Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 835/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) przy udziale Wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o. (dawniej: A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G.) (Korzenna 91, 33-322 Korzenna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie, 2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, 2.2. zasądza od Odwołującego ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 835/23 UZASADNIENIE Zamawiający Zakład Karny w Hrubieszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa pawilonu mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 16 września 2022 roku pod numerem 2022/S 179502817. „Odwołujący” lub „ERBUD S.A.” wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G.mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A.G. mimo naruszeń wskazanych powyżej w ppkt a) - b); Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GRAND A. G.; dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty Wykonawcy GRAND A. G.; dokonania wyboru oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego analiza i weryfikacja wartości netto (35 280 487,80 zł netto) i brutto (39 450 000,00 zł brutto) oferty złożonej przez Wykonawcę GRAND A. G. prowadzi do wniosku, że wskazany Wykonawca zawyżył w ramach ceny oferty wartość robót opodatkowanych preferencyjną stawką podatku VAT 8% w sposób całkowicie nieproporcjonalny do rzeczywistego zakresu i rzeczywistej wartości robót kwalifikujących się do objęcia tą preferencyjną stawką podatku VAT 8%. Jak wyjaśnił Odwołujący, do objęcia stawką podatku VAT 8% kwalifikują się jedynie roboty dotyczące wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To oznacza, że zakresowo i wartościowo roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% stanowią nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Tymczasem, aby uzyskać wartość netto oferty 35 280 487,80 zł i wartość brutto 39 450 000,00 zł, Wykonawca GRAND A. G. przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Oznacza to przypisanie dla robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8% wartości całkowicie nieadekwatnej (zawyżonej) w stosunku do rzeczywistego porównania wartości tych robót do wartości całej inwestycji. Odwołujący przedstawił własną symulację przedstawiającą wartości ofert netto i brutto wszystkich wykonawców z rozkładem na wartości netto do stawek VAT 8% i 23% niezbędne do przyjęcia celem uzyskania wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych kwotach netto. W opinii Odwołującego z zestawienia wynika, że inni wykonawcy (poza Wykonawcą GRAND A. G.) wskazali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok. 61% całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Są to ilości mniejsze o ok. 14% od założeń przyjętych przez Wykonawcę GRAND A. G.. Porównanie w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że Wykonawca GRAND A.G. przyjął nieodpowiadające realiom rynkowym wartości robót objętych VAT 8% i 23% (zawyżenie wartości robót objętych VAT 8% i zaniżenie wartości robót objętych VAT 23%), co w przedmiotowej sprawie skutkowało nieuprawnionym obniżeniem wartości podatku VAT i w konsekwencji nieuprawnionym obniżeniem całkowitej ceny brutto oferty, a w rezultacie tego uzyskaniem nieuprawnionej przewagi nad konkurentami. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca był w stanie zaproponować korzystniejszą cenę brutto, niż gdyby objął podatkiem VAT 8% faktycznie kwalifikującą się do tego wartość robót (pozwala to bowiem wskazanemu Wykonawcy w sposób nieuprawniony obniżać wartość robót objętych podatkiem VAT 23% i w konsekwencji obniżać w sposób nieuprawniony całkowitą cenę brutto oferty, a w rezultacie tego uzyskiwać nieuprawnioną przewagę nad konkurentami). Odwołujący wskazał również na znaczne zaniżenie przez Wykonawcę GRAND A. G. (w porównaniu do pozostałych Wykonawców i szacunku Zamawiającego) wartości robót objętych stawką podatku VAT 23%. W ocenie Odwołującego powyższe działania Wykonawcy GRAND A. G. stanowią tzw. „manipulację ceną”, którą należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, albowiem w ofercie przedstawia wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 23% znacznie poniżej realnej wartości tych robót, a nadto art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 tej ustawy, albowiem wartość robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na poziomie nieproporcjonalnym (zawyżonym) do rzeczywistej wartości tych robót i w ten sposób nieuprawnioną metodą poprawia swoją sytuację na etapie postępowania przetargowego względem pozostałych wykonawców (nieuprawnione obniżenie ceny brutto oferty). Pozwala to wskazanemu Wykonawcy zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia w postępowaniu przetargowym. W opinii Odwołującego oferta złożona przez Przystępującego, mając na uwadze zakres i wartość robót przewidzianych przez tego Wykonawcę do objęcia stawką podatku VAT 23%, wskazuje na wystąpienie rażąco niskiej ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych do objęcia stawką podatku VAT 23% w ramach realizacji zadania inwestycyjnego. W ocenie Odwołującego za wykluczające badanie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych nie mogą być uznane kalkulacje własne przygotowane przez wskazanego Wykonawcę, czy też takie okoliczności, że realizacja zamówienia odbywać się będzie w formule „zaprojektuj - buduj”, ostateczna dokumentacja projektowa nie jest jeszcze opracowana, Zamawiający wymagał podania jednej ceny ofertowej, a wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę GRAND A. G. nie wyjaśniają zastrzeżeń dot. rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych (zwłaszcza w zakresie robót objętych VAT 23%). Wykonawca bazuje na ogólnych twierdzeniach, nie przedstawiając żadnego przełożenia tych twierdzeń na konkretną wycenę robót (zwłaszcza w zakresie robót objętych 23% VAT), ograniczył się praktycznie wyłącznie do własnych kalkulacji. Ponadto zdaniem Odwołującego kalkulacje przedstawiane przez GRAND A. G. (zwłaszcza w zakresie robót objętych 23% VAT) nie odpowiadają realiom rynkowym. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca GRAND A. G. przedstawia w swoich wyjaśnieniach dokumenty, które nie prowadzą do wyjaśnienia zgłoszonych wątpliwości. Dokumenty te często są całkowicie nieprzydatne dla oceny niniejszej sprawy (np. zestawienia ofert czy wartości dot. innych postępowań przetargowych, czy dokumenty z innych realizacji ww. Wykonawcy), a nadto wskazany Wykonawca nawet nie przedstawia żadnego przełożenia wskazanych dokumentów na ceny zaoferowane na konkretne zakresy robót objęte VAT 23% (dot. to w szczególności dokumentów dot. kwestii pracowniczych i zatrudnienia). Również w dołączonej do wyjaśnień prywatnej opinii technicznej opracowanej przez Pana Tomasza Pruchnickiego nie wyjaśnia wątpliwości dot. rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Zwłaszcza wnioski wynikające z prywatnej opinii złożonej przez Wykonawcę GRAND A. G. nie odnoszą się do przedmiotu stawianych zarzutów, a odnoszą się do wartości całej oferty złożonej przez Wykonawcę GRAND A.G. w postępowaniu, w związku z czym wskazana opinia nie udowadnia prawidłowości przyjętych przez Wykonawcę GRAND A.G. kwot objętych stawką VAT 23%. Odwołujący zwrócił uwagę na wycenę robót objętych VAT 23%, w tym niską wycenę takich zakresów robót, jak w szczególności roboty z zakresu instalacji elektrycznych i teletechnicznych w obszarze zagospodarowania terenu, budowa budynku kuchni zakładowej i magazynów żywnościowych oraz budowa murów zewnętrznych i wewnętrznych, które zostały wycenione na kwoty całkowicie nieodpowiadające realiom rynkowym, a przy tym na kwoty znacznie niższe niż wynikające z aktualnych realiów rynkowych. W ocenie Odwołującego wskazane elementy robót nie są możliwe do wykonania za kwoty wskazane przez Wykonawcę GRAND A. G.. Odwołujący wskazał, że Wykonawca GRAND A. G. stosuje w przedstawianych wycenach analogie, które dla konkretnych zakresów robót nie mają podstaw do zastosowania. To także skutkuje w praktyce nieuprawnionym zaniżeniem wartości robót objętych VAT 23%. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Wykonawca GRAND A. G. nie przedstawił w zasadzie żadnej szczegółowej kalkulacji swoich cen za poszczególne obiekty i roboty z wyjątkiem kosztorysu uproszczonego na technologię kotłowni i kilkoma ofertami na sprzęt i urządzenia. Udowadnianie poprawności swojej kalkulacji oparł na porównaniu do kosztów wykonania obiektów publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud. Jako przykład Odwołujący wskazał budynek kuchni zakładowej oraz magazynów żywnościowych, który został porównany do budynku piekarni (biuletyn BCO nr 1251-302 3kw 2022r.), pomimo ich oczywistej odmienności. Nie zasługuje przy tym na aprobatę, zdaniem Odwołującego, sugerowanie przez Przystępującego, że cena globalna pozwala mu na wykonanie przedmiotu zamówienia, albowiem takie rozumowanie oznacza potencjalne przesuwanie środków z robót objętych VAT 8% na pokrycie-niedoborów wynikających z zaniżonej ceny robót objętych VAT 23% -co więcej, takie działanie w istocie potwierdza wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że każdy z podmiotów, które złożyły ofertę w niniejszym postępowaniu przetargowym, składał oferty i realizował lub realizuje zadania inwestycyjne dot. zakładów penitencjarnych. W szczególności także Odwołujący wycenia i realizuje zadania inwestycyjne dot. wskazanych obiektów. Zatem Wykonawca GRAND A. G. nie ma w tej kwestii żadnego doświadczenia wyjątkowego w odniesieniu do innych wykonawców (w tym Odwołującego), które dawałoby mu jakąkolwiek realną czy dodatkową przewagę. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2023 r., (sygn. akt KIO 318/23) wezwał Wykonawcę GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w celu wykazania, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w wezwaniu poinformował wykonawcę, że zgodnie z nakazem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku z dnia 21 lutego 2023 r., KIO 318/23, w złożonych wyjaśnieniach i dowodach Wykonawca GRAND powinien wyodrębnić wszystkie elementy kosztorysowe oferty dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego w ramach postępowania, z rozdziałem na prace objęte stawką podatku od towarów i usług 8% i 23% w taki sposób, aby możliwe było dokonanie oceny realności wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego objętych stawką 8% podatku od towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, a także ewentualnie oceny, czy doszło do nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty Wykonawcy odnoszących się do pawilonu mieszkalnego objętych stawką podatku od towarów i usług 8% oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny pozostałych elementów kosztorysu - objętych stawką podatku od towarów i usług 23% w sposób, który powoduje, że są one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia powodując niemożliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający poinformował również Wykonawcę GRAND, że jego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, mogą dotyczyć w szczególności okoliczności wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz że wykonawca GRAND może w wyjaśnieniach podać również inne niż żądał Zamawiający, obiektywne czynniki oraz złożyć inne, niż żądał Zamawiający, dowody mające wpływ na zaoferowaną (wyliczoną) cenę lub jej istotne części składowe. W terminie określonym w wezwaniu Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia i dowody. Na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów Zamawiający uznał, że zaoferowana przez Przystępującego cena i jej istotne elementy składowe, w tym roboty objęte stawką podatku VAT 23%, nie są rażąco niskie i oferta Przystępujący nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z następujących powodów: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wyjaśnienia i dowody dotyczące: 1) wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny i jej elementów składowych, 2) wyliczenia dotyczące zaoferowanej ceny i jej elementów składowych: a) Załącznik nr 1 - Szczegółowa kalkulacja ceny, b) Załącznik nr 2 - Kosztorys robót objętych stawką VAT 8 %, c) Załącznik nr 3 - Kosztorys robót objętych stawką VAT 23 %, d) Załącznik nr 4 - Dokumenty źródłowe dotyczące kosztorysu robót objętych stawką VAT 8% e) Załącznik nr 5 - Dokumenty źródłowe dotyczące kosztorysu robót objętych stawką VAT 23% f) Załącznik nr 6 - Wyciąg z broszur „Sekocenbud”, g) Załącznik nr 7 - Opinia biegłego, 3) wyliczenia ceny i jej elementów składowych w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: a) listę pracowników budowlanych, b) szczegółową listę płac za okres 01.09.2022 r.-30.09.2022 r., c) szczegółową listę płac za okres 01.02.2023 r.-28.02.2023 r., d) przykładowe umowy o pracę. Ze względu na występowanie w przedmiocie zamówienia robót objętych stawkami podatku VAT 8% i 23%, Przystępujący w sporządzonej kalkulacji wyodrębnił wartości poszczególnych robót oraz przyporządkowano właściwą stawkę podatku VAT dla danej kategorii robót. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie odrzucił oferty Przystępującego z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji zdaniem Odwołującego miała być manipulacja ceną. Odwołujący wskazywał na okoliczność, że w jego ocenie, Przystępujący zawyżył wartość prac objętych stawką podatku VAT 8% i zaniżył wartość prac objętych stawką VAT 23%. Nie wykazał jednak prawdziwości powyższej tezy. Odwołujący nie wyjaśnił bowiem, na czym dokładnie miałaby polegać ta manipulacja i nie wykazał, aby została dokonana. Odwołujący swoje tezy oparł na stworzonej przez siebie symulacji, którą przedstawił w treści odwołania. Dokonał podziału cen w ofertach wykonawców, pomimo iż taki podział nie wynikał z ofert żadnego z tych wykonawców. Nadto Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy przedstawią w ofercie cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia, bez konieczności podziału tej ceny na inne składniki. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, w tym również kalkulację kosztów, podział prac i kosztów objętych stawką podatku VAT 8% oraz stawką podatku VAT 23%. Odwołujący nie zakwestionował poprawności jakiejkolwiek kalkulacji. Nie wykazał również rażąco niskiej ceny. W niniejszej sprawie istotne znaczenie miały istotne okoliczności obiektywne, które Odwołujący pomijał, forsując własny punkt widzenia, oparty na własnych kalkulacjach. Zamawiający w postępowaniu (w umowie) przyjął formę wynagrodzenia ryczałtowego. Konsekwencją przyjęcia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe. To wykonawca określa cenę całkowitą, która powinna pokrywać wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym zapewniać pokrycie zobowiązań podatkowych wynikających z realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu (na co również powołał się Odwołujący w treści odwołania) cena zaoferowana przez Odwołującego jest wyższa o pół miliona złotych od ceny szacunkowej Zamawiającego. Już choćby na podstawie tej okoliczności należy stwierdzić, że wywody Odwołującego o rażąco niskiej cenie w ofercie Przystępującego, czy o braku możliwości pokrycia wszelkich kosztów, w tym o braku zapewnienia pokrycia należności podatkowych, należy uznać za niezasadne. W tym także kontekście znaczenie ma fakt, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego tylko o 3,35%. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby to cena zaoferowana przez Przystępującego nie zapewniała pokrycia wszystkich wymaganych kosztów i aby wysokość tej ceny miała stanowić wynik manipulacji, czy stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący domagał się uznania, że prawidłowym byłoby, aby Przystępujący sporządził szczegółową kalkulację ceny. Jednak z treści odpowiedzi na pytania wykonawców, udzielonych przez Zamawiającego wynikało wprost, że Zamawiający nie żąda przedstawienia szczegółowej kalkulacji już na etapie składania ofert. Co więcej, na etapie poprzedzającym składanie ofert, wykonawcy zwracali uwagę Zamawiającego na okoliczność, że ponieważ zamówienie będzie realizowane w trybie zaprojektuj i wybuduj, to w pierwszej kolejności należy wykonać prace projektowe i dopiero po zakończeniu prac projektowych będzie możliwe przygotowanie i przedłożenie kosztorysu inwestycji, ponieważ kosztorys musi opierać się na konkretnych rozwiązaniach technicznych przyjętych w dokumentacji projektowej. W pytaniu nr 76 jeden z wykonawców wskazał, że: „Wykonawca wnosi o zmianę treści § 5 ust.1 pkt 1 oraz § 17 ust. 4 projektu umowy poprzez wskazanie, że kosztorys inwestycji zostanie przedstawiony wraz z dokumentacją techniczną i wykonawczą w terminie określonym w harmonogramie rzeczowo – finansowym. Wykonawca podnosi, że zamówienie będzie realizowane w trybie zaprojektuj i wybuduj, co sprawia, że w pierwszej kolejności należy wykonać prace projektowe. Dopiero po zakończeniu prac projektowych będzie możliwe przygotowanie i przedłożenie kosztorysu inwestycji, ponieważ kosztorys musi opierać się na konkretnych rozwiązaniach technicznych przyjętych w dokumentacji projektowej – SWZ § 1 ust. 5 pkt 2). W związku z powyższym nie jest obiektywnie możliwe złożenie kosztorysu w terminie 3 dni od zawarcia umowy. (…)” Zamawiający w odpowiedzi dokonał zmiany projektu umowy w ten sposób, że dopuścił, aby kosztorys do czasu odebrania przez Zamawiającego dokumentacji wykonawczej miał formę skróconą i ogólną w odniesieniu do robót budowlanych. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że tworzenie szczegółowej kalkulacji na etapie składania ofert, czy tak jak domagał się tego Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty, było bezcelowe i bezpodstawne. Taki wniosek wynika z określenia rodzaju zamówienia – zaprojektuj i wybuduj, czego konsekwencją jest brak na etapie składania ofert wiążącej, ostatecznej dokumentacji projektowej. W sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, na etapie składania ofert brak było przedmiaru robót budowlanych, a w konsekwencji (również w oparciu o powyżej przytoczone pytanie nr 76 i odpowiedź Zamawiającego) nie istniał obowiązek złożenia wraz z ofertą szczegółowej kalkulacji ceny, tj. szczegółowego kosztorysu ofertowego, ani szczegółowych kosztorysów ofertowych. Zamawiający wymagał podania w ofercie tylko ceny brutto i nie żądał odrębnych wycen dla prac projektowych, robót objętych stawką podatku VAT 8% oraz robót objętych stawką podatku VAT 23%. Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie wykazał, aby cena zaoferowana przez Przystępującego była rażąco niska. Jak wskazano powyżej, Przystępujący załączył kalkulację własną. Odwołujący nie wykazał, aby była nieprawidłowa, nie zawierała wymaganych elementów. Sporządzone przez Przystępującego kosztorysy zostały oparte na dostępnych cennikach robót budowlanych publikowanych w wydawnictwie „Sekocenbud”. Przystępujący złożył również wyciągi z broszur wydawnictwa „Sekocenbud”, przedstawiające składowe dostępnych w cennikach stawek jednostkowych oraz sposób określenia cen jednostkowych. Ponadto Przystępujący przyjął zysk średnio na poziomie 4% wartości robót, który, jak wskazał, został skalkulowany w oparciu o średnie ceny ogólnopolskie. Przystępujący do wyjaśnień załączył również opinię sporządzoną w okresie od 22.02.2023 r. do 10.03.2023 r. przez Tomasza Pruchnickiego, specjalistę w zakresie budownictwa ogólnego z listy małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Krakowie (załącznik nr 7 do wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego). We wnioskach opinii wskazano, że: „Oferent sporządzając swoją ofertę dochował staranności w wyliczeniach i przyjętych podstawach katalogowych w odniesieniu do PFU Zamawiającego. Wyliczona cena odzwierciedla rzeczywisty poziom kosztów R+M+S oraz planowanego zysku do wykonania rzeczowego planowanych robót budowlanych. Za oferowaną cenę Oferent (Wykonawca) jest w stanie wykonać zadanie w standardach określonych w PFU. W okresie związania z ofertą ceny pozostały na tym samym poziomie wykazując nieznaczne wahnięcia w sporadycznych grupach materiałowych co nie przekładało się na wzrosty wskaźników. Wyliczenia ceny ofertowej z należnymi podatkami VAT należy uznać za poprawnie przeprowadzone. Oferowana cena za wykonanie całości zadania jest adekwatna do planowanych kosztów przedsięwzięcia oraz planowanego zysku”. Powyższa opinia jednoznacznie potwierdza prawidłowość obliczeń i realność ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił własne obliczenie kosztów prac objętych stawką VAT 23%. Dodatkowo przedstawił szereg ofert na realizację poszczególnych prac wymienionych i oszacowanych indywidualnie przez Odwołującego, które w jego ocenie miały wskazywać, że to przedstawiona przez niego cena jest prawidłową ceną rynkową, w odróżnieniu od ceny przedstawionej przez Przystępującego. W ocenie Izby, kalkulacja własna Odwołującego wraz z zebranymi przez niego ofertami, nie stanowi dowodu na okoliczność, że kalkulacja Przystępującego jest nieprawidłowa, czy też że ceny zaoferowane przez tego Wykonawcę są nierealne. Może stanowić jedynie dowód na okoliczność, w jaki sposób sam Odwołujący skalkulował wartość prac oraz na jego możliwości handlowe, nie stanowi natomiast jedynego i wyłącznie prawidłowego sposobu wyceny. W kalkulacji Odwołujący wskazał cenę realizacji dokumentacji projektowej – 784 133,33 zł. Powyższe w ocenie Odwołującego miało stanowić potwierdzenie i dowód na okoliczność, że dokumentacja projektowa nie może zostać wykonana za cenę niższą. Jednocześnie z załącznika nr 3 do opinii przedstawionej przez Odwołującego w trakcie rozprawy, sporządzonej przez firmę Consulting Partner wynika, że wartość dokumentacji projektowej została oszacowana na kwotę 608 956,99 złotych, a zatem znacząco poniżej tej wartości, na jaką wskazywał Odwołujący jako cenę uśrednioną, właściwą dla ceny rynkowej. Już sam ten fakt pokazuje odmienność stanowiska samego Odwołującego oraz potwierdza, że brak jest jednej, wiążącej ceny, a możliwe jest uzyskanie różnych stawek, w zależności od możliwości handlowych, czy biznesowych wykonawcy. Powyższa okoliczność wskazuje zatem na fakt, że Przystępujący mógł uzyskać cenę za realizację dokumentacji projektowej niższą niż wskazana w kalkulacji Odwołującego cena 784 133,33 zł. Należy wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar i usługę. Zatem cena jest wartością względną i zależy od możliwości handlowych wykonawcy. Nie można uznać, że wyłącznie ceny podane przez Odwołującego są bezwzględnie obowiązujące i wyznaczające granice możliwości rynkowych. Należy również wskazać, że cena rażąco niska jest to taka cena, która ewidentnie, w sposób obiektywnie i powszechnie widoczny jest nierealna (stąd określenie „rażąco” niska). Nie sposób uznać, aby zaoferowane przez Przystępującego ceny w sposób widoczny były nierealne. Dodatkowo należy zauważyć, że część ofert, jakie złożył w trakcie rozprawy Odwołujący, została oznaczona przez Odwołującego jako: „tajemnica przedsiębiorstwa”. Powyższy fakt potwierdza, że ceny za poszczególne materiały, czy usługi wskazują (jak to wielokrotnie zostało już podkreślone) na możliwości handlowe i biznesowe wykonawcy i mogą być kształtowane i pozyskiwane indywidualnie. A to z kolei oznacza, że przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci kalkulacji własnej oraz poszczególnych ofert zebranych przez Odwołującego wskazywać mogą jedynie na jego własne możliwości, nie mogą natomiast stanowić podstawy, czyli dowodu na uznanie cen zaproponowanych przez Przystępującego jako nierealnych, rażąco niskich. Odwołujący złożył również jako dowód opinię z 07 grudnia 2022 roku, wraz z opinią uzupełniającą z 05 kwietnia 2023 roku oraz załącznikiem zawierającym kosztorysowe wartości robót, wykonane przez firmę Consulting Partner. W ocenie Izby ten dowód również nie potwierdził tezy Odwołującego, jakoby cena zaoferowana przez Przystępującego była nierealna. Przede wszystkim nie jest to opinia podmiotu niezależnego, a jedynie firmy konsultingowej, która przygotowała opinię na zlecenie strony postępowania, co wprost wskazane zostało na pierwszej stronie opinii. Już z tego powodu opinia nie może zostać uznana za obiektywny, a zatem wiarygodny dowód. Opinia zawiera kalkulacje indywidulane, co nie oznacza, że nie jest możliwe uzyskanie innych cen przez innego wykonawcę. Ponadto we wnioskach końcowych opinii wskazano, że prawidłową ceną za realizację zamówienia byłaby kwota netto: 37 572 604 zł (brutto: 43 014 685,56 zł). Powyższe oznacza, że w świetle opinii nawet cena zaoferowana przez Odwołującego (netto: 35 784 000 zł, brutto: 40 819 320,00 zł) powinna zostać uznana za cenę rażąco niską, lub zawierającą nieprawidłowości w obliczeniach, co z pewnością nie jest zgodne z tezą samego Odwołującego. Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że dokonana przez firmę konsultingową kalkulacja kosztorysowa, przedstawiona przez Odwołującego, jest obarczona błędami. Jak wyjaśnił Odwołujący, w pozycji poz. 842 i nast. złożonego na rozprawie przez Odwołującego kosztorysu, przyjęto realizację kotłowni olejowej za kwotę 790 000 zł, podczas gdy PFU w dokumentacji Zamawiającego opisuje kotłownię gazową, której wartość może wynosić 180 000 zł. Okoliczności tej nie zaprzeczył Odwołujący. Ponadto w ramach budynku kuchni w dokumentacji Zamawiającego została przewidziana realizacja piwnicy i parteru, zaś Odwołujący dodał dodatkowe prace, które nie wynikają z dokumentacji Zamawiającego, a generują dodatkowe koszty w ramach dodatkowo przewidzianej przez Odwołującego kondygnacji. Oznacza to, że kalkulacja stanowiąca załącznik do opinii zawiera dodatkowe elementy, a zatem koszty, które zawyżają wartość realizacji zamówienia szacowaną przez Odwołującego. Powyższe wskazuje na nieprawidłowość i niewiarygodność tej opinii, a zatem na nieprzydatność do wykazania tezy stawianej przez Odwołującego, a zatem do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niewiarygodna, czyli rażąco niska. Odwołujący wskazywał na okoliczność, że Przystępujący w swojej kalkulacji przyjął dla wyceny jako analogię pomieszczenie piekarni dla wykonania pomieszczenia kuchni. W ocenie Odwołującego, przyjęcie takiej analogii jest nieprawidłowe z uwagi na okoliczność, że są to zupełnie różne pomieszczenia, zarówno pod względem powierzchni, jak również wyposażenia. W tym zakresie Przystępujący wskazał, że przyjęta przez niego analogia dotyczy jedynie pomieszczenia, z uwagi na okoliczność specyficznego pomieszczenia stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia. Wyjaśnił, że wprawdzie pomieszczenia kuchni i piekarni nie są tożsame, jednakże są porównywalne, tzn. pewne ich cechy, takie jak chociażby powierzchnia użytkowa, są zbieżne. Na tym właśnie polega przyjęcie analogii. Przystępujący przedstawił (w ramach składanych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego) ofertę podmiotu MM Gastro z 27 września 2022 roku na wyposażenie pomieszczenia kuchni (załącznik nr 5 do wyjaśnień) na kwotę 800 000 zł netto, 984 000 zł brutto, która, jak wskazał Przystępujący, pod względem ceny jest zbieżna z wyliczeniami w kalkulacji indywidualnej przedstawionej przez Odwołującego w trakcie rozprawy (kwota 800 000 zł netto). Zatem również ta okoliczność wskazuje, że Odwołujący nie wykazał nierealnej wartości ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Natomiast sam fakt, że Przystępujący przyjął dla kalkulacji pomieszczenie podobne, takie jak piekarnia, nie oznacza automatycznie, że zaoferowana cena nie jest realna. Należy wskazać, że również Odwołujący w przedstawionym przez siebie w ramach dowodu kosztorysie na realizację kuchni ZK Hrubieszów kilkakrotnie (w kolumnie 2) powoływał się na analogie (przykładowo pozycje: 98, 99, 114). Zatem nie jest niczym nadzwyczajnym przyjmowanie do wyceny pewnych analogii. Przystępujący załączył również jako dowody wyliczenia ceny i jej elementów składowych w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: a) listę pracowników budowlanych, b) szczegółową listę płac za okres 01.09.2022 r. - 30.09.2022 r., c) szczegółową listę płac za okres 01.02.2023 r. - 28.02.2023 r., d) przykładowe umowy o pracę. Również Odwołujący przyznał w trakcie rozprawy z udziałem stron, że stawka wynagrodzenia jaką przewiduje Przystępujący, przekracza stawki przewidziane przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Okoliczność że Przystępujący nie przedstawił obliczeń ceny w taki sposób, w jaki oczekiwałby tego Odwołujący nie oznacza automatycznie, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nierealna. W konsekwencji należało stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów i nie wykazał, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Odwołujący w ogóle nie wskazał, który konkretnie czyn miał naruszyć Przystępujący i nie wykazał spełnienia przesłanek któregokolwiek z powyżej zacytowanych artykułów. Odwołujący nie wykazał również zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał także zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, bowiem Odwołujący nie wykazał prawdziwości naruszeń wskazanych powyżej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 b), § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………….. 15 …

…KIO 318/23 Sygn. akt: KIO 318/23 WYROK z dnia 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) przy udziale wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G. (ul. Korzenna 91, 33-322 Korzenna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia zarzut zaniechania przez zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie obowiązku wezwania wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A. G. do udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1, 3, 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych z wyodrębnieniem robót kwalifikujących się do objęcia różnymi stawkami podatku od towarów i usług w tym w szczególności odrębnie robót objętych stawką podatku od towarów i usług 8% oraz robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku od towarów i usług 23 %. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego w ten sposób, że: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego, zamawiającego oraz przystępującego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez przystępującego koszty w kwocie 418 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem innych uzasadnionych kosztów – noclegu, 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 949 zł 00 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. UZASADNIENIE Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) (dalej również „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej „Budowa drugiej nitki kolektora tłocznego od PŚ Motława do komory K2 w Gdańsku''. Numer referencyjny: ZP/185/22 (dalej również: „Postępowanie”). W dniu 7 lutego 2023 r. do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania wykonawcy AQUA S.A. (ul. Kanclerska 28, 60-327 Poznań) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”). W dniu 9 lutego 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G. (Korzenna 9, 33-322 Korzenna) (dalej również: „Przystępujący” lub „GRAND A. G.”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających na: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego dokonanej pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego; oraz 3) jako zarzut ewentualny w stosunku do nieodrzucenia oferty, zaniechania czynności wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. dokonanej pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; czynu nieuczciwego Odwołujący upatrywał w nieuprawionym zakwalifikowaniu elementów kosztorysowych przez Przystępującego na 23 % (zaniżenie cen elementów) albo 8 % Vat (zawyżenie cen elementów) i dodatkowo rażąco niskiej ceny w odniesieniu do elementów zakwalifikowanych przez Przystępującego do prac objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % i uzyskaniu w wyniku tej operacji nieuprawnionego zysku w postaci obniżenia ceny brutto oferty; b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo, że oferta ta kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo, że Zamawiający nie wezwał GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, chociaż uznając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 Zamawiający zobowiązał się wezwać GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucić ofertę tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; d) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo, że w odniesieniu do tego Wykonawcy nie zostało wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2. w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAND A. G.: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAND A. G. mimo, że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej; 3. w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych: a) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych mimo, że Zamawiający uznając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 zobowiązał się wezwać GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucić ofertę tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; b) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G.; dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty GRAND A. G., ewentualnie wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący złożył następujące dowody: 1. Opinia prywatna sporządzona na zlecenie Odwołującego przedstawiająca ocenę sposobu kalkulacji ceny przez wykonawców w Postępowaniu, na okoliczność nieuprawionych przesunięć pomiędzy elementami kosztorysowymi wycenionymi na 23 % i 8 % Vat przez Przystępującego oraz okoliczność rażąco niskiej cena w zakresie robót objętych 23 % Vat. 2. Opinia prywatna sporządzona na zlecenie odwołującego na okoliczność, że inwestycja referencyjna Przystępującego, której był wykonawcą pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” (dalej również: „inwestycja w Brzegu”) obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego). 3. Umowa nr 43/2019 z aneksem nr 10 zawarta przez Przystępującego jako wykonawcę na okoliczność tego, że inwestycja referencyjna Przystępującego, której był wykonawcą pod nazwą „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo widowiskowej w Rykach” (dalej również: „inwestycja w Rykach”) zrealizowana została po upływie terminu składania ofert. 4. Protokół odbioru końcowego 29 listopada 2022 r. i 7 grudnia 2022 r. dotyczący inwestycji w Rykach na okoliczność tego, że zrealizowana została po upływie terminu składania ofert. 5. Wyciąg z gminnej ewidencji zabytków miasta Brzeg na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego). 6. Decyzja nr 50/14 i 49/14 Starosty Brzeskiego na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego). 7. Decyzja nr 93/18 PINB i nr 88/219 na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego). 8. Wydruk z Geoportalu (z dnia 15 lutego 2023 r. według oświadczenia Odwołującego) obrazujący, że stary budynek Policji (nr ewidencyjny 1190D3) i nowy budynek (nr ewidencyjny 2441 B3) mają inne numery ewidencyjne i nie są jednym obiektem kubaturowym. 9. Umowa o roboty budowlane 0404KWP/2016 zawarta przez Przystępującego jako wykonawca dotycząca inwestycji w Brzegu wraz z wykazem elementów rozliczeniowych na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego). Odwołujący wskazywał między innymi, że analiza wartości netto (35 280 487,80 zł netto) i brutto (39 450 000,00 zł brutto) oferty GRAND A. G. prowadzi do wniosku, że zawyżył on w ramach ceny oferty wartość robót opodatkowanych preferencyjną stawką podatku VAT 8% w sposób całkowicie nieproporcjonalny do rzeczywistego zakresu i rzeczywistej wartości robót kwalifikujących się do objęcia tą preferencyjną stawką podatku VAT 8%. W ocenie Odwołującego w ramach realizacji zadania inwestycyjnego objętego Postępowaniem do objęcia stawką podatku VAT 8% kwalifikują się jedynie roboty dotyczące części inwestycji a mianowicie wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To oznacza, że zakresowo i wartościowo roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% stanowią nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Tymczasem, aby uzyskać wartość netto oferty 35 280 487,80 zł i wartość brutto 39 450 000,00 zł, GRAND A. G. przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, co oznacza przypisanie dla robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8% wartości całkowicie nieadekwatnej (zawyżonej) w stosunku do rzeczywistego porównania wartości tych robót do wartości całej inwestycji. Powyższe według Odwołującego potwierdza symulacja wskazująca wartości ofert netto i brutto wszystkich wykonawców w Postępowaniu z rozkładem na wartości netto do stawek VAT 8% i 23% niezbędne do przyjęcia celem uzyskania wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych kwotach netto. Odwołujący wskazywał również, że powyższa analiza wskazuje, że inni wykonawcy (poza GRAND A. G.) wskazali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, które te ilości są mniejsze o ok. 14 % od założeń przyjętych przez GRAND A. G. . W ocenie Odwołującego błędne, uznaniowe i nieuzasadnione w okolicznościach sprawy założenie przyjęte przez GRAND A. G. prowadzące do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8% większego zakresu robót i większej wartości robót, niż jest to realnie uzasadnione, powoduje, że wykonawca ten był w stanie zaproponować korzystniejszą cenę brutto, niż gdyby objął podatkiem VAT 8% faktycznie kwalifikującą się do tego wartość robót - pozwala to bowiem Przystępującemu w sposób nieuprawniony obniżać wartość robót objętych podatkiem VAT 23% i w konsekwencji obniżać w sposób nieuprawniony całkowitą cenę brutto oferty. Odwołujący podkreślał, znaczne zaniżenie przez GRAND A. G. (w porównaniu do pozostałych Wykonawców) wartości robót objętych stawką podatku VAT 23%. Powyższe działanie GRAND A. G. stanowi według Odwołującego tzw. „manipulację ceną”, którą należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, albowiem w ofercie przedstawia wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 23% znacznie poniżej realnej wartości tych robót, a nadto art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 tej ustawy, albowiem wartość robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na poziomie nieproporcjonalnym (zawyżonym) do rzeczywistej wartości tych robót i w ten sposób nieuprawnioną metodą poprawia swoją sytuację na etapie postępowania przetargowego względem pozostałych wykonawców (nieuprawnione obniżenie ceny brutto oferty). Pozwala to wskazanemu Wykonawcy zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia w postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia zarzuty zaniechania odrzucenia ofert oraz ewentualnie nie wezwania do wyjaśnień. Odwołujący podkreślał, że mając na uwadze zakres i wartość robót przewidzianych przez Przystępującego do objęcia stawką podatku VAT 23% , w szczególności w zestawieniu z danymi z pozostałych ofert, pozwala na uznanie że mamy do czynienia z rażąco niską ceną/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych do objęcia stawką podatku VAT 23% w ramach realizacji zadania inwestycyjnego (roboty inne niż dotyczące budynku / pawilonu mieszkalnego). Wskazane roboty stanowią zakresowo (i wartościowo) kilkadziesiąt procent robót niezbędnych do wykonania zamówienia (szacunkowo co najmniej ok. 39%), podczas gdy GRAND A. G. wycenił je zaledwie na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A. G. z podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi jedynie ok. 62% średniej arytmetycznej cen dla tych robót objętych podatkiem VAT 23% wynikających ze złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł. Stąd, w ocenie Odwołującego, Zamawiający, mając na uwadze wartość części zamówienia, którą w swojej ofercie GRAND A. G. wycenił z zastosowaniem podatku VAT 23% i porównując to do cen innych wykonawców dotyczących zakresów zamówienia objętych podatkiem VAT 23%, powinien zweryfikować kwestię wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tej istotnej części zamówienia (objętej podatkiem VAT 23%) u GRAND A. G. (zgodnie w szczególności z art. 224 ust. 1 i 3 PZP), a następnie odrzucić ofertę z uwagi na wystąpienie wskazanej rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień i złożenia dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazywał dodatkowo, że w Postępowaniu Zamawiający już raz dokonał wyboru oferty GRAND A. G. jako najkorzystniejszej. Wybór ten został przez Odwołującego zaskarżony odwołaniem, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości (sygn. akt KIO 3113/22) i uwzględniając odwołanie, Zamawiający zobowiązał się w szczególności do tego, że wezwie GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzuci ofertę wskazanego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu (pismo Zamawiającego z 30 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22). Mimo tego we wskazanej kwestii Zamawiający nie wystosował do GRAND A. G. żadnego wezwania. W odniesieniu do warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że GRAND A. G. nie przedstawił w postępowaniu przetargowym inwestycji referencyjnych potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto (warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazany w pkt VIII ppkt 4 lit. j) SWZ). W ocenie Odwołującego nie potwierdza spełnienia wskazanego wymagania (warunku udziału w postępowaniu) inwestycja w Brzegu (wskazana także w dokumencie JEDZ). Według Odwołującego w ramach inwestycji referencyjnej nie była wykonana budowa, rozbudowa lub przebudowa obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto lecz paru odrębnych budynków kubaturowych. Według Odwołującego zadanie inwestycyjne obejmowało zakresem wykonanie robót dotyczących kilku samodzielnych budynków/obiektów budowlanych, których nie można kwalifikować jako jednego obiektu kubaturowego (żadna z tych robót oddzielnie nie miała też wartości minimum 10 000 000 zł brutto). Podkreślał, że powołane przez Przystępującego Pismo Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja 2015 r. dotyczy wyłącznie zasad prowadzenia książki obiektu budowlanego na konkretnym obiekcie (tj. realizacji ówczesnego m.in. art. 64 Prawa Budowlanego w odniesieniu do konkretnej inwestycji), a nie tego inwestycji w Brzegu a nadto nie jest aktualne. Kwestionował również przedstawiona przez GRAND A. G. prywatną opinię techniczno -budowlaną (sporządzona przez Przedsiębiorstwo "EXSTRUO" Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G.) jako sprzeczną z dokumentami dotyczącymi inwestycji w Brzegu. Odwołujący zwracał uwagę, że roboty przedstawiane przez GRAND A. G. w wyjaśnieniach z 18 stycznia 2023 r. jako dotyczące jednego obiektu kubaturowego, w istocie dotyczą dwóch obiektów (a całe wskazane zadanie inwestycyjne obejmuje natomiast trzy obiekty kubaturowe) i prawidłowo rozbite odrębnie na dwa budynki dadzą kwoty niższe dla nowego budynku 7 485 070,67 zł brutto i dla istniejącego budynku 3 483 158,45 zł brutto czyli mniej od wymaganej wartości roboty referencyjnej minimum 10 mln złotych brutto. W ocenie Odwołującego nie spełnia wskazanego warunku udziału w postępowaniu również druga inwestycja referencyjna - inwestycja w Rykach - wskazana dopiero w dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4” „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. Według Odwołującego wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do przedstawiania nowych (tj. dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych. Odwołujący podnosił, że inwestycja w Rykach nie została ukończona w sposób prawidłowy i należyty w okresie referencyjnym wymaganym w niniejszej sprawie (w szczególności bowiem zakończenie realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, tj. w okresie listopad -grudzień 2022 r.). Podkreślał, że referencje dotyczące inwestycji w Rykach nie wskazują daty zakończenia wykonania robót oraz, że referencje wskazują na wykonanie licznych robót niedotyczące wykonywania obiektu kubaturowego w ramach ceny, których wartość nie powinna być przypisywana do wartości referencyjnego obiektu kubaturowego. Według Odwołującego GRAND A. G. podał nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, w szczególności co do terminu wykonywania i zakończenia realizacji wskazanego zadania referencyjnego i jego przedmiotu. Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z dokumentem JEDZ, GRAND A. G. na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał jedynie inwestycję w Brzegu. Odwołujący dodatkowo analizował również zadania referencyjne, do których Przystępujący odnosił się w pierwotnie złożonym wykazie robót, który zastąpił nowym na wezwanie Zamawiającego obejmującym dwie opisane powyżej inwestycje i sygnalizował możliwość naruszenia przepisów wobec zmiany treści wykazu. Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2023 r. uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące: a) unieważnienia czynność wyboru oferty GRAND A. G., b) dokonania powtórnego badania i oceny ofert, c) wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; d) dokonania wyboru oferty ERBUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej, jeżeli wybór oferty ERBUD jako oferty najkorzystniejszej będzie zgodny z przepisami Ustawy, w tym również nie wystąpi przesłanka unieważnienia postępowania. Zamawiający nie uwzględnił zarzutu Odwołującego dotyczącego „niewykazania przez GRAND A. G. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej” (zarzut ten został przedstawiony w odwołaniu, w części „III. Co do niewykazania przez GRAND A. G. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”). Zamawiający wskazywał, że zgodnie z rozdziałem „VIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” ust. 4 lit. j) SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Uwzględniając zarzut Odwołującego przedstawiony w odwołaniu, w sprawie UZP/BO/EK/24709/32220/22 dot. KIO 3113/22, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy wezwał GRAND A. G. do poprawienia treści wykazu robót budowlanych wykonanych złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa pawilonu mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” Numer postępowania: D/Kw.2232.10.2022.MJ. W wezwaniu do poprawienia wykazu robót budowlanych wykonanych Zamawiający podał, że: „Złożony przez wykonawcę na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy PZP wykaz robót budowlanych wykonanych nie potwierdza, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII. (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) ust. 1 lit. j) SWZ. W pozycji 1 wykazu robót budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał przebudowę i rozbudowę Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (całkowita wartość brutto w PLN - 13 835 699,08 złotych). Zamawiający zauważa, że z referencji wystawionej w dniu 23 października 2020 r. przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczącej pozycji 1 wykazu robót budowlanych wykonanych wynika natomiast, że w ramach przebudowy i rozbudowy Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 zostały wykonane roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych: budynku administracyjnego nowego, budynku administracyjnego istniejącego, budynku kojców dla psów, a także zestawienie powierzchni dróg i chodników. W przypadku pozycji 1 wykazu robót budowlanych wykonanych niemożliwe jest zatem ustalenie czy w ramach przebudowy i rozbudowy Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10, Wykonawca wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w PLN - 13 835 699,08 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (budynku administracyjnego nowego, budynku administracyjnego istniejącego, budynku kojców dla psów oraz zestawienia powierzchni dróg i chodników). W pozycji 3 wykazu robót budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał przebudowę basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” (całkowita wartość brutto w PLN - 22 617 372,01 złotych). Na podstawie pozycji 3 wykazu robót budowlanych wykonanych niemożliwe jest ustalenie czy przebudowa basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” była przebudową obiektu kubaturowego lub czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” wykonano przebudowę obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Dodatkowo tylko Zamawiający zauważa, że również z protokołu końcowego odbioru robót sporządzonego w dniu 31 lipca 2020 r. nie wynika, czy przebudowa basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” była przebudową obiektu kubaturowego lub czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” wykonano przebudowę obiektu kubaturowego. W przypadku pozycji 3 wykazu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” została wykonana co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w PLN - 22 617 372,01 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Przebudowa basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski”. W pozycji 4 wykazu robót budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał budowę lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419 (całkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych). W przypadku pozycji 4 wykazu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie czy w ramach budowy lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419 Wykonawca wykonał roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Dodatkowo tylko Zamawiający zauważa, że również z protokołu odbioru końcowego robót spisanego w dniu 16 czerwca 2020 r. nie wynika, że w ramach budowy lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419 Wykonawca wykonał roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa obiektu kubaturowego. Całkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Budowa lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419” „BASENY” W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia złożonego wykazu robót budowlanych wykonanych, w ten sposób, aby z poprawionego wykazu wynikało, że Wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Oznacza to, że w kolumnie „Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)” Wykonawca powinien wskazać jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego, przez wskazanie tego obiektu kubaturowego, W kolumnie „Całkowita wartość brutto w PLN” Wykonawca powinien natomiast wskazać całkowitą wartość brutto w PLN jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego wskazanego w kolumnie „Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)”. Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej jest mowa o „obiekcie kubaturowym”.” W złożonym i poprawionym w terminie, wykazie robót budowlanych wykonanych GRAND A. G. wykazał, że wykonał następujące roboty budowlane: 1) w pozycji 1 wykazu „Przebudowa i rozbudowa obiektu kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10, składającego się z dwóch części segmentów połączonych ze sobą trwale za pomocą łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane roboty budowlane polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz rozbudowie o nowy segment administracyjny wraz z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden obiekt kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto w PLN: 10 968 229,12 PLN, b) data zakończenia: 22.11.2019 r., c) nazwa odbiorcy: Komenda Wojewódzka Policji w Opolu, ul. Korfantego 2, 45-077 Opole. 2) w pozycji 2 wykazu „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo-widowiskowej w Rykach (wykonane roboty budowlane polegały na budowie hali sportowo-widowiskowej stanowiącej obiekt kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto w PLN: 14 646 255,06 PLN, b) data zakończenia: 09.09.2022 r., c) nazwa odbiorcy: Gmina Ryki, ul. Karola Wojtyły 29, 08-500 Ryki. Do poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych GRAND A. G. dołączył: 1) referencje wystawione w dniu 23 października 2020 r. przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczące pozycji 1 wykazu robót budowlanych wykonanych, z których wynika, że zadanie inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” wykonywane w okresie od dnia 26 kwietnia 2016 r. do dnia 22 listopada 2019 r. zostały „wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w oparciu o specjalistyczny sprzęt i wykwalifikowana kadrę pracowniczą”; 2) referencje wystawione w dniu 11 stycznia 2023 r., z których wynika, że GRAND A. G. w związku z wygranym przetargiem dotyczącym robót budowlanych i na podstawie zawartej umowy nr 43/2019 z dnia 10.02.2020r., wykonał roboty dotyczące zadania pn.: „Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto (z referencji wynika, że w skład budynku hali sportowo-widowiskowej wchodzi hala sportowa mieszcząca boisko go gier zespołowych, widownia oraz zaplecze administracyjne mieszczące pomieszczenia biurowe, siłownię, salę fitness, squash, sanitariaty dla użytkowników o pomieszczenia techniczne) oraz że wszystkie prace zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz wymaganiami Zamawiającego z zachowaniem należytej staranności i zasad sztuki budowlanej, a przedstawiciele firmy GRAND A. G. reagowali szybko na pojawiające się zagadnienia i problemy, które powstawały w czasie budowy, szukając i prezentując optymalne rozwiązania. Ponadto w referencjach Zamawiający stwierdził, że z pełną odpowiedzialnością może polecić innym inwestorom Wykonawcę (czytaj: firmy GRAND A. G.) jako rzetelnego Wykonawcę. Odwołujący w odwołaniu podaje, że „Podobnie do wykazania spełnienia wskazanego warunku udziału w postępowaniu nie prowadzi inwestycja referencyjna oznaczona „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo widowiskowej w Rykach", wskazana w dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. Podnieść przede wszystkim należy, że wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do przedstawiania nowych (tj. dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych (niezależnie od tego, że wskazana inwestycja referencyjna nie potwierdza spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu - szerzej o tym w dalszej części niniejszego pisma). Wskazane wezwanie Zamawiającego wskazywało na konkretne wątpliwości i zastrzeżenia Zamawiającego dot. inwestycji referencyjnych wskazanych w pierwotnie złożonym dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" „Oświadczenie Wykonawcy". GRAND A. G. nie jest przy tym uprawniony na aktualnym etapie postępowania przetargowego do swobodnego (uznaniowego) wskazywania dodatkowych (nowych) inwestycji referencyjnych na ewentualne wykazanie spełnienia wskazanego warunku udziału w postępowaniu.” W ocenie Zamawiającego żadne przepisy PZP nie zakazują wykonawcy wykazania nowych robót budowlanych w poprawionym wykazie robót budowlanych, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca może zatem w ramach poprawienia wykazu robót złożyć poprawiony wykaz robót z nowymi robotami. Zamawiający podkreślał, że Przedstawienie w poprawionym wykazie robót nowych robót budowlanych niewykazanych w wykazie robót budowlanych złożonym na wezwanie z art. 126 ust. 1 (a także art. 274 ust. 1) ustawy PZP nie stanowi również zmiany treści oferty. Oczywiście wyjątkiem jest sytuacja opisana w art. 123 ustawy PZP („Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby”), która nie dotyczy GRAND A. G. . Wykazane przez GRAND A. G. roboty budowlane w poprawionym wykazie oraz złożone wraz w tym wykazem referencje potwierdzają zatem, że GRAND A. G. spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ. Zamawiający zauważył, że GRAND A. G. wraz poprawionym wykazem robót budowlanych i referencjami złożył również pismo sporządzone w dniu 18 stycznia 2023 r., opinię techniczno-budowlaną sporządzoną przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G. oraz pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego „W sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem (art. 64 ustawy - Prawo budowlane)”. Pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego dotyczy nie tylko obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem. Z pisma tego wynika również, że „istnienie łącznika między kilkoma segmentami - czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem.” A to oznacza, że budynki trwale związane z gruntem, wydzielone z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadające fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, a tym samym jako obiekt kubaturowy. Według Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że w przypadku zadania inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” (pozycja nr 1 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych) GRAND A. G. wykonał „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Bowiem przepisy nie definiują pojęcia obiekt kubaturowy jednak w powszechnym użyciu przyjęto, że oznacza to budynki i inne obiekty którym można przypisać parametr objętości (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który 14 lutego 2014 r. ogłosił wyrok II SA/Kr 1527/13). Zamawiający zwraca również uwagę, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej nie dotyczył budynku, tylko obiektu kubaturowego. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób nie wykazał, że roboty wykazane w poprawionym wykazie robót budowlanych nie polegały na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Nie wykazał również, że roboty wykazane w poprawionym wykazie robót budowlanych nie zostały wykonane należycie. W związku z powyższym stwierdzenie Odwołującego, że opinia sporządzona przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G. „jest wprost sprzeczna z dokumentami dotyczącymi konkretnie wskazanego zadania referencyjnego „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” jest gołosłowne. Co więcej, o czym wiedział Odwołujący, opinia ta zawiera także dokumentacje fotograficzną, która potwierdza, że dwa budynki są połączone łącznikiem i tworzą obiekt kubaturowy. Nie przeczy temu również przedstawione przez GRAND A. G. w piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. „Wyliczenie wartości robót obiektu kubaturowego wykonanego w oparciu o tabelę elementów scalonych”. Za gołosłowne należy uznać również stwierdzenie Odwołującego dotyczące „Budowy hali sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto (strona 13 odwołania), że „Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wymienione zadanie referencyjne nie zostało ukończone w sposób prawidłowy i należyty w okresie referencyjnym wymaganym w niniejszej sprawie (w szczególności bowiem zakończenie realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, tj. w okresie listopad - grudzień 2022 r.).” Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że roboty wykazane w pozycji 2 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych nie zostały wykonane przez GRAND A. G. w dniu 9 września 2022r. (termin składania ofert: 13 październik 2022r.), tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) referencje muszą m. in. potwierdzać, że roboty budowlane wykazane w wykazie robót budowlanych wykonanych zostały wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, oraz że zostały wykonane należycie, co Wykonawca GRAND A. G. wykazał w poprawionym wykazie robót budowlanych i referencjach. Odwołujący w Odwołaniu w żaden sposób nie udowodnił, dlaczego w przypadku zadania inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” (pozycja nr 1 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych) GRAND A. G. nie wykonał roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Analogicznie w przypadku robót dotyczących zadania pn.: „Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto. W związku z powyższym roboty budowlane wykazane zarówno w pozycji 1, jak i w pozycji 2 poprawionego wykazu robót budowlanych oraz załączone referencje dotyczące wykonania tych robót, potwierdzają, że GRAND A. G. spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ. Pismem z dnia 16 lutego 2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Przystępujący przedłożył dowody: 1) Zestawienie własne z dokumentami źródłowymi cen rynkowych na podobne roboty do objętych przedmiotem zamówienia na okoliczność rynkowości ceny ofertowej -zestawienie własne. 2) Wyciąg z dziennika budowy dot. inwestycji w Rykach, na okoliczność daty zakończenia robót budowlanych jako mieszczącej się przed terminem składania ofert. 3) Nowy dokument nieskładany do chwili obecnej Zamawiającemu, co do którego przystępujący zastrzega tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego. Stanowiący wewnętrzny kosztorys obrazujący sposób szacowania ceny w zakresie robót objętych stawką podatku Vat 23%. Zawiera jednostkowe ceny indywidulane, o których wiedza Odwołującego dawałaby mu przewagę na rynku. Byłby w stanie poznać koszty i prognozować, jakie oferty złożone zostaną w innych postępowaniach co zaburzyłoby konkurencję. Kosztorys zawiera szereg elementów tak precyzyjnie określających wycenę poszczególnych elementów robót, które są na tyle uniwersalne z punktu widzenia przystępującego, że stanowią podstawę wycen w innych postępowania stąd wniosek. Przystępujący składa kosztorys wyłącznie Zamawiającemu i Izbie i odpisy pozostałych dokumentów przekazuje stronom, na okoliczność sposobu szacowania robót objętych stawką 23% Vat. Możliwości wykonania tych robót bez poniesienia strat na łączną kwotę poniesioną w kosztorysie za te roboty objęte stawką 23% oraz rynkowego charakteru ceny w tym zakresie. Wniosku Przystępującego Izba nie uwzględniła wskazując na niewykazanie przesłanek uznania danych ujętych w kosztorysie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, charakter i treść dokumentu oraz brak wpływu treści dokumentu na budowanie przewagi na rynku. Przystępujący przekazał dokument stronom. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia oraz złożonego sprzeciwu. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i oddaliła w pozostałym zakresie, co skutkuje koniecznością unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych oraz ponownego dokonania oceny ofert. W zakresie zarzutów oddalonych Izba uznała, że nie zostały one udowodnione, dodatkowo w zakresie zarzutu nie odrzucenia oferty (manipulacja cenowa oraz rażąco niska istotnej części składowej ceny) kwestia wystąpienia rażąco niskiej ceny części składowej ceny w okolicznościach niniejszej sprawy ma charakter przesłankowy, a dla ustaleń w tym zakresie niezbędne jest zwrócenie się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Ustawy. Stąd zarzuty te mają charakter przedwczesny. Jednocześnie Izba stanęła na stanowisku, że na etapie Postępowania istniały uzasadnione wątpliwości, co do sposobu wyceny prac przez Przystępującego, które nie zostały rozwiane na etapie postępowania sądowego, co uzasadnia konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem złożenia stosowanych wyjaśnień i dowodów, o czym niżej. Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był niesporny, poza kwestią terminu zakończenia robót w ramach inwestycji w Rykach oraz sposobu wyceny prac objętych ofertą Przystępującego zakwalifikowanych do objęcia stawką podatku od towarów i usług 23% albo 8 % wobec twierdzonego zawyżenia cen robót zakwalifikowanych do objęcia stawką podatku od towarów i usług 8 % i zaniżenia cen robót zakwalifikowanych jako objęte stawką 23 % podatku od towarów i usług do poziomu powodującego, że ma ona znamiona rażąco niskiej nie pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie z godnie z oczekiwaniami Zamawiającego i odrębnymi przepisami i potrzeby ewentualnego wyjaśnienia tych okoliczności. Spór odnoszący się do inwestycji w Brzegu sprowadzał się do kwestii wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego w SWZ przez Zamawiającego. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Odwołującego i Przystępującego w postaci dokumentów złożonych do akt sprawy oraz dokumentację zamówienia (w szczególności SWZ, korespondencję pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym oraz podmiotowe środkach dowodowe Przystępującego) a także uwzględniła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu obejmuje zadanie inwestycyjne o nazwie „Budowa pawilonu mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” w systemie „zaprojektujwybuduj”, której główne zamierzenia w zakresie planowanych robót budowlanych dla pawilonu i infrastruktury towarzyszącej zawiera program funkcjonalno-użytkowy i obejmuje on: 1) budowę trzykondygnacyjnego pawilonu mieszkalnego typu zamkniętego o pojemności 258 miejsc zakwaterowania osadzonych wraz wewnętrznymi instalacjami (woda, c.w.u., woda cyrkulacyjna, ogrzewcza, kanalizacja sanitarna, kanalizacja, opadowa, elektryczna, elektryczna awaryjna i teletechnika), zgodnie z wytycznymi nr 1/2019 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 17 czerwca 2019 r., w sprawie wymagań technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej; 2) budowę kompleksu pól spacerowych z galerią ochronną wraz z instalacjami (ogrzewanie elektryczne, oświetleniowa i teletechniczna) z odprowadzeniem wody opadowej do wewnętrznej instalacji kanalizacji opadowej i do zbiornika, zgodnie z wytycznymi nr 2/2013 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie wymagań dla zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej dla zakładów typu zamkniętego; 3) budowę muru zewnętrznego o długości ok. 447,0 m wraz z ogrodzeniem wewnętrznym o długości ok. 457,0 m wraz z zewnętrznymi instalacjami (elektryczna oświetleniowa, zasilania gwarantowanego i teletechniczna), zgodnie z wytycznymi nr 2/2013 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie wymagań dla zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej dla zakładów typu zamkniętego; 4) system zabezpieczeń techniczno – ochronnych; 5) wyposażenie w sprzęt kuchenny i regały depozytowe; 6) budowę bramy w planowanej linii ogrodzenia zewnętrznego po stronie wschodniej wraz z zewnętrznymi instalacjami (instalacja zasilania podstawowego, instalacja zasilania awaryjnego, instalacja zasilania gwarantowanego i instalacja teletechniczna); 7) budowę budynku kuchni zakładowej oraz magazynów żywnościowych, wraz z zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami (woda, ciepła woda użytkowa, woda cyrkulacyjna, ogrzewcza, para technologiczna, kanalizacja sanitarna, kanalizacja opadowa, elektryczna, elektryczna awaryjna, zasilania gwarantowanego i teletechniczna); 8) budowę budynku kotłowni wraz z zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami (woda, c.w.u., gazowa, kanalizacji sanitarnej, kanalizacja opadowa, elektryczna, elektryczna awaryjna, teletechniczna, zasilania gwarantowanego), oraz montaż kotłów gazowych 2 x 160 kW wraz z armaturą pompową i regulacyjną. Ponadto projektuje się płytowe wymienniki ciepła za rozdziałem głównej instalacji do indywidualnej regulacji temperatur w pawilonie; 9) budowę dodatkowych ciągów komunikacyjnych (dróg wewnętrznych i chodników); 10) przebudowę pomieszczeń istniejącego magazynu żywnościowego oraz kuchni zakładowej w celu powiększenia powierzchni magazynu depozytowego w budynku mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji; 11) przebudowę pomieszczeń części kuchni zakładowej w celu utworzenia pralni w budynku mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących instalacji. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem rozdziału VIII SWZ pkt. 4 lit. j) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Jednocześnie wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ w którym wskazać miał Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia: Lp. Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu) Całkowita wartość brutto w Termin PLN realizacji Nazwa Odbiorcy Do wykazu wykonawca powinien załączyć dokumenty potwierdzające, że wyżej wymienione roboty zostały należycie wykonane (referencje itp.) . Dokumentacja zamówienia nie zawiera definicji obiektu kubaturowego ani doprecyzowania wymogu porównywalności obiektu. Wykonawcy nie zwracali się do Zamawiającego z żądaniem wyjaśnień w tym zakresie. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego wykaz zawierający pięć robót wraz z referencjami, w tym inwestycję w Brzegu. Po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył wykaz wraz z referencjami odnoszący się do dwóch robót referencyjnych, to jest dotychczasowej inwestycji w Brzegu oraz nowej inwestycji w Rykach. W formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia złożonym wraz z ofertą wskazana została inwestycja w Brzegu. W ocenie Izby uwzględnienie przez Zamawiającego nowego wykazu jest zgodne z Ustawą. Zgodnie z art. 125 ust. 1 PZP do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, które zgodnie z art. 125 ust. 2 składane jest na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z art. 125 ust. 3 PZP oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, skoro wykaz składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalne jest w ocenie Izby zastąpienie wykazu nowym i zmiana wskazanych w nim danych i informacji. Tym samym Przystępujący był uprawniony do zmiany wykazu i jego treści. Fakt nie ujęcia danej roboty referencyjnej w dokumencie JEDZ nie ma wpływu na ocenę treści wykazu i referencji w świetle określonych SWZ warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty Odwołującego w tym zakresie. Izba ustaliła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Brzegu dotyczy przebudowy i rozbudowy obiektu kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10, składającego się z dwóch części – segmentów połączonych ze sobą trwale za pomocą łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane roboty budowlane polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz rozbudowie o nowy segment administracyjny wraz z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden obiekt kubaturowy o wartości robót budowlanych 10 968 229,12 złotych brutto. Kwestia rodzaju i charakteru budynków i budowli składających się na inwestycje nie była sporna pomiędzy stronami, podobnie jak fakt objęcia budynków odrębnymi decyzjami pozwolenie na budowę, oddanie do użytkowania, posadowienie na różnych działkach i odrębne rozliczanie prac w zakresie danego budynku. Sporne nie było przeznaczenie łącznika do poruszania się ludzi pomiędzy budynkami i niekwestionowana przez Odwołującego była funkcjonalna całość jaka powstała w związku z połączeniem w wyniku realizacji jednej inwestycji dwóch budynków starego przebudowanego i nowopowstałego łącznikiem służącym przemieszczaniu się ludzi pomiędzy budynkami na pierwszym i drugim piętrze. W referencjach dotyczących inwestycji w Brzegu potwierdzono należyte wykonanie jednego zadania inwestycyjnego w Brzegu o wartości robót budowalnych przekraczającej 13 mln złotych obejmującego wskazane w nim budynki. Spór sprowadzał się w zasadzie do wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego w SWZ. Izba stwierdza, że Ustawa nie zawiera definicji obiektu kubaturowego podobnie zresztą jak przepisy prawa budowlanego. Zgodnie z art. 7 pkt. 14 ) na gruncie Ustawy pod pojęciem obiektu budowlanego rozumieć należy wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, co wskazuje na szeroki zakres użytego pojęcia. Pojęcie obiektu budowlanego w Ustawie jest niezależne od pojęcia obiektu budowlanego zawartego w ustawie Prawo budowlane. Stąd na gruncie Ustawy Zamawiający zobowiązany jest szacować wartość robót budowalnych, niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego w rozumieniu PZP a więc nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, ale składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić. Jednocześnie na gruncie ustawy prawo budowalne pod pojęciem budynku należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; budowli – należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane, co wskazuje na istnienie generalnie dwóch rodzajów kategorii obiektów budowlanych budynków i budowli. Na gruncie prawa budowlanego pojawiła się jednak szersza definicja obiektu budowlanego wobec treści art. 64 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym właściciel lub zarządca jest obowiązany prowadzić książkę obiektu dla każdego budynku oraz obiektu budowlanego niebędącego budynkiem, którego projekt jest objęty obowiązkiem sprawdzenia, o którym mowa w art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego. W odniesieniu do tego obowiązku wydana została przez Główny Inspektorat Nadzoru Budowlanego opinia, zgodnie z którą przepis ten odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego od innych obiektów budowlanych przerwą dylatacyjną, począwszy od fundamentu do dachu z tym zastrzeżeniem, że istnienie łącznika między kilkoma segmentami – czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami – oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Stąd zespół segmentów (pawilonów) trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach, należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone łącznikiem co powoduje konieczność prowadzenia jednej książki obiektu. Izba stwierdza, że żadna z powyższych definicji nie odnosi się bezpośrednio do pojęcia zastosowanego przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia – tj. obiektu kubaturowego. Także powszechne rozumienie pojęcia obiektu kubaturowego nie pozwala na uznanie, że obejmuje on wyłącznie budynek w rozumieniu ustawy prawo budowalne. Zgodnie z bowiem z definicją „obiektu” słownika języka polskiego PWN jest nim «przedmiot, który można zobaczyć lub dotknąć» «rzecz abstrakcyjna, np. cecha lub pojęcie» «coś, czego dotyczą czyjeś działania, zainteresowania lub uczucia» «budynek lub zespół budynków; też: urządzenia terenowe» , „kubatura” odnosi się zaś do «pojemności zbiornika lub pomieszczenia wyrażona zwykle w metrach sześciennych» «wyznaczenie objętości bryły geometrycznej ». Powyższe, wobec braku jakichkolwiek wskazówek w SWZ, co do zakresu pojęcia referencyjnego obiektu kubaturowego powoduje, że brak jest uzasadnienia dla zarzucenia Zamawiającemu naruszenia przepisów Ustawy wobec uznania, że inwestycja wskazana w wykazie przez Przystępującego jest robotą referencyjną wymaganą przez Zamawiającego. Mając na uwadze brak definicji ustawowej pojęcia obiekt kubaturowy (przy szerokiej wykładni pojęcia obiekt budowlany w PZP i na gruncie prawa budowlanego), braku wskazówek w dokumentacji zamówienia, co do skonkretyzowania oczekiwań Zamawiającego w tym względzie oraz niejednoznaczności języka potocznego Izba uznała, że zapis SWZ i formularza jako zawierający niejednoznaczne, odmiennie odczytywane przez poszczególnych wykonawców sformułowanie nie może na skutek wykładni, zgodnej zresztą z oceną Zamawiającego, stanowić podstawy odrzucenia oferty. Szeroka wykładnia pojęcia obiektu kubaturowego jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego, co potwierdza prawidłowość odczytania intencji zawartej w SWZ przez Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że wątpliwości interpretacyjne i niejasności SWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Stąd do naruszenia przepisów Ustawy dojść mogłoby właśnie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji zawężającej wykładni pojęcia obiektu kubaturowego wobec zasady wyrażonej w art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) . Żaden z wykonawców nie może ponieść negatywnych konsekwencji niejasności zapisów SWZ. W tym zakresie zarzut podlega więc oddaleniu. Odwołanie nie wykazało też by inwestycja referencyjna potwierdzała okoliczności nieprawdziwe, ani że obiekt kubaturowy – referencyjny nie stanowi zespołu budynków połączonych ze sobą funkcjonalnie, technicznie i gospodarczo. Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało temu wymaganiu. Brak było dowodów skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez nich dokumentach. Izba ustaliła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Rykach obejmowała Budowę obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo-widowiskowej w Rykach (wykonane roboty budowlane polegały na budowie hali sportowo widowiskowej stanowiącej obiekt kubaturowy) z terminem realizacji 10.02.2020 do 9.09.2022, i załączył referencje potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych o wartości ponad 14 mln złotych. Spór sprowadzał się w zasadzie to kwestionowania wykazania i wykonania robót budowlanych należycie w terminie referencyjnym. Izba stwierdza, że aktualne w odniesieniu do twierdzeń odnoszących się do inwestycji w Rykach pozostaje uzasadnienie prawne nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego inwestycji w Brzegu. Izba wskazuje, że Zamawiający domagał się wykazania wykonania robót budowlanych w okresie referencyjnym. Należyte wykonanie tychże wynika bezpośrednio z oświadczenia Przystępującego oraz udzielonych mu referencji, niepodważonych w żaden sposób przez Odwołującego. Podobnie czas zakończenia robót budowalnych określa wykaz a potwierdza złożony wyciąg z dziennika budowy zawierający adekwatne wpisy kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego wskazujące na zakończenia robót w dniu 9.09.2022 r.. a więc przed upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, że wpisy w dzienniku zgodne są z oświadczeniem Przystępującego i nie są sprzeczne z pozostałymi dowodami w sprawie oraz, że chociaż dziennik budowy w zakresie wpisów nie ma charakteru dokumentu urzędowego to jednak wpisy doń i odpowiedzialność za ich dokonywanie regulowane są ustawowo. Kierownik budowy wypełniając dziennik budowy realizuje obowiązek jego prowadzenia wynikający z przepisów prawa a poświadczając w nim nieprawdę, wypełnia znamiona przestępstwa fałszerstwa intelektualnego, wobec okoliczności mającej znaczenie prawne jaką jest zakończenie robót budowalnych. Ponad to także wymaganie zakończenia roboty budowlanej nie może być intepretowane jako zakończenie obowiązków wynikających w umowy obejmującej wykonanie robót budowlanych oraz innych. Tym samym przedłożenie umowy i protokołu odbioru końcowego zawierających datę wykonania odpowiednio przedmiotu umowy oraz robót budowlanych z późniejszą od daty składania ofert nie jest wystarczające dla uznania wykazania, że roboty budowlane nie zostały wykonane do dnia 9.09.2022 r. Zarówno przedłożona przez Odwołującego umowa na wykonanie inwestycji w Rykach jak i protokół końcowy nie stoją w ocenie Izby w sprzeczności z terminem zakończenia robót budowlanych wskazanym przez Przystępującego. Ponadto oba te dokumenty wskazują na konieczność realizacji szeregu obowiązków następczych w stosunku do zakończonych robót budowlanych, takich jak w szczególności przekazanie dokumentacji powykonawczej czy niezbędnych dla uzyskania możliwości użytkowania obiektu. Także w odniesieniu do twierdzeń odwołania odnoszących się do inwestycji w Rykach nie zostały one udowodnione. Brak było dowodów Odwołującego skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez nich dokumentach. W odniesieniu do zarzutów zaniechania odrzucenia odwołania w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 7) lub pkt. 8) PZP, których podstawą jest niezgodna z przepisami ingerencja Przystępującego w wycenę oferty ze względu na zawyżenie wartości robót opodatkowanych stawką podatku od towarów i usług 8 % i zniżenie objętych stawką 23 % Izba stwierdziła, że odwołanie nie sprostało ciężarowi dowodu i nie skonkretyzowało okoliczności niezbędnych dla wykazania zaistnienia naruszenia. Izba ustaliła, że wykonawcy w ramach Postępowania wycenili w złotych roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% na kwoty netto: 26 299 999,96-Przystępujący 21 300 000,00- ERBUD S.A. 20 004 559,70- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k 25 012 800,00- Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 23% na kwoty netto: 8 980 487,84 - Przystępujący 14 484 000,00 - ERBUD S.A. 18 864 085,45 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k 16 027 200,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia Wartość ofert netto w złotych: 35 280 487,80 - Przystepujący 35 784 000,00- ERBUD S.A. 38 868 645,15- Baudziedzic sp. z o.o. sp.k. 41 040 000,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia Wartość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8%: 28 403 999,96 - Przystępujący 23 004 000,00 – ERBUD S.A. 21 604 924,48- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k . 27 013 824,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia Wartość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 23%: 11 046 000,04 - Przystępujący 17 815 320,00 – ERBUD S.A. 23 202 825,10 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k. 19 713 456,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia Razem wartość brutto z złożonej oferty: 39 450 000,00 - Przystępujący 40 819 320,00 - ERBUD S.A. 44 807 749,58 – Baudziedzic sp. z o.o. sp.k. 46 727 280,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia Co do zasady stawką podatku od towarów i usług % 8 objęte powinny być roboty budynku-pawilonu mieszkalnego inne 23 %. Izba podzieliła jednak w zakresie oceny kosztorysu Przystępującego wątpliwości Odwołującego i stwierdziła, że zestawienie wycen wskazuje, że Przystępujący w ramach oferty przyjął wartości obiegające znacznie od wartości założonych przez pozostałych wykonawców co uzasadniać może stanowisko o wystąpieniu podejrzenia rażąco niskiej ceny – istotnego jej elementu. Izba ustaliła, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną stawką podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, podczas gdy inni wykonawcy wskazali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Są to ilości mniejsze o ok. 14 % od założeń przyjętych przez GRAND A. G. . Oferta złożona przez GRAND A. G., mając na uwadze zakres i wartość robót przewidzianych przez tego Wykonawcę do objęcia stawką podatku VAT 23%, budzić powinna wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 23%. Wskazane roboty stanowią zakresowo (i wartościowo) kilkadziesiąt procent robót niezbędnych do wykonania zamówienia (szacunkowo wg pozostałych wykonawców co najmniej ok. 39%), podczas gdy Wykonawca GRAND A. G. wycenił je na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A. G. z podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi ok. 62% średniej arytmetycznej cen dla tych robót objętych podatkiem VAT 23% wynikających ze złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł brutto - bez wykonawcy MAX-BUD G. P., którego oferta została odrzucona ze względu na błędne stawki podatku VAT). Jednocześnie powstałe wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 Ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 3 ust. 1 i2 art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 16 Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty; oraz, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta i czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przy czym w każdym przypadku postępowanie prowadzone winno być w sposób zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W ocenie Izby dla ustalenia, czy doszło do naruszenia przywołanych powyżej przepisów konieczna jest ocena czy doszło do niezgodnego z przepisami zaniżenia pozycji kosztorysowych i zawyżenia innych w taki sposób, że istotna część składowa ceny będzie rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwi realizację zamówienia w rozumieniu art. 224 ust. 1, co nie jest w ocenie Izby możliwe na obecnym etapie bez uprzedniego zwrócenia się do Przystępującego z żądaniem udzielenia wyjaśnień. Jednocześnie Izba stwierdza, że uznanie, że doszło do zarzucanego odwołaniem czynu nieuczciwej konkurencji ma miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – czego nie wykazano. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych. Zarzuty odnoszące się do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłankowo zależą od ustaleń w zakresie dokonanej przez Przystępującego wyceny elementów kosztorysowych dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego z rozdziałem na prace objęte stawką podatku dla towarów i usług 8 % i 23 % i oceny realności wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące budynku – pawilonu mieszkalnego lub objętych stawką 8 % podatku od towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, a także ewentualnie nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty objętych stawką podatku od towarów i usług 8 % lub oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny elementów objętych stawką podatku od towarów i usług 23 %. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 Ustawy Izba ustaliła istnienie wątpliwości na etapie Postępowania, które nie zostały zniwelowane w toku postępowania odwoławczego. Stąd Zamawiający jest nie tylko uprawniony ale i zobowiązany, do wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnej części w trybie art. 224 ust. 1 PZP po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 224 PZP, w przypadku gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustawodawca tym samym nałożył na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach istnienia uzasadnionych wątpliwości. Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a zaniechanie wezwania stanowi naruszenie Ustawy. Izba wskazuje, że stwierdzenie naruszenia w postaci zaniechania wezwania wobec uprzedniego formalnego uwzględnienia zarzutu wezwania w sprawie o sygnaturze KIO 3113/22 uzasadniały zasygnalizowane przez Zamawiającego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, które potwierdziły dalsze ustalenia Izby, co do zasadności uznania, że cena oferty lub jej istotna część może być rażąco niska lub uniemożliwiać wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Stąd Izba nakazuje Zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów co poprzedzone powinno być unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czy wezwanie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 PZP wskazywać powinno konieczność wyodrębnienia wszystkich elementów kosztorysowych oferty dla poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego w ramach Postępowania z rozdziałem na prace objęte stawką podatku od towarów i usług 8 % i 23 % w taki sposób aby możliwe było dokonanie oceny realności wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego objętych stawką 8 % podatku od towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, a także ewentualnie ocena czy doszło do nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty Przystępującego odnoszących się do pawilonu mieszkalnego objętych stawką podatku od towarów i usług 8 % oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny pozostałych elementów kosztorysu - objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % w sposób, który powoduje że są one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia -powodując niemożliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący, poza zaniechaniem wezwania do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 Ustawy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję każdego z zarzutów podstawowych i ewentualnego, są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 - 6 w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania w ramach czynności procesowej zamawiającego a następnie wyrokiem i oddaleniem pozostałych zarzutów odwołujący zobowiązany jest do zwrotu kosztów postępowania zamawiającemu w całości a wobec złożenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego przystępujący i odwołujący zobowiązani są do poniesienia kosztów i zwrotu ich z uwzględnieniem stosunku zarzutów i ich wagi, co do których sprzeciw został złożony i oddalonych. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...…………………………... 29 …

