powyższe wyklucza zatem możliwość stwierdzenia, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na złożenie nieporównywalnych ofert. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 1333/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 12 maja 2023 r. przez wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego, przy udziale: A. wykonawcy Comarch Polska S.A., z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy IT arte Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy OPEGIEKA Sp. z o.o., z siedzibą w Elblągu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D. wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S&T Services Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………..………………….. Sygn. akt: KIO 1333/23 UZASADNIENIE W dniu 12 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze (dalej „Zamawiający”): 1) wyznaczeniu zbyt krótkich i nieadekwatnych do zakresu zamówienia terminu końcowego oraz terminów pośrednich realizacji zamówienia; 2) określeniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zawartego w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.1.3) oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. XV ust. 2 pkt 4) w brzmieniu: Usługa 1: a) co najmniej dwie usługi polegające na dostawie i wdrożeniu systemu GIS wykonanego w architekturze zorientowanej na usługi (SOA), opartego na zasadzie interaktywnych formularzy, pozwalającego użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na: • publikację usług przeglądania i pobierania danych przestrzennych na danych użytkownika • zawierającego komponent e-usług na poziomie dojrzałości 4 (dwustronna interakcja) lub wyższym tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów GIS tj. SHP, GML, GeoJSON • publikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych publicznych i ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup, • Wartość każdej z usług była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł brutto; Usługa 4: a) co najmniej dwie usługi polegające na dostawie i wdrożeniu systemów Informacji Przestrzennej w zakresie zarządzania rejestrami i wydawania dokumentów na poziomie gminnym, z obszarów: planowanie przestrzenne i ochrona środowiska; wartość usług nie może być mniejsza niż 350 000,00 zł brutto każda; Usługa 6: a) co najmniej 2 usługi polegające na aktualizacji Bazy Danych Obiektów Topograficznych BDOT10k i/lub opracowaniu arkuszy mapy topograficznej w skali 1:10 000 wraz z aktualizacją zbiorów danych BDOT10k, które zostały przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego przed upływem terminu składania ofert o wartości nie mniejszej niż 30 000,00 zł brutto każda z usług; Usługa 8: a) co najmniej 2 dostawy wraz z instalacją i konfiguracją infrastruktury chmury przetwarzania danych na kwotę każdej z nich co najmniej 5 000 000,00 zł brutto; gdzie każda z nich obejmowała zainstalowanie systemu serwerowego wraz z oprogramowaniem do wirtualizacji oraz usługą wdrożenia i wsparcia technicznego rozumianego jako asysta techniczna i usługa utrzymania; Usługa 12: a) co najmniej trzech usług lub dostaw polegających na świadczeniu opieki technicznej nad systemem zawierającym moduły do zarządzania infrastrukturą drogową, przy czym wartość tych usług lub dostaw nie może być niższa niż 100 000,00 zł brutto; Usługa 13: a) co najmniej trzech usług lub dostaw polegających na pozyskaniu danych ewidencji dróg z fotorejestracji pasa drogowego oraz skaningu mobilnego (laserowego) i zasileniu danymi oprogramowania dedykowanego do zarządzania infrastrukturą drogową dla sieci dróg minimum 200 km każda, przy czym wartość każdej z tych usług lub dostaw nie może być mniejsza niż 200 000,00 zł brutto; Usługa 16: a) co najmniej 2 usługi skanowania dokumentów o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł, z zakresu geodezji i architektury w ciągu ostatniego roku w liczbie nie mniejszej niż 10 000 dokumentów każda; 3) wprowadzenie kryterium oceny ofert pn. „Funkcjonalność Systemu”, które to kryterium uniemożliwia Zamawiającemu przeprowadzenie należytej weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz w konsekwencji bezzasadne wprowadzenie wymogu przedłożenia Próbki oferowanego Systemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) w odniesieniu do czynności określonej pkt 1: art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez określenie terminu końcowego oraz terminów pośrednich realizacji przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny oraz prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, ze względu na nie zagwarantowanie wykonawcom wystarczającego czasu na realizację przedmiotu zamówienia; oraz art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez określenie terminów realizacji przedmiotu zamówienia wskazaniem sztywnej daty (kalendarzowej), podczas gdy brak jest obiektywnych przyczyn dla zaniechania określenia terminu wykonania przedmiotu zamówienia liczonego w dniach, tygodniach lub miesiącach od dnia zawarcia umowy; 2) w odniesieniu do czynności określonej w pkt 2.: art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności; 3) w odniesieniu do czynności określonej w pkt 3: art. 240 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert pn. „Funkcjonalność Systemu”, które to kryterium uniemożliwia Zamawiającemu przeprowadzenie należytej weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz w konsekwencji bezzasadne wprowadzenie wymogu przedłożenia Próbki oferowanego Systemu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień dokumentów zamówienia w następujący sposób: 1) w odniesieniu do terminu końcowego oraz terminów pośrednich realizacji zamówienia: a) Specyfikacja Warunków Zamówienia - rozdz. XIV: Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został wykonany w terminie 17 miesięcy od dnia podpisania umowy. b) Projektu Umowy (załącznik nr 10 do SWZ) - § 7 ust. 1 pkt 4): Etap Zarządczy 4 Przeprowadzenie testów akceptacyjnych, szkoleń i dostarczenie dokumentacji powykonawczej. Stabilizacja, uruchomienie produkcyjne i odbiór Systemu -termin zakończenia Etapu – 17 miesięcy od dnia podpisania Umowy. c) Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) – rozdz. 17 pkt 2): Przedmiot Zamówienia i wszystkie jego Etapy muszą zostać zrealizowane w terminie 17 miesięcy od dnia podpisania umowy. d) Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) –Tabela 11: Zgodnie z załącznikiem nr 5 do niniejszego odwołania. e) Pozostała dokumentacja Postępowania określająca powyższe terminy, tj. termin końcowy oraz terminy pośrednie: Zgodnie z powyższymi wnioskami. 2) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: Usługa 1: a) co najmniej jedną usługę polegającą na dostawie i wdrożeniu systemu GIS wykonanego w architekturze zorientowanej na usługi (SOA), opartego na zasadzie interaktywnych formularzy, pozwalającego użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na: • publikację usług przeglądania i pobierania danych przestrzennych na danych użytkownika, • zawierającego komponent e-usług na poziomie dojrzałości 4 (dwustronna interakcja) lub wyższym, tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów GIS tj. SHP, GML, GeoJSON, • publikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych publicznych i ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup, • b) Wartość usługi była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł brutto. Usługa 4: a) co najmniej jedną usługę polegającą na dostawie i wdrożeniu systemów Informacji Przestrzennej w zakresie zarządzania rejestrami i wydawania dokumentów na poziomie gminnym, z obszarów: planowanie przestrzenne i ochrona środowiska; b) wartość usługi nie może być mniejsza niż 350 000,00 zł brutto. Usługa 6: a) co najmniej jedną usługę polegającą na aktualizacji Bazy Danych Obiektów Topograficznych BDOT10k i/lub opracowaniu arkuszy mapy topograficznej w skali 1:10 000 wraz z aktualizacją zbiorów danych BDOT10k, które zostały przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego przed upływem terminu składania ofert o wartości nie mniejszej niż 30 000,00 zł brutto. Usługa 8: a) co najmniej jedną dostawę wraz z instalacją i konfiguracją infrastruktury chmury przetwarzania danych na kwotę co najmniej 5 000 000,00 zł brutto; która obejmowała zainstalowanie systemu serwerowego wraz z oprogramowaniem do wirtualizacji oraz usługą wdrożenia i wsparcia technicznego rozumianego jako asysta techniczna i usługa utrzymania. Usługa 12: a) co najmniej jedną usługę lub dostawę polegającą na świadczeniu opieki technicznej nad systemem zawierającym moduły do zarządzania infrastrukturą drogową, przy czym wartość usługi lub dostawy nie może być niższa niż 100 000,00 zł brutto. Usługa 13: a) co najmniej jedną usługę lub dostawę polegającą na pozyskaniu danych ewidencji dróg z fotorejestracji pasa drogowego oraz skaningu mobilnego (laserowego) i zasileniu danymi oprogramowania dedykowanego do zarządzania infrastrukturą drogową dla sieci dróg minimum 200 km, przy czym wartość usługi lub dostawy nie może być mniejsza niż 200 000,00 zł brutto; Usługa 16: a) co najmniej jedną usługę skanowania dokumentów o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł brutto, z zakresu geodezji i architektury w ciągu ostatniego roku w liczbie nie mniejszej niż 10 000 dokumentów każda. 4) usunięcie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (i odpowiednio w innych dokumentach Postępowania) postanowień dotyczących kryterium oceny ofert pn. „Funkcjonalność Systemu”; 5) zmianę w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (i odpowiednio w innych dokumentach Postępowania) postanowień dotyczących kryterium oceny ofert pn. „Wydłużenie Gwarancji”, poprzez przyznanie ww. kryterium wagi 40% oraz wprowadzenie odpowiednich zmian w zasadach przyznawania punktacji w ww. kryterium; 6) usunięcie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (i odpowiednio w innych dokumentach Postępowania) postanowień dotyczących wymogu przedłożenia Próbki oferowanego Systemu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP, jedną z naczelnych zasad związanych z procesem tworzenia opisu przedmiotu zamówienia, stanowi obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców (wymóg ten dotyczy również terminów realizacji zamówienia, jako jednego z kluczowych elementu opisu przedmiotu zamówienia). Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 27.04.2016 r. Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że jak wynika z art. 436 pkt 1) PZP, planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, powinny zostać przez zamawiających określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W ocenie Odwołującego, powyższa regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów (tak m.in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji Postępowania, tj.: - Specyfikacji Warunków Zamówienia - rozdz. XIV; - Projektu Umowy (załącznik nr 10 do SWZ) - § 7 ust. 1 pkt 4); - Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) – rozdz. 17 pkt 2), Tabela 11; Przedmiot Zamówienia i wszystkie jego Etapy muszą zostać zrealizowane w terminie do 30.10.2023 r., licząc od dnia podpisania umowy. Uwzględniając wieloletnie doświadczenie Odwołującego (oraz podmiotów z nim współpracujących) związane z realizacją podobnego rodzaju zamówień, należy jednoznacznie uznać, że ustalony przez Zamawiającego termin końcowy, jak również terminy pośrednie realizacji Przedmiotu Zamówienia, są nierealne oraz nieadekwatne do Przedmiotu Zamówienia. Dla wykazania nierealności terminów realizacji Przedmiotu Zamówienia Odwołujący przyjął założenie, zgodnie z którym umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta już 27.06.2023 r. (a więc de facto po upływie 20 dni od dnia składania ofert, wyznaczonego obecnie na dzień 6.06.2023 r.). Odwołujący jest w pełni świadomy, że przyjęcie takiego terminu zawarcia umowy jest scenariuszem nad wyraz optymistycznym, ale pozwoli to na dokładne zobrazowanie niewłaściwego ustalenia terminów realizacji zamówienia przez Zamawiającego. Poniżej wykazany zostanie brak możliwości zrealizowania Przedmiotu Zamówienia dla najbardziej optymistycznych założeń. Oznacza to zatem, że jakiekolwiek zdarzenie powodujące przesunięcie terminu zawarcia umowy po dniu 27.06.2023 r. dodatkowo potwierdzi nierealność wykonania całości Przedmiotu Zamówienia w terminie do 30.10.2023 r. (oraz zachowania poszczególnych terminów pośrednich). Mając natomiast na uwadze warunki prowadzenia podobnego rodzaju postępowań przetargowych, należy przyjąć, że do takich zdarzeń z pewnością dojdzie (co najmniej do jednego, a z dużym prawdopodobieństwem nawet do kilku z nich). Można wymienić chociażby: złożenie przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji, złożenie odwołania (odwołań), wezwanie wykonawców do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentów, czy też wezwanie wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Samo już złożenie niniejszego odwołania powoduje, że zachowanie terminu składania ofert wyznaczonego na 6.06.2023 r. jest niemożliwe. Odwołujący wskazał przykładowe zadania, które nie będą możliwe do zrealizowania przez wykonawcę w ustalonych terminach pośrednich oraz terminie końcowym (do 30.10.2023 r.). [przygotowanie danych przestrzennych] Zgodnie z dokumentem „Załącznik 2 do OPZ - Pozyskanie danych do Systemu”, wszystkie etapy prac związane z pozyskiwaniem danych, a w szczególności takie zadania jak: a) opracowanie rzeźby terenu oraz aktualizacja bazy danych obiektów topograficznych (BDOT10k), b) pozyskanie danych 3D, c) gospodarka przestrzenna, powinny zostać wykonane i odebrane przez Zamawiającego maksymalnie do dnia 15.09.2023 r. W ocenie Odwołującego pomimo przyjęcia najbardziej optymistycznego wariantu, Odwołujący zakłada, że wystąpią minimum dwie iteracje odbioru jakościowego danych, na które Zamawiający przewiduje po 15 dni roboczych – czyli łącznie 30 dni roboczych. W celu uzyskania wariantu optymistycznego, Odwołujący zakłada bieżącą współpracę z Zamawiającym oraz przyjmuje, że po upływie 15 dni roboczych każdej z iteracji, prace Wykonawcy będą każdorazowo gotowe (gotowe do ponownego odbioru po pierwszej iteracji i odebrane po drugiej iteracji). Odebranie prac przez Zamawiającego w dniu 15.09.2023 r. oznacza, że pierwsze przekazanie prac do odbioru powinno nastąpić już w dniu 04.08.2023 r. Zatem na przygotowanie danych do odbioru jakościowego pozostanie wykonawcy zaledwie 38 dni kalendarzowych (tj. 29 dni roboczych). Odwołujący kategorycznie stwierdza, że nie jest możliwe w tak krótkim czasie zebranie i przygotowanie danych przewidzianych w Przedmiocie Zamówienia. W zakresie pozyskania danych przestrzennych przewidziane do zebrania i przygotowania są dane z całego województwa - z 83 jednostek wskazanych w dokumentacji przetargowej. Z każdą taką jednostką należy: • Nawiązać kontakt i ustalić zakres i zasady pobrania danych; Niejednokrotnie w przypadku, gdy w którejś gminie dane są analogowe, konieczne będzie umówienie się fizycznie na spotkanie w jednostce i przeprowadzenie procesu skanowania i digitalizacji danych; • • Następnie dane te muszą być przygotowane (weryfikacja, przetworzenie, ujednolicenie. itp.). Na uwagę zasługuje także fakt, że prace musiałyby być realizowane w okresie wakacyjnym (a więc w okresie urlopowym). Natomiast w zakresie opracowania rzeźby terenu oraz aktualizacji bazy danych obiektów topograficznych (BDOT10k), jak i danych 3D, konieczne będzie opracowanie danych dla całego województwa. Oczywistym jest, że nie jest możliwe zrealizowanie tych prac w tak krótkim czasie ze względu na skalę (wielkość województwa). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w trakcie tych prace prowadzone będą także prace Etapu Zarządczego 1 (Organizacja Zamówienia. Przygotowanie dokumentacji zarządczej i szablonów dokumentacji analitycznej i technicznej). Oznacza to, że na etapie przygotowywania danych, nie będą jeszcze ukończone wszystkie prace analityczne. Wykonawca natomiast będzie musiał w tych warunkach zakończyć znaczną część swoich prac, a Zamawiający będzie musiał przystąpić do ich odbioru. [prace analityczne, testowe i wytwórczo/deweloperskie] Odwołujący wskazał, że Zamawiający, zgodnie z opracowanym przez siebie harmonogramem realizacji prac, zamierza odebrać prace analityczne do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy. Oznacza to, że prace analityczne będą prowadzone do dnia 27.09.2023 r., czyli na 33 dni przed odbiorem końcowym. Jednocześnie Zamawiający zamierza przeprowadzić (odebrać testy akceptacyjne) do 4 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Oznacza to, że testy akceptacyjne będą prowadzone do dnia 27.10.2023 r. Natomiast trzy dni później, czyli w dniu 30.10.2023 r. ma nastąpić odbiór końcowy. Zdaniem Odwołującego, z punktu widzenia poprawności metodyki prowadzenia prac projektowych, istotne jest prowadzenie testów końcowych po odbiorze prac analitycznych. Oznacza to, że na testowanie/odbiory końcowe Zamawiającemu pozostanie jeden miesiąc. Na uwagę zasługuje fakt, że pomiędzy fazą analizy a testami zazwyczaj istnieje w projektach okres, w którym następuje wytworzenie systemu. W niniejszym projekcie taki okres nie został uwzględniony. W takim przypadku może dojść do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie wiedział jaki produkt należy odebrać, gdyż we wrześniu 2023 r. będzie dopiero odbierana analiza, a już będzie trzeba przygotowywać się do testów. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że jeśli ostatni miesiąc projektu będzie przeznaczony na testy, oznacza to, że pod koniec września 2023 r. de facto będą musiały być zakończone (lub przynajmniej w większości zakończone) prace wytwórcze. Wynika z tego, że na wszelkie prace wytwórcze dostępne będą jedynie trzy miesiące oraz że prace wytwórcze będą musiały zakończyć się w tym samym momencie, w którym kończone/odbierane będą prace analityczne. Odwołujący podkreśla, że nie będzie to możliwe. [przygotowanie i odbiór dokumentacji] Odwołujący wskazał także, że w tego rodzaju projektach dokumentacja jest uzupełniana po zakończeniu testów i uwzględnieniu wszystkich uwag zamawiającego. W niniejszym przypadku testy mają zakończyć się w dniu 27.10.2023 r., natomiast trzy dni później ma nastąpić odbiór końcowy, obejmujący odbiór dokumentacji. Podsumowując, na odbiór dokumentacji pozostaną jedynie trzy dni. Trudno zakładać, że w tak krótkim okresie będzie możliwe przeprowadzenie odbioru dokumentacji. [serwerownia/ośrodek Zamawiającego na terenie miasta Gorzów Wielkopolski] Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami rozdz. 19 pkt 23 Opisu Przedmiotu Zamówienia („Obowiązki Wykonawcy”), w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania realizacji poniższych zasad: „Budowa i uruchomienie LCKCiUW-DC na środowisku Wykonawcy. System zostanie przeniesiony w terminie około 1 miesiąca przed odbiorem Przedmiotu Zamówienia na lokalizację wskazaną przez Zamawiającego znajdującą się na terenie miasta Gorzów Wielkopolski.” Miesiąc przed odbiorem oznacza, że przeniesienie rozpocznie się około 30.09.2023 r. Odwołujący zwraca uwagę, że: Prace związane z przenoszeniem środowisk zawsze napotykają na problemy natury technicznej (w szczególności związane z kwestiami sieciowymi, bezpieczeństwa/uprawnieniami); • Będzie to czas, w którym po zakończeniu analizy, Zamawiający zapewne przeznaczy większość sił i środków na przeprowadzenie procesów testowych (ostatni miesiąc projektu). Wobec tego prowadzenie równoległych działań będzie niemożliwe (lub co najmniej istotnie utrudnione). • [termin realizacji dostaw infrastruktury] W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę wskazane powyżej terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia, niemożliwym jest również dostarczenie wymaganej przez Zamawiającego infrastruktury (urządzeń). Terminy dostaw sprzętu specjalizowanego, tj. serwery, macierze, przełączniki i.in., wahają się od 4 tygodni do nawet 6-12 miesięcy. Dotrzymanie przewidzianego przez Zamawiającego terminu dostawy byłoby możliwe tylko w przypadku spełnienia dwóch warunków. Po pierwsze, potencjalny wykonawca musiałby już zamówić określony sprzęt lub nawet posiadać sprzęt w magazynie. Po drugie, zamówienie musiałoby obejmować wyłącznie dostawę sprzętu, bez przeprowadzenia konfiguracji oraz wdrożenia. Zakres prac konfiguracyjnych i wdrożeniowych jest zbyt szeroki, aby możliwe było przeprowadzenie konfiguracji i wdrożenia w tak krótkim czasie (tak aby na wdrożonej infrastrukturze działały poprawnie wszystkie aplikacje). [termin realizacji projektu „Lubuskie Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych -Data Center”] Ponadto, Odwołujący wskazał, że jak wynika z informacji przedstawionych przez Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Inżyniera Kontraktu do realizacji projektu „LUBUSKIE CENTRUM KOMPETENCJI CYFROWYCH I USŁUG WSPÓLNYCH –DATA CENTER”, prace dotyczące infrastruktury i jej wdrożenia powinny trwać 15 miesięcy, a nie 3 miesiące (jak zostało to określone przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu). Zgodnie z treścią „Wyciągu z koncepcji technicznej” dla ww. projektu, ramy czasowe całego projektu zostały rozpisane łącznie na 8 kwartałów, natomiast prace dotyczące infrastruktury powinny trwać 5 kwartałów, czyli 15 miesięcy („Etap 3 – Dostarczenie i zainstalowanie infrastruktury”). Dowód: Załącznik nr 1 do SOPZ – „Wyciąg z koncepcji” – pkt 8.1. Etapy realizacji projektu (str. 50). W ocenie Odwołującego, powyższe dodatkowo potwierdza, że niemożliwe jest wykonanie założonych w niniejszym Postępowaniu prac w 3 miesiące (skoro Zamawiający od początku realizacji ww. projektu zakładał wykonanie tych prac w okresie 15 miesięcy (!)). Świadczy to również o tym, że niniejsze Postępowanie nakierowane jest na konkretnego wykonawcę (lub grupę wykonawców), naruszając przy tym zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej] Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 16 Pzp, który wyraża jedną z najważniejszych zasad udzielania zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny”. Ponadto zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 Pzp: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. W ocenie Odwołującego, z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być nadmierne oraz w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do jego wykonania. Zamawiający powinni zatem kształtować warunki udziału w sposób, który będzie uzasadniony ich rzeczywistymi potrzebami, przy zachowaniu odpowiedniego poziomu konkurencyjności postępowania. Co równie istotne, zamawiający powinni umożliwić udział w postępowaniu nie tylko wykonawcom w przeszłości wykonującym dokładnie takie samo zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania się doświadczeniem w zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte zakresem danego zamówienia, a nie identycznych. Odwołujący powoła się na wyrok KIO z dnia 15.05.2017 r. KIO 714/17, wyrok z dnia 1.02.2021 r. KIO 33/21, wyrok z dnia 12.01.2021 r. KIO 3321/20 oraz wyrok z 23.12.2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08) oraz z dnia 27.10.2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03). W ocenie Odwołującego konieczne jest zachowanie równowagi między wspomnianymi konkurującymi ze sobą interesami zamawiającego i wykonawców. Niedopuszczalne jest sformułowanie nadmiernych warunków, tak podmiotowych jak i przedmiotowych, przez które wykonawcy mogą zostać wyeliminowani z postępowania, będąc zdolni do realizacji zamówienia. Co istotne ciężar dowodowy w tym zakresie spoczywa na zamawiającym. Zamawiający winien udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z ustawą. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że Zamawiający ukształtował warunek udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, w sposób istotnie naruszający zasadę uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wymaga od wykonawców posiadania doświadczenia w ramach aż 16 usług. Co więcej, w części z nich Zamawiający wymaga doświadczenia w wielokrotnej liczbie zadań. Zatem wykonawcy, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie niniejszego Zamówienia, muszą legitymować się liczbą aż 25 (!) zrealizowanych lub realizowanych zamówień referencyjnych. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie ww. warunku udziału w postępowaniu jest niespotykane na rynku. Trudno bowiem znaleźć postępowania, w których zamawiający określiłby warunki udziału w podobny sposób (niezwykle restrykcyjny oraz zawężający dostęp do zamówienia). Świadczy to jednoznacznie o tym, że niniejsze Postępowanie nakierowane jest na konkretnego wykonawcę (lub grupę wykonawców), naruszając przy tym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Wobec tego, wskazane usługi, ze względu na ich ilość, nie powinny zawierać atrybutu wielokrotności (tj. powinny być wymagane tylko raz, a nie wielokrotnie). Takie opisanie warunku w pełni potwierdzi, że określony wykonawca legitymuje się wystarczającą wiedzą oraz doświadczeniem. Tym samym gwarantuje należytą realizację niniejszego Zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w związku z wnioskowaną zmianą dotyczącą Usługi nr 16 (dot. skanowania dokumentów), zasadne jest również obniżenie wartość zadania referencyjnego z 500.000,00 zł do 250.000,00 zł brutto. W związku z powyższym, wprowadzenie wnioskowanych zmian do treści dokumentacji jest konieczne dla przywrócenia chociażby minimalnej konkurencyjności Postępowania. Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert pn. „Funkcjonalność Systemu”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami art. 240 ust. 2 PZP, kryteria oceny ofert powinny umożliwić zamawiającym przeprowadzenie należytej weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 4.02.2022 r. KIO 137/22. Uniwersalne zasady badania poprawności sporządzenia opisu kryteriów zostały sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie EVN AG (wyrok TS z 4.12.2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republik Österreich). Trybunał stwierdził, że: a) zamawiający musi zagwarantować równe traktowanie wykonawców zarówno na etapie przygotowania ofert (składania), jak i ich oceny; b) kryteria oceny ofert muszą być stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert; c) kryteria muszą być stosowane w sposób przejrzysty, tak by możliwa była weryfikacja poprawności procesu oceny ofert; d) ocena w ramach kryteriów musi dotyczyć wiarygodnych i weryfikowalnych treści zawartych w ofertach. W ocenie Odwołującego, kryterium oceny ofert pn. „Funkcjonalność Systemu”, nie spełnia powyższych przesłanek (wymogów). Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. XXIX pkt 4 lit. b), przyznanie punktów w kryterium pn. „Funkcjonalność Systemu” nastąpi na podstawie złożonych przez wykonawców Próbek oferowanego Systemu. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie składania ofert (tj. 6.06.2023 r.) nie jest możliwe przygotowanie próbki, która odpowiadałaby wymogom Zamawiającego oraz umożliwiałaby wykonawcom uzyskanie jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. W próbce powinno być zawartych aż 193 wymagań obligatoryjnych, z łącznej liczby 230 wymagań. Taką próbkę, w powyższym terminie, mogliby przedłożyć wyłącznie wykonawcy, którzy mają już opracowane podobnego rodzaju rozwiązania (systemy). Wobec tego, takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert, prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania konkretnych wykonawców, kosztem wykonawców nieposiadających takiego systemu (ale zdolnych do jego wytworzenia w realnym terminie). Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, złożenie przez wykonawców ofert z niższą ceną i próbką bez spełnienia dodatkowych wymagań systemu (z uwagi na krótki czasu na przygotowanie próbki przed złożeniem oferty) spowoduje, że wykonawca posiadający wyższą ilość punktów w kryterium „Funkcjonalność Systemu” (waga 35%) może składać ofertę ze znacznie wyższą ceną, realnie licząc na uzyskanie zamówienia. O skali różnicy cen świadczy następujący fakt. W ogłoszeniu o zamówieniu została podana szacunkowa całkowita wartość projektu (bez podatku VAT): 40.503.759,33 zł. Przy tak znacznej wartości projektu, kryterium pn. „Funkcjonalność Systemu” o wadze 35%, doprowadzi do wygrania oferty z podwójnie zaoferowaną ceną, np.: Nr oferty kryterium „Cena” 1 60 000 000,00 zł 2 30 000 000,00 zł kryterium wynik 100 pkt waga punkty 0,5 100 60% 30 1 100 60% 60 Nr oferty „Funkcjonalność Systemu” wynik 100 pkt waga punkty 1 37 1 100 35% 35 2 0 0 100 35% 0 Nr oferty łączna liczba pkt. 1 65 2 60 W związku z powyższym, pozostawienie kryterium pn. „Funkcjonalność Systemu” doprowadzi do sytuacji, w której Zamawiający będzie zmuszony do wyboru znacznie droższej oferty (nawet dwukrotnie droższej). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Lubuskiego Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych — Data Center”. Izba ustaliła, że inwestycja jest współfinansowana przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu Województwa Lubuskiego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubuskiego na lata 20142020, oś priorytetowa 2 rozwój cyfrowy; działanie 2.1 rozwój społeczeństwa informacyjnego. Koszt całkowity projektu to 31 733 332,95 zł, z czego 4 759 999,94 zł stanowią środki własne Beneficjenta (Zamawiającego). 26 973 333 zł pochodzi ze środków UE. Izba ustaliła, że zgodnie z Decyzją nr RPLB 02.01.01-080001/22-00 określającą szczegółowe warunki przyznania dofinansowania na realizację Projektu pt.: „Lubelskie Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych – Data Center”, zakończenie finansowania nastąpi do 30 września 2023 r. Zgodnie z pismem z dnia 27 marca 2023 r. termin zakończenia Projektu został przesunięty do 30 listopada 2023 r. Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z informacją uzyskaną przez Zamawiającego w sprawie wydłużenia okresu rozliczenia wydatków programów operacyjnych perspektywy finansowej 2014 – 2020 r., Komisja nie przewiduje pojęcia działań zmierzających do wydłużenia okresu rozliczenia. Izba ustaliła, że w Rozdziale XV SWZ Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał lub wykonuje co najmniej usługi określone poniżej: Usługa 1: a) co najmniej dwie usługi polegające na dostawie i wdrożeniu systemu GIS wykonanego w architekturze zorientowanej na usługi (SOA), opartego na zasadzie interaktywnych formularzy, pozwalającego użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na: publikację usług przeglądania i pobierania danych przestrzennych na danych użytkownika, • zawierającego komponent e-usług (dwustronna interakcja) lub wyższym, na poziomie dojrzałości 4 tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów GIS tj. SHP, GML, GeoJSON, • publikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych publicznych i ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup, • b) Wartość każdej z usług była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł brutto. Usługa 2: a) co najmniej jednej usługi polegającej na dostawie i wdrożeniu systemu działającego z wykorzystaniem środowiska konteneryzacji, w którym instalacja i aktualizacja komponentów aplikacyjnych Systemu ogranicza się do wskazania przez administratora odpowiedniego obrazu kontenera i jego wersji, b) wartość usługi była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł brutto. Usługa 3: a) co najmniej jedna usługa polegająca na pozyskaniu oraz przeprowadzeniu migracji danych przestrzennych z co najmniej 10 (dziesięciu) różnych źródeł danych (rejestrów/baz danych) pochodzących od minimum 5 zewnętrznych dysponentów danych - do wdrażanego w ramach projektu systemu informatycznego, b) wartość usługi migracji danych nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto. Usługa 4: a) co najmniej dwie usługi polegające na dostawie i wdrożeniu systemów Informacji Przestrzennej w zakresie zarządzania rejestrami i wydawania dokumentów na poziomie gminnym, z obszarów: planowanie przestrzenne i ochrona środowiska; b) wartość usług nie może być mniejsza niż 350 000,00 zł brutto każda. Usługa 5: a) co najmniej jedną usługę polegającą na budowie/rozbudowie i wdrożeniu systemu informatycznego zrealizowaną w oparciu o platformę umożliwiającą obsługę procesów biznesowych za pomocą interaktywnych i zagnieżdżających się formularzy (umożliwiającą samodzielne tworzenie, modyfikację oraz usuwanie interaktywnych formularzy za pomocą dostępnego interfejsu graficznego), o wartości usługi nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto; Usługa 6: a) co najmniej 2 usługi polegające na aktualizacji Bazy Danych Obiektów Topograficznych BDOT10k i/lub opracowaniu arkuszy mapy topograficznej w skali 1:10 000 wraz z aktualizacją zbiorów danych BDOT10k, które zostały przyjęte do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego przed upływem terminu składania ofert o wartości nie mniejszej niż 30 000,00 zł brutto każda z usług; Usługa 7: a) co najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu Modelu 3D budynków o szczegółowości LOD2 dla obszaru zurbanizowanego o powierzchni nie mniejszej niż 50 km2; Usługa 8: a) co najmniej 2 dostawy wraz z instalacją i konfiguracją infrastruktury chmury przetwarzania danych na kwotę każdej z nich co najmniej 5 000 000,00 zł brutto; gdzie każda z nich obejmowała zainstalowanie systemu serwerowego wraz z oprogramowaniem do wirtualizacji oraz usługą wdrożenia i wsparcia technicznego rozumianego jako asysta techniczna i usługa utrzymania; Usługa 9: a) co najmniej jednej usługi lub dostawy polegającej na wdrożeniu oraz zasileniu danymi o ewidencji dróg dla sieci dróg co najmniej 1 000 km, oprogramowania dedykowanego do zarządzania infrastrukturą drogową zarządcy wojewódzkiego w wersji przeglądarkowej działającej bez potrzeby instalacji plug-in w lub dodatkowego oprogramowania na komputerach użytkowników; Usługa 10: a) co najmniej jednej usługi lub dostawy polegającej na wykonaniu fotorejestracji pasa drogowego dla sieci dróg publicznych co najmniej 1 000 km; Usługa 11: a) co najmniej jednej usługi lub dostawy polegającej na wykonaniu skaningu mobilnego (laserowego) dla sieci dróg publicznych co najmniej 1 000 km; Usługa 12: a) co najmniej trzech usług lub dostaw polegających na świadczeniu opieki technicznej nad systemem zawierającym moduły do zarządzania infrastrukturą drogową, przy czym wartość tych usług lub dostaw nie może być niższa niż 100 000,00 zł brutto; Usługa 13: a) co najmniej trzech usług lub dostaw polegających na pozyskaniu danych ewidencji dróg z fotorejestracji pasa drogowego oraz skaningu mobilnego (laserowego) i zasileniu danymi oprogramowania dedykowanego do zarządzania infrastrukturą drogową dla sieci dróg minimum 200 km każda, przy czym wartość każdej z tych usług lub dostaw nie może być mniejsza niż 200 000,00 zł brutto; Usługa 14: a) co najmniej 1 zamówienie o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 zł każde, polegające na cyfryzacji materiałów planistycznych lub opisowokartograficznych wraz z indeksacją zeskanowanych dokumentów, rejestracją ich w bazie danych oraz wykonaniem zasilenia systemu informatycznego zeskanowanymi materiałami; Usługa 15: a) co najmniej 1 zamówienie o wartości brutto nie mniejszej niż 200 000,00 zł, polegające na cyfryzacji i kalibracji map wielkoformatowych (A1 i większe), wraz z wykonaniem zasilenia systemu informatycznego zeskanowanymi materiałami; Usługa 16: a) co najmniej 2 usługi skanowania dokumentów o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł, z zakresu geodezji i architektury w ciągu ostatniego roku w liczbie nie mniejszej niż 10 000 dokumentów każda. Izba ustaliła, że w Rozdziale XXIX SWZ Zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert”. Zamawiający wskazał, że złożone oferty, które nie podlegają odrzuceniu, zostaną ocenione zgodnie z następującymi kryteriami: a. Cena (C) – waga kryterium 60%; b. Funkcjonalność Systemu (F) – waga kryterium 35 % c. Wydłużenie Gwarancji (WG) - waga kryterium 5 % W zakresie kryterium Funkcjonalność systemu, Zamawiający wskazał: podstawą przyznania punktów w kryterium „Funkcjonalność Systemu” będzie liczba zaprezentowanych wymagań dodatkowych Systemu podanych przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. • Sposób prezentacji kryterium Funkcjonalność Systemu przez Wykonawcę został opisany w załączniku nr 7c do SWZ. • Izba ustaliła, że w Załączniku nr 7c SWZ Zamawiający opisał procedurę złożenia i oceny próbki. Zamawiający wskazał m.in., że dokonał podziału wymagań funkcjonalnych Systemu, znajdujących się w załączniku nr 1 do OPZ na: • wymagania obligatoryjne (liczba 193) – obowiązkowo realizowane przez oferowany przez Wykonawcę System; wymagania dodatkowe (liczba 37) – zadeklarowane w formularzu ofertowym przez Wykonawcę, poddane ocenie w kryterium „Ocena funkcjonalności Systemu”. • Izba ustaliła, że w Rozdziale XIV SWZ - Termin wykonania przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że wymaga, aby przedmiot zamówienia został wykonany w terminie od dnia podpisania umowy do dnia 30 października 2023 r. Izba ustaliła, że we wzorze umowy, w §7 Termin realizacji zamówienia, Zamawiający wskazał, że ostatni etap realizacji zamówienia tj. etap 4 należy zrealizować nie później niż do dnia 30.10.2023 roku. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ust. 4 przywołanego przepisu ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei wustawy Pzp wskazano, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Nie ulega wątpliwości, że określenie terminu realizacji zamówienia jest determinowane szeregiem okoliczności, które Zamawiający musi uwzględnić, aby postępować zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp tj. zasadą proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Okoliczności te mogą wynikać z uwarunkowań zamawiającego, jak również z sytuacji rynkowej. Obiektywne zjawiska, czynniki rynkowe, dotykające przedsiębiorców muszą być uwzględniane przez podmioty publiczne w procesie ustalania terminów realizacji zamówień. Brak ich uwzględnienia rodzi ryzyko określenia terminów realizacji zamówień w nierealnych ramach czasowych, a w konsekwencji niewykonania zamówienia w terminie i sporów pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą co do okoliczności leżących u podstaw takich opóźnień. Podkreślić jednakże należy, że nie jest obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie w terminie realizacji zamówienia indywidualnych uwarunkowań poszczególnych wykonawców. Takie działanie byłoby niemożliwe do wdrożenia z uwagi na wielość podmiotów działających na rynku. Podmioty publiczne działają w interesie publicznym, nie zaś w interesie poszczególnych wykonawców. Interesy te nie zawsze pokrywają się, a niejednokrotnie pozostaje ze sobą w konflikcie. W przypadku jego wystąpienia, nadrzędnym celem podmiotów publicznych winno być dążenie do zrealizowania określonych inwestycji publicznych służących ogółowi danej społeczności. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący argumentował, że termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego jest terminem nierealnym, zbyt krótkim i niemożliwym do dochowania przez wykonawcę. Izba zauważa, że argumentacja Odwołującego dotycząca omawianego zarzutu charakter ma ogólny i odnosi się w zasadniczej części do indywidualnej oceny uwarunkowań i możliwości wykonania zamówienia przez Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe zebranie i przygotowanie wymaganych danych w terminach określonych przez Zmawiającego. Izba zauważa, że uzasadnienie zarzutu ogranicza się do następujących stwierdzeń: „(…) Odwołujący kategorycznie stwierdza, że nie jest możliwe w tak krótkim czasie zebranie i przygotowanie danych”, „(…) oczywistym jest, że nie jest możliwe zrealizowanie tych prac w tak krótkim okresie”. Ponadto Odwołujący wskazał na liczę jednostek od których należy pozyskać dane, powołał się na okres wakacyjny, w czasie którego miałyby być wykonywane prace oraz przewidywaną przez Odwołującego liczbę iteracji odbioru jakościowego i zakresu terytorialnego danych BDOT10K. Zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego nie uzasadniają stwierdzenia, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący poza ogólnymi twierdzeniami o trudnościach w dochowaniu terminów, nie powołał się na żadnych obiektywne okoliczności i uwarunkowania rynkowe, które uniemożliwiłaby dochowanie narzuconych przez Zamawiającego terminów. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający przyjął bardzo rygorystyczne założenia czasowe co do realizacji zadania polegającego na przygotowaniu danych przestrzennych. Jednakże Odwołujący - poza wskazaniem na ewentualne trudności w dochowaniu terminów - nie wykazał w jaki sposób dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców czy niezasadnego utrudniania dostępu do rynku. Przygotowanie danych w okresie czasowym wymaganym przez Zamawiającego będzie wymagać znacznego zaangażowania potencjału osobowego ze strony wykonawcy. Nie oznacza to jednak naruszenia w/w zasad postępowania. Hipotetycznie takie naruszenie można byłoby stwierdzić, gdyby Odwołujący wykazał, że do wykonania zadania konieczne będzie zaangażowanie jakiejś wąskiej grupy specjalistów, których dostępność na rynku jest obiektywnie ograniczona, co nie zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Takiej analizy Odwołujący jednak nie przedstawiał. Niewątpliwie zakres podmiotów od których dane należy uzyskać jest szeroki, ale ta okoliczność sama w sobie nie uzasadnia wniosku o utrudnianiu wykonawcom dostępu do zamówienia. Sposób organizacji wykonania zadania leży po stronie wykonawcy. To jaką liczbę osób zaangażuje, aby w ciągu 29 dni roboczych wypełnić ciążące na nim obowiązki należy do jego oceny i wyceny w ramach kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności, które miałyby uzasadniać tezę o braku możliwości wykonania prac w ramach czasowych określonych przez Zamawiającego. To, że wykonawca nie dysponuje odpowiednią liczbą pracowników, nie uzasadnia zmiany terminu realizacji zamówienia. Jest to bowiem indywidualne uwarunkowanie wykonawcy, które nie może stanowić obiektywnej przesłanki do zmiany terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego w zakresie prac analitycznych, testowych i wytwórczych, Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności naruszenia przepisów ustawy Pzp. Argumentacja Odwołującego ma charakter ogólny i sprowadza się do opisania subiektywnego stanowiska wykonawcy co do potencjalnego harmonogramu wykonania prac. Odwołujący ani nie wyjaśnił, ani nie wykazał dlaczego wykonanie wymaganych prac nie jest możliwe przy zaangażowaniu odpowiedniej liczby pracowników. Odwołujący nie wykazał jakie obiektywne okoliczności wynikające ze specyfiki zamówienia określone w SWZ – wzorze umowy uniemożliwiają dochowanie terminów wymaganych przez Zamawiającego. Zasadność zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp nie może być oparta o hipotetyczne rozważania wykonawcy o tym, co być może się stanie i spowoduje opóźnienia. Zadaniem wykonawcy jest wskazanie na konkretne postanowienie SWZ/wzoru umowy, zidentyfikowanie danego obowiązku wykonawcy, wyjaśnienia i wykazanie jakie obiektywne okoliczności uniemożliwiają jego realizację w terminie określonym przez Zamawiającego. Takiej argumentacji Odwołujący nie zawarł w odwołaniu. Zdaniem Izby, Odwołujący wskazuje po raz kolejny na pewne ryzyka związane z możliwymi opóźnieniami w realizacji poszczególnych faz projektu, ale nie identyfikuje obiektywnych źródeł takich opóźnień, opierając się wyłącznie na własnej ocenie swoich możliwości realizacji wymaganych zadań. To zaś nie stanowi zasadnej podstawy do zmiany terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego dotyczących przygotowania i odbioru, Izba po raz kolejny wskazuje, że stanowisko wykonawca ogranicza się do ogólnych twierdzeń jak: „(…) trudno zakładać, że w tak krótkim czasie będzie możliwe przeprowadzenie odbioru dokumentacji”. Zdaniem Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał naruszenia podniesionych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego w zakresie serwerowni/ośrodka Zamawiającego na terenie miasta Gorzów Wielkopolski, Izba również uznała, że w tym zakresie Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp. Argumentacja Odwołującego ponownie sprawdza się do ogólnych stwierdzeń: (…) prace związane z przenoszeniem środowiska zawsze napotykają na problemy”; (…) sprawdzenie równoległych działań będzie niemożliwe (lub co najmniej utrudnione)”. Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia nie potwierdzają naruszenia przepisów ustawy. Odwołujący nie wykazał obiektywnych okoliczności, które uniemożliwiają wykonanie zadań w ramach czasowych wskazanych przez Zamawiającego. Nawet jeśli mogą wystąpić trudności ich realizacji, Odwołujący nie określił rodzaju trudności, a co więcej nie wykazał, że przy odpowiednim zabezpieczeniu zasobów kadrowych nie ma obiektywnej możliwości zapobiegnięcia ich pojawieniu się. Odnosząc się do argument dotyczących terminu dostawy infrastruktury, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w sposób ogólny wskazał, że czas dostawy niezbędnej infrastruktury wynosi od 6 – 12 miesięcy, wyjaśniając, że w jego ocenie, czas przewidziany przez Zamawiającego jest zbyt krótki na konfigurację i wdrożenie. Okoliczności tych Odwołujący nie wykazał, zaś zasadności zarzut Izba nie może oprzeć na ogólnych twierdzeniach wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że na rynku istnieje szeroki krąg dostawców infrastruktury wymaganej przez Zamawiającego, dowód zaś złożony przez Odwołującego dotyczy wyłącznie jednego z dystrybutorów. Z jego treści nie wynikają obiektywne okoliczności wydłużonych dostaw, czy są one spowodowane rzeczywiście opóźnieniami u producenta. Ponadto, oświadczenie to dotyczy wyłącznie części infrastruktury. Odwołujący nie wyspecyfikował poszczególnych elementów infrastruktury wymaganej przez Zamawiającego i nie wykazał, które spośród nich nie mogą być zakupione przez wykonawcę w termiach wymaganych przez Zamawiającego z uwagi na istnienie jakiś obiektywnych uwarunkowań rynkowych. Odnosząc się do argumentu Odwołującego dotyczącego terminu realizacji zamówienia wynikającego z „Wyciągu koncepcji technicznej”, Izba wskazuje, że była to wyłącznie koncepcja i hipotetyczne terminy wykonania zamówienia na moment jej przygotowania. Niezrozumiałym dla Izby jest twierdzenie Odwołującego, że dokument ten stanowi potwierdzenie, że obecne postępowanie jest nakierowane na konkretnego wykonawcę. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił tego stanowiska. Nie określił jaki to wykonawca czy grupa wykonawców jest niezasadnie preferowana przez Zamawianego i z jakich postanowień SWZ ta preferencja wynika. Termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego niewątpliwie zobowiązuje każdego z wykonawców zainteresowanego udziałem w przedmiotowym postępowaniu do analizy swoich możliwości realizacji zamówienia, w szczególności konieczności zaangażowania znacznego potencjału osobowego z uwagi na rygorystyczny harmonogram prac. Jest oczywistym dla Izby, że indywidualna sytuacja każdego wykonawcy, obecnie realizowane przedsięwzięcia, dostępność pracowników, możliwość utworzenia konsorcjum determinują czy wykonawca będzie w stanie podjąć się realizacji zamówienia w rygorystycznych ramach czasowych. Zadaniem jednak Zamawiającego nie jest dostosowanie terminu realizacji zamówienia do tych indywidualnych uwarunkowań wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu, reżim czasowy narzucony przez Zamawiającego wynika z faktu, iż zamówienie jest współfinansowanie z środków UE. Zamawiający jest zobowiązany do rozliczenia projektu w terminie do 30 listopada 2023 r., przy czym faktury z tytułu realizacji umów muszą być wystawione do końca października 2023 r. Zamawiający złożył dowody potwierdzające brak możliwości przedłużenia finansowania, z uwagi na brak możliwości przedłużenia okresu kwalifikowalności wydatków w odniesieniu do programów na lata 2014 – 2020. Wobec czego Zamawiający stanął wobec wyboru pomiędzy dwoma rozwiązaniami – Zamawiający może zrezygnować z realizacji projektu, ze szkodą dla interesu społecznego, któremu służyć miało projektowane data center oraz uruchamiane e-usługi albo kontynuować postępowanie w ramach czasowych wynikających z umowy o dofinansowanie. Izba podkreśla, że ramy czasowe realizacji zamówienia określone przez Zamawiającego są rygorystyczne, ale okoliczność ta sama w sobie nie stanowi naruszenia ustawy Pzp. Takie naruszenie można byłoby stwierdzić przykładowo w sytuacji, w której Odwołujący wykazałby, że terminy określone przez Zamawiającego są niemożliwe do dochowania, z uwagi na obiektywne uwarunkowania rynkowe. Tymczasem Odwołujący powołuje się na trudności w realizacji zamówienia, nie wykazuje w jaki sposób zamówienie jest nakierowane na jednego (grupę) wykonawców, posługuje się ogólną retoryką o niezasadnym ograniczeniu dostępu wykonawców do zamówienia. Nie ma wątpliwości, że realizacji zamówienia leży w interesie społecznym. Głównym celem projektu jest zwiększenie poziomu korzystania przez obywateli, w tym osoby z niepełnosprawnościami, przedsiębiorców i administrację z nowoczesnej, elektronicznej administracji w zakresie e-usług publicznych na terenie Województwa Lubuskiego. Interes i indywidualne uwarunkowani Odwołującego nie mogą warunkować realizacji w/w interesu społecznego, przy braku wykazania przez wykonawcę naruszeń przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o możliwości obciążania wykonawcy karami umownymi z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia, Izba wskazuje, że realizacja przedmiotu zamówienia niewątpliwie wymaga współpracy z szeregiem podmiotów trzecich, jak również współpracy pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą. Wykonawca ma możliwość zabezpieczenia swojej pozycji kontraktowej poprzez dążenie do wprowadzenia odpowiednich postanowień w umowie. Również w tym postępowaniu, niepokoje Odwołującego co do możliwości sprawnego i terminowego uzyskania danych od gmin, opóźnień z tym związanych, wykonawca miał możliwość zaadresować we wzorze umowy poprzez wprowadzenie odpowiednich postanowień, które minimalizowałby jego ryzyko odpowiedzialności za opóźnienia w przekazaniu takich danych. Odwołujący jednakże nie objął zakresem zaskarżenia żadnych postanowień umownych. Zatem Izba nie może objąć zakresem analizy i rozstrzygnięcia regulacji umownych dotyczących zasad naliczania kar umownych czy podziału odpowiedzialności pomiędzy stronami umowy. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp wskazać należy, że przepis ten, określając jako zasadę ustalanie terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, wprost dopuszcza określenie tego terminu przez wskazanie daty, pod warunkiem istnienia ku temu obiektywnego uzasadnienia. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że w okolicznościach tej sprawy uzasadnione było posłużenie się datą kalendarzową. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zamówienie jest współfinasowane ze środków pochodzących z Unii Europejskiej. Wskazana przez Zamawiającego data końcowa realizacji zamówienia jest zbieżna z datą narzuconą Zamawiającego z Umowy o dofinansowanie. Niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia prowadzi do utraty dofinansowania. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że nie ma możliwości wydłużenia okresu rozliczenia wydatków. Zatem Zamawiający ma możliwości podjęcia próby realizacji projektu we wskazanym terminie albo może zrezygnować z jego przeprowadzenia, ze szkodą dla interesu społecznego, któremu służyć miało projektowane data center oraz uruchamiane e-usługi. Zdaniem, Izby należy przypisać nadrzędną wartość dążeniu Zamawiającego do realizacji inwestycji, w ramach czasowych wynikających z dofinansowania. Termin rozliczenia dofinansowania jest terminem niezależnym od Zamawiającego i wynikających z zasad funkcjonowania i rozliczenia wydatków programów operacyjnych perspektywy finansowej 2014 – 2020. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczące terminu realizacji zamówienia za niezasadny. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Naruszenia tych zasad, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Należy wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Izba wskazuje, że ustawodawca uprawnia zamawiających do określenia warunków udziału w postępowaniu. Jest to narzędzie służące weryfikacji rzetelności wykonawców. Naczelną zasadą jaką zamawiający winien kierować się określając warunki udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności. Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do zakładanego celu i unikania środków nadmiernych, niekoniecznych. Przy czym, wykonawca kwestionujący dany warunek udziału w postępowaniu winien wykazać w jaki sposób zasada proporcjonalności jest naruszona, w jaki sposób dane wymaganie zamawiającego jest nadmierne w stosunku do zakładanego celu. W tym kontekście kluczowe jest ustalenie celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć poprzez wprowadzenie określonego warunku udziału w postępowaniu. Ustawodawca wskazał w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, że warunki udziału w postępowaniu mają służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tym samym ocena ich proporcjonalności musi obywać się właśnie przez pryzmat weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. To uprawnienie zamawiającego podlega weryfikacji względem reguł wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i ustaleniu czy zamawiający zachował niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu. Ocena zaś powyższych reguł odbywa się w realiach konkretnego postępowania przetargowego, przedmiotu zamówienia i celu jaki Zamawiający zamierza osiągnąć wprowadzając określony warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób ogólny i lakoniczny odwołuje się do zasad jakie Zamawiający winien przestrzegać określając warunki udziału w postępowaniu tj. zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców, bez odniesienia owych zasad do postępowania prowadzonego przez Zmawiającego i bez jakiegokolwiek wykazania naruszenia takich zasad. Dokonując analizy argumentacji Odwołującego, Izba uznała, że sprowadza się wyłącznie do zaakcentowania liczby wymaganych usług i konstatacji, że wymóg wykazania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji 26 usług narusza zasadę proporcjonalności. Izba nie zgadza się z takim stanowiskiem. Zamawiający rzeczywiście wymaga do wykonawców wykazania doświadczenia w wykonaniu łącznie 26 usług. Jednakże nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp wyłącznie na podstawie liczby wymaganych usług. Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy pomiędzy zakresem obowiązków wynikających z OPZ, a zakresem wymaganego doświadczenia w celu ewentualnego wykazania braku związku pomiędzy tym co wymaga Zamawiający w postępowaniu, a wymaganym doświadczeniem. Wykazanie takiej okoliczności mogłoby stanowić podstawie do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że zakres doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego prowadzi do niezasadnego ograniczenia dostępu do rynku. Odwołujący mógł przeprowadzić dowód na wykazanie, że zakresem doświadczenia objęte są usługi specyficzne, sporadycznie wykonywane na rynku, co powoduje, że jest wąsko grono wykonawców legitymujących się wymaganym doświadczeniem, a tym samym dostęp do zamówienia jest znacznie ograniczony. Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu. Odwołujący odwołał się wyłącznie do liczby usług i rzekomej praktyki rynkowej, co, zdaniem Izby, nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Warunki udziału w postępowaniu są określana na potrzeby konkretnego postępowania, przez konkretnego zamawiającego, który samodzielnie determinuje w jaki sposób zminimalizować ryzyko nieprawidłowego czy nieterminowego wykonania zamówienia. Praktyka rynku ma tu wtórne znaczenie. Celem zaś Zamawiającego w tym postępowaniu jest sprawne i terminowe zrealizowane inwestycji w celu pełnego wykorzystania dofinansowania. Narzędziem do realizacji tego celu jest z pewnością wybór wykonawcy, które posiada doświadczenie w realizacji funkcjonalności systemu składających się na przedmiot zamówienia. Odnosząc się do wymogu wielokrotności wykonania poszczególnych usług, również, zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. Argumentacja Odwołującego sprawdza się do jednego zdania tj.: ze względu na ilość usług, nie powinno być atrybutu wielokrotności. Izba nie widzi powiazania logicznego pomiędzy liczbą usług, a ich wielokrotnością. Każda usługa dotyczy innej funkcjonalności systemu, jest innym zadaniem, weryfikuje inny zakres umiejętności wykonawcy. O ile można przyjąć, że liczba wykonanych usług świadczy o doświadczeniu wykonawcy, o tyle Odwołujący pomija całkowicie, że usługi wymagane przez Zamawiającego mogą być wykonane w ramach jednego dużego wdrożenia systemu informacji przestrzennej. Odwołujący pomija również, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu weryfikację doświadczenia wykonawcy związanego z przedmiotem zamówienia, nie zaś ogólnego doświadczenia wykonawcy związanego z liczbą wykonanych usług. Zdaniem Izby nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp wymaganie, aby wykonawca legitymował się wykonaniem danej funkcjonalności co najmniej dwa razy. Odwołujący nie wykazał w czym miałoby się wyrażać takie naruszenia. Nie wykazał, że ze względu na specyfikę wymagań liczba wykonawców, którzy mogą je spełnić jest ograniczona. Zdaniem Izby zakres doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego stanowi narządzenie służące minimalizowaniu ryzyka opóźnień w realizacji zamówienia, co ma istotne znaczenie w kontekście przyjętego przez Zamawiającego harmonogramu. Kilkukrotna realizacja danej usługi umożliwia zetknięcie się wykonawcy z większą ilością stanów faktycznych oraz wymagań zamawiających, które należy uwzględnić planując realizację zadania, istotna jest również powtarzalność, pozwalająca na wyeliminowanie przypadkowego obrotu zdarzeń i uwiarygadniająca możliwość wykonania przez wykonawcę usługi w sposób prawidłowy i rzetelny. Jako minimum niezbędne do uznania, że wykonawca zdobył wymagane dla realizacji zamówienia doświadczenie Zamawiający uznał przynajmniej dwukrotne wykonane danej usługi. Zdaniem Izby, liczba usług referencyjnych została przez Zamawiający dostosowana do skali zadań z jakimi wykonawca zetknie się przy realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu obniżenia wartości referencyjnej z kwoty 500.000 do 250.000 zł, Izba wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji uzasadniającej taką zmianę. Ogólne rozważania Odwołującego dotyczące naruszenia zasad postępowania z art. 16 pkt 1 i oraz art. 112 nie stanowią, zdaniem Izby, wystarczającego uzasadnienia. Zadaniem Odwołującego było wykazanie dlaczego i w jaki sposób w/w kwota referencyjna narusza w/w przepisy ustawy. Podstawa faktyczna zarzutu nie może ograniczać się do przytoczenia przepisów ustawy. Odwołujący nie przedstawił innej argumentacji. Izba uznała więc zarzut nie niezasadny. Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert – Funkcjonalność systemu Izba uznała zarzut za niezasadny. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert – Funkcjonalność systemu narusza art. 240 ust. 2 ustawy Pzp bowiem kryterium to nie gwarantuje równego traktowania wykonawców zarówno na etapie przygotowania ofert (składania), jak i ich oceny; nie będzie stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert; nie będzie stosowane w sposób przejrzysty oraz kryterium to nie dotyczy wiarygodnych i weryfikowalnych treści zawartych w ofertach. Zdaniem Izby, Odwołujący powyższych twierdzeń w żaden sposób nie wykazał. W istocie argumentacja Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że nie będzie w stanie wykonać próbki z uwagi na termin złożenia oferty i wymagany zakres obligatoryjnych wymagań. Przy czym Odwołujący nie wyjaśnia, a tym bardziej nie wykazuje, dlaczego przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert narusza przepisy ustawy Pzp. Indywidualne uwarunkowania Odwołującego z pewnością nie uzasadniają takiego naruszenia. Izba zwraca uwagę, że możliwość żądania od wykonawców złożenia próbki wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Wprowadzenie zatem kryterium oceny ofert - Funkcjonalność systemu weryfikowanego za pomocą próbki składanej przez wykonawcę nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Naruszania przywołanych przez Odwołującego zasad ustalenia kryterium oceny ofert, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Jak wyjaśnił Zamawiający, z uwagi na ograniczony czas Zamawiający zakłada wykorzystanie gotowych rozwiązań, a nie budowy nowego rozwiązania od podstaw, celem przyspieszenia realizacji zamówienia. Przeprowadzone konsultacje rynkowe przyniosły wiedzę na temat oferowanych przez rynek rozwiązań i dostępności kilku konkurencyjnych rozwiązań. Zamawiającego wprowadził obowiązek złożenia próbki, który ma na celu zaprezentowanie przez potencjalnych wykonawców możliwości oferowanego rozwiązania podczas demonstracji najistotniejszych obszarów funkcjonalnych. Próbki jest przyjętą metodą badania ofert na rozwiązania informatyczne w sytuacji, gdy z punktu widzenia Zamawiającego istotna jest weryfikacja realności oświadczeń i deklaracji wykonawców przedstawionych w ofercie. Podejście takie w ocenie Izby nie stanowi nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania. Izba podkreśla raz jeszcze, że naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może być stwierdzone w oparciu o subiektywne stanowisko wykonawcy czy też ogólną argumentację dotyczącą naruszenia zasad postępowania. Odwołujący w istocie w żaden sposób nie wykazał dlaczego przyjęte kryterium oceny ofert jest nieprzejrzyste, nie dotyczy wiarygodnych i weryfikowalnych treści zawartych w ofertach, rodzi ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący nie zakwestionował żadnego postanowienia z Załącznika 7c. Uzasadnienie zarzutu Odwołującego ma charakter nader ogólny i nie poparty żadnymi dowodami czy nawet głębszą analizą. Izba nie może na takiej podstawie uznać zasadności zarzutu. Podkreślić należy, że Odwołujący nie odniósł się w żaden specyficzny sposób do zakresu czynności, jakie wykonawca ma zrealizować w ramach próbki. Nie uzasadnił, których z tych czynności nie będzie można obiektywnie wykonać i czym jest to spowodowane. Samo posłużenie się przez Odwołującego pojęciem proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania bez przełożenia ich na stan faktyczny sprawy nie stanowi, w ocenie Izby, poprawnego i wystarczającego uzasadnienia podniesionego zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący:………………………….. 31 …

…POSTANOWIENIE ​z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez: A.wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca oba odwołania, 2. kosztami postępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3. kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Uzasadnie nie Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie). Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 12 czerwca 2020 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika , ewentualnie 2.art. 87 ust. 1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych przez Odwołującego Mikronika. Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.powtórzenia czynności ........... badania oraz oceny ofert z .......... uwzględnieniem ............................ oferty Odwołującego Mikronika, ewentualnie 3.kontynuacji czynności ........... wyjaśniających w zakresie .......... przewidzianego ........................... przez Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu czynności odrzucenia jego oferty . 12 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1305/20), w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo, że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5.art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a)wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych informacji i dokumentów je zawierających, 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: a)odpowiedzi wykonawcy Mikronika na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1299/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w postępowaniu oferty. Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując SIW Z wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z (ponad 200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Opis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIW Z, przy czym istotne dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: A.Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie: funkcjonalności SCADA, wymagania funkcjonalne Systemu, wymagania niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki, koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. B.Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. C.Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. D.Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIW Z Odwołujący wskazał na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 6. Elementy dostawy/usługi: 6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej do realizacji projektu): -serwery, -macierze wraz z dyskami, -licencje na bazy danych, -licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement" nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykonawca może skorzystać z warunków tej umowy), 6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją (tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym lub jako maszyny wirtualne. 7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji. Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania w stosunku do licencjonowania opartego o wirtualizację. Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potwierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika nr 12 - Architektura Active-Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza,że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) Czy dostawca ma ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji, czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać (dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS. Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. W zakresie oprogramowania do wirtualizacji Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania NSX w przypadku, gdy założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby wykorzystane w ramach implementacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot zamówienia. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu zakładać będzie wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia komponentu VMWare NSX. Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44, 130, 131. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę wyjaśniającą SIW Z mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. Wyjaśnienia treści SIW Z udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść SIW Z i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień SIWZ. Jak wynikało z powyższych wyjaśnień SIW Z, Zamawiający w odniesieniu do architektury Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym, jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualizacji, uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania, że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych są zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są zdeterminowane. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIW Z. Dokument zawierał oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIW Z i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych do prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze. Na poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIW Z. Powyższe w konsekwencji oznaczało, że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to faktu, że podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i uznał, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. 16 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIW Z odnośnie Produktów 1, 2, 3, 10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja opisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku nr 13. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii zastosowanej przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIW Z Zamawiającego oraz wskazał, że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych „wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją", wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego oferta spełnia wszelkie wymogi określone w SIW Z, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze oferowanego Systemu wszystkie aplikacje SCADA/ADMS będą zainstalowane na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIW Z serwery bazodanowe nie wymagały wirtualizacji. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu SCADA/ADMS w postaci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał się do wprowadzonego w SIW Z wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne będą korzystniejsze w stosunku do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska produkcyjnego SCADA/ADMS — po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze fizycznym, co nie było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z SIW Z również z kilku innych powodów. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego składnika i była niezgodna z SIW Z. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było odrzucenie oferty Odwołującego. Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu zawarte były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System). W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały grupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego przedmiotem zamówienia: 1.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. W Grupie tej brak było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej tylko dla tego motoru. 2.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. W Grupie tej znalazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie dla określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ- Activ i Hot Standby w zakresie zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu. W tej Grupie nie było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 3.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. W zakresie realizacji architektury Systemu zawierała wymóg (ID 112) odseparowania fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk (przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 4.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania dotyczące środowiska użytkowania, specyfikacji technologii. Wymagane było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone były rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania (ID 65). Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 62). 5.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność danych, stosowane rodzaje zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana danych) oraz możliwość dokonywania audytu. Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 103). Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu 6.1, załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 12 i 13 nie pokazywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów wymaganych elementów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy charakter obu dokumentów. Wymagana i opisana w SIW Z architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż ta przedstawiona na rysunkach zawartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu, że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa tzn. warstwa fizyczna miała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem konfiguracja Systemu musiała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać, że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie znalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący bardzo uważnie wczytał się w SIW Z oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia, mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie wymogi SIW Z. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć. Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 0odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1a Pzp nie została faktycznie zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła 1powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 1305/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: Mikronika 16 marca 2020 r. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek pozwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał, że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowiło o ich wadliwości. Wykonawca Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody, w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła następujących kosztów: 1)projektowania, 2)pracy - w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)zatrudnienia pracowników - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia, 4)ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które sąnormalnymi .......... kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie pracowników i utrzymania ich biur, 5)pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie odbiegały od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu informatycznego, wyceniła dwie główne składowe: A.koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, B.koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe w firmie. Z kolei drugi z czynników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania. Cena zaoferowana przez wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności w ich przygotowaniu, a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 1)podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 2)podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 3)podania czy w kalkulacji użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11. 4)oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 5)podania ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 6) podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania Zamawiającego - pytania nr 59-69. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób nierzetelny. Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych dowodów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących kosztów: 1)zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 2) zakupu licencji firm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego okresu gwarancji, 3)dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 4)wdrożenia, 5)ryzyka w tym także niedoszacowania, 6)finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 7)obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, a także: 8)narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 9)rezerwę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku Mikroniki na dodatkowy rok. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł, że nie można było spełnić wymogów SIW Z nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.W NF-13) oraz wobec braku możliwości innego oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.W NF-11: „Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach podstawowych i zapasowych", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie (środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz, że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi. W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły temu wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił 0jej niezgodności z SIW Z i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 1.wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 2.wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Mikronika wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji 1kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnieńMikroniki w zakresie ceny, wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł, że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego wykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego o odtajnieniu zastrzeżonych danych. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie o spełnieniu wymogów SIW Z, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł 0ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLENS.A. dokonał nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKNORLENS.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKNO R LENS.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości 1konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa publicznego nie zawiera definicji ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/W E i klasycznej 2004/18/W E) - wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 1.został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2.posiada osobowość prawną; 3.jest: 3.1finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub 3.2jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 3.3ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że 1.potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 2.istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 0charakterze przemysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw, 3.ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu 1warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych, 4.status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny dla wszystkich”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym (np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) — nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza zatem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań. Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał m. in.: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona), b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona), e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” W odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp - a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Wykonywanie przez Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp, w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie Odwołującego Mikronika bezsporne. Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi; 2)prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji administracyjnych: 1.decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, 2.decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z późn. zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. W ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego (dalej OSD) miała decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność sektorowa wykonywana jest przez Zamawiającego na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych do uzyskania prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwalała na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powołane przepisy stanowią podstawę przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe wymogi. W zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej podmiotowi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden inny podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje na charakter prawny takiego statusu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane prawa wyłączne. Zgodnie bowiem z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastrzegające temu przedsiębiorstwu prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców - mieć charakter monopolu. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1 Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mogły być przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi - właścicielowi tej sieci. W zakresie obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności konkretnej sieci dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług za jej pośrednictwem. Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes U RE obok przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług dystrybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego wyznaczanie OSD w drodze decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter przyznania prawa specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci uprzywilejowania tego konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym posiadaną infrastrukturą. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty. Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”. Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie - i taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu Państwa. Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A., a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa S.A. i Energa S.A.) świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez Zamawiającego kwestionowane. Udział podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż podany przez Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz Emerytalny PZU "Złota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący do grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb Państwa ma dominujący udział. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo lub wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy wymienionych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 2020 r. gdzie podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa (ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu 1statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę PKN ORLEN S.A. i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio 90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, co potwierdza pozycję Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 2statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach wskazanych w § 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym Zamawiającego), które zgodnie z ustawą - Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko. Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie ETS, podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły w postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu:„Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01- 00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator S.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć głównych zadań: 1.Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem (1180 szt.), 2.Zakup i instalacja rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem (1148 szt.), 3.Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 4.Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA (8 funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 5.Zakup i uruchomienie inteligentnych systemów magazynowania energii przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego”. Nie ulegało więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego projektu. Dofinansowanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych dofinansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte tożsamą wysokością dofinansowania. Umowę na dofinansowanie podpisano z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu z postepowania wynosiła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR. Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, obowiązujący dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4)inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona) b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona) e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 5)inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a b)wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Art. 3 Pzp w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych. Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu generowania zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia przez Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 1.wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, 2.wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. Ad 1. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne. Zgodnie z art. 4e1 Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych, operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego. Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez Prezesa URE operatorem danego systemu. Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei, że operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez Zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz uzyskania niezbędnej koncesji. Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 1)właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 2)przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego stanowi, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 1)ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Turcji; 2)dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 3)ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4)zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa w art. 54 ustawy - Prawo energetyczne; 5)uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 6)nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier o charakterze podmiotowym. Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna infrastruktura techniczna, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej infrastruktury przez zainteresowane podmioty. Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja rynkowa Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. Decyzje Prezesa URE: 1.o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 2.o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa nie ograniczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww. uprawnień Zamawiającemu nie zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia określonych w przepisach prawa przesłanek. W ocenie Izby do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). Ad 2. Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu złożył następujące dokumenty: 1.Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 2.Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. Dowody te uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa S.A. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 1.Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2. OFE Nationale Nederlanden - 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 3.OFE Aviva Santander - 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4.Norges Bank - 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty kontrolowane przez Skarb Państwa. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 1.PERN S.A. - 4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2.OFE PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa - bezpośredni i pośredni - w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81% udziałów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy” w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast, że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 14 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 243-556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania danych (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych, które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego oraz oddziałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem i odtworzeniem w zakresie funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch etapach: —Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, —Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr P0IS.01.04.01-00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu SCADA”. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 1.Przygotowanie terenu pod budowę: a)Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, b)Próbne wiercenia i wykopy, 2.Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa i wodna: a)Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, b)Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, c)Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, d)Budowa obiektów inżynierii wodnej, e)Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 3.Wykonywanie instalacji budowlanych: a)Wykonywanie instalacji elektrycznych, b)Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, c)Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, d)Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 4.Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: a)Tynkowanie, b)Zakładanie stolarki budowlanej, c)Wykonywanie podłóg i ścian, d)Malowanie i szklenie, e)Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 5.Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: a) Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 12.zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 13.zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 0przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania 1zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia przez niego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego postanowienia. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 69/21 WYROK z dnia 12 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazanych w odwołaniu w następujących punktach: 1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.8, 8.12, 8.17, 8.19, 8.20. 2.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i nakazuje zamawiającemu Bankowi Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części Załącznika nr 1 „Opis Przedmiotu zamówienia” (OPZ) w odniesieniu do: -zarzutu nr 2 dotyczącego określenia przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z Hurtownią danych w rozdziale 5.4 „Przypadki Użycia – wybranych wymagań biznesowych (PU)” w pkt 8 „WB.008 – Zasilanie Hurtowni Danych (HD)” przez dokonanie modyfikacji OPZ w ten sposób, że zamawiający określi, jakie dane będą miały być udostępnione do Hurtowni danych; -zarzutu nr 4 dotyczącego określenia wymagań w zakresie integracji z systemem centralnym zamawiającego w rozdziale 6 „Wymagania w zakresie integracji (WI)” w tabeli pod nr WI.001 „Integracja z centralnym systemem zamawiającego” przez dokonane modyfikacji OPZ, polegającej na podaniu niezbędnych informacji w zakresie usług służących do integracji z systemem centralnym, które są lub będą dostępne na szynie integracyjnej; -zarzutu nr 5 dotyczącego integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK w rozdziale 6 „Wymagania w zakresie integracji (WI)” w tabeli pod nr WI.002 „Integracja z systemem bankowości elektronicznej BGK” przez wyspecyfikowanie, jakie usługi służące do integracji są lub będą udostępnione przez system bankowości elektronicznej; -zarzutu nr 7 dotyczącego doprecyzowania pojęcia „systemy Zamawiającego” przez wymienienie wszystkich systemów Zamawiającego, z którymi ma się integrować budowany system H2H, -zarzutu nr 8.5 dotyczącego wsparcia w rozwiązywaniu problemów przez modyfikację OPZ w rozdziale 21 w pkt 5 polegającą na sprecyzowaniu przez zamawiającego określonego limitu godzin wsparcia, którego ma udzielać wykonawca w rozwiązywaniu problemów w ramach zaoferowanej ceny ryczałtowej, -zarzutu nr 8.11 dotyczącego wymagań PU.006, PU.034, PU.035, PU.036, PU.045. (str. 16 i 18 OPZ) przez określenie zasad integracji z systemem bankowości elektronicznej; -zarzutu nr 8.22 dotyczącego wymagań wskazanych w rozdziale 25 „Asysta Techniczna” pkt 2 lit. a) OPZ przez zdefiniowanie pojęcia „Pomoc”, które ma polegać na wyspecyfikowaniu określonych czynności mających składać się na świadczenie przez wykonawcę owej „pomocy”, z tym zastrzeżeniem, że czynności te mają być związane z przedmiotem zamówienia, a ponadto w tym zakresie zamawiający powinien sprecyzować limit godzin, który będzie wchodził w skład ryczałtu zaoferowanego przez wykonawcę w cenie ofertowej; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w części 27/34 i zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie w części 7/34 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania, 4.2zasądza od zamawiającego Banku Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 830 zł (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści złotych). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..…………. ………………..…………. ………………..…………. Sygn. akt KIO 69/21 Uzasadnienie Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „BGK”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie, serwis i integracja Systemu Host2Host dla klientów Banku Gospodarstwa Krajowego”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2020 r. pod numerem nr 2020/S 250-623767. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”, „specyfikacja”). W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub „Comarch”) wniósł na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej: „Nustawą" lub „NPzp") wobec czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na sporządzeniu specyfikacji w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, niespójny z formularzem ofertowym i utrudniający uczciwą konkurencję - czym naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp; 2.sformułowanie postanowień SIW Z w zakresie Załącznika do SIW Z - Wzór Umowy, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania wykonawców, niejednoznaczny i obarczony wadą w postaci niezgodności postanowień umownych z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego - czym naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp, a także inne normy i zasady wskazane w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany szczegółowo w uzasadnieniu złożonego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Comarch podnosił, że: 1.Zarzut nr 1 - Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie Infrastruktury IT. Odwołujący stwierdził, że nie ma możliwości złożenia oferty, ponieważ aby móc wycenić czynności serwisowe, którym miałaby podlegać Infrastruktura IT Zamawiającego (w szczególności takie czynności jak aktualizacja firmware) wykonawca powinien posiadać wiedzę o tym, jakie konkretnie elementy tej infrastruktury będzie musiał obsługiwać. Przykładowo w celu określenia czy w ogóle jest możliwe objęcie danego elementu infrastruktury aktualizacją firmware należy znać typ i nazwę urządzenia, datę jego produkcji i numer seryjny urządzenia. Zamawiający nie przedstawił takich informacji w OPZ, co czyni niemożliwym skalkulowanie oferty. Żądanie: Dokonanie przez Zamawiającego zmian w OPZ w taki sposób, aby pojęcie Infrastruktura IT Zamawiającego zostało zdefiniowane wyczerpująco poprzez wymienienie enumeratywnie wszystkich elementów tej infrastruktury z podaniem producenta, nazwy i typu urządzenia, daty produkcji i numeru seryjnego. 2.Zarzut nr 2 - Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z Hurtownią danych. Zamawiający zawarł w OPZ wymaganie WB.008 o treści: „WB.008 Zasilanie Hurtowni Danych Rozwiązanie umożliwi przekazywanie danych do hurtowni danych w postaci ekstraktów lub udostępniania widoków danych w sposób niezakłócający działania Systemu H2H." Wymaganie to zostało przez Zamawiającego doszczegółowione na stronie 24 OPZ w postaci tabeli: 8.WB.008 - Zasilenie Hurtowni Danych (HD) PU.001 - Zasilenie HD - Rozwiązanie umożliwi przekazywanie danych do HD w postaci ekstraktów lub udostępniania widoków danych w sposób niezakłócający działania Systemu H2H. PU.002 - Rodzaje ekstraktów zasilenia HD- Rozwiązanie musi zapewnić możliwość generowania ekstraktów pełnych oraz przyrostowych. PU.003 - Zasilenie HD dostępność danych - Dla opcji udostępniania widoków danych rozwiązanie musi zapewnić mechanizm dostępności danych w okresie 4 dni od ich wygenerowania. PU.004 - Generowanie ekstraktów i informowanie o zakończeniu procesu przygotowywania danych do zasilenia HD: 1. W przypadku generowania ekstraktów mechanizm ma zapisywać dane do wskazanej lokalizacji sieciowej, wystawiając na koniec plik end. Nazewnictwo ekstraktów do ustalenia w tracie prac projektowych. 2. W przypadku udostępnienia danych za pomocą widoków (stage), kopiowanie danych powinno być zakończone wpisem do tabeli logów z informacją o dostępności danych na potrzeby HD”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie określił jednak w żadnym miejscu OPZ, jakie dane mają być przekazywane do Hurtowni Danych. Jest to kluczowa informacja dla wykonawcy, który miałby wycenić przygotowanie zarówno samej hurtowni jak i tylko mechanizmu ekstrakcji i przekazywania danych do tej hurtowni. Od ilości rodzajów (wymiarów) danych, ich struktury (elementów składowych poszczególnych rekordów), czy sposobu ich agregacji zależy złożoność, a co za tym idzie pracochłonność wykonania mechanizmów zasilających hurtownię. Wobec obecnego nieprecyzyjnego kształtu zapisów OPZ nie sposób sporządzić wycenę, która uwzględniałaby wymagane przez OPZ prace związane z mechanizmami zasilania Hurtowni Danych. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ w ten sposób, że zostanie określone, jakie dane, z jakich źródeł i w jakim układzie ich wzajemnej relacji będą miały być udostępniane do Hurtowni danych. 3.Zarzut nr 3 - Określenie raportów, które mają być generowane przez moduł raportowy w sposób otwarty, co uniemożliwia sporządzenie wyceny. Zamawiający zawarł w OPZ następujące wymaganie: „PU.001 - Moduł raportowy - Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność generowania raportów (z możliwością zapamiętania i modyfikowania ich definicji) z aktywności w kanale H2H prezentujących, np.: 1. Listę klientów H2H i ich status, datę aktywacji, datę zablokowania, datę ważności Certyfikatu komunikacyjnego. 2. Listę klientów H2H i ich status oraz listę usług, które mają/mieli udostępnione, 3. Listę klientów i ich status, listę użytkowników i ich statusy oraz uprawnienia oraz termin ważności Certyfikatu autoryzacyjnego 4. Liczę i wartość Dyspozycji (ogółem i per klient) zleconych w danym okresie (i ich aktualny status), 5. Liczbę wywołań usług w zadanym okresie per klient i Użytkownik, 6. Listę dyspozycji złożonych przez wskazanego Klienta lub Użytkownika w zadanym okresie (rodzaj dyspozycji, aktualny status, wartość, rachunek obciążany, rachunek uznawany, termin realizacji, dane osób autoryzujących), 7. Listę adresów Ip dla wskazanego Klienta (ze wskazaniem dni i okresów udostępniania, użytkowników), 8. Listę połączeń dla wskazanego Klienta (Ip, data i godzina rozpoczęcia połączenia, data i godzina zakończenia połączenia, liczba i wartość złożonych dyspozycji w podziale na typy), 9. Listę Certyfikatów komunikacyjnych (daty ważności, daty aktywacji, data zablokowania, status), 10. Listę Certyfikatów autoryzacyjnych (daty ważności, daty aktywacji, data zablokowania, status, użytkownik, status, firma, status) w tym listę statusów do autoryzacji, 11. Listę zmian statusów firmy we wskazanym okresie (dane firmy, status pierwotny, status zmieniony, data i godzina zmiany, użytkownik zmieniający status, opis powodu zmiany statusu), 12. Listę zmian statusów użytkowników firmy we wskazanym okresie (dane użytkownika firmy, status pierwotny, status zmieniony, data i godzina zmiany, czas, który upłynął od uzyskania status do jego zmiany, użytkownik zmieniający status, opis powodu zmiany statusu), 13. Raport z listy błędów w obsłudze Dyspozycji w zadanym okresie (rodzaj dyspozycji, rodzaj usługi, kod i opis błędu, data i godzina zapytania, data i godzina odpowiedzi, połączenie do szczegółów zapytania I odpowiedzi, użytkownik, firma, Ip), 14. Liczbę przetworzonych wywołań usług w podziale na typy usług I klientów w przedziale czasowym, 15. Listę zrealizowanych wywołań usług z określonym zestawem filtrów umożliwiających zawężenie do poziomu pojedynczych pozycji, 16. Statystyki procesowanych wywołań usług w zadanej jednostce czasu, 17. Zestawienie liczby transakcji w podziale na wprowadzone do bgk24, systemu transakcyjnego oraz błędnych autoryzacji. Szczegółowe wymagania zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Zdaniem Odwołującego takie ujęcie wymagania zawarte OPZ jest nieostre. Wykonawca nie jest, bowiem w stanie ustalić z całkowitą pewnością, czy przedmiotem realizacji w ramach modułu raportowego będzie wyłącznie wymienione 17 raportów, czy też więcej. Zamawiający użył, bowiem określenia „np.”, co sugeruje, że wymienił jedynie część przykładowych raportów a nie wszystkie. Wykonawca nie jest, zatem w stanie określić czy predefiniowanych raportów do realizacji będzie siedemnaście czy może więcej. Dodatkowo Zamawiający nie opisał wystarczająco precyzyjnie, jakie „szczegółowe wymagania" zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej. Nie wiadomo, zatem, czy to, co Zamawiający opisał w wymaganiu definiuje zawartość informacyjną poszczególnych raportów, czy też będzie wymagał dodatkowych wymiarów czy też filtrów. Nie wiadomo, czy „szczegółowe wymagania", o których pisze Zamawiający dotyczą treści czy też np. układu i wyglądu tych raportów. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i nie pozwala na sporządzenie oferty, gdyż nie daje wykonawcom wystarczających informacji, co do tego ile pracy będzie związane z implementacją raportów w module raportowym. Żądanie: Dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że z treści wymagania PU.001 zostanie usunięte określenie „np.:" oraz zdanie „Szczegółowe wymagania zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". 4.Zarzut nr 4 - Nieprecyzyjnie określone wymagania w zakresie integracji z systemem centralnym Zamawiającego. Zamawiający w OPZ zawarł wymaganie WI.001 o następującej treści: „ W I.001 Integracja z centralnym systemem BGK W celu zapewnienia spójności wymienianych danych oraz rozliczalności przepływu informacji, integracja Systemu H2H z systemem centralnym Zamawiającego musi odbywać się z wykorzystaniem szyny integracyjnej Zmawiającego. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Wykonawca Comarch stwierdził, że na podstawie tak określonego wymagania nie ma możliwości oceny jak pracochłonne może być wykonanie integracji systemu z systemem centralnym Zamawiającego. Pracochłonność ta jest między innymi pochodną tego, jakie usługi udostępnione będą na szynie integracyjnej Zamawiającego i jaka jest specyfikacja tych usług (na co pozwalają, jak są zaimplementowane oraz jak zdefiniowane są dla nich wymagania np. bezpieczeństwa związane z integracją). W szczególności wykonawca nie ma na podstawie OPZ żadnej podstawy, aby określić czy na szynie integracyjnej są w ogóle jakiekolwiek usługi, czy istnieje jakakolwiek dokumentacja tych usług ani jakiej jest ona jakości. Nie sposób, zatem przyjąć apriori nawet założeń, co do pracochłonności analizy, która miałaby ustalić mechanizm integracji, a co dopiero, co do implementacji mechanizmów integracji z systemem centralnym. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez enumeratywne wyspecyfikowanie, jakie usługi służące do integracji z systemem centralnym są lub będą dostępne na szynie integracyjnej Zamawiającego oraz udostępnienie wykonawcom dokumentacji tych usług. 5.Zarzut nr 5 - Nieprecyzyjne określenie wymagań dotyczących integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK. Zamawiający zawarł w OPZ następujące wymaganie Wl.002 dotyczące integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK: „Wl.002 Integracja z systemem bankowości elektronicznej BGK Integracja Systemu H2H z systemem bankowości elektronicznej BGK musi odbywać się za pośrednictwem udostępnianych usług przez system bankowości elektronicznej BGK. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Wykonawca Comarch podnosił, że na podstawie tak określonego wymagania nie ma możliwości oceny jak pracochłonne może być wykonanie integracji systemu z bankowości elektronicznej Zamawiającego. Pracochłonność ta jest między innymi pochodną tego, jakie usługi udostępnione będą przez ten system i jaka jest specyfikacja tych usług (na co pozwalają, jak są zaimplementowane oraz jak zdefiniowane są dla nich wymagania np. bezpieczeństwa związane z integracją). W szczególności wykonawca nie ma na podstawie OPZ żadnej podstawy, aby określić czy usługi te są dostępne także na szynie integracyjnej, czy też wykorzystują inny (nie wiadomo, jaki mechanizm lub protokół). Nie wiadomo także, czy istnieje jakakolwiek dokumentacja tych usług ani jakiej jest ona jakości. Nie sposób, zatem przyjąć a priori nawet założeń, co do pracochłonności Analizy, która miałaby ustalić mechanizm integracji, a co dopiero, co do implementacji mechanizmów integracji z systemem bankowości elektronicznej. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez enumeratywne wyspecyfikowanie, jakie usługi służące do integracji są lub będą udostępnione przez system bankowości elektronicznej, w jakiej technologii będą one dostępne i w oparciu, o jakie standardy/protokoły oraz udostępnienie wykonawcom dokumentacji tych usług. 6.Zarzut nr - Nieprecyzyjne określenie „poprawnego działania" w kontekście Okresu Stabilizacji i Okresu Weryfikacji Poprawności Działania. Zamawiający w OPZ rozdział 19 określił, że: „5. Okres Weryfikacji Poprawności Działania kończy się, jeżeli produkcyjny System H2H działa poprawne przez okres minimum jednego miesiąca liczony od ostatniego wdrożenia na środowisku produkcyjnym nowej wersji..." Zdaniem Odwołującego użycie nieprecyzyjnego pojęcia „działa poprawnie" uniemożliwia oszacowania kosztów okresu Stabilizacji. Takie skonstruowany zapis może prowadzić do sytuacji, w której System H2H nie spełni bliżej nieokreślonego wymagania tj.: „działa poprawnie" przez bardzo długi okres a co za tym idzie wpłynie to na okres świadczenia usługi przez wykonawcę. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez doprecyzowanie pojęcia „działa poprawnie" w sposób określający ilość błędów według ich kategorii, które mogą pojawić się w okresie jednego miesiąca od rozpoczęcia wdrożenia na środowisku produkcyjnym. 7.Zarzut nr 7 - Nieprecyzyjne określenie „Systemy Zamawiającego". Wykonawca Comarch podniósł, że Zamawiający w OPZ posługuje się określeniem „Systemy Zamawiającego”, z którym ma być zintegrowany System H2H, przykładowo: „Wykonawca musi zapewnić wymaganą wydajność i pojemność Systemu H2H niezależnie od wydajności systemów, z którymi współpracuje (czas obsługi przez systemy zewnętrzne nie wlicza się do czasu realizacji przez System H2H), w tym możliwości obsługi różnych czasów obsługi poszczególnych usług przez systemy Zamawiającego". lub „Wymaganie PU.064 PU.064 - Zlecenie dyspozycji wygenerowania raportu przez systemy Zamawiającego - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Jednocześnie nigdzie w dokumentacji przetargowej nie wymienia enumeratywnie systemów Zamawiającego ani nie udostępnia stosownej dokumentacji. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez doprecyzowanie pojęcia „Systemy Zamawiającego" w szczególności Odwołujący żądał enumeratywnego wymienienia systemów Zamawiającego, z którymi ma się integrować budowany System H2H oraz udostępnienia stosownej dokumentacji systemów w zakresie umożliwiającym realizację określonych w OPZ wymagań. 8.Pozostałe zarzuty odwołania zawarte w zarzucie nr 8 - nieprecyzyjne zapisy przedmiotu zamówienia, zapisy błędne (sprzeczne wzajemnie) oraz zapisy nie zawierające informacji umożliwiających wycenę oferty. 8.1 Zapis SIWZ: Zamawiający w OPZ ustalił, że: „Czas Naprawy – Czasokres w godzinach lub dniach liczony od czasu dokonania Zgłoszenia przez Zamawiającego do czasu usunięcia Wady lub dostarczenia Obejścia eliminującego negatywne skutki Wady potwierdzonego podpisaniem protokołu odbioru naprawy oraz uaktualnienia lub skorygowania danych w Systemie H2H. Czas Naprawy liczony jest nieprzerwanie od momentu dokonania Zgłoszenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku Zgłoszenia Błędu lub Usterki w dniu ustawowo wolnym od pracy czas ten liczony jest od godziny 07:00 w następnym Dniu Roboczym. W przypadku Awarii na środowiskach testowych Czas Naprawy jest odliczany od czasu na wykonanie Testów Odbiorczych”. Żądanie: Zmiana zapisu - czasokres powinien być liczony od momentu przyjęcia zgłoszenia z kompletem danych, a nie dokonania zgłoszenia. Zmiana zapisu - liczenie czasu naprawy powinno dotyczyć tylko sytuacji, w których zgłoszenie jest po stronie dostawcy, a nie nieprzerwanie wliczając w to czas po stronie banku. Uzasadnienie zarzutu: Odwołujący wskazywał, że w przypadku, w którym do realizacji zgłoszenia potrzebne są dodatkowe informacje, dane, logi itd. - leżące po stronie Zamawiającego, powinno to wstrzymywać bieg czasu liczonego wykonawcy do realizacji naprawy. W przeciwnym przypadku wykonawca niesłusznie może ponosić odpowiedzialność za naruszenie terminu naprawy, pomimo że nie miał na to wpływu. 8.2. Definicja Dokumentacji. Odwołujący wyjaśniał, że w ramach niniejszego zamówienia można albo przenosić autorskie prawa majątkowe na Zamawiającego, z czym wiąże się obowiązek przekazania kodów, albo udzielić Zamawiającemu licencji na oprogramowanie - co nie pociąga za sobą obowiązku przekazania kodów. Jest to decyzja do wyboru wykonawcy podejmowana na etapie składania oferty, skutkująca - zgodnie z pkt XII SIW Z - Kryteria oceny ofert ppkt 12.2. pppkt 2): „Kryterium „P" - dodatkowy parametr oferty tj. przeniesienie na Zamawiającego praw autorskich do dostarczonego oprogramowania" - przyznaniem odpowiednio mniejszej liczby punktów w przypadku nieprzekazywania praw autorskich. Tymczasem zaskarżony zapis SIW Z/OPZ w zakresie definicji Dokumentacji nie rozróżnia powyższej sytuacji, obligatoryjnie wymagając w pkt 5 przekazania kodów, co nie musi mieć miejsca. 8.3. Zapis SIWZ dot. Weryfikacji i Certyfikacji. Odwołujący stwierdził, że krótki opis modyfikacji kodu źródłowego nie będzie wystarczający dla wykonawcy dla uzgodnienia pracochłonności danej Weryfikacji. Zamawiający powinien być zobowiązany do dostarczenia wykonawcy wszelkich informacji umożliwiających wykonanie oszacowania pracochłonności każdej Weryfikacji. 8.4. Zapis SIWZ - dot. Usług Rozwoju Systemu H2H - pkt. 22 ppkt 4 lit. g. OPZ. Zdaniem Comarch wykonawca nie powinien być zobowiązywany do realizacji zleceń Rozwoju o pracochłonności przekraczającej dostępny limit roboczodni. W umowie i OPZ brak potwierdzenia takiej zasady. OPZ nie określa scenariusza, co w przypadku, gdy dojdzie do takiej sytuacji, w szczególności OPZ nie rozstrzyga, co do brak zobowiązania wykonawcy. 8.5. Zapis OPZ - dot. wsparcia w rozwiązywaniu problemów (pkt 21 OPZ Usługi serwisowe). Zamawiający ustalił, że: „5. Wykonawca ma obowiązek udzielać wsparcia w rozwiązaniu poniższych problemów: a. Usuwania wirusa komputerowego, ataków na System H2H, jak również szkód spowodowanych ich działaniem, b. Dostarczenia skryptów do modyfikacji danych w bazie danych wynikających z decyzji Zamawiającego np. korekta danych, c. Napraw uszkodzeń również w sytuacjach udowodnionej eksploatacji Oprogramowania niezgodnie z jego Dokumentacją, d. Usterek bądź nieprawidłowego działania sprzętu komputerowego lub oprogramowania współdziałającego z Oprogramowaniem lub Infrastrukturą, niedostarczonego przez Wykonawcę, e. Działania czynników zewnętrznych, jak zwarcia instalacji elektrycznej”. Żądanie: Albo usunięcie punktu 21 ppkt 5 a) - e) OPZ, jako usług Serwisowych objętych ryczałtem albo ich pozostawienie, jednak nie, jako usług ryczałtowych, lecz rozliczanych zgodnie z poniesionymi nakładami pracy przez wykonawcę, co oznacza konieczność: wprowadzenia do OPZ i wzoru umowy mechanizmu precyzującego zamówienie poszczególnych usług z pkt 5 (na kształt zlecenia usług Rozwoju) wraz z wprowadzeniem do umowy odrębnych zasad płatności za ten zakres usług wg. stawki za 1 osobodzień określonej w ofercie, będącej podstawą płatności i rozliczenia danej usługi. Uzasadnienie zarzutu: Zaskarżony zapis OPZ obejmuje różne zobowiązania o niejednolitym charakterze. Nie mają one wspólnego mianownika poza tym, iż kształtują one swego rodzaju „pomocowe" zobowiązania wykonawcy. Odwołujący zarzucał, iż zobowiązania te nie są możliwe do wyceny na etapie oferty, z uwagi na ogólnikowość ich sformułowania oraz nieznany zakres pracochłonności. Ponadto wykonawca nie ma wpływu na wymienione w tym zapisie elementy, nie jest w stanie przede wszystkim nawet ustalić skali swego ewentualnego zaangażowania. Przykładowo wykonawca nie można przewidzieć obecnie rozmiaru ataków a, przede wszystkim rozmiaru i skali szkód. To mogą być milionowe szkody. Zapis SIW Z skutkować może nawet interpretacja, iż Wykonawca jest zobowiązany jest pokryć - gdyż jest to jedna z form „usunięcia szkód". Z drugiej strony - jeżeli zobowiązanie wykonawcy ma polegać „udzieleniu wsparcia" - jego zakres w ogóle nie jest określone. Nie jest wiadome, co wykonawca ma w ramach wsparcia odnośnie szkód zrealizować. Podobnie odnośnie zobowiązani z wszystkich pozostałych liter a) - ej - nie jest znany na ten moment, gdyż nie może być, zakres zobowiązani wykonawcy. To oznacza, że nie mogą być te zobowiązani objęte ryczałtem, gdyż zakres pracochłonności jest obecnie nieznany. 8.6. Zapis OPZ - dot. środowisk testowych i wymagań SLA. Żądanie: Usunięcie wymagań dotyczących SLA w zakresie środowisk testowych. Odwołujący stwierdził, że wymaganie dotyczące usuwania Wad na środowisku testowym w reżimie SLA (czasy reakcji i naprawy) nie powinno mieć miejsca, gdyż nie jest ono istota zobowiązania, a jedynie narzędziem umożliwiającym wykonanie zobowiązań umownych. Powyższy zapis wprowadza dodatkowe ryzyka dla wykonawcy, których skali nie jest w stanie oszacowań - przy wielości środowisk testowych - w cenie oferty. 8.7. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych pkt 5.3.3. OPZ. Zamawiający sprecyzował, że: „5.3. Wysoko poziomowe wymagania biznesowe (WB) 1. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: a. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem IS020022, b. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji), c. Formaty danych ELIXIR, EUROEUX1R, SĘPA, d. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), e. Web Services Description Language (WSDL). 2. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) Ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. 3. Rozwiązanie musi spełniać wymagania rekomendacji KNF oraz europejskich organów nadzoru oraz powszechnie obowiązującego w Polsce prawa, w szczególności Dyrektywy unijnej PSD2 oraz aktów do niej wykonawczych (tzw. RTS). Żądanie: Wykonawca żądał enumeratywnego wymienienia w OPZ konkretnych rekomendacji KNF i europejskich organów nadzoru oraz konkretnych aktów prawnych, w tym Dyrektyw, z którymi ma być zgodny system na dzień odbioru oraz o wskazanie kryteriów odbioru systemu w tym zakresie. 8.8. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.009. Zdaniem wykonawcy Comarch w obecnym kształcie opis wymagania W B.009 uniemożliwia wykonanie wyceny oferty, ze względu na brak podstawowych informacji. 8.9. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.016. Zamawiający ustalił, że: „WB.016 - Narzędzie do automatycznego przenoszenia konfiguracji i parametryzacji między środowiskamiMożliwość automatycznego przenoszenia konfiguracji 1 parametryzacji między środowiskami”. Żądanie: Doprecyzowanie wymagania poprzez precyzyjne wskazanie elementów konfiguracyjnych, które mają być przenoszone. Uzasadnienie zarzutu: Obecny zapis uniemożliwia wycenę oferty, nie jest wiadome, jaka jest skala pracochłonności wykonawcy w celu wykonania tego wymagania. 8.10. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań PU.003 i PU.004. Zamawiający sprecyzował: „PU.003 - Konwersja dyspozycji składanych za pomocą Usług W S na usługi udostępniane przez systemy Zamawiającego - Rozwiązanie musi zapewnić konwersję zapytań z Systemów FK/ERP (składanych za pomocą Usług W S) na formaty interfejsów systemów udostępnianych przez BGK dla Systemu H2H, w tym konwersję danych na formaty XML, PDF, MT101, MT940, MT942, Videotel, CSV, TXT - w szczególności te, które są obsługiwane przez system bgk24). W przypadku obsługi niektórych Usług W S (w celu obsłużenia jednego zapytania) może wystąpić konieczność wywołania kilku różnych zapytań do systemów wewnętrznych (lub wielokrotne ich wywoływanie). PU.004 - Konwersja odpowiedzi systemów Zamawiającego na odpowiedz] zgodne z formatami Usług WS.Rozwiązanie musi zapewnić konwersję odpowiedzi systemów Zamawiającego na format Usług W S wysyłanych przez System H2H do systemów klientów zadających zapytania za pomocą Usług W S. W przypadku obsługi niektórych Usług W S (w celu obsłużenia jednego zapytania) może wystąpić konieczność wywołania kilku różnych zapytań do systemów wewnętrznych (lub wielokrotne ich wywoływanie)”. Żądanie: Określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów wraz z przykładami plików oraz konkretnej listy zapytań oraz zasad wywołań dla wszystkich koniecznych do obsługi zapytań. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.11. Zapis OPZ- zarzut dot. wymagań PU.006, PU.034, PU.035, PU.036 i PU.045. Zamawiający ustalił: „PU.006 - Możliwość skierowania wybranych Dyspozycji do obsługi przez system bankowości elektronicznej - Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność polegająca na możliwości zlecenia wybranych Dyspozycji, które zostaną skierowane do dalszej obsługi przez system obsługi w systemie bankowości elektronicznej udostępnianej wybranym klientom. Dyspozycje mogą mieć różne zasady autoryzacji w Systemie H2H określane na poziomie konfiguracji Klienta, np. Dyspozycje kierowane do bankowości elektronicznej mogą być tylko autoryzowane Certyfikatem transportowym i nie podlegać weryfikacji schematów akceptacji i limitów w Systemie H2H. PU.034 - Lista złożonych dyspozycji transakcyjnych (historia zleceń) - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS. PU.035 - Status wskazanej dyspozycji transakcyjnej - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS. PU.036 - Status dyspozycji (lista dyspozycji) - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Określenie precyzyjnych zasad integracji z systemem bankowości elektronicznej (wyczerpująca i enumeratywna lista API, przykładowe komunikaty dla każdego API), określenie typów dyspozycji objętych wymaganiami PU.034-do PU.036 oraz określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów wraz z przykładami plików na potrzeby realizacji wymagania PU.045. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.12. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.056. Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.13. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.057. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „PU.057 - Pobranie wyciągów dla kredytów (również w dodatkowych formatach XML, PDF, MT94Q, Videotel, CSV, TXT) Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów wraz z przykładami plików. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.13. - Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.061. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „PU.061 – Weryfikacja występowania rachunku odbiorcy Dyspozycji transakcyjnej na 1 iście podatników VAT - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Usunięcie wymagania PU.061 ze względu na brak istniejącego rozwiązania back-end po stronie Zamawiającego. Uzasadnienie zarzutu: Wymaganie to nie jest możliwe do zrealizowania z przyczyn technicznych, związanych z brakiem po stronie rozwiązania back-end po stronie Zamawiającego. 8.14. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.064. Zamawiający w OPZ ustalił, że: „PU.064 - Zlecenie dyspozycji wygenerowania raportu przez systemy Zamawiającego - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich raportów wraz z określeniem ich zawartości poprzez sporządzenie - jako załączników do SIWZ - wzorów oczekiwanych raportów. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.15. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.010. Zamawiający w OPZ ustalił, że: „PU.010 - Mechanizm konwersji komunikatów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm dwukierunkowego mapowania i transformacji danych z formatów specyficznych dla systemów Zamawiającego na format wystawiany dla systemów ERP/FK. PU.011 - Obsługa błędów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm obsługi błędów związanych z procesem przetwarzania dyspozycji Klienta (Szczegółowe zasady obsługi błędów zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania)”. Żądanie: Określenie na potrzeby PU.010 precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów danych do mapowania ¡transformacji wraz z przykładami plików. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.16. Zapis OPZ - zarzut dot. zakresu Usług serwisowych wobec „innych Produktów". Zamawiający w OPZ sprecyzował: „2. Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Serwisowych w odniesieniu do poszczególnych części Systemu H2H, Systemu H2H, jako całości, w tym w odniesieniu do całego Oprogramowania, Infrastruktury IT i innych Produktów”. Żądanie: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „i innych Produktów" i określenie precyzyjnej listy Produktów i zakresu czynności wymaganych przez Zamawiającego w ich zakresie. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.17. Zapis OPZ - zarzut dot. dostosowania Systemu H2H do współpracy z nowymi wersjami Oprogramowania Pomocniczego. Wykonawca Comarch podnosił, że nie jest w stanie spełnić powyższego wymagania, zarówno wobec wymagania „niezwłoczności". Zakres prac dostosowawczych na chwilę złożenia oferty jest nieznany i niemożliwy do przewidzenia. 8.18. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający w SIW Z wskazał, że: „g. Zobowiązanie Wykonawcy do zapewnienia ciągłości dostępu i przetwarzania danych w każdej kolejnej, nowej i ulepszonej wersji Oprogramowania poprzez dostosowywanie lub opracowanie funkcji eksportu/ importu Oprogramowania lub dostawę innych specjalizowanych do tego celu narzędzi lub przygotowanie przeprowadzenia migracji baz danych. W szczególności Wykonawca musi zapewnić jednoczesność wprowadzenia niezbędnych zmian u klientów w sposób automatyczny lub z pełnym wsparciem dla klientów”. Żądanie: Usunięcie zapisu. Uzasadnienie zarzutu: Wykonawca nie jest w stanie spełnić powyższego wymagania, są one nierealne, a zakres prac na chwilę złożenia oferty jest nieznany i niemożliwy do przewidzenia. 8.19. Zapis OPZ - zarzut dot. Odwołujący wskazywał, że obydwa zapisy wykluczają się. Wykonawca nie jest w stanie jednocześnie ich spełnić. Ponadto zapis (pkt 14) jest nieprecyzyjny, co uniemożliwia poprawna wykładnię i stosowanie tego zapisu. 8.20. Zapis OPZ - zarzut dot. pomniejszenia czasochłonności. Wykonawca Comarch stwierdził, że czasochłonność jest szacowana i pomniejsza pulę przed realizacją zamówienia, zatem nie można jej pomniejszać po odebraniu Usługi rozwoju. 8.21. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający w OPZ ustalił, że: „c. Zgłoszenie Serwisowe uznaje się za dokonane z chwilą, gdy zostało prawidłowo zarejestrowane i przekazane do Wykonawcy, d. Kwalifikacji Wady dokonuje Zamawiający. W przypadku odmiennej oceny w zakresie kwalifikacji Wady, przyjmuje się kwalifikację Wady wskazaną przez Zamawiającego, jako właściwą do trybu podjęcia I realizacji działań zmierzających do usunięcia Wady, a pełnomocnicy stron podejmują działania w zakresie ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii sporu i polubownego rozwiązania problemu,” Żądanie: Zmiana zapisu - Zgłoszenie Serwisowe powinno być uznane za dokonane od podjęcia reakcji zgodnie ustalonym Czasem Reakcji oraz dostarczeniem kompletu danych wymaganych do analizy zgłoszenia. Uzasadnienie zarzutu: Zapis nie uwzględniania konieczności dostarczenia kompletu danych wymaganych do analizy zgłoszenia, przerzucając ryzyko związane z jego niepełnym lub wadliwym opisem na wykonawcę. Zamawiający powinien być zobowiązany do dostarczenia kompletu danych wymaganych do analizy zgłoszenia, a uchybienia w tym zakresie nie powinny obciążać wykonawcę. 8.22. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „a. Pomoc w analizie I rozwiązywaniu problemów z Oprogramowaniem i infrastrukturą IT, w tym Infrastrukturą Zamawiającego,” Żądanie: Określenie precyzyjnego zakresu zobowiązań wykonawcy w ramach wymaganej „pomocy" w sposób umożliwiający oszacowanie usługi, albo - w przypadku braku takiej możliwości - usuniecie usługi z usług o charakterze ryczałtowym i objęcie jej mechanizmem zlecania po określeniu zakresu pracochłonności i jej uzgodnieniu przez strony oraz rozliczania jej na podstawie ceny za 1 dzień roboczy podanej w ofercie, stosownie do wykonanych prac. 9. Zarzut dot. braku opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie w celu określenia zakresu zobowiązań wykonawcy do etapu „Analizy przedwdrożeniowej". Odwołujący wyjaśniał, że uzasadnia powyższy zarzut łącznie. Wszystkie niżej wymienione zapisy OPZ nie precyzują wymagań, co do przedmiotu zamówienia zgodnie z Pzp, w wyniku, czego na dzień składania ofert zakres tych zobowiązani jest nieznany. Zamawiający postanowił, bowiem o ich określeniu dopiero po zawarciu umowy, na etapie Analiz przedwdrożeniowej. W związku z powyższym jest oczywiste, że na etapie ofertowania wykonawca nie jest w stanie podjąć z SIW Z wiedzy ani okreśiić/oszacować zakresu prac, które musi wycenić w ofercie. Odwołujący wskazywał, że dla wszystkich niżej wymienionych zapisów żąda zobowiązania Zamawiającego do określenia precyzyjnego wszystkich wymagań OPZ, co, do których zdecydował o ich dookreślenie na etapie Analizy przedwdrożeniowej - już w treści samej specyfikacji, by była dostępna wykonawcom przed złożeniem oferty. 9.1. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „5.3. Wysokopoziomowe wymagania biznesowe (WB) 1. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: a. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem IS020022, b. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku {z uwzględnieniem aktualizacji), c. Formaty danych ELIXIR, EUROELIXIR, SĘPA, d. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), e. Web Services Description Language (WSDL). 2. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. 3. Rozwiązanie musi spełniać wymagania rekomendacji KNF oraz europejskich organów nadzoru oraz powszechnie obowiązującego w Polsce prawa, w szczególności Dyrektywy unijnej PSD2 oraz aktów do niej wykonawczych [tzw. RTS)”. Żądanie: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu 53.2 („na etapie Analizy przedwdrożeniowej") i zastąpienie precyzyjnym opisem określającym zakres wymagań. 9.2. Zamawiający w OPZ ustalił, że „W B.006 - Interfejs użytkownika - Rozwiązanie musi zapewnić graficzne interfejsy użytkownika (osobny portal dla użytkowników Klientów Zamawiającego i dla Pracowników Zamawiającego) pozwalające na konfigurację, monitorowanie i zarządzanie procesem obsługi Usługi W S oraz zarządzanie Certyfikatami autoryzacyjnymi i transportowymi. Szata graficzna interfejsów zostanie przygotowana zgodnie ze standardami określonymi w Księdze Identyfikacji Wizualnej Zamawiającego, przekazanej Wykonawcy na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Układ interfejsu zostanie uzgodniony na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Interfejs portalu dl Klienta powinien zapewniać pełną obsługę zarówno w języku polskim jak i angielskim (alternatywnie). Treść (dla każdego z obsługiwanych języków) menu, etykiet, komunikatów informacyjnych oraz o błędach, animacji i grafiki, oraz pomocy powinno być możliwa do modyfikacji przez Administratora Biznesowego. Szczegóły zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisu „Szczegóły zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.3 Zamawiający w OPZ podał: „W B.012 - API dla systemów zewnętrznych - 1. Rozwiązanie udostępni interfejs programistyczny API. Szczegóły zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. 2. Dostarczone API musi zawierać obsługę funkcjonalności obsługiwanych w interfejsach użytkownika dostępnych dla Pracowników Zamawiającego i jego klientów. API będzie w przyszłości wykorzystywane do integracji Systemu H2H np. z systemami workflow lub front/backend w zakresie obsługi klientów lub udostępniania funkcjonalności przeznaczonej dla klientów w Systemie H2H”. Żądanie: Usunięcie zapisu „Szczegóły zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.4. Zamawiający w OPZ podał: „PU.012 - Uwierzytelnienie Klienta w portalu do zarządzania Certyfikatami - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizmy Uwierzytelnienia dostępu Klienta i jego użytkowników do portalu Klienta służącego do zarządzania Certyfikatami. Szczegóły rozwiązania zostaną opracowane na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisu „Szczegóły rozwiązania zostaną opracowane na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.5. Strona 43 OPZ: „PU.001 - Obsługa usług umożliwiających składanie/modyflkację/odwołanie pojedynczych Dyspozycji - Obsługa Usług W S umożliwiających realizację pojedynczych Dyspozycji realizowanych przez Usługi W S wymienionych niżej. Szczegółowa lista I budowa Usług WS zostanie określona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. PU.002 - Obsługa usług umożliwiających składanie/modyfikację/odwołanie dyspozycji postaci paczek (jednej lub więcej niż jedna liczba Dyspozycji) - Obsługa Usług W S umożliwiających w pojedynczym ich wywołaniu realizację jednej lub więcej Dyspozycji (tzw. paczek) Szczegółowa lista I budowa Usług W S obsługujących paczki zostanie określona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisów „zostanie określona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.6. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.011 Zamawiający w OPZ podał: „PU.010 - Mechanizm konwersji komunikatów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm dwukierunkowego mapowania i transformacji danych z formatów specyficznych dla systemów Zamawiającego na format wystawiany dla systemów ERP/FK. PU.011 - Obsługa błędów -Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm obsługi błędów związanych z procesem przetwarzania dyspozycji Klienta (Szczegółowe zasady obsługi błędów zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania)”. Żądanie: Usunięcie zapisów „zostanie uzgodniona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.7. - 5. WB.005 - Autoryzacja dyspozycji Klienta Zamawiający w OPZ ustalił: „PU.001 – Autoryzacja dyspozycji Klienta - 1.Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność weryfikacji dyspozycji Klienta składanych z poziomu systemów ERP/FK zgodnie ze zdefiniowanymi regułami biznesowymi: a. Weryfikacją adresów IP uprawnionych do korzystania z konkretnie udostępnionej Usługi H2H, b. Weryfikacją usług dostępnych dla Klienta/użytkownika, c. Weryfikacją rachunków, d. Weryfikacją schematów akceptacji, e. Weryfikacją limitów transakcyjnych, f. Weryfikacji ważności podpisów w formacie XADES. (Szczegółowe zasady walidacji zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania}. 1.Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność parametryzowania reguł biznesowych na poziomie udostępnionej usługi H2H dla PU.003 - Obsługa błędów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm obsługi błędów związanych z procesem autoryzacji dyspozycji Klienta (Szczegółowe zasady obsługi błędów zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania)”. Żądanie: Usunięcie zapisów „zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.8. Zamawiający w OPZ podał: „PU.006 – Moduł raportowy - Rozwiązanie musi umożliwiać bieżące monitorowanie stanu realizacji Dyspozycji, czasu ich realizacji i czasu ich oczekiwania na realizacją oraz funkcjonalność automatycznego generowania powiadomień alarmowych (mail, sms, system monitoringu Zamawiającego) informujących o przekroczeniu określonych w OPZ oraz na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania - progów alarmowych dla obsługi dla poszczególnych typów Dyspozycji. System H2H musi umożliwiać swobodną parametryzacją przez Zamawiającego progów alarmowych oraz kanałów informowania o ich przekroczeniu dla poszczególnych Dyspozycji”. Żądanie: Usunięcie zapisu „oraz na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. Określenie precyzyjnego zakresu parametryzacji (rodzaje zmian, parametry konfiguracyjne). 9.9. Zamawiający w OPZ podał: „Wl.001 - Integracja z centralnym systemem BGK - W celu zapewnienia spójności wymienianych danych oraz rozliczalności przepływu informacji, integracja Systemu H2H z systemem centralnym Zamawiającego musi odbywać sią z wykorzystaniem szyny integracyjnej Zmawiającego. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. W I.002 - Integracja z systemem bankowości elektronicznej BGK - Integracja Systemu H2Hz systemem bankowości elektronicznej BGK musi odbywać sią za pośrednictwem udostępnianych usług przez system bankowości elektronicznej BGK. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisów „Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.10. Zamawiający w OPZ sprecyzował: b. Przygotowanie projektu technicznego i projektu graficznego Wykonawca musi opracować 1 uzgodnić z Zamawiającym Projekt techniczny Systemu H2H oraz interfejsy graficzne oraz zasady nawigacji z uwzględnieniem zasad łatwości i ergonomii obsługi portali przeznaczonych dla użytkowników Systemu H2H. 1.Spełnienie wymagań określonych 1. Projekt techniczny, zawierający w szczególności: a)Pełną koncepcję i architekturę budowy, Integracji i instalacji Oprogramowania b)Projekt integracji Systemu H2H z pozostałą infrastrukturą Zamawiającego c)Projekt rozwiązania generowania powiadomień z modułu raportowego d)Projekt rozwiązania zasilenia hurtowni danych w SIWZ, Umowie oraz doprecyzowanych na etapie Analizy 2.Koncepcja techniczna i projekt Systemu H2H muszą być dostosowane do rozwiązań Zamawiającego 3.Projekt graficzny interfejsu użytkownika 1.Spełnienie wymagań portalu Klienta 4.Projekt graficzny interfejsu użytkownika portalu Pracownika Zamawiającego Zamawiającego określonych w SIWZ, Umowie oraz doprecyzowanych na etapie Analizy 2.Uwzględnienie wymagań w zakresie dostosowania wyglądu do stosowanych przez Zamawiającego standardów wizualizacji 3.Zaprojektowanie Systemu H2H z wykorzystaniem metod orientacji na Żądanie: Usunięcie zapisów „oraz doprecyzowanych na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania." (dwa razy), „muszą być dostosowane do rozwiązań Zamawiającego". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.11. d) Dostarczenie Systemu H2H i Testy Odbiorcze. Odwołujący w tym miejscu w formie tabelarycznej przytoczył stosowne postanowienia OPZ. Żądanie: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „Uzgodnienie Scenariuszy testowych przez Zamawiającego i Wykonawcę przed planowanym terminem rozpoczęcia Testów Odbiorczych". Zastąpienie precyzyjną listą scenariuszy testowych. Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „i brak Wad uniemożliwiających wdrożenie produkcyjne". Zastąpienie precyzyjną definicją Wad, które uniemożliwiają wdrożenie. Usunięcie zapisu „Wsparcie w zakresie przygotowania i realizacji Testów Odbiorczych, które są przeprowadzane przez Zamawiającego lub przez podmioty trzecie, którym zlecił on ich realizację na własny koszt". Doprecyzowanie zakresu wsparcia. Usunięcie zapisu „oraz doprecyzowanych na etapie Analizy" (wszystkie wystąpienia w ramach powyższego fragmentu). Doprecyzowanie zakresu w ramach SIWZ. 9.12 Zamawiający w OPZ podał: e. Uruchomienie produkcy jne i stabilizacja Sy stemu H2H (O kres Stabilizacji) zakończone O dbiorem Końcow y m w drożenia Sy stemu H2H 1.Przy gotow anie i uzgodnienie z 1. Szczegółow y Plan i harmonogram działań w drożenia i Zamaw iający m szczegółow ego Planu uruchomienia produkcy jnego Sy stemu H2H w drożenia tj. szczegółow ego harmonogramu prac, zasobów , informacji, narzędzi i Dokumentacji niezbędny ch do realizacji w drożenia, w ty m szczegółów organizacji w sparcia Wy konaw cy w zakresie A sy sty Technicznej podczas w drożenia 2.Zainstalow anie Sy stemu H2H przez Zamaw iającego na środow isku produkcy jny m i konfiguracja, przy A sy ście Technicznej Wy konaw cy 3.Uruchomienie środow iska produkcy jnego Sy stemu H2H zgodnie 2 przy jęty m harmonogramem prac 4.Zdefiniow anie odpow iednich upraw nień, import/założenie kont uży tkow ników , udostępnienie i skonfigurow anie interfejsów Kompletność zaplanow any ch prac t zgodność terminów realizacji z ofertą i SIWZ oraz doprecy zow any ch na etapie A nalizy 5.Rozpoczęcie i realizacja O kresu Stabilizacji 2. Dostarczenie dokumentów potw ierdzający ch udzielenie licencji lub przeniesienie praw autorskich do Sy stemu H2H Kompletność dostarczony ch dokumentów , w arunki są zgodne ze SIWZ 3. Produkcy jnie uruchomiony Sy stem H2H spełniający w y magania SIWZ i Umow y oraz w y magania ustalone w trakcie fazy A nalizy 1.Protokół potw ierdzający usuniecie Wad zgłoszony ch do zakończenia O kresu Stabilizacji Sy stemu H2H 6.Przekazanie przez Wy konaw cę w iedzy dla Uży tkow ników Sy stemu H2H 7.Usuw anie zgłaszany ch Wad 8.A udy t bezpieczeństw a środow iska produkcy jnego (realizow any na Zlecenie Zamaw iającego) 9.Dostarczenie Dokumentacji pow drożeniow ej Sy stemu H2H 2.Pozy ty w ny raport z A udy tu bezpieczeństw a 4. Realizacja w arsztatów dot. przekazania w iedzy dla Uży tkow ników Spełnienie w y magań określony ch w SIWZ 1 Umow ie w zakresie liczby i jakości przeprow adzony ch w arsztatów 5. Dostarczenie dokumentacji po w drożeń i ow ej, w ty m specy fikacji skalow alności Sy stemu H2H (tj. jak Zamaw iający może samodzielnie rozbudow ać Infrastrukturę IT Sy stemu H2H, aby uzy skać oczekiw ane, określone w S1WZ pow iększone parametry pojemności i w y dajności Sy stemu H2H Kompletność dostarczony ch dokumentów Spełnienie w y magań Zamaw iającego określony ch w SIWZ, Umow ie oraz doprecy zow any ch na etapie A nalizy Żądania: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „Zdefiniowanie odpowiednich uprawnień, import/założenie kont użytkowników, udostępnienie i skonfigurowanie interfejsów". Zastąpienie precyzyjną listą czynności do wykonania. Usunięcie zapisu „oraz doprecyzowanych na etapie Analizy" (wszystkie wystąpienia w ramach powyższego fragmentu). Doprecyzowanie zakresu w ramach SIWZ. Usunięcie nieprecyzyjnego fragmentu „i jakości przeprowadzonych warsztatów" ze względu na brak definicji kryteriów jakościowych. 9.13. Zamawiający w OPZ ustalił: „3. W zakresie obsługi zgłoszeń Serwisowych Strony obowiązują poniższe zasady: a. Osoba upoważniona ze strony Zamawiającego powiadamia Wykonawcę o wystąpieniu Wady dokonując Zgłoszenia Serwisowego, b. Zgłoszenie Serwisowe polega na przekazaniu do Wykonawcy informacji o Wadzie, jej zakresie, znanych przyczynach ¡skutkach. Przekazanie informacji winno nastąpić za pośrednictwem systemu informatycznego, zapewniającego zapisywanie logów czynności i zdarzeń, dokumentującego działania obu stron, w systemie serwisowym, telefonicznie lub poczty elektronicznej, na adres Zalecane jest stosowanie poczty elektronicznej z potwierdzeniem przekazania i odczytania wiadomości, przekazywane dane nie mogą zawierać dane osobowe lub stanowiących tajemnicę bankową w przypadku konieczności przekazania takich danych Wykonawca przed okres dostarczy i będzie utrzymywał (w szczególności dostosowywał do zmian Systemu H2H) przez okres obowiązywania Umowy odpowiednie narzędzia do anonimizacji takich danych w sposób, który uniemożliwią odczytanie danych osobowych i ujawnienie danych stanowiących tajemnicę bankową. Zakres danych objętych anonimizacją oraz sposób ich przekazywania i sposób okres przechowywania przez Zamawiającego zostanie ustalony na Etapie analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisu „ustalony na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Doprecyzowanie zakresu w ramach SIWZ. Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o: oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający podnosił m. in., że: 1.Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie Infrastruktury IT. W dniu 5 lutego 2021 r. dokonano zmiany SIW Z, w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego postanowienia. Zamawiający podkreślał, że dokonana zmiana nie stanowi uwzględnienia zgłoszonego zarzutu. 2.Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z Hurtownią danych. Zamawiający podniósł, że wymaganie dotyczy informacji biznesowych o przeprowadzonych transakcjach a wykonawca będzie zobowiązany do przygotowania projektu i zaproponowania określonego rozwiązania technicznego. Zamawiający stwierdził, że jednoznacznie określił w OPZ, iż wymagane jest „Przekazywanie informacji biznesowych o przeprowadzonych transakcjach do hurtowni danych” oraz, że „Wykonawca musi opracować i uzgodnić z Zamawiającym Projekt techniczny Systemu H2H…”, który w szczególności będzie zawierał „Projekt rozwiązania zasilenia hurtowni danych”. Zamawiający wskazał, że nie zna konkretnego rozwiązania, które zostanie wdrożone w ramach wybranej oferty. Na wykonawcy, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemu H2H i wie, jakie dane są przetwarzane przez oferowany przez niego system oraz jakie dane oraz w jakim układzie mogą być udostępniane dla Hurtowni Danych. Zamawiający podkreślał, że nie narzuca wykonawcy rozwiązania w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemów H2H jest w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac. 3.Określenie raportów, które mają być generowane przez moduł raportowy w sposób otwarty, co uniemożliwia sporządzenie wyceny. Zamawiający stwierdził, że zarzut sformułowano w oparciu o błędną interpretację wymagań a wskazana lista nie stanowi listy raportów, a listę aktywności, dla których będzie można wygenerować raporty. Zamawiający wskazał, że określił wymaganie „W B.007 Moduł raportowy”: „Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność generowania raportów z poziomu interfejsu użytkownika przeznaczonego dla Pracowników Zamawiającego”. Doprecyzowując to wymaganie zamawiający określił, iż: „Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność generowania raportów (z możliwością zapamiętania i modyfikowania ich definicji) z aktywności w kanale H2H prezentujących, np.: ….” Zamawiający wyjaśniał, że wymieniona dalej lista nie stanowi listy raportów, ale listę aktywności, dla których będzie można wygenerować raporty, których definicję można zapamiętać i później zmodyfikować). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji wymagań zależą od zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania, Zamawiający nie zna rozwiązania, które zostanie wdrożone w ramach wybranej oferty. Zamawiający podkreślała, że przyjął założenie, że wykonawca może dysponować szerszym zakresem funkcjonalnym modułu raportowania adekwatnym do zaproponowanego rozwiązania. Zamawiający uważał, że dochował najwyższej staranności, aby przedmiot zamówienia sformułowany został w sposób wyczerpujący wszystkie wskazania określone w art. 29 Pzp. Dodatkowo wskazywał, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, nie wymaga, aby każdy element przedmiotu zamówienia musiał mieć charakter zamknięty. Z przyczyn obiektywnych (uzasadnionych technicznie) nie jest możliwe zdefiniowanie każdego pojęcia w sposób ściśle dookreślony. W ocenie Zamawiającego określił on przedmiot umowy oraz wymagania w sposób precyzyjny, zastrzegając jedynie, iż szczegółowe określenie niektórych wymagań zostanie dokonane na etapie analizy przedwdrożeniowej także w zależności od możliwości i funkcjonalności proponowanego przez wykonawcę rozwiązania. Model taki jest na gruncie ustawy dopuszczalny, ponieważ Zamawiający nigdy na etapie badania ofert nie uzyskuje pełnej wiedzy o oferowanym produkcie, w szczególności funkcjonalności i możliwościach konkretnego produktu teleinformatycznego. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej ma na celu uszczegółowienie przedmiotu umowy i opisanie sposobu jej realizacji. W trakcie prac mających na celu stworzenie analizy, wykonawca, działając zgodnie z najlepszą wiedzą, powinien zweryfikować i przedstawić Zamawiającemu optymalne działania zmierzające do zapewnienia wykonania umowy i osiągnięcia jej celów. W szczególności wykonawca może zaproponować modyfikację wymagań Zamawiającego dotyczących oprogramowania, które nie mają uzasadnienia funkcjonalnego lub informatycznego. Następnie Zamawiający podkreślał, że w projektach teleinformatycznych wyodrębnienie etapu analizy przedwdrożeniowej jest powszechnie stosowanym standardem. 4.Nieprecyzyjnie określone wymagania w zakresie integracji z systemem centralnym Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że dokumentacja usług zostanie udostępniona wykonawcy po zawarciu umowy, z uwagi na specyfikę danych, dokumentacja nie może być udostępniona na tym etapie. Po stronie wykonawcy leży wykonanie analizy usług w szczególności dotyczącej ich ewentualnej modyfikacji. Liczba niezbędnych usług do integracji z systemem centralnym jest pochodną Usług W S wymienionych w przypadkach użycia dla W B.003 – Obsługa usług WebService. Co do zasady BGK planuje zastosowanie takich samych usług, które są używane przez system bankowości elektronicznej bgk24 (dostarczony przez grupę Comarch), chyba, że w wyniku analizy z wykonawcą niektóre z tych usług zostaną zmodyfikowane (np. uproszczone, bo zawierają więcej informacji niż jest to potrzebne do obsługi W S). Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na newralgiczność informacji szczegółowa dokumentacja zostanie udostępniona wykonawcy po zawarciu umowy. 5.Nieprecyzyjne określenie wymagań dotyczących integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK. Zamawiający podkreślał, że z przyczyn obiektywnych związanych z bezpieczeństwem Bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych, informacje te zostaną przekazane po zawarciu umowy. Interfejsy (API) do systemu bgk24 zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z tym systemem przez grupę Comarch. Ze względu na ich newralgiczny charakter Bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych. Zgodnie ze stosowaną praktyką specyfikacje zostaną przekazane po zawarciu umowy z wykonawcą. Wskazane w OPZ rodzaje obsługiwanych dyspozycji i ich zakres danych oraz odwołania do standardów Usług W S determinuje, jakiego rodzaju usługi będą musiały być użyte. Co do zasady, dyspozycje są kierowane do systemu centralnego lub innego systemu np. dostarczającego dane. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że określił wymaganie „W B.003 PU.006 Możliwość skierowania wybranych Dyspozycji do obsługi przez system bankowości elektronicznej: „Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność polegająca na możliwości zlecenia dyspozycji, które zostaną skierowane do dalszej obsługi w systemie bankowości elektronicznej udostępnianej wybranym klientom”. Zamawiający stwierdził, że to wymaganie stanowi, że każda Dyspozycja składana za pomocą Systemu H2H, która może być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej może być skierowana do tego systemu z Usług W S. Cechy konkretnej Dyspozycji wymienionej w OPZ wskazują czy może ona być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej. Ze względu na newralgiczność informacji szczegółowa dokumentacja interfejsów zostanie udostępniona wykonawcy po podpisaniu umowy. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemów H2H musi być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac na podstawie udostępnionych wymagań i posiadanej wiedzy technicznej. 6.Nieprecyzyjne określenie „poprawnego działania” w kontekście Okresu Stabilizacji i Okresu Weryfikacji Poprawności Działania. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija postanowienia SIW Z, które nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych w świetle sformułowanego zarzutu. BGK wskazał, że jednoznacznie określił kryteria zakończenia etapu projektu. Zdaniem Zamawiającego powyższe oznacza, że jednoznacznym kryterium odbioru jest usunięcie wszystkich Wad zgłoszonych do zakończenia Okresu Stabilizacji. Ewentualny odbiór Systemu H2H z Wadami jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. 7.Nieprecyzyjne określenie „Systemy Zamawiającego”. Zamawiający wyjaśniał, że systemy jednoznacznie wskazano w SIW Z. Zamawiający określił, jakie Dyspozycje ma obsługiwać System H2H z charakteru tych usług wynika, z jakimi usługami musi zintegrować się System H2H, w szczególności są to: system centralny i system bankowości elektronicznej, hurtownia danych, Active Directory, Open ID Connect - te systemy/rozwiązania są wprost wymienione w OPZ. Jednocześnie przedmiotem zamówienia jest rozwiązanie klasy API Management (platforma do zarządzania interfejsami API), której funkcjonalnością jest umożliwienie Zamawiającemu udostępnianie klientom i innym podmiotom różnych wewnętrznych API do usług i produktów Zamawiającego poprzez udostępnienie klientom i innym podmiotom bezpiecznej, ustandaryzowanej i zarządzanej warstwy usługowej API. 8.Pozostałe zarzuty odwołania zawarte w zarzucie nr 8 - nieprecyzyjne zapisy przedmiotu zamówienia, zapisy błędne (sprzeczne wzajemnie) oraz zapisy nie zawierające inwokacji umożliwiających wycenę oferty. 8.1. Czas naprawy. Zamawiający podkreślał, że postanowienia SIW Z nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych i jako takie nie wymagają zmiany. Zmiana SIW Z powoduje ryzyko, iż wykonawca mógłby jednostronnie decydować, kiedy przyjmuje zgłoszenie - czas na usuniecie awarii nie byłby mierzony. Zamawiający podnosił, że system H2H będzie miał charakter systemu krytycznego, tzn. musi być zbudowany w architekturze umożliwiającej zachowanie wysokiej dostępności i odpornej na awarię (wymaganie OPZ). Wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego w Rekomendacji D zalecenia określają, co powinny zawierać umowy z dostawcami zewnętrznymi usług, w szczególności umowy powinny określać parametry dotyczące, jakości świadczonych usług oraz sposoby ich monitorowania i egzekwowania, a także zasady i tryb obsługi zgłoszeń dotyczących problemów w zakresie świadczonych usług oraz zapewniać zgodność z regulacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz przyjętymi w banku standardami. Zamawiający wskazał, że przyjmuje na siebie szereg obowiązków w zakresie dokonania zgłoszenia. Dlatego nie zgadzał się z żądaniem „czasokres powinien być liczony od momentu przyjęcia zgłoszenia z kompletem danych, a nie dokonania zgłoszenia”. W takim wypadku wykonawca mógłby jednostronnie decydować, kiedy przyjmuje zgłoszenie i czas na usuniecie awarii nie byłby mierzony. Sformułowanie „z kompletem danych” jest nieprecyzyjne, nie jest możliwy do określenia a priori, co jest „kompletem danych” to będzie zależeć od konkretnego zgłoszenia, a nawet działań, które wykonawca będzie podejmował w celu usunięcia awarii. Dyskusyjna jest też konieczność przekazywania tych danych w ramach zgłoszenia (a nawet w ogóle), gdyż w OPZ jednoznacznie oczkujemy, iż „Usługi serwisowe Systemu H2H będą świadczone w miejscu jego instalacji.” „Zamawiający może dopuścić możliwość zdalnego diagnozowania Systemu H2H przez Wykonawcę, w tym diagnozowania zdalnego z wykorzystaniem sieci Internet w środowisku testowym niezawierającym Informacji Chronionych.” Ponadto Zamawiający przewidział, że „Zakres danych objętych anonimizacją oraz sposób ich przekazywania i sposób okres przechowywania przez Zamawiającego zostanie ustalony na Etapie analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Zdaniem Zamawiającego nie jest uzasadnione żądanie, żeby „liczenie czasu naprawy powinno dotyczyć tylko sytuacji, w których zgłoszenie jest po stronie dostawcy, a nie nieprzerwanie wliczając w to czas po stronie banku” dodatkowo takie postanowienia rodziłoby możliwość ciągłego lub nadmiernego przekierowywania zgłoszenia od Dostawcy na Zamawiającego w celu wydłużania czasu uśnięcia awarii, a Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy ewentualne kolejne żądania są faktycznie niezbędne do uśnięcia awarii. Podkreślał, że określone czasy SLA mają przed wszystkim zapewnić oczekiwany poziom dostępności systemu a nie głównie stanowić przyczynę naliczania kar, dlatego w OPZ zawarto postanowienia w tym zakresie, które daleko wychodzą naprzeciwko potrzebom wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego możliwości liczenia czas naprawy liczony od momentu zgłoszenia nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń prawnych i jako taki stanowi standard rynkowy w umowach z obszaru IT. Stawiany zarzut w zakresie obawy braku stosownych informacji w zgłoszeniu nie znajduje oparcia w treści IPU - zgłoszenie określa dane możliwe do określenia przez Zamawiającego, co oznacza, iż Zamawiający w zgłoszeniu ma obowiązek podania wszelkich posiadanych informacji dotyczących ujawnionego błędu. W przypadku nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego, do którego zdalny dostęp ma wykonawca nie ulega wątpliwości, że jest on w stanie niezwłocznie po zgłoszeniu identyfikacji problemu i podjęcia działań celem jego usunięcia. 8.2 Definicja dokumentacji. W ocenie Zamawiającego przytoczona definicja dokumentacji zawiera jednoznaczne stwierdzenie, że dotyczy zarówno przypadku zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego. 8.3 Zapis SIWZ – dot. Weryfikacji i Certyfikacji. Zamawiający nie zgadzał się z żądaniem zmiany zapisu - zlecenie weryfikacji i certyfikacji składa się z kilku kroków, które pozwalają na jednoznaczne zweryfikowanie niezbędnej pracochłonności dla realizacji tego procesu. 8.4. Zapis SIWZ – dot. Usług Rozwoju Systemu H2H – pkt. 22 ppkt 4 lit. g. OPZ Zamawiający stwierdził, że na gruncie SIW Z Zamawiający nie może zlecić takiego zamówienia, które przekracza dostępny limit roboczodni. W OPZ jednoznacznie wskazano, iż „Pracochłonność zlecenia zamówienia Usług Rozwoju Systemu H2H nie może przekroczyć aktualnego dostępnego limitu osobodni pracy, o którym mowa w pkt 2. Wyżej”. 8.5. Zapis OPZ – dot. wsparcia w rozwiazywaniu problemów (pkt 21 OPZ Usługi serwisowe). Zamawiający podnosił, że system H2H będzie systemem o charakterze krytycznym – w związku z tym Zamawiający oczekuje również wsparcia wykonawcy w takim zakresie, jaki określono ww. pkt 21 a) – e). Nadrzędnym celem jest zapewnienie możliwości przywrócenia działania lub poprawnego działania lub danych tego systemu. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wskazuje zamknięty katalog zdarzeń, w ocenie Zamawiającego Wykonawca, jako profesjonalista powinien być w stanie oszacować koszt takich działań. Zamawiający nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia, innych zasad jego obliczenia czy wprowadzenia limitów pracochłonności danego zlecenia dotyczącego usług wsparcia wykonawcy we wskazanych obszarach. 8.6. Zapis OPZ – dot. środowisk testowych i wymagań SLA. Zamawiający stwierdził, że dostarczenie i wdrożenie środowisk testowych jest istotą zobowiązania. Ze względu na specyfikę rozwiązania środowiska testowe będą również wykorzystywane przez klientów. Zgodnie z OPZ: „Wdrożenie obejmuje instalację i konfigurację niezbędnej infrastruktury informatycznej i oprogramowania narzędziowego i systemowego dla podstawowego i zapasowego ośrodka przetwarzania danych, niezbędne do prawidłowej instalacji oraz uruchomienia i funkcjonowania SystemuH2H w wymaganych środowiskach: produkcyjnym, przedprodukcyjnym, testowym, integracyjnym/rozwojowym, testowym udostępnianym na zewnątrz sieci Zamawiającego jak środowisko produkcyjne dla prac testowych/integracyjnych Klientów”. Dostarczenie i wdrożenie środowisk testowych jest istotą zobowiązania. Ze względu na specyfikę rozwiązania środowiska testowe będą również wykorzystywane przez klientów, dla których standardowym procesem będzie wdrożenie interfejsów po swojej stronie i przejście procesu ich weryfikacji na środowisku testowym, a także bieżącej możliwości weryfikacji zmian w systemach klienta. Dostęp środowiska testowego będzie również elementem podstawowej usługi, którą Zamawiający będzie świadczył swoim klientom – w konsekwencji Zamawiający będzie zobowiązany do zapewnienia parametrów funkcjonowania tych środowisk w tym usuwania występujących w nich awarii. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wskazuje zamkniętą listę tych środowisk w ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista powinien być w stanie oszacować koszt takich działań. Zamawiający nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia, innych zasad jego obliczenia czy wprowadzenia limitów pracochłonności danego zlecenia dotyczącego usług wsparcia wykonawcy we wskazanych obszarach. 8.7. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych pkt 5.3.3. OPZ. W ocenie Zamawiającego kryteria odbioru systemu zostały jasno zdefiniowane i pozostają bez związku ze sformułowanym żądaniem Odwołującego. Jeżeli spełnienie nowych wymagań w zakresie rekomendacji organów nadzoru lub prawa powszechnie obowiązującego spowodowałby konieczność realizacji dodatkowych usług to zgodnie z art. 21 ust. 3 pkt 4) IPU i w związku z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. strony mogą dokonać właściwej zmiany umowy. Następnie Zamawiający podniósł, że kryteria odbioru systemu zostały jednoznacznie określone w OPZ. Weryfikacja wymagań Zamawiającego musi zostać skonkretyzowana i zaplanowana w ramach specyfikacji funkcjonalnych technicznych i scenariuszy testowych. Również jednoznacznie określono kryteria odbioru końcowego i produkcyjnie uruchomionego Systemu H2H. 8.8. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.009. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach umowy oczekuje dostarczenia rozwiązania, którego elementem będzie moduł klasy API Management, które zawiera zestaw narzędzi umożliwiających realizowanie wymagań określonych w OPZ: -API Gateway -definiowania i zarządzania API dla innych niż platforma H2H systemów Banku, -zarządzania zasadami korzystania i dostępu z/do API, w tym API innych niż dostarczonych w ramach platformy H2H, -monitorowania użycia i obciążenia API. W ramach tych wymagań Zamawiający nie oczekuje możliwości wprowadzania żadnych zmian w kodzie źródłowym tych systemów/modułów. Dostarczone rozwiązanie API Management ma umożliwić Bankowi w ramach standardowej funkcjonalności tego rozwiązania zarządzanie przez ten moduł interfejsami API protokołu SOAP i stylu REST (pkt. 28 OPZ) zgodnie z ogólnie przyjętymi praktykami w zakresie samodzielnej budowy i publikowania takich interfejsów. Na rynku istnieje szereg rozwiązań, które umożliwiają projektowanie, budowę, publikowanie, zarządzanie oraz monitorowanie interfejsów API, wykorzystywanych przez daną organizację bez ingerencji w ich kod źródłowy - np. 3Scale, Apigee, Akana, Kong, MuleSoft. Zamawiający nie narzuca konkretnego rozwiązania. Zgodnie z powyższym realizacja wymagania W B.009 powinna zapewnić BGK narzędzia dające możliwość zdefiniowania własnych API w technologii SOAP/REST, opublikowania ich, jako nowe interfejsy zewnętrzne lub udostępnienie ich na potrzeby innych systemów BGK, jako nowe interfejsy wewnętrzne. 8.9. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.016. Zamawiający stwierdził, że w wymaganiu W B.001 oraz powiązanych z nim przypadkach użycia zdefiniował, jakie są jego oczekiwania w zakresie funkcjonalności konfiguracji i parametryzacji. Zamawiający nie zna konkretnego rozwiązania, które zostanie wdrożone w ramach wybranej oferty i jakie jeszcze elementy w tym rozwiązaniu będą podlegały konfiguracji i parametryzacji. Wykonawcy, który ma już doświadczenie we wdrożeniach Systemu H2H powinien mieć wiedzę, które elementy (poza oczekiwanymi przez Zamawiającego) są konfigurowane i parametryzowane w oferowanym przez niego rozwiązaniu i mogą być automatycznie przenoszone pomiędzy środowiskami. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach wymagania oczekuje rozwiązania, które umożliwi przeniesienie parametryzacji i konfiguracji wykonanej na jednym środowisku na inne w sposób, który pozwoli na uniknięcie konieczności ponownego ręcznego wykonywania tych wszystkich czynności przez pracowników, co może być źródłem poważnych błędów lub uniemożliwić poprawne działanie systemu (np. parametryzujemy i konfigurujemy usługi dla klienta X na środowisku testowym i po pozytywnie zakończonych testach, przenosimy tę konfigurację na środowisko produkcyjne – Zamawiający ma rozwiązania, które w ten sposób realizuje procesy zmiany na środowiska IT zamawiającego) Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac. 8.10. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań PU.003 i PU.004. Zamawiający podnosił, że w wymaganiach wskazał: 1. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: a. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem ISO20022, b. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji), c. Formaty danych ELIXIR, EUROELIXIR , SEPA, d. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), e. Web Services Description Language (WSDL). 2. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Specyfikacje te i ww. wymagania określają formaty wymiany danych z klientami w ramach W S, a formaty niezdefiniowanych w tych specyfikacjach są pochodnymi zakresu dyspozycji opisanych w przypadkach użycia dla wymagania W B.003 – Obsługa usług WebService i jest też uzależniona od liczby opcjonalnych dyspozycji, które zaoferuje wykonawca. Ponadto Zamawiający w przytoczonych wymaganiach enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty. 8.11. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań PU.006, PU.034, PU.035, PU.036 i PU.045. Analogicznie do odpowiedzi na zarzut nr 5. Interfejsy (API) Interfejsy do systemu bgk24 zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z tym systemem przez grupę Comarch. Ze względu na newralgiczny charakter Bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych. Zgodnie ze stosowaną praktyką specyfikacje zostaną przekazane po zawarciu umowy z wykonawcą. Wskazane w OPZ rodzaje obsługiwanych dyspozycji i ich zakres danych oraz odwołania do standardów Usług W S determinuje, jakiego rodzaju usługi będą musiały być użyte. Co do zasady dyspozycje są kierowane do systemu centralnego lub innego systemu np. dostarczającego dane. Dodatkowo Zamawiający określił wymaganie „W B.003 PU.006 Możliwość skierowania wybranych Dyspozycji do obsługi przez system bankowości elektronicznej: Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność polegająca na możliwości zlecenia dyspozycji, które zostaną skierowane do dalszej obsługi w systemie bankowości elektronicznej udostępnianej wybranym klientom.” To wymaganie stanowi, że każda Dyspozycja składana za pomocą Systemu H2H, która może być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej może być skierowana do tego systemu z Usług W S. Cechy konkretnej Dyspozycji wymienionej w OPZ wskazują czy może ona być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej. Wskazane w PU.034 do PU.036 Dyspozycje - ze względu na swój charakter, który polega na pobraniu konkretnych informacji a nie przekazaniu Dyspozycji do dalszej obsługi w systemie bgk24 – z tego powodu jednoznacznie nie podlegają wymaganiu skierowania do systemu bankowości elektronicznej. Wymaganie PU.0045 jest również precyzyjne format wyciągów dla usług webservices jest określony w Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji). W wymaganiu PU.0045 Zamawiający enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty: xml, pdf, mt101, mt 940, Videotel, CSV, TXT). Ze względu na newralgiczność i względy bezpieczeństwa informacji - szczegółowa dokumentacja interfejsów zostanie udostępniona wybranemu wykonawcy po podpisaniu umowy. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac na podstawie udostępnionych wymagań i posiadanej wiedzy. 8.12. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.056. Zdaniem Zamawiającego zgłoszone żądanie jest nieuzasadnione. Ponadto stwierdzenie „Usunięcie wymagania ze względu na brak tego typu danych w systemach źródłowych na dzień złożenia zapytania” jest nieprawdziwe. Zamawiający posiada te dane w systemach źródłowych. Zamawiający jest Bankiem, którego główną działalnością jest udzielanie kredytów – jak mógłby nie posiadać tak podstawowych danych w systemach źródłowych. 8.13. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.057. W wymaganiu PU.0056 Zamawiający enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty: xml, pdf, CSV, TXT). Ponadto w wymaganiu PU.003 – Zamawiający określił w przypadku formatów: XML, PDF, MT101, MT940, MT942, Videotel, CSV, TXT że chodzi o formaty obsługiwane przez system bgk24, który wdrożyła u Zamawiającego grupa Comarch. Przykłady tych formatów plików są zawarte w publicznie dostępnej dokumentacji systemu bgk24, który wdrożyła u Zamawiającego grupa Comarch. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.061. Zamawiający podał, że żądanie nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zobowiązanie wykonawcy jest jednoznaczne i ogranicza się do dostarczania Systemu H2H, który będzie umożliwiał klientom złożenie takiego zapytania i po jego weryfikacji zgodnie z określonymi zasadami przekazania do weryfikacji za pomocą ustalonej usługi do rozwiązania, które zapewni taką weryfikację na podstawie danych udostępnianych przez Ministerstwo Finansów i przekaże do Systemu H2H wyniki tej weryfikacje, które ten system przekaże, jako odpowiedź do systemu Klienta. BGK posiada różne rozwiązania techniczne i systemy, które umożliwiają udostępnienie wymaganej dla Systemu H2H funkcjonalności. Szczegółowe informacje oraz pliki z danymi oraz dokumentacja tych plików oraz sposób weryfikacji danych są udostępniane przez Ministerstwo Finansów na stronie: (). ​W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac na podstawie udostępnionych wymagań i posiadanej wiedzy. Ponadto z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż grupa Comarch wdrożyła rozwiązanie weryfikacji rachunków w bankowości elektronicznej np. Banku PKO S.A. oraz złożyła wstępna ofertę na wdrożenie takiego rozwiązania w systemie bankowości elektronicznej bgk24, który dostarczyła i utrzymuje u Zamawiającego. 8.14. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.064 Zamawiający wyjaśniał, że funkcjonalności zlecania generowania raportów a następnie ich pobiera są oferowane w stosowanych na polskim rynku Systemach H2H (np. ING, BNP, R-Connect, NBE). Istotą usług jest przekazanie pomiędzy systemem klienta a Zamawiającego informacji, jaki raport ma wygenerować system Zamawiającego, a następnie po jego przygotowaniu i wywołaniu kolejnej usługi przekazać ten obiekt zawierający ten raport do systemu klienta. Zamawiający nie oczekuje żadnej ingerencji Systemu H2H w przekazywane raporty ani ich generowania przez System H2H. Żądanie Wykonawcy można by porównać do oczekiwania np. producenta poczty elektronicznej, że oczekuje, że użytkownicy wskażą wszystkie rodzaje dokumentów będą przesyłali za pomocą poczty i jaka jest struktura ich treści. Dane te są wyłącznie potrzebne nadawcy i odbiorcy tych komunikatów, a nie systemowi pośredniczącemu, jakim jest system H2H. 8.15. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.010 Zamawiający zauważał, że Odwołujący ponawia żądania, które już określił w pkt: 5; 8.10; 8.11. W wymaganiach PU.010 i PU.011 w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający określa, że to rozwiązanie H2H ma konwertować dane pomiędzy interfejsami systemów wewnętrznych i zewnętrznych. Odp. Zamawiającego: Zamawiający podnosił, że w wymaganiach wskazał: 3. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: f. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem ISO20022, g. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji), h. Formaty danych ELIXIR, EUROELIXIR , SEPA, i. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), j. Web Services Description Language (WSDL). 4. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Specyfikacje te i ww. wymagania określają formaty wymiany danych z klientami w ramach W S, a formaty niezdefiniowanych w tych specyfikacjach są pochodnymi zakresu dyspozycji opisanych w przypadkach użycia dla wymagania W B.003 – Obsługa usług WebService i jest też uzależniona od liczby opcjonalnych dyspozycji, które zaoferuje Wykonawca. Ponadto Zamawiający w przytoczonych wymaganiach enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty. Ze względu na newralgiczny charakter bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych. Zgodnie ze stosowaną praktyką specyfikacje zostaną przekazane po zawarciu umowy z wykonawcą. Wskazane w OPZ rodzaje obsługiwanych dyspozycji i ich zakres danych oraz odwołania do standardów Usług W S determinuje, jakiego rodzaju usługi będą musiały być użyte. Co do zasady, dyspozycje są kierowane do systemu centralnego lub innego systemu np. dostarczającego dane. 8.16. Zapis OPZ - zarzut dot. zakresu Usług serwisowych wobec „innych Produktów”. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest o tyle niezrozumiały, iż IPU zawiera definicję produktu, więc wskazane określenie nie powinno budzić wątpliwości interpretacyjnych. Opisane w OPZ lub Dokumentacji, każde świadczenie wykonawcy, stanowiące przedmiot odbioru. Produktem jest w szczególności: Plan Wdrożenia, Specyfikacja Funkcjonalna, Projekt Techniczny, element Systemu H2H lub cały System H2H uruchomiony produkcyjnie, uruchomione rozszerzenia funkcjonalne Oprogramowania, wsparcie, szkolenia, Dokumentacja, Oprogramowanie Podstawowe, Oprogramowanie Pomocnicze oraz wsparcie uruchomieniowe, wdrożeniowe i szkolenia, Infrastruktura IT dostarczana przez wykonawcę. Ponadto, w zamieszczonej w pkt „14 Organizacja projektu” tabeli Zamawiający wskazał zakres prac objętych danym etap[em projektu oraz produkty, które będą podlegać odbiorowi oraz kryteria ich odbiorów. 8.17. Zapis OPZ - zarzut dot. dostosowania Systemu H2H do współpracy z nowymi wersjami Oprogramowania Pomocniczego. Zamawiający wyjaśniał, że wdrażany system ma charakter „krytyczny” oznacza to, że dla Zamawiającego ma on szczególne znaczenie i zapewnienie ciągłości jego eksploatacja wymaga szczególnej staranności. Postanowienia dotyczące konieczności stosowania w ramach zamawianego systemu takich rozwiązań, dla których wymagane jest wsparcie jest standardem rynkowym. Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, które będzie zbudowane z elementów, które mają wsparcie ich dostawców/producentów. Informacje zakończeniu wsparcia lub wycofaniu produktów są udostępniane lub publikowane przez najważniejszy producentów (i wykonawca może też zagwarantować takie w sowich kontraktach z takimi dostawcami). Okres wsparcia producenta/dostawcy jest często również elementem udzielanej licencji na dany produkt. Pod uwagę zasługuje również fakt, iż okres obowiązywania umowy serwisowej wynosi 36 tylko miesięcy dysponując np. ww. informacjami (nie mówiąc już o informacjach od dostawców/producentów) – jak pokazują przykłady informacje te są dostępne nawet 5 lat przed wycofaniem wsparcia. Nie jest spotykane, aby produkty renomowanych dostawców traciły wsparcie bez wcześniejszego poinformowania użytkowników. Wykonawca jest w stanie stwierdzić, kiedy rozwiązanie, które planuje wykorzystać utraci wsparcie i albo zastosować inne rozwiązanie od samego początku albo dokonać dostosowania w okresie obwiązywania umowy i odpowiednio z wyporządnieniem zaplanować takie prace. 8.18 Zarzut dot. postanowienia: Zamawiający stwierdził, że oczekuje rozwiązania, które będzie funkcjonowało bez zakłóceń i będzie rozwijane. W celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający oczekuje, iż np., jeżeli wykonawca zmodyfikuje Oprogramowanie (np. w wyniku zamówionych zmian czy wdrożonych poprawek) to ma zapewnić, aby obsługa dotychczasowych klientów przybiegała bez zakłóceń. 8.19 Zapis OPZ - zarzut dot. Wymagania Zamawiającego są precyzyjne i dotyczą różnych zamówień: 1. Rozdział 21 pkt 14 - w ramach zamówienia podstawowego w ramach miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za serwis zamawiający oczekuje zaoferowanej puli osobodni pracy personelu do wykorzystania na realizację usług rozwoju lub przekazania wiedzy. Jeżeli pula na dany okres nie zostanie wykorzystana przechodzi na okres następny – skoro Zamawiający zapłacił za te usługi a ich nie wykorzystał to powinien móc je wykorzystać w terminie późniejszym. Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia, aby miał tracić prawo do czegoś, za co już zapłacił. 2. Rozdział 22 pkt. 2 prawo zamówienia Usług Rozwoju w wymiarze do 1000 osobodni pracy personelu wykonawcy dotyczy zamówienia opcjonalnego, które nie jest powiązane z zakupem podstawowym pewnej puli takich usług w ramach zamówienia podstawowego. 8.20 Zapis OPZ - zarzut dot. pomniejszenia czasochłonności Zamawiający stwierdził, że zarzut jest niezasadny. Ustalenie puli dostępnych 1000 osobodni wynika przede wszystkim z konieczności określenia wartości umowy i dlatego jej rozliczenie (pomniejszenie) jest powiązane z odbiorem wykonania usługi, a wiec płatnością. Oczywiście Zamawiający nie może przekroczyć wartości umowy i dokonując kolejnych zamówień musi uwzględnić to, co jest zamówione i jest w trakcie realizacji. Może wystąpić sytuacja, że mimo zamówienia nie zostanie ono zrealizowane a wiec nie powstanie obowiązek zapłaty wynagrodzenia i w konsekwencji takie zamówienie nie pomniejsza dostępnej puli. Możliwy jest też przypadek, że po zleceniu zamówienia strony ustalają inny sposób realizacji, który może mieć inną wycenę w związku z tym gdyby pula była pomniejszona już przed realizacją Zamówienia nie można byłoby jej właściwie wyliczyć w przypadku kolejnego zamówienia (w szczególności np. zamówienie nr 1 wycenione na 100 osobodni, strony ustalają, ze nie będą realizowali zamówienia nr 1 i ustalają zamówienie nr 2 wycenione na 50 dni. Gdyby czasochłonność pomniejszała pulę przed realizacją zamówienia to należałoby odjąć od puli 150 dni a nie 50, które zostały faktycznie zrealizowane. 