…Sygn. akt: KIO 3634/24 WYROK Warszawa, dnia 24 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 roku przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w imieniu i​ na rzecz którego działa pełnomocnik Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego ​ Szczecinie w orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ​ w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ​ w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie oceny oferty Calbud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SWZ i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, ​ co skutkowało przyznaniem Calbud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów ​ za doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia rzeczonej funkcji, uwzględniającej doświadczenie nabyte przed upływem ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (zarzut 3 odwołania) – z uwagi na wycofanie zarzutu. 2.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego z dnia ​24 września 2024 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zmianę punktacji przyznanej wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Calbud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w zakresie kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy do poziomu 5 punktów. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie oraz Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w imieniu ​ i na rzecz którego działa pełnomocnik Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego ​ w Szczecinie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie ​ w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysięc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego ​ w Szczecinie stosownie do wyniku postępowania, zasądza od Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie ​w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie na rzecz Budimex spółka akcyjna z​ siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę „Budimex spółka akcyjna z​ siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3634/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą: Budowa 3 Filii Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie zlokalizowanych w Drawsku Pomorskim, Pyrzycach, Koszalinie”(numer referencyjny: 2024.09.ZP, dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2024 r. pod nr 382979-2024, numer wydania: Dz.U. S: 124/2024. W dniu 4 października 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 oraz 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie o​ d czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z​ przepisami ustawy , polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „CALBUD” sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej również jako „Calbud”); 2) niezasadnym ustaleniu liczby punktów przyznanych wykonawcy Calbud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 22 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Calbud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co skutkowało przyznaniem Calbud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów za doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia rzeczonej funkcji, uwzględniającej kilkukrotne punktowanie tego samego zadania, ​ nie generującego krotności doświadczenia w wykonywaniu obowiązków kierownika budowy wynikających z przepisów Prawa budowlanego, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z §3 pkt 6) w zw. z §3 pkt 5) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​ w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ​ i ich usytuowanie w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Calbud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SWZ i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, ​ co skutkowało przyznaniem Calbud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów ​ za doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia rzeczonej funkcji, uwzględniającej obiekty nie będące budynkami użyteczności publicznej, kwalifikowane do odrębnej (niedopuszczonej w ramach wymagań Zamawiającego) kategorii obiektów budowlanych, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Calbud ​ w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co skutkowało przyznaniem Calbud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów za doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia rzeczonej funkcji, uwzględniającej doświadczenie nabyte przed upływem ostatnich ​ 5 lat przed terminem składania ofert. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Calbud i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -modyfikację punktacji przyznanej Calbud w kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika budowy zgodnie z uzasadnieniem niniejszego odwołania. Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 97 pkt w łącznej punktacji przyznanej poszczególnym ofertą i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w Postępowaniu. Oferta Calbud została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji z sumaryczną liczbą punktów 99,07 pkt. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, obejmującą wszystkie wymagania określone w treści SW Z i posiadający stosowne doświadczenie oraz dysponując wymaganą kadrą, pretendującą do uzyskania dodatkowo przyznanych punktów, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a​ następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Na skutek czynności postulowanych ​ ramach przedmiotowego odwołania, łączna punktacja przyznana Calbud winna bowiem podlegać modyfikacji do w poziomu skutkującego zmianą w rankingu ofert i utratą pierwszego miejsca na rzecz oferty złożonej przez Odwołującego. W niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z​ realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa 3 Filii Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Szczecinie zlokalizowanych w Drawsku Pomorskim, Pyrzycach, Koszalinie. W ramach Działu XV SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z podaniemwag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, precyzując w pkt 2 ppkt 3) zasady przyznawania punktów w ramach kryterium dotyczącego doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko Kierownika Budowy: Co istotne, w ramach Działu VII pkt 3 i 4 SW Z, do którego odsyłała przywoływana powyżej treść Działu XV pkt 2 ppkt 3) lit. a) SW Z, Zamawiający sprecyzował sposób rozumienia poszczególnych pojęć definiujących wymagane doświadczenie kierownika budowy, odwołując się do przepisów Prawa budowlanego oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej jako „Rozporządzenie ws. warunków technicznych”). ​ szczególności, Zamawiający powołał się na treść §3 pkt 6 ww. Rozporządzenia wskazując, że: W Zgodnie z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U z 2022 r. poz. 1225 ze zm.) przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów ​ transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do w wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W Postępowaniu złożone zostały 4 oferty, spośród których wyłącznie oferta Calbud otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, będąc premiowaną za 6 nadzorowanych zadań tej osoby. Punktacja przyznana w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy zdecydowała o wyborze najkorzystniejszej oferty, której cena nie była najniższą spośród złożonych propozycji: Wykonawca Calbud w ramach pkt 5 Formularza oferty na stanowisko kierownika budowy wskazał p. Sławomira Kaczyńskiego, przypisując mu doświadczenie w realizacji 6 zadań, określając każde z nich jako zadanie dotyczące budynku użyteczności publicznej. Kwalifikację i podział dokonany przez wykonawcę Calbud Zamawiający bezkrytycznie przyjął, nie wyjaśniając żadnego aspektu oświadczeń złożonych przez Calbud. W ramach doświadczenia omawianego kierownika budowy, w kolumnie 4 Tabeli ujętej w pkt 5 formularza ofertowego, Calbud wskazał co następuje: pozycja 1: Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa nowej siedziby jednostek organizacyjnych ENEA Operator sp. z o.o., w tym nowej siedziby RD Stargard i Posterunku Energetycznego dla Miasta Stargard” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań - Termin realizacji: 11/2021 - 03/2023 - Wartość inwestycji: 29 500 508,14 PLN netto (36 285 625,01 PLN brutto) pozycja 2: Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Przebudowa budynków Zespołu Szkół Ogólnokształcących 4 przy ul. Romera 2 w Szczecinie na potrzeby Szkoły Podstawowej oraz nowej kuchni i stołówki” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Gmina Miasto Szczecin Plac Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin - Termin realizacji: 07/2020 - 11/2021 - Wartość inwestycji: 12 224 370,54 PLN netto (15 035 975,76 PLN brutto) pozycja 3: Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku administracyjnego w Zakładzie Karnym w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET, ul. Partyzantów 5, 64-510 Wronki - Termin realizacji: 06/2019 - 05/2020 - Wartość inwestycji: 7 264 999,99 PLN netto (8 935 949,99 PLN brutto) pozycja 4: Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku penitencjarnego BP2 o pojemności 258 osób wraz z infrastrukturą techniczną niezbędną do użytkowania oraz z polami spacerowymi PS na terenie Zakładu Karnego w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET, ul. Partyzantów 5, 64-510 Wronki - Termin realizacji: 11/2018 - 03/2020 - Wartość inwestycji: 13 317 450,42 PLN netto (16 380 464,02 PLN brutto) pozycja 5: Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku usługowego w Zakładzie Karnym w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET, ul. Partyzantów 5, 64-510 Wronki - Termin realizacji: 06/2018 - 10/2019 - Wartość inwestycji: 6 616 920,50 PLN netto (8 138 812,22 PLN brutto) pozycja 6: Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku penitencjarnego BP1 o pojemności 258 osób wraz z infrastrukturą techniczną niezbędną do użytkowania oraz z polami spacerowymi PS na terenie Zakładu Karnego w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET, ul. Partyzantów 5, 64-510 Wronki - Termin realizacji: 06/2018 - 10/2019 - Wartość inwestycji: 12 132 413,38 PLN netto (14 922 868,46 PLN brutto) W świetle tak ustalonego stanu faktycznego sprawy, Odwołujący podniósł, że: - Calbud w sposób całkowicie nieprawidłowy dokonał kwalifikacji jako odrębnych zadań robót dotyczących obiektów wymienionych w pozycjach 4 – 6 powyżej, a niewątpliwie stanowiących w rzeczywistości jedno zadanie (jedno zamierzenie budowlane), n​ ie generujące „krotności” doświadczenia w wykonywaniu obowiązków kierownika budowy wynikających z Prawa budowlanego, - Calbud w sposób nieuprawniony dokonał kwalifikacji robót opisanych w poz. 4 i 6 powyżej jako dotyczących budowy budynków użyteczności publicznej, podczas gdy przedmiot tych prac dotyczył obiektów odrębnie kwalifikowanych na gruncie Rozporządzenia ws. warunków technicznych, - Calbud w sposób nieprawidłowy określił daty zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach robót opisanych w poz. 5 i 6 powyżej, które realnie zakończyły się wcześniej, wykraczając ponad okres ostatnich 5 lat przed datą składania oferty. II. Brak podstaw do kwalifikacji prac opisanych w Tabeli z pkt 5 poz. 3 - 6 Formularza ofertowego jako odrębnych zadań – zarzut nr 1 Prace opisane w ramach poz. 3 – 6 Tabeli z pkt 5 Formularza ofertowego, realizowane n​ a rzecz Zakładu Karnego w Stargardzie, stanowiły w istocie jedno zadanie, nie mogąc ​ świetle treści kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia kierownika budowy być źródłem odrębnego w punktowania. Brak możliwości kwalifikacji ww. prac jako odrębnych zadań wynika przede wszystkim z następujących okoliczności: Ø wszystkie ww. prace realizowane były na podstawie jednego pozwolenia na budowę. Dowód: - pismo Dyrektora aresztu śledczego w Szczecinie z dnia 11.09.2024 r. – Dowód nr 1, - informacja o pozwoleniu na budowę dotyczącym łącznie wszystkich obiektów z poz. 3 - 6 – Dowód nr 2 Odwołujący podał, że zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego: pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego. Uwzględniając powyższe, fakt objęcia wszystkich prac jednym pozwoleniem na budowę wskazuje, że stanowią one jedną całość – jedno zadanie, którego funkcjonalność jest wzajemnie i nierozerwalnie powiązana. Jednocześnie, skoro inwestor (Zakład Karny ​ Stargardzie) nie zdecydował się na wnioskowanie o odrębne pozwolenia na budowę w d​ la poszczególnych obiektów wchodzących w skład tego zadania to a contrario uznał, że obiekty te nie mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z ich przeznaczeniem. Ø wszystkie ww. prace charakteryzują się tożsamością przedmiotową. Odwołujący podkreślił zwłaszcza sprzężenie funkcji obiektów opisanych w ramach ​ w. pozycji Formularza ofertowego. Przykładowo sens budowy i funkcjonowania budynku nazywanego budynkiem w usługowym (w skład którego wchodzi kuchnia, pralnia i magazyny żywnościowe) vide: w-stargardzie jest ściśle skorelowany z istnieniem budynków penitencjarnych, których obsługę ma on świadczyć. Podobnie budynek administracyjny (opisany w poz. 3 formularza ofertowego), funkcjonujący wyłącznie przy jednoczesnym funkcjonowaniu budynków penitencjarnych. Ø wszystkie ww. prace wykonywane były w tym samym czasie, w ramach tego samego terenu budowy. Wykonywanie prac dotyczących poszczególnych obiektów równolegle w tym samym czasie wynika bezpośrednio z formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę Calbud. Tożsama lokalizacja terenu budowy każdego z obiektów, wynika natomiast tak z​ przywoływanego pozwolenia na budowę, którego szczegóły opublikowane zostały n​ a stronie Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego (vide Dowód nr 2), jak również bezpośrednio z zawartych z inwestorem umów dotyczących tych obiektów, które wskazują co następuje: - budynek administracyjny opisany w ramach poz. 3 Tabeli z formularza ofertowego – realizacja na działce ewidencyjnej o nr 118/10 i 118/4, obręb ewidencyjny 8 (umowa nr 1/ Inwest./2019); - budynek penitencjarny opisany w ramach poz. 4 Tabeli z formularza ofertowego – realizacja na działce ewidencyjnej nr 119, obręb ewidencyjny 8 (umowa nr 4/Inwest./2018); - budynek usługowy opisany w ramach poz. 5 Tabeli z formularza ofertowego – realizacja n​ a działce ewidencyjnej nr 119, obręb ewidencyjny 8 (umowa nr 2/Inwest./2018); - budynek usługowy opisany w ramach poz. 5 Tabeli z formularza ofertowego – realizacja n​ a działce ewidencyjnej nr 119, obręb ewidencyjny 8 (umowa nr 1/Inwest./2018). Dowód: wyciąg z umów zawartych z Zakładem Karnym w Stargardzie dotyczących ​ w. obiektów – Dowód nr 3 w Ø obiekty opisane w ramach poz. 3 – 6 Formularza ofertowego realizowane były ​ w ramach jednego programu dofinansowania. Jak wynika z ogólnodostępnych informacji dotyczących źródeł finansowania przedmiotowego zamówienia, środki na jego realizację pochodziły z rezerwy celowej ​ ramach Programu modernizacji Służby Więziennej w latach 2017-2020 z funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz w Pomcy Postpenitencjarnej. vide: w-stargardzie Powyższą kwalifikację realizacji ww. obiektów jako jednego zadania potwierdzają również ogólnodostępne informacje, które je opisują, wskazujące, że sam Zamawiający traktował j​ e jako obiekty powiązane ze sobą funkcjonalnie, rozpatrywane w sposób łączny jako jedna inwestycja. vide: wstargardzie; https://stargard.eu/aktualnosci/zaklad-karny-na-nowo/ Uwzględniając powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, wykonawca Calbud ​ sposób nieuprawniony zrównał pojęcia „umowy” i „zadania”, w sposób sztuczny, nakierowany wyłącznie na chęć w uzyskania większej liczby punktów, „dzieląc” jedno zamierzenie budowlane na kilka rzekomo od siebie odrębnych i niezależnych zadań, mających być źródłem dodatkowych kompetencji kierownika budowy. Realizacja każdego z​ obiektów budowlanych opisanych w ramach poz. 3 – 6 Tabeli z pkt 5 formularza ofertowego uregulowana została co prawda w ramach czterech różnych umów, c​ o w założeniu umożliwiło inwestorowi skorzystanie z dyspozycji art. 4d ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z 2018 r. i wyłączenie stosowania reżimu pzp. Liczba zawartych umów nie determinuje jednak kwalifikacji opisanych w nich prac jako niezależnych świadczeń, nie stanowiąc okoliczności automatycznie świadczącej o takiej odrębności. W kontekście konieczności rozgraniczenia pojęciowego „umowy” i „zadania”, a także niezbędności zbadania okoliczności towarzyszących danej realizacji celem jej właściwej kwalifikacji, Odwołujący przywołuje przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2011 r. (sygn. akt KIO 534/11), w ramach którego wskazano, że: "zadanie"- w ocenie Izby - należy więc rozumieć nie jako jedną konkretną umowę, ale "zadanie" jako całość realizowanego świadczenia dla danego Zamawiającego, niezależnie od liczby zawartych umów. Gdyby bowiem Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem umowy - zresztą jak słusznie podniósł Odwołujący - wówczas ów warunek miałby inne brzmienie. Przy takim brzmieniu warunku, jaki został postawiony w treści SIW Z - pkt 5.1.1.1., "zadanie" obejmuje zarówno wykonanie określonej, wymaganej roboty na podstawie jednej umowy, bądź też wykonanej na podstawie kilku umów (…) aby zakwalifikować kilka umów jako "zadanie" (jedno zadanie) należy zbadać m.in. ich charakter, przebieg realizacji, okres wykonania umowy, obszar, na którym były wykonywane. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo również w wyrokach: wyrok z dnia 30.08.2011 r. (sygn. akt KIO 1752/11); wyrok KIO z dnia 15.02.2013 r. (sygn. akt KIO 231/13). Okoliczności faktyczne towarzyszące omawianej realizacji wskazują na konieczność kwalifikacji budowy obiektów opisanych w Tabeli z pkt 5 poz. 3 – 6 Formularza ofertowego złożonego przez Calbud jako jednego zadania. W konsekwencji, uwzględniając t​ e okoliczności faktyczne nie można też uznać aby realizacja omawianych czterech obiektów miała wygenerować „krotność” doświadczenia w wykonywaniu obowiązków kierownika budowy wynikających z Prawa budowlanego. Z uwagi na realizację ww. obiektów w tym samym czasie, na jednym terenie budowy, w ramach jednego pozwolenia na budowę itp., czynności budujące doświadczenie kierownika budowy były wspólne dla tychże obiektów, nie generując ich powtarzalności. W tym kontekście, Odwołujący wskazuje również na treść art. 22 Prawa budowlanego definiującego obowiązki kierownika budowy, który wymienia chociażby takie czynności jak przejęcie terenu budowy i jego zabezpieczenie, prowadzenie dokumentacji, koordynację prac, podejmowanie działań uniemożliwiających wstęp na teren budowy, dokonywanie czynności względem organów administracji itp. W przedmiotowym przypadku tego rodzaju czynności nie były wykonywane odrębnie (niezależnie) względem każdego z obiektów składających się na zadanie realizowane na rzecz Zakładu Karnego w Stargardzie. ​W konsekwencji tym bardziej nie sposób uznać aby doświadczenie kierownika budowy zdobyte podczas wykonywania ww. obiektów miało być 4-krotnie uwzględniane w ramach punktowania w kryteriach pozacenowych. Potraktowanie danej inwestycji jako jednego zamierzenia budowlanego i objęcie jej jednym pozwoleniem na budowę, z uwagi na wspólne i wzajemnie powiązane elementy realizacyjne, determinuje, że na takiej inwestycji ustanowiony może być wyłącznie jeden kierownik budowy (nie ma więc możliwości nabycia na takim zadaniu czterech „niezależnych doświadczeń”). Celem zdefiniowanego przez Zamawiającego w ramach Działu XV pkt 2) ppkt 3) SW Z kryterium pozacenowego był wybór i premiowanie takiego wykonawcy, którego oferta przedstawia konkretną przewagę, pozwalającą na ocenę, iż istotnie jest to oferta najlepsza z​ perspektywy warunków realizacyjnych danego zamówienia, dysponująca najbardziej doświadczonym kierownikiem budowy. W przedmiotowym przypadku o takiej przewadze wykonawcy, wynikającej z doświadczenia wskazanego kierownika budowy w realizacji obiektów opisanych w poz. 3 – 6 Tabeli z pkt 5 Formularza ofertowego nie może być mowy. W ramach ich wykonywania kierownik „nie zmierzył się” bowiem kilkukrotnie z nowymi/ odmiennymi pozwoleniami administracyjnymi, nie organizował kilkukrotnie placu budowy c​ zy kilkukrotnej (odmiennej) koordynacji prac na różnych terenach inwestycji. Kierownik budowy nie nabył więc w tym zakresie doświadczenia na czterech odrębnych zadaniach, a​ taki właśnie był cel ustanowionego kryterium i odrębnego punktowania, każdej z realizacji nadzorowanej przez kierownika budowy. Reasumując, obiekty opisane w pozycji 4 – 6 Tabeli z pkt 5 Formularza oferty złożonego przez Calbud winny być traktowane jako jedno zadanie, nie generujące krotności doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, podlegające w konsekwencji jednokrotnemu punktowaniu. W konsekwencji, oznaczałoby to, że Calbud wykazał łącznie 3 zadania, będące przedmiotem doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia punkcji kierownika budowy (tj. inwestycję opisaną w ramach poz. 1, poz. 2 oraz inwestycję zrealizowaną na rzecz Zakładu Karnego w Stargardzie (opisaną w poz. 3 – 6)). Legitymowanie się przez kierownika budowy 3 nadzorowanymi zadaniami pretenduje Calbud do otrzymania 2 pkt w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, determinując łączną liczbę punktów należną temu wykonawcy na poziomie 91,07 pkt (i klasyfikację na drugim miejscu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu). III. Błędna kwalifikacja obiektów opisanych w poz. 4 i 6 Tabeli z pkt 5 Formularza ofertowego jako obiektów użyteczności publicznej – zarzut nr 2 W ramach poz. 4 i 6 Tabeli z pkt 5 Formularza ofertowego, Calbud wskazał na realizację przez kierownika budowy obiektów w postaci budynków penitencjarnych, które to obiekty ​ ocenie Odwołującego nie mieszczą się w kategorii zdefiniowanej w § 3 pkt 6) Rozporządzenia ws. warunków w technicznych, do której Zamawiający odwołał się w ramach SWZ. Odwołujący wskazał, że ww. obiekty, objęte są inną kategorią zdefiniowaną ​ Rozporządzeniu ws. warunków technicznych, stanowiąc budynki zamieszkania zbiorowego, o których mowa w §3 pkt w 5) rzeczonego Rozporządzenia. Zgodnie z §3 pkt 5) Rozporządzenia ws. warunków technicznych przez pojęcie budynku zamieszkania zbiorowego należy bowiem rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, ​w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Już na bazie literalnej treści przywołanego przepisu nie może więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, że budynki penitencjarne, stanowiące – jak wynika z treści formularza ofertowego złożonego przez Calbud i przywoływanych we wcześniejszej części uzasadnienia informacji ogólnodostępnych - pawilony mieszkalne dla łącznie 516 osadzonych, przynależą do kategorii budynków zamieszkania zbiorowego. Wobec okoliczności, że kategoria „budynków zamieszkania zbiorowego” jest kategorią odrębnie definiowaną od „budynków użyteczności publicznej”, w ocenie Odwołującego obiekty do niej przynależące nie kwalifikują się jako wypełniające wymagania zdefiniowane ​ treści SW Z przez Zamawiającego. W tym kontekście Odwołujący podkreśla, że Zamawiający definiując swoje w wymagania wprost posłużył się sformułowaniem „obiekt użyteczności publicznej”, wprost odsyłając też w tym zakresie do treści §3 pkt 6) Rozporządzenia ws. warunków technicznych. Gdyby intencją Zamawiającego było dopuszczenie legitymowania się doświadczeniem zarówno w realizacji budynków użyteczności publicznej jak i zamieszkania zbiorowego t​ o takim sformułowaniem posłużyłby się w ramach treści SWZ, co stanowi zresztą pewną rynkową praktykę, np.: - postępowanie pn. „Budowa Punktu Obsługi Ruchu Turystycznego wraz z parkingiem wielostanowiskowym, elementami zagospodarowania terenu oraz budową i przebudową infrastruktury technicznej na płw. Westerplatte” (znak sprawy PZ.280.6(1).2023): wykonał ​ okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest w krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia polegające na realizacji robót budowlanych obejmujących budowę budynków użyteczności publicznej, zamieszkania zbiorowego lub mieszkalnych wielorodzinnych o powierzchni użytkowej budynku co najmniej 1 000 m2 potwierdzone dowodami, czy robota ta została wykonana w sposób należyty, o wartości kontraktu co najmniej 15.000.000,00 zł netto (kwota budowy budynków z wyłączeniem wyburzeń) w każdym zamówieniu; - postępowanie pn. Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu i XII Wydziału Gospodarczego Sądu Rejonowego Poznań - Stare Miasto w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3 (znak sprawy: ZP-373-01/2022): dwie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozp. Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1065 ze zm.) wraz z wewnętrznymi instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, telekomunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu o wartości robót nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto każda; W przypadku zespołu budynków, przynajmniej jeden z budynków musi spełniać warunek dotyczący wartości robót nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto; - postępowanie pn. Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie budynków wchodzących w skład placówki opiekuńczej dla osób bezdomnych przy ul. Kaplicznej ​ Bydgoszczy (znak sprawy: W ZP.271.36.2023.B): Wykonawca składający ofertę musi wykazać, że posiada w doświadczenie w postaci wykonania i odebrania co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie, obiektu użyteczności publicznej, budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku mieszkalnego o kubaturze min. 3 000 m3. Przedmiotowe zamówienie winno zostać ukończone i odebrane w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert; - postępowanie pn. Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Zwycięskiej we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą (znak sprawy: NZ.362.60.ZSP.Zwycięska.2023): budowie obiektu użyteczności publicznej lub obiektu zamieszkania zbiorowego o powierzchni min. 5 000 m2 każdy, w tym 1 z halą/salą sportową, każdy z niezbędną infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu, - postępowanie pn. Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z​ modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu (znak sprawy: WNP/459/2023): wykonał należycie c​ o najmniej (1) jedną robotę budowlaną w systemie „pod klucz” polegającą n​ a budowie/rozbudowie/przebudowie/remoncie wraz z oddaniem do użytkowania budynku (obiektu) zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej, o wartości nie mniejszej n​ iż 15 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: piętnaście milionów 00/100). Uwzględniając powyższe, wobec okoliczności, że Zamawiający definiując wymagania względem doświadczenia kierownika budowy nie odwołał się do kategorii „budynków zamieszkania zbiorowego” nieuzasadnionym byłaby punktacja obiektów przynależących d​ o tej kategorii, wykraczających ponad literalną treść SW Z. W tym kontekście Odwołujący podkreśla jednocześnie, że postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje formalizm, którego celem jest m. in. ochrona wykonawców przed arbitralnym działaniem ze strony zamawiających. Z powyższego wynika nakaz, potwierdzony przez stanowisko doktryny ​i orzecznictwa, posługiwania się przy interpretacji postanowień siwz przede wszystkim wykładnią literalną. Jednym z postulatów wykładni literalnej jest używanie pojęć w ich powszechnie stosowanym znaczeniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO 1339/08). W kontekście podnoszonych zarzutów Odwołujący zaznacza również, że konieczność rozłącznego traktowania obiektów przynależących do kategorii „budynków użyteczności publicznej” i „budynków zamieszkania zbiorowego” i ścisłego definiowania każdej z nich wielokrotnie była podnoszona również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowiska orzecznicze, dyskwalifikujące możliwość kwalifikacji obiektów stanowiących budynki zamieszkania zbiorowego jako mieszczących się w zakresie pojęciowym budynków użyteczności publicznej wydawane były w większości na przykładzie hoteli (stanowiących podobnie jak pawilony dla osadzonych budynki zamieszkania zbiorowego), akcentując właśnie rozdzielne definiowanie ww. budynków na gruncie Rozporządzenia ws. warunków technicznych: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2020 r., sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.12.2020 r., sygn. akt 2990/20. Co za tym idzie, doświadczenie kierownika budowy dotyczące budynków zamieszkania zbiorowego literalnie nie mieści się w wymaganiach Zamawiającego, które nie odwoływały się do tej kategorii obiektów i z samego tego faktu nie może być więc uwzględnione ​ ramach dodatkowego punktowania. Co więcej, podkreśla wymaga również to, w ż​ e doświadczenie zdobyte podczas realizacji budynków zamieszkania zbiorowego (§3 pkt 5) Rozporządzenia ws. warunków technicznych) jest nośnikiem odmiennych kompetencji, nieporównywalnych względem doświadczenia nabytego podczas realizacji obiektów wprost skategoryzowanych w ramach §3 pkt 6) Rozporządzenia ws. warunków technicznych (budynki użyteczności publicznej). Przepisy i normy techniczne, w tym regulacje zawarte ​ Rozporządzeniu ws. warunków technicznych, różnicują bowiem w wielu aspektach wymagania względem budynków w zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej. Na ten aspekt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 01.04.2019 r., sygn. akt KIO 455/19, wskazując, że: Zamawiający w pkt IX.3.3.1.a SIWZ określił warunek, zgodnie z którym ubiegający się o​ udzielenie zamówienia wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej dla budynków użyteczności publicznej. Zamawiający w pkt IX.3.3.1 zawarł postanowienie, że pojęcie budynku użyteczności publicznej rozumieć należy zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). W ocenie Izby z powyższego jednoznacznie wynika, że zamiarem Zamawiającego było wyłonienie wykonawców posiadających doświadczenie w projektowaniu określonej kategorii budynków - użyteczności publicznej, zgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi w ww. rozporządzeniu. Przy tym nie budzi wątpliwości i w zasadzie bezsporne było, iż hotel przynależy do kategorii określonej ​ § 3 pkt 5 rzeczonego rozporządzenia - tj. jest budynkiem zamieszkania zbiorowego "- należy przez to rozumieć w budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, ​ szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, w internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny". (…) Wobec jednoznacznego określenia w SIW Z, jak należy rozumieć pojęcie "budynku użyteczności publicznej", ocenę doświadczenia wykonawcy należy przeprowadzić zgodnie z SIW Z. Dalej, zastosowanie pojęć przyjętych ​ ww. rozporządzeniu o warunkach technicznych budynków i ich usytuowaniu, nie służy jedynie przejrzystości w postępowania. Taki sposób opisu warunku jest w pełni spójny z​ potrzebami Zamawiającego, który dąży do wyłonienia projektanta dworca kolejowego, który musi odpowiadać warunkom technicznym przyjętym w rzeczonym rozporządzeniu d​ la budynków użyteczności publicznej. W tak ukształtowanym stanie faktyczno-prawnym, niedopuszczalne jest uznanie doświadczenia polegającego na zaprojektowaniu hotelu, który zgodnie z ww. rozporządzeniem o warunkach technicznych stanowi budynek zamieszkania zbiorowego. Powoływane rozporządzenie zawiera bowiem szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej - np. § 61 ust. 2, § 74, § 75 ust. 2, § 84 ust. 1, § 150 ust. 6, § 204 ust. 7. Reasumując, obiekty opisane w pozycji 4 i 6 Tabeli z pkt 5 Formularza oferty złożonego przez Calbud, należąc do odrębnej kategorii według Rozporządzenia ws. warunków technicznych, nie mogą być kwalifikowane jako obiekty wypełniające wymagania SWZ. ​W konsekwencji, oznaczałoby to, że roboty opisane w ww. pozycjach nie mogą być uwzględniane w ramach oceny w kryteriach pozacenowych. Co za tym idzie, nawet przy założeniu, że prace wykonywane na rzecz Zakładu Karnego w Stargardzie (opisane w poz. 3 – 6) miałyby być traktowane jako cztery odrębne zadania, roboty opisane w poz. 4 i 6 rzeczonej Tabeli podlegają dyskwalifikacji z uwagi na ich przedmiot. Powyższe oznaczałoby legitymowanie się przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczeniem co najwyżej w 4 zadaniach (poz.1, 2, 3, i 5), skutkujące koniecznością korekty otrzymanych punktów w kryterium pozacenowym w tym zakresie do poziomu 5 pkt (​ i sumarycznie do poziomu 94,07 pkt). IV. Doświadczenie nabyte w okresie wcześniejszym niż ostatnie 5 lat przed terminem składania ofert – zarzut nr 3 Calbud w odniesieniu do wszystkich prac, zrealizowanych na rzecz Zakładu Karnego ​ Stargardzie, opisanych w poz. 3 – 6. Tabeli z pkt 5 Formularza oferty wskazywał na daty realizacji poszczególnych w obiektów, które miałyby mieścić się w okresie ostatnich 5 lat przed datą składania ofert. W przypadku obiektów opisanych w poz. 5 i 6 wskazał na tożsamą datę zakończenia i​ ch realizacji, tj. 10/2019 r. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, realnie realizacja robót budowlanych właściwych tym obiektom, zakończyła się jednak wcześniej, wykraczając poza okres ostatnich 5 lat. W tym kontekście Odwołujący podkreśla, że – uwzględniając fakt, że w ramach wymagań zdefiniowanych w Dziale XV pkt 2) ppkt 3) SW Z Zamawiający wprost odniósł zakres ocenianego doświadczenia kierownika do „budowy lub przebudowy” obiektu - czynności wyznaczające okres nabytego doświadczenia winny być skorelowane strice z tymi pojęciami. Co więcej – z uwagi na dokonany przez Calbud podział zadania na 4 obiekty – prace z​ zakresu budowy lub przebudowy definiujące okres nabytego doświadczenia związanego z​ danym obiektem, ograniczone winny być wyłącznie do prac jemu właściwych (bez względu na prace trwające na innych obiektach). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.01.2023 r. (sygn. akt KIO 13/23):„Wobec przytoczonych definicji z ustawy Prawo budowlane przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie może być interpretowany inaczej niż wąsko, tj. przez rozumienie słowa "budowa" w sposób ograniczony do faktycznego wykonania prac budowlanych. Taki sposób rozumienia warunku potwierdza dodatkowo wymóg, by doświadczenie kierownika robót zostało zdobyte "na robotach". Wykonanie prac związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej czy opiniowaniem na etapie tych prac nie może być zakwalifikowane jako roboty - zarówno przez pryzmat pojęć zawartych w Prawie budowlanym jak też Pzp. Z załączonego do wyjaśnień Przystępującego z 29 września 2022 r. pisma Zakładu Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o. jasno wynika, ż​ e podmiot ten zaliczył do doświadczenia Pana T. A. cały okres realizacji kontraktu, a​ nie tylko czas wykonywania robót budowlanych”. Reasumując, doświadczenie kierownika budowy dotyczące obiektów opisanych w pozycji 5​ i 6 Tabeli z pkt 5 Formularza oferty złożonego przez Calbud, w rzeczywistości wykraczało poza okres ostatnich 5 lat przed datą składania ofert. W konsekwencji, oznaczałoby to, ż​ e roboty opisane w ww. pozycjach nie mogą być uwzględniane w ramach oceny ​ kryteriach pozacenowych. Co za tym idzie, nawet przy założeniu, że prace wykonywane na rzecz Zakładu Karnego w w Stargardzie (opisane w poz. 3 – 6) miałyby być traktowane jako cztery odrębne zadania, roboty opisane w poz. 5 i 6 rzeczonej Tabeli podlegają dyskwalifikacji z uwagi na okres ich realizacji. Powyższe oznaczałoby (przy braku uwzględnienia uwag dotyczących przedmiotu tych inwestycji opisanych w zarzucie nr 2) legitymowanie się przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczeniem co najwyżej w 4 zadaniach (poz.1, 2, 3, i 4), skutkujące koniecznością korekty otrzymanych punktów w kryterium pozacenowym w tym zakresie do poziomu 5 pkt (​ i sumarycznie do poziomu 94,07 pkt). Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 października 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 września 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 18 października 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła w poczet materiału dowodowego, dowody załączone przez odwołującego do odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez odwołującego: - dowód nr 1 - opracowanie własne dotyczące zestawienia przepisów w odniesieniu d​ o różnic w wymaganych i przepisach technicznych budynków zamieszkania zbiorowego i​ budynków użyteczności publicznej, - dowód nr 2 - wyciąg z Projektu Budowlanego dla dwóch budynków penitencjarnych d​ la Zakładu Karnego w Stargardzie, - dowód nr 3 - zestawienie jednokrotnych czynności wykonywanych przez kierownika budowy w ramach realizacji zadania realizowanego na podstawie jednego pozwolenia n​ a budowę, na tym samym terenie budowy. Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony na rozprawie przez zamawiającego: - dowód nr 4 – wyciąg z Decyzji nr 1220/2017. W zakresie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Calbud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie. Izba ustaliła, że w dniu 7 października 2024 roku zamawiający przekazał wykonawca informację o wniesieniu odwołania – na podstawie pisma z dnia 9 października 2024 roku w aktach sprawy. W dniu 8 października 2024 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „Calbud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, jako załącznik do emaila, „skan pisma” „Zgłoszenie przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego”, z informacją, że kolejnego dnia zostanie wysłany oryginał pisma listem poleconym, pocztą tradycyjną. Wiadomość została wysłana na adres mailowy Kancelarii UZP. W dniu 15 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął dokument pisemny „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego” od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Calbud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy – (1) Wykonawca może zgłosić przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. (2) Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a​ jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. ​D o zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i​ przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Natomiast zgodnie z ust. 2 ww. przepisu pisma ​ formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. w Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a​ pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, ​ tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w ustawy z dnia w 1​ 8 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. z 2024 r. ). Na podstawie powyższego jednoznacznie wynika, że zgłoszenie przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego można dokonać w trzech formach tj. formie pisemnej, elektronicznej oraz w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Poza powyższym przepisem, w przypadku gdy wniesienie przystąpienia wykonawca realizuje elektronicznie, kluczowe znaczenia ma również regulacja § 4 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 rokuw sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z którym: Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z punktem 2 § 4 ww. rozporządzenia Prezes Izby, w celu obsługi korespondencji Izby, udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie pism w postępowaniu odwoławczym na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu oraz wskazuje adres poczty elektronicznej. Tym samym każdy zainteresowany podmiot ma możliwość łatwego i szybkiego zweryfikowania możliwości zgłoszenia przystąpienia za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej. Na podstawie powyższego jednoznacznie należy stwierdzić, że dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego niezbędne jest wniesienie zgłoszenia przystąpienia w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, w zasadzie albo za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej albo pisemnie. Nie jest możliwe skuteczne wniesienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego za pomocą wiadomości email. Izba stwierdza nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Calbud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie bowiem: - po pierwsze, w dniu 8 października 2024 roku, w terminie na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Calbud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie bez zachowania określonej w przepisach, art. 508 ust. 2 ustawy w zw. z § 4 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, formy wniesienia zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia zostało przesłane na adres email Kancelari UZP, a nie za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu; - po drugie, w dniu 15 października 2024 roku, to jest po upływie trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej. Zgłoszenie przystąpienia złożone w formie pismenej było nieskuteczne w związku z uchybieniem trzydniowego terminu na zgłoszenia przystąpienia jaki zostało określony w art. 525 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z 514 ust. 1 ustawy odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby. Takie też rozwiązanie obowiązywało w ustawie z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, gdzie w art. 180 ust. 4 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym w 2020 roku ustawodawca podał, że odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w przypadku zgłoszenia przystąpienia zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy - zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Powyższe dowodzi tego, że stanowiska wypracowane w oparciu o poprzednio obowiązujący stan prawny (ustawy z 2004 roku) pozostają aktualne również w ramach wykładni przepisów obowiązujących obecnie. Zauważyć należy historycznie jedynie, że w stosunku do wcześniej (tj. przed 2009 rokiem) obowiązującego art. 184 ust. 2 ustawy, dotyczącego wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, art. 180 ust. 4 ustawy nie przewidywał że złożenie odwołania ​ placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem odwołania. Ustawodawca przesądził w w ten sposób o utożsamieniu wniesienia odwołania z jego doręczeniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Dokonana przed laty zmiana przepisów stanowiła celowy zabieg ustawodawcy, co potwierdzała regulacja w ustawie Prawo zamówień publicznych, która przestała obowiązywać z dniem 31 grudnia 2020 roku (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku) gdzie wprost zapisane było, że złożenie skargi n​ a orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem (art. 198b ust. 2 zd. 2 ustawy). Zbieżne stanowisko w zbliżonych stanach faktycznych – odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1279/11), 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1382/10), 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1424/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1598/10), 17 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2201/11), 2 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1588/12), 4 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 667/13), 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 731/13), czy 8 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1562/13), 17 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 221/15),jak również w orzecznictwie sądów powszechnych, por. wyrok Sądu Okręgowego ​w Katowicach z 16 września 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 302/10) oraz Sądu Okręgowego ​ e Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt X Ga254/10). Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że w obecnie w obowiązującym przepisie art. 580 ust. 2 ustawy utrzymane zostało takie samo rozwiązanie jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Ustawodawca wskaz bowiem, że skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby, w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby lub postanowienia Prezesa Izby, o którym mowa w art. 519 ust. 1, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. To pozwala zatem na wykorzystanie wypracowanych stanowisk doktryny i orzecznictwa ​ wykładni obowiązujących obecnie przepisów prawa. Zasadność stanowiska dotyczącego tego, że odwołanie ma w zostać wniesione w określonym ustawą terminie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejpotwierdzone zostało również przez Sąd Najwyższy, który w dniu 7 lutego 2014 r.(sygn. akt III CZP 90/13) podjął następującą uchwałę: Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania ​ polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, c​ o według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś c​ oś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. ​Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, c​ zy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) ​ placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten w rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej. ​ najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, W ż​ e nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z​ wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko ​ odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi w n​ a orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie drugie ustawy przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego ​ rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) w j​ est równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, ż​ e metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Ten zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi j​ ej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Sąd Najwyższy podniósł również, że w dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 180 ust. 4 ustawy wniesienia odwołania ​ formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym zdefiniowanym w ​w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. z 2013 r. poz. 262) niweluje ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego odwołania ​ formie pisemnej do Prezesa Izby (tak też postanowienie KIO z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 221/15). w Powyższe w całej rozciągłości ma również zastosowanie do jednolitej wykładni w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, natomiast zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. W związku z tym zgłoszenie przystąpienia, w formie jaka została wybrana przez wykonawcę, musi zostać doręczone Prezesowi Izby w terminie 3 dni. Podkreślić należy, że termin ten (3 dniowy) ma charakter terminu zawitego i w żaden sposób nie podlega on przywróceniu. W terminie trzech dni zgłoszenie przystąpienia musi zostać doręczone Prezesowi Izby, tym samym niedochowanie tergo terminu skutkuje nieskutecznością. O doręczeniu Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia można mówić ​ okolicznościach, gdy to zgłoszenie przystąpienia Prezes Izby otrzymał. Złożenie zgłoszenia przystąpienia w placówce w operatora pocztowego nie jest równoznaczne z jego doręczeniem Prezesowi Izby. Podkreślania wymaga, podnoszona przez Sąd Najwyższy jak również w orzecznictwie Izby oraz sadów powszechnych niezbędność szybkości prowadzenia postępowania odwoławczego czemu właśnie sprzyja regulacja ustawowa dotycząca wnoszenia odwołania i zgłoszenia przystąpienia. Gdyby ustawodawca chciał i​ dopuścił skuteczność dochowania terminu na zgłoszenie przystąpienia przez jego złożenie w placówce pocztowej to jednoznacznie wskazałby to w przepisach ustawy. Takiej regulacji, jak w przypadku skargi na orzeczenie Izby wnoszonej do sadu okręgowego, nie ma ​ ustawie w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia, które doręcza się Prezesowi Izby. Izba wskazuje, że dla w skuteczności oceny zgłoszenia przystąpienia niezbędne jest doręczenie g​ o Prezesowi Izby w określonym w ustawie terminie. Należy zaznaczyć, że dla skuteczności doręczenia Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia, nie ma znaczenia data stempla pocztowego, a faktyczne i realne doręczenie pisma Prezesowi Izby. W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutu 3 odwołania: W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie do protokołu odnoszące się do cofnięcia zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie oceny oferty Calbud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SWZ i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co skutkowało przyznaniem Calbud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów za doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia rzeczonej funkcji, uwzględniającej doświadczenie nabyte przed upływem ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (zarzut 3 odwołania) – z uwagi na wycofanie zarzutu. Tym samym w sprawie zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 3 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru wyroku. Izba ustaliła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 240 ust. 1 ustawy - Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. - art. 240 ust. 2 ustawy - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. - art. 242 ust. 1 ustawy - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; - art. 242 ust. 2 ustawy - Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; - art. 7 Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 14) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych ​ zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub w techniczną; Ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane tj. z dnia 21 marca 2024 r. : Art. 3 ustawy Pr.b. - Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; 2) budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; Art. 22 ustawy Pr.b.- Do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy: 1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego; 2) prowadzenie dokumentacji budowy; 3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy; 3a) koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia: a) przy opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów, które mają być prowadzone jednocześnie lub kolejno, b) przy planowaniu czasu wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich poszczególnych etapów; 3b) koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach, o których mowa w art. 21a ust. 3, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; 3c) wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych robót budowlanych; 3d) podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom nieupoważnionym; 3e) zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów, zgodnie z art. 10; 4) wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu; 5) zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem; 6) realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy; 7) zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót ulegających zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru; 8) przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego; 9) zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a​ także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Art. 33 ust. 1 Pr.b. - Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. ​W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2012 roku tj. z dnia 15 kwietnia 2022 r. § 3 rozporządzenia - Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony d​ o okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, ​ szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny; w 6) budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony n​ a potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny; Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego ​ prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki udziału oraz wymagania określone przez Zamawiającego (które sam Zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do treści i zakresu wymagających k​ ryteriów oceny ofert. Izba ustaliła: Zamawiający w SWZ podał: DZIAŁ VII Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące wykonanie robót budowlanych wielobranżowych wraz z instalacjami i urządzeniami, polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000.000,00 zł brutto oraz powierzchni użytkowej budowy/przebudowy min. 700 m2 każda, W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości. Ponadto Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował zespołem osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, spełniających poniższe wymagania: ➢ minimum jedną osobą na stanowisko Projektant branży architektonicznej, spełniającą łącznie poniższe wymagania: - posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń; - posiada aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej Izby Samorządu Zawodowego; - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, sprawowała funkcję głównego projektanta przy co najmniej dwóch dokumentacjach projektowych obejmujących budowę lub przebudowę lub rozbudowę budynku użyteczności publicznej bądź jego części o wartości robót budowlanych o wartości co najmniej 5,000.000,00 zł brutto. Uwaga: Zamawiający uwzględni jedynie zakończone projekty, w oparciu, o które uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę; ➢ jedną osobą na stanowisko Kierownik Budowy, spełniającą łącznie poniższe wymagania: - uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, t​ j. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, - posiada aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej Izby Samorządu Zawodowego; - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, pełniła samodzielną funkcję techniczną na stanowisku kierownika budowy na minimum dwóch zadaniach obejmujących wykonanie robót budowlanych o wartości co najmniej 5,000.000,00 zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek wykonawcy mogą spełniać łącznie. W przypadku, gdy jakakolwiek wartość dotycząca ww. warunków wyrażona będzie w walucie obcej, Zamawiający przeliczy tę wartość w oparciu o średni kurs walut NBP dla danej waluty z daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (za datę wszczęcia postępowania Zamawiający uznaje datę przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jeżeli w tym dniu nie będzie opublikowany średni kurs NBP, zamawiający przyjmie kurs średni z ostatniej tabeli przed wszczęciem postępowania. Jeżeli w jakimkolwiek dokumencie złożonym przez wykonawcę wskazane zostaną kwoty wyrażone w walucie nie znajdującej się aktualnie w obrocie, zamawiający dokona przeliczenia tych kwot na złotówki na podstawie ostatniego średniego miesięcznego kursu złotego w stosunku do tych walut, ujawnionego w Tabeli Kursów Narodowego Banku Polskiego. Uwaga: 1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi/roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy; wzór oświadczenia zawarty jest w formularzu oferty – zał. nr 1 do SWZ. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi/roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Przez pojęcia budowy, przebudowy, remontu, robót budowlanych należy rozumieć definicje zawarte w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.) dalej PB albo ustawa Prawo budowlane. 4. Zgodnie z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U z 2022 r. poz. 1225 ze zm.) przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. 5. Zamawiający nie dopuszcza, by w ramach zespołu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia Wykonawca wykazywał tą samą osobę do pełnienia dwóch i więcej funkcji. DZIAŁ XV Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich wagami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnianie kryteriów: Lp. Kryterium Waga kryterium Liczba punktów 1 Cena 60 % 60,00 pkt 2 Gwarancja Jakości 30 % 30,00 pkt 3 Doświadczenie 10 % 10,00 pkt Kierownika Budowy (…) 3) W kryterium „DKB” ocena ofert zostanie dokonana przy zastosowaniu następujących reguł Punkty będą przyznawane za doświadczenie osoby skierowanej na stanowisko Kierownika Budowy (DKB). Informacja w tym zakresie musi być złożona w treści formularza ofertowego. Przyznawanie punktów będzie odbywać się według następującej skali: Opis doświadczenia podlegającego ocenie Wskazywana na stanowisko Kierownika Budowy pełniła samodzielną funkcję techniczną na stanowisku kierownika budowy na minimum dwóch zadaniach obejmujących wykonanie robót budowlanych o wartości co najmniej 5,000.000,00 zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej Liczba nadzorowanych robót : 2 (dwie roboty – na poziomie warunku) 3 (trzy roboty) 4 (cztery roboty) 5 (pięć robót) 6 (sześć robót) Liczba przyznanych punktów (1 pkt = 1 %): 0 2 5 7 10 a) Przy punktacji będą brane pod uwagę tylko i wyłącznie inwestycje, których zakres odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu stawianemu osobie kierowanej na ww. stanowisko. Do punktacji brane jest pod uwagę doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Ocena doświadczenia zależy m.in. od stopnia szczegółowości w jakim zostanie opisane doświadczenie. b) Jeżeli wykonawca nie wykaże w doświadczeniu osoby skierowanej na stanowisko Kierownika Budowy (DKB) większej liczby inwestycji niż minimum określone w warunku udziału w postępowaniu (2 inwestycje) bądź gdy do takiego wniosku doprowadzi zamawiającego analiza złożonych dokumentów – wykonawca otrzyma w przedmiotowym kryterium 0 pkt, ale jego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu. W „Ofercie” wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „CALBUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, w punkcie 5 podał: Zapewnienie na stanowisku Kierownika Budowy osoby, która pełniła samodzielną funkcję techniczną na stanowisku kierownika budowy na minimum dwóch zadaniach obejmujących wykonanie robót budowlanych o wartości co Imię i nazwisko najmniej 5,000.000,00 zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej, zgodnie z Rozdziałem 1 Działem XV SWZ, Kryterium 2 Liczba nadzorowanych robót 6 TAK Sławomir Kaczyński Opis Doświadczenia/podstawa dysponowania (należy uzupełnić w sposób potwierdzający zasadność przyznania punktacji oraz umożliwiający weryfikację przedstawianych informacji, w tym w szczególności: nazwę zadania inwestycyjnego, podmiot zamawiającego, termin rozpoczęcia i zakończenia inwestycji w formacie MM/RR - MM/RR), wartość inwestycji. Dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilnoprawnej. Doświadczenie: 1. Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa nowej siedziby jednostek organizacyjnych ENEA Operator sp. z o.o., w tym nowej siedziby RD Stargard i Posterunku Energetycznego dla Miasta Stargard” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58 60-479 Poznań - Termin realizacji: 11/2021 - 03/2023 - Wartość inwestycji: 29 500 508,14 PLN netto (36 285 625,01 PLN brutto) 2. Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Przebudowa budynków Zespołu Szkół Ogólnokształcących 4 przy ul. Romera 2 w Szczecinie na potrzeby Szkoły Podstawowej oraz nowej kuchni i stołówki” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Gmina Miasto Szczecin Plac Armii Krajowej 1 70-456 Szczecin - Termin realizacji: 07/2020 - 11/2021 - Wartość inwestycji: 12 224 370,54 PLN netto (15 035 975,76 PLN brutto) 3. Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku administracyjnego w Zakładzie Karnym w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET ul. Partyzantów 5 64-510 Wronki - Termin realizacji: 06/2019 - 05/2020 - Wartość inwestycji: 7 264 999,99 PLN netto (8 935 949,99 PLN brutto) 4. Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku penitencjarnego BP2 o pojemności 258 osób wraz z infrastrukturą techniczną niezbędną do użytkowania oraz z polami spacerowymi PS na terenie Zakładu Karnego w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET ul. Partyzantów 5 64-510 Wronki - Termin realizacji: 11/2018 - 03/2020 - Wartość inwestycji: 13 317 450,42 PLN netto (16 380 464,02 PLN brutto) 5. Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku usługowego w Zakładzie Karnym w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET ul. Partyzantów 5 64-510 Wronki - Termin realizacji: 06/2018 - 10/2019 - Wartość inwestycji: 6 616 920,50 PLN netto (8 138 812,22 PLN brutto) 6. Budynek użyteczności publicznej: - Nazwa zadania inwestycyjnego: „Budowa budynku penitencjarnego BP1 o pojemności 258 osób wraz z infrastrukturą techniczną niezbędną do użytkowania oraz z polami spacerowymi PS na terenie Zakładu Karnego w Stargardzie” - Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Państwowe Przedsiębiorstwo Przemysłu Metalowego POMET ul. Partyzantów 5 64-510 Wronki - Termin realizacji: 06/2018 - 10/2019 - Wartość inwestycji: 12 132 413,38 PLN netto (14 922 868,46 PLN brutto) W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 22 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Calbud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SWZ i​ powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co skutkowało przyznaniem Calbud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów za doświadczenie osoby proponowanej d​ o pełnienia rzeczonej funkcji, uwzględniającej kilkukrotne punktowanie tego samego zadania, nie generującego krotności doświadczenia w wykonywaniu obowiązków kierownika budowy wynikających z przepisów Prawa budowlanego - Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania przedmiotem sporu jest ocena ​ kryterium oceny ofert „DKB” wskazanych doświadczeń w pozycjach 3 - 6 tabeli w punkcie 5 „Oferty”. w Istota sporu jaki zawisł pomiędzy stronami postępowania sprowadza się ​ zasadzie do tego, że w ocenie odwołującego doświadczenie Kierownika budowy podane w ​ punktach 3, 4, 5 i 6 tabeli w punkcie 5 „Oferty” stanowi jedno zadanie i nie może być w ​ świetle kryterium oceny ofert źródłem odrębnego punktowania. w Zgodnie z wymaganiami zamawiającego odnoszącymi się do kryterium „DKB”: Wskazywana na stanowisko Kierownika Budowy pełniła samodzielną funkcję techniczną n​ a stanowisku kierownika budowy na minimum dwóch zadaniach obejmujących wykonanie robót budowlanych o wartości co najmniej 5,000.000,00 zł brutto każda, polegających n​ a budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej. Treść powyższego wymagania określonego w zakresie kryteriów oceny ofert odnosi się d​ o „zadania”. Tym samym w celu rozpoznania zarzutu odwołania koniecznym jest określenie jak na w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia należy rozumieć owo „zadanie”. Wymaga podkreślenia, że zamawiający nie zdefiniował w ramach dokumentacji c​ o rozumie pod pojęciem „zadanie” to natomiast oznacza, że w ramach zdekodowania tego pojęcia należy posłużyć się wykładnia językową. Izba, za wyrokiem z dnia 17 października 2024 roku sygn. akt KIO 3510/24, wskazuje, ż​ e zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z​ dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w ramach dokumentacji zamówienia należy posługiwać się wykładnią językową. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i​ oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że warunek musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego. Zgodnie z definicją ze Słownika Języka Polskiego PW N1. «to, co należy wykonać», tym samym, treść wymagania w ramach kryterium oceny ofert w odniesieniu do „zadania” jakim posłużył się zamawiający dekodować należy przez te czynności jakich w ramach zadania wymagał zamawiający. Tym samym, zgodnie z postanowieniami SW Z zadaniem będzie wykonanie robót budowlanych o wartości co najmniej 5,000.000,00 zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej. Wymaga wskazania, że w ramach zamieszonego opisu oceny w kryterium nie ma informacji odnoszących się do tego, że doświadczenie będzie oceniane w pryzmacie inwestycji czynionej przez danego inwestora, jak również nie ma żadnego odniesienia do tego, ż​ e determinowane jest „zadanie” kwestią wydanego pozwolenia na budowę, czy też podnoszoną przez odwołującego tożsamością przedmiotową czy realizacją w tym samym czasie, w ramach tego samego placu budowy. Poza zakresem określenia „zadania” pozostaje również kwestia sposobu i źródła finansowania. Izba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażone w ramach cytowania innych orzeczeń, bowiem nie sposób odnosić wykładnie danego wymagania zamawiającego w ramach danego postępowania odwoławczego przez pryzmat innych orzeczeń. W ramach wskazywanych wyroków dokonano takiej jak w tych orzecznicza kwalifikacji, ale nie stanowi to żadnej podstawy d​ o dokonywania wykładni w ramach tego postępowania. Izba w ramach rozpoznania tego odwołania uznała za słuszne i co najważniejsze poparte orzecznictwem sądu okręgowego stanowisko odniesienia się do brzmienia literalnego danych postanowień SW Z. Słusznie podnosił również zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że nie ma w oparciu o SW Z podstawy do tego, że należy łączyć zadania wykonywane w oparciu o jedno pozwolenie na budowę, czy też dla jednego zamawiającego, czy też w podobnym okresie czasu i w tym samym miejscu. Izba podkreśla, że w przypadku oceny wymagań zamawiającego nie ma miejsca na wprowadzenia do oceny takich postanowień niewyartykułowanych w treści SW Z zakresów czy parametrów, jak stara się to prezentować odwołujący. Każda taka próba oceny czy dookreślenia stanowi wyjście ponad to co zostało w dokumentacji zamówienia określone przez zamawiającego. Izba jednocześnie podkreśla, że w ramach tego zarzutu odwołania, odwołujący nie kwestionował w żaden sposób tego zakresu jakim ma charakteryzować się dane zadanie, aby spełniało wymagania określone przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący podaje, że każde zadanie wskazane przez CALBUD było realizowane w oparciu o inną zawartą umowę z inwestorem, co w ocenie Izby potwierdza wyodrębnienie zakresów realizacji jakie mają mieścić się w wskazywanym „zadaniu”. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Decyzja nr 1220/2017 jednoznacznie wskazywała w warunkach dopuszczenie etapowania inwestycji polegającej na budowie poszczególnych budynków oraz obiektu pól spacerowych jako odrębnych etapów. Zamawiający w swoich wymaganiach nie wprowadził ograniczenia przez określenie zadania jako realizacji całości inwestycji, niezależnie od tego, że realizowana była w oddzielnych etapach, na podstawie odrębnych umów. Izba za niezasadny uznała dowód nr 3 przedstawiony przez odwołującego, bowiem w ocenie Izby mając na uwadze treść wymagania SW Z oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa regulujących kwestię realizacji inwestycji w etapach, że okoliczność, że wszystkie etapy realizował jeden wykonawca (w oparciu o różne umowy, co wynika jednoznacznie z​ dowodów załączonych do odwołania) i ustanowił jednego kierownika budowy powoduje, ż​ e podmiot może wykazywać się doświadczeniem Kierownika budowy pozyskanym na każdy z realizowanych etapów. Podnoszony brak krotności doświadczenia Kierownika budowy przez to, że każdy z etapów był realizowany (osobno) przy udziale jednego Kierownika budowy w ocenie Izby nie zasługuje na uznanie, bowiem odwołujący okoliczność tą odnosił do inwestycji (jednego zamierzenia inwestycyjnego), a nie poszczególnych realizacji wynikających z decyzji nr 1220/2017 (etapowanie inwestycji) oraz przedstawionych przez odwołującego informacji na temat zawarcia osobnych umów na realizację dla każdego z​ czterech obiektów w ramach tej inwestycji. W ocenie Izby znaczenie warunku oraz zbudowanego w oparciu o ten warunek wymagania w kryterium „DKB” w przedmiotowym postępowaniu jest precyzyjne, tak że nie ma potrzeby poddawania go innej wykładni niż językowa (np. wykładni funkcjonalnej, celowościowej). Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia wymagania w kryterium stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich zdolności realizacji zamówienia następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów w obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Izba podkreśla, że każdy inny sposób oceny w ramach kryteriów, w tym definiowanie „zadania” przez odniesienie do niewskazanych w SW Z elementów i wymagań prowadziłoby do kształtowania, dopiero po terminie składania ofert, zasad oceny w ramach kryteriów oceny ofert oraz przypisania znaczenia danemu pojęciu („zadanie”) jakie to znaczenie n​ ie zostało określone przez zamawiającego. To natomiast prowadziłoby w konsekwencji do naruszenia zasad postępowania o zamówienie w odniesieniu do wykonawców, których oferty byłyby oceniane w pryzmacie nieistniejących postanowień SWZ. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z §3 pkt 6) w zw. z §3 pkt 5) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i​ ich usytuowanie w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Calbud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co skutkowało przyznaniem Calbud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów za doświadczenie osoby proponowanej d​ o pełnienia rzeczonej funkcji, uwzględniającej obiekty nie będące budynkami użyteczności publicznej, kwalifikowane do odrębnej (niedopuszczonej w ramach wymagań Zamawiającego) kategorii obiektów budowlanych – Izba zarzut uznała za zasadny. W zakresie rozpoznania zarzutu 2 odwołania przedmiotem sporu jest ocena ​w kryterium oceny ofert „DKB” wskazanych doświadczeń w pozycjach 4 i 6 tabeli w punkcie 5 „Oferty”. Istota sporu jaki zawisł pomiędzy stronami postępowania sprowadza się ​ zasadzie do tego, że w ocenie odwołującego doświadczenie Kierownika budowy podane w ​ punktach 4 i 6 tabeli przez CALBUD dotyczący realizacji obiektów w postaci budynków penitencjarnych, które nie w mieszczą się w kategorii zdefiniowanej w § 3 pkt 6 rozporządzenia (budynek użyteczności publicznej). Na wstępie Izba zaznacza, że w zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania przyjmuje ​ całości stanowisko i argumentację wyrażoną w ramach rozpoznania zarzutu 1 odwołania. W konsekwencji w powyższego, w ramach oddalenia zrzutu 1 odwołania Izba uznała, że każde ze wskazanych zadań w ramach punktu 5 „Oferty” było prawidłowo podane. Powyższe ​ a to znaczenie dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu 2, że w konsekwencji należy przyjąć, że każde z zadań m wyodrębnionych w poszczególnych punktach wykazu (w punkcie 5 Oferty) należy oceniać w pryzmacie tego zadania, a nie w odniesieniu co całości inwestycji jaką część stanowi realizacja danego budynku, w tym przypadku realizowanej w Zakładzie Karnym w Stargardzie. W odniesieniu do tego zrzutu odwołania odwołujący kwestionuje prawidłowość oceny punktowej z uwagi na nieprawidłowe zakwalifikowanie budynków penitencjarnych jako obiektów użyteczności publicznej. W ocenie Izby stanowisko odwołującego jest zasadne. Zgodnie z postanowieniami SW Z w ramach kryterium „DKB” Kierownik budowy miał się wykazać doświadczeniem polegającym na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej. Izba dostrzega rozróżnienie jakie wprowadził zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Kierownika budowy oraz Projektanta branży architektonicznej, a polegające na użyciu pojęcia „obiektu użyteczności publicznej” ​ przypadku Kierownika budowy oraz „budynku użyteczności publicznej” w przypadku Projektanta branży w architektonicznej. Jednakże w ocenie Izby, mając na uwadze przepisy powszechnie obowiązujące, rozróżnienie jakiego dokonał zamawiający w efekcie nie stanowi faktycznego rozróżnienia, a pozornie jedynie ma wprowadzać rozróżnienie. Zgodnie z postanowieniami SW Z zamawiający odwołał się do definicji z rozporządzeniaMinistra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2012 roku tj. z dnia 15 kwietnia 2022 r. „budynku użyteczności publicznej”. Wymaga wskazania, że zamawiający – wbrew prezentowanemu w trakcie rozprawy stanowisku – nie odwołał się w dokumentacji, w zakresie warunku oraz kryterium „DKB” do definicji obiektu budowlanego z art. 7 pkt 14 ustawy. Jednocześnie należy podkreślić, że definicja ta, zawarta w ustawie, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych jest definicją „właściwą jedynie dla systemu zamówień publicznych” oraz „dla celów Pzp istotne jest funkcjonalne rozumienie pojęcia obiektu budowlanego, które ma służyć określeniu tego, co jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ustaleniu wartości tego zamówienia.” „Definicja obiektu budowlanego jako rezultatu wykonania całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, jest właściwa wyłącznie dla systemu zamówień publicznych. Pojęcie obiektu budowlanego służy zdefiniowaniu robót budowlanych w art. 7 pkt 21 Pzp. Obie definicje są właściwe tylko dla Pzp i wywodzą się z dyrektyw. Definicja obiektu budowlanego w Pzp przenosi niemal dosłownie definicję obiektu budowlanego z art. 2 pkt 7 dyrektywy klasycznej, art. 2 pkt 3 dyrektywy sektorowej oraz art. 1 pkt 3 dyrektywy obronnej. Definicja obiektu budowlanego z Pzp różni się od definicji obiektu budowlanego z Prawa budowlanego.” „Dla celów definicji z Pzp ocena, czy w konkretnym przypadku na obiekt budowlany składa się jeden budynek, czy też szereg budowli w rozumieniu Prawa budowlanego, a co za tym idzie – czy na wartość takiego zamówienia jako obiektu budowlanego będą składały się wartości różnych budynków, budowli czy obiektów małej architektury, powinna być dokonana w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które obiekt ten jako całość będzie spełniał” (H. Nowak, M. Winiarz „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wydanie II, 2023 rok, str. 77). Definicje zawarte w art. 7 pkt 14 oraz pkt 21 ustawy zostały utworzone na potrzeby ustawy oraz w zasadzie mają znaczenie dla szacowania wartości zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia, określenia przedmiotu zamówienia. „Wprowadzone do porządku prawa krajowego nowelizacją pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych, są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych – mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności celem dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Przepisy w obecnym brzmieniu wskazują bowiem, że jako roboty budowlane ​ rozumieniu Pzp będą określane także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie w ustawy – Prawo budowlane, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską. Wobec powyższego, szacując wartość zamówienia na potrzeby inwestycji budowlanej, której realizacja obejmie obok innych robót budowlanych także ww. świadczenia, należy zsumować je z szacowaną wartością pozostałych robót budowlanych wykonywanych w ramach realizacji tej inwestycji budowlanej, stosownie do wykazu stanowiącego załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (poz. 1372). Nowe definicje „robót budowlanych” i „obiektu budowlanego” nie będą miały wpływu na rozumienie tych pojęć w innych aktach normatywnych zawierających ich definicję oraz na interpretację przepisów budowlanych, czy też przepisów dotyczących podatków oraz kwalifikowania wydatków. ” (tak Opinia Urzędu zamówień publicznych „Opis i szacowanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane”). Warunki udziału w postępowaniu, a w przypadku tego postępowania również wymagania ​ zakresie kryterium „DKB” nie mogą być w odniesieniu do „obiektu użyteczności publicznej” dekodowane przez w odniesienie do definicji za art. 7 pkt 14 ustawy. Po pierwsze z uwagi n​ a to, że definicja ta jest wprowadzona w ustawie na potrzeby ustawy związane z​ dokonywaniem opisu oraz szacowania wartości zamówienia, co oznacza, że nie jest ona automatycznie stosowana. Wymaga podkreślenia, że jedynie dla stosowania przepisów ustawy mają zastosowanie te definicje i co należy podkreślić nie mają one znaczenia i​ wpływu na realizowane inwestycje do których to stosuje się przepis Prawa budowanego i​ aktów wykonawczych. Podkreślić zatem należy, że na etapie realizacji roboty budowalnej, a​ później na etapie wykazania się doświadczeniem z realizacji takiej roboty zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego, a co za tym idzie wykazać można się robotą budowlaną zrealizowaną w oparciu o takie przepisy i definicje jakie z tego wynikają. Nie ma możliwości przeniesienia na etap realizacji roboty budowlanej definicji z art. 7 pkt 14 ustawy, a co za tym idzie nie ma możliwości wykazując się doświadczeniem z takiej realizacji posługiwać się doświadczeniem w pryzmacie takiej definicji. Po drugie, nie ma odwołania przez zamawiającego w SW Z do stosowania tej definicji na etapie oceny warunku oraz kryterium oceny ofert. Izba za niezasadne i niesłuszne uznała twierdzenie zamawiającego z pisma procesowego, że taką definicję należy przyjąć, biorąc pod uwagę brak przyjęcia odmiennych definicji w SW Z, bowiem nie można na tym etapie uzupełniać postanowień SW Z o definicje w nich niezawarte oraz co istotniejsze, na etapie realizacji roboty budowalnej taka definicja nie ma zastosowania, a co za tym idzie nie sposób uznać prawidłowość wykazywania się doświadczeniem wykonawcy z odwołaniem do definicji z art. 7 pkt 14 ustawy. W ocenie Izby zamawiający miał tego świadomość na etapie przygotowywania postępowania, a​ le z niewyjaśnionych w żaden sposób powodów swoje stanowisko zmienił i prowadził ​ trakcie rozprawy inną argumentację niewynikającą z SWZ jak i nie znajdującą umocowania w przepisach. w Przy czym należy podkreślić, że ta definicja z art. 7 pkt 14 ustawy, w powiązaniu z definicją z​ art. 7 pkt 21 ustawy wprowadzona została w zamówieniach w innym celu oraz z​ innym przeznaczeniem jej stosowania. Izba zaznacza w tym miejscu, że ustawa n​ ie definiuje również pojęcia „obiekt użyteczności publicznej”, co wydaje się zauważył sam zamawiający, bowiem podał w trakcie rozprawy, że „nie ma definicji obiektu użyteczności”. Jednocześnie należy podkreślić, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego kierowane jest do szerokiego kręgu podmiotów (wykonawców) i w zakresie użytych sformułowań w SW Z, w przypadku braku ich zdefiniowania przez zamawiającego w SW Z należy odnosić się do wykładni oraz definicji zawartych w obowiązujących regulacjach prawnych. Zamawiający p…

…Sygn. akt: KIO 782/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek przy udziale wykonawcy Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87-807 Włocławek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła Il 15, 87807 Włocławek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 782/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie w trybie „zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.02.2020 r. pod numerem 511068-N-2020, przez Skarb Państwa Zakład Karny we Włocławku, ul. Bartnicka 10, 87-809 Włocławek zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.04.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Girder Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 11, 87-800 Włocławek zwane dalej: „Girder Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20” oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” ofert m.in. PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe, Al. Jana Pawła II 15, 87-809 Włocławek zwanego dalej: „PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe” albo „Odwołującym w sprawie KIO 782/20”, jak i Nova Home Sp. z o. o. Sp. K., ul. Szosa Chełmińska 165/167, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Nova Home Sp. z o. o. Sp. K.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 807/20”. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Tylko bowiem oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis). Przedmiotem zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego jest wykonanie w trybie "zaprojektuj i wybuduj" robót budowlanych polegających na budowie pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku. W udzielonych wyjaśnieniach każdy z w/w Wykonawców 3 wskazał, iż zastosował zróżnicowaną stawkę VAT - 8% i 23%. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, zastosowanie znajdzie wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 23%. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się bowiem jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie do brzmienia art 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Po pierwsze należy zatem wskazać, że Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje zaś pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Po drugie, Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Oznacza to, że powyższa klasa tyczy się budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Powyższe potwierdza fakt, że ustawodawca w klasie 1274 wprost wskazał na 4 zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że zakłady karne są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Powyższe potwierdza również okoliczność, że pawilony w zakładach karnych przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, a nie dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych. Skoro zatem w Rozporządzeniu w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyjaśniono, że budynki niemieszkalne to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych, to należy zasadnie przyjąć, że pawilony w zakładach karnych - jako przeznaczone dla potrzeb niemieszkalnych są budynkami o charakterze niemieszkalnym w rozumieniu PKOB. Przechodząc do drugiej części definicji pojęcia "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym" wskazać należy, że pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...); nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą bowiem zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób osadzonych lub tymczasowo aresztowanych, lecz - jak wskazano wyżej - wykonywaniu orzeczonej kary. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ nie jest to pobyt na stałe, choć nierzadko jest to pobyt na dłuższy okres czasu. Jednakże pojęcie „krótkotrwały pobyt“ nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób" należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością 5 człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych" hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w zakładach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 29.04.2020 r. sprawy o sygn. akt: KIO 782/20, sygn. akt: KIO 807/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie o sygn. akt: KIO 807/20 w skutek jego wycofania przez Odwołującego zostało umorzone na mocy postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2020 r. W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 782/20 została przeprowadzona rozprawa. W dniu 10.04.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 07.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 10.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wskazując na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia alert Odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie ofert wykonawców, którzy zastosowali w ofertach wyłącznie stawkę podatku VAT 23%, tj. Girder Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm ZUB Ł. i KWK Construction. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z pism załączonych do odwołania. Podstawą wyboru 6 najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku VAT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWI, jednak Zamawiający wskazał. Ze to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówił jej wskazania (pismo z 06.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, Że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Wskazanie niejednolitych stawek VAT uniemożliwiało dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Pomimo iż wątpliwości te nic zostały usunięte po złożeniu wyjaśnień, Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r., o czym Odwołujący został poinformowany pisemnie w dniu 02.04.2020 r. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. odwołanie do KIO. w którym wskazał na nieprawidłowości w postępowaniu Zakładu Karnego we Włocławku, gdyż dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT w ofertach, było niemożliwe. Stawka podatku VAT, jako wynagrodzenia brutto i tym samym część ceny, a zatem istotnego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej - powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy i niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru w sytuacji, gdy oferenci przyjęli jego odmienne wartości. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Czynność ta została dokonana przez formalnym zakończeniem przez KIO postępowania w sprawie odwołania z 06.04.2020 a zatem w ocenie Odwołującego niezgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonuje pe umorzeniu postępowania przez Izbę. Jednak Odwołujący, nie chcąc się spotkać z zarzutem przekroczenia terminu ustawowego, działając w szeroko pojętym interesie społecznym, zadecydował o zakażeniu czynności odrzucenia naszej oferty i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponosząc kolejne koszty postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji uzasadniającej w ocenie Zamawiającego odrzucenie Oferty złożonej przez PEPEBE Włocławek wskazuje że jest ona bezpodstawna. Pogląd Zamawiającego, jakoby w odniesieniu do prac budowlane na pawilonach mieszkalnych dla osadzonych należy stosować sławkę podatku VAT 23%, jest sprzeczny z przepisami prawa, całą dotychczasową praktyką w Służbie Więziennej, a nawet sprzeczny z dotychczasową praktyką Zakładu Karnego we Włocławku, o czym będzie jeszcze mowa niżej. Pawilony mieszkalne, w których zakwaterowane są osoby pozbawione wolności. traktowane są jako budynki zbiorowego zamieszkania, co uprawniało wykonawców do stosowania do tych robót stawki podatku VAT 8% (art. 41 ustawy o VAT). Taka interpretacja była przyjęta powszechnie w całej Służbie Więziennej, także podczas realizacji analogicznych prac przez Odwołującego między innymi dla Zakładu Karego w Rzeszowie i Zakładu Karnego w Przytułach Starych. Podczas realizacji inwestycji w Rzeszowie pojawiły się wprawdzie podobne wątpliwości u naszego podwykonawcy, spółki Trasko-lnwest sp. z o.o., który wystąpił do Urzędu Statystycznego w Łodzi o wyjaśnienie, jak klasyfikować budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności. Urząd Statystyczny wskazał, Ze budynek taki mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”, co - zgodnie z art. 41 ustawy o VAT - wprost pozwala na stosowanie do nich stawki podatku VAT 8% (interpretacja Urzędu w załączeniu). Co więcej, sam Zakład Karny we Włocławku jeszcze w październiku 2019 roku uznawał za zasadne zastosowanie dwóch stawek podatku VAT dla tej inwestycji. Wyjaśnić bowiem należy, że inwestycja ta miała być wcześniej realizowana bez stosowania Pzp, w oparciu o art. 4d ust. 1 pkt 8 Pzp. Wówczas Odwołujący również złożył ofertę (formularz ofertowy z uproszczonym kosztorysem w załączeniu), wskazując na zastosowanie do niektórych robót budowlanych stawki VAT 8%. Zakład Karny we Włocławku nie wnosił wówczas żadnych uwag, a w dniu 04.10.2019 r. przesłał do Odwołującego umowę, która miała być zawarta w oparciu o ww. Ofertę (e-mail w załączeniu). Do zawarcia umowy ostatecznie nie doszło z uwagi na ujawnione przez Odwołującego nieprawidłowości skutkujące zgłoszeniem sprawy do Prokuratury, a Zamawiający ogłosił publiczny przetarg, w którym - jak się aktualnie okazało „ uznał już za prawidłowe zupełnie inne sławki podatku VAT niż jesienią 2019 roku. Powyższe wskazuje na daleko idąco niekonsekwencje Zamawiającego i rodzi poważne wątpliwości co do motywacji dla działań kierownictwa Zamawiającego i zgodności z prawem 8 podejmowanych decyzji. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika również, że we wcześniej prowadzonych inwestycjach na terenie zakładu Zamawiający niejednokrotnie akceptował stawkę podatku VAT 8% co do robót dotyczących pawilonów mieszkalnych dla osadzonych - w tym zakresie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej (pismo w załączeniu), po udzieleniu odpowiedzi przez Zakład Kamy zostanie ona załączona do niniejszego postępowania. Zamawiający w dniu 14.04.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.04.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Girder Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Girder Sp. z o.o. Przedmiotowe zamówienie w zakresie wykonywania robót budowlanych w obiektach zakładu karnego, które są budynkami o charakterze niemieszkalnym w obliczu obowiązujących przepisów prawa podatkowego oraz klasyfikacji obiektów budowlanych uniemożliwiają zastosowanie preferencyjnej 8% stawki podatku VAT. Jedyną poprawną i obowiązującą stawką jest stawka podatku w wysokości 23%, w związku z czym zastosowanie podatku wbrew obowiązującym przepisom rodziła po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego. W związku z czym odwołanie jest oczywiście bezzasadne, a jego wniesienie ma na celu jedynie uniemożliwienie zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 26.05.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Girder Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 782/20 i KIO 807/20, w którym Przystępujący wnosił o oddalenie także odwołania KIO 782/20. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Zamawiającemu. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego prawidłowa stawka podatku VAT dla całości inwestycji wynosi 23%, bowiem roboty budowlane na obiekcie pn. „pawilon mieszkalny” nie mogą zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zostać zakwalifikowane jakie roboty na obiekcie zamieszkania zbiorowego. W pierwszej kolejności wskazał, że o prawidłowości stawki podatku VAT decydują przepisy prawa, w tym w szczególności ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 9 (tj. z dnia 9 grudnia 2019 r. Dz.U. z2020, poz. 106) dalej „ustawa o vat”. Zgodnie z ustawą o vat należy zauważyć, że podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka w wysokości 23%. Stawkę obniżoną można zastosować jedynie na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r., poz. 106), którą stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art. 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) precyzuje, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Część "mieszkaniowa'' budynku mieszkalnego musi obejmować pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). W pawilonach Zakładu Karnego brak jest natomiast w/w pomieszczeń. Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę obniżonego podatku podpierając się pismem Urzędu Statystycznego z Łodzi uzyskanego przez Spółkę TRANS-INVETS Sp. z o.o., w którym to wyjaśnieniu US wskazał, że budynek na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 10 113 klasa 1130 „Budynki zamieszkania zbiorowego”. Załączając do odwołania opinię z 07.02.2020 r. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i dowodu wskazał Przystępujący, że opinia nie jest opinią indywidualną wydaną w przedmiotowej sprawie, a tylko taka mogłaby stanowić dowód dla zastosowania szczególnej stawki podatku vat. Ponadto nie załączono treści wniosku o wydanie ww. opinii, który jest istotny ze względu na okoliczności faktyczne przytoczone we wniosku, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, którego opinia dotyczy. Również sama treść przywołanego pisma budzi wątpliwości, bowiem nie odnosi do pojęć ustawowych, definiujących „budynek mieszkaniowy”. W piśmie, Urząd Statystyczny stwierdza: „W związku z powyższym wymieniony w piśmie budynek zakładu karnego, w którym co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystana jest na cele zakwaterowania osób skazanych i odbywających karę pozbawienia wolności mieści się w grupowaniu PKOB grupa 113 klasa 1130 „Budynki zbiorowego zamieszkania”. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm. - zwane dalej PKOB posługuje się pojęciem zakwaterowania tylko w stosunku do budynków zakwaterowania turystycznego które są budynkami niemieszkalnymi. W stosunku do budynków mieszkalnych, ustawodawca posługuje się pojęciem zamieszkania. A zatem posługiwanie się pojęciami nie mającymi zastosowania do budynków mieszkalnych dyskwalifikuje dowód zgłoszony przez Odwołującego. Ponadto nawet gdyby próbować posługiwać się tym dokumentem w przedmiotowym postępowaniu, mniej niż połowa powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne. W PFU zostały podane następujące wartości: - wymiary zewnętrzne budynku 18,5x50,50 = 934,25 m2 - powierzchnia całkowita 1 kondygnacji po obrysie zewnętrznym - powierzchnia użytkowa całego obiektu: ok 2150 m 2 (3 kondygnacje) - powierzchnia celi 4 osobowej =12,1 do 13,2 m2 (minimalna ilość powierzchni na 1 więźnia to 3 m2) - powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej - min 4 m2 - poza celami należy wykonać: cela zabezpieczająca, pom techniczne, klatki schodowe i komunikacje, hol, świetlice, punkt wydawania leków, poczekalnie, pom przesłuchań, dyżurka oddziałowego, pom socjalne, pom przeszukiwań, pomieszczenia gastronomiczne (wydawanie posiłków, termosów brudnych), punkt biblioteczny, pokój psychologa, pom wychowawcy, rozbieralnie i umywalnie, fryzjernia, pom bielizny czystej, cele izolacyjne, pom 11 porządkowe, pom skype. Do przetargu przekazano również poglądowe rzuty kondygnacji. W dalszej części pisma przedstawiono zestawienie powierzchnie cel i ich stosunek do powierzchni użytkowej - według PFU. POWIERZCHNIE MIESZKALNE (powierzchnie cel zawierają również powierzchnie wewnętrznych sanitariatów) pow min pow min ilość kondygnacja pomieszczenie uwagi pow min [m2] pow max [m2] pom całkowita [m2] całkowita [m2] powierzchnie cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie parter cela 2 osobowa 2 12,33 24,66 celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie I piętro cela 1 osobowa 1 4,66 4,66 celi i toalet 6,66 6,66 cela 2 osobowa cela 4 osobowa cela 1 osobowa II piętro 2 12,33 20 13,76 1 4,66 24,66 275,20 4,66 cela 4 osobowa 20 13,76 275,20 cela 4 osobowa 1 13,76 13,76 powierzchnie celi i toalet 12,33 24,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet 6,66 6,66 powierzchnie celi i toalet 14,86 297,2 powierzchnie celi i toalet ŁĄCZNA POWIERZCHNIA CEL: 902,66 CAŁA POWIERZCHNIA MIESZKALNA 902,66 POWIERZCHNIA UŻYTKOWA 2150,00 BUDYNKU ( PFU) STOSUNEK POWIERZCHNI CEL DO UŻYTKOWEJ 42% 14,86 14,86 975,76 975,76 45% Z tego wynika, że stosując minimalną wielkość celi (12,1m2) jak i największą przewidywaną (13,2m2) stosunek powierzchni mieszkalnej do użytkowej jest mniejszy niż 50% - a zatem również na podstawie zestawienia powierzchni jest to budynek niemieszkalny Dodatkowo stwierdził, że przywoływanie Informacji z Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego nie stanowi o prawidłowej stawce podatku VAT. Tak m.in. KIO w wyroku z dnia 28 sierpnia 2017 r. (KIO 1681/17) gdzie wskazano, że: „Klasyfikacja Urzędu Statystycznego nie jest wyznacznikiem dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT”. Izba wydając orzeczenie w przywołanej sprawie stwierdziła, że „Co najwyżej może być pomocna przy klasyfikowaniu wg. PKWiU. Ponadto Urzędowi nie jest znana siwz i opis przedmiotu zamówienia.”. Nie stanowi również o prawidłowej stawce podatku vat tytuł przedmiotu zamówienia, czy treść innych umów. O prawidłowej stawce decyduje przepis prawa, a nie przyzwyczajenie czy dotychczasowa praktyka jak argumentują to obaj odwołujący. Decydującymi przepisami są przepisy prawa podatkowego. Tym bardziej, że Odwołujący w ogóle nie udowadnia, że przepisy prawa pozwalają mu na zastosowanie stawki obniżonej, nie dowodzi, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z budynkiem mieszkalnym, a jedynie stwierdza, że taka jest praktyka, co nie jest wystarczające dla uznania stawianych zarzutów co do odrzucenia Jego oferty. Ponadto Odwołujący PEPEBE chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie musiałby zakwestionować prawidłowość zastosowanej stawku podatku VAT w ofercie Przystępującego, w przeciwnym razie nie wykazuje żadnego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji Odwołujących w zakresie PKOB: Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 11, grupa 113, klasa 1130 (budynki mieszkalne - budynki zbiorowego zamieszkania) obejmuje: budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Tak więc dotyczy budynków mieszkalnych posadowionych na terenie zakładów karnych, takich jak np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Natomiast przedmiot niniejszego zamówienia znajduje się w klasie 1274. Pawilony przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania w zakładzie karnym, nie są przeznaczone dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych osadzonych lub osób tymczasowo aresztowanych nie służą zamieszkaniu, a odbywaniu kary pozbawienia wolności. Definicja lokalu mieszkalnego jest zdefiniowana w przepisach prawa - w ustawie z dnia 21.06.2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., 13 poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych (...). Natomiast na gruncie ww. przepisów nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu "w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Klasa 1130 nie obejmuje zabudowań koszarowych oraz pozostałych obiektów budowlanych zakładów karnych i aresztów śledczych, które wprost uznane są za budynki niemieszkalne i zaliczone są - jak nadmieniono wyżej - do klasy 1274. Reasumując stwierdził, że pawilony w zakładach karnych i aresztach śledczych, przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności albo stosowania tymczasowego aresztowania i służące zakwaterowaniu osób skazanych i tymczasowo aresztowanych w pojęciu prawnym, ale i w rozumieniu potocznym, z pewnością nie służą zaspokajaniu czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, w tym także osadzonych i nikt w nich nie zamieszkuje. Osadzonych nie obejmuje obowiązek meldunkowy, a ich centrum życiowym pozostają nadal adresy miejsc zamieszkania lub pobytu sprzed osadzenia w zakładzie karnym. Obowiązek przebywania w celi mieszkalnej pawilonu zakładu karnego lub aresztu śledczego zostaje narzucony osobie w sposób władczy, a cechą charakterystyczną tego osadzenia jest fakt, że nie stanowi ono głównego elementu treści danego stosunku prawnego (tak jak np. w najmie lokali mieszkalnych), lecz tylko akcesorium systemu penitencjarnego w toku wykonywania, wobec danej osoby, kary pozbawienia wolności lub stosowania aresztu tymczasowego. Bez wątpienia zatem pomieszczenia dla osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, wielokrotnie już organy sądowe wypowiedziały się w tej sprawie. Odnosząc się właśnie do przepisów prawa podatkowego, które to przepisy jako jedyne należy brać pod uwagę przy ustalaniu stawki podatku vat, czy wysokości nakładanych innych podatków. W kwestii identycznej jak w niniejszym postępowaniu wypowiedziała się m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.05.2013r., sygn. akt: KIO 1122/13. Teza tego wyroku jest następująca: „Celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych.” W uzasadnieniu Izba wskazała: „Wzakresie naruszeniart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU istota sporu między Stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla określonych robót budowlanych. Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia nart. 41 ust. 12 i ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2011 r. Nr 177e zm.). Art 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług stanowi, że stawka podatku VAT wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2 do 12c tejże ustawy. Ust. 12 oraz 12a art. 41 wskazuje, że obniżoną stawkę 8% podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako budynek mieszkalny. W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego zamieszkania, wśród których wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Klasa 1274 (pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione) obejmuje zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich, wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, które zakwalifikowano do klasy 1130. Odwołujący nie kwestionował faktu podniesionego przez Zamawiającego 15 w odpowiedzi na odwołanie, że zakład karny zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych. Wskazywał jednak, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prace prowadzone będą w lokalach mieszkalnych znajdujących się w budynkach niemieszkalnych, a więc w pomieszczeniach mieszących się w definicji obiektów budowlanych zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, do których zastosować można obniżoną stawkę podatku VAT. W taki sposób należy, w ocenie Odwołującego, traktować celę mieszkalną na ternie zakładu karnego. Skład orzekający Izby w tym konkretnym stanie faktycznym rozpoznawanym w postępowaniu odwoławczym nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Odwołującego. W sporze między Stronami kluczowym było zatem wyjaśnienie pojęcia „lokal mieszkalny w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek niemieszkalny wprost dają przepisy Prawa budowlanego i PKOB, a przynależności do tej kategorii nie kwestionował również sam Odwołujący, o tyle w ustaleniu definicji „lokalu mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca 2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 31poz. 266 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 wymienionej ustawy, lokal to pomieszczenie służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych (...), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób. W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak stanowi orzecznictwo, wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali mieszkaniowych (za postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. ak_ I OW 142/10). Przy czym rozumienie pobytu krótkotrwałego należy interpretować w ten sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas odbywania kary pozbawienia wolności. Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, skłania do stwierdzenia, że w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawiart. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. ”. W wyroku WSA w Olsztynie z 27.06.2007 r., sygn. akt. I SA/Ol 230/07, rozstrzygnięto kwestię klasyfikacji pomieszczeń dla osób osadzonych w zakładzie karnym w Olsztynie wskazując, że: 1. Dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. 2. Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 121, poz. 844 ze zm.). W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził: „Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe (art. 3 ust. 4). Zgodnie ze słownikiem języka polskiego "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją S. Dubisza, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003 r., str. 642). W glosie do uchwały NSA z dnia 1 lipca 2002 r., sygn. ak P. Borszowski stwierdził, iż: "O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów" (opubl. POP 2004/4/326 - t. 1). Zgodnie z uchwałą pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 1999 r., sygn. ak: "Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9poz. 31 ze zm.)" (opubl. ONSA z 2000 r., nr 1, poz. 8). W uzasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził: "Trzeba też zauważyć, żart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje 17 opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego, zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjnobiurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego". Za prawidłowe uznać należy zatem stanowisko organu odwoławczego, kwestionowane w skardze, że dla celów podatkowych budynek będzie budynkiem mieszkalnym, gdy mieścić się w nim będą w przeważającej części lokale mieszkalne. Zdaniem Sądu: „nie można utożsamiać budynków zakładu karnego lub ich części przeznaczonych na zakwaterowanie osób osadzonych z budynkami mieszkalnymi. Osoby fizyczne przebywają bowiem w zakładzie karnym jedynie przez czas ściśle określony. Celem pozbawienia wolności jest wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa KW), a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. Potrzeby mieszkaniowe osadzonych zaspakajane są jedynie ubocznie, w niezbędnym zakresie dla zapewnienia powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3 m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia KW). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w zakładach karnych nie są zatem budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą 18 zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż interpretacja dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części dokonana przez organy podatkowe jest prawidłowa.” W wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007r., sygn. akt. I SA/Ol 209/07 wskazano, że budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 9, poz. 84 ze zm.). "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, natomiast areszt śledczy jest budynkiem zbiorowego zakwaterowania, który mimo, iż jest miejscem pobytu osadzonych, to nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. "Budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony lub nadający się do mieszkania. Natomiast pojęcie "mieszkać" oznacza "zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce pobytu, przebywać gdzieś stale lub czasowo". W tym kontekście budynek mieszkalny przeznaczony przez podatnika na cele rekreacyjne, niezależnie od stanu technicznego i częstotliwości wykorzystywania, może być uznany za "pozostały" budynek w rozumienistawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 9e zm.), opodatkowany według innych stawek niż budynek "mieszkalny" w rozumieniej ustawy. (2006.02.16 wyrok NSA Wwa II FSK 308/05, NSA W-wa II FSK 308/05). Podatek od nieruchomości jest podatkiem od majątku. Ustawodawca z przyczyn społecznych (pozafiskalnych) niektóre grupy nieruchomości (składniki majątkowe) opodatkował stawkami niższymi (określonymi w ustawie co do ich górnego pułapu) niż inne. Dotyczyło to budynków mieszkalnych - takich, które służą zaspokojeniu podstawowych potrzeb mieszkaniowych podatnika i jego rodziny. Część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznana za część budynku mieszkalnego w rozumieni ust. 1 pkt stawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. Nr 9 e zm.). (1999.08.30 uchwała NSNSA 2000/1/8). O budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwa domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. (P. Borszowski, Glosa do uchwały NSA z 01.07.2002 r., FPK 3/2002. POP 2004/4/326 - t.1). Budynki wykorzystywane do przymusowego pobytu osadzonych w areszcie śledczym nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 PLokU Podlegają one opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości według stawek podatkowych przyporządkowanych w uchwałach wykonawczych rad gmin do kategorii pozostałych budynków. Osoby fizyczne przebywają bowiem w areszcie jedynie przez czas ściśle określony. Pobyt osób tymczasowo aresztowanych jest uzasadniony względami toczącego się postępowania sądowego, a nie chęcią zaspokojenia ich potrzeb mieszkaniowych. (Gorgol A. Glosa 2000/3/20 - t.1 Glosa do wyroku NSA z 20.01.1998 r.. WSA podziela poglądy orzecznictwa i doktryny, że budynki aresztu śledczego nie są budynkami mieszkalnymi w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. Przedstawiane w klasyfikacjach statystycznych dane dotyczące budynków mieszkalnych i tzw. zbiorowego zakwaterowania nie były podważane. Nie są to pojęcia tożsame. Wynika to z przeglądu orzecznictwa i doktryny. Również na gruncie budowlanym "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych, a "budynki zbiorowego zakwaterowania" aczkolwiek przebywają w nim ludzie, nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych w rozumieniart. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. W związku z tym, że interpretacja nie jest rozstrzygnięciem sprawy podatkowej co do jej istoty, nie jest aktem stosowania prawa, lecz jest jedynie informacją zawierającą stanowisko organu podatkowego w kwestii sposobu stosowania prawa, to nie można podzielić zarzutów skargi wyszczególnionych w pkt 1-7 skargi. Interpretacja organów podatkowych dotycząca pojęcia budynku mieszkalnego i ich części jest prawidłowa. W związku z tym nie może być mowy, że organy podatkowe naruszyły przepisy Konstytucji. Strona skarżąca nie jest związana treścią interpretacji. Może ona kwestionować decyzje ustalające podatek od nieruchomości. W postępowaniu o udzielenie interpretacji nie prowadzi się postępowania dowodowego. Podstawę faktyczną stanowi treść wniosku.” Zwrócił także uwagę na Uchwałę składu pięciu Sędziów NSA z dnia 30 sierpnia 1999 r. FPK 1/99: „Niezależnie od tego należy uwzględnić, że punktem wyjścia przy wykładni 20 przepisów prawa podatkowego powinno być sformułowane przez naukę prawa stanowisko o autonomiczności tej gałęzi prawa. Przypomniał o tym Naczelny Sąd Administracyjny w szczególności w uchwale składu pięciu sędziów z dnia 24 czerwca 1996 r. sygn. FPK 6/96 (ONSA 1996, z. 3, poz. 106), powołując się na pogląd wyrażony przez Ryszarda Mastalskiego. Podkreśla on, że nazwy przejęte przez prawo podatkowe z innych gałęzi prawa nie mogą oznaczać tych samych pojęć, służą bowiem do budowania określonych pojęć właśnie w prawie podatkowym i stanowią wraz z innymi cechami ustaw podatkowych część składową nowych kompleksów pojęć, uzyskując cechy swoiste, niezbędne do założonych przez normodawcę celów opodatkowania. Prawo podatkowe bowiem, aby mogło wypełniać swoje zadania, może być wiązane tylko własnymi pojęciami. Dokonując wykładni językowej prawa podatkowego, która powinna być uściślana i rozwijana w kontekście wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przede wszystkim szukać "podatkowego" rozumienia pojęć używanych przez ustawodawcę i zważać na to, czy przyjęcie innego, na przykład cywilnoprawnego punktu widzenia nie prowadzi do uchylania się danego podmiotu od opodatkowania albo też do zmniejszenia jego obciążeń podatkowych (R. Mastalski: Interpretacja prawa podatkowego, źródła prawa podatkowego i jego wykładnia, Wrocław 1989, s. 98-100). Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych definiuje jedynie w art. 3 ust. 4 budynek jako obiekt budowlany, umocowany w ziemi lub na ziemi, mający ściany lub słupy albo filary oraz pokrycie dachowe; czyni to przy tym odmiennie niż ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w art. 3 pkt 2. Odwołując się do znaczenia słów "budynek mieszkalny", trzeba stwierdzić, że jest to budynek służący lub nadający się do mieszkania, a mieszkać - to przebywać gdzieś stale albo czasowo, zajmować jakiś lokal, mieć mieszkanie, zamieszkiwać (Mały słownik języka polskiego pod redakcją Stanisława Skorupki, Warszawa 1968, s. 388). Rozważając, czy budynek aresztu śledczego może być uznany za budynek mieszkalny, należy zauważyć, że areszt to pomieszczenie, w którym trzymane są osoby pozbawione wolności (s. 18 powołanego słownika), a budynek aresztu zbliżony jest pojęciowo do więzienia, czyli budynku przeznaczonego do trzymania w zamknięciu przestępców (s. 896 powołanego słownika). Budynek mieszkalny zatem i budynek aresztu śledczego to zupełnie inne rzeczy. Sięgając nawet do przytoczonych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557) nie można znaleźć argumentów na poparcie wniosku strony. Celem tymczasowego aresztowania jest przede wszystkim zapewnienie prawidłowego toku postępowania karnego (art. 207 k.k.w.) przez właściwe 21 rozmieszczenie osób tymczasowo aresztowanych, ich oddzielenie i izolację (art. 212 k.k.w.), a nie zaspokojenie ich potrzeb mieszkaniowych. Te ostatnie zaspokajane są jedynie w niezbędnym, minimalnym zakresie przez zapewnienie powierzchni celi mieszkalnej nie mniejszej niż 3m2 na osobę, sprzętu zapewniającego osobne miejsce do spania, odpowiednich warunków higieny, dopływu powietrza, temperatury i oświetlenia (art. 110 w związku z art. 209 i 214 § 1 k.k.w.). Należy dodać, że przepis przewidujący najniższą, preferencyjną - jeśli chodzi o budynki - stawkę opodatkowania podatkiem od nieruchomości dla budynków mieszkalnych lub ich części nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem byłoby to odstępstwo od zasady sprawiedliwego i równego opodatkowania (np. uchwała składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 kwietnia 1997 r. sygn. FPK 3/97, ONSA 1997, z. 3, poz. 111). Trzeba też zauważyć, że art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych przewiduje opodatkowanie "budynków mieszkalnych lub ich części". Uzasadniony więc jest pogląd, że aby część budynku mogła być opodatkowana na podstawie tego przepisu, cały budynek musi być budynkiem mieszkalnym. Nawet strona odwołująca się nie sugeruje, że cały budynek Aresztu Śledczego w Z., zawierający - oprócz cel dla osób tymczasowo aresztowanych - w szczególności pomieszczenia do wspólnego użytku, administracyjno-biurowe, gospodarcze i socjalne, mógłby być uznany za budynek mieszkalny. Tymczasem aby część budynku aresztu śledczego, zawierająca cele dla osób tymczasowo aresztowanych, mogła być uznana za część budynku mieszkalnego, to cały budynek musiałby najpierw zostać uznany za budynek mieszkalny. Część budynku nie będącego budynkiem mieszkalnym nie może zostać uznana za część budynku mieszkalnego. Do podobnych rezultatów doprowadzić może również wykładnia celowościowa. Podatek od nieruchomości jest podatkiem typu majątkowego, ale ustawodawca z przyczyn społecznych i gospodarczych chciał opodatkować niektóre grupy nieruchomości stawkami niższymi. Najniższą stawkę maksymalną przewidziano w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych dla budynków mieszkalnych lub ich części, zaspokajających podstawowe potrzeby ludzi w zakresie zamieszkania (pkt 1), znacznie wyższą dla budynków pozostałych lub ich części (pkt 4), jeszcze wyższą dla budynków zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu kwalifikowanym materiałem siewnym (pkt 3), a najwyższą dla budynków lub ich części związanych z działalnością gospodarczą inną niż rolnicza lub leśna, z wyjątkiem budynków lub ich części 22 przydzielonych na potrzeby bytowe osób zajmujących lokale mieszkalne, oraz od części budynków mieszkalnych zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej (pkt 2). Z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części; tylko ubocznie zaspokajane są tam potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny.” Mając na uwadze wszystkie ww. wyroki jak i uchwałę jednoznacznie należy stwierdzić, że na gruncie prawa podatkowego, które jest decydującym w tej sprawie pomieszczenia dla celów osadzonych w zakładzie karnym nie służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, a tym samym budynki w których pomieszczenia te się znajdują nie są budynkami mieszkalnym, co w konsekwencji przesądza, że prawidłową stawką dla robót budowlanych wykonywanych w tych pomieszczeniach lub na tych budynkach stawka podatku VAT w wysokości 23%. W dniu 27.05.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania, w których wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W pierwszej kolejności podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku od towarów i usług, stąd też powinna ona być przyjęta przez wykonawcę w ofercie w wysokości wynikającej z przepisów prawa podatkowego. Co więcej, wyłącznie po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stawka podatku od towarów i usług jest bowiem elementem cenotwórczym, co w konsekwencji oznacza, zamawiający nie ma obowiązku, ani prawa, narzucać wykonawcom jej wysokości (tak m.in, wyrok SO w Poznaniu z dnia 30.09.2005 r., sygn. akt Il Ca 1063/05, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 668/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.04.2008 sygn. akt KIO/UZP 234/08), W orzecznictwie przyjmuje się zaś, że błędne wskazanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, uzasadniający jej odrzucenie. Także Sąd Najwyższy stwierdził w dwóch uchwałach z dnia 20 października 2011 r, w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Przechodząc do treści złożonych odwołań wskazał, że Odwołujący nie przywołał żadnych merytorycznych argumentów przemawiających za prezentowanym przez niego stanowiskiem. Podstawę odwołania stanowi w zasadzie jedno stwierdzenie - iż stawka VAT, którą Zamawiający uznaje za prawidłową i zgodną z obowiązującymi przepisami prawa - jest sprzeczna z dotychczasową praktyką i dlatego - zdaniem Odwołującego - jest ona nieprawidłowa, Co więcej, w ocenie Zamawiającego, Odwołującemu nie sposób przypisać posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 Pzp„ W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że interes wykonawcy należy rozumieć jako szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok KIO z dnia 22.05.2017 r., sygn. akt 921/17 i powołane tam orzecznictwo). Oferta Odwołującego była sklasyfikowana na trzecim miejscu, zaś na drugim miejscu znalazła się oferta innego Wykonawcy. Z tego wynika, że nawet gdyby Zamawiający odrzucił oferty ze stawką VAT 23%, to oferta Odwołującego i tak nie byłaby najkorzystniejsza. Natomiast z argumentami podnoszonymi przez innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nie sposób się zgodzić z następujących względów: I. Stawkę preferencyjną w wysokości 8% stosuje się jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie mają miejsca na gruncie niniejszego postępowania przetargowego. Stosownie bowiem do brzmienia art. 41 ust. 12 w zw. z art. 41 ust. 2 i w zw. z art, 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U, z 2020 r., poz. 106)) obniżoną 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych tub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie zaś z art 41 ust. 12a w/w ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: 1) obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, 2) lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz 3) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art, 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. z 2018 r, poz. 2389p z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Il. Pojęcie obiektów budownictwa mieszkaniowego, zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 obejmuje budynki mieszkalne jednorodzinne, budynki wielomieszkaniowe oraz budynki zbiorowego zamieszkania. Aby zakwalifikować dany budynek do obiektu budownictwa mieszkaniowego należy zatem zdefiniować następujące sformułowania: "budynek mieszkalny" oraz „stałe zamieszkanie". Jeśli chodzi o definicję budynku mieszkalnego, to Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) definiuje to pojęcie Ustawodawca wprost wskazał, iż budynki mieszkalne to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Dalej doprecyzowano, że część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Zatem aby zaliczyć dany obiekt do grupy budynków mieszkalnych, musi on obejmować w/w pomieszczenia mieszkalne, pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania. Oczywistym Jest, że w pawilonach zakładu karnego brak jest takich pomieszczeń, co potwierdza chociażby treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego. /Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy (w aktach sprawy)/; Natomiast, odnosząc się do definicji stałego zamieszkania, wskazać trzeba na § 3 pkt 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przywołane rozporządzenie dokonuje podziału budynków mieszkalnych na budynki mieszkalne wielorodzinne oraz budynki mieszkalne jednorodzinne. Nadto, w § 3 pkt 5 wprowadzono definicję budynku zamieszkania zbiorowego, przez który należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego. Powyższe rozporządzenie wymienia zatem budynek zamieszkania zbiorowego odrębnie od budynku mieszkalnego. Co więcej, wskazuje, że budynek zamieszkania zbiorowego to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, Zostało więc podkreślone, że pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy, a nie stały. Zatem nawet gdyby uznać - z czym Zamawiający się absolutnie nie zgadza - że pawilony zakładu karnego należą do budynków mieszkalnych, to nie zostaje spełniona druga przesłanka definicji obiektu budownictwa mieszkaniowego, tj. stałego zamieszkania. Nie można bowiem stwierdzić, że pobyt osadzonych w zakładzie karnym ma charakter stałego 25 zamieszkania. Jest to bowiem pobyt krótkotrwały, o czym szczegółowo będzie mowa w dalszej części niniejszego pisma. Nie ulega zatem wątpliwości, że pawilony w zakładach karnych nie należą do obiektów budownictwa mieszkaniowego, ponieważ po pierwsze - nie są budynkami mieszkalnymi, a po drugie - nie są obiektami wybudowanymi dla potrzeb stałego zamieszkania. Budynkami mieszkalnymi stałego zamieszkania, które objęte są klasą 1130 PKOB będą np. lokale mieszkalne dla funkcjonariuszy Służby Więziennej. Potwierdza to okoliczność, iż w klasie 1274 PKOB ustawodawca wprost wskazał na zakłady karne, kwalifikując je do kategorii budynków niemieszkalnych i wskazując jednocześnie, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych. Nie ma przy tym żadnego znaczenia - wbrew twierdzeniom innego Wykonawcy, który wycofał swoje odwołanie, nazwa postępowania przetargowego. Przedmiot postępowania jest bowiem finansowany z Funduszu Aktywizacji Zawodowej Skazanych oraz Rozwoju Przywięziennych Zakładów Pracy, stąd też Zamawiający zobligowany był do posłużenia się określoną nomenklaturą. Co więcej, w części C Programu Funkcjonalno-Użytkowego, Zamawiający wskazał przepisy prawne mające zastosowanie na gruncie przedmiotowego zadania. W szczególności wymienił akty prawne o charakterze wewnętrznym obowiązujące u Zamawiającego, tj. zarządzenia i wytyczne Dyrektora Generalnego Służby Więziennej, Wymienione akty prawne posługują się pojęciem "pawilonów zakwaterowania osadzonych", a nie pojęciem pawilonów mieszkalnych czy budynków mieszkalnych (np. Wytyczne Nr 1/2019 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 17.06.2019 r. w sprawie wymagań technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach organizacyjnych SW). Natomiast jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do przeznaczenia obiektu, to mógł skorzystać z przewidzianych w Pzp uprawnień, np. wynikających z art. 38 Pzp, Co więcej Zamawiający wskazuje, że opłacając corocznie podatek od nieruchomości do Gminy Miasto Włocławek, składa deklarację DN-1, w której zobowiązany jest do zakwalifikowania przedmiotu opodatkowania do stosownej kategorii. Zamawiający wypełnia część D.2.1. - inne budynki lub ich części. Natomiast część D.2. odnosząca się do budynków mieszkalnych pozostaje niewypełniona. Organ podatkowy nigdy nie zakwestionował sposobu wypełnienia deklaracji lub wysokości zobowiązania podatkowego Zakładu Karnego we Włocławku. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, np. wyroku WSA w Olsztynie z dnia 13.06.2007 r., sygn. akt I SA/OI 209/07, zgodnie z którym o budynku mieszkalnym będziemy mówić wówczas, gdy spełnia łącznie co najmniej dwie cechy, po 26 pierwsze posiada niezbędne warunki do stałego przebywania tam ludzi wraz z prowadzeniem samodzielnego gospodarstwo domowego, po drugie zaś służy do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, czyli jest przeznaczony do zamieszkiwania. Z tego pojęcia będą więc wyłączone wszelkie przypadki, gdy budynek, mimo iż spełnia niezbędne warunki do stałego przebywania osób, z różnych względów jest przeznaczony do innych celów. Jednocześnie w orzeczeniu wskazano, że budynki i ich części przeznaczone na zakwaterowanie osób osadzonych podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości jak od budynków pozostałych (a nie od budynków mieszkalnych). Także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 30.08.1999 r., sygn. akt FPK 1/99 potwierdził, że z najniższej stawki nie powinny korzystać budynki aresztów śledczych lub ich części, w których zaspokojone są tylko ubocznie potrzeby mieszkaniowe osób tymczasowo aresztowanych, wobec których zastosowano ten środek zapobiegawczy w celu ich izolacji w toku postępowania karnego. Trudno znaleźć racjonalne powody, które uzasadniałyby wniosek przeciwny. Nadto zgodnie z tezą w/w uchwały, część budynku aresztu śledczego mieszcząca cele dla osób tymczasowo aresztowanych nie może być uznano za część budynku mieszkalnego. /Dowód: deklaracja na podatek od nieruchomości za tata 2018-2020/ Co więcej, prowadząc ewidencję środków trwałych, Zamawiający kwalifikuje pawilony zakwaterowania osadzonych do podgrupy 10, rodzaj 109, tj. pozostałe budynki niemieszkalne. Podgrupa ta nawiązuje natomiast do klasy 1274 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Ewidencja środków trwałych podlega kontroli biegłych rewidentów i sposób jej prowadzenia nigdy nie został zakwestionowany. /Dowód: wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego, wyciąg z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych/. Wobec wszystkich wyżej przedstawionych argumentów, nie ulega wątpliwości* że pawilony zakwaterowania osadzonych w zakładzie karnym, nie należą do kategorii obiektów budownictwa mieszkaniowego. III. Dalej wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 12a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Pomimo tego, iż zakłady karne zostały sklasyfikowane w dziale 12 PKOB, a pawilony zakładów karnych kwalifikuje się do budynków niemieszkalnych, to cele w pawilonach zakładów karnych w żadnym wypadku nie mają charakteru lokali mieszkalnych. W tym miejscu należy bowiem przywołać definicję lokalu zawartą w ustawie z dnia 21.06.2001 r, o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 1182), zgodnie z którą, lokal to pomieszczenie służące do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Przy tym, użycie w cytowanym przepisie zwrotu „w szczególności" wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy. Wobec powyższego, cele w zakładzie karnym nie mają charakteru lokali mieszkalnych. Przede wszystkim cele nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób skazanych lub tymczasowo aresztowanych, lecz wykonywaniu orzeczonej kary lub zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania karnego. Pawilony zakwaterowania na terenie zakładu karnego mają zaspokoić potrzeby mieszkaniowe osadzonych jedynie w niezbędnym zakresie, zapewniając im minimalną powierzchnię, przewidzianą przepisami kodeksu karnego wykonawczego, tj. nie mniejszą niż 3 m2 na osobę. Natomiast podstawowe potrzeby mieszkaniowe osadzeni zaspokajają w domach, w których przed i po odbyciu kary zamieszkują na stałe. Nadto, pobyt w zakładzie karnym ma charakter krótkotrwały, ponieważ - jak już wskazano wyżej nie jest to pobyt na stale. Pojęcie „krótkotrwały pobyt” nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat j o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym, Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie „pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób” należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien okres czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat, Wątpliwości budziło zaliczenie, bądź nie, hotelu pracowniczego do lokali służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, Trzeba jednoznacznie stwierdzić, że nawet w przypadku długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokój na zasadach podobnych jak w przypadku internatów czy „zwykłych” hoteli. Podobnie nie są lokalami w rozumieniu komentowanej ustawy cele w układach karnych, gdyż nie służą one zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania (Krzekotowska Krystyna, Malinowska-Wójcicka Magdalena, Komentarz do ustawy o Ochronie praw lokatorów i mieszkaniowym zasobie gminy, WKP 2019). IV. Stanowisko Zamawiającego wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.05.2013 r., sygn. akt KIO 1122/13. Z treści przywołanego orzeczenia wynikać że żadna ze stron postępowania nie kwestionowała, iż pawilony zakwaterowania osadzonych zaliczyć należy do kategorii budynków niemieszkalnych, Istota sporu dotyczyła natomiast charakteru cel w tychże pawilonach. W sprawie zapadło następujące rozstrzygnięcie: celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych, ale wykonywaniu przymusowej kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Wobec powyższego stwierdzono, iż w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Z daleko idącej ostrożności wskazać także należy, że zawsze istnieje możliwość zastosowania podstawowej stawki VAT, także wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie uprawnia go do zastosowania stawki preferencyjnej (wyrok KIO nr 2723/17 z 11.01.2018 r.). V. Zamawiający pragnie również nawiązać do załączonego przez Odwołujących pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi znak LDZ-OKN.4221.223.2020.OB.1. Po pierwsze, trudno odnieść się do odpowiedzi na wniosek, którego nie załączono. Nie wiadomo zatem jakie konkretnie pytania byty przedmiotem wniosku, Co więcej, z interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 08.10.2008 r. sygn. ITPP1/443-631/08/KM (źródło: ), wynika stanowisko odmienne od prezentowanego w piśmie Urzędu Statystycznego w Łodzi. Według przedmiotowej interpretacji, usługa wykonania tynków cementowo-wapiennych w budynku zakwaterowania osadzonych (sklasyfikowanym według PKOB 1274) w zakładzie karnym powinna być opodatkowana podstawową stawką podatku. Reasumując, pawilony zakwaterowania osadzonych nie są budynkami mieszkalnymi, a znajdujące się w nich cele nie są lokalami mieszkalnymi i nie służą zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Pawilony zakwaterowania osadzonych to budynki budowane w celu przymusowego pobytu osób pozbawionych wolności, a nie w celu zaspokojenia czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, stąd nie można ich zaliczyć do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Usługa będąca przedmiotem postępowania przetargowego powinna być zatem opodatkowana podstawową stawką podatku w wysokości 23%. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem jako dowód: 1. Kopie formularza ofertowego złożonego w odpowiedzi na wcześniejsze zaproszenie do składania ofert 2. Kopie e-mail z 04.10.2019 r. 3. Kopie pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi z 07.02.2020 r. 4. Kopie pisma z 10.04.2020 r. Ponadto, w poczet materiału procesowego zaliczono złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Interpretacja Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 23.04.2019 r., 2. Pismo Zakładu Karnego we Włocławku z dnia 24.04.2020 r. i z dnia 28.04.2020 r. wykaz umów na budowy i remonty prowadzone w ZK Włocławek od 2015 roku, z którego wynika stosowanie przez Zamawiającego stawki VAT 8% przy inwestycjach dotyczących pawilonów mieszkalnych, 3. Umowa na tę samą inwestycję przesłana przez Zamawiającego do Przedsiębiorstwa Państwowego PEPEBE Włocławek w dniu 4.10.2019 r., uwzględniająca ofertę PEPEBE zawierającą stawkę VAT 8% (oferta załączona do odwołania), 4. Pismo z dnia 17.01.2020 r. - wniosek o nadanie symbolu klasyfikacyjnego (odpowiedź na ten wniosek z Urzędu Statystycznego z Łodzi została załączona do odwołania), 5. Opis inwestycji planowanej przez Zakład Karny we Włocławku, opracowany na podstawie PFU - dla wykazania tożsamości planowanego obiektu z obiektem będącym przedmiotem zapytania w piśmie z pkt 4, 6. Wniosek PEPEBE Włocławek o udzielenie informacji publicznej i 65 odpowiedzi z zakładów karnych i aresztów śledczych z całej Polski, potwierdzająca stosowanie stawki podatku VAT 8% przy budowie lub remontach budynków zakwaterowania osadzonych, 7. Wniosek spółki Trasko-lnwest Sp. z o.o. o wydanie interpretacji indywidualnej z 12.02.2020 r. w sprawie opodatkowania budowy budynku zakwaterowania skazanych, 8. Interpretacja indywidualna z dnia 25.05.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek z pkt 7) potwierdzająca zastosowanie stawki podatku VAT 8% w analogicznej sytuacji, jak ta dotycząca odwołania. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego: 1) Kopie deklaracji na podatek od nieruchomości za lata 2018-2020, 2) Kopie wydruk kartoteki środków trwałych Zamawiającego. Nadto, Izba zapoznała się z załączonym do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego wyciągiem z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji środków trwałych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujący zarzut: • niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odrzucenie jego oferty w sytuacji gdy zastosowana przez nas stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami, a następnie dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna być odrzucona z uwagi na zastosowaną nieprawidłową stawkę podatku VAT. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia, pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Ustalono, że: „1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj” zadania pod nazwą „Budowa pawilonu mieszkalnego w Zakładzie Karnym we Włocławku". Zadanie obejmuje zaprojektowanie i budowę nowego budynku trzykondygnacyjnego pawilonu penitencjarnego typu zamkniętego na terenie Zakładu Karnego we Włocławku, przy ul. Bartnickiej 10, na terenie działki o nr ewidencyjnym 1/141, obręb Michelin KM 14, jednostka ewidencyjna Miasto Włocławek. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa program funkcjonalno — użytkowy a ponadto zakres zamówienia obejmuje a) wykonanie, w oparciu o program funkcjonalno użytkowy, wstępnego planu zagospodarowania terenu wraz z budową niezbędnej infrastruktury — dla realizacji zadania PFU załącznik nr 5 do SIWZ, b) na podstawie zatwierdzonego przez Zamawiającego wstępnego planu zagospodarowania terenu oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej projekty budowlane we wszystkich branżach, projekty wykonawcze we wszystkich branżach oraz oferty Wykonawcy , c) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i zatwierdzeń dokumentacji projektowej wymaganych przepisami prawa, w tym uzgodnienia z Zamawiającym, d) uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę, e) zapewnienie nadzoru autorskiego autora projektu w zakresie, o którym mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), f) niwelacja basenu p.poż., g) budowę trzykondygnacyjnego, niepodpiwniczonego pawilonu mieszkalnego w technologii monolitycznej, żelbetonowej oraz dostawę, ustawienie, a także montaż wyposażenia i sprzętu kwaterunkowego cel i innych pomieszczeń służących do obsługi osób osadzonych, zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym, h) wykonanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, i) wykonanie kompletnej dokumentacji powykonawczej, pozwalającej na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub o zakończeniu robót budowlanych. 3. Kody Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych: Główny przedmiot: 45000000-7 Roboty budowlane Dodatkowy przedmiot: 71220000-6 Usługi projektowania architektonicznego, 71322000-1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, 71240000-2 Usługi architektoniczne, inżynieryjne i planowania, 71320000-7 Usługi inżynieryjne w zakresie projektowania, 71000000-8 Usługi architektoniczne, budowlane, inżynieryjne i kontrolne, 45421100-5 Instalowanie drzwi i okien i podobnych elementów, 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, 45321000-3 Izolacja cieplna, 45421000-4 Roboty w zakresie stolarki budowlanej, 45261000-4 Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty, 45216113-9 Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych dla służb porządku publicznego — Więzienia, 45310000-3 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych 45421153-1 Instalowanie zabudowanych mebli 39100000-3 Meble 4. Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz obowiązującymi normami z należytą starannością oraz zasadami sztuki budowlanej. 5. Wszystkie materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia stosowane przez Wykonawcę muszą być fabrycznie nowe, posiadać stosowne, wymagane przepisami prawa atesty, aprobaty techniczne, spełniać wymagane przepisami normy oraz posiadać wymagane dopuszczenia do obrotu gospodarczego. 6. W związku z ustawą z dnia 9.11.2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publicznoprawnym, Zakład Karny we Włocławku akceptuje faktury elektroniczne. 7. Wykonawca udzieli minimum 60 miesięcznej gwanncji jakości na wykonany przedmiot zamówienia w zakresie robót budowlanych oraz min. 60 miesięcznej rękojmi za wady, licząc od daty odbioru końcowego robót na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym. Wykonawca w ofercie cenowej powinien podać oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady określony w miesiącach. Oferowany okres gwarancji jakości i rękojmi za wady stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. 8. Wykonawca w ramach podpisanej umowy zapewni na własny koszt przeglądy gwarancyjne i materiały eksploatacyjne. 9. Na zainstalowane urządzenia wymaga się gwarancji zgodnie z kartami gwarancyjnymi producentów, jednak nie mniej niż 24 miesiące od dnia odbioru przedmiotu Umowy. 10. Zamawiający zaleca dokonanie oględzin miejsca wykonywania robót budowlanych (wizja w terenie) przed przystąpieniem do przygotowania oferty cenowej. Koszty zapoznania się z terenem budowy ponosi Wykonawca. Warunkiem dokonania oględzin jest uprzednie złożenie do Dyrektora Zakładu Karnego we Włocławku pisemnego wniosku o wstęp na teren ZK w celu przeprowadzenia wizji lokalnej — zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ. 