8.21. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający stwierdził, że zarzut został już podniesiony w pkt 8.1, gdzie szerzej odniesiono się do przedmiotowego zagadnienia. Wskazany zarzut jest nieuzasadniony. Możliwości liczenia czas naprawy liczony od momentu zgłoszenia nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń prawnych, nawiasem mówiąc jest standardem rynkowym w umowach z obszaru IT. Stawiany zarzut w zakresie obawy braku stosownych informacji w zgłoszeniu nie znajduje oparcia w treści IPU - zgłoszenie określa dane możliwe do określenia przez Zamawiającego, co oznacza, iż Zamawiający w zgłoszeniu ma obowiązek podania wszelkich posiadanych informacji dotyczących ujawnionego błędu. W przypadku nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego, do którego zdalny dostęp ma wykonawca nie ulega wątpliwości, że jest on w stanie niezwłocznie po zgłoszeniu identyfikacji problemu i podjęcia działań celem jego usunięcia. 8.22 Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający podał, że pomoc zgodnie ze znaczeniem określonym w słowniku języka polskiego to min. "działanie podjęte dla dobra innej osoby”, „coś, co pomaga w trudnej sytuacji, czyni ją mniej uciążliwą”. Wymaganie pomocy w analizie i rozwiazywaniu jest klauzulą dobrego współdziałania, która stanowi podstawę formalną do prowadzenia wspólnie takich prac w razie potrzeby i np. przekazania informacji i stanowi raczej wymaganie jakościowe. Z powyższego wynika, że o zakresie udzielonej pomocy decyduje wykonawca uwzględniając posiadane kompetencje, zasoby i szczegółowe uwarunkowania danego problemu oraz własne możliwości w zakresie udzielenia pomocy. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić zakres prac, które może zaoferować w ramach takiej pomocy. 9. Zarzut dot. braku opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie w celu określenia zakresu zobowiązań wykonawcy do etapu „analizy przedwdrożeniowej”. Wskazany zarzut, w ocenie Zamawiającego jest bezzasadny. Zamawiający poinformował, że dochował najwyższej staranności, aby przedmiot zamówienia sformułowany został w sposób wyczerpujący wszystkie wskazania określone w art. 29 Pzp. Dodatkowo należy wskazać, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, nie wymaga, aby każdy element przedmiotu zamówienia musiał mieć charakter zamknięty. Z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe zdefiniowanie każdego pojęcia w sposób ściśle dookreślony. Zamawiający określił przedmiot umowy oraz wymagania w sposób precyzyjny, zastrzegając jedynie, iż szczegółowe określenie niektórych wymagań zostanie dokonane na etapie Analizy przedwdrożeniowej także w zależności od możliwości i funkcjonalności proponowanego przez wykonawcę rozwiązania. Model taki jest na gruncie ustawy Pzp dopuszczalny, ponieważ Zamawiający nigdy na etapie badania ofert nie uzyskuje pełnej wiedzy o oferowanym produkcie, w szczególności funkcjonalności i możliwościach konkretnego produktu teleinformatycznego. Wykonanie Analizy przedwdrożeniowej ma na celu uszczegółowienie przedmiotu umowy i opisanie sposobu jej realizacji. W trakcie prac mających na celu stworzenie analizy, Wykonawca, działając zgodnie z najlepszą wiedzą, powinien zweryfikować i przedstawić Zamawiającemu optymalne działania zmierzające do zapewnienia wykonania umowy i osiągnięcia jej celów. W szczególności wykonawca może zaproponować modyfikację wymagań Zamawiającego dotyczących oprogramowania, które nie mają uzasadnienia funkcjonalnego lub informatycznego. Zamawiający podkreślał, iż w projektach teleinformatycznych wyodrębnienie etapu analizy przedwdrożeniowej jest powszechnie stosowanym standardem. 9.1. Wysokopoziomowe wymagania biznesowe (WB). Szersze uzasadnienie w odpowiedz na zarzut nr 9. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę, że model jest dopuszczalny, ponieważ Zamawiający nigdy na etapie badania ofert nie uzyskuje pełnej wiedzy o oferowanym produkcie, w szczególności funkcjonalności i możliwościach konkretnego produktu teleinformatycznego. 9.2. Interfejs użytkownika (WB.006). W ocenie Zamawiającego wymagania zostały precyzyjnie określone w przytoczonym wymaganiu W B.006 Zamawiający stwierdził, iż wskazał zakres oczekiwanych funkcjonalności z informacją, że szczegóły implementacji, wynikające ze specyfiki oferowanego rozwiązania, będą ustalane i doprecyzowane na etapie analizy - zgodnie ze stosowaną na rynku praktyką wdrożeniową systemów informatycznych. Zamawiający wyjaśnił, iż nie zna szczegółów rozwiązań, które mogą zaproponować wykonawcy w związku z tym doprecyzował wymagania na takim poziomi, które powinno zagwarantować realizację oczekiwanych funkcjonalności a szczegóły będą zależały od konkretnych rozwiązań, które posiada/zaproponuje wykonawca. 9.3. WB.012 API dla systemów zewnętrznych. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.4. PU.012 Uwierzytelnienie Klienta w portalu do zarządzania certyfikatami. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.5 Strona 43 OPZ: Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. Zamawiający zaznaczał, że w tym przypadku wymienił enumeratywnie, jakie funkcjonalności ma realizować system i jakie dyspozycje obsługiwać. Wymagania, co do formatów i struktury komunikatów usług W S określają przywołane OPZ specyfikacje (np. ZBP) w powstałym zakresie szczegóły rozwiązania mogą wynikać z zaoferowanego przez dostawcę rozwiązania. 9.6. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.011. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.7. Autoryzacja dyspozycji Klienta. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.8. PU.006. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.9 WI.001, WI.002. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.10. Przygotowanie projektu technicznego i graficznego. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.11. Dostarczenie systemu H2H i Testy Odbiorcze. Zamawiający podnosił, że zgodnie z najlepszymi praktykami scenariusze testowe są pochodne w stosunku do przygotowanej specyfikacji i powinny służyć weryfikacji określonych w niej wymagań i muszą być dopasowane do konkretnego rozwiązania. Dopiero na tej podstawie można opracować precyzyjną listę scenariuszy testowych. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac dla wyspecyfikowanego w OPZ zakresu funkcjonalnego. Kryterium odbioru końcowego systemu H2H jednoznacznie stanowi, iż muszą być usunięte wszystkie wady, które zostały zgłoszone do zakończenia okresu stabilizacji. Co do zasady system zgłaszany do wdrożenia produkcyjnego nie powinien mieć żadnych wad. Zamawiający wyjaśniał, że ponieważ nie jest możliwe przewidzenie wszystkich wad, które mogą wystąpić i w jakim zakresie mogą one wpływać na działanie systemu - Zamawiający zgodnie z przyjętymi praktykami - dopuszcza możliwość uruchomienia produkcyjnego systemu H2H o ile stwierdzone ewentualnie wady dla każdego testowanego obszaru (funkcjonalność, bezpieczeństwo, wydajność, integracja) nie będą uniemożliwiały wdrożenia produkcyjne. Decyzja czy wada uniemożliwia wdrożenie produkcyjne może być podjęta dopiero po analizie konkretnej wady i ewentualnych konsekwencji związanych z jej występowaniem. Zamawiający wskazywał, że Testy Odbiorcze – przygotowuje i przeprowadza Zamawiający. Wsparcie dostawcy jest powszechnie stosowanym pojęciem na rynku usług IT. W IPU i OPZ wsparcie zostało zdefiniowane w ramach Usług Asysty Technicznej. Przytoczone wymaganie oznacza, że usługi wsparcia zdefiniowane w ramach Asysty Technicznej mają dotyczyć nie tylko eksploatacji/działania systemu H2H, ale dotyczą również zadań związanych z przygotowaniem i realizacją Testów Odbiorczych przez Zamawiającego lub podmioty trzecie, którym zlecił on ich przeprowadzenie. 9.12. Uruchomienie produkcyjne i stabilizacja systemu H2H. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. Ponadto - zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia dotyczącego, „jakości szkoleń” ze względu na brak definicji kryteriów jakościowych. Zamawiający stwierdził, że zarzut jest niezasadny gdyż wskazany fragment precyzyjnie określa, iż chodzi o spełnienie wymogów ilościowych i jakościowych określonych w umowie. §2 ust. 6 -10 umowy precyzyjnie określa wskazane kryteria wskazując, iż kryterium jakości oceniane będzie na podstawie wyników ankiety przeprowadzonej wśród uczestników szkolenia. Co istotne umowa wskazuje, iż treść ankiety przygotowuje sam wykonawca (Zamawiającemu przysługuje jedynie prawo jej akceptacji). Zgodnie z ust. 7 „Wykonawca po przekazaniu wiedzy przeprowadzi pisemną ankietę wśród jego uczestników zawierającą ocenę warsztatów i przekaże wyniki Zamawiającemu. Otrzymanie minimum 50% ocen pozytywnych (dobrych i bardzo dobrych) z przeprowadzonej ankiety stanowić będzie podstawę odbioru przekazania wiedzy. Treść ankiety powinna zostać uzgodniona z Zamawiającym”. W ocenie Zamawiającego biorąc pod uwagę powyższe nie sposób przyjąć, iż nie określił on wystarczająco precyzyjnie kryterium jakościowego szkoleń. 9.13. Obsługa zgłoszeń serwisowych. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Sygnity” lub „Przystępujący”). W toku posiedzenia z udziałem stron oraz rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazanych w odwołaniu w następujących punktach: 1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.8, 8.12, 8.17, 8.19, 8.20. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia Stron oraz Przystępującego Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy Stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w…

…Sygn. akt KIO 5490/25 WYROK Warszawa, 26 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TDZ Technika Dla Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Janowie, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74 w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Szpital Południowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. rtm. W. Pileckiego 99 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 5490/25 Uzasadnienie Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu medycznego dla Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. w ramach Projektu KPO D1.1.1 – cz. VII. Nr postępowania: PN/40S/07/2025/KPO – w zakresie Zadania nr 1 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym UE 20 sierpnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 5437942025, Numer wydania Dz.U. S: 158/2025. 28 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 8 grudnia 2025 r. wykonawca TDZ Technika Dla Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowie, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 1 września 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia której to czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy; 2)unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 255 ust. 3 ustawy, gdyż cena oferty odwołującego (która nie podlega odrzuceniu) nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - której to czynności zarzucił naruszenie art. 255 ust. 3 ustawy. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4.nakazanie zamawiającemu powtórzenia procedury oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, 5.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem złożył ofertę, która to oferta została przez zamawiającego odrzucona z naruszeniem przepisów prawa, w konsekwencji czego doszło do uznania, że cena drugiej (jedynej pozostałej) ze złożonych ofert w zakresie Zadania nr 1 przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co uprawnia zamawiającego od unieważnienia postępowania. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu, a jej cena jest niższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – zatem po prawidłowym przeprowadzeniu procedury badania i oceny ofert winna zostać ona przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza i Odwołujący winien pozyskać zamówienie. Dokonane z naruszeniem prawa unieważnienie postępowania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i spowoduje szkodę w postaci utraty przychodów z jego realizacji. 28 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr 1. Jako podstawę czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że „treść oferty jest niezgodną z warunkami zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wykonawca w załączonych do oferty dokumentach w tym w certyfikacie oprogramowania przedłożył dokument potwierdzający kwalifikację produktu jako klasy I. Oprogramowanie klasy I nie spełnia minimalnego wymogu klasyfikacji IIa dla systemów medycznych objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający wymagał zaoferowania systemu będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR)” Konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego stało się unieważnienie postępowania, gdyż w zakresie Zadania nr 1 w postępowaniu pozostała oferta drugiego wykonawcy, której cena przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zatem na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy unieważnił postępowanie. Odwołujący wskazał, że wobec nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie postępowania jest również bezpodstawne, gdyż cena oferty odwołującego jest niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – zatem brak jest podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, wskazana wyżej czynność zamawiającego polegająca odrzucenia oferty odwołującego, została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a okoliczności powołane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie mają podstaw faktycznych ani prawych. Zgodnie bowiem z treścią Załącznika nr 8A do SW Z określającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 – Elektroniczna karta znieczuleń, w Lp. 5 tabeli zamawiający wskazał jako wymaganie „Rozbudowa posiadanego systemu lub dostawa systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń.” Tym samym uznać należało, że wykonawca może zrealizować przedmiot zamówienia przez: a) rozbudowę posiadanego przez zamawiającego systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń lub b) dostawę nowego systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń. Dowód: Załącznik nr 8A do SWZ W aktach postępowania Przyjmując językową wykładnię tych pojęć, różnica jest jednoznaczna i niebudząca wątpliwości – rozbudowa oznacza bowiem (wg. słownika języka polskiego PWN ): „1 «powiększenie budowli lub obszaru już zabudowanego» 2.«powiększenie potencjału gospodarczego w jakiejś dziedzinie gospodarki; też: poszerzanie zakresu działalności jakiejś instytucji» 3.«zwiększenie liczby składników czegoś»”, zatem – w przypadku systemu informatycznego za adekwatne uznać można znaczenia wskazane w pkt 2 i 3 – czyli rozbudowę przez zwiększenie funkcjonalności lub zwiększenie liczby licencji, przy zachowaniu jednak tożsamości systemu jako rozwiązania. Pojęcie dostawy – słownikowo oznacza: „1. «dostarczanie towarów» 2. «to, co jest dostarczane»” Można także w przypadku tego pojęcia odwołać się do pojęcia definicji z art. 7 pkt 4 ustawy, która wskazuje na nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu. Niewątpliwie zatem określenia „rozbudowa” i „dostawa” to pojęcia odmienne i tak różnobrzmiące jak mające różne znaczenia, zatem racjonalnym jest przyjęcie, że zamawiający użył ich mając na celu wyraźne rozróżnienie możliwych sposobów realizacji przedmiotu zamówienia. Wyraźnie jest to wskazane w treści Lp. 6 tabeli Załącznika nr 8A do SW Z, gdzie zamawiający wskazał, że w przypadku rozbudowy systemu „Zamawiający posiada system anestezjologiczny EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z urządzeniami licencji systemu EKZ elektroniczna karta znieczuleń do tworzenia dokumentacji z przebiegu znieczulenia zgodnie z już wprowadzonym standardem” – a zatem, odwołując się do wskazanej powyżej definicji, oczekiwał zwiększenia liczby licencji i rozszerzenia/rozciągnięcia zakresu już posiadanego systemu EKZ na nowe urządzenia – tak, aby wszystkie posiadane przez zamawiającego urządzenia typu kardiomonitor były objęte tym samym systemem informatycznym. Alternatywnie zamawiający dopuścił dostawę nowego systemu i zastąpienie nim posiadanego systemu EKZ – co jednoznacznie zostało wyrażone w stwierdzeniu „lub Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń”. Z powyższych zapisów wyłania się zatem spójny obraz, że celem zamawiającego jest zapewnienie jednolitego systemu EKZ dla wszystkich posiadanych urządzeń – albo przez rozbudowę posiadanego systemu i zachowanie już wprowadzonego w tym zakresie standardu, albo przez dostawę nowego systemu i objęcie nim wszystkich posiadanych urządzeń. Wymaganie zawarte w Lp. 51 tabeli Załącznika nr 8A do SW Z: „Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z dyrektywą UE 745/2017 oraz ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych.” dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca wybierze wariant dostawy nowego systemu, na co wskazuje także użycie w tym miejscu pojęcia „Dostawa”. Taka wykładnia zapisów dokumentacji postępowania koresponduje przyjęciem założenia racjonalnego zamawiającego, uznać więc należy, że będąc świadomym tego, że przedmiot zamówienia może być realizowany przez (a) dostawę nowego systemu lub (b) rozbudowę istniejącego systemu, z pełną świadomością użył wyłącznie pojęcia „dostawa” dla określenia wymagania zawartego w Lp. 51. Uwzględniając fakt, że zamawiający posiada i użytkuje system anestezjologiczny EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia – co sam wskazał w Lp. 6 tabeli Załącznika nr 8A i system ten jest wyrobem medycznym klasy I – oczywistym staje się, że nie jest możliwe spełnienie równocześnie warunków rozbudowy systemu i zachowania zgodności z już wprowadzonym standardem oraz dostawy systemu będącego wyrobem medycznym „minimum klasy IIa”. Nie jest bowiem możliwa rozbudowa posiadanego przez zamawiającego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia, będącego wyrobem medycznym klasy I w taki sposób, aby stał się wyrobem medycznym „minimum klasy IIa”, gdyż pojęcie „rozbudowa” w rozumieniu tak potocznym jak językowym oznacza utrzymanie stanu obecnego i jego powiększenie/rozszerzenie. Wnioski powyższe potwierdza w całej rozciągłości zapis Lp. 55 Załącznika 8A do SW Z, gdzie zamawiający wskazał: „W ramach rozbudowy systemu o kolejne licencje EKZ Elektronicznej Karty Znieczuleń, integracja z HIS będzie funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia. LUB Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń.” Odwołujący zauważył, że rozbudowa systemu o kolejne licencje musi oznaczać zapewnienie w ramach rozbudowy takich samych licencji jak posiadane już przez zamawiającego. W przeciwnym wypadku nie sposób uznać, że licencje na system innej klasy niż posiadany aktualnie przez zamawiającego spełnia wymaganie „kolejnych” licencji. Takie licencje nie będą bowiem licencjami „kolejnymi”, lecz zdecydowanie „innymi”. Tym samym wersja realizacji przedmiotu zamówienia w drodze rozbudowy systemu wskazuje na możliwe sytuacje: a)pozostawienie aktualnie posiadanego systemu (wyrób medyczny klasy I) na aktualnie posiadanych urządzeniach i „rozbudowa” przez objęcie nowych urządzeń wyrobem medycznym klasy II – co jest niezgodne z wymaganiami (1) aby wszystkie posiadane aparaty do znieczulenia były wyposażone to samo rozwiązanie EKZ; (2) zgodności z już wprowadzonym standardem; (3) rozbudowy systemu o kolejne licencje (…) które będą funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia b)rozbudowę aktualnie posiadanego systemu (wyrób medyczny klasy I) przez objęcie nim także nowych urządzeń – co jest zgodne z pojęciem „rozbudowa” oraz zapewnia spełnienie wymagań, aby wszystkie posiadane aparaty do znieczulenia były wyposażone to samo rozwiązanie EKZ oraz zgodności z już wprowadzonym standardem. Inne podejście sprowadzałoby wariant rozbudowy do tożsamości z wariantem dostawy nowego systemu, gdyż nakazywałoby wymianę posiadanego przez zamawiającego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia, będącego wyrobem medycznym klasy I na system będący wyrobem medycznym „minimum klasy IIa” – zatem czyniłoby zbędnym zapisy zawarte w tabeli Załącznika nr 8A do SWZ: − w Lp 5 – w brzmieniu „Rozbudowa posiadanego systemu”, − w Lp 6 – stanowiące informację o posiadanym systemie, gdyż przy przyjęciu, że wymóg „minimum klasy IIa” obowiązuje absolutnie, system ten nie mógłby pozostać w użytkowaniu; − W Lp. 55 w zakresie: „W ramach rozbudowy systemu o kolejne licencje EKZ Elektronicznej Karty Znieczuleń, integracja z HIS będzie funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia. Dlatego też nie można zgodzić się z argumentacją zamawiającego zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że „Zamawiający wymagał zaoferowania systemu będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR)”. W przypadku rozbudowy istniejącego rozwiązania nie można bowiem mówić o zaoferowaniu systemu, gdyż ten jest już zamawiającemu zaoferowany. Dowód: Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszych ofert w zakresie Zadania nr 2 i 3 i unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 W aktach postępowania Zamawiający miał pełną świadomość, że posiadany przez niego system jest systemem klasy I zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR). Jednak mimo tej świadomości i wyraźnego opisania wymagań w zakresie rozbudowy, zamawiający nie postawił wymagania podniesienia klasy aktualnie posiadanego rozwiązania do poziomu klasy IIa, co byłoby oczywiste, gdyby w ramach rozbudowy oczekiwał jednolitego rozwiązania opartego na systemie klasy IIa. W ocenie odwołującego, wobec wskazanej powyżej wykładni, treść zapisów SW Z jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości. Nawet jeśli uznać, że treść zapisów SW Z budzi jakiekolwiek wątpliwości, to – zgodnie z utrwalonym poglądem i linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – należy rozpatrywać je na korzyść wykonawców. Odwołujący odwołał się do wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 r. KIO 660/15, wyroków z dnia 26 maja 2025 r. KIO 1701/25, z dnia 15 maja 2025 r. KIO 1579/25, z dnia 19 lutego 2025 r. KIO 75/25, z dnia 28 stycznia 2025 r. KIO 4902/24. Stanowisko takie poparł także Sąd Najwyższy, stwierdzając, że: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji.” Zatem nawet jeśli przyjąć (czego jednak odwołujący nie przyznaje, a wskazuje jedynie z ostrożności) że dokumentacja w tym zakresie jest niejednoznaczna – to przyjmując zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, należy uznać że brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający mając pełną świadomość w zakresie treści oferty odwołującego nie odrzucił jej jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a podjął badanie w zakresie zaoferowanej ceny. Okoliczność ta wskazuje, że dla zamawiającego nie było oczywiste, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż badanie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia pod kątem rażąco niskiej ceny byłoby całkowicie nieracjonalne i niezasadne. Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego podstawy prawnej odwołujący stwierdził, że brak jest także podstaw do uznania, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 28.02.2023 r., KIO 398/23, LEX nr 3510643: „do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega”. W aktualnie obowiązującym ustawy jest szersze ujęcie przesłanki odrzucenia oferty niż w Prawie zamówień publicznych z 2004 r., gdzie odrzuceniu podlegała oferta, której treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadal jednak niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przede wszystkim wszelkich odmienności treści oferty w stosunku do SW Z. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 708/23, LEX nr 3529822). Odwołujący powołał także wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789, wyrok z 21.03.2023 r., KIO 621/23, LEX nr 3517006. Konsekwencją powyższych zarzutów jest zasadność zarzutu unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisu art. 255 ust. 3 ustawy. Jak bowiem wynika z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, przyczyną unieważnienia był fakt, że „cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty – art. 255 pkt 3 ustawy. Zamawiający stwierdził, że na sfinansowanie zamówienia, zamierzał przeznaczyć kwotę 1.399.680,00 zł, zaś oferta odwołującego opiewa na kwotę 1.283.040,00 zł. Wobec czego, po unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego odpadnie przesłanka, o której mowa w art. art. 255 ust. 3 ustawy, co uzasadnia unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego dla Warszawskiego Szpital Południowego sp. z o.o. w ramach Projektu KPO D1.1.1 – cz. VII. Przedmiot zamówienia obejmuje: Zadanie nr 1 - Elektroniczna karta znieczulenia; Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 „Formularz asortymentowocenowy” oraz Załączniki nr 8A-8C – „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia”. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności sprzedaż, dostawę oraz wniesienie sprzętu medycznego do pomieszczeń wskazanych przez Zamawiającego w Warszawskim Szpitalu Południowym, rozmieszczenie i montaż dostarczonych urządzeń w miejscach wskazanych przez Zamawiającego, uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem technicznym (dokonywanym przez osoby uprawnione) rozruchu, prób funkcjonalnych oraz testów sprawności urządzeń. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wykonanie rozruchu urządzenia przez autoryzowany serwis producenta, jeżeli jest to warunkiem koniecznym dla zachowania gwarancji. Przedmiot zamówienia obejmuje również dostarczenie kompletnej dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi w języku polskim (w formie papierowej i/lub elektronicznej) oraz dokumentów gwarancyjnych, a także przeprowadzenie instruktażu stanowiskowego dla personelu wskazanego przez Zamawiającego w zakresie obsługi i eksploatacji urządzenia oraz zapewnienie świadczenia serwisu gwarancyjnego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ramach przedmiotowych środków dowodowych: 1.Zamawiający, na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z i załącznikach do SWZ, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1.1wypełniony formularz „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia” stanowiący dla: •zadania nr 1 - załącznik nr 8A do SWZ; 1.2wypełniony formularz „Arkusz parametrów – zamówienia zielone” stanowiący dla: •zadania nr 1 - załącznik nr 9A do SWZ; 1.3dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań ustawy o wyrobach medycznych z dnia 07.04.2022 r. – dla wyrobów medycznych. Dokumenty te muszą być bezwzględnie odpowiednio oznaczone, tj. Wykonawcy powinni w prawym górnym rogu każdego dokumentu oznaczyć, której części oraz której pozycji Formularza asortymentowocenowego dotyczy dany dokument; 1.4oświadczenie, że oferowane produkty nie są wyrobami medycznymi (jeżeli dotyczy); 1.5materiały informacyjne dla oferowanych produktów potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań w tym potwierdzające parametry zaoferowanego asortymentu, (np. ulotka informacyjna, aktualny katalog zawierający dokładny opis) sporządzone w języku polskim. Dokumenty te muszą być bezwzględnie odpowiednio oznaczone, tj. Wykonawcy 5 powinni w prawym górnym rogu każdego dokumentu oznaczyć, której części oraz której pozycji Formularza asortymentowo-cenowego dotyczy dany dokument. 2.Zamawiający informuje, iż w przypadku nie złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub w sytuacji, w której złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3.Postanowienia ust 2 powyżej nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 8A OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA – Parametry techniczne przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 – Elektroniczna karta znieczuleń Elektroniczna karta znieczuleń – 12 szt 1.Producent TAK, podać 2.Model TAK, podać 3.Kraj pochodzenia TAK, podać 5. Rozbudowa posiadanego systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń. Oprogramowanie zapewniające ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi i płynów infuzyjnych automatycznie odczytujący wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych z aparatu do znieczulania ogólnego i kardiomonitora TAK 6.Zamawiający posiada system anestezjologiczny EKZ Elektroniczna Karta Znieczuleń firmy TDZ Technika dla zdrowia. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z urządzeniami licencji systemu EKZ elektroniczna karta znieczuleń do tworzenia dokumentacji z przebiegu znieczulenia zgodnie z już wprowadzonym standardem. Dostarczone rozwiązanie będzie pracować z systemem serwerowym Maximus. Integracja z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS Medicus dostawca Cloudimed sp. z o.o. lub Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, Zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń. TAK, podać 43.Dostarczenie 12 bezterminowych licencji systemu do generowania elektronicznej karty znieczulenia. Dostawa obejmuje podłączenie systemu do aparatu do znieczulania ogólnego wraz z kardiomonitorem z możliwością późniejszej rozbudowy o kolejne urządzenia medyczne wykorzystywane przez Zamawiającego. Lub Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, Dostarczenie 16 bezterminowych licencji systemu do generowania elektronicznej karty znieczulenia. Dostawa obejmuje podłączenie systemu do aparatu do znieczulania ogólnego wraz z kardiomonitorem z możliwością późniejszej rozbudowy o kolejne urządzenia medyczne wykorzystywane przez Zamawiającego. TAK, podać 51.Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy I zgodnie z dyrektywą UE 745/2017 oraz ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych. TAK 55.W ramach rozbudowy systemu o kolejne licencje EKZ Elektronicznej Karty Znieczuleń, integracja z HIS będzie funkcjonować w ramach już posiadanego systemu EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia. LUB Zamawiający dopuszcza system równoważny o tych samych funkcjonalnościach. W przypadku zaoferowania równoważnego systemu, Zamawiający oczekuje wyposażenia wszystkich posiadanych aparatów do znieczulenia w to samo rozwiązanie EKZ (szpital posiada 16 urządzeń, 4 z nich wyposażone są w EKZ firmy Technika Dla Zdrowia). W przypadku zachowania kompatybilności z posiadaną kartą EKZ należy doposażyć brakujące 12 urządzeń. TAK, podać Warunki równoważności: System operacyjny 64-bit, dołączony nośnik z oprogramowaniem. Za rozwiązanie równoważne uznaje się takie, które posiada wbudowane mechanizmy, bez użycia dodatkowych aplikacji (bez jakichkolwiek emulatorów, implementacji lub programów towarzyszących), zapewniające: 1.polską wersję językową, 2.możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office, Microsoft Office 365 oraz możliwość pełnej integracji z systemem domenowym MS Windows, 3.możliwość instalacji i poprawnego działania aplikacji wykorzystywanych przez Zamawiającego, oraz poprawnej obsługi powszechnie używanych, urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów, kser), 4.dostępność aktualizacji i poprawek do systemu u producenta systemu bezpłatnie i bez dodatkowych opłat licencyjnych z możliwością wyboru instalowanych poprawek, 5.możliwość zdalnej, automatycznej instalacji, konfiguracji, administrowania oraz aktualizowania systemu, 6.możliwość automatycznego zbudowania obrazu systemu wraz z aplikacjami, obraz systemu służyć ma do automatycznego upowszechniania systemu operacyjnego inicjowanego i wykonywanego w całości przez sieć komputerową, 7.możliwość wdrożenia nowego obrazu przez zdalną instalację, 8.graficzne środowisko instalacji i konfiguracji, 9.możliwość udostępniania i przejmowania pulpitu zdalnego, 10.możliwość udostępniania plików i drukarek, 11.możliwość blokowania lub dopuszczenia dowolnych urządzeń peryferyjnych za pomocą polityk sprzętowych (np. przy użyciu numerów identyfikacyjnych sprzętu), 12.zapewnienie wsparcia dla większości powszechnie używanych urządzeń (drukarek, urządzeń sieciowych, standardów USB, urządzeń Plug & Play, WiFi, 13.wyposażenie systemu w graficzny interfejs użytkownika w języku polskim, 14.zapewnienie pełnej kompatybilności z oferowanym sprzętem, 15.zintegrowanie z systemem modułu pomocy dla użytkownika w języku polskim, 16.zintegrowanie z systemem modułu wyszukiwania informacji, 17.możliwość wykonywania kopii bezpieczeństwa (całego dysku, wybranych folderów, kopii przyrostowych) wraz z możliwością automatycznego odzyskania wersji wcześniejszej, 18.zabezpieczony hasłem hierarchiczny dostęp do systemu, konta i profile użytkowników zarządzane zdalnie; praca systemu w trybie ochrony kont użytkowników, 19.zintegrowane z systemem operacyjnym narzędzia zwalczające złośliwe oprogramowanie; aktualizacja dostępna u producenta nieodpłatnie bez ograniczeń czasowych, 20. licencja na system operacyjny musi być nieograniczona w czasie, pozwalać na wielokrotne instalowanie systemu na oferowanym sprzęcie bez konieczności kontaktowania się przez Zamawiającego z producentem systemu lub sprzętu, 21.oprogramowanie powinno posiadać certyfikat autentyczności lub unikalny kod aktywacyjny, 22.zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwości instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia wszelkich możliwych kosztów, wymaganych w czasie wdrożenia oferowanego rozwiązania, w szczególności związanych z dostosowaniem infrastruktury informatycznej, oprogramowania nią zarządzającego, systemowego i narzędziowego (licencje, wdrożenie), serwisu gwarancyjnego oraz kosztów certyfikowanych szkoleń dla administratorów i użytkowników oferowanego rozwiązania 1.Niespełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty. Parametry muszą być potwierdzone folderami lub karatami katalogowymi oferowanego wyrobu. 2.Brak odpowiedniego wpisu przez Wykonawcę w kolumnie parametr oferowany będzie traktowany jako brak danego parametru/warunku w oferowanej konfiguracji urządzenia i będzie podstawą odrzucenia oferty. 3.Oświadczam, że oferowane urządzenie (sprzęt) spełnia wymagania techniczne zawarte w SW Z, jest kompletne i będzie gotowe do użytku bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji (poza materiałami eksploatacyjnymi) oraz gwarantuje bezpieczeństwo pacjentów i personelu medycznego i zapewnia wymagany poziom usług medycznych Wyjaśnienia treści SWZ: Pytanie nr 21 dotyczy Zadanie nr 1 - opis przedmiotu zamówienia, pkt 51 W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia przedstawionego przez Zamawiającego, pragniemy zwrócić uwagę, iż dokumentacja przetargowa nie zawiera adekwatnych odniesień do klasy wyrobu medycznego, jaką powinien spełniać oferowany system, służący do tworzenia Elektronicznej Karty Znieczuleń, czyli system typu CIS (Clinical Information System). Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR), systemy klasy IIb obejmują m.in. oprogramowanie: · służące do przetwarzania danych wykorzystywanych przy podejmowaniu decyzji diagnostycznych lub terapeutycznych, · przeznaczone do monitorowania procesów fizjologicznych pacjenta. Opisany w SIW Z system ewidentnie nosi cechy klinicznego systemu informatycznego (CIS), ponieważ zakłada bezpośrednią komunikację i akwizycję danych z urządzeń medycznych (takich jak kardiomonitory czy aparaty do znieczulenia). Tego typu systemy – w przeciwieństwie do systemów ogólnoszpitalnych (HIS) – ingerują bezpośrednio w przestrzeń danych klinicznych i stają się integralnym ogniwem procesu terapeutycznego. Brak wskazania wymaganej klasy wyrobu medycznego wiąże się z istotnym ryzykiem operacyjnym i prawnym: Ryzyko dla personelu medycznego – personel opierający decyzje kliniczne na danych pochodzących z systemu nieposiadającego odpowiedniej klasyfikacji może nieświadomie korzystać z informacji niespełniających wymogów jakościowych i walidacyjnych przewidzianych dla wyrobów klasy IIb. Ryzyko dla pacjenta – potencjalne błędy diagnostyczne lub terapeutyczne mogą skutkować bezpośrednim zagrożeniem zdrowia lub życia pacjenta. Ryzyko prawne dla Zamawiającego – dopuszczenie do użytkowania systemu informatycznego klasyfikowanego jako niemedyczny, mimo jego funkcji klinicznych, może skutkować naruszeniem Rozporządzenia 2017/745 oraz późniejszymi konsekwencjami administracyjnymi lub cywilnymi. Ponadto, w kontekście pkt 51 opisu przedmiotu zamówienia, należy jasno zaznaczyć, iż dane pozyskane z systemu niebędącego wyrobem medycznym odpowiedniej klasy nie mogą być kwalifikowane jako wiarygodne źródło danych wejściowych dla algorytmów sztucznej inteligencji (AI). Zgodnie z projektem Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie sztucznej inteligencji (AI Act), dane wykorzystywane przez systemy AI – szczególnie w sektorze ochrony zdrowia – muszą pochodzić ze sprawdzonych, nadzorowanych i zgodnych z prawem źródeł. Wnosimy zatem o doprecyzowanie, czy Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu informatycznego zaklasyfikowanego jako wyrób medyczny klasy co najmniej IIb, zgodnie z Rozporządzeniem 2017/745. W naszej ocenie, taka specyfikacja jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa pacjentów, zgodności z prawem oraz realnej wartości klinicznej systemu CIS. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że: 1. Zamawiający zdaje sobie sprawę z obowiązujących przepisów, w tym Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR), dotyczących klasyfikacji wyrobów medycznych oraz wymogów certyfikacyjnych dla systemów klinicznych. 2. W przedmiocie zamówienia Zamawiający wymaga dostarczenia systemu, który spełnia wszelkie niezbędne wymogi prawne oraz normy techniczne wynikające z jego klasyfikacji jako wyrobu medycznego, adekwatnej do jego funkcji i zastosowania klinicznego. 3. Zamawiający oczekuje, aby oferowany system posiadał certyfikację zgodną z klasą wyrobu medycznego co najmniej IIa, zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745, ze względu na charakter systemu i jego istotną rolę w procesie terapeutycznym oraz podejmowaniu decyzji klinicznych. W związku z powyższym Zamawiający modyfikuje zapisy pkt 51 w Załączniku 8A – parametry techniczne przedmiotu zamówienia i nadaje mu brzmienie: „Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745” Nowy załącznik dostępny na platformie zakupowej Szpitala www.szpitalpoludniowy.ezamawiajacy.pl Załącznik nr 8A-po modyfikacji 1 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – Parametry techniczne przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 1 – Elektroniczna karta znieczuleń 5. Rozbudowa posiadanego systemu lub dostawa systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń. Oprogramowanie zapewniające ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi i płynów infuzyjnych, automatycznie odczytujące wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych z aparatu do znieczulenia ogólnego oraz kardiomonitora. 51.Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745 W ofercie odwołującego załączono formularz dla podmiotów, z którego wynika zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Produktów leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wyrobu oznakowanego znakiem CE jako wyrobu medycznego klasy I zgodnego z rozporządzeniem 2017/745 (reguła 12) o nazwie System Intensywnego Nadzoru Pacjenta typ OIM - Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i typ EKZ - Elektroniczna Karta Znieczulenia grupa rodzajowa wyrobu UMDNS W załączniku nr 8A w poz. 51 potwierdzono parametr Dostawa systemu do zapisu przebiegu znieczulenia będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745 jako TAK z jednoczesną informacją Oferujemy rozbudowę posiadanego systemu przez Zamawiającego ( tj. EKZ Elektroniczna Karta Znieczulenia firmy TDZ Technika dla zdrowia sp. z.o.o ) do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń , będąca produktem medycznym z definicją zawartą w Rozporządzeniu MDR 2017/745 – zgodnie z odpowiedziami na zapytania i zmianami do SWZ z dnia 10.10.2025 28 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty TDZ TECHNIKA DLA ZDROW IA sp. z o.o., ul. Lustrzana 6A, 01-342 Warszawa w zakresie Zdania nr 1, gdyż treść oferty jest niezgodną z warunkami zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku. Wykonawca w załączonych do oferty dokumentach w tym w certyfikacie oprogramowania przedłożył dokument potwierdzający kwalifikację produktu jako klasy I. Oprogramowanie klasy I nie spełnia minimalnego wymogu klasyfikacji IIa dla systemów medycznych objętych niniejszym postępowaniem. Zamawiający wymagał zaoferowania systemu będącego produktem medycznym minimum klasy IIa zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 (MDR). 3) Unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1, gdyż w cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty – art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku. Cena oferty złożonej w postępowaniu przekracza kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie KIO rację należy przyznać odwołującemu. KIO podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający po modyfikacji SW Z 10 października 2025 r. wyraźnie rozróżnił pojęcia rozbudowy systemu i dostawy systemu i dopuścił możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w dwojaki sposób. Na gruncie pierwotnego załącznika nr 8A ustawy mogły istnieć wątpliwości, co do wymogu pkt. 51, czy odnosi się on zarówno do rozbudowy czy też do dostawy oprogramowania, bo pkt. 5 nie zawierał rozróżnienia na dostawę i rozbudowę, a referował wyłączanie do rozbudowy, jednak po modyfikacji pkt. 5 i nadaniu mu spójności z pkt 6, 43, 55 nie można było uznać, że zamawiający posługując się pojęciem dostawa rozumie pod tym pojęciem także rozbudowę. Zamawiający bowiem wyraźnie te pojęcia rozdzielał i pojęcie dostawy odnosił do dostawy systemu równoważnego o tych samych funkcjonalnościach. Co więcej wówczas, gdy pkt. 5 dotyczył wyłącznie rozbudowy posiadanego systemu, wówczas pkt 51 mówił o dostawie systemu będącego „produktem medycznym minimum klasy I), natomiast, gdy zamawiający uzupełnił pkt. 5 o dostawę systemu do tworzenia elektronicznych kart znieczuleń w pkt. 51 pojawił się wymóg „produktu medycznego minimum klasy II a” wyraźnie referujący do dostawy. Co więcej analizując treść wyjaśnień SW Z z 10 października 2025 r. należy dostrzec, że zamawiający nie podzielił zawartej w zapytaniu nr 21 do zadania 1 tezy, że oprogramowanie należy zaliczyć do wyboru medycznego klasy II b. Jednocześnie zamawiający odpowiadając na to pytanie nie wskazał również dlaczego kwalifikuje oferowany system do klasy wyrobu medycznego co najmniej II a. Zamawiający jedynie ogólnie wskazał że ze względu na charakter systemu i jego istotną rolę w procesie terapeutycznym raz podejmowaniu decyzji klinicznych. Nadto w odpowiedzi zamawiający pisał o oferowanym systemie, a nie o oferowanej rozbudowie systemu. Zamawiający ani w uzasadnieniu podstaw odrzucenia, ani na rozprawie nie odniósł się do twierdzeń odwołującego, że nie jest możliwa rozbudowa systemu posiadanego przez zamawiającego i kwalifikowanego jako wyrób medyczny klasy I w taki sposób, aby stał się on wyrobem medycznym klasy II a. Odwołujący podnosił, że taka zmiana kwalifikacji jest niemożliwa, a nadto podnosił, że wymagane przez zamawiającego funkcjonalności systemu nie spełniają wymagań dla wyrobu medycznego klasy II a. Zamawiający nie wskazał na rozprawie, że istnieją takie funkcjonalności i które z wymaganych funkcjonalności należy do tej kategorii zaliczyć, a w szczególności, że są to te funkcjonalności, o które miał być rozbudowany posiadanych przez zamawiającego system. Skoro zamawiający w pkt. 51 wyraźnie nie wskazał, że punkt ten mimo użycia w nim słowa dostawa odnosić należy także do rozbudowy, to w ocenie KIO logiczna i uzasadniona na gruncie tej SW Z po modyfikacji była wykładnia postanowień SW Z dokonana przez odwołującego, czyli taka, że skoro oferuje rozbudowę systemu, który jest wyrobem medycznym klasy I, to jego nie dotyczy pkt 51, bo w nim jest mowa o dostawie systemu, a więc w domyśle systemu równoważnego o tych samych funkcjonalnościach. Odwołujący dał wyraz temu, że właśnie tak rozumie postanowienia SW Z już w ofercie, gdzie w załączniku nr 8A wyraźnie wskazał, że wymóg 51 spełnia, bo oferuje rozbudowę, a nie dostawę. W ocenie KIO skoro zamawiający rozróżnił pojęcia rozbudowy posiadanego systemu i dostawy systemu równoważnego o tych samych parametrach, to oczekując spełnienia wymagań pkt. 51 zarówno do rozbudowy jak i dostawy powinien był to jednoznacznie wskazać w pkt. 51. W przeciwnym wypadku słusznie odwołujący doszedł do przekonania, że pkt. 51 może dotyczyć wyłącznie dostawy systemu równoważnego o tych samych funkcjonalnościach. System rozbudowywany nie byłby przecież dostarczany, a uzupełniony o dodatkowe licencje i funkcjonalności. Tym bardziej zatem odwołujący miał prawo do uznania, że pkt. 51 dotyczy systemu innego niż ten, który już posiada zamawiający. Skoro zatem z postanowień SW Z nie wynika jednoznacznie, czy pkt. 51 miał dotyczyć tak systemu rozbudowywanego jak i dostarczanego systemu równoważnego, to nie można było ustalić jednoznacznego wzorca SW Z do którego przyłożona oferta odwołującego byłaby bezsprzecznie niezgodna z tym wzorcem. Tylko w przypadku, gdy taka ewidentna niezgodność by zachodziła można byłoby zastosować art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W tym przypadku tej niezaprzeczalnej niezgodności brak, a postanowienia SW Z budziły w tym zakresie wątpliwość, co do ich pewnego i kategorycznego znaczenia. Z tych względów odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli zamawiającego. KIO nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego wpisu oraz wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury. Przewodnicząca: …………………. …

…Sygn. akt KIO 1815/19 WYROK z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „Program rozwojowy PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019) prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie przy udziale Wykonawcy: American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie żądania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, z uwagi na wycofanie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Uz as adnienie Zamawiający Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „Program rozwojowy PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_113 pod poz. 277642. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 września 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „American Systems”}. 16 września 2019 r. Odwołujący Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Comarch Polska”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a także od zaniechania wykluczenia American Systems z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. At. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty American Systems, pomimo że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez zaniechanie wykluczenia American Systems, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. Art. 90 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jako że zaoferowana cena wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego {z uwagi na wycofanie tego zarzutu w dalszej części uzasadnienia pominięto podnoszone na jego poparcie okoliczności, a także okoliczności podnoszone przez stronę przeciwną sporu}. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w odniesieniu do części I zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenie oferty American Systems z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3. Wykluczenia American Systems, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 4. Wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 pzp. 5. Ponownej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie {dalej również: „Platforma”}, w tym zintegrowanie jej z użytkowanym przez Zamawiającego Zintegrowanym System Informatycznym „ZSI Egeria” {dalej również: „ZSI Egeria” lub „ZSI}. Zamawiający nie dopuszcza wymiany oprogramowania ZSI Egeria, czyli zastąpienia go innym oprogramowaniem, dostarczonym przez wykonawcę. Według Odwołującego z treści udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców (w tabeli pn. „Załącznik do odpowiedzi na pytania 2” opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego), Zamawiający wymaga rozbudowy, modyfikacji i rekonfiguracji modułów ZSI Egeria, skoro przykładowo: - (pytanie dot. wymagania nr 8 z rozdziału 2.5.2., str. 25) Zamawiający wymaga rozbudowy i rekonfiguracji modułu kadrowo-płacowego systemu ZSI Zamawiającego (str. 4 tabeli); - (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego systemu ZSI (str. 3 tabeli); - (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.5.3., str. 26) Nota odsetkowa ma zostać dodana w module Należności zobowiązania systemu ZSI (str. 4 tabeli); - pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zamawiającego) Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej niż 30 raportów (str. 5 tabeli). Odwołujący dodał, że przedmiot zamówienia zakłada także przeprowadzenie przez wykonawcę prac dostosowujących posiadany przez Zamawiającego system ZSI Egeria do kodowania UTF8 wymaganego dla bazy danych Platformy, a jednocześnie Zamawiający wymaga wykorzystania posiadanych już baz danych i zapewnienia komunikacji z użytkowym ZSI, skoro zgodnie z postanowieniami OPZ: - (rozdział 2.2. ust. 8, str. 6-7) Nowe moduły Systemu muszą wykorzystywać posiadane przez Zamawiającego bazy danych kontrahentów, pracowników administracyjnych i naukowych, studentów, struktury organizacyjne, ewidencję środków trwałych i wyposażenia, dane kadrowo-płacowe oraz dane dziekanatowe. Za komunikację (przywrócenie komunikacji) z posiadanym przez Zamawiającego Systemem (ERP) odpowiada dostawca oprogramowania. - (rozdział 2.2. ust. 9, str. 7) System ma składować dane produkcyjne w relacyjnej bazie danych, preferowana baza Oracle 11g (odpowiednie licencje posiada Zamawiający). Kodowanie bazy UTF8. - (rozdział 2.3. ust. 13, str. 10) System musi obsługiwać wielojęzykowość - poza polską wersją systemu, dla użytkownika musi zostać udostępniona możliwość wyboru języka: angielskiego, niemieckiego, rosyjskiego i ukraińskiego, co oznacza, że przetłumaczone zostaną: komunikaty, powiadomienia, alerty, elementy interfejsu użytkownika (w zestawie tłumaczenie na język angielski). - (rozdział 2.4.1. ust. 2 i 3, str. 11) System musi pozwalać na zgłaszanie tematu pracy dyplomowej przez studenta w module do obsługi studentów (z uwzględnieniem znaków narodowych języka ukraińskiego, rosyjskiego, niemieckiego). System musi pozwalać na zgłaszanie tematu pracy dyplomowej w tłumaczeniu na język obcy przez studenta w module do obsługi studentów. - (rozdział 2.4.1. ust. 1, str. 11-12) System musi pozwalać na definiowanie ścieżki obsługi procesu, w którego skład wchodzą elementy: (...) b. zgłoszenie tłumaczenia na język obcy tematu pracy dyplomowej przez studenta, (...) q. uzupełnienie danych do wydruku suplementu w tłumaczeniu na język obcy oraz wydruk suplementu w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.3. ust. 40, str. 17) Informacje otrzymaniu stypendium Rektora dla najlepszych studentów powinny być automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.4. ust. 4 i 13, str. 18 i 19): Możliwość definiowania oferty praktyk na bazie listy firm/instytucji wraz z określaniem: (...) g. miejsca odbywania praktyki w tłumaczeniu na język obcy (...). Informacje o odbyciu praktyk w tym miejsce i wymiar praktyki powinny być automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.7. ust. 30, str. 22): Platforma studenta musi posiadać dedykowany interfejs (w tym dla urządzeń mobilnych) przyjazny dla użytkownika, zaprojektowany z wykorzystaniem współczesnych technik informatycznych, zgodnie ze sztuką, Interfejs wielojęzyczny: min; w językach polskim, angielskim, ukraińskim, rosyjskim, niemieckim. - (rozdział 2.4.10 ust. 1, str. 24) System musi zapewniać możliwość definiowania i obsługę formularzy rekrutacyjnych w wersjach wielojęzykowych obsługujących m. in. język polski, angielski, ukraiński, rosyjski, itp. - (pytanie dot. wymagania nr 1 z rozdziału 2.7., str. 26) Zamawiający potwierdza że wymaganie zostanie spełnione tj. „Dostosowanie wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego: - Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym produkcie” w momencie zapewnienia przez Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa ZSI Zamawiającego. - (pytanie dot. wymagania nr 2 z rozdziału 2.7., str. 27) Zamawiający potwierdza że wymaganie zostanie uznane za spełnione tj. „Możliwość wyszukiwania i raportowania studentów na wskazanym ostatnim aktywnym semestrze” w momencie zapewnienia przez Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa ZSI Zamawiającego.(str. 5 tabelki) - (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zamawiającego Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej niż 30 raportów. - (pytanie dot. rozdziału 2.4.6., str. 17) 1 i 2) Platforma edukacyjne musi uwzględniać wprowadzone sprawy i zapewniać historię obsługi. Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie Platformy edukacyjnej działającej niezależnie od wcześniejszych procesów na uczelni. (str. 2 tabelki) - (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego systemu ZSI.” - (pytanie dot. pkt 9 rozdziału 2.2.,str. 4 Zamawiający wymaga, aby baza danych była kodowana przy wykorzystaniu zestawu znaków UTF8. Pragniemy zauważyć, że część danych jest integrowana z systemami zewnętrznymi. Istnieje możliwość konwersji ASCII na UTF, natomiast mogą występować istotne problem w konwersji UTF8 na ASCII. W związku z tym czy Zamawiający jest w stanie zagwarantować, że systemy, do których przesyłane są dane z oferowanego systemu, obsłużą zapisy kodowane w UTF8? Jeżeli nie czy Zamawiający dopuści możliwość zastosowania kodowania ISO lub MSWIN1250 w okresie przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka związanego z tym, że dane tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy sposób integrowane z systemami zewnętrznymi. Oczywiście późniejsza konwersja bazy z zestawu znaków ASCII na UTF8 będzie zrealizowana w ramach usługi gwarancyjnej bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego.) Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania kodowania ISO lub MSWIN1250 w okresie przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka związanego z tym, że dane tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy sposób integrowane z systemami zewnętrznymi w trakcie trwania projektu wdrożeniowego, jednakże nie później niż na miesiąc przed wdrożeniem Platformy edukacyjnej na środowisko produkcyjne. Odwołujący wyjaśnił, że w uproszczeniu kodowanie bazy danych systemem UTF8 umożliwia m.in. przechowywanie danych w językach ukraińskim, rosyjskim i niemieckim itp. (kodowanie bazy UTF8 pozwala na przechowywanie danych posiadających specyficzne znaki narodowe). Przy czym obecnie wykorzystywana baza danych ZSI Egeria pracuje w oparciu o kodowanie EE8ISO8859P2 i jest dostosowana do przechowywania danych w języku polskim i angielskimi i nie umożliwia przechowywania danych m.in. w językach ukraińskim, rosyjskim i niemieckim. Odwołujący stwierdził, że ponieważ w ramach zamówienia wykonawca jest zobligowany dostarczyć System pracujący na bazie danych kodowanej w systemie UTF8, a jednocześnie System ten musi wykorzystywać bazy danych, które Zamawiający już posiada, tj. bazy danych na których pracuje system ZSI Egeria, aby wykonać przedmiot zamówienia wykonawca musi dokonać modyfikacji bazy danych Systemu ZSI Egeria i zakodować ją za pomocą systemu UTF8. Co istotne Zamawiający wymaga wielojęzyczności nie tylko w stosunku do dostarczanego Systemu, ale także w stosunku do istniejących procesów i funkcjonalności w ramach posiadanego przez Zamawiającego Zintegrowanego Systemu Informatycznego Egeria. Odwołujący podał, że Zamawiający posiada licencje na korzystanie z oprogramowania ZSI Egeria, którego producentem jest Comarch S.A. {dalej również: „Comarch”}, udzielone mu na podstawie umowy nr 10/ZP/2013 (CAGK/87/U/2013) z 29 stycznia 2013 r., zawartej z Comarch Polska, który wdrożył ten system u Zamawiającego w wąskim zakresie, obejmującym bezterminowe korzystanie z ZSI Egeria przez określoną w OPZ liczbę użytkowników (ust. 6.1. umowy). Odwołujący podniósł, że ani Zamawiający, ani podmioty trzecie nie mogą w sposób określony w aktualnie prowadzonym postępowaniu modyfikować oprogramowania ZSI Egeria, gdyż Zamawiający nie posiada do niego autorskich praw majątkowych i nie przysługuje mu także prawo zezwalania na korzystanie z autorskich praw zależnych (opracowań) programu i rozporządzanie tymi opracowaniami (art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o Prawie autorskim i prawach pokrewnych) {dalej również: „Prawo autorskie” lub „Pr. aut.”}. Ponieważ Comarch posiada wyłączne autorskie prawa majątkowe do oprogramowania ZSI Egeria, taka modyfikacja tego oprogramowania nie jest możliwa bez jego zgody i udzielenia przez niego licencji w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z art. 41 ust. 2 Pr. aut. umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione, a pole eksploatacji obejmujące modyfikację oprogramowania nie zostało wymienione w powyższej umowie. Z kolei według art. 46 Pr. aut. jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych, a takiego postawienia w tej umowie nie ma. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe wywiedzenie z jakichkolwiek okoliczności dorozumianej licencji w zakresie modyfikacji czy upoważnienia do zezwalania na wykonywanie prawa zależnego na rzecz Zamawiającego, gdyż konstrukcja dorozumianej (zawartej konkludentnie) licencji spotykana w orzecznictwie (zob. np. wyroki SN z: 14 września 2005 r. sygn. III CK 124/05, opubl. Biul. SN 2005, nr 12, s. 8 i 24 marca 2011 r. sygn. I CSK 450/10, opubl. LEX nr 798235) w odniesieniu do licencji niewyłącznej, gdyż opiera się ona na braku wygania przez Pr. aut. formy pisemnej dla udzielenia licencji niewyłącznej, a dla umów w sprawie zamówień publicznych art. 139 ust. 2 pzp zastrzega taką formę pod rygorem nieważności. W konsekwencji wg Odwołującego ewentualne zmiany w oprogramowaniu ZSI Egeria mogą być realizowane przez Zamawiającego co najwyżej na podstawie art. 75 ust. 1 Pr. aut. tj. w zakresie niezbędnym do korzystania z ZSI Egeria zgodnie z przeznaczeniem (na podstawie tzw. uprawnień legalnego użytkownika), co ogranicza zakres dopuszczalnych na tej podstawie zmian. Po pierwsze, nie jest niezbędne do korzystania zgodnie z przeznaczeniem dokonywanie takich zmian oprogramowaniu, które zmierzają do jego ulepszenia lub rozbudowy {zob. A. Nowicka, Prawnoautorska i prawnopatentowa ochrona..., s. 80, Z. Okoń [w:] D. Flisak (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2014, s. 999}, a zmiany ZSI Egeria wymagane przez Zamawiającego cechują się takim charakterem. Po drugie, przepis ten zezwala wyłącznie na ingerencję w uprawnienie przewidziane w art. 74 ust. 4 pkt 2 Pr. aut., ale już nie w uprawnienie przewidziane w art. 2 ust. 2 Pr. aut., czyli zezwala na wprowadzanie określonych zmian do oprogramowania, ale już nie na korzystanie z dokonanego w wyniku wprowadzonych zmian utworu zależnego (opracowania) i rozporządzania takim utworem zależnym. Oznacza to, że legalny użytkownik może na podstawie art. .75 ust. 1 Pr. aut. dokonać jedynie takich zmian, które nie prowadzą do powstania utworu zależnego, a więc nie odznaczają się twórczością. W praktyce, z uwagi na fakt, że poziom twórczości wymagany w orzecznictwie dla powstania utworu zależnego jest bardzo niski, oznacza to jedynie możliwość dokonywania bardzo prostych zmian, takich jak zmiany pojedynczych instrukcji kodu lub pojedynczych parametrów. Jeżeli więc w wyniku wprowadzonych do ZSI zmian doszłoby do powstania opracowania programu, korzystanie z niego przez Zamawiającego bez uzyskania zgody Comarchu stanowiłoby naruszenie jego autorskich praw majątkowych przez Zamawiającego. „Korzystaniem” jest tu podejmowanie jakichkolwiek czynności mieszczących się w granicach autorskich praw majątkowych, a więc m.in. zwielokrotnienia, do jakich dochodzi w związku z instalacją i uruchamianiem zmienionej wersji ZSI lub jego fragmentów w systemie informatycznym Zamawiającego. W opinii Odwołującego Zamawiający jest w pełni świadomy braku posiadania uprawnień do modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria, gdyż w grudniach 2017 i 2018 r. ogłaszał przetargi o wartości poniżej 30 tys. € w trybie zapytania o cenę na świadczenie usług wsparcia i asysty technicznej oprogramowania ZSI Egeria odpowiednio na rok 2018 i 2019. W § 2 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia dla tych postępowań zastrzegł, że: Usługi o których mowa w ust. 1 (tj. usługi asysty technicznej, które obejmują m.in. usuwanie błędów, co wiąże się z modyfikacją oprogramowania) może realizować TYLKO Wykonawca który jest dysponentem praw majątkowych kodów źródłowych Systemu. Ponadto Zamawiający wystosował do Comarchu zapytanie o to, czy któryś z wykonawców zwrócił się do niego z prośbą o uzyskanie licencji i uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria, o którym mowa dalej. Odwołujący zrelacjonował, że we wzorze umowy Zamawiający wymaga: - dostarczenia oprogramowania wolnego od wad prawnych i wprowadza pełną odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu (§ 11 ust. 4 i 6), - złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku naruszeń praw m. in. autorskich w przekazywanych utworach oraz zaspokojenia przez wykonawcę wszelkich roszczeń osób trzecich wynikających z takiego naruszenia (§ 5 ust. 4 i 7). Z kolei American Systems nie podjął żadnej próby uzyskania uprawnień do modyfikowania ZSI Egeria, gdyż nie zwracał się do Comarchu z prośbą o udzielnie licencji na modyfikację tego oprogramowania ZSI Egeria, udzielenie zgody na dokonanie takiej modyfikacji czy też o dokonanie jej przez Comarch. W konsekwencji nawet gdyby American System wprowadził zmiany do ZSI z naruszeniem praw Comarchu, nie może skutecznie przenieść praw do wykonanych zmian na Zamawiającego, którego nie chronią przed tym powyżej przywołane postanowienia wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego American Systems, jako profesjonalista, powinien zagwarantować sobie wszelkie wymagane licencje, aby móc zrealizować przedmiot zamówienia i wziąć udział w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że American Systems albo nie będzie w stanie spełnić wymagań SIWZ, gdyż oferta nie obejmuje całości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia z uwagi na brak uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria i wykonywania praw zależnych względem tego oprogramowania, albo będzie usiłować je spełnić naruszając prawa autorskie Comarchu, co z kolei narusza przywołane powyżej wymagania określone we wzorze umowy. Odwołujący zrelacjonował, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający drogą elektroniczną zapytał Comarch, czy zwróciła się do niego jakaś firma z prośbą o: 1) przygotowanie oferty na wykonanie przez Comarch modyfikacji w ZSI Egeria użytkowanego przez PWSZ w Chełmie; 2) udzielenie licencji bądź uzyskanie w inny sposób uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria, użytkowanego przez PWSZ w Chełmie. Przy czym Zamawiający sam dodał, że przekazane informacje będą jednym z kryterium pozwalającym stwierdzić czy Wykonawcy którzy złożyli ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia są w sposób nie budzący żadnej wątpliwości zrealizować zamówienie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi z 9 sierpnia 2019 r. Comarch podał, że jedynie Comarch Polska zwrócił się do niego z takimi prośbami i otrzymała ofertę wraz ze stosownymi uprawnieniami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że już w chwili złożenia oferty przez American Systems (tj. 31.07.2019 r.) wiedział, że American Systems nie ma uprawnień do modyfikowania ZSI Egeria, a zatem zaoferowało przedmiot umowy sprzeczny z SIWZ. Odwołujący podał również, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 pzp wezwał American Systems do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, w tym dokumentów na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, tj.: szczegółową specyfikację, opis lub inny dokument, z którego w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 6 wezwania). W odpowiedzi 14 sierpnia 2019 r. American Systems przestawiło szczegółową specyfikację systemu (załącznik nr 7 do pisma), która nie wskazuje, w jaki sposób planuje dokonać modyfikacji ZSI, do której nie ma uprawnień. 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 pzp American Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty, wobec wątpliwości Zamawiającego wynikających z przestawionej specyfikacji technicznej systemu. Ponadto Zamawiający zażądał od American Systems potwierdzenia, że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do modyfikacji tego oprogramowania. W odpowiedzi z 30 sierpnia 2019 r. American Systems oświadczyło jedynie że przedstawiło ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ, a ponadto stwierdziło, że Zamawiający żąda informacji wykraczających ponad zapisy SIWZ. W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego było prawidłowe (nie wykraczało poza SIWZ) i uzasadnione (wobec wiedzy powziętej dzięki powyżej opisanej korespondencji z Comarch S.A.), a American Systems nie uczynił mu zadość. Odwołujący zarzucił, że odpowiedź udzielona przez American Systems mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego American Systems nie dołożyło należytej staranności określanej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (z mocy art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). American Systems miało świadomość tego, że nie uzyskało odpowiednich uprawnień od producenta oprogramowania ZSI Egeria, a mimo to na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień odnośnie posiadanych uprawnień do modyfikacji tego oprogramowania, w odpowiedzi oświadczyło , że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Takie zachowanie zdecydowanie odbiega od właściwego miernika staranności wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, co uzasadnia przypisanie American Systems przynajmniej winy nieumyślnej. Jednocześnie informacja przekazana przez American Systems wprowadziła w błąd Zamawiającego, gdyż wywołała w jego świadomości Zamawiającego wyobrażenie o rzekomej zgodności treści oferty z SIWZ, a także mogła mieć istotny wpływ na decyzję o dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie z 26 września 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający oświadczył, że zorganizowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jest wyrazem jego przeświadczenia o możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia przez dowolnego wykonawcę. Zamawiający dodał, że opierał swoje działania na wiedzy o dysponowaniu uprawnieniami, które daje mu posiadana licencja do korzystania z ZSI Egeria (nabyta na podstawie umowy nr 10/ZP/2013 z Comarch Polska S.A.) oraz wynikające z ust. 9.2. tej umowy zobowiązanie Comarch Polska S.A. (W przypadku zaprzestania świadczenia usług wdrożeniowych, rozwojowych i gwarancyjnych ZSI lub w przypadku upadłości, Wykonawca zobowiązuje się do przekazania bezkosztowo aktualnych kodów źródłowych Zamawiającemu, z prawem do modyfikacji i bezterminowego użytkowania), a także uregulowanie zawarte w 17.1. tej umowy (Z chwilą dostarczenia odpowiednich Rezultatów Prac, Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych lub udziela licencji na korzystanie z Rezultatów Prac, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz. U. 2006 nr 90 poz. 631 z późniejszymi zmianami, na poniższych zasadach). Stąd Zamawiający nie miał wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia przez American Systems. Nawet jeżeli pełna analiza przedwdrożeniowa, do której Wykonawca będzie zobowiązany, wykazałaby konieczność modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria w zakresie szerszym, niż wynika to z aktualnych uprawnień Zamawiającego, tj. posiadanej licencji oraz uprawnień art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy o prawie autorskim, Zamawiający dysponuje możliwościami wynikającymi z przywołanych powyżej postanowień. Zamawiający poinformował Izbę, że 17 września 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 20 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W pierwszej kolejności Przystępujący stwierdził, że spółki z grupy Comarch, choć formalnie działają jako niezależne podmioty, są w istocie jednym organizmem i tak powinny być traktowane. Odwołujący zwrócił uwagę na powoływanie się przez Comarch Polska w odwołaniu na wiedzę o okolicznościach dotyczących Comarchu, takich jak: treść korespondencji elektronicznej z Zamawiającym, znajomość warunków licencji, czy kwestia występowania przez American Systems z wnioskiem o uprawnienia do modyfikowania ZSI Egeria. Dla Przystępującego oczywiste jest, że Comarch lepsze warunki licencji niż jakiemukolwiek innemu podmiotowi zaproponuje Comarch Polska. Gdyby każdy oferent zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu musiał uzyskać licencję od Comarchu, oznaczałoby to, że wygrać może tylko jakaś spółka z grupy Comarch, tyle że wówczas nie byłby to przetarg nieograniczony, a zamówienie z wolnej ręki. Takie zaplanowanie przetargu, że Comarch udziela licencji oferentom a nie Zamawiającemu, pozwalałoby bowiem tej spółce wpływać na wyniki przetargu. Producent systemu ZSI Egeria każdemu oferentowi proponowałby inną ceną za uzyskanie licencji. W przeciwnym razie przedstawiłby przecież publiczni jedną, taką samą ofertę dla wszystkich oferentów chcących wziąć udział w przetargu. W rzeczywistości zdaniem Przystępującego wykonawcy zainteresowani tym przetargiem nie musieli uzyskiwać licencji od Comarchu z uwagi na uprawnienie wynikające z licencji ustawowej dla legalnego użytkownika, czyli w tym przypadku Zamawiającego. Przystępujący zwrócił uwagę na to, że w odwołaniu pominięto art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego, zgodnie z którym nie wymaga zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi. Przy czym z mocy art. 76 Prawa autorskiego przywołany powyżej przepis nie może być wyłączony w umowie licencji. W art. 74 ust. 4 pkt 2 Prawa autorskiego mowa jest o przystosowywaniu, zmianie układu czy jakichkolwiek innych zmianach w programie komputerowym. Stąd według Przystępującego Zamawiający, jak każdy uprawniony licencjobiorca, może dokonywać szeregu czynności na licencjonowanym systemie w celu osiągnięcia współdziałania systemu ZSI Egeria z innymi systemami Zamawiającego. Przetarg ogłoszony przez Zamawiającego dotyczy właśnie wykonania nowego systemu i jego wdrożenia, czyli m.in. dokonania jego integracji z ZSI Egeria. Integracja, to nic innego niż osiągnięcie współdziałania, o którym mowa w art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego. W celu dokonania integracji licencjonowanego systemu z nowym system, który zostanie wykonany, Zamawiający może system ten przystosowywać, zmieniać jego układ i dokonywać innych zmian, pod warunkiem, że jest to podyktowane koniecznością dokonania integracji. Czynności dokonywane na dotychczasowym systemie, o których mowa w odwołaniu, związane są właśnie z integracją systemów (osiągnięcia współdziałania), nie jest więc konieczne uzyskiwanie dodatkowej licencji od producenta ZSI Egeria. Przystępujący stwierdził, że nieprawdą jest, że z SIWZ wynika wymóg uzyskania przez oferenta uprawnień od producenta ZSI Egeria wynika SIWZ. Według Przystępującego Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia wykonawcy prawnej możliwości dokonywania modyfikacji i rozbudowy systemu autorstwa Comarch, jeżeli taka konieczność wystąpi (do decyzji Zamawiającego należy wówczas, czy będzie opierał się na licencji ustawowej wynikającej z art. 75 Prawa autorskiego czy uzyska umowne uprawnienie od Comarchu) Przede wszystkim Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie kosztów integracji o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji są częścią kosztów przedmiotu Umowy (§ 5 ust. 12 wzoru umowy). Oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowną umowę z Comarch (jeżeli takiej umowy nie zawarł wcześniej lub takie uprawnienie nie wynika z umowy na dostawę oprogramowania), która umożliwi Zamawiającemu i wybranemu wykonawcy dokonanie stosownej integracji z systemem ZSI Egeria oraz w razie potrzeby dokonania niezbędnej modyfikacji lub rozbudowy tego systemu. Natomiast do wykonawcy należy poniesienie kosztów związanych z faktyczną integracją oferowanego systemu z system Comarchu, na przykład koszty programistów, architektów i projektantów systemów oraz ewentualnie koszty uzyskania wsparcia ze strony Comarchu dla ułatwienia dokonania takiej integracji. Odwołujący próbuje przenieść na wykonawcę obowiązek, który zgodnie z dokumentacją przetargową miał zrealizować Zamawiający (powinien on przedstawić dokumenty zapewniające, że w razie potrzeby, bez narażania się na ryzyko naruszenia przepisów Prawa autorskiego, American Systems będzie mógł dokonać niezbędnych modyfikacji systemu Comarchu S.A. (choć w ocenie Przystępującego taka konieczność nie wystąpi). Zdaniem Przystępującego potwierdzeniem trafności jego stanowiska jest pismo z 27 czerwca 2019 r., będące elementem dokumentacji przetargowej, w którym Comarch zapewnia, że udzieli pomocy wszystkim wykonawcom biorącym udział w przetargu w wykonaniu prac integracji systemów. W piśmie tym nie ma mowy o tym, że Comarch zamierza udzielić wykonawcom niezbędnych uprawnień i zapewnić prawną możliwość dokonania integracji, gdyż obowiązek nabycia stosownych uprawnień leży po stronie Zamawiającego (lub też istnieje do tego uprawnienie z mocy ustawy), a nie wykonawców. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 pzp, który został wycofany przez Odwołującego na posiedzeniu (z tego względu w tym zakresie orzeczono, jak w pkt 1. sentencji) - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty American Systems czy też wykluczenia Przystępującego z postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Załącznik nr 1 do s.i.w.z. - w szczególności następująco opisuje przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej - SmartPWSZ w Chełmie, (zwanej dalej Platformą), w tym zintegrowanie z posiadanymi przez Zamawiającego systemami użytkowanymi produkcyjnie. Wdrożenie Platformy obejmuje następujące obszary funkcjonalne, a w tym następujące moduły: 1. Obszar obsługi dziekanatowej w zakresie: a. Obsługi procesu zarządzania procesem dyplomowania studentów (Dyplomowanie) b. Obsługi wniosków i decyzji (Sprawy) c. Obsługi stypendiów (Stypendia) d. Obsługi praktyk studenckich (Praktyki) e. Obsługi programów studiów (Programy kształcenia) 2. Obszar obsługi spraw studenckich w zakresie: a. Obsługi studenta (Platforma studenta) b. Obsługi ankietowania (Ankietowanie) c. Obsługi wykładowcy (Platforma wykładowcy) d. Obsługi Akademickiego Biura Karier (Biuro Karier) 3. Obszar administracji w zakresie: a. Obsługi domu studenckiego (Akademiki) b. Obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych) c. Obsługi spraw finansowo-księgowych 4. Obszar integracji z systemami zewnętrznymi w zakresie: a. Komunikacji i wymiany danych studenckich i pracowników naukowodydaktycznych z System Informacji o Nauce i Szkolnictwie Wyższym (POLON) b. Komunikacji i wymiany danych z Jednolitym Systemem Antyplagiatowym (JSA) c. Komunikacja i wymiana danych z Ogólnopolskim Repozytorium Pisemnych Prac Dyplomowych (ORPPD) (.) 1.4. Na przedmiot zamówienia składa się: 1. Dostarczenie Platformy (nowych modułów Systemu) i bezterminowych licencji na moduły. 2. Wykonanie instalacji Platformy w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego. 3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej i sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu Wdrożenia i podziału czynności w ramach wdrożenia. 4. Wykonanie konfiguracji, parametryzacji oraz modyfikacji Platformy, w tym nowych modułów. 5. Wdrożenie nowych funkcjonalności w poszczególnych modułach, wg Harmonogramu wdrożenia, opracowanego przez Wykonawcę zgodnie z ust. 1.5. 6. Wykonanie integracji Platformy z obecnie używanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym (Comarch ERP Egeria) oraz z wskazanymi w ust. 2.6 systemami zewnętrznymi. 7. Przeszkolenie Administratorów Zamawiającego w jego siedzibie do samodzielnego zarządzania, konfigurowania i nadzoru nad eksploatacją Platformy. 8. Opracowanie i dostarczenie kompletnej dokumentacji technicznej i użytkowej (Administracja i obsługa dla użytkownika końcowego) dla wszystkich dostarczanych modułów. 9. Przeprowadzenie Startu Produktywnego dla wszystkich rozbudowanych obszarów, którego efektem będzie samodzielna praca Użytkowników Zamawiającego i jego Kontrahentów (w tym studentów). 10. Zapewnienie 40-tu osobodni właściwych zasobów ludzkich Wykonawcy do dodatkowego nakładu pracy wynikającego z wdrożenia funkcjonalności, które mogą wyniknąć w czasie wdrożenia Platformy a które to nie zostały opisane w niniejszym opisie, 11. Świadczenie Asysty Technicznej i usług gwarancyjnych przez okres min. 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia bez wad i zastrzeżeń. (...) Odnośnie pkt 1.4.6. zostały zadane następujące pytania: 1a. Czy Zamawiający w niniejszym punkcie ma na myśli integrację Platformy z systemem finansowo-księgowym ERP Egeria firmy Comarch? 1b. Czy Zamawiający posiada dokumentację systemu Egeria i wystawi wszystkie dane wymagane do integracji? 1c. Jaki jest oczekiwanej zakres integracji? 1d. Z jakich źródeł możliwe będzie pobieranie danych do integracji? 1e. Jaki miałby być „kierunek” integracji? W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 10 lipca 2019 r. Zamawiający odpowiedział: na pierwsze z tych pytań twierdząco, na ostatnie, że wymaga integracji dwukierunkowej, a na pozostałe, że zgodnie z OPZ. Ponadto 10 lipca 2019 r. Zamawiający dodał w treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. w części wstępnej następujące „Wyjaśnienia dla Wykonawców”: Dokumentacja techniczna Zintegrowanego Systemu Informatycznego jest w posiadaniu Zamawiającego i składa się z dokumentów opisujących konstrukcję systemu, strukturę danych systemu, diagramów modułów podstawowych oraz opisu struktur schematów bazy danych Oracle odpowiedzialnych za ewidencje i przetwarzanie danych transakcyjnych systemu. Z uwagi na poufny charakter informacji oraz bezpieczeństwo ZSI dokumentacja techniczna ZSI nie może zostać upubliczniona. Na potrzeby umożliwienia dokonania rzetelnej wyceny kosztów pracochłonności wykonania prac wdrożeniowych przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni w/w dokumentację techniczną na wniosek zainteresowanego Wykonawcy na etapie trwania postępowania przetargowego w wyznaczonym terminie po wcześniejszym podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności przez Wykonawcę. Zamawiający wymaga, aby Platforma została zintegrowana z obecnie funkcjonującym u Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym w zakresie: 1) Wymiany danych z modułem do zarządzania uprawnieniami Zintegrowanego Systemu Informatycznego do obsługi czynności administracyjnych: tworzenia i modyfikowania kont użytkowników, nadawania haseł dostępowych, tworzenia polityki bezpiecznych haseł, tworzenia i modyfikowania grup uprawnień do nowych modułów i poszczególnych formularzy menu oraz funkcji systemu poprzez zarządzanie funkcjami użytkowymi i profilami, definiowania maksymalnej liczby dopuszczalnych sesji użytkownika w ramach Platformy. 2) Wymiany danych kontrahentów, pracowników administracyjnych i naukowych, oraz studentów z Centralną Kartoteką Kontrahentów i modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego na potrzeby zapewnienia jednego wspólnego zbioru kontrahentów z pełną weryfikacją formalną poprawności i unikalności danych w zakresie umożliwiającym pełną obsługę dokumentów finansowo-księgowych, obsługę zgód na otrzymywanie e-faktur, rozliczeń finansowych, windykacji przeterminowanych należności, obsługi zapotrzebowań i zamówień, centralnego zarządzania danymi osobowymi na potrzeby spełnienia wymogów przepisów dot. RODO. 3) Wymiany danych struktury organizacyjnej z Centralnym Słownikiem Systemowym Zintegrowanego Systemu Informatycznego w zakresie umożliwiającym zachowanie spójnej struktury organizacyjnej obecnego systemu i Platformy oraz centralnego zarządzania słownikami systemowymi. 4) Wymiany danych dot. ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułem Środki Trwałe w zakresie umożliwiającym ewidencję środków trwałych i wyposażenia oraz pełną inwentaryzację używanych środków trwałych i wyposażenia przez pracowników naukowych i administracyjnych. 5) Wymiany dokumentów finansowych faktur, korekt do faktur, załączników do dokumentów finansowych, przypisów, wezwań do zapłaty i not odsetkowych z modułów Sprzedaż, Należności i zobowiązania, Dziekanat, Stypendia pomiędzy Zintegrowanym Systemem Informatycznym, a Platformą. 6) Wymiany danych kadrowo-płacowych pracowników administracyjnych i naukowych z modułem Ewidencja Kadrowa, Płace i e-Deklaracje na potrzeby zapewnienia ewidencji danych kadrowych, rozliczenia pensum i naliczania listy płac wynagrodzeń oraz zapewnienia ewidencji dorobku naukowego pracowników. 7) Wymiany danych finansowych i ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułów Sprzedaż, Należności i zobowiązania, Centralna Kartoteka Kontrahentów, Środki trwałe i Gospodarka magazynowa na potrzeby zapewnienia funkcjonalności obsługi domu studenckiego (Akademiki). 8) Wymiany danych zaewidencjonowanych w nowych modułach Platformy z Zintegrowanym Systemem Informatycznym na potrzeby zapewnienia centralnego mechanizmu sprawozdawczości i raportowania. 9) Wymiany danych na potrzeby zapewnienia integracji z centralnym systemem powiadomień Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz serwerami e-mail dotyczącymi wysyłania komunikatów/powiadomień na konta zalogowanych użytkowników w systemie oraz skrzynki pocztowe e-mail użytkowników. 10) Wymiany danych w zakresie praktyk studenckich w tym informacji o praktykodawcach, ofertach praktyk, oraz realizacji praktyk (dziennik praktyk) z modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego w celu zaliczenia realizacji praktyki. 11) Wymiany danych z modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego w zakresie planu studiów w tym: słownika przedmiotów, słownika grup przedmiotów, informacji o obligatoryjności przedmiotu, sposobie obieralności przedmiotu, przypisania do rodzaju grup studenckich, będącego elementem obsługi programów studiów opracowywanych w Platformie. 12) Wymiany danych w zakresie definicji spraw studenckich z modułami Dziekanat oraz Stypendia Zintegrowanego Systemu Informatycznego. 13) Wymiany danych w zakresie harmonogramu zajęć z modułem Dziekanat ZSI w celu prowadzenia ankiety ewaluacji zajęć w module Ankiety Platformy. 14) Wymiany danych w zakresie pracy dyplomowej w tym o wersji elektronicznej pracy, promotorze, recenzencie, ocenach recenzji i egzaminie dyplomowym z modułem Dziekanat ZSI. 15) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie wyboru zajęć dodatkowych dokonanego przez studenta za pośrednictwem Platformy. 16) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie dokumentów przydziałów zajęć i sprawozdań z wykonania zajęć z modułem Wykładowca Platformy. Zintegrowany System Informatyczny Zamawiającego działa w oparciu o jedną, wspólną bazę danych Oracle Standard Edition. Zamawiający w ramach projektu wymaga wykonania integracji danych pomiędzy Platformą, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym w sposób zapewniający pełną integralność danych aktualnych i historycznych składowanych w ZSI, w sposób zapobiegający przypadkowemu zniekształceniu danych podczas odczytu, zapisu, transmisji lub magazynowania. Zamawiający wymaga, by Wykonawca zapewnił integrację Platformy z Zintegrowanym Systemem Informatycznym w zakresie określonym powyżej w sposób gwarantujący poprawność przetwarzania danych w ramach obecnych procesów obsługiwanych w Zintegrowanym Systemie Informatycznym oraz zapewnił poprawność raportowania danych i sprawozdawczości z uwzględnieniem obecnych i nowych danych ewidencjonowanych w bazie danych Oracle. Na potrzeby realizacji przedmiotu postępowania Zamawiający udostępni wyłonionemu Wykonawcy wymaganą ilość maszyn wirtualnych działających na klastrze wysokiej dostępności obsługiwanym przez oprogramowanie VMware. Maksymalne udostępnione zasoby: 32 rdzenie, 128GB pamięci RAM, 500GB pamięci do składowania danych. Wirtualne maszyny bazują na serwerach Dell R6415 (procesor AMD EPYC 7351P ,128GB RAM, 2 licencje RHEL, 1 baza danych Oracle) oraz macierzy do składowania danych Dell SC3020 z przestrzenią danych 1,5TB. Zamawiający zakłada integrację danych poprzez bezpośrednią wymianę danych w ramach bazy danych Oracle systemu ZSIz wykorzystaniem tabel transakcyjnych, widoków danych i procedur składowanych po stronie bazy danych Oracle. Producent ZSI Egeria deklaruje udzielenie pomocy Wykonawcom biorącym udział w niniejszym postepowaniu tj. w przygotowaniu oferty i wykonaniu prac integracji dostarczanego rozwiązania z ZSI Egeria, w przypadku wygrania postępowania przetargowego. Deklaruje, również iż każdy potencjalny Wykonawca, który się do Niego zwróci o wsparcie otrzyma odpowiednią ofertę. Zamawiający dopuszcza i wyraża zgodę na przeprowadzenie, na życzenie Wykonawcy biorącego udział w niniejszym postepowaniu, wizji lokalnej w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z kierownikiem Centrum Informatycznego: tel. 825643722, mail: ) w celu zapoznania się z dokumentacją i funkcjonowaniem ZSI, infrastrukturą i platformą sprzętową dedykowaną na potrzeby realizacji niniejszego postępowania, po wcześniejszym podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności przez Wykonawcę. Zgodnie z brzmieniem § 5 ust. 12 wzoru umowy: Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie kosztów integracji o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji są częścią kosztów przedmiotu Umowy. Reasumując, z powyższych postanowień wynika, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie Platformy, czyli zupełnie nowego systemu informatycznego, który dodatkowo ma być zintegrowany z użytkownym przez Zamawiającego systemem informatycznym klasy ERP Egeria produkcji Comarchu, który został wdrożony przez Comarch Polska. Przy czym dopiero w toku wyjaśnień treści s.i.w.z. na skutek pytań wykonawców zamawiający sprecyzował zakres wymaganej integracji. Natomiast od początku Zamawiający jako strona umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia zobowiązał się zapewnić wykonawcy Platformy możliwość integracji z innymi posiadanymi systemami informatycznymi, a zatem i z systemem Egeria. Wobec braku ograniczenia tego zobowiązania należy uznać, że odnosi się ono zarówno do aspektów prawnych, jak i faktycznych takiej integracji, czyli zapewnienia, aby pod względem prawnym i faktycznym taka integracja była możliwa. Niezależnie od powyższego trudno zakładać, że Zamawiający, który chce udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nie opisał jego przedmiotu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego art. 29 ust. 1 pzp, czy też opisał go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jak zabrania tego art. 29 ust. 2 pzp. Skoro nigdzie w s.i.w.z., w tym w ramach opisu przedmiotu zamówienia, wprost nie wskazano, że dla jego wykonania w zakresie integracji z użytkowanymi przez Zamawiającego innymi systemami informatycznymi koniecznie jest uzyskanie uprawnień czy licencji od podmiotów trzecich, bezpodstawne jest wywodzenie tego pośrednio z treści postanowień lub udzielonych wyjaśnień treści s.i.w.z. zacytowanych w odwołaniu, które też wprost na to nie wskazują. W rozdziale IX s.i.w.z. w pkt I.2. ppkt 10 lit. a Zamawiający określił, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia - jako dokumentu na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają jego wymagania - szczegółowej specyfikacji, opisu lub innego dokumentu, z którego w sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego wynikać będzie, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W wezwaniu z 7 sierpnia 2019 r. skierowanym do American Systems Zamawiający sprecyzował, że W ramach powołanej specyfikacji/opisu należy uwzględnić następujące m. in. następujące opisy: 1. szczegółową specyfikację funkcjonalną oferowanego Systemu wraz z instrukcją użytkownika potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego zgodnie z OPZ, 2. koncepcję integracji i szczegółową specyfikację interfejsów dwukierunkowej wymiany danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym Zamawiającego potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ, 3. opis architektury oferowanego Systemu potwierdzający spełnienie wymagań ogólnych dla Systemu oraz wymagań technicznych w tym dla obsługi spraw studenckich potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów wielojęzyczności Systemu, 4. sposób realizacji wymagań określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia posiadanych przez wykonawcę uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI Zamawiającego: a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych), b. obsługi spraw finansowo-księgowych, c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w zakresie: Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym produkcie d. zapewnienia możliwości modyfikacji obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w oparciu o najnowsze stabilne oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające zgodność (poprawny wydruk) z poziomu Systemu, e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na studiach I stopnia ( dotyczy studentów Il stopnia) 5. koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 6. koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego do zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych - zapewnienia spójnej i jednorodnej bazy danych na w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI i mechanizmów raportowania danych. Ponadto Zamawiający wnosi o potwierdzenie od Wykonawcy że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie o których mowa w pkt 4. W przypadku stwierdzenia wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Zamawiający w celu wyeliminowania wątpliwości dopuszcza zastosowanie dodatkowej prezentacji wg poniższego scenariusza. l. Wykonanie prezentacji próbnej instalacji i integracji nowych modułów stanowiących przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego używanego przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami poniżej. 1) Wymaga się aby w czasie prezentacji w celu zademonstrowania kompleksowej budowy dostarczonego oprogramowania i poprawnego działania oraz integracji Wykonawca zainstalował na infrastrukturze informatycznej Zamawiającego wybrane moduły: a) obsługi wniosków i decyzji, b) dyplomowania studentów, c) obsługi wykładowcy, 2) Wykonawca powinien zademonstrować poprawnie działające próbnie zainstalowane moduły stanowiące przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego w podstawowym zakresie funkcjonalnym prezentując następujące elementy: a) przydzielenie uprawnień do uruchomienia każdego z modułów dla losowo wskazanych przez Zamawiającego pracowników Zintegrowanego Systemu Informatycznego zewidencjonowanych w bazie danych systemu, b) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wykładowcy i wypełnienie przykładowego protokołu ocen przez wykładowcę, wydruk protokołu na przykładowym szablonie dokumentu, c) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wniosków i decyzji i wykonanie następujących operacji: przegląd listy studentów Zintegrowanego Systemu Informatycznego, zmiana wskazanych danych wybranego studenta, prezentacja stanu rozliczeń wskazanego studenta zalegającego z płatnościami, założenie wskazanej sprawy dla wybranego podczas prezentacji studenta; d) rejestracja recenzji pracy dyplomowej przez promotora i recenzenta w module obsługi wykładowcy, wygenerowanie protokołu egzaminu dyplomowego - z obliczoną średnią ocen z całego toku studiów, oceną z pracy dyplomowej, na egzaminie mają być zarejestrowane 3 pytania komisji oraz ocena odpowiedzi na te pytania w skali ocen 2-5. Wydruk protokołu egzaminu dyplomowego. Nadanie nr dyplomu. Wydruk księgi dyplomów. Il. Data i miejsce prezentacji zostanie wskazane przez Zamawiającego w ramach zaproszenia do prezentacji. III. Łączny czas instalacji i prezentacji przez Wykonawcę nie może przekroczyć 4 godzin zegarowych. Pismem z 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp American Systems do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, dotyczących: 1. opisu koncepcji integracji i szczegółowej specyfikacji interfejsów dwukierunkowej wymiany danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym Zamawiającego potwierdzającej sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ, 2. opisu architektury oferowanego Systemu potwierdzającego spełnienie wymagań ogólnych dla Systemu oraz wymagań technicznych dla obsługi spraw studenckich potwierdzającego sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów wielojęzyczności Systemu 3. opisu sposobu realizacji funkcjonalności (OPZ, 2.5. Obszar administracji) i wymagań określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia posiadanych przez wykonawcę uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI Zamawiającego tj. systemu ERP Egeria w zakresie: a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych) b. obsługi spraw finansowo-księgowych c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w zakresie: Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym kierunku d. zapewnienia możliwości modyfikacji obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w oparciu o najnowsze stabilne oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające zgodność (poprawny wydruk) z poziomu Systemu e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na studiach I stopnia (dotyczy studentów Il stopnia). 4. opisu koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 5. opisu koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego do zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych zapewnienia spójnej i jednorodnej bazy danych w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI Egeria i mechanizmów raportowania danych Ponadto Zamawiający wnosi o wyjaśnienia dot. potwierdzenia, że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie, o którym mowa w pkt. 4. W piśmie z 30 sierpnia 2019 r. American Systems następująco odpowiedziało na powyższe wezwanie: Zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP Zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które musi wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, jakich dokumentów będzie żądał — przed złożeniem przez wykonawców ofert. Następnie, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp — Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc dokumentów, o których wcześniej poinformował w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Oznacza to, że Zamawiający, po złożeniu ofert przez wykonawców, nie może żądać na podstawie art. 26 ust. 1 PZP od wykonawcy z najwyżej ocenioną ofertą — dokumentów, które nie były wcześniej wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższa zasada jest jednym z fundamentów Prawa zamówień publicznych i wydaje się, że nie wymaga szerszego uzasadnienia. Istotą jej jest zakaz zmieniania wymogów stawianych wykonawcom już po złożeniu ofert. W Wezwaniu do wyjaśnienia treści złożonej oferty z dnia 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający żąda dalszego uszczegółowienia przedstawionej „Szczegółowej specyfikacji systemu” żądając podania informacji, które nie były wymagane i nie były zawarte w SIWZ. Żądania przedstawione w piśmie są więc bezprzedmiotowe i nieuzasadnione, a Wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania ich na obecnym etapie. Zamawiający jako pretekstu do żądania dodatkowych dokumentów używa art. 87 ust. 1 Pzp. Instytucja „wyjaśnień treści oferty” została użyta w sposób nieprawidłowy i nie może mieć zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Należy wskazać, że dokumenty dotyczące oferowanego systemu, zostały opisane przez Zamawiającego w Rozdziale IX pkt I ppkt 10 SIWZ, jako dokumenty składane na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Wydaje się zatem, że jeśli Zamawiający oczkuje wyjaśnień co do złożonej specyfikacji oferowanego systemu właściwą podstawa prawną do wzywania wykonawcy winien być art. 26 ust. 4 Pzp. Niezależnie o powyższego Wykonawca w celu wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego oświadcza co następuję: 1. Zaproponowane rozwiązanie informatyczne - System, spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W tym celu Wykonawca przedstawił w swojej ofercie szczegółową specyfikację oferowanego systemu. 2. Zamawiający w przedmiotowym wyzwaniu do złożenia wyjaśnień oczekuje od Wykonawcy dokumentów i informacji, które zgodnie z postanowieniami SIWZ, w szczególności Złącznika nr 6 „Wzór Umowy” mają zostać wykonane przez Wykonawcę na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza to przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja przetargową: 1) Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał: 1. OPZ (...) „3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej i sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu Wdrożenia i podziału czynności w ramach wdrożenia”. (...) 2) Załączniku nr 6 „Wzór umowy”: a) §3 umowy ust. 1 Zamawiający wskazał: „1. Strony ustalają, iż wszystkie prace związane z przedmiotem Umowy zostaną zrealizowane do dnia 30 września 2020 r., z następującymi zastrzeżeniami: 1) Analiza Przedwdrożeniowa, której wynikiem będzie Dokument Analizy Przedwdrożeniowej, zostanie wykonana i dostarczona Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych od daty zawarcia niniejszej Umowy;” oraz b) §2 umowy definiując pojęcie Analizy przedwdrożeniowej” Zamawiający wskazał: „Dokument Analizy Przedwdrożeniowej zawiera kluczowe wymagania funkcjonalne, harmonogram realizacji prac wdrożeniowych, oraz opis koncepcji wdrożenia tj. raport, zawierający mapy docelowych procesów w organizacji Zamawiającego oraz wytyczenie głównych zadań dla poszczególnych obszarów z uwzględnieniem specyfiki wymagań Zamawiającego oraz standardowych mechanizmów i najlepszych praktyk;” Wykonawca przedstawił ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ. Reasumując, z powyższych okoliczności wynika, że Zamawiający w treści s.i.w.z. nie sprecyzował, czego konkretnie oczekuje w ramach potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w aspekcie integracji oferowanej Platformy z użytkowanym systemem klasy ERP Egeria. Dopiero w treści wezwania skierowanego do American Systems zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania w tym zakresie. W odpowiedzi Wykonawca trafnie zauważył, że z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wynika obowiązek sprecyzowania przez Zamawiającego żądania co do potwierdzenia zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty odwołania są niezasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może oczekiwać sprecyzowania specyfikacji technicznej oferowanego systemu informatycznego, w której zostanie sprecyzowany sposób spełnienia poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. W rozstrzyganej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać żadnego takiego postanowienia, w istocie wywodząc rzekomą niezgodność treści oferty Amercian Systems ze swojej oceny prawnej sytuacji Zamawiającego jako strony umowy zawartej z Comarch Polska na wdrożenie systemu Egeria produkcji Comarch. Okoliczność, że jak wynika z przebiegu rozprawy, Zamawiający i Odwołujący mają odmienne zapatrywania na zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tej umowy, jest bez znaczenia dla kwestii zgodności treści oferty złożonej w tym postępowaniu z treścią s.i.w.z., która z oczywistych względów nie wymagała od wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu nieograniczonym wikłania się ten spór. Zupełnie nieprzekonujące jest wskazanie na postanowienia wzoru umowy zobowiązujące wykonawcę do dostarczenia przedmiotu umowy bez wad (w tym prawnych), gdyż oczywiste jest, że Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy tego zamówienia usunięcia wad prawnych wynikłych z ewentualnego nienależytego przygotowania przez niego otoczenia prawnego wymaganej od wykonawcy integracji jego oprogramowania z oprogramowaniem podmiotów trzecich, które Zamawiający użytkuje. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Podkreślić należy, że wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 pzp nie mogą służyć uzyskaniu informacji czy dokumentów, które nie zostały zażądane w treści s.i.w.z. Stąd Zamawiający bezpodstawnie domagał się od American Systems w tym trybie informacji, których podania nie oczekiwał ani w treści oferty ani w ramach dokumentu zażądanego na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp (o czym bardziej szczegółowo poniżej). W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że zakres potwierdzenie zażądanego na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp nigdy nie powinien być szerszy niż zakres uprzednio oczekiwanej treści oferty, gdyż w przeciwnym razie dochodziłoby do sprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. Stąd skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekiwał w treści oferty wskazania ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie może następnie od wykonawcy wymagać sprecyzowania treści oferty w ramach dodatkowego potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, dodatkowo w sytuacji, gdy zakres oczekiwanych informacji konkretyzuje dopiero w treści wezwania skierowanego na zasadzie art. 26 ust. 1 pzp. Wobec powyższego oczywiście niezasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (zgodnie z którym z postepowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie), gdyż potwierdzenie przez Amercian Systems w ramach wyjaśnień, że złożyło ofertę zgodną z s.i.w.z. nie mogło wprowadzić w błąd Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że nic nie wskazuje na to, aby obiektywnie stan rzeczy przedstawiał się inaczej. Po drugie, trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób Wykonawca miałby wprowadzić w błąd Zamawiającego, który jednocześnie według treści odwołania doskonale zdaje sobie sprawę z uwarunkowań prawnych związanych z użytkowaniem systemu ZSI Egeria. Na marginesie Izba zauważa, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego mogłyby co najwyżej stanowić uzasadnienie dla stawiania zarzutu, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec jednoznacznego określenia w odwołaniu, na czym polega interes Odwołującego, a także żądań związanych z zarzutami wskazanych konkretnie przepisów ustawy pzp, Izba nie miała podstaw do rozpatrzenia tych okoliczności pod tym kątem. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 29 …

…Sygnatura akt: KIO 2189/25 WYROK Z 4 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. Członkowie: Beata Konik Małgorzata Jodłowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 maja 2025 r. przez wykonawcę: Axians IT Services Poland sp. z o.o. Warszawa (KRS: 0000029743)ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bankowy Fundusz Gwarancyjny Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Comarch Polska S.A. Kraków (KRS: 0000307263) orzeka: 1.Umarza odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 3.2 lit. a), b), c), f), h) i) odwołania; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3.2. lit. d) odwołania i nakazuje zamawiającemu usunąć z warunków zamówienia wymóg posiadania przez wykonawcę w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego statusu autoryzowanego partnera Comarch S.A.; 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża po połowie odwołującego i zamawiającego: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 9 300 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Członkowie: ........................................... ............................................ Uzasadnie nie Bankowy Fundusz Gwarancyjny (ul. ks. Ignacego Jana Skorupki 4 00-546 Warszawa) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju Zintegrowanej Platformy Analitycznej Klasy Business Intelligence (ZIPLA) wraz ze świadczeniem innych usług oraz dostaw", nr postępowania: DAZ/ZP/3/2025, ogłoszenie o zamówieniu w Dz.U. UE z 20 maja 2025 r., pod numerem 322945-2025 (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 30 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o. Warszawa (KRS: 0000029743) (dalej odwołujący). Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po udostępnieniu przez zamawiającego kopii odwołania, 30 maja 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimpol Sp. z o.o. Warszawa (KRS: 0000123720) (dalej przystępujący). Izba uznała przystąpienie za skuteczne wobec wypełnienia przesłanek art. 525 Pzp. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści dokumentacji zamówienia: a)zmianę treści rozdziału II ust. 14 SW Z oraz § 8 ust. 1 załącznika nr 2 do SW Z - Projekt Umowy poprzez dopuszczenie możliwości powierzenia podwykonawcom realizacji Usługi Utrzymania, Fazy Przygotowawczej oraz Usługi Exit Planu (ust. IV uzasadnienia odwołania); b)usunięcie wymogu posiadania przez personel wykonawcy określony w rozdziale II ust. 2.2 SW Z wskazanych tam certyfikatów, w tym w szczególności certyfikatu związanego z aplikacją Comarch Data Editor, ewentualnie zmianę treści rozdziału II ust. 2.2 SW Z poprzez wskazanie, że Zamawiający wymaga, by wymienione tam certyfikaty były posiadane przez zespół, a nie każdego z członków personelu (ust. V uzasadnienia odwołania); c)usunięcie wymogu posiadania wyższego wykształcenia przez członków personelu wskazanych w rozdziale II ust 2.2 SWZ (ust. VI uzasadnienia odwołania); d)usunięcie wymogu posiadania statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum (ust. VII uzasadnienia odwołania); e)wydzielenia z przedmiotu zamówienia wszelkiego oprogramowania Comarch S.A., do którego prawa autorskie lub / oraz kody źródłowe posiada Comarch S.A. lub jego spółki zależne (w szczególności oprogramowania wskazanego w treści uzasadnienia odwołania) lub zapewnienia przez Zamawiającego zakupu tego oprogramowania i pozostawienia po stronie wykonawcy jego wdrożenia lub zapewnienie możliwości zastąpienia wykorzystywanego przez Zamawiającego oprogramowania Comarch S.A., do którego wymaga oprogramowania - rozwiązaniem równoważnym (ust. VII uzasadnienia odwołania); f)zmianę treści §22 PPU poprzez wskazanie, by licencje (sublicencje) / subskrypcje na Oprogramowanie Standardowe było udzielane zgodnie z zasadami licencyjnymi producentów tego oprogramowania, a nadto zdefiniowanie okresu, na jaki mają zostać zaoferowane subskrypcje, w przypadku odstąpienia od rozwiązania opartego na bezterminowej licencji (ust. VIII uzasadnienia odwołania); g)dopuszczenie możliwości realizacji zamówienia przez osoby nieposługujące się językiem polskim, dla których wykonawca zapewni tłumacza (ust. IX uzasadnienia odwołania); h)obniżenie łącznej wysokości kar umownych wskazanej w §30 ust. 19 PPU do 30% łącznej wartości zamówienia podstawowego brutto, określonej w §13 ust. 2 PPU (ust. X uzasadnienia odwołania); BDQ i)dostosowanie treści §31 ust. 5 PPU do charakteru usługi świadczonej w sposób ciągły (ust. XI uzasadnienia odwołania). Odwołujący w zakresie zarzutów w uzasadnieniu odwołania część: IV [zakaz podwykonawstwa] – zarzut 3.2. lit. a) Wskazywał, że w rozdziale II ust. 14 SW Z oraz § 8 ust. 1 załącznika nr 2 do SW Z - Projekt Umowy (dalej: PPU) zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań tj. Usługi Utrzymania oraz ściśle z nią powiązanych realizacji Fazy Przygotowawczej (przygotowanie od wejścia w życie umowy do rozpoczęcia rzeczywistego świadczenia usług utrzymaniowo- rozwojowych) oraz Usługi Exit Planu i wnosił o „dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości powierzenia realizacji Usługi Utrzymania i ściśle z nią połączonych realizacji Fazy Przygotowawczej oraz Usługi Exit Plan podwykonawcom.” V [certyfikaty] -zarzut 3.2. lit. b) Wskazywał, że W rozdziale II ust. 2.2 lit. a) - e) SW Z zamawiający określił wymagania wobec członków wymaganego personelu wymagając, by każda z minimum dwóch osób delegowana do ról analityka biznesowego, architekta hurtowni danych oraz programisty posiadała certyfikaty lub certyfikaty IBM wystawione w zakresie znajomości każdego ze wskazanych poniżej narzędzi oraz aplikacji: - IBM Information Server, - IBM DataStage, - IBM Cognos Analytics, - Comarch Data Editor (co wydaje się dodane omyłkowo, gdyż nie dotyczy to narzędzi ani aplikacji IBM, które posiada Zamawiający), - InfoSphere Optim Test Data Managment Solution, - IBM Business Automation Workflow, - IBM Db2 Warehouse Tester ma posiadać certyfikat co najmniej ISTQBlub równoważny, a administrator systemowy - certyfikat IBM w zakresie znajomości IBM Db2 Warehouse. Wskazywał, że „wymaganie certyfikatów w zakresie kompetencji, które i tak będą weryfikowane przez Zamawiającego w drodze egzaminu, stanowi jedynie nieproporcjonalny warunek, który utrudnia uzyskanie zamówienia wykonawcom, którzy dysponują kadrą, która posiada wymagane kompetencje, co zostanie potwierdzone przewidzianym przez Zamawiającego egzaminem, a nie w drodze kosztownych certyfikatów. Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający może tak wykreować warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu, aby obejmował on utrzymanie systemów o podobnej klasie czy wartości co ten w niniejszym postępowaniu, zamiast wymogu posiadania nadmiernej liczby certyfikatów. Ewentualnie, gdyby uznać, że wymóg certyfikatów nie jest nadmiernym i nieproporcjonalnym do obiektywnych potrzeb Zamawiającego, to Odwołujący wnosi, by wymóg ten został zmieniony w ten sposób, że wykonawca zapewni, by weryfikowano czy każdy z certyfikatów jest posiadany przez zespół a nie przez wszystkich poszczególnych członków personelu. Po to zamówienie jest realizowane przez zespół, by ten wymieniał się swoim doświadczeniem, umiejętnościami. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, by każdy członek personelu posiadał potwierdzenie w postaci certyfikatu dla każdego narzędzia i każdej aplikacji. Wystarczającym jest, by takie certyfikaty posiadał zespół oddelegowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia.” VI [wykształcenie] – zarzut 3.2. lit. c) Wskazywał, że w rozdziale II ust. 2.2 SW Z w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił kadrę, którą musi dysponować wykonawca. W lit. a) - e) zostały wskazane wymagania dotyczące poszczególnych członków personelu. Dla każdego z nich Zamawiający wymaga wyższego wykształcenia - czasami po prostu wyższego, czasami informatycznego, a czasami informatycznego lub pokrewnego. Jest to wymóg nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. VII [Comarch - vendor-lock-in] – zarzut 3.2. lit. d) oraz e) Wskazywał, że: „ 35. Elementem Systemu, z którego korzysta Zamawiający jest platforma Comarch BI, a także aplikacje ComarchData Editor oraz Comarch sPrint. W związku z tym Zamawiający w niniejszym postępowaniu nakazuje wykonawcom dostarczanie oprogramowania lub wsparcia dla oprogramowania pochodzącego od Comarch S.A. - m.in.: - wskazany w §16 ust. 1 pkt. 10-12 PPU - Comarch BI, Comarch Data Editor Authorized User License oraz Comarch sPrint Authorized User License, - wskazany w §17 ust. 1 pkt. 5-6 PPU Comarch Data Editor Authorized User License oraz Comarch sPrint Authorized User License - załącznik 11 do PPU - Comarch BI. 36. Ponadto Zamawiający wymaga, by przez cały okres realizacji Umowy wykonawca posiadał status autoryzowanego partnera Comarch S.A. (§11 ust. 4 PPU): 4. W celu świadczeniaUsługi Wsparcia do licencji wchodzących w skład Oprogramowania Comarch BI, w szczególności ComarchData Editor Authorized User oraz Comarch sPrint Authorized User, Wykonawca przez cały okres obowiązywania Umowy jest zobowiązany posiadać status Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum, niezbędny do zapewnienia serwisu ze strony producenta firmy Comarch S.A. odnoszącego się do oprogramowania wykorzystywanego przez BFG, dla którego BFG nie posiada kodów źródłowych. 37. Powyższe uzależnienie od Comarch S.A. jest wynikiem poprzedniego postępowania na zaprojektowanie, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Systemu, które wykonał Comarch Polska S.A. bazując na zasobach Comarch S.A. 38. Obecnie Zamawiający powyższymi postanowieniami powoduje, że Comarch S.A., który z pewnością jest zainteresowany realizacją niniejszego zamówienia (bądź samodzielnie bądź przez spółkę zależną) będzie decydował czy i jaki inny wykonawca będzie mógł złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu i na jakich warunkach. To Comarch S.A. decyduje kto i na jakich warunkach posiada jego status autoryzowanego partnera oraz na jakich warunkach sprzeda wymagane przez Zamawiającego oprogramowania. Stanowi to rażące naruszenie podstawowych zasad Pzp. Takie postanowienia znacząco utrudniają lub nawet eliminują innych wykonawców niż Comarch S.A. z postępowania. 39. Należy zwrócić uwagę, że BFG sam oświadczył, że nie posiada kodów źródłowych do oprogramowania Comarch S.A., z którego korzysta, zmuszając wykonawców niejako do uzyskania pozwolenia tej spółki do wzięcia udziału w postępowaniu. 40. Co istotne, Zamawiający mając świadomość takiej sytuacji - konieczności pozyskiwania licencji od spółki, która będzie się ubiegać o udzielenie tego zamówienia i konieczności posiadania statusu autoryzowanego partnera - całe ryzyko i ciężar możliwości realizacji umowy przerzucił na wykonawców. Zamawiający wie, że Comarch S.A. będzie mógł dyktować warunki w niniejszym postępowaniu i zamiast np. pozostawić po swojej stronie zakup tego oprogramowania (pozostawiając wdrożenie po stronie wykonawców), nabycia praw do modyfikacji kodów źródłowych czy zapewnienia możliwości zastosowania równoważnego rozwiązania, zdecydował się na takie postanowienia, które uderzają w podstawowe zasady konkurencyjnych trybów zamówieniowych - zasady uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. 41. Wskazać w tym miejscu należy, że oprogramowanie to jest jedynie niewielką częścią Systemu i tym bardziej nie można dopuścić do wystąpienia sytuacji vendor lock-in przy tak niewielkiej fragmencie zamówienia. 42. W związku z powyższym konieczne w tym zakresie są zmiany, o które Odwołujący wnosi w petitum odwołania. 43. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze na analogiczną sytuację w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie pn. Rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju - ISOK- numer postępowania KZGW/KIK/30/2024, gdzie sam Comarch Polska w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu zwracał uwagę na sytuację tzw. vendor lock-in i niebezpieczeństwo postanowień, które powodowały, że o udziale w postępowaniu decydował jeden z wykonawców. Dowód:odwołanie Comarch Polska S.A. 44. Po drugie, analogiczne sprawy były już rozpoznawane przez KIO i kończyły się nakazaniem zmiany postanowień dokumentacji w celu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (m.in. wyrok KIO z dnia 17.06.2019 r. KIO 984/19 czy wyrok z dnia 4.02.2022 r. KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21).” VIII [licencje i subskrypcje] – zarzut 3.2. lit. 1f) Wskazywał, że, W §22 PPU zamawiający przewidział wymagania oraz pola eksploatacji dotyczące licencji (sublicencji) oraz subskrypcji udostępnianego przez wykonawcę w ramach umowy Oprogramowania Standardowego. „Znalazł się tam szereg postanowień - niektóre z nich standardowe jak chociażby instalowanie i deinstalowanie oprogramowania, ale także niestandardowe jak m.in. wprowadzanie zmian w Oprogramowaniu. Wskazać należy, że za kształt licencji odpowiada producent oprogramowania i w zdecydowanej większości przypadków kształt ten jest nienegocjowalny. Wykonawcy nie mają możliwości zmienić postanowień licencji - ta jest narzucana przez producenta. Jest to standard na rynku. (...) Mając to na uwadze Odwołujący wnosi, by licencje / subskrypcje na Oprogramowanie Standardowe było udzielane zgodnie z zasadami licencyjnymi producentów. Wykonawca nie ma możliwości kształtowania licencji i nie można mu narzucać wymagających tego zobowiązań. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający nie zdefiniował na jaki okres mają mu zostać zaoferowane subskrypcje, w przypadku, gdy wykonawca odstąpi od rozwiązania opartego na bezterminowej licencji. Okres trwania subskrypcji musi zostać jednoznacznie określony w celu prawidłowego skalkulowania oferty.” IX [biegła znajomość języka polskiego] – zarzut 3.2. lit. g) Wykonawca wskazał, że: „50. W rozdziale VII ust. 2.2 SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące personelu, którym będzie dysponował wykonawca. Dla wszystkich członków personelu Zamawiający postawił wspólny wymóg biegłej znajomości języka polskiego: UWAGA II: Zamawiający wymaga, aby wszystkie ww. osoby’ biegle posługiwały się językiem polskim. W przypadku wskazania przez Wykonawcę osób nieposiadających obywatelstwa polskiego, biegłe posługiwanie się językiem polskim uznane będzie przez posiadanie przez daną osobę certyfikatu potwierdzającego znajomość języka polskiego na poziomie C2 wydanego przez Państwową Komisję Poświadczającą Znajomość Języka Polskiego jak Obcego lub równoważnego certyfikatu. 51. O ile zrozumiała może być chęć płynnego porozumiewania się Zamawiającego z personelem wykonawcy, tak przytoczone powyżej wymaganie jest sprzeczne z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej czy zasadą swobodnego przepływu osób i usług w Unii. 52. Zamawiający nie może ograniczyć wykonawcom (zwłaszcza przy zamówieniu takim jak obecne) możliwości komunikowania się z Zamawiającym z wykorzystaniem tłumacza (którego zapewni wykonawca). Ograniczenie możliwości realizacji zamówienia tylko przez osoby z polskim obywatelstwem lub ww. certyfikatem jest naruszeniem równego traktowania wykonawców oraz nieuzasadnionym ograniczeniem.” X [łączna wysokość kar umownych] – zarzut 3.2. lit. h) Wskazywał, że W §30 ust. 19 PPU „Zamawiający „ograniczył" łączną wysokość naliczonych kar umownych do 100% łącznej wartości zamówienia podstawowego brutto (!) określonej w §13 ust. 2. Jest to rażąco wygórowana kara, która zupełnie odbiega od celu, dla którego zastrzegane są kary umowne, a nadto stanowi nadmierne i nieproporcjonalne obciążenie dla wykonawcy.” Podkreślił ,że standardowa łączna wysokość kar umownych waha się od 10 do 30 % wynagrodzednia brutto wykonawcy a na dowód żądania zmniejszenia górnej granicy kar umownych przywołał orzeczenie izby w którym (...) „Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia (projektu umowy) poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Należy wskazać, że w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10% wynagrodzenia netto - 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. ” Wskazał, że „W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że również w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych do pełnej wysokości szkody (§30 ust. 12 PPU). Tym bardziej więc uzasadniony jest wniosek o obniżenie łącznej wysokości kar umownych.” XI [odstąpienie od umowy] – zarzut 3.2. lit. i) Wskazał, że w §31 PPU „Zamawiający umieścił postanowienia dotyczące odstąpienia / wypowiedzenia umowy. W ust. 5 wskazano: 5. Strony zgodnie oświadczają, że odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego będzie miało co do zasady skutek ex nunc, co oznacza, że Umowa pozostanie w mocy pomiędzy Stronami w zakresie Usług zrealizowanych bez uwag do chwili odstąpienia od Umowy. Jednakże Zamawiający wykonując prawo odstąpienia w przypadkach, o których mowa w ust, 2, może postanowić, że odstąpienie będzie miało moc wsteczną w rozumieniu art. 395 § 2 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego (skutek ex tunc).” I wskazywał, że: ‘Zamawiający winien dostosować to postanowienie w taki sposób, by uwzględniało ono wykonane już usługi i usługi świadczone w charakterze ciągłym.” Zamawiający pismem z 24 czerwca 2025 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zakazu podwykonawstwa, certyfikatów, licencji oraz odstąpienia od umowy, wnosząc o jego oddalenie w pozostałym zakresie. Uwzględnione zostały zarzuty: - zakazu podwykonawstwa 3.2. lit. a) – pkt IV uzasadnienia odwołania; - certyfikatów 3.2. lit. b) – pkt V uzasadnienia odwołania; - licencji i subskrypcji 3.2. lit. f) – pkt VIII uzasadnienia odwołania - odstąpienia od umowy 3.2. lit. i) – pkt XI uzasadnienia odwołania i wnosi o oddalenie zarzutu dotyczącego: - wykształcenia 3.2. lit. c) – pkt VI uzasadnienia odwołania, - Comarch vendor lock in 3.2. lit. d) oraz e) – pkt VII uzasadnienia odwołania - biegłej znajomości języka polskiego 3.2. lit. g) – pkt IX uzasadnienia odwołania - łącznej wysokości kar umownych 3.2. lit. h) – pkt X uzasadnienia odwołania. Zamawiający przywołał zmodyfikowane treści SWZ, jakie zamierza wprowadzić wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącej łącznej wysokości kar umownych 3.2. lit. h) zamawiający wskazał, że zamierza obniżyć łączną wysokość kar umownych ze 100 do 50% i także w tym przypadku przedstawił zmianę jaką zamierza wprowadzić do SWZ w tym zakresie. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Na posiedzeniu odwołujący cofnął zarzut dotyczący wykształcenia 3.2. lit. c) punkt VI uzasadnienia odwołania. Zamawiający oświadczył, że 30 czerwca 2025 r. zmienił SWZ w sposób zgodny z modyfikacjami, których treść przedstawił w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo wyjaśnił, że intencją uwzględnienia zarzutu 3.2. lit. b) i dokonanej 30 czerwca 2025 r. zmiany SWZ w tym zakresie tj. załącznika nr 4 do SWZ uwaga III i Rozdziału VII ust. 2 pkt 2.22 uwaga punkt 2. (którym nadano tożsame brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że co najmniej 2 członków Zespołu Wykonawcy posiada certyfikaty, tj.: IBM wystawione w zakresie znajomości następujących narzędzi oraz aplikacji informatycznych: IBM Information Server, IBM DataStage, IBM Cognos Analytics, InfoSphere Optim Test Data Management Solution, IBM Business Automation Workflow, IBM Db2 oraz Comarch SA wystawione w zakresie znajomości Comarch Data Editor.") jest wymóg, by dany certyfikat posiadało równolegle przynajmniej dwóch członków zespołu, co nie oznacza, że któryś członek zespołu posiadać musi wszystkie certyfikaty. Zamawiający oświadczył, że opisane wyżej wyjaśnienie treści wprowadzonej zmiany w SWZ przekaże w ramach Postępowania wszystkim wykonawcom. Odwołujący oświadczył, że opisane w odpowiedzi na odwołanie zmiany warunków zamówienia (SWZ),co do zarzutów 3.2. lit. a), b), f), i), do których wprowadzenia zobowiązał się zamawiający uwzględniając zarzuty, zostały wprowadzone 30 czerwca 2025 r., co czyni zadość uwzględnionym zarzutom odwołania. Odwołujący oświadczył, że także opisana w odpowiedzi na odwołanie i wprowadzona przez zamawiającego do SWZ 30 czerwca 2025 r. zmiana wysokości łącznej wysokości kar umownych czyni zadość zarzutowi odwołania dotyczącemu kar umownych 3.2. lit. h). Izba ustaliła, mając na uwadze również zgodne oświadczenia stron, że zamawiający 30 czerwca 2025 r. wprowadził zmiany w zakresie warunków zamówienia kwestionowanych zarzutami 3.2. lit. a), b), f), h) i), których wprowadzenie satysfakcjonuje odwołującego, jako czyniące zadość zarzutom 3.2 lit. a), b), f), h), i) odwołania. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu zarzutu dotyczącego wymogu wykształcenia (3.2. lit. c)) izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy w tym zakresie. Jednocześnie wobec tego, że zamawiający 30 czerwca 2025 r. tj. przed dniem wyznaczonego posiedzenia dokonał zmian warunków zamówienia w zakresie zaskarżonym odwołaniem: - zakazu podwykonawstwa 3.2. lit. a) – pkt IV uzasadnienia odwołania; - certyfikatów 3.2. lit. b) – pkt V uzasadnienia odwołania; - licencji i subskrypcji 3.2. lit. f) – pkt VIII uzasadnienia odwołania - łącznej wysokości kar umownych 3.2. lit. h) – pkt X uzasadnienia odwołania, - odstąpienia od umowy 3.2. lit. i) – pkt XI uzasadnienia odwołania w sposób, który satysfakcjonuje odwołującego, rozstrzygnięcie odwołania w zakresie ww. zarzutów stało się zbędne – bezprzedmiotowe. Okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania doprowadziły do bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów, co do których wprowadzone zmiany czynią zadość żądaniom odwołania. Tym samym w dacie zamknięcia posiedzenia i wydania postanowienia prowadzenie postępowania odwoławczego, co do zarzutów 3.2. lit. a), b) , f), h) , i) było zbędne. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy, w którym wskazana została podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Stąd izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 1 Ustawy, co do zarzutu 3.2. lit. c), oraz art. 568 pkt. 2 Ustawy, co do zarzutu 3.2. lit. a), b), f), h) i) umorzyła postępowanie odwoławcze. Izba ustaliła i zważyła, w zakresie zarzutów rozpoznawanych merytorycznie, że: Odwołujący, w zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu złożył dowód w postaci: - korespondencji email z czerwca 2025 r. prowadzonej przez pracownika odwołującego z wybranymi 6 Autoryzowanymi Partnerami Comarch S.A. zawierającej kierowane do wybranych Autoryzowanych Partnerów Comarch zapytanie odwołującego o treści: „dzień dobry, czy jako Autoryzowany Partner Comarch w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL – jesteście Państwo w stanie wycenić dostawę oprogramowania: 1. Comarch Data Editor Authorised User License; 2. Comarch Sprint Authorised User License oraz wsparcie oprogramowania: 1. Comarch BI, 2. Comarch Data Editor Authorised User License, 3. Comarch sPrint Authorised User License. Czy produkty 1. Comarch Data Editor Authorised User License oraz 2. Comarch Sprint Authorised User License występują jako oddzielne oprogramowanie? Czy są elementem Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum? Dodatkowo proszę o informację czy w zakresie produktu Comarch Data Editor jest wydawany certyfikat ? Mają Państwo takie informacje?” Oraz udzielone odpowiedzi merytoryczne, w których dany Autoryzowany Partner Comarch S.A. na ww. pytanie odpowiedział (podkreślenia własne izby): 1. „ceny mogę podać, bo to nie wiedza tajemna; Data Editor w wersji podstawowej zawiera 5ciu użytkowników nazwanych 6000 zł netto do 31.03.2026, sPrint jest integralną częścią XI i nie podlega dodatkowej wycenie. Jeżeli chodzi o wsparcie to udzielamy go kompleksowo, czyli cały XL, albo nic. Wymaga to oczywiście zgody klienta na przejęcie serwisu i reprezentowania klienta w Comarch. Jest to dokument który wysyła się do Comarch i wówczas możemy sprzedać klientowi licencje oraz gwarancję, a także zgłaszać w imieniu klienta wątki , błędy itp. Data Editor nie występuje jako stand alone, przynajmniej obecnie. Nie sądzę aby była jakaś certyfikacja, ale to już pytanie do Comarch” 2. „Dzień dobry, nie (na oba pytania)” „Wspieramy, ale wdrożeniowo /szkoleniowo (Comarch BI oraz sPrint – wydruki). Isprzedać Comarch BI (do XLanp.) także możemy. Sprint w systemach ERP od Comarch jest wbudowany jako rdzenny element - tego się w sieci Partnerskiej nie dystrybuuje. Jeśli potrzebujecie zakupić taką technologie – to tylko poprzez bezpośredni kontakt z producentem (Comarch SA)” „Z tymi pytaniami powinna się Pani zwrócić bezpośrednio do producenta wymienionych systemów ERPczyli do Comarch SA” 3. „Dzień dobry, Aplikacje 1. Comarch Data Editor Authorised User Licence 2. Comarch sPrint Authorised User License są dedykowane do współpracy z systemami Comarch ERP I aktualnie nie są oferowane jako samodzielne produkty” 4. „Dzień dobry, Moduł sprint jest w ramach modułu dostępowego, natomiast CDE zgodnie z cennikiem poniżej: Comarch data editor – pakiet startowy dla 5 użytkowników cena promocyjna Comarch data editor – dodatkowy użytkownik Prowadzimy wsparcie, lecz wyłącznie dla klientów, wobec których pełnimy rolę Autoryzowanego Partnera Comarch ERP XL.” 5. „Dzień dobry, Pytania o rozwiązania : 1. Comarch Data Editor Authorised User License 2. Comarch Sprint Authorized User License proszę kierować bezpośrednio do Comarch poprzez emaila: ; sprzedajemy, wdrażamy i wspieramy rozwiązania Comarch ERP XL BI, ale tylko w ramach instalacji Comarch ERP XL” 6. „Dzień dobry, poniżej koszt modułów: Comarch data editor – pakiet startowy dla 5 użytkowników (użytkonik nazwany) – 6000 zł netto Comarch Data Editor dodatkowy użytkownik (użytkownik nazwany) – 400 zł netto Comarch sPrint jest dostępny w cenie licencji Moduł dostępowy – 1600 zł netto Comarch Data Editor Authorised User License oraz Comarch Sprint Authirised User License są elementem Comarch ERP XL Poniżej wymagane kompetencje dla partnerów Comarch: konsultant ds. logistyki (...), konsultant ds. księgowości (...), konsultant ds. produkcji (...), konsultant ds. business intelligence (...) konsultant ds. technicznych (...) Nasza firma posiada komplet kompetencji wyżej wymienionych. Znajomość Comarch Data Editor jest wymagana w kompetencji technicznej I w tej chwili nie ma dodatkowych szkoleń / egzaminów” Izba stwierdza, że 1.zapytanie sformułowane zostało na bardzo dużym stopniu ogólności i skierowane do partnerów wg nieznanego klucza wybranych przez odwołującego spośród kilkuset uprawnionych, 2.korespondencja, wskazuje na niespójność stanowisk wybranych Partnerów w zakresie możliwości zaoferowania danego typu oprogramowania, 3.korespondencja potwierdza możliwość zwracania się z zapytaniami dotyczącymi kwestii objętych zapytaniem bezpośrednio do producenta oprogramowania Comarch S.A. i oczekiwania od niego odpowiedzi, 4.korespondencja nie wykazuje niemożliwości ani ograniczenia możliwości: - uzyskania statusu Autoryzowanego Partnera Comarch SA. przez jakikolwiek podmiot trzeci, - uzyskania wymaganych SW Z produktów bezpośrednio przez Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. od producenta Comarch S.A. , - uzyskania wymaganych SW Z produktów od Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w przypadku doprecyzowania żądania na zgodne z SWZ, - dyskryminowania przez Comarch S.A. partnerów względem innych partnerów lub wykonawców, w tym np. ryzyka utraty statusu Autoryzowanego Producenta Comarch S.A. lub ograniczeń dostaw produktów objętych zamówieniem w przypadku ubiegania się lub pozyskania zamówienia w Postępowaniu; Odwołujący przywołał także stanowisko procesowe przystępującego złożone w innej sprawie, która toczyła się przed izbą oraz wydane przez izbę orzeczenia w innych sprawach. Izba stwierdza, że 5.stan faktyczny i dowodowy w tamtych sprawach odbiega od niniejszego. Zamawiający, w zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu złożył dowód w postaci (zaznaczenia własne izby): - pisma z 18 stycznia 2025 r. od Comarch Polska S.A. wskazującego, że: „Informujemy, iż w zakresie oprogramowania Comarch BI, dostarczonego BFG w ramach Umowy nr 126/2021 z dn. 28.12.2021 r., zawartej pomiędzy Bankowym Funduszem Gwarancyjnym a Comarch Polska S.A., zgodnie z informacją otrzymaną od producenta oprogramowania – spółki Comarch S.A., do świadczenia wsparcia uprawnione są co najmniej 3 podmioty będące niezależne do wykonawcy - Comarch Polska S.A. oraz od producenta – Comarch S.A..Producent oprogramowania Comarch BI poinformował również, iż do świadczenia wsparcia uprawnione są podmioty posiadające status Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum.Comarch S.A. zapewnia ponadto, iż w przypadku zwrócenia się przez BFG o udzielenie informacji, gotowe jest przekazać bezpośrednio BFG listę podmiotów uprawnionych do świadczenia usługi wsparcia do oprogramowania Comarch BI, wraz z informacją odnoszącą się do warunków na jakich podmioty te mogą świadczyć usługi wsparcia. „ - pismo z 15 lutego 2025 r. od Comarch S.A. wskazującego, że: „w zakresie oprogramowania Comarch BI, w tym również oprogramowania Comarch BI dostarczonego BFG w ramach Umowy nr 126/2021 z dn. 28.12.2021 r., zawartej pomiędzy Bankowym Funduszem Gwarancyjnym a Comarch Polska S.A.,do świadczenia wsparcia uprawnione są podmioty posiadające status Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum. Do podmiotów uprawnionych do świadczenia usług wsparcia do wskazanego oprogramowania należą między innymi: 1.COMARCH POLSKA S.A. 2.KOWALIK KAROL 'PARTNER' 3."T2S" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ 4.CDN-PARTNER W KRAKOWIE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ informujemy ponadto, iż każdy z uprawnionych do świadczenia usługi Autoryzowanych Partnerów Comarch S.A. musi spełnić takie same warunki, które obejmują w szczególności: •konieczność regularnego odbywania szkoleń produktowych; •konieczność dysponowania określonym potencjałem oraz kadrą techniczną; Każdy z Autoryzowanych Partnerów Comarch S.A.posiadający odpowiednią certyfikację jest uprawniony do świadczenia klientom końcowym usług wsparcia obejmujących w szczególności: •zapewnienie dostępu do poprawek i nowych wersji oprogramowania Comarch BI, w tym wszystkich komponentów wchodzących w skład oprogramowania Comarch BI wymienionych w Państwa piśmie; •wsparcie techniczne i konsultacje dotyczące działania oprogramowania Comarch BI; •możliwość zgłaszania błędów; •zapewnienie bezpośredniego dostępu do specjalistów; •doradztwo techniczne; •zdalną obsługę technicznego opiekuna klienta; •zdalną analizę konfiguracji i rekomendacje zmian w zakresie bezpieczeństwa, wydajności i wysokiej dostępności;” - wydruk listy Autoryzowanych Partnerów Comarch S.A. zawierający listę partnerów ze wskazaniem ich kategorii (np. złoty, srebrny) i danych adresowych i kontaktowych (zaktualizowana złożona dodatkowo przez przystępującego); na okoliczność przeprowadzenia rozeznania rynku i potwierdzenia konkurencyjności warunków postępowania Izba stwierdza, że: 6. powyższe dowody potwierdzają przeprowadzenie rozeznania rynku przez zamawiającego jako konkurencyjnego także przy zachowaniu warunku vendor lock in tj. w szczególności, że warunki nabycia statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. są jednakowe – niedyskryminujące dla ubiegających się o nie a partnerzy posiadający określoną certyfikację uprawnieni do pozyskania produktów wymaganych SW Z a także zapewnienie potencjalnym klientom usług w zakresie kwestionowanym zarzutem; 7.Lista Autoryzowanych Partnerów Comarch S.A. publikowania w internecie wskazuje na zróżnicowanie kategorii partnerów autoryzowanych a co za tym idzie posiadanych uprawnień (którą to okoliczność izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i przystępującego znajdującym oparcie w zasadach doświadczenia życiowego i logiki) i zawiera także dane adresowe partnerów wymienionych przez Comarch S.A. w piśmie z 15 lutego 2025 r jako przykładowych uprawnionych do świadczenia klientom końcowym usług wsparcia obejmujących usługi / produkty kwestionowane zarzutem Przystępujący, w zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu złożył dowód w postaci (zaznaczenia własne izby): - zaktualizowana lista Autoryzowanych Partnerów Comarch S.A. (ogólnie dostępna przez strony internetowe) - wydruk ze strony internetowej dedykowanej i dostępnej Autoryzowanym Partnerom Comarch S.A. zawierający opis produktów wraz z zasadami ich nabywania przez partnerów zawierający również formularz zamówienia poszczególnych elementów (produkty/ usług) - dostępny ze strony internetowej dedykowanej i dostępnej Autoryzowanym Partnerom Comarch S.A. cennik produktów Comarch S.A. - pismo Comarch S.A. z 24 czerwca 2025 r. do przystępującego informujące, że: „w odpowiedzi na Państwa zapytanie dotyczące ofertowania produktów Comarch BI, Comarch Data Editor lub Comarch sPrint wyjaśniamy, że nie istnieje żadne ograniczenie dotyczące podmiotów, które mogą występować o oferty w zakresie licencji i wsparcia ww. oprogramowania. Każdy autoryzowany partner ma, za pośrednictwem portalu partnerskiego, dostęp do zestawu standardowych Cenników lub standardowych formularzy zapytania o wycenę. Oferta cenowa jest ustandaryzowana i jednakowa dla wszystkich. Poziom udzielanych upustów jest uzależniony od poziomu partnerstwa, zgodnie z zasadami programu partnerskiego. Lista autoryzowanych partnerów Comarch, którzy posiadają niezbędne kompetencje w zakresie obsługi w oprogramowania dostępna jest na stronach www Comarch, przesyłamy ją także w załączniku do niniejszego pisma. Uczestnictwo w programie partnerskim jest przy tym otwarte dla dowolnych podmiotów, które spełniają standardowe identyczne dla wszystkich kryteria dotyczące posiadania doświadczenia wiedzy i kompetencji w zakresie produktów Comarch. Procedura autoryzacji obejmuje między innymi odbycie cyklu szkoleń w zakresie produktów. Szczegóły tej procedury opisane są na stronie internetowej (...) Jednocześnie informujemy że nie istnieją żadne regulacje, umowy regulaminy czy wytyczne związane z programem partnerskim, nakładały oby na autoryzowanych partnerów Comarch jakiekolwiek ograniczenia dotyczące uczestnictwa w postępowaniach przetargowych w jakiejkolwiek roli.” - pismo Comarch S.A. z 24 czerwca 2025 r. do przystępującego informujące, że : „W odpowiedzi na Państwa zapytanie dotyczące wystąpienia o ewentualną ofertę w zakresie Oprogramowania Comarch BI, Data Editor lub Comarch sPrint w związku z postępowaniem prowadzonym przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny informujemy, że na dzień 24.06.2025 firma AXIANS IT SERVICES POLAND sp. z o.o. nie jest autoryzowanym partnerem Comarch oraz nie otrzymaliśmy do dnia dzisiejszego takiego zapytania” Izba stwierdza, jak w punktach 6-7 powyżej oraz: 8.Kwestionowane zarzutami produkty są dostępne w ofercie Comarch S.A. (BI, Data Editor i sPrint) na tych samych warunkach partnerom danej kategorii; 9.Status Autoryzowanego Partnera jest ogólnie dostępny, nadawany na takich samych i ustandaryzowanych warunkach i możliwy do nabycia; brak jest ograniczeń dotyczących uczestnictwa partnerów w postępowaniach przetargowych; 10.Odwołujący nie posiada i nie ubiegał się o status Partnera Comarch S.A. ani ofertę kwestionowanych zarzutami produktów / usług Comarch S.A. Izba stwierdza, że uzasadniając żądanie oddalenia zarzutów zamawiający wskazał, że: 11.Mający podlegać utrzymaniu i wdrożeniu w ramach Postępowania System ZIPLA, jakwskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „jest kluczowym systemem informatycznym Zamawiającego, wspierającym realizację obowiązków Bankowego Funduszu Gwarancyjnego (dalej: „Fundusz" lub „BFG"), wynikających z przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (dalej: „ustawa o BFG"), w najważniejszych obszarach jego działania, w szczególności dotyczących: - gromadzenia, przetwarzania i analizowania informacji o podmiotach objętych systemem gwarantowania oraz o bankach hipotecznych, w celu opracowywania analiz i prognoz dotyczących sektora bankowego i sektora kas oraz poszczególnych banków i kas, - wyznaczania wysokości składek na fundusze gwarancyjne oraz na fundusze przymusowej restrukturyzacji należnych od poszczególnych podmiotów, - wyznaczania podmiotów mogących podlegać przymusowej restrukturyzacji lub likwidacji w postępowaniu upadłościowym w ramach Systemu Wczesnego Ostrzegania - przygotowywania, przeglądu i aktualizacji planów przymusowej restrukturyzacji i grupowych planów przymusowej restrukturyzacji, - prowadzenia przymusowej restrukturyzacji, - oszacowania środków gwarantowanych niezbędnego do przeprowadzenia procesu wypłat środków gwarantowanych, a także na potrzeby przymusowej restrukturyzacji. W ramach Systemu ZIPLA są gromadzone, przetwarzane i analizowane za pomocą wielowymiarowych analiz dane sprawozdawcze: - dotyczące kilkuset podmiotów finansowych (w tym banków krajowych, oddziałów banków zagranicznych, oddziałów instytucji kredytowych, spółdzielczych kas oszczędnościowo- kredytowych, Krajowej Spółdzielczej Kasy Oszczędnościowo-Kredytowej, firm inwestycyjnych, krajowych podmiotów dominujących innych niż bank i firma inwestycyjna, podmiotów objętych nadzorem skonsolidowanym przez UKNF), - otrzymywane przez Fundusz z wielu źródeł (tj.: Narodowy Bank Polski, Komisja Nadzoru Finansowego, Ministerstwo Finansów, Krajowa Spółdzielcza Kasa Oszczędnościowo-Kredytowa, podmioty finansowe, informacje publicznie dostępne), - sporządzone w różnych formatach (xml, xbrl, nieustrukturyzowane), przez różne instytucje (tj.: KNF, NBP, EBA, BFG). W związku z powyższym realizacja usług będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania wymaga zapewnienia wysokich kompetencji wykonawcy w celu zapewnienia sprawnego i nieprzerwanego działania Systemu ZIPLA oraz możliwości jego rozwoju według zidentyfikowanych potrzeb BFG. (...) „ Izba stwierdza, że powyższe nie było sporne pomiędzy stronami. Podobnie jak standardowy wymóg posiadania statusu partnera do obsługi wskazanych przez zamawiającego produktów rodziny Comarch: 12.„W zakresie wymogu posiadania statusu autoryzowanego partnera Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum, który to status jest niezbędny do zapewnienia serwisu ze strony producenta firmy Comarch S.A. odnoszącego się do oprogramowania wykorzystywanego przez BFG, dla którego BFG nie posiada kodów źródłowych (§ 11 ust. 4 PPU). (...) Zamawiający oczekuje od wykonawcy świadczenia kompleksowych Usług Utrzymania i Usług Rozwoju do wdrożonego i aktualnie wykorzystywanego u Zamawiającego Systemu ZIPLA. System ten zbudowany został z Oprogramowania Dedykowanego oraz Oprogramowania Generowanego, wytworzonego pod zindywidualizowane potrzeby Zamawiającego, do którego Zamawiający posiada kody źródłowe (§ 17 ust. 17 Umowy wdrożeniowej) oraz Oprogramowania Standardowego, będącego podstawą stworzenia Systemu ZIPLA lub tworzącego środowisko, w którym uruchamiany jest System ZIPLA, wytwarzanego seryjnie, gotowego do sprzedaży i udostępnianego na zasadzie licencji, a więc oprogramowania, do którego Zamawiający nie posiada kodów źródłowych, gdyż kody źródłowe do tego rodzaju oprogramowania co do zasady nie są udostępniane przez producentów. Zakres udzielonych Zamawiającemu licencji/sublicencji w ramach Oprogramowania Standardowego, zgodnie z § 17 ust. 3 Umowy wdrożeniowej, zapewnia Zamawiającemu prawo powierzenia Usługi Utrzymania Systemu ZIPLA osobie trzeciej niezależnej od wykonawcy, który zbudował i wdrożył System ZIPLA lub producenta. W celu usunięcia wątpliwości w zakresie przysługujących Zamawiającemu autorskich praw majątkowych, Zamawiający zmieni treść PPU, stanowiących Załącznik nr 2 do SW Z, poprzez dodanie w § 21 po ust. 14 nowego ust. 14a w następującym brzmieniu: Producent oprogramowania Comarch Data Editor Authorized User License oraz Comarch sPrint Authorized User License, wchodzącego w zakres Oprogramowania Standardowego, tj. Comarch S.A. wymaga, aby wytworzone przez niego ww. oprogramowanie było serwisowane przez autoryzowanych przez niego partnerów. Tylko podmioty posiadające taki status są uprawnione do świadczenia klientom końcowym usług wsparcia obejmujących w szczególności: -zapewnienia dostępu do poprawek i nowych wersji oprogramowania, -wsparcia technicznego i konsultacji dotyczących działania oprogramowania Comarch BI, -możliwości zgłaszania błędów, -zapewnienia bezpośredniego dostępu do specjalistów, -doradztwa technicznego, -zdalnej obsługi technicznego opiekuna klienta, -zdalnej analizy konfiguracji i rekomendacji zmian w zakresie bezpieczeństwa, wydajności i wysokiej dostępności.” Zamawiający jako uzasadnienie opisu przedmiotu zamówienia i oczekiwania realizacji go w sposób kwestionowany zarzutem 3.2. lit. d) oraz e) wskazywał, że: „Jednocześnie zasady przystąpienia do programu partnerskiego Comarch S.A. są jednakowe dla wszystkich zainteresowanych, jawne i opublikowane na stronie internetowej Comarch S.A. (link: https://www.comarch.pl/erp/dla-partnerow/iak-zostac-partnerem/). Obejmują m.in. konieczność regularnego odbywania szkoleń produktowych gwarantując wysoki poziom świadczonych przez podmioty partnerskie usług serwisowych, co jest istotne dla Zamawiającego ze względu na złożoność oraz istotność Systemu ZIPLA. Zgodnie z przeprowadzonym przez Zamawiającego rozeznaniem rynku, wymagany status Autoryzowanego Partnera Comarch w segmencie produktowym objętym zamówieniem posiada wiele podmiotów, w związku z czym, zdaniem Zamawiającego, wymóg zagwarantowania konkurencyjności postępowania został zachowany. (...) „ Izba stwierdza, że: Powyższym okolicznościom zaprzeczał odwołujący, czyniąc z nich podstawę zarzutu. Zaprzeczenie nie zostało wykazane odwołaniem, podczas gdy zamawiający i przystępujący potwierdzili niedyskryminacyjność warunków ubiegania się o status Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. oraz możliwość nabycia takiego statusu na równych i standardowych zasadach przez wykonawców. Odwołujący nie wykazał również, że nie jest możliwe nabycie od Partnerów Autoryzowanych Comarch S.A. oczekiwanych SWZ produktów / usług celem zaoferowania ich w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Zamawiający wskazywał dalej, że: „Istotny jest również fakt, że zarówno dostawa licencji wchodzących w zakres Oprogramowania Standardowego (określonego w Załączniku nr 11 i 15 do PPU), jak i świadczenie Usługi Wsparcia do Oprogramowania Standardowego (określonego w Załączniku nr 10 i 14 do PPU) nie została zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez Wykonawcę. A zatem Wykonawca może skorzystać z usług podwykonawców w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż wymóg uzyskania statusu autoryzowanego partnera producenta tego oprogramowania w celu realizacji usługi związanej z utrzymaniem i rozwojem danego oprogramowania jest rozwiązaniem często spotykanym na rynku. Są to typowe uwarunkowania prawne i faktyczne w branży IT, które zdeterminowały sposób opisu wymogów w tym zakresie, a zatem Zamawiający nie mógł opisać tych wymogów inaczej. (...) Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, wymóg posiadania statusu autoryzowanego Partnera Comarch S.A. nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zapewnia należyte świadczenie Usług Wsparcia. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 1 stycznia 2018 r., KIO 2629/17, LEX nr 2442140. W zakresie wydzielenia z przedmiotu zamówienia wszelkiego oprogramowania Comarch S.A., do którego prawa autorskie lub / oraz kody źródłowe posiada Comarch S.A. lub jego spółki zależne (w szczególności oprogramowania wskazanego w treści uzasadnienia odwołania) lub zapewnienie przez Zamawiającego zakupu tego oprogramowania i pozostawienia po stronie wykonawcy jego wdrożenia lub zapewnienie możliwości zastąpienia wykorzystywanego przez Zamawiającego oprogramowania Comarch S.A., do którego wymaga oprogramowania rozwiązaniem równoważnym. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie wskazanym w pkt 4.2. należy podkreślić, że realizacja przedmiotu zamówienia ma polegać nie na budowie systemu od podstaw, lecz na utrzymaniu i rozwoju istniejącego Systemu ZIPLA wytworzonego przez podmiot niezależny zarówno od Odwołującego, jak również Zamawiającego, przy wykorzystaniu określonej technologii, określonego Oprogramowania Standardowego, na bazie którego zostało wytworzone i wdrożone pod zindywidualizowane potrzeby Zamawiającego Oprogramowanie Dedykowane oraz Oprogramowanie Generowane. Tym samym zakres przedmiotu zamówienia determinowany jest, po pierwsze - uzasadnionymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a po drugie - istniejącym stanem faktycznym i prawnym, tj. posiadaniem przez Zamawiającego majątkowych praw autorskich do Oprogramowania Dedykowanego i Oprogramowania Generowanego wraz z kodem źródłowym oraz licencji wieczystych do Oprogramowania Standardowego. W celu utrzymania i rozwoju Systemu ZIPLA Zamawiający przewidział w przedmiocie zamówienia m.in. następujące usługi: 1)dostawę nowych licencji wykorzystywanego w Systemie ZIPLA Oprogramowania Standardowego (Załącznik nr 11 i 15 do PPU), w tym dla oprogramowania producenta IBM (niezbędnego w przypadku powiększania zasobów tego systemu) oraz Comarch S.A. - niezbędnego w przypadku wzrostu liczby użytkowników tego systemu (licencje dla nowych użytkowników). W tym miejscu zauważyć należy niekonsekwencję Odwołującego, który swój zarzut formułuje tylko w stosunku do oprogramowania Comarch S.A.; 2)przedłużenie świadczenia Usługi Wsparcia do już posiadanego Oprogramowania Standardowego oraz dostarczenie analogicznej Usługi Wsparcia dla nowych licencji (Załącznik nr 10 i 14 do PPU). Zamawiający wyjaśnia, iż System ZIPLA to zaawansowana, centralna platforma analityczno-raportowa oparta o narzędzia klasy Business Intelligence oraz hurtownię danych, zbudowana i wdrożona pod zindywidualizowane potrzeby Zamawiającego. W ramach Systemu ZIPLA konsolidowane, gromadzone i przetwarzane są w ustrukturyzowany sposób dane sprawozdawcze otrzymywane przez BFG z wielu źródeł. (...) Na bazie zaimplementowanego w Systemie ZIPLA Oprogramowania Standardowego Comarch Data Editor oraz stworzonego w ramach obecnie obowiązującej Umowy wdrożeniowej Oprogramowania Generowanego i Oprogramowania Dedykowanego, został zbudowany jeden z kluczowych elementów Systemu ZIPLA - Centralna Baza Podmiotów, która: a)stanowi jedyne źródło informacji nieustrukturyzowanych o podmiotach niezbędnych do prowadzenia analiz danych oraz uruchomienia zdefiniowanych raportów predefiniowanych, b)pozwala użytkownikom wprowadzać poprzez interfejs webowy dane do hurtowni danych, która następnie zasilają narzędzie raportowe, c)zawiera sto kilkadziesiąt obiektów/widoków, d)pełni funkcję najistotniejszego komponentu systemu pozwalającego zachować historię zmian danych podmiotu sprawozdawczego oraz zarządzać istotnymi zdarzeniami z historii podmiotu, takimi jak przejęcie lub połączenie, e)pełni funkcję aplikacji organizującej dane w hurtowni na potrzeby zachowania obrazu danych na dany dzień; w tym umożliwia zarządzanie informacjami dot. obowiązku sprawozdawczego podmiotów, taksonomii, pakietów sprawozdawczych, formularzy sprawozdawczych, f)uruchamia procesy ETL przeliczające określone dane bądź generujące powiadomienia z systemu ZIPLA, g)pozwala tworzyć profile analityczne w grupy podmiotów w skali całej organizacji oraz indywidualnie przez każdego z użytkownika, h)pozwala zarządzać danymi wyświetlanymi w Systemie ZIPLA poprzez tworzenie i zasilanie słowników i repozytoriów opisujących dane, i)pozwala użytkownikom tworzyć oraz modyfikować agregaty standardowe (definiowane przez użytkowników via interfejs oprogramowania) oraz niestandardowe (definiowane za pomocą procedur bazodanowych) będące zdefiniowaną w Systemie ZIPLA miarą wyliczaną, która m.in. umożliwia zagregowanie bądź innego rodzaju przekształcenie danych sprawozdawczych podmiotów lub innych agregatów, zachowanie ciągłości w czasie, podczas zmian w sprawozdawczości (przy zachowaniu tej samej nazwy i treści merytorycznej agregatu), wykorzystanie przy tworzeniu raportów w narzędziu raportowym (obecnie w systemie jest zdefiniowanych ponad 20 tys. takich agregatów), j)pozwala zarządzać procesami anonimizacji danych osobowych dostępnych w Systemie ZIPLA według zdefiniowanych parametrów k)umożliwia dokonywanie eksperckiej kontroli poprawności danych sprawozdawczych. Na bazie zaimplementowanego w Systemie ZIPLA Oprogramowania Standardowego Comarch sPrint oraz stworzonego w ramach obecnie obowiązującej Umowy wdrożeniowej Oprogramowania Generowanego i Oprogramowania Dedykowanego, został zbudowany moduł Systemu ZIPLA pozwalający na zautomatyzowane generowanie wysyłanych przez BFG do podmiotów pism informujących o wysokości składek na fundusze gwarancyjne oraz przymusowej restrukturyzacji, wykorzystujące dane zawarte w hurtowni danych Systemu ZIPLA oraz zintegrowane z funkcjonującym w BFG systemem elektronicznego zarządzania dokumentacją. Dla Zamawiającego System ZIPLA jako całość stanowi rozwiązanie zaspokajające potrzeby w obszarze gromadzenia i przetwarzania danych o podmiotach i w związku z tym wszelkie zagadnienia określone w zamówieniu powinny być przedmiotem odpowiedzialności jednego Wykonawcy, co ogranicza ryzyka związane z integracją komponentów systemu oraz obsługą błędów. Oprogramowanie i serwery środowiska Systemu ZIPLA stanowią obszar wydzielony w infrastrukturze BFG ze ściśle określonymi odpowiedzialnościami, co jest związane z istotnością realizowanych procesów. Przyjęta architektura ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego z uwagi na wymaganą dostępność Systemu ZIPLA i rodzaj przetwarzanych danych (dane osobowe, informacje stanowiące tajemnicę zawodową, informacje prawnie chronione). Wykonawca powinien być odpowiedzialny za utrzymanie i rozwój Systemu ZIPLA na komponentach programowych, które sam dostarczy Zamawiającemu i za które odpowiada. W ten sposób Zamawiający ogranicza ryzyka związane z nieprawidłowym działaniem Systemu ZIPLA na oprogramowaniu dostarczonym przez innego Wykonawcę. Wysokie ryzyko związane z ewentualnym sporem kilku wykonawców w kwestii odpowiedzialności za wystąpienie błędu jest nie do zaakceptowania ze względu na kluczową rolę Systemu ZIPLA w wypełnianiu przez Bankowy Fundusz Gwarancyjnych obowiązków nałożonych ustawą o BFG. Żądane przez Odwołującego w treści zarzutu dotyczącego Comarch vendor lock-in zmiany w postaci wydzielenia z przedmiotu zamówienia wszelkiego oprogramowania Comarch S.A. lub zapewnienie przez Zamawiającego zakupu tego oprogramowania zmierzają w istocie do podziału zamówienia na części. Tymczasem, jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 5.04.2022 r., KIO 685/22, do wyłącznej decyzji Zamawiającego należy stwierdzenie, czy dany przedmiot zamówienia, może zostać podzielony na części. Dyspozycja art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Dalej Izba wskazała, że: (...) każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia (zob. Wyrok KIO z 5.04.2022 r., KIO 685/22, LEX nr 3361925). W związku z powyższym, sugerowany przez Odwołującego podział zamówienia na części groziłby po stronie Zamawiającego nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz kosztami realizacji zamówienia, a także potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie uniemożliwić bądź nawet utrudnić prawidłowe wykonanie zamówienia, a w rezultacie realizację przez BFG ustawowych zadań. Żądanie Odwołującego w powyższym zakresie wydaje się, że jest ukierunkowane na jego własną sytuację, w szczególności brak statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. Jak wielokrotnie wypowiadała się Izba oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji sytuacja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu opisanemu przez zamawiającego. Dopuszczenie w przedmiocie zamówienia zastosowania innego rozwiązania, równoważnego do Oprogramowania Standardowego Comarch S.A., tak jak żąda tego Odwołujący, oznaczałoby konieczność jego implementacji w Systemie ZIPLA, co wiązałoby się ze znaczącą przebudową, a w istocie re-wdrożeniem istniejącego i nadal wykorzystywanego Systemu ZIPLA. Konsekwencją dopuszczenia rozwiązania równoważnego byłaby także konieczność poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów nieuwzględnionych w ofercie Wykonawcy, w szczególności niewymiernych kosztów pracowniczych związanych z poświęconym przez pracowników Zamawiającego czasem na wsparcie przy wdrożeniu rozwiązania równoważnego, przeprowadzanie jego testów oraz szkolenia. Podkreślić należy, iż Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych, zgodnie z art. 9 pkt 15 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zobowiązany jest do gospodarowania swoimi środkami w sposób racjonalny i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, postępując w sposób racjonalny i uzasadniony ekonomicznie. Zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający liczbę rozwiązań do jednego lub prowadzący do możliwości złożenia oferty wyłącznie przez jednego wykonawcę, w sytuacjach uzasadnionych jego rzeczywistymi potrzebami, w szczególności służącymi realizacji interesu publicznego. Sytuacja taka nie narusza art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców (zob. Wyrok KIO z 19.01.2023 r., KIO 3536/22, LEX nr 3509652; Wyrok KIO z 7.03.2023 r., KIO 303/23, LEX nr 3508353; Wyrok KIO z 24.07.2014 r., KIO 1429/14, LEX nr 1506526, Uchwała KIO z 15.02.2019 r., KIO/KD 11/19, LEX nr 2639998; Wyrok KIO z 12.07.2021 r., KIO 1260/21, LEX nr 3232946; Wyrok KIO z 17.09.2021 r., KIO 2000/21, LEX nr 3288086; Wyrok KIO z 7.12.2021 r., KIO 3370/21, LEX nr 3348332). Nie sposób pominąć roli Zamawiającego, który to działa na rzecz stabilności krajowego systemu finansowego. Zgodnie bowiem z ustawą o BFG celem Zamawiającego jest podejmowanie działań na rzecz stabilności krajowego systemu finansowego, w szczególności przez zapewnienie funkcjonowania obowiązkowego systemu gwarantowania depozytów, prowadzenie przymusowej restrukturyzacji oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji CCP. Zamawiający mając na uwadze zadania do jakich został ustawowo powołany dąży do sprawnego i nieprzerwanego funkcjonowania Systemu ZIPLA a nie do niepotrzebnego multiplikowania tego systemu. Ponadto, dopuszczenie rozwiązania równoważnego byłoby obarczone znaczącym ryzykiem dla Zamawiającego związanym z możliwą luką w dostępności dla użytkowników Systemu ZIPLA lub kluczowego jego elementu Centralnej Bazy Podmiotów lub brakiem jego właściwej obsługi w okresie jego przebudowy/wdrożenia/testowania. System ZIPLA jest obecnie w pełni produkcyjnie wykorzystywanym i jedynym systemem dedykowanym do gromadzenia i przetwarzania danych podmiotów finansowych w BFG, wspierającym wykonywanie przez Fundusz obowiązków ustawowych, w związku z czym nie jest możliwe dopuszczenie przerwy w jego działaniu lub niewłaściwe działanie niektórych z jego komponentów. Jak wskazała KIO w wyroku z 9.11.2021 r., KIO 3091/21, który dotyczył postępowania na rozbudowę użytkowanego systemu i środowiska, w oparciu o posiadane już przez zamawiającego macierze, które będą w dalszym ciągu wykorzystywane: „(...) zamawiający nie ma żadnych podstaw ku temu by opis przedmiotu zamówienia umożliwiał złożenie oferty z rozwiązaniem innego producenta, niż producent macierzy już posiadanych przez zamawiającego, przykładowo IBM. Takie działanie nie tylko nie zaspokajałoby uzasadnionych potrzeb zamawiającego, ale byłoby również nieefektywne" (zob. wyrok KIO z 9.11.2021 r., KIO 3091/21, LEX nr 3348106). Ponadto, Izba w wyroku z dnia 19.01.2023 r., KIO 3536/22 stwierdziła, że w sytuacji, gdy zamawiający ograniczył konkurencję, wskazując na swoje uzasadnione potrzeby, głównie polegające na konieczności dbałości o jednolitość sprzętu i możliwość wykorzystania już posiadanej infrastruktury, takie działanie: „(...) nie może być z góry uznane za niedopuszczalne, a tym samym sprzeczne z przepisami ustawy PZP, ponieważ zamawiający przyjmując, że zachowanie jednolitości sprzętu umożliwi wykorzystanie posiadanej już infrastruktury i tym samym wpłynie na poziom bezpieczeństwa, wskazuje na swoje potrzeby, jakie chce zrealizować poprzez udzielenie zamówienia. Uznanie takiego wymogu za niedopuszczalny w kontekście dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, może nastąpić dopiero po uprawdopodobnieniu przez odwołującego okoliczności związanych z postawionym zarzutem, tj. w niniejszym przypadku Odwołujący musiałby uprawdopodobnić, że dla zrealizowania przedmiotu zamówienia i tym samym potrzeb Zamawiającego, możliwe jest zaoferowanie sprzętu również innego producenta, co nie uniemożliwi jego integracji z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą oraz nie wpłynie na kwestie związane z bezpieczeństwem oraz efektywnym i skutecznym administrowaniem systemem (zob. Wyrok KIO z 19.01.2023 r., KIO 3536/22, LEX nr 3509652). Reasumując, zarzut dotyczący Comarch vendor lock-in jest bezzasadny, gdyż w żaden sposób opis przedmiotu zamówienia nie ogranicza konkurencji, a poza tym zarzut ten nie został poparty przez Odwołującego żadnymi dowodami lub informacjami, które umożliwiłyby weryfikację zasadności takiego żądania. W ocenie Zamawiającego żądanie Odwołującego jest całkowicie nieuzasadnione ekonomicznie i nieracjonalne z perspektywy potrzeb Zamawiającego. Obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. To na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji. To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że opis przedmiotu zamówienia preferuje określone rozwiązania i w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego ogranicza konkurencję, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest realne (zob. Wyrok KIO z dnia 15 maja 2024 r., KIO 1382/24, https://orzeczenia.uzp.gov.pl/). Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 19.01.2023 r., KIO 3536/22: (...) Zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane. Kluczowe znaczenie ma przede wszystkim podanie w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Nie sposób uznać za wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być uzasadniony w okolicznościach danego przypadku, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji potwierdzającej fakt naruszenia przepisów prawa, wykazującej spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu (zob. Wyrok KIO z 19.01.2023 r., KIO 3536/22, LEX nr 3509652).” Izba stwierdza, że co do zasady, podziela powyższe stanowisko zamawiającego w zakresie zarzutu 3.2. lit. d) oraz e), z tym zastrzeżeniem, że w zakresie zarzutu 3.2. lit. d) izba uwzględniła odwołanie nakazując usunięcie z warunków zamówienia wymaganie posiadania przez wykonawcę w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wymogu posiadania statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A.. Izba oddaliła zarzuty w pozostałym zakresie wobec tego, że odwołujący nie wykazał powołanych dla uzasadnienia zarzutu okoliczności faktycznych. Izba, w zakresie uwzględnionym stwierdziła, że zamawiający zmodyfikował warunki zamówienia dopuszczając podwykonawstwo i oświadczył, że kwestionowany zarzutem 3.2. lit. d) zapis SW Z nakładający na wykonawcę obowiązek posiadania Statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego nie został usunięty przez omyłkę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego. Stwierdziła, że utrzymanie wymagania, wobec słusznie wprowadzonej możliwości podwykonawstwa, byłoby nieuzasadnione w świetle przedmiotu zamówienia i braku zastrzeżenia kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę (w tym, dla których wykonania wymóg posiadania statusu partnera jest niezbędny). W ocenie izby pozostawienie bezwzględnego wymagania posiadania statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. przez wykonawcę niezależnie, od tego jaki podmiot realizuje usługi, dla których potwierdzenie posiadania kompetencji autoryzacją jest wymagane ograniczyłoby w sposób nieuzasadniony konkurencyjność. Izba stwierdza, że zarzut 3.2. d) oraz e) opierały się na założeniu, że wymaganie posiadania statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. przez wykonawcę wynika z faktu, że: - System mający stanowić przedmiot usługi utrzymania i rozwoju został wytworzony przez Comarch Polska S.A. z wykorzystaniem oprogramowania pochodzącego od Comarch S.A. (platformy Comarch BI i aplikacji Comarch Data Editor oraz Comarch sPrint), co powoduje, że dla realizacji części usług wymagane jest posiadania statusu Autoryzowanego Partnera Comarch S.A.; - Powyższe uzależnia realizację i warunki świadczenia usługi przez wykonawcę, w tym innego niż należący do grupy kapitałowej Comarch, od woli Comarch S.A. – który decyduje o nadaniu i odebraniu statusu a także ustaleniu warunków współpracy z potencjalnym Autoryzowanym Partnerem; - Oprogramowanie wymagające dla realizacji usługi posiadania statusu Autoryzowanego Partnera stanowi niewielką część Systemu. Odwołujący dla wykazania okoliczności stanowiących uzasadnienie zarzutu przedstawił korespondencję, z wybranymi Autoryzowanymi Partnerami Comarch S.A.. Odwołujący przywoływał także inne postępowanie, w których izba orzekła nakaz zmiany SWZ. Izba stwierdza, że: Odwołujący nie wykazał, o czym było wyżej, że nie jest możliwe nabycie produktów/ usług Comarch S.A., w tym w szczególności na potrzeby realizacji usługi w ramach Postępowania od Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. ani, że nie jest możliwe uzyskanie takiego statusu przez wykonawcę samodzielnie. Izba stwierdza, że sam fakt posiadania określonego statusu, potwierdzającego posiadanie odpowiednich umiejętności i kwalifikacji do realizacji usługi i oczekiwanie przez zamawiających posiadania takowego nie przesądza o naruszeniu Ustawy w sytuacji, w której posiadanie takiej autoryzacji jest uzasadnione przedmiotem zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że brak jest takiego uzasadnienia. Izba stwierdziła także w oparciu o stanowiska zamawiającego i przystępującego, niezakwestionowane przez odwołującego, i znajdujące oparcie w doświadczeniu życiowym, że posiadanie autoryzacji przez podmioty świadczące określonego typu usługi w branży IT, dystrybucji i obsługi oprogramowania, jest standardem na rynku. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że nabycie statusu autoryzowanego partnera przez odwołującego albo innego wykonawcę jest niemożliwe lub w jakikolwiek sposób utrudnione dla podmiotów spoza grupy kapitałowej Comarch lub, że w stosunku do wykonawców, w tym również spoza grupy kapitałowej Comarch< stosowane są różne warunki nieuzależnione od obiektywnych cech a wynikające z faktu nie bycia członkiem grupy kapitałowej, ani, że istnieje ryzyko stosowania przez Comarch S.A. w stosunku do wykonawców praktyk ograniczających lub uniemożliwiających nadanie statusu a nabywanie w ramach partnerstwa produktów odbywa się na dyskryminujących warunkach. Odwołujący nie wykazał nawet, aby nabycie statusu nie było możliwe w rozsądnym czasie. Izba jeszcze raz zwraca uwagę, że na konkurencyjność Postępowania wpływa pozytywnie także możliwość realizacji usług, dla których realizacji niezbędne jest posiadania statusu partnera autoryzowanego Comarch S.A. samodzielnie i w ramach konsorcjum a także przez podwykonawców, co dopuszczone zostało przez zamawiającego zmianą z 30 czerwca 2025r. Powszechnie zaś przyjmuje się, że prawem i obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że np. nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży lub nie wszyscy wykonawcy będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia lub cechy wykonawcy niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia są podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia czy sposób jego realizacji, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma dopuścić (por. Wyrok KIO z 12.08.2021 r., KIO 2053/21). Potrzeby zamawiającego z natury rzeczy nie muszą się pokrywać z możliwościami zainteresowanych wykonawców funkcjonujących na rynku produktów odpowiadających przedmiotowi zamówienia (por Wyrok KIO z 13.10.2021 r., KIO 2814/21) Odwołujący nie wykazał, że wymagania określone przez zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji, a to zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał także, że oczekiwanie zamawiającego utrzymania systemu opartego na istniejących w nim oprogramowaniach, także z dopuszczeniem podwykonawstwa, narusza Ustawę w tym normę art. 99 w zw. z art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu 3.2. lit. g) izba wskazuje, że zarzut ten nie jest uzasadniony. Opiera się on na ogólnikowym twierdzeniu braku zasadności wprowadzenia wymagania znajomości języka polskiego oraz sprzeczności z przepisami traktatowymi UE. Izba stwierdza, że w Postępowaniu zamawiający uprawniony był do wprowadzenia wymagania w oparciu o art. 112 ust. 1 Pzp, co uzasadnia założony przez zamawiającego sposób realizacji zamówienia i jego skomplikowany charakter a dopuszczenie posługiwania się językiem obcym z udziałem tłumacza może wpływać negatywnie na sposób realizacji zamówienia, w tym także wydłużać spotkania personelu zamawiającego i wykonawcy. W sprawie bezspornym jest, że: 1.Jako język Umowy oraz język stosowany podczas jej realizacji został wskazany język polski (zob. § 6 ust. 18 PPU); 2.Interfejs Systemu ZIPLA, struktury danych, jak i dokumentacja tego systemu są w języku polskim; Izba dalej ustaliła, że: 3.dokumentacja Systemu ZIPLA zawiera szereg określeń, których przetłumaczenie z zachowaniem sensu specyfiki zagadnienia może być trudna a dokumentacja Systemu ZIPLA zawiera opisy procesów biznesowych, obiektów informacyjnych i wymagań funkcjonalnych na poziomie, który wymaga uszczegółowienia w trakcie dalszych prac z wykonawcą, a ta wiąże się nie tylko z językiem programowania i charakterystycznym dla osób funkcjonujących na rynku informatycznym lecz przede wszystkim kwestiami funkcjonowania i załatwiania spraw należących do zakresu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, których znajomość nie jest powszechna, a których zrozumienie może być niezbędne dla modyfikacji systemu i wymaga bezpośredniej i szybkiej komunikacji personelu wykonawcy z personelem zamawiającego, mających postać także spotkań bezpośrednich (gdzie wymagane jest zabezpieczenie tajemnicy) i częstotliwych, którą to okoliczność izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, znajdującym oparcie w opisie przedmiotu zamówienia i kompetencjach personelu wykonawcy oraz zasadach zachowania tajemnicy zawodowej oraz innych wynikających z ustawy z 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (art. 320, art. 320a oraz art. 321) a także spójnych z doświadczeniem życiowym i logiką, wskazujących na łatwość i szybkość porozumiewania się w języku polskim z personelem zamawiającego władającym tym językiem. Zamawiający wskazywał, że niewystarczająca jest „biegła znajomość języka programistycznego i terminologii informatycznej stosowanej wśród informatyków, ale konieczne jest również rozumienie specyfiki poszczególnych procesów biznesowych czy terminologii finansowej. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą to nie tylko spotkania koordynacyjne, podczas których można korzystać z pomocy tłumacza, ale również bieżąca (robocza) współpraca pomiędzy Zamawiającym a członkami Zespołu Wykonawcy. Realizacja umowy z udziałem tłumaczy, jak domaga się Odwołujący, wydłuży czas świadczenia usług i zwiększy koszty zarówno po stronie Odwołującego, co zostanie skalkulowane w ofercie, jak i z punktu widzenia kosztów Zamawiającego, gdyż Zamawiający do kosztów wynikających bezpośrednio z umowy będzie musiał doliczyć koszty związane z czasem pracy pracowników Zamawiającego zaangażowanych w proces. „ Izba w wyżej wskazanych względów podzieliła stanowisko zamawiającego. W zakresie zarzutu 3.2. lit. g) izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby wymóg biegłego posługiwania się językiem polskim prowadził do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, bądź też był nieproporcjonalny do celu, jakiemu ma służyć w trakcie realizacji zamówienia. Zarzut był ogólnikowy. Odwołujący oprócz własnych twierdzeń nie wskazał i nie wykazał, okoliczności, które potwierdziłyby brak uzasadnienia wymagania i wpływ tegoż na ograniczenie konkurencyjności. Reasumując, w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie izby w niniejszej sprawie, w oddalonym zakresie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Odwołanie nie może opierać się na ogólnikowych twierdzeniach i przekonaniu odwołującego co do ich słuszności. Twierdzenia, na których odwołujący opiera zarzuty powinny być skonkretyzowane i muszą znaleźć potwierdzenie w materiale dowodowym. Rolą izby nie jest poszukiwanie faktów i dowodów na okoliczności, które uzasadnić mają twierdzenia odwołania. W tej sprawie w zakresie zarzutów oddalonych dowody nie były wystarczające dla wykazania słuszności zarzutów. Izba orzekła na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 z uwzględnieniem art. 554 ust. 1 pkt. 1) i 2) Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 7 ust. 5 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Izba rozstrzygnęła o kosztach rozdzielając je po połowie mając na uwadze zakres zarzutów objętych odwołaniem w oparciu o wagę i rodzaj zarzutu uwzględnionego i oddalonych. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….......... Członkowie: .................................................. ................................................... …