11. W wycenie realizacji zadania należy uwzględnić wszystkie prace towarzyszące umożliwiające prawidłową i zgodną z normami i zasadami sztuki budowlanej realizację zadania. Cena wykonania zamówienia podana przez Wykonawcę w ofercie ma charakter ryczałtowy, a ryzyko wynikające z niedoszacowania lub niewłaściwego oszacowania inwestycji ponosi Wykonawca. 12. Zamawiający wymaga aby oferta obejmowała całość przedmiotu zamówienia. W zakresie rzeczowym należy ująć wszystkie roboty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z PFU, jak również inne — według oceny Wykonawcy - niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 13. Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, wymaga, aby Wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) osoby wykonujące prace ogólnobudowlane objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzania kontroli zatrudnienia ww. osób, w tym żądania przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę (w zakresie takich informacji jak imię i nazwisko pracownika, data zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu — zgodnie z Komunikatem Prezesa UZP i Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dn. 28.04.2017 r.). Kontrola może być przeprowadzana bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy.”. W ramach Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU) stwierdza się, że: „A. Opis ogólny przedmiotu zamówienia 1. Parametry charakterystyczne obiektu. Przedmiotem inwestycji jest Pawilon Mieszkalny dla osadzonych wraz z polami spacerowymi na terenie zamkniętym Zakładu Karnego we Włocławku na dz. Nr 1/141, obręb Michelin KM 14. Budynek dla min. 250 osadzonych. Powierzchnia użytkowa ok. 2150 m 2. Budynek 3 kondygnacyjny, niepodpiwniczony realizowany w technologii monolitycznej, żelbetowej. Budynek wyposażony w instalacje wewnętrzne: wody zimnej, ciepłej wody użytkowej, hydrantową, kanalizacji sanitarnej, instalację grzewczą zasilaną z węzła cieplnego na terenie ZK / jest w węźle cieplnym rezerwa pod projektowany Pawilon bez konieczności rozbudowy węzła cieplnego / oraz instalacje teletechniczne. W budynku należy zaprojektować system wentylacji cel mieszkalnych oraz kącików sanitarnych /rozdzielnie/. Pozostałe pomieszczenia wyposażone w kanały wentylacji grawitacyjnej. W pomieszczeniach łaźni wentylacja mechaniczna nawiewno — wywiewna. Pozostałe pomieszczenia — wentylacja grawitacyjna. Instalacje zewnętrzne — podłączenie budynku do sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i cieplnej w obrębie działki. W pomieszczeniach serwerowni należy zaprojektować wentylację grawitacyjną oraz klimatyzację. 2. Ogólne właściwości funkcjonalno — użytkowe. 2.1 Przeznaczenie. Pawilon mieszkalny 3 oddziałowy / parter, 1 piętro, 2 piętro /. Na każdej kondygnacji będzie 20 cel 4 osobowych - za wyjątkiem oddziału 3 /2 piętro/, gdzie będzie 21 cel 4 osobowych oraz po 1 celi 1 osobowej. Ponadto na 2 oddziałach /parter, 1 piętro / znajdować się będzie po 1 celi dla niepełnosprawnych 2 osobowej. Na parterze znajdzie się 1 cela zabezpieczająca oraz po 2 cele izolacyjne na pozostałych kondygnacjach. Cele 4 osobowe o powierzchni od 12,10 m2 do 13,20 m 2. Wymagana powierzchnia celi 1 osobowej izolacyjnej minimum 4 m 2 Na każdym oddziale należy zaprojektować dyżurkę oddziałowego, zespół łaźni dla osadzonych, fryzjernię, pokój wychowawcy, pokój psychologa, świetlicę, pokój przesłuchań, pokoje przeszukań, punkt wydawania leków, punkt biblioteczny, pokój do prowadzenia rozmów telefonicznych przez osadzonych oraz korzystania z infokiosku, pomieszczenia porządkowo - gospodarcze, pomieszczenia socjalne i WC funkcjonariuszy, pomieszczenia niezbędne do rozdzielania posiłków przywożonych z kuchni na terenie ZK. Armatura sanitarna wodooszczędna, baterie umywalkowe wandaloodporne. Na jednym z oddziałów pokój do prowadzenia wideo-rozmów przez osadzonych. W celach należy wydzielić kącik sanitarny z umywalką i miską ustępową. Komunikacja ogólna poprzez 2 klatki schodowe będące jednocześnie drogami ewakuacyjnymi oraz windę osobowo - towarową. 2.2 Rozwiązania projektowe. Budynek na rzucie prostokąta o wymiarach około 18,50 x 50,50 m. Budynek w formie prostopadłościanu z ryzalitem klatki schodowej przekryty dachem 2 spadowym. Kondygnacje o wysokościach: parter, 1 i 2 piętro o wysokości ok. 290 cm. Na parterze komunikacja wewnętrzna o szer. ok. 700 cm, na piętrach galeria o szerokości ok. 210 cm zabezpieczona panelami z drutu powlekanego. Nad studnią galerii w dachu zaplanowano świetlik dachowy 35 o wymiarach 3,50 x 26,80 m. Świetlik szklony szkłem hartowanym, atermicznym lub inne rozwiązanie zabezpieczające przed nagrzewaniem w okresie letnim. Część świetlika uchylna w celu okresowego przewietrzania. Sterowanie elektryczne. Świetlik od strony wewnętrznej zabezpieczony kratą zgodnie z wymogami. Ściany fundamentowe żelbetowe wylewane na ławach żelbetowych wylewanych. Izolacje przeciwwilgociowe i termiczne zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ściany kondygnacji nadziemnych konstrukcyjne / zewnętrzne, pomiędzy celami, celami i korytarzami / oraz ścianki wydzielające kąciki sanitarne, żelbetowe wylewane. Ścianki działowe pozostałych pomieszczeń murowane z elementów drobnowymiarowych. Nie zakłada się tynkowania ścian żelbetowych, tylko szpachlowanie pod malowanie. Ściany wydzielające celę zabezpieczającą z pustaków Porotherm wyizolowane akustycznie zgodnie z wytycznymi. Stropy międzykondygnacyjne żelbetowe wylewane na miejscu. Biegi schodowe prefabrykowane lub wylewane na miejscu. (...)”. Dodatkowo zgodnie z SIWZ: „ROZDZIAŁ XV. OPIS SPOSOBU OBLIQENIA CENY: 1. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ wraz z załącznikami oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, w tym obejmujące m. in. podatek od towarów i usług (VAT). 2. Dla potrzeb oceny i porównania ofert Wykonawcy winni naliczyć stawkę należnego podatku VAT. 3. Zaoferowana cena ofertowa stanowi wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy. Zaoferowana cena musi zawierać wszystkie koszty wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty. 4. Podana cena oferty będzie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy, nie będzie podlegać jakimkolwiek zmianom, z wyjątkiem sytuacji wyraźnie opisanych we wzorze umowy (Załącznik do SIWZ). 5. Cena oferty powinna obejmować - za wyjątkiem takiego zakresu, o jakim Umowa stanowi inaczej uzyskanie niezbędnych, decyzji administracyjnych, koszt wykorzystania niezbędnego sprzętu budowlanego, urządzeń czy narzędzi, transport osób, sprzętu, urządzeń, narzędzi, materiałów, wyposażenie zaplecza, robociznę, nadzór, testowanie, kontrolę jakości, materiały, montaż, konserwację, obsługę geodezyjną, zajęcie pasa drogowego, uzyskanie 36 niezbędnych uzgodnień, gwarancję i rękojmię za wady, zagospodarowanie odpadów, ubezpieczenie, zysk, podatki i cła wraz z całym ryzykiem ogólnym, zobowiązaniami i obowiązkami przedstawionymi lub sugerowanymi w projekcie umowy. 6. W Formularzu Oferty należy podać cenę oferty wyrażoną w złotych polskich, z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, tj. wartość netto, wartość podatku VAT oraz wartość brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 7. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały we wzorze umowy — Załącznik do SIWZ. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich. (...)”. Podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty była cena (60%), okres gwarancji oraz rękojmi (30%) oraz czas reakcji na usunięcie wady/usterki (10%). W formularzu ofertowym Zamawiający natomiast wskazał zaznaczył, że Wykonawcy zobowiązani się kwotowo wskazać cenę netto, wartość podatku VAT i kwotę brutto - nie precyzując wartości podatku VAT. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie w dniu 05.03.2020 r.: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przedmiotem zamówienia”. Zamawiający odpowiedział (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z 06.03.2020 r.): „Zamawiający w formularzu ofertowym żąda podania ceny ofertowej stanowiącej wynagrodzenie ryczałtowe brutto Wykonawcy, które obejmuje wykonani przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz Programie Funkcjonalno - Użytkowym i innych udostępnionych przez Zamawiającego dokumentach zawierających opis przedmiotu zamówienia - z uwzględnieniem wszelkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia Jak również prac uznanych przez wykonawcę za konieczne do wykonania. W związku z powyższym zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowywania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia.”. Po otwarciu ofert okazało się, że trzech wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali - w tym Odwołujący - stawki 8% i 23%. Zamawiający, pismem z 17.03.2020 r. wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnienia prawidłowości zastosowanych stawek VAT: „(.) W celu ustalenia czy oferta złożona przez przedsiębiorstwo w ww. postępowaniu zawiera błędy w obliczeniu ceny, stanowiące podstawę do jej odrzucenia proszę o wyjaśnienie jaką stawkę podatku Vat zastosował Wykonawca do zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia. Z treści wszystkich złożonych przez wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu a w szczególności biorąc pod uwagę zaoferowaną przez nich cenę wynika, że występują rozbieżności w zakresie zastosowanej stawki podatku Vat do obliczenia ceny za przedmiot zamówienia. Informuję, iż Zamawiający mając na uwadze zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców poprosił o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie każde z wykonawców. Pożądane jest aby w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał podstawę prawną zastosowanej stawki podatku VAT (tj. przepis z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tj. Dz.U z 2020 r. poz. 106 ) oraz załączył do wyjaśnień informację/opinię uprawnionego podmiotu np. Krajowej Informacji Skarbowej, Urzędu Skarbowego, O ile posiada taki dokument, potwierdzającą zasadność zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (robót budowlanych) Wykonawcy przedstawili swoje wyjaśnienia, w tym Odwołujący. Ten ostatni w ramach pisma z 19.03.2020 r. stwierdził: „W odpowiedzi na pismo znak D.Kw.2232.1.2020.MS informujemy, że PEPEBE WŁOCŁAWEK wystąpiło do Państwa w dniu 05.03.2020r. z wnioskiem o następującej treści: „Prosimy o podanie stawki VAT od towarów i usług dla budynku będącego przed-miotem zamówienia” W odpowiedzi otrzymaliśmy informację: „..W związku z powyższym Zamawiający nie jest upoważniony do wskazania stawki podatku VAT. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego zastosowania odpowiedniej stawki VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia” Z powyższego wynika, że Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za wysokość stawki podatku VAT pozostawiając odpowiedzialność za właściwe wskazanie stawki Wykonawcy. PEPEBE WŁOCŁAWEK zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8% na roboty związane z budynkiem oraz 23% na pozostałe roboty zewnętrzne poza budynkiem.”. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31.03.2020 r. w ramach której sklasyfikował wszystkie złożone oferty w postępowaniu. W odpowiedzi Odwołujący wystosował pismo z 01.04.2020 r. gdzie wskazał: „(.) prosimy o wyjaśnienie w jaki sposób zostały porównane oferty- skoro jedne firmy złożyły na dwóch stawkach VAT 8 % i 23 % a inne tylko na stawce 23 % VAT. Proszę o podanie przepisu prawnego z którego to wynika, gdyż VAT nie jest kosztem i powinien być jednakowy dla wszystkich oferentów. Proszę o informację czy w umowie będzie zawarta kwota netto oraz brutto. W załączeniu protokół z posiedzenia członków komisji Przetargowej w związku zapoznaniem się wykonawcy z ofertami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 10.03.2020 r.”. Odwołujący złożył w dniu 06.04.2020 r. na czynność 31.03.2020 r. odwołanie, gdzie wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności wyboru, zarzucał tylko naruszenie art. 91 Pzp, stwierdził, że: „W toku prowadzonego postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na konieczność określenia stawki podatku V/AT dla budynku będącego przedmiotem zamówienia zadając pytania do treści SIWZ, jednak Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT w wycenie wartości przedmiotu zamówienia i odmówi! jej wskazania (pismo z dnia 6.03.2020 r.) Po otwarciu ofert okazało się, że dwóch wykonawców zastosowało przy wycenie wyłącznie stawkę VAT 23%, natomiast pozostali w tym Odwołujący - na roboty związane z pawilonem mieszkalnym 8% a na roboty zewnętrzne poza pawilonem 23%. Naszym zdaniem niejednolite stawki VAT uniemożliwiały dokonanie prawidłowej oceny ofert, co - jak się wydaje - dostrzegł również Zamawiający, gdyż pismem z dnia 16.03.2020 r, wezwał Wykonawców (w tym Odwołującego) do wyjaśnieniu prawidłowości zastosowanych stawek VAT. Zamawiający ocenił, że zarówno oferty ze stawką Vat 23% na wszystkie rodzaje robót jak również oferty, w których zastosowano dwie stawki (8% i 23%) są sporządzone prawidłowo i dopuścił je do dalszej oceny. Zamawiający nie uwzględniając zastosowania różnych stawek VAT w ofertach dokona! wyboru oferty, pomimo że Zamawiający jest czynnym podatnikiem VAT.”. Zamawiający uznał argumentację Odwołującego i pismem z 07.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu wcześniejszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców (w tym Odwołującego) w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert. Inaczej mówiąc uwzględnił odwołanie z 06.04.2020 r. w zakresie podniesionego ówcześnie zarzutu naruszenia art. 91 Pzp oraz żądań uwzględnienia i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru. Następnie, zaś dokonał nowej odrębnej czynności z 07.04.2020r., której treść został przywołana obszernie w początkowej część uzasadnienia. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu, tak aby nie powielać argumentacji oraz istotnych kwestii podnoszonych w kontekście tych argumentacji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu, Izba uznała że podlegają one oddaleniu. Izba skupi się na meritum sporu uznając, że kwestie poboczne podnoszone w odwołaniu nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu i zostały trafnie wyjaśnione w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. Tym samym jedynie zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia nie jest dopuszczalne przed ogłoszeniem przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (wyrok KIO z dnia 20.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2274/18). Zamawiający mógł uwzględnić wcześniejsze odwołania, tak jak uczynił. Wymaga także podkreślenia, że uczynił to w ramach sformułowanego w owym wcześniejszym odwołaniu żądania w kontekście postawionego zarzutu naruszenia art. 91 Pzp. Zaś, aktualne odwołanie dotyczy nowej czynności. Kwestie te są przedmiotem orzecznictwa, gdzie wskazuje się że nie ma żadnego przepisu zakazującego takich działań jak miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym ze strony Zamawiającego. Względem zaś kwestii trafnego lub też nie zastosowania przez Odwołującego preferencyjnej stawki podatkowej 8 % kosztem stawki podstawowej 23%, Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1122/13, jak i wyroku WSA w Olsztynie z 13.06.2007 r., sygn. akt: ISA/OI 209/07. Uznając, że argumentacja prawna tam przedstawiona ma jak najbardziej zastosowanie także na kanwie tej sprawy, zaś stan faktyczny jest na tyle zbliżony, że nie ma podstaw do jego kwestionowania. Izba podważa natomiast adekwatność dowodów złożonych przez Odwołującego tak wraz z odwołaniem, jak i na rozprawie. Odnośnie dowodów pochodzących od Zamawiającego a dotyczących jego wcześniej prowadzonych postepowań w różnych trybach i na różnej podstawie prawnej - dowodu 2 i 3 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego oraz dowodu nr 1 załączonego do odwołania przez Odwołującego. Izba podkreśla, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest określone postępowanie przetargowe, czynności Zamawiającego w jego ramach, a nie inne postępowania, do tego o nieznanym przedmiocie zamówienia. Nie można na wiarę przyjąć, że są one tożsame nie znając opisu przedmiotu zamówienia, nie znając Programu Funkcjonalno - Użytkowego lub innych dokumentów źródłowych, które nie zostały złożone. Podobnie dowód nr 6 z listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba nie może na wiarę przyjąć założeń Odwołującego. Odnośnie dowodów, tj. nr 1, 7 i 8 listy dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, Izba ma duże wątpliwości co miarodajności znajdujących się tam informacji i przedstawionej wykładni. Interpretacja indywidualna z 25.05.2020 r. dotyczy bowiem zupełnie innego postępowania przetargowego niż będące przedmiotem postępowania odwoławczego. Została także wydana nie dla Odwołującego, ale na rzecz innego podmiotu, w konsekwencji Odwołujący nie może się nią skutecznie posługiwać. Nadto, na podstawie dowodu nr 7 - można mieć przekonanie graniczące z pewnością, że interpretacja została oparta bez znajomości dokumentów źródłowych tego postępowania którego dotyczy, mimo że takie można było dołączyć do wniosku jako załącznik. W tym miejscu należy przywołać więc klauzule znajdująca się w tego rodzaju interpretacjach podatkowych, zgodnie z którym: „Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy udzielona odpowiedź traci swą aktualność. Interpretacja dotyczy za…

…Sygn. akt: KIO 400/21 WYROK z dnia 26 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 lutego 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z​ siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy udziale wykonawcy ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 400/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą ​ w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 400/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zaprojektowanie i budowę Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawę wyposażenia - przerzucarki kompostu n​ a potrzeby Kompostowni (Zadanie 2 w Projekcie pn. „System Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Tarnowie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020. 8 lutego 2021 roku działając na podstawie art. 90 i 92 w związku z 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 - „Przepisy wprowadzające”) oraz na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 - „Prawo zamówień publicznych" lub „Pzp" lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie Części 1 Zamówienia - Zaprojektowanie i budowa kompostowi odpadów zielonych: -na czynność podjętą przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Arco System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu („Arco”, „Spółka Arco”, „Wykonawca Arco”) mimo braku spełniania przez tę ofertę warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzanie Zamawiającego w błąd co do spełniania tychże, jak również zaistnienia przesłanek wykluczenia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 z uwagi na to, że Spółka ta nie potwierdziła spełniania warunków udziału ​ w postępowaniu, -na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że treść tej oferty ​ nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp z uwagi na to, że Wykonawca Arco wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia ​ w sposób celowy i zamierzony (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub co najmniej mając świadomość iż ubiega się o zamówienie mimo braku spełniania tychże (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp), godząc się z możliwością uzyskania zamówienia ze środków publicznych mimo braku spełniania warunków. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i umożliwienie Wykonawcy Arco uzupełnienia w drodze wyjaśnień treści dokumentu pn. Wykaz osób, z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów; 2)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przez niego oferty, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając Wykonawcy Arco prezentowanie Wykazu osób oraz jego uzupełnianie w taki sposób aby umożliwić Wykonawcy potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ z naruszeniem procedury jednokrotnego wezwania o której mowa w treści art. 26 ust. 3 pzp; 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w postaci: ​ - legitymowania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ), - dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c SIWZ); 4)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp prze zaniechanie wykluczenia Arco, który nie potwierdził zdolności wykonawcy ​ do należytego wykonania zamówienia, polegającego na tym, że wykonawca w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji ​ (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto 3 000 000 PLN każda, a wykładnia funkcjonalna tego postanowienia nie dowodzi, iż wykonawca posiada zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia; 5)art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arco System Sp. z o. o. ze względu na to, że Arco jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy ustawy. W miejsce dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykonawca prezentuje wyjaśnienia w taki sposób, który nie potwierdza tychże, oraz prezentuje interpretację postanowień SIW Z w niniejszym postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu, w taki sposób który wskazuje albo na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, albo na brak wiedzy branżowej niezbędnej do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia; 6)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a mianowicie Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków określonych w SIW Z oraz prezentowane przez niego obecnie rozwiązania co do rzekomej szczelności placu lub posadzki pozwalają uznać, że Arco nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia i dokonania odbioru zgodnie z PFU, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU, a prezentowane przez niego wyjaśnienia dowodzą braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz braku wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -dopuszczenie dowodu ze świadków - ekspertów zewnętrznych, którzy stawią się na rozprawę wyznaczoną przez Izbę wskazanych przez Odwołującego na okoliczność braku spełniania przez Wykonawcę Arco warunków udziału w postępowaniu, -uwzględnienie odwołania w całości, -unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lutego 2021 r., -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, -nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu, -zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Spółki Arco, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody w majątku Odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego zamówienia i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej przez Odwołującego ofercie. Należy podkreślić, iż Odwołujący posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, co uprawdopodabnia fakt, iż oferta Odwołującego została skwalifikowana na drugiej pozycji, zgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podała, że w dniu 1 lutego 2021 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze oferty Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Oświęcimiu (dalej Arco) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru w Zamawiające wskazał, że oferta Arco złożona w dniu 17 grudnia 2020 r. uzyskała 90 pkt w kryterium cena i 10 pkt w kryterium okres gwarancji co daje łącznie 100 pkt. Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. wezwał Arco w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp i zapisów SIWZ do złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie d​ o 07.01.2021 oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w wyznaczonym terminie pismem z dnia 30.12.2020r. przedkładając wymagane dokumenty oświadczenia, w tym m.in. Wykaz wykonanych robót stanowiący załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia stanowiący załącznika nr 6 do SIW Z. Odwołującypodał, że z uwagi na to, że przedłożone przez Arco dokumenty nie potwierdzały jednoznacznie spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i budziły wątpliwości, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę w dniu 11.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 19.01.2021 r. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie informacji podanych w Wykazie wykonanych robót - załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia - załącznik nr 6 do SIW Z. Arco odpowiedziało na ww. wezwanie składając w dniu 15.01.2021 r. odpowiednie wyjaśnienia jednocześnie składając poprawiony Wykaz robót (Załącznik nr 5 do SIW Z) oraz zupełnie nowy Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). Mimo tego, zdaniem Odwołującego Zamawiający nadal nie mógł potwierdzić spełnienia warunków ​ postępowaniu przez Wykonawcę w posiadanym doświadczeniu zawodowym kadry pracowników Wykonawcy, a fakt w ten zasługuje na podkreślenie już w tym miejscu, gdyż potwierdza zarzut wskazany w petitum wniosku iż Zamawiający mimo braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu umożliwiał wykonawcy kontynuowanie postępowania, naruszając przy tym przepisy Prawa zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym Zamawiający zwrócił się w dniu 25.01.2021 r. d​ o Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP o uzupełnienie w zakresie szczegółowo opisanym przez Zamawiającego oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania - załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15.01.2021 r., w terminie wyznaczonym do dnia 29.01.2021 r. Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi dowód na to, że Zamawiający przyjął jedno z oświadczeń, natomiast jego wątpliwości nadal budziło drugie oświadczenie - które w sumie stanowiły potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający analizował oba dokumenty mimo zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania tychże. Wykonawca złożył uzupełnione oświadczenie - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z) w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 29.01.2021 r.. Odwołujący podał, że w międzyczasie, w dniu 22.01.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 21 ust. 4 Pzp powołał w charakterze biegłego (rzeczoznawcy) dr hab. inż. Z. W. w celu złożenia opinii w zakresie wiadomości specjalnych niezbędnych do dokonania przez Komisję Przetargową oceny spełniania przez Arco warunków udziału oraz do badania i oceny złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu. Sporządzona w dniu 25.01.2021 r. przez powołanego w postępowaniu biegłego Opinia n​ t. zgodności deklaracji zdolności technicznej i zawodowej oferenta, firmy Arco System s​ p. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, w postępowaniu: „Zaprojektowanie i budowa Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawa wyposażenia przerzucarki kompostu na potrzeby Kompostowni” potwierdziła, że brak jest podstaw do kwestionowania zgodności deklaracji Arco System sp. z o.o., co do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wystraczającej do poprawnej realizacji inwestycji. W oparciu o powyższego dokumenty Komisja przetargowa dokonała badania i oceny oferty Arco i na tej podstawie stwierdziła, że Wykonawca ten spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a jego oferta jest najkorzystniejsza, zgodna z wymaganiami SIW Z i przepisami ustawy Pzp oraz nie podlega odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawca Arco dnia 30 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego n​ a podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów przedłożył następujące dokumenty: 1.informacje banku potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert poświadczoną za zgodność z oryginałem; 2.polisę OC potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty pierwszej raty potwierdzone za zgodność z oryginałem; 3.wykaz robót budowlanych wykonanych, w okresie ostatnich 8 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone wraz z referencjami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzone za zgodność z oryginałem; 4.wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresy wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami w oryginale; 5.aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14, 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert potwierdzone za zgodność z oryginałem; 6.odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku odstaw wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, potwierdzone za zgodność z oryginałem. W przedstawionym wykazie robót z dnia 28 grudnia 2020 r. Spółka Arco wskazała wykonanie następujących robót: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) -11032 268.75 zł. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 28 grudnia 2020 r.) Natomiast w przedstawionym Wykazie osób z dnia 30 stycznia 2020 r. Arco wykazał, że dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J.; 2.Kierownikiem budowy – K. D.: 3.Technologiem – S. D. . (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 30 grudnia 2020 r.) Zamawiający dnia 11 stycznia 2021 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Arco d​ o złożenia wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoście informacji podanych w Wykazie wykonanych robót (załącznik nr 5 do SIW Z) oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). W odpowiedzi na to wezwanie Spółka Arco złożyła pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci, m.in.: Wykazu robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz Wykazu osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego Pana A. J. . W ocenie Odwołującego oba powyższe Wykazy znacząco różnią się od pierwotnie złożonych dokumentów w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Wykonawcę Arco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Po pierwsze Wykonawca Arco uzupełnił Wykaz robót przez wskazanie wartości prac projektowych i prac budowalnych wskazując w tabeli: - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) 11032 268,75 W tym wartość prac projektowych: 305 000,00 zł Wartość prac budowlanych: 10 727 268.75, - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł W tym wartość prac projektowych: 272 4.08,70 zł Wartość prac budowlanych: 10 899 048.25 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 15 stycznia 2021 r.) Uzupełnienie wykazu robót w powyższym zakresie, ma o tyle istotne znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie przez Wykonawcę, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej: a)Dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z​ systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o​ wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda; b)Dwie roboty projektowe, przedmiotem których było zaprojektowanie zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji w systemie pryzmowym n​ a napowietrzanym placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z dragami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości robót budowlanych netto minimum 3 000 000 PLN każda. Odwołujący podał, że Wykonawca dokonał zatem uzupełnienia Wykazu robót celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiając pierwotny wykaz, bez rozbicia wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych, Wykonawca Arco nie potwierdził bowiem, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Arco załączyła do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. również uzupełniony Wykaz osób, wykazując, iż dysponuje/będzie dysponować następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J. 2.Kierownikiem budowy – K. D. 3.Technologiem – S. D. 4.Technologiem – M. S. . Wykaz osób został uuzupełniony o całkowicie nową osobę, w postaci technologa M. S. i jego doświadczenie zawodowe. Również doświadczenie zawodowe wykazanych już wcześniej osób, tj. kierownika zespołu projektowego – A. J. oraz technologa – S. D. zostało znacznie rozszerzone (uzupełnione) w stosunku do pierwotnie przedłożonego Wykazu osób. (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r.) Co istotne, Wykonawca Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., będącego odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. wskazał, iż wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte z załączonych do pisma: 1.Wykazie robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz 2. ​ Wykazie osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego pana A. J. . W samym piśmie Arco nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego, nie wyjaśnił również kwestii, na które zwracał uwagę Zamawiający. W piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. Arco zastrzegła jedynie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone wyciągi z dokumentacji projektowej, wskazała na swoją interpretację postawionego warunku udziału ​ postępowaniu, podnosiła argumentację, iż przedmiot zamówienia powinien być opisany w ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wszystkie niejasności i dwuznaczności winny być rozpatrywane na korzyść w wykonawców. Wobec czego pismo wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami nie powinno być potraktowane jako wyjaśnienie oferty, lecz raczej jako jej uzupełnienie. Skoro sam Wykonawca wskazał, iż wszelkie uzupełnienia zostają zawarte w załączonych dokumentach, tj. Wykazie robót oraz Wykazie osób. Zatem załączniki do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. są de facto uzupełnieniem oferty Wykonawcy i tak powinny zostać potraktowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał wyrok KIO 2706/17 oraz KIO 1598/20. W ocenie Odwołującego Spółka Arco załączając uzupełniony Wykaz robót oraz Wykaz osób do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokonała w pełni skutecznego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca Arco uzupełniając przedmiotowe dokumenty na własne ryzyko, pozbawił się tym samym możliwości dokonania kolejnego uzupełnia na wezwanie Zamawiającego. To na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji. Natomiast załączenie do wyjaśnień treści oferty uzupełnionych Wykazów jest obejściem jednokrotnej możliwości uzupełnienia oferty i nie zasługuje na ochronę. Nie może dochodzić do sytuacji, w której wykonawca kilkukrotnie uzupełnia ofertę przez załączenie do wyjaśnień treści oferty załączników w postaci uzupełnienia złożonych już dokumentów. Prowadziłoby to do naruszenia naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że sama treść wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. również wskazuje iż mimo powołania się przez Zamawiającego na przepisy dotyczące wyjaśnień, chodziło Zamawiającemu o dokonanie uzupełnień. Zamawiający co prawda wzywał do udzielenia wyjaśnień, jednak w treści pisma kilkukrotnie powołuje się na konieczność zmiany i uzupełnienia Wykazu robót oraz Wykazu osób, złożonych przez Arco 30 grudnia 2020 r. W ocenie Wykonawcy tryb i rodzaj wezwania Zamawiającego nie powinien być determinowany przez sam, jednokrotnie użyty zwrot „do wyjaśnień” czy też „do uzupełnienia” ale przez faktyczną treść pisma i wynikające z niego zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 11 stycznia 2021 r.: w pkt 1) „prosił o rozbicie wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych w przypadku obu przedstawionych w załączniku nr 5 do SIW Z robót, tj. dla MPO Sp. z o.o..Sosnowiec oraz Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. w pkt 3b) „prosił o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego. Wykonawca, w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do lat 5”. Powyżej przytoczona treść wezwania wskazuje w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy określonej treści wyjaśnień, prowadząc z nim nieuprawnione negocjacje. Analizując treść wezwania Zamawiającego można dojść do wniosku, ż​ e wymagał on od Wykonawcy złożenia poprawionych Wykazów a nazwanie pisma „wezwaniem do złożenia wyjaśnień” jest obejściem możliwości jednokrotnego uzupełnienia oferty. Zgodnie z powyższym należy uznać, że już pierwsze wezwanie Zamawiającego z​ dnia 11 stycznia 2021 r. było de facto wezwaniem do uzupełnienia oferty. Dlatego t​ eż skierowanie do Wykonawcy kolejnego wezwania w dniu 25 styczna 2021 r. było niedopuszczalne. Brak możliwości w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci Wykazu osób potwierdza również fakt, iż Zamawiający uwzględnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Arco również załączniki w postaci uzupełnionego Wykazu robót oraz Wykazu osób. Świadczy o tym to, że w kolejnym wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia już tylko Wykazu osób. Zatem uzupełniony dnia 15 stycznia Wykaz robót, musiał zostać uznany za wystarczający do potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (Pismo Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób z 25 stycznia 2021 r.) W odpowiedzi na drugie wezwanie, Wykonawca Arco złożył drugie uzupełnienie dokumentów w postaci Wykazu osób z dnia 28 stycznia 2021 r., w którym po raz kolejny uzupełnił doświadczenie zawodowe osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał konkretne elementy w Wykazie osób, które powinny być przez Wykonawcę uzupełnione aby wykazać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Wobec czego Arco uzupełniło Wykaz osób ​ następujący sposób (kolorem czerwonym zaznaczono uzupełnienie informacji w stosunku do Wykazu osób z dnia 15 w stycznia 2021 r.): W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego – A. J. wskazał, iż posiada on dziewiętnastoletnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0.; zadanie obejmowało m.in. projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami Wartość całej realizacji: 39.285.506,00 zł netto Ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu następujących realizacji: -od 18.01.2013. do 13.11.2015r. Budowa Zakładu Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia -od 04.03.2016r. do 24.07.2017r. Budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0. (w wykazie z 15 stycznia 2021 r. wskazano na PROJEKT kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o.) -od 21.12.2016r. do 05.04.2019r. Budowa hali warsztatowej z częścią administracyjnosocjalną w Gliwicach dla firmy Pneumatic Systems Sp. z o.o. -od 14.02.2018r. do 04.10.2019r. Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH Smętek -od 06.05.2oigr. do 03.10.2020^ Budowa budynku handlowo- usługowego typu retail park w Świerklańcu Łącznie: 84 miesiące (7 lat) Ponadto: -2013r. Decathlon w Katowicach -2014r. Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu -2014r. Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach – realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii, -2015r.-2016r. Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych, -2016r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu adaptacja pomieszczeń dla potrzeb pracowni interdyscyplinarnej, -2016r. Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym projekt koncepcyjny, -2017r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu - remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej, -2017 r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III -2017r.-2018r. Kaufland w Żorach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu -2017r. – 2018r. Kaufland w Tychach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu, -2018r. Kaufland w Zamościu - przebudowa obiektu (Facelift XL) do nowego standardu -2019r. Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. -2019r. Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej 2oigr.-202or. Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach, -2019r.-2020r. Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu, -2020 r. Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu -2020r. Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy – K. D. wskazał, iż posiada on ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy: -od 01.07.2006 do 29.112007. - Budowa hali sportowej w Pszczynie Wartość inwestycji: 5.027.185,8g zł brutto, -od 01.11. 2007 do 30.04.2008r. - Budowa Krytej Pływalni przy zespole szkół nr iw Łazach Wartość inwestycji: 11 980.177,54 zł brutto, -od 12.07.2013r. do 24.09.2014r. - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z instalacjami wewnętrznymi, zjazdem drogi powiatowej nr 1827K, parkingami i infrastrukturą towarzyszącą na działkach nr 2435/1, 2435/2, 2436, 2400/11 Wartość inwestycji: 3.034.104,18 zł brutto, -od 21.07.2015r. do 02.11.2015r. - Budowa instalacji stabilizacji tlenowej odpadów igi2i2 w technologii reaktorów żelbetowych wraz z halą oraz wewnętrznymi instalacjami, budowa terenów utwardzonych wraz z odwodnieniem terenu, zmiana ukształtowania terenu, a także budowa zbiornika p. poż. Na terenie gospodarki odpadami w Brzeszczach; Wartość inwestycji: 3 209 844,o3 zł brutto, -od 24.08.2015r. do 31.07.2017r.. - Budowa budynku wielorodzinnego z częścią usługową parkingami podziemnymi, zjazdem publicznym, przebudową oraz budową infrastruktury towarzyszącej, oraz przebudową istniejących parkingów Wartość inwestycji: 9.102.000,00 zł brutto, -od 12.02.2018r. do 24.09.2018r. - Rozbudowa zakładu segregacji i kompostowni odpadów przy ul. Cmentarnej w Zabrzu - Etap IV obejmujący budowę hali produkcyjnej paliwa alternatywnego RDF oraz garażu z warsztatem naprawczym ​ (w zakresie hali RDF) Wartość inwestycji: 7 013 719,43 zł brutto, -od 04.09.2018r. do 22.10.2019r. - Rozbudowa istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego w zakresie dobudowy pawilonu basenu krytego połączonego ​ z budynkiem mieszkalnym przełączką komunikacyjną z instalacjami wewnętrznymi ​ w Przemęczankach gm. Radziemice Wartość inwestycji: 6.429.933,23 zł brutto, -od 31.10.2019r. do 08.06.2020T. - Rozbudowa i przebudowa Przedszkola Miejskiego nr 24 w Jaworznie w ramach projektu Wesołe przedszkole - poprawa jakości edukacji przedszkolnej w Jaworznie Wartość inwestycji: 8.347.013,13 zł brutto. Łącznie: 85 miesięcy ( 7 lat i 1 miesiąc) W opisie doświadczenia zawodowego technologa – M. S. wskazał, iż posiada on doświadczenie jako technolog rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnie z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie) (W Opisie doświadczenia zawodowego w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021r. Arco wskazał, iż technolog. M. S. posiada doświadczenie jako technolog, przy kompostowaniu odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, doświadczenie przy rozruchu więcej niż 1 instalacji kompostowania powyżej 5 000 Mg /rok), tj.: -Budowa kompostowni odpadów wraz z instrukcją towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Drylowie ,A”, gm. Pajęczno (60.000 Mg/rok w tym 20.000 Mg/rok odpadów zielonych), -Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów (17.000 Mg/rok w tym 5.300 Mg/rok odpadów zielonych). Ponad pięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji: - od 01.06.2015r. do 30.11.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Wasilków; - od 09.02.2014 r. do 30.09.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Ławy, gm. Rzekuń; -od 30.03.2016 r. do 31.09.2016 r. - Budowa Instalacji Kompostowania Osadów Ściekowych, Małkinia Górna; -od 05.01.2016 r. do 30.05.2016 r. - Budowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów wraz z infrastrukturą techniczną i technologią w Regionalnym Zakładzie Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z 0.0. w Puszczy Miejskiej; -od 06.07.2016 r. do 07.02.2017 r. Budowa kompostowni odpadów wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Dylowie ,A”, gm. Pajęczno; -od 22.10.2017 r- do 30.09.2019 r. Budowa hermetycznej instalacji, jako uzupełnienie istniejącego systemu kompostowania w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku; -od 14.04.2018r. do obecnie - Budowa instalacji suchej fermentacji ​ dla wyselekcjonowanych odpadów ulegających biodegradacji, w tym zielonych ​ i skratek przy -wykorzystaniu potencjału instalacji biogazowej i kompostowni na Oczyszczalni Ścieków w Słupsku; -od 01.10.2018 r. do 30.05.2019 r.- Dostawa, montaż i rozruch instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych na terenie Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Korczowie, k. Biłgoraja; -od 01.07.2019r. do 31.05.2020r. - Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów Łącznie: 71 miesięcy (5 lat i u miesięcy (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 28 stycznia 2021 r.) Odwołujący podał, że mając na uwadze treści art. 26 ust. 3 Pzp, jak również ugruntowaną linię orzeczniczą KIO w zakresie możliwości jednokrotnego uzupełnienia dokumentów, uznać należy, iż drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. było niedopuszczalne i nie powinno mieć miejsca. Tym bardziej, że Zamawiający już dokonał oceny wcześniej uzupełnionych Wykazów w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec czego Zamawiający nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że kolejne wezwanie do uzupełnienia oferty oraz dwukrotne dokonanie uzupełnienia Wykazu osób narusza również art. 87 ust. 1 Pzp, który w zdaniu drugim stanowi, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wymiana pism między Zamawiającym i Wykonawca Arco stanowi w ocenie Odwołującego właśnie taką negocjację. W szczególności zauważalne jest to zdaniem Odwołującego w piśmie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. wzywającego do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z. W piśmie tym Zamawiający wprost wskazał w jakich miejscach Wykonawca ma zmienić bądź uzupełnić Wykaz osób tak, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest to swoiste negocjowanie czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wskazanie co mógłby w przedstawionych dokumentach uzupełnić, żeby takie spełnienie warunków wykazać. Pamiętać należy, iż to na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek prawidłowego sporządzania dokumentów. Zatem to zadaniem Arco, jak i każdego wykonawcy w postępowaniu było udowodnienie Zamawiającemu spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy ​ nieskończoność do złożenia oferty umożliwiającej potwierdzanie spełnienia warunków. Zamawiający ma co prawda w obowiązek żądania złożenia wyjaśnień łub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w takim zakresie, w jakim są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Nie może to jednak doprowadzić do sytuacji w której Zamawiający wzywa do wyjaśnień dotąd, aż w końcu otrzyma prawidłowy dokument, zawierający wykaz osób, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tego typu działanie stanowi nieuprawnione negocjacje w toku postępowania a jednocześnie nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp Niedopuszczalność dwukrotnego uzupełnienia dokumentów pociąga za sobą daleko idące konsekwencje w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający bowiem dokonał weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który otrzymał największą ilość punktów, tj. Arco, na podstawie przedstawionego Wykazu robót z dnia 15 stycznia 2021 r. oraz Wykazu z dnia 28 stycznia 2021 r. Takie działanie jest błędem Zamawiającego, bowiem weryfikacja dokumentów pod kątem spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o oba wykazy przedstawione Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2021 r. Pozostałe wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do realizacji Zamówienia przez Arco nie mogły już być bowiem rozwiane przez kolejne uzupełnienie dokumentów. Skoro Zamawiający dokonał oceny przedstawionych Wykazów w dniu 15 stycznia 2021 r. w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z powyższym weryfikacja, czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału ​ postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o: Wykaz robót z dnia 15 stycznia 2021 r. i Wykaz osób, które będą w uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r. Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty uzupełnione przez Arco dnia 15 stycznia 2021 r. n​ ie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Jak zauważył sam Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał, że: W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie ​ zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających w biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez poprawienia i uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba technologa wskazana przez Wykonawcę w faktycznie posiada wymagane co najmniej 5 letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 2)odnośnie osoby Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane SIW Z co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 3)odnośnie osoby Kierownika Budowy - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto, w latach i miesiącach, nie wskazując przy tym dni rozpoczęcia i zakończenia inwestycji - konkretnych okresów, w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, którebędą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Budowy wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane w SIW Z co najmniej5 letnie doświadczenie zawodowe, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. (Pismo Zamawiającego adresowane do Arco z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób) Zamawiający zatem miał świadomość, iż z dokumentów przedstawionych przez Arco System nie wynika aby Wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednak czynności wykluczenia Arco z postępowania, jako wykonawcy który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym w rażący i umyślny sposób naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp Na podstawie przedstawionych przez Arco dokumentów, w szczególności Wykazu osób z​ dnia 15 stycznia 2021 r. wynika, że wykonawca ten dopuścił się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w niniejszym postępowaniu, ​ szczególności dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu. w Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do w realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uzna, że ww. warunek jest spełniony, gdy Wykonawca oświadczy, ż​ e dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: - w zakresie posiadanego doświadczenia przez osoby dedykowane przez wykonawcę d​ o realizacji przedmiotowego zamówienia w Części i wskazał: a)Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant): Jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej s lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto. b)Kierownik Budowy Co najmniej jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej wydane na podstawie aktualnych przepisów Prawa Budowlanego lub równoważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto Liczbę lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Do 5letniego okresu doświadczenia zaliczone będą okresy faktycznego wykonywania funkcji na obiektach kubaturowych. c)Technolog Co najmniej jedna osoba posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Tymczasem, doświadczenie zawodowe osób, którymi dysponuje/będzie dysponować Wykonawca Arco nie wykazuje spełnienia powyższych warunków. W szczególności doświadczenie technologów na których powołuje się wykonawca rodzi uzasadnione wątpliwości. Ciężko uznać, że technolodzy Ci posiadają wymagane 5-letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadają doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Stawiając powyższy warunek Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wymaga legitymowania się przez Wykonawcę zespołem osób posiadających wiedzę i kompetencje w procesach kompostowania - na kompostowni bezpośrednio, a nie w projektowaniu kompostowni. Tymczasem doświadczenie wykazane przez ARCO obejmuje prace projektowe, budowę lub modernizację instalacji. Świadczy o tym bezpośrednio opis doświadczenia zawodowego technologa, S. D. oraz technologa M. S., wskazanych w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. Tym samym Wykonawca Arco nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśniając różnicę pomiędzy pojęciem procesu kompostowania a samym projektowaniem kompostowni wskazać należało w ocenie Odwołującego wyjaśnić, że proces kompostowania jest złożonym i skomplikowanym procesem technologicznym. Wskazywanie natomiast czynności niepotwierdzających udziału w proces kompostowania, a jedyne pr z y budowie, rozbudowie lub modernizacji instalacji przetwarzania odpadów jest działaniem zmierzającym do wprowadzania Zamawiającego w błąd co do zdolności Wykonawcy do należytego Wykonania przedmiotu zamówienia. Zauważyć również należy, iż większość wskazanych ​ Wykazie obiektów to nie kompostownie, a zakłady mechaniczno- biologicznego przetwarzania przeznaczone do w odpadów zmieszanych). Z punktu widzenia technologicznego kompostowanie jest procesem jednoznacznie określonym technologicznie. Nie ma tutaj podstaw do twierdzenia, iż osoba profesjonalnie zajmująca się tego typu przedsięwzięciami nie posiada wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia. Udział w pracach budowlanych w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że osoba ta uczestniczyła w rozruchach i prowadzeniu procesu kompostowania. Rozruch polega bowiem na sprawdzeniu funkcjonalności instalacji przed oddaniem do użytkowania, natomiast prowadzenie procesu kompostowania następuje po oddaniu instalacji do użytkowania, czyli niejako na rzecz/na zlecenie użytkownika, a nie dostawcy technologii. Przez prowadzenie procesu należy uznać udział w tworzeniu mieszanki surowców, nadzór nad rozpoczęciem procesu technologicznego, nastawienie i kontrola parametrów procesu technologicznego, nadzór nad zakończeniem procesu i osiągnięciem produktu końcowego. Jako, że kompostowanie t​ o proces, który trwa około 8-12 tygodni, prowadzenie procesu kompostowania (​ w odróżnieniu od rozruchu, który może trwać kilka dni) wymaga stałej obecności technologa na instalacji i czynnego udziału w procedurach operacji materiałem i w zakresie użytkowania instalacji w oparciu o konkretne parametry. Podkreślić należy, iż w ślad za profesjonalnymi publikacjami w tym zakresie, że Kompostowanie – podstawie informacje technologiczne: Kompostowanie odpadów - jest to metoda oparta na naturalnych reakcjach biochemicznych przebiegających w glebie (mineralizacja, humifikacja), zintensyfikowanych w sztucznie wytworzonych optymalnych warunkach, zapewniających możliwość sterowania tymi procesami. Kompostowanie odbywa się przy udziale licznych grup mikroorganizmów. Jest t​ o głównie proces tlenowy. Kompostowanie jest procesem biotermicznym, który zachodzi ​ dwóch fazach: Faza I - kompostowanie termofilowe nazywane też kompostowaniem intensywnym lub fazą wysoko w temperaturową; Faza II - kompostowanie mezofilowe nazywane również dojrzewaniem. Czas przebiegu faz zależy od składu kompostowanej biomasy i stosowanej technologii. Mineralizacja tlenowa jest procesem egzotermicznym, a intensywność rozkładu zależy od podatności związków na rozkład. Bardzo łatwo ulegają rozkładowi tłuszcze, większość cukrów (w tym skrobia) i białek; trudniej hemicełulozy i celuloza. Natomiast lignina oraz białka z grupy skleroproteidów (np. keratyna) są bardzo oporne na rozkład. W fazie kompostowania intensywnego temperatura może przekroczyć nawet 700 C. Faza ta ma kluczowe znaczenie dla procesów higienizacji. Niektórzy autorzy rozróżniają cztery fazy kompostowania: Faza I - faza wstępnego kompostowania nazywana też fazą wzrostu temperatury, krótka faza mezofilowa, w której następuje zainicjowanie procesu kompostowania i namnażanie mikroorganizmów; Faza II - faza termofilowa czyli faza intensywnego kompostowania nazywana też wysoko temperaturową; Faza III - faza mezofilowa nazywana kompostowaniem właściwym; Faza IV - faza dojrzewania kompostu (dalszy spadek temperatury, powstawanie humin, może trwać kilka miesięcy). (P. Manczarski, Kompostowanie odpadów komunalnych, Poznań 2007 r.). Z treści wskazanego wyżej artykułu branżowego - prezentacji wygłoszonej na Forum Technologii Ochrony Środowiska POLEKO 2007 – spotkaniu branżowym ekspertów w tym zakresie wynika jednoznacznie, że proces kompostowania jest procesem długotrwałym i skomplikowanym. Tymczasem w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. przy opisie doświadczenia zawodowego zarówno technologa, S. D., jak i technologa, M. S. brak jest konkretnych dat, potwierdzających wymagane pięcioletnie doświadczenie oraz udział w długotrwałym procesie kompostowania. Podane daty dotyczą prac budowlanych i modernizacyjnych prowadzonych na obiektach, co wprost wynika z przedstawionego opisu. Jednoznacznie stwierdzić można, że podczas prac budowlanych i modernizacyjnych nie ma możliwości prowadzenia procesu kompostowania, gdyż ten odbywa się w zakładzie po oddaniu go do użytkowania. Wykonawca nie wykazał konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia prac, jednak nie mniej istotne jest to, że wszystkie wskazane przykłady doświadczenia zawodowego dotyczą prac budowy i modernizacji, których nie można zaliczyć do potwierdzenia spełniania warunku długotrwałego prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji. Brak potwierdzenia udziału w procesie kompostowania wynika z faktu, iż wskazane w zestawieniu daty nie potwierdzają współpracy długoterminowej na konkretnej inwestycji (kompostowni). Jak wynika ze wskazanego wyżej materiału proces kompostowania jest procesem długoterminowym i nie wskazuje na jego realizację ogólnikowe określenie krótkich terminów wykonania usługi. Ponadto Arco w doświadczeniu technologów wskazał doświadczenie głównie przy instalacjach stabilizacji polegających na mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów (mbp), natomiast Zamawiający wymagał, aby technolog posiadał doświadczenie przy instalacjach kompostowania i przetwarzaniu odpadów zielonych. Wskazać należy, iż obie te instalacje znacząco różnią się pod względem procesów i efektów działania. Dlatego też posiadanie doświadczania przez technologia przy instalacjach stabilizacji nie może być utożsamiane z doświadczeniem przy instalacjach kompostowania. O ile efektem procesu stabilizacji jest uzyskanie odpadów o parametrach dopuszczenia do składowania, o tyle efektem kompostowania jest uzyskanie utraty statusu odpadu i osiągnięcie parametrów kwalifikujących przetwarzany materiał jako pełnowartościowy produkt rynkowy - nawóz. Tym samym, technolog kompostowania musi wykazać się znacznie większą wiedzą i umiejętnościami niż prowadzący proces stabilizacji. Zauważyć należy, iż technolodzy wskazani przez Wykonawcę nie posiadają wymaganego doświadczenia, gdyż wszystkie instalacje, przy których pracowali są właśnie instalacjami stabilizacji. Wskazując na rozróżnienie tych dwóch pojęć należy odwołać się do Ustawy o odpadach (Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Zgodnie z art. 293 ust. 2 Ustawy o odpadach Wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te odpady do instalacji komunalnej zapewniającej składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 3. Zgodnie z powyższym doświadczenie przy mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów jest pracą na instalacji komunalnej, a nie w zakładzie produkcyjnym - kompostowni, której celem jest wytwarzanie produktu rynkowego. Doświadczenie to zatem nie jest tożsame z doświadczeniu przy instalacji komunalnej, ponieważ są to dwa różne procesy. ​W przedstawionym wykazie kilka pozycji w ogóle nie kwalifikuje się jako instalacje kompostowania odpadów zielonych, a w kilku innych p. M. S. nie prowadził procesów kompostowania (Gdańsk, Biłgoraj). Tym samym, nie spełnia on wymogu stawianego przez Zamawiającego odnośnie czasu trwania doświadczenia zawodowego, a​ wskazanie informacji nieprawdziwych jest wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Dlatego właśnie doświadczenie technologów, na których powołuje się Wykonawca n​ ie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego ani w zakresie czasu, ani obiektu, dla jakiego zostało wykazane. Analizując również doświadczenie wskazanego kierownika zespołu projektowego – A. J. nie można nie zauważyć nieprawidłowości w wykazie i braku wymaganego doświadczenia w postaci posiadania 5 letniego doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym przy projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego ​ konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno-ściekowej, np. Sortownia Odpadów, Oczyszczania w Ścieków, Kompostowni odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 zł netto. Na s. 1 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożonego n​ a wezwanie Zamawiającego (po raz drugi, więc z brakiem możliwości uzupełnienia) wskazano, że pan A. J. ma ponad 19 - letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym jako autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. („NEC Nysa”), gdzie zadanie obejmowało m. in projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Każde z wskazanych wyżej twierdzeń nie znajduje jednak uzasadnienia i zawiera wewnętrzne sprzeczności powodujące konieczność wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazał na zidentyfikowane nieprawidłowości: Na s. 1 wykazu - wskazany jest okres doświadczenia A. J., gdzie wskazano 19 lat, a na stronie 2 wykazu - już tylko 5 lat doświadczenia. NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu, tj. nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno – ściekowej. W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu ze strony internetowej NEC Nysa NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności przykładowo wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu tj. nie jest Sortownią Odpadów, Oczyszczalnią Ścieków, Kompostownią odpadów zielonych, Stacją Uzdatniania Wody o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 netto zł. iv. W NEC Nysa nie jest prowadzona gospodarka odpadami i nie posiadana ona kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym. Odwołujący podał, że nawet gdyby uznać, że kocioł parowy opalany paliwem alternatywnym można uznać za instalację gospodarki odpadami, z całą pewnością nie jest to jednak obiekt kubaturowy w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Nie wskazano w jakiej dacie było wykonane zadanie projektowania w NEC Nysa zatem Zamawiający nie mógł zweryfikować z całą pewnością, że wskazany przez Arco kierownik zespołu projektowego posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu. Odwołujący argumentował, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że przedmiotowa inwestycja, tj. budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o. nie została zrealizowana z uwagi na braki formalne projektu, skutkujące odrzuceniem wniosku o dofinansowanie projektu ze środków unijnych. Zgodnie bowiem z cytowaną niżej Interpelacją, opublikowaną na stronie sejmowej brak jest podstaw do uznania, że Inwestycja została zrealizowana. Poza tym z​ doświadczenia wiadomym jest że projekt musiał zostać opracowany przed datą 2016 r. - gdyż wówczas był prowadzony nabór na tego typu projekty w ramach procedury konkursowej dofinansowania: Interpelacja nr 1247 do Ministra Klimatu w sprawie budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. Zgłaszający: W. Z. Data wpływu: 04-01-2020 Szanowny Panie Ministrze, efekt ekologiczny po wdrożeniu modernizacji kotłowni oraz całej instalacji ciepłowniczej dla mniejszych miast jest nieoceniony dla współczesnych problemów klimatycznych. Problem smogu dotyczy w głównej mierze małych miejscowości, poza wielkimi aglomeracjami. Przestarzałe systemy ciepłownicze, niska świadomość ekologiczna oraz brak funduszy na inwestycje proekologiczne są główną przyczyną zanieczyszczenia środowiska w pobliżu miasteczek i wsi. Dlatego należy wspomagać każdą miejską inwestycję proekologiczną posiadającą pozytywną prognozę ekologiczną oddziaływania, jeśli chodzi o środowisko oraz jego mieszkańców. Jedną z takich inwestycji jest budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o.o. Nysa obok Kędzierzyna-Koźla i Kietrza to jedno z licznych miast Opolszczyzny, które zmagają się z negatywnymi skutkami zanieczyszczenia. Inwestycja przewiduje budowę kotła parowego o mocy cieplnej ok. 6 MW, z układem kogeneracji o mocy elektrycznej 1,3 MW, opalanego paliwem alternatywnym. Projekt zakłada, że instalacja będzie przetwarzała odpady na poziomie 15 000 Mg/rok, czyli o 5000 MG/rok więcej niż dotychczas. Szacowany koszt inwestycji wyniesie ok. 65 min złotych brutto. Niestety, pomimo podjęcia kompleksowych działań w celu uzyskania dofinansowania przedsięwzięcia poprzez Program Operacyjny „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2: Gospodarka odpadami komunalnymi, inwestycja nie uzyskała wpisu do wojewódzkiego programu gospodarki odpadami (W PGO) w Opolu, a ostatecznie zarząd województwa usunął projekt w 2017 r. Szansą na realizację projektu jest wpis inwestycji na listę ministerialną jako innych instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub w miejsce wykreślonych - na podstawie nowelizacji ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2003 poz. 21). Mając powyższe na uwadze, uprzejmie proszę o ustosunkowanie się do następujących kwestii: Czy Ministerstwu Klimatu przedstawiono lub przekazano z Ministerstwa Środowiska wnioski i dokumentacje dot. projektu budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o. o.? Czy projekt ma szansę na realizację w ramach Programu Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2:Gospodarka odpadami komunalnymi? Czy Ministerstwo Klimatu rozważy dofinansowanie tej inwestycji lub inne wsparcie wnioskodawców? Czy ministerstwo planuje nowe projekty zakładające tożsame cele, które pozwoliłyby m.in. na realizację planów inwestycyjnych NEC - Nysa sp. z 0.0.? Dowód: Interpelacja, Odpowiedź na interpelację Żadna inna inwestycja wymieniona w opisie doświadczenia zawodowego A. J., tj.: Zakład Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia; Decathlon w Katowicach; Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu; Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach - realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii; Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych; Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym - projekt koncepcyjny; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu; Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH S.; Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A.; Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej; Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach; Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu; Budowa budynku handlowo-usługowego typu retail park w Świerklańcu; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu; Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. – nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej, z czego Wykonawca Arco musiał zdawać sobie sprawę. Z treści przedstawionego 15 stycznia 2021 r. Wykazu osób oraz powyższej odpowiedzi na interpelację w sprawie budowy przedmiotowej inwestycji załączonej do niniejszego pisma wynika, że: Nie zostało jednoznacznie wskazane, że A. J. jest autorem całości projektu - Wykaz usług zawiera enigmatyczne wyjaśnienia, z których można domniemywać, że A. J. jest jedynie autorem zadania w ramach większego przedsięwzięcia. Nawet gdyby Arco udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to i tak wprowadzono Zamawiającego w błąd wskazaniem „wartość całej realizacji: 39 285 506,00 zł netto”. Wskazujemy, że Interpelacja zacytowana powyżej wskazuje na inne kwoty. Niezależnie od kwot stwierdzenie „wartość całej realizacji” sugeruje bowiem że inwestycja została zrealizowana. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Arco wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca ten niewątpliwie dysponując wiedzą, iż nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób przedstawił informację w Wykazie osób, aby było usprawiedliwionym sądzić, i​ ż dysponuje on osobami posiadającymi wymagane doświadczenie. W rzeczywistości jednak wskazani w Wykazie osób technolodzy nie mają doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, ani nie posiadają doświadczenia w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodniej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchomianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Natomiast kierownikowi zespołu projektowego brak jest doświadczenia w projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej. Takie działanie Wykonawcy zmierzało wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do posiadanych zdolności. Dlatego też Arco powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odnosząc się do kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez wykazanie się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 zł każda, Odwołujący wskazał na istotne błędy logiczne w rozumieniu tego warunku przez Wykonawcę Arco, a w konsekwencji niespełnienie tego warunku udziału ​ postępowaniu. w Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. wskazała, iż powyższy warunek udziału w postępowaniu powinien być rozumiany zgodnie z wykładnią językową. Zdaniem Arco z SIW Z jednoznacznie wynika, iż napowietrzany, szczelnie hydraulicznie i pneumatycznie winien być jedynie plac lub posadzka, a nie system napowietrzania z systemem sterowania automatycznego. Wykonawca podniósł, iż na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i​ precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mają zaoferować, aby spełniał wymagania SIW Z. Tymczasem przedmiot zamówienia w SIW Z oraz PFU został opisany bardzo dokładnie, a wszystkie niejasności zostały sprecyzowane w odpowiedzi na pytania. Wyżej wskazane zarzuty ARCO w zakresie niedoprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia świadczą zatem o tym, że Wykonawca ten nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Prezentowane przez ARCO wyjaśnienia dowodzą również braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz brak wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Zamawiający w PFU bardzo dokładnie opisał wymagania co do instalacji mającej powstać ​ wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Określił, iż: w 1.Kompostowania składa się z pola pracy - napowietrzanego podposadzkowo placu pod wiatą (str. 10 PFU); 2.Głównym elementem instalacji będzie plac utwardzony z zadaszoną kompostownią pryzmową w systemie pryzmowym, z podposadzkowym systemem napowietrzania (system szczelny hydraulicznie i pneumatycznie) pod każdą pryzmą w postaci pojedynczego kanału napowietrzania, proces sterowany automatycznie (str. u PFU); 3.Napowietrzanie pozytywne/ stratowanie nowej pryzmy (g) Plac pryzmowy jest wyposażony w system podposadzkowego napowietrzania pozytywnego. Jest to wtłaczanie powietrza pod pryzmę (str. 28 PFU); 4.rury napowietrzania pryzm - powietrze procesowe do napowietrzania materiału kompostowego tłoczone kanałami napowietrzania na całej długości pryzm, gwarantującymi równomierne rozprowadzenie powietrza w całej objętości pryzmy kompostowanego materiału. Kanały powinny tworzyć betonowe konstrukcje o owalnym przekroju, często stosowanym w kanalizacji w celu przyspieszania spływu ścieków, lub o stałej średnicy minimum 250mm o gładkiej powierzchni ułatwiającej odpływ odcieków wyposażone w szereg dysz napowietrzania ssącego lub ciśnieniowego. Nie dopuszcza się kanałów z tworzywa sztucznego, PVC ani innych kompozytów (str. 35) 5.Opis systemu napowietrzania pryzm i ujęcia odcieków System napowietrzania: Kanał napowietrzający zbudowany jest z prefabrykowanych betonowych rur. Odpowiednie kołnierze i uszczelki zapewniają szczelność hydrauliczną i pneumatyczną rurociągu. Średnica rury (wewnętrzna) co najmniej 200mm. Od górnej strony rur, tj. od tej strony, która ma kontakt z powierzchnią płyty-reaktora, wbudowane są dysze napowietrzania z tworzywa sztucznego. Forma otworów z jednej strony zapewnia równomierne rozłożenie podciśnienia zasysania na całej długości ~6om przewodu, jak i minimalizuje zapychanie się otworów przez ich stożkowy kształt. Od strony najniżej położonego przewodu, ostatnie elementy rurociągu wyposażone są w otwory rewizyjne, umożliwiające przepłukiwanie przewodów dla utrzymania ich pełnej drożności Spadek posadzki płyty, jak i systemu podposadzkowych rurociągów napowietrzająco-kanalizacyjnych wynosi >1%, co zapewnia spływ odcieków nawet w przypadku lekkiej deformacji systemu rur. Przekrój rur odprowadzających jest owalny. Zapewnia to przyspieszenie spływu w celu zapobiegania zamulaniu się przewodów. Dzięki temu interwały przepłukiwania przewodów mogą być wydłużone. Spływ odcieków z reguły następuje w kierunku tożsamym z przepływem powietrza, aczkolwiek możliwe jest odprowadzanie kondensatów także w odwrotnym kierunku, co przepływ wysysanego spod pryzm powietrza procesowego. Odcinek posadzki od miejsca, w którym kończą się przewody napowietrzające, winien mieć lekkie nachylenie w kierunku spływu z placu kompostowni pod murem oporowym kierowanego do zbiornika odcieków zlokalizowanego w najniższym punkcie instalacji. Zapobiega to ^wydostawaniu się odcieków powierzchniowych poza obręb kompostowni. W najniższym punkcie posadzki płyty reaktora, na końcach przewodów napowietrzania, znajdują się otwory rewizyjne, które służą do wprowadzania przewodu przepłukującego. Wypłukiwane zanieczyszczenia i osady spływają do rząpi studzienek syfonowych, skąd muszą być wyssane (str. 38-39 PFU). W tym miejscu w dowołaniu rysunek - Rys. 7: Przykładowa betonowa rura napowietrzania o owalnym przekroju ułatwiającym spływ kondensatów i odcieków bez ograniczania wydajności pneumatycznej systemu. Rys. 10: Powierzchnia rury napowietrzania wyposażona w specjalne dysze, gwarantujące równomierność rozprowadzenia powietrza w kompostowanym materiale (przykład) Rys. 11: Gotowa i przygotowana do eksploatacji płyta kompostowania z kanałami napowietrzania (przykład) 6.Wymagania specyficzne Zamawiającego dla systemu napowietrzania i ujęcia odcieków: system tłoczenia powietrza procesowego z pryzm winien być spójny z systemem odbioru i transportu wód procesowych z pryzm oraz musi spełniać wymagania dotyczące doprowadzenia powietrza (O2) do procesu w każdym miejscu i równomiernie na całej długości (AQpow na końcu przewodu napowietrzającego zakładana <15%, max dop. <10% na pryzmie zakrytej łub <20% na pryzmie odkrytej) (str. 41PFU); 7.6.1 Podstawy procesowe systemu Proces intensywnego kompostowania jest zautomatyzowany i przebiega w odkrytym systemie na zadaszonym placu z podposadzkowym napowietrzaniem pozytywnym oraz ujmowaniem i odprowadzaniem wszelkich wód procesowych i kondensatów powstających w układzie. Układ jest szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, a wszelkie emisje są kontrolowane i redukowane do poziomu, który nie zagraża otoczeniu i nie stanowi obciążeń przekraczających dopuszczalne normy i lokalne wytyczne, (str. 41PFU); 8.System napowietrzania to wyposażony w dysze napowietrzania betonowy ciąg rur, który jest głównym filarem w systemie kontroli procesu. Zapewnia on, niezależnie od cyklów mechanicznego przerzucania pryzm przerzucarką, aerobowy przebieg procesów rozpadu substancji organicznych i kontrolę optymalnych warunków życia mikroorganizmów we wszystkich fazach procesu w oparciu o równomierny, rozproszony, wymuszony przepływ powietrza wewnątrz pryzmy. Rury te charakteryzują się wysoką odpornością na mechaniczne, biologiczne i chemiczne oddziaływanie środowiska, małą podatnością na zatykanie i kolmatację poprzez stożkowe, samo opróżniające się, niekorodujące dysze napowietrzania, gwarantują równomierne rozprowadzenie powietrza, także przy bardzo długich przewodach, spadek ciśnienia (Ap) na długości do loom (między dyszą pierwszą a ostatnią) do maks. -15%, ujmowanie i odprowadzenie powstających w trakcie kompostowania wód procesowych, łatwą, szybką i tanią konserwację, (str. 43 PFU); 9.Ponadto, należy zaprojektować szczelną hydraulicznie i pneumatycznie instalację napowietrzania podposadzkowego, pełniącą jednocześnie funkcję odbioru odcieków. Pod każdą pryzmą należy zaprojektować 1 (słownie - jeden) kanał napowietrzania wykonany z prefabrykowanych rur betonowych łączonych między sobą kołnierzem z uszczelką. Każda rura wyposażona w fabrycznie wykonane dysze stożkowe gwarantujące szczelność pneumatyczną (badania szczelności kanału na całej jego długości zarówno kanału pustego, jak i kanału z materiałem na pryzmie) będą -wymagane na etapie rozruchu instalacji; dopuszczalny spadek ciśnienia między czołem a tyłem pryzmy (potwierdzone wykonaniem co najmniej 10 pomiarów, z których nie mniej niż 9 mieści się w oczekiwanych granicach): -kanał zakryty -10% -kanał odkryty -15% (str. 50 PFU) 10.szczelności przewodów rurowych (str. yi PFU); Zamawiający dodatkowo w odpowiedziach na pytania wskazał, iż: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 21: Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi stawiane elementom technologii. Rury napowietrzające są kluczowym elementem wyposażenia technologicznego instalacji. Zamawiający na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia określił wymóg dostarczenia rur betonowych, szczelnych hydraulicznie i pneumatycznie, co ma gwarantować wydolność systemu napowietrzania na całej długości niezależnie od % pokrycia materiałem. Zamawiający wymaga dostarczenia rur zgodnych z opisem w PFU ze względu na ich niezawodność i skuteczność w podobnych instalacjach. 2.Odpowiedź na Pytanie nr 51:. Zamawiający realizuje zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” po stronie wykonawcy jest zaproponowanie adekwatnych rozwiązań projektowych. Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi, jakich wymaga - w zakresie kanałów napowietrzania wymaga się co najmniej jednego kanału pod każdą pryzmą charakteryzującego się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający w terminie 30 dni od podpisania Umowy oczekuje przedłożenia wstępnej koncepcji technologicznej w tym w zakresie instalacji napowietrzania, zawierającej obliczenia, będące podstawą dla przyjętych rozwiązań procesowych. Z obliczeń ma wynikać ilość kanałów, ilość powietrza, rodzaj zastosowanego wentylatora itp. PFU określa wymagania minimalne stawiane instalacji. 3.Odpowiedź na Pytanie nr 65; Odp.: Zamawiający oczekuje wykonania instalacji przetwarzania odpadów, a nie innego obiektu budowlanego. Zatem stawia wysokie wymagania wykonawcom w zakresie doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów o podobnym standardzie technicznym i technologicznym, co w sposób oczywisty zawęża grono potencjalnych wykonawców do takich, których doświadczenie pozwala na realizację kontraktu Zamawiającego w oczekiwanym standardzie. Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymagane doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany plac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Tym samym, Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia. Biorąc jednak pod uwagę zwiększenie konkurencyjności w postępowaniu, Zamawiający zmienił wymóg w zakresie czasu obowiązywania referencji na 8 lat. Zgodnie z powyższym w ocenie Odwołującego nie można zarzucić Zamawiającemu, iż nie sprecyzował wystarczająco dokładnie opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. przytoczonymi zapisami PFU oraz odpowiedziami na pytania, w szczególności odpowiedzią na pytanie 65 wskazać należy, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia d​ o zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii jaką określił w SIW Z oraz PFU. Warunek udziału w postępowaniu nie powinien być interpretowany zatem wprost, zgodnie z​ wykładnią językowa, jak podnosił Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., a​ le z uwzględnieniem zapisów i postanowień dokumentów postępowania. Analizując zapisy SIW Z oraz PFU, jak również odpowiedzi na pytania, jasnym jest, że Zamawiający udzielając niniejszego zamówienia, oczekiwał zaprojektowania i wybudowania instalacji przetwarzania odpadów, charakteryzującej się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający też oczekiwał doświadczenia przy zaprojektowaniu i wybudowaniu właśnie takiej instalacji. Zatem zapisy SIW Z w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem nie zostały zrozumiane przez Arco, mimo iż były jednoznaczne i nie wymagały interpretacji. Spółka Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. przedstawiła błędną interpretację warunku udziału w postępowaniu, wskazując, iż doświadczenie wykonawcy przy dwóch robotach budowlanych, dotyczy robót na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie jedynie placu lub posadzce. Zdaniem Arco sama instalacja/zakład przetwarzania odpadów szczelna hydraulicznie i pneumatycznie być nie musi. Jest to oczywisty błąd logiczny. Twierdzenie, iż Zamawiający przy określeniu warunku udziału w postępowaniu oczekiwał doświadczenia przy realizacji instalacji o odmiennych właściwościach technicznych niż ta, którą Wykonawca ma wykonać przy tym postępowaniu jest pozbawiona sensu. Przy określeniu warunków udziału w postępowaniu, należy mieć na uwadze również treść art. 22 ust. 1a Pzp - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nieprawdopodobna jest więc interpretacja zapisów SIW Z przedstawiona przez Arco, zgodnie z którą Zamawiający postawił taki warunek udziału w postępowaniu, jaki nie zmierza do oceny czy zwycięski wykonawca będzie w stanie należy. Zatem warunek udziału w postpowaniu w postaci wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, należy raczej rozumieć w ten sposób, że plac szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną to nie jedynie nawierzchnia szczelna, a obiekt budowlany — budowla, składająca się z: nawierzchni (szczelnej, najczęściej betonowej) wraz z podbudową, instalacji napowietrzania (szczelnej hydraulicznie i pneumatycznie), systemu sterowania oraz murków oporowych. Przy uwzględnieniu jedynie szczelności nawierzchni, a stosując system napowietrzania, który nie jest szczelny pneumatycznie i hydraulicznie, cały proces staje się procesem niesterowalnym, a odczyty i parametry jedynie pozorne. W związku z powyższym, aby można było potraktować plac jako szczelny konieczne jest badanie szczelności pneumatycznej systemu napowietrzania, który wraz ze szczelną nawierzchnią stanowią szczelny pneumatycznie i​ hydraulicznie plac. Zatem błędna jest interpretacja Arco, że szczelny hydraulicznie i​ pneumatycznie ma być jedynie plac /posadzka. Cała instalacja powinna wykazywać się taką szczelnością. Podkreślić należy, iż dla osoby posiadającej wiedzę branżową nie jest możliwa interpretacja warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którą prezentuje Arco, usiłując uargumentować, że wskazany warunek polega na wykazaniu, że posadzka lub plac mają być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić z następujących przyczyn: (a) O ile, intepretując stanowisko Arco możliwe jest argumentowanie, że możliwym jest fizyczne i doświadczalne zbadanie szczelności hydraulicznej posadzki (placu) - inaczej bruku, poprzez wylanie na niego wody i sprawdzenie jaka ilość wody przedostanie się do gleby. Jednakże zasady fizyki prowadzą do wniosku, iż nie ma fizycznej i technicznej możliwości zbadania szczelności pneumatycznej bruku. Nie ma bowiem fizycznej możliwości zbadania przepustowości powietrza przez bruk. Okoliczność tę można samodzielnie zweryfikować przy pomocy eksperymentu. Znajduje ona również potwierdzenie w zamówionej przez Zamawiającego ekspertyzie biegłego W takich okolicznościach niemożliwym jest interpretowanie tego warunku w ten sposób, że skoro wykładnia gramatyczna prowadzi d​ o określonych wniosków, to bezzasadny staje się cel warunku oraz wykładnia funkcjonalna warunku interpretowana zgodnie z wiedzą branżową wykonawców biorących udział ​ postępowaniu. (b) Arco winna uwzględnić przy wykładni warunku cel i funkcję zamówienia oraz jego przedmiot, w uwzględniając posiadaną wiedzę branżową. W tym kontekście podkreślić trzeba, że bezsporne jest w doktrynie to, aby warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia: Dyrektywa 2014/24/UE w art. 58 ust. 4 zd. 2 podkreśla rolę doświadczenia jako wskaźnika zdolności zawodowej: "Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia - wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej". (...) Jednolite orzecznictwo KIO za wystarczające uznaje doświadczenie w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg, Rok: 2019). I dalej: Podkreślenia wymaga, że "zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu" (wyr. KIO z 14.3.2017 r., KIO 371/17, Legalis). Słuszność powyższego przesądza również treść opinii prof. Dr hab. inż. Z. W., na której oparł się Zamawiający dokonując wyboru Arco, zgodnie z którą „(...) szczelność hydrauliczna placu jest koniczna ze względu na ochronę wód powierzchniowych. Zaś szczelność pneumatyczna obiektu dotyczyć może wyłącznie instalacji napowietrzającej (​ a więc instalacji od wentylatorów do rynien rozprowadzających powietrze oraz ew. rynien) tak aby całe zatłoczone powietrze kierowane było do pryzm, bez strat tłoczenia. Szczelność pneumatyczna powierzchni nie ma znaczenia technologicznego.” Zatem postawienie warunku przez Zamawiającego w postaci konieczności wykazania szczelności hydraulicznej i pneumatycznej samego placu/posadzki, tym samym powodowałby, iż Zamawiający nie byłby w stanie zweryfikować czy Wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w opinii sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania, szczelność pneumatyczna może dotyczyć wyłącznie instalacji napowietrzającej. Zaś szczelność pneumatyczna samej powierzchni nie ma znaczenia technologicznego. Arco jako podmiot profesjonalnie zajmujący się tego typu inwestycjami winien był mieć świadomość tego, że Zamawiający oczekuje wykazania się doświadczeniem w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia oraz wiedza profesjonalna winna wskazywać, iż Zamawiający nie wymaga spełnienia warunku niemożliwego (szczelności pneumatycznej placu/posadzki). Odwołujący wskazał i przytoczył fragment publikacji UZP pt.: "Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 Pzp" autorstwa J. Sadowego, B. Brańko oraz O. Starzyk, opublikowanej w: "Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 12 października 2012 r. - wprowadzenie do przepisów ustawy", który zawiera uzasadnienie celu wprowadzenia regulacji do ustawy. mając na uwadze treść ww. publikacji Odwołując podał, że od Arco należy oczekiwać profesjonalnego przygotowania się do analizy przedmiotu zamówienia oraz wskazania doświadczenia w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia został jednoznacznie określony w określony w SIW Z, PFU oraz odpowiedziach na pytania. W dokumentach przetargowych, co zostało już wyżej wykazane, Zamawiający wielokrotnie podkreślał jakie są jego oczekiwania co do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 65 z dnia 2 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyjaśnił i podkreślił, że Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymaganie doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania u budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych, czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany prac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Konkludując nie można zgodzić się z argumentacją Arco zawartą w piśmie skierowanym do Zamawiającego, iż w jego ocenie doświadczenie Wykonawcy należy rozumieć w ten sposób, że to posadzka i plac winny być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić mając na uwadze powszechną wiedzą branżową związaną z realizacją tego typu inwestycji. Jak już wykazano powyżej, niemożliwa jest interpretacja zapisów SIW Z w oderwaniu od wiedzy branżowej. Wskazać trzeba, iż w szeregu orzeczeń Izba dopuszczała analizowanie zagadnień SIWZ na podstawie wiedzy branżowej (Sygn. akt KIO 257/16. Postanowienie z dnia 7 marca 2016 r.). Twierdzenie o zdolności pneumatycznej i hydraulicznej placu/posadzki przeczy wiedzy technicznej oraz podstawowym prawom fizyki. Powyższe przesądza rozumienie postawionego warunku udziału w postępowaniu, jako posiadanie doświadczenia w wykonaniu szczelnych pneumatycznie i hydraulicznie całych instalacji/zakładów przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym, a nie jedynie wykonanie ww. instalacji/zakładów na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce. Natomiast po przeanalizowaniu pisma Wykonawcy Arco System Sp. z 0.0. z 15 stycznia 2021 r., przedstawione z nim argumenty dowodzą nadinterpretacji zapisów SIW Z i przesądzają o jednoznacznej niezgodności złożonych referencji z wymaganiami SlW Z. W piśmie Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. Sosnowiec z dnia 12 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynika, iż wykonana na przez Arco System Sp. z o.o. na rzez tego przedsiębiorstwa instalacja jest nieszczelna pneumatycznie. Świadczy o tym wprost sformułowanie: „Powietrze tłoczone przez wentylatory wydostaje się w sposób rozproszony z​ a pośrednictwem 3 kanałów napowietrzających. Dowód: pismo Usługi Budowlano- Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Tawna do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 7 stycznia 2021 r.; pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 12 stycznia 2021 r. Wykonawca Arco wskazując w Wykazie robót Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1. Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu dążył do wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Tymczasem zgodnie z powyższym nie pozostawia wątpliwości, iż Arco nie spełnia warunku udziału postępowaniu, gdyż nie wykazało się wykonaniem i prawidłowym ukończeniem dwóch robót, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika ppostępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów ​ sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że dla w rozpoznania przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”), z tym wyłączeniem wynikającym z art. 92 ustawy wyprowadzającej, że właściwym do rozpoznania skargi od wyroku Izby, od dnia 1 stycznia 2021 roku, właściwy jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Wynika to z art. 580 ust. 1 obowiązującej w dniu wydania wyroku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. pozy. 2019 ze zmianami; dalej nowej ustawy), a​ odnoszącego się do właściwości sądu – Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego ​ Warszawie – sądu zamówień publicznych, zwanego dalej „sądem zamówień publicznych”. w Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu w oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika złożone ustnie d​ o protokołu. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 20 lutego 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby w dniu 22 lutego 2021 roku. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane ​ piśmie z dnia 23 lutego 2021 roku „Pismo procesowe przystępującego”, złożone do akt sprawy na posiedzeniu z w udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła stan faktyczny: Odwołanie dotyczy Części 1 – zaprojektowanie i budowa kompostowni odpadów zielonych. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2 .3 spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej posiadania wiedzy i doświadczenia, uznając warunek za spełniony w przypadku gdy wykonawca wykaże, ze dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: „Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant) - jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 grudnia 2020 roku Zamawiający wezwał ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: Arco) do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy. Arco w dniu 30 grudnia 2020 roku wymagane i określone ww. pismem dokumenty złożył do Zamawiającego. Pismem z dnia 11 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arcko zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 19.01.2021 r. w zakresie opisanym poniżej, wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu: (…) 1)W wykazie wykonany robót stanowiących załącznik nr 5 do SIW Z wykonawca przedstawił łączną wartość zamówienia netto. W związku z tym Zamawiający zwraca się do wykonawcy o wyjaśnienie jaką konkretnie (kwotowo) część podanego w wykazie w ramach wskazanych (w pkt 1 i w pkt 2 załącznika nr 5 do SIW Z) wynagrodzenia stanowiła kwota uiszczona Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych, a jaką za wykonanie robót projektowych. (…) 2)Prosimy po potwierdzenie (…) 3)Odnośnie załącznika nr 6 do SIWZ – wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: a)W poz. 3 tabeli ujęto technologa pana S. D. (…) prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego technologa w celu potwierdzenia wymagań SIW Z tj. pięcioletniego doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie), b)W pozy. 1 tabeli ujęto Kierownika zespołu projektowego pana A. J. – w przedstawionych dokumentach brak jest potwierdzenia 5 letniego doświadczenia zawodowego za wskazaniem okresów lat na poszczególnych obiektach budowlanych. Prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika Zespołu projektowego. Wykonawca w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do 5 lat. Pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku Arco w odniesieniu do punktu nr 1 i 3 pisma z dnia 11 stycznia 2021 roku podało, wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte w dokumentach załączonych do niniejszego pisma. Składają się na nie: a)Wykaz robót z podziałem wartości na roboty projektowe i roboty budowlane, b)Wykaz osób uaktualniony o doświadczenie technologa pana S. D. i technologa pana M. S.oraz kierownika projektu pana A. J. . Pismem z dnia 25 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arco zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 29.01.2021 r. uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania – załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 roku w zakresie opisanym poniżej. W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie w zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostown…

…Sygn. akt: KIO 2265/22 WYROK z dnia 15 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez ocenę, że ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; b) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez ocenę, że zastrzeżone przez ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00-132 Warszawa na rzecz Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00-901 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2265/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania" - nr sprawy 135/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.04.2022 r. pod nr 2022/S 084-225759 przez Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp" albo „PZP" albo „ustawy Pzp". W dniu 19.08.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej dalej: „ECM Group Polska S.A." albo „ECM" albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego". Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa zwana dalej: „AEGIS S.A." albo „Odwołującym". Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 19.08.2022 r. złożył AEGIS S.A. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnoszę o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. unieważnienie czynności wyboru oferty ECM jako najkorzystniejszej, 4. powtórzenie oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ECM, ewentualnie wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Po pierwsze, oferta złożona przez ECM zawiera cenę rażąco niską, przez co powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. ECM, udzielając wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny nie sprostał wymaganiom określonym zarówno przez ustawodawcę, jak i samego Zamawiającego w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i nie udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ECM są lakoniczne i oderwane od przedmiotu zamówienia (mogłyby, w zasadzie, stanowić wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podobny przedmiot zamówienia), co powoduje konieczność uznania, że oferta ECM winna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską. Po drugie, wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie wezwania do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień powoduje, że wybór oferty wykonawcy ECM został dokonany przedwcześnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po trzecie, wykonawca ECM zastrzegł dokumenty i informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, lecz nie spełnił wszystkich ustawowych wymogów, które określają takie uprawnienie wykonawcy. W związku z tym, działanie Zamawiającego polegające na utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim nie powinno to mieć miejsca, stanowi o naruszeniu przepisów PZP. Po czwarte, oferta złożona przez ECM nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, powinna zostać odrzucona z postępowania. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem ma być pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej funkcjonowania”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 084-225759 w dniu 29.04.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. W ustalonym terminie składania ofert w postępowaniu, swoje oferty złożyło 4 wykonawców. W dniu 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował, mailowo, Odwołującego o tym, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawcy ECM. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. wezwał ECM do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując szczegółowo na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy udzielaniu wyjaśnień. ECM w dniu 14.07.2022 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu. Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisu art. 224 ust. 5 i 6 PZP, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych przepisów PZP - obowiązek odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy stwierdził, że o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez ECM. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Dokonując oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez znaczenia pozostaje treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 PZP, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią wezwania zagadnienia i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Podkreślił, że efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 224 ust. 1 PZP. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. Wyjaśnienia złożone przez ECM są lakonicznie, ogólnikowe i nie potwierdzają okoliczności, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych kosztów w pewnym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść" (wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1680/21). Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż to Zamawiający treścią swojego wezwania wskazał, jakie elementy, w szczególności, wykonawca ECM winien wykazać w ramach udzielanych wyjaśnień. Oznacza to, że właśnie w kręgu tych elementów wykonawca ECM winien poszukiwać odpowiedzi na wezwanie. Tak się jednak nie stało. Chociażby element „przewidywana ilość roboczogodzin dla każdego z członków personelu” nie została przez wykonawcę ECM uwzględniona. Dodatkowo, w przypadku „kosztów zatrudnienia personelu” jedynie w pewnym fragmencie zostało wskazane, jakie to są koszty. Na szczególną uwagę zasługuje jednak tabela z wyliczeniami, stanowiąca załącznik do wyjaśnień wykonawcy ECM. Poniżej zostaną wskazane elementy, które świadczą o tym, że wyliczenie to jest nierzetelne i nie potwierdza zaoferowania ceny rynkowej, niebędącej rażąco niską ceną: 1) W przypadku pozycji „pracownik biurowy”, Zamawiający w treści dokumentów zamówienia posługuje się liczbą mnogą w zakresie tych osób, natomiast wykonawca ECM w tej tabeli wskazał jedną osobę - co już samo w sobie świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ; 2) W przypadku pozycji „pracownik biurowy” wykonawca wskazuje wartość netto „kosztów” za 1 miesiąc realizacji usługi, jednocześnie wskazując, że w tym zakresie osoba zatrudniona będzie na podstawie umowy o pracę. Mimo tego, w wyliczeniach dotyczących kosztów brutto zatrudnienia tej osoby, wykonawca ECM mnoży wartość netto razy 23% (domniemać należy, że chodzi o stawkę VAT) i to daje mu koszt brutto zatrudnienia danej osoby. Jest to oczywiście działanie niezgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, gdyż wartość brutto (pełny koszt pracodawcy) jest zdecydowanie większy niż 23% od wartości netto; 3) Koszty świadczenia usług przez wskazane osoby są znacząco zaniżone. Zwrócić bowiem należy uwagę, że Zamawiający wymagał zaoferowanie osób o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu (np. w zakresie doświadczeniu w realizacji usług związanych z zabytkami). Krąg osób, które mogłyby zostać wykazane jest mocno ograniczony, a wynagrodzenie, jakie mogłyby otrzymać te osoby w sposób znaczny (2-3 krotny) przewyższa koszty wykazane przez wykonawcę ECM; 4) Wykonawca ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Biorąc pod uwagę wysoką inflację, coraz wyższe koszty życia oraz wysoką presję płacową, nie jest możliwe utrzymanie dokładnie tych wynagrodzeń (i to w tak niskiej wysokości); 5) Co więcej, wykonawca ECM twierdzi, że koszt pracy niektórych członków zespołu się zmniejszy po 30 miesiącach. Jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Podkreślił przy tym, że wykonawca ECM miał na złożenie stosownych wyjaśnień wraz z dowodami blisko 30 dni. Mając na uwadze tak długi czas na złożenie wyjaśnień, wyjaśnienia te winny być niezwykle szczegółowe i w sposób złożony omawiać każdą z pozycji wskazaną w wezwaniu Zamawiającego. Nie mniej istotne przy tym jest to, że zaoferowana przez wykonawcę ECM cena jest rażąco niska w stosunku do cen oferowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dla przykładu: I. Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa sp. z o.o. Postępowanie - „Zarządzanie i sprawowanie funkcji nadzoru (w tym budowlanego i inwestorskiego) - Inżynier Kontraktu” dla inwestycji pn. „Budowa, przebudowa i rozbudowa linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 5.471.221,34 zł brutto. Oferta najtańsza - 3.929.849,90 zł. Oferta ECM - 7.006.423,85 zł (na 7 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) II. Zamawiający - Urząd Miasta Szczecin Postępowanie - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu pasażerskiego w Szczecinie”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 3.300.000,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 2.627.280,00 zł. Oferta ECM - 4.264.410,00 zł (na 5 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) III. Zamawiający - Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Centrum Techniki Morskiej S.A. Postępowanie - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla Inwestycji „Budowa hali laboratoryjnej i stanowiska do badań pól magnetycznych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 430.500,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 184.500,00 zł. Oferta ECM - 1.841.310,00 zł (na 6 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta) Dlatego też, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych przez ECM. Wprost przeciwnie, winien odrzucić ofertę ECM jako zawierająco rażąco niską cenę. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP. 3.2.1 Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wskazanym w rozdziale 12 ust. 1 pkt 3) SWZ: 3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej: a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich przekazaniu do użytkowania; b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych). Wykonawca ECM w złożonym przez siebie wykazie usług wskazał na 4 usługi. Pozycja nr 2 - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu Zgodnie z treścią złożonych referencji, przedmiot umowy był realizowany przez konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Jest to o tyle istotne, że tylko jeden z członków tego konsorcjum został wskazany jako podmiot, który udostępnia swoje zasoby wykonawcy ECM. Z tego też powodu, wykonawca ECM w wykazie winien wykazać, jaki był dokładnie zakres zadań podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nie ma bowiem wątpliwości, mając na uwadze aktualne orzecznictwo KIO, że podmiot uprzednio realizujący umowę w ramach konsorcjum może wykazywać doświadczenie realnie zdobyte (w zakresie, w jakim to ten podmiot realizował przedmiot umowy), a nie doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14 Esaprojekt, pkt 64, wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 392/21), „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest 10 również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia”. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uznać, że wykonawca ECM nie wykazał należycie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i winien go wezwać, na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału członka konsorcjum w realizacji przedmiotu umowy. Pozycja 3 - Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie Warunek udziału w postępowaniu został postawiony w ten sposób, że wykonawca miał się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów. Natomiast wykonawca ECM złożył wykaz usług oraz referencji, z których wynika, że dla tej pozycji były prowadzone prace polegające na „modernizacji”. Jest to o tyle istotne, że pojęcie „modernizacji” nie mieści się w definicjach „budowy” lub „przebudowy” wskazanych w przepisach Prawa budowlanego. Co więcej, sam Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie na swojej stronie internetowej wskazuje, że „W latach 2014-2015 gruntownej modernizacji poddano skrzydło północne Zamku Książąt Pomorskich. Celem przedsięwzięcia było wzbogacenie budowli o elementy dekoracyjne i ekspozycyjne nawiązujące do przekazów historycznych oraz unowocześnienie infrastruktury technicznej (instalacje, multimedia, windy). Zwiedzającym umożliwiono oglądanie w odsłoniętych, przykrytych szklanymi taflami wykopach, fundamentów nieistniejących średniowiecznych budowli zamkowych, zachowanych pod skrzydłem północnym: „Kamiennego Domu” (Sala Barnima III), najstarszego kościoła zamkowego (Sala Księcia Bogusława X) i murów obronnych (sala księcia Bogusława X, Wieża Dzwonów). W udostępnionej do zwiedzania krypcie grzebalnej Gryfitów wyeksponowano książęce sarkofagi. Zgodnie z dokumentacją historyczną odtworzono dawne elementy architektury skrzydła północnego - przejazd bramny oraz taras widokowy na dachu. Nowy wygląd otrzymała Sala Księcia Bogusława X, dawny kościół 11 zamkowy, gdzie wykonano współczesną wersję neorenesansowych polichromii sklepień i ścian z początku XX w. Głównymi elementami dekoracji są wici roślinne i iluzyjne elementy architektoniczne” (źródło -https://zamek.szczecin.pl/modernizacia-zamku-w-latach-2014). Nie można zatem uznać, że wskazywana inwestycja spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie W przypadku tej pozycji należy zwrócić uwagę, że z referencji również jasno wynika, że mamy do czynienia z „modernizacją”, a nie z „budową” lub „przebudową”. Zatem, biorąc pod uwagę argumentację wskazaną dla pozycji z pkt 3, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez podmiotowe środki dowodowe, w związku z czym wykonawca ECM winien zostać wezwany na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych. Naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP Zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania" (wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 253/22). Aby możliwe było zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione przesłanki określone w przepisie art. 18 ust. 3 PZP. Złożone przez wykonawcę ECM wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią kilka zupełnie ogólnikowych zdań dotyczących zastrzegania informacji oraz zestaw orzecznictwa w tym przedmiocie. Nie ma zatem wątpliwości, że są to wyjaśnienia nie tylko lakoniczne i nieprzystające do celu, jaki mają spełniać. Podkreślił, że sam wykonawca ECM dostrzega, że przynajmniej część wykazywanego doświadczenia wykazywanych osób została zrealizowana na rzecz podmiotów publicznych. Już z samej tej okoliczności wynika, że informacje te nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - gdyż są z zasady jawne. Trudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez wykonawcę ECM jest uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki wykaz powstaje wyłącznie na potrzeby danego postępowania - a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem charakter „chwilowy”. Wykonawca ECM nie wykazał w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty wykonawcy ECM. Co więcej, wykaz osób stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Ponadto wykonawca ECM nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie dokonywał utajnienia tożsamości osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak również że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia przez daną osobę u Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez wykonawcę ECM wykazu osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej wartości gospodarczej. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odtajnienia zastrzeżonego wykazu osób. Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP Wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w ocenie Odwołującego jest słuszny, albowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy oferty, która nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 128 ust. 1 lub 4 PZP oraz art. 18 ust. 1 i 3 PZP. Gdyby zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów w stosunku do oferty ECM został uwzględniony, wtedy też oferta wykonawcy ECM nie mogłaby dalej być uznawana za najkorzystniejszą ofertę, gdyż oferta wykonawcy ECM podlegałaby odrzuceniu. Wskazał bowiem, że w takim przypadku oferta Odwołującego uzyskałaby największą liczbę punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert i to właśnie oferta Odwołującego się powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 31.08.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A. W dniu 07.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie następujących zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; 2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej wskazać należy, że stanowisko Odwołującego pomija najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które wskazują na oryginalne podejście Przystępującego do kwestii wyliczenia i ustalenia wynagrodzenia poszczególnych członków personelu. Okoliczności w zakresie wynagrodzenia personelu kwestionowane są przez Odwołującego w sposób ogólnikowy bez odniesienia się do szczegółów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych wskazać należy, że jest on bezzasadny w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej: a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich przekazaniu do użytkowania; b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie mniejszej niż 10.000. 000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych). Zamawiający dopuścił zatem wszelkie realizacji mieszące się w ramach budowy lub przebudowy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa o: „budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; „przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego;" Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż pojęcie modernizacji nie mieści się w ramach definicji „budowy" lub „przebudowy". Zamawiający wskazuje, że polskie przepisy nie definiują takiego pojęcia. Przyjmuje się, że w związku z nowelizacją Prawa budowlanego z 1991 r. (którą wykreślono z Prawa budowlanego pojęcie modernizacji), iż obecnie modernizacja mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy lub rozbudowy w zależności od zakresu dokonywanych prac. Tym samym wykorzystanie w ujęciu potocznym sformułowania „modernizacja" nie ma jakiegokolwiek przełożenia na przepisy prawa budowlanego. Tym samym analizując doświadczenie wykonawcy niezbędne jest zakwalifikowanie danego doświadczenia „budowy", „przebudowy" lub „remontu". Warto w tym miejscy wskazać, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie jest mowa o: „remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym;" Tym samym, jeśli w ramach danej roboty budowlanej zakres wychodzi poza odtworzenie stanu pierwotnego to musimy mieć do czynienia z „budową" lub „przebudową". Wskazać przy tym należy, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać m.in. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowania jest oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie usług, zaś referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Treść oświadczenia Przystępującego złożona w wykazie usług jednoznacznie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołującego obciąża zatem cały ciężar dowodowy udowodnienia przedstawionych przez niego twierdzeń. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że: Pozycja 3 - Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż: „zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-805, decyzja Kl. V-0/3/55 z dn. 22.04.1955 r.)." Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już sam fakt weryfikacji dokumentacji projektowej (jej istnienie) oraz wykonania w ramach inwestycji windy łączącej kondygnacje budynku wskazuje, iż nie mamy do czynienia z remontem opisanego obiektu. Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie Przystępujący złożył Zamawiającemu jednoznaczne oświadczenie, iż: „zakres inwestycji obejmował przebudowę zabytkowego budynku użyteczności publicznej Pałacyku Czapskich (obiekt wpisany do rejestru zabytków pod nr A-106, decyzja z 10.06.1968 r.)." Analizując poświadczenie należytego wykonania umowy wskazać należy dodatkowo, iż już sam fakt nadzoru nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniami na budowę wskazuje, iż nie mamy do czynienia z remontem opisanego obiektu. W dniu 12.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) ECM Group Polska S.A. złożyło pismo procesowe Przystępującego w ramach którego nie zgłosiło sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów, w zakresie pozostałych wnosił o ich oddalenie. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Nie zgodził się z Odwołującym w kwestii oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Mając na uwadze zarówno treść złożonych wyjaśnień jak i towarzyszące im załączniki nie sposób uznać, że wyjaśnienia te są lakoniczne, ogólnikowe i nie odpowiadają na ewentualne wątpliwości Zamawiającego. Zgodzić należy się z orzecznictwem zacytowanym przez Odwołującego, iż składane wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia i takie też są w ocenie Przystępującego wyjaśnienia złożone przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjaśnienia bezsprzecznie opisują metodykę wyliczenia ceny dla przedmiotowego zamówienia w oparciu o dane z SWZ, między innymi zakres personelu oraz terminy oraz okoliczności towarzyszące ewentualnej realizacji usługi takie jak np. lokalizacja inwestycji względem innych prowadzonych przez Przystępującego. Odnośnie punktu 3.1.12 odwołania podnieść należy, co następuje. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął, iż Zamawiający wymagał zatrudnienia określonej liczny personelu biurowego. Jeżeli Odwołujący wywodzi taki obowiązek z postanowienia pkt 1.8.4 opisu przedmiotu zamówienia o treści: „Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne były zatrudnione na podstawie umowy o pracę." lub na podstawie pkt 1.14.1 ppkt 11 opisu przedmiotu zamówienia: „Osoby wchodzące w skład obsługi biurowo-administracyjnej" to jest to oczywiście całkowite nieporozumienie. Zamawiający - co oczywiste - nie narzucił wykonawcom obowiązku przypisania do zespołu określonej liczby osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej. To rolą wykonawcy, w oparciu o posiadane doświadczenie, jest ustalenie, ile osób będzie niezbędnych do wykonywania takich czynności w ramach danego zamówienia. W ocenie Przystępującego jedna osoba jest w zupełności wystarczająca, a odwołujący nie przedstawił żadnej analizy wspierającej jego ewentualną argumentację, iż przyjęcie realizacji zakresu zobowiązań administracyjnych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, przez jedną osobę, jest nieprawidłowe. Poza tym, Odwołujący wskazuje, iż przyjęcie w odniesieniu do tego stanowiska jednej osoby świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej z wymogami SWZ zapominając, iż taki zarzut tj. zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia w ogóle nie został postawiony. Odnośnie kosztów zatrudnienia pracownika biurowego trudno uznać wywody Odwołującego za trafione w kontekście złożonych przez Przystępującego wyjaśnień (str. 3 i 4). Z wyjaśnień tych wynika bowiem, iż koszty te będą niższe niż zakładane w tabeli koszty na poziomie 4.200 zł. Przystępujący wyjaśnił, iż kwota wynagrodzenia obejmuje także koszt ewentualnego ekwiwalentu za urlop. Następnie ta kwota została jeszcze powiększona dodatkowo o 23% narzutu wynikającego ze stawki VAT. Oczywiście ten narzut nie ma nic wspólnego z rzeczywistym kosztem ponoszonym przez Przystępującego. Wynika on jedynie z uproszczenia kalkulacji, stąd koszt typowo pracowniczy ujęty został także w tabeli, w której generalnie wskazane zostały koszty „biznesowe" wynikające wystawianych faktur VAT. Trudno jednakże mówić o cenie zaniżonej, czy tym bardziej rażąco niskiej skoro koszt zatrudnienia pracownika (co wynika z treści wyjaśnień) jest w istocie niższy niż wskazany w tabeli kalkulacyjnej. W kontekście złożonych przez członków personelu oświadczeń w zakresie przeprowadzonej przez nich wyceny i zaoferowanych cen za świadczenie przez nich usług, równie jałowe i nie poparte żadnymi analizami czy dowodami zdają się argumenty o zaniżonych kosztach świadczenia usług. Błędne jest poczynione przez Odwołującego założenie, iż ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Przystępujący nie przyjmował takiego założenia kalkulując cenę oferty. Przystępujący w całości oparł się na otrzymanych oświadczeniach (kalkulacjach opracowanych przez poszczególnych członków personelu). Oświadczenia te zawierają cenę o charakterze ryczałtowym, za cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, a rozłożenie wynagrodzenia na części ma jedynie charakter rozliczeniowy. Nie należy zatem traktować wskazanych kosztów miesięcznych jako miesięcznego wynagrodzenia. Za wycenę kosztów realizacji odpowiednich części zamówienia odpowiedzialność ponoszą członkowie personelu, którzy - jako profesjonaliści z pewnością potrafili dokonać odpowiedniej kalkulacji swojej ceny. Całkowitym nieporozumieniem jest przywoływanie cen zaproponowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach. Sam Odwołujący przecież powołuje się w treści odwołania na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, a następnie na bazie cen z innych postępowań, w których przedmiot zamówienia ma skrajnie odmienny charakter od przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, stara się dowodzić, iż cena Przystępującego ma charakter zaniżony. Argumentacja przedstawiona w punkcie 3.1.11 odwołania jest przejawem braku zrozumienia treści wyjaśnień oraz specyfiki przedmiotu zamówienia przez Odwołującego. Kwestia możliwości planowania harmonogramu pracy personelu została bowiem przez Przystępującego wyjaśniona na str. 45 złożonych wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Niezależnie od merytorycznej niezasadności przedstawionej argumentacji, w ocenie Przystępującego zarzut postawiony został nieprawidłowo i nieadekwatnie do stanu faktycznego, który został opisany jako podstawa tego zarzutu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Podstawa faktyczna tak postawionego zarzutu powinna koncentrować się na nieprawidłowym zastosowaniu przez Zamawiającego przyjętych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny oferty. Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który - co należy podkreślić - został w postawionym zarzucie użyty wyłącznie jako będący „w związku" z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia lub poprawienia albo uzupełnienia określonych przepisem dokumentów wyłącznie wtedy, gdy są niekompletne lub zawierają błędy albo nie zostały w ogóle złożone. Zdaniem Przystępującego Zamawiającemu nie można postawić skutecznie żadnego z powyższych zarzutów. Podstawa faktyczna zarzutu w żaden sposób nie uzasadnia jego podstawy prawnej, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, na zakres zarzutu składa się jego podstawa prawna oraz przedstawione okoliczności faktyczne. Mając na uwadze powyższe zważył, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów potwierdzających, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował kryteria oceny ofert. Odwołujący nie przedstawił także żadnych twierdzeń uzasadniających zarzut braku wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. Przedstawiony przez Przystępującego wykaz usług nie zawiera żadnych błędów, ani nie jest niekompletny, a przede wszystkim zawiera doświadczenie, które odpowiada treści postawionego przez Zamawiającego warunku. Z drugiej strony zauważyć należy, iż Odwołujący nie postawił ani zarzutu naruszenia art. 122 ani art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 13.2.3 lub 13.2.4 SWZ. Nie jest zatem możliwe rozpatrzenie przedstawionych okoliczności faktycznych w kontekście naruszenia art. 122 ustawy Pzp, a to właśnie ten przepis odnosi się do sytuacji, w której zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu odnoszącego się do pozycji nr 2 wykazu usług - przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu, kwestia ta będzie przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego, a zatem na obecnym etapie Przystępujący nie przedstawia odnośnie tego zarzutu argumentacji. W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu usług - modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie - przedmiotem umowy była przebudowa oraz budowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę oraz budowę złożone zostaną odpowiednie dowody. W odniesieniu do pozycji nr 4 wykazu usług - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie - przedmiotem umowy była przebudowa. Termin modernizacja ma charakter potoczny, nie występuje w prawie budowlanym i nie przesądza o charakterze inwestycji. Na okoliczność, iż inwestycja ta stanowiła przebudowę złożone zostaną odpowiednie dowody. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu po stronie Przystępującego, brak jest podstaw do składania w tej kwestii argumentacji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności oferty Przystępującego, zobowiązań do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich z 06.06.2022 r. oraz 07.06. 2022 r., wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r., wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej z 14.07.2022 r. wraz ze wszystkimi załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa), informacji o odtajnieniu dokumentów z 19.08.2022 r. (wskazującą zakres odtajnienia wyjaśnień i załączników do niej), wezwania Zamawiającego z 30.06.2022 r. w trybie art. 126 ust. 2 PZP, odpowiedzi Przystępującego z 12.07.2022 r. wraz z wykazem usług i załączonymi referencjami, wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP, wyjaśnieniami Przystępującego z 27.07.2022 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.08.2022 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Ogłoszenie o zamówieniu oraz wyciąg ze strony internetowej informacji o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych na okoliczność że w poz. 3 wykazu nie mamy do czynienia z przebudową, ale remontem; 2) Wyciąg z opisu przedmiotu zamówienia zaplanowanie, przygotowanie, przeprowadzenie i monitorowanie kampanii informacyjno-promocyjnej dla projektu „Budowa pawilonu Józefa Czapskiego w Krakowie” na okoliczność że w poz. 4 wykazu nie mamy do czynienia z przebudową, ale remontem. Dodatkowo, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Przystępującego: 1) Kopie postanowienia Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Szczecinie z 07.11.2012 r., jak również kopie decyzji Prezydenta Miasta w Szczecinie nr 1858/12 z 29.11.2012 r. oraz wyciąg ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych odnośnie przedmiotowego projektu na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 3 z przebudową; 2) Specyfikacje na: „Rewaloryzacje budynku: Pałac Czapskich” oraz wydruk STWiOR z tego postępowania na okoliczność, iż mamy do czynienia w poz. 4 z przebudową; Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego. Następnie, Izba podnosi, że Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług - Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu; 2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba w zakresie obu uwzględnionych zarzutów w zakresie, których Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, umorzyła postępowanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego rażąco niskiej ceny, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności wymaga podkreślania, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby Przystępujący nie udzielił odpowiedzi w swoich wyjaśnieniach z 14.07.2022 r. na treść wezwania Zamawiającego z 15.06.2022 r. Przystępujący odniósł się tak do kwestii przewidywanej ilości roboczogodzin dla każdego z członków personelu, jak i przedstawił koszty zatrudnienia personelu. W pierwszym wypadku przedstawiając swoje stanowisko na str. 4-5 wyjaśnień, zaś w drugim wypadku przedstawiając te koszty szczegółowo w arkuszu kalkulacyjnym dotyczącym sposobu szacowania ceny - kosztorys ofertowy (zał. nr 1 do wyjaśnień). Nadto, poparł przedstawione wyliczenia indywidualnymi oświadczeniami poszczególnych osób, które będą realizować zamówienie (w ramach zał. nr 2 do wyjaśnień „oświadczenia członków personelu”), jak i oświadczeniem brokera (zał. nr 3 do wyjaśnień), jak i oświadczeniem osoby odpowiedzialnej za badanie i ocenę akustyczną (zał. nr 4 do wyjaśnień). Jednocześnie, Przystępujący odniósł się co do kosztów zatrudnienia pracownika biurowego na str. od 3 do 4 wyjaśnień. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że nie była narzucona liczba pracowników biurowych, nie wynika ona ani z pkt 1.8.4, ani z pkt 1.14.1 ppkt 11 Opisu Przedmiotu Zamówienia, w konsekwencji przyjęcie jednej osoby przez Przystępującego było dopuszczalne. Należy także zauważyć, że wynagrodzenie poszczególnych pracowników ma charakter ryczałtowy, w konsekwencji poszczególne osoby przyjęły na siebie ryzyko realizacji zamówienia za cenę zadeklarowaną w kalkulacji. Izba także przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że stwierdzenie Przystępującego co do trudności w określeniu szczegółowego harmonogramu pracy personelu koreluje z przyjętym wynagrodzeniem ryczałtowym, gdyż Przystępujący de facto za zadeklarowaną cenę zapewnił określone osoby, które będą realizować zamówienie. Tym bardziej, że poszczególne osoby zapoznały się jak wynika z załączonych oświadczeń z SWZ i miały świadomość obowiązków, jakie będą na nich spoczywać. Inaczej mówiąc są nimi związane. SWZ nie narzucało harmonogramu pracy personelu ani godzin pracy. Kwestia akustyka nie była poruszana w odwołaniu w odróżnieniu np. od pracownika biurowego i stanowi rozszerzenie zakresu odwołania. Wszelkie dalsze wątpliwości Odwołującego obalają dołączone do wyjaśnień oświadczenia poszczególnych osób, stanowiące załączniki do wyjaśnień (zał. nr 2, 3 i 4). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego w zakresie poz. 3 i 4 wykazu usług, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Zamawiający jednoznacznie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, czym się kierował przy ocenie tych pozycji wykazu, w konsekwencji brak jest podstaw do uznania, tak jak Odwołujący na rozprawie, że na podstawie dokumentów, którymi dysponował Zamawiający podczas oceny powinien na ich podstawie powziąć wątpliwości i wezwać przynajmniej Przystępującego do wyjaśnień. Przy tym, naturalnie zasadnie wskazywał Zamawiający na rozprawie, że w tych pozycjach Odwołujący wnosił w odwołaniu o uzupełnienie wykazu, a nie wyjaśnienia. Odnośnie, zaś samego zarzutu, to należy potwierdzić, że modernizacja nie ma definicji w Prawie Budowlanym i jest pojęciem funkcjonującym w języku potocznym i w zależności od zakresu można ją zakwalifikować do budowy, przebudowy lub remontu: „Dość często używa się potocznie (ale także w niektórych aktach prawnych) pojęcia "modernizacja", jako jednego z rodzajów robót budowlanych. Ustawa Prawo budowlane takim pojęciem się nie posługuje i nie jest to bynajmniej przeoczenie (początkowo modernizacja występowała jako rodzaj budowy, a następnie robót budowlanych). Należy uznać, że pojęcia "przebudowa" oraz "remont" w sposób wystarczający i pełny określają sytuacje, w których mamy do czynienia z ulepszeniem już istniejącej substancji i posługiwanie się pojęciem "modernizacja" wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos terminologiczny. Innymi słowy potocznie rozumiana "modernizacja", w zależności od zakresu, będzie po prostu przebudową albo remontem”. (D. R., P. Z. , komentarz, ABC 2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.03.207.2016), [w:] R. D. , P. Z., Prawo budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II). Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszeniu istniejącego obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN). Przy czym, Izba zgadza się generalnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że decydujące znaczenie ma treść wykazu usług, a referencje jedynie służą potwierdzeniu należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że zakwalifikował realizacje z poz. 3 i 4, jako przebudowę. Badał też referencje. Odnośnie poz. 3 wskazał, że z referencji wynikała weryfikacja dokumentacji przetargowej (jej istnienie) oraz wykonanie windy łączącej kondygnacje budynku. Odnośnie poz. 4 z kolei z referencji wynikał, nadzór nad pracami projektowymi oraz kontrola zgodności wykonywanych robót i prac z dokumentacją projektową oraz pozwoleniem na budowę. Dodatkowo, zakup i montaż wind, zmiana poziomu posadzek, czyli zmiana kubatury posadzki. Niniejszą ocenę Zamawiającego z postępowania przetargowego potwierdzają dowody złożone na rozprawie. Odnośnie poz. 3 ogłoszenie o zamówieniu złożone przez Odwołującego - pkt II. 1. 5 ppkt 7 - adaptacja dachu na taras widokowy, czyli zmiana powierzchni użytkowej. Z kolei, z pkt II. 1. 5 ppkt 5 - wybudowanie nowego podziemia zwiększenie powierzchni użytkowej. Względem dowodów Przystępującego należy wskazać co do poz. 3 na postanowienie Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, gdzie wprost wskazuje się, iż mamy do czynienia z przebudową. Z wyciągu ze strony internetowej informacje o projekcie w zakresie dofinansowania ze środków unijnych, na przedostatniej stronie znajduje się przekrój pionowy wieży dzwonów, co świadczy o zwiększeniu powierzchni obiektu, co świadczy o zmianie funkcjonalności i nowej powierzchni. Odnośnie poz. 4 wydruk specyfikacji na niniejsze postępowanie oraz wydruk STWiOR. Z pierwszego z nich wynika - z pkt 1.2.1 SWZ - zmiana funkcjonalności, z pkt 1.2.2 SWZ - wynika wykonywanie tunelu podziemnego oraz wind, na str. 5 z kolei 25 wymieniono podstawę prawną, w tym decyzje Prezydenta Miasta Krakowa, z której wynika, ze mamy do czynienia z budową, a nie remontem. Z drugiego - str. 27 - pkt 5.1.2 - roboty wyburzeniowe - zmiana powierzchni użytkowej budynku, str. 35 - windy. Generalnie zmiana funkcji budynku z obiektu mieszkalnego, na obiekt dostosowany do wystawiania numizmatyki. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, w konsekwencji oddalenia rozpatrywanych na rozprawie zarzutów, Izbą uznała, że podlega oddaleniu również zarzut naruszenia art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 PZP w zakresie zarzutów skierowanych na rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 2761/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ​w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum: A.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (​ KIO 2761/23) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołującego: zarzutu nr 9, zarzutu nr 10, zarzutu nr 11, zarzutu nr 21, zarzutu ​ nr 22 i zarzutu nr 23 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutów nr 1-8, zarzutów nr 12-20, zarzutów nr 24-30 odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawcy: Korporacji Budowlanej DORACO ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338) na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy (Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Członkowie: ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 2761/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi dla jej funkcjonowania”, nr referencyjny: 086/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 20.09.2023 r. pod nr 2023/S 080-240965 przez: Miasto Stołeczne Warszawa, w Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 18.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk , zwany dalej także „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i​ zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej n​ a potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z​ instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy u​ l. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i​ górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania po wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i​ garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) ewentualnie: Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, w dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę ze stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) i budynek został dopuszczony do użytkowania p​ o wykonanych robotach, ponieważ wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej, nie stanowi budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, a​ wartość wykonanych robót nie wynosi co najmniej 80.000.000,00 zł; 5) Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o​ którym mowa w rozdz. 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i​ instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 6) Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej l​ ub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego d​ o rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z​ rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2​ ) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 7) Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, t​ j. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej, co mogło mieć w istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 8) ewentualnie: Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SW Z, w dotyczącego wykonania dwóch robót budowlanych polegających na budowie i/lub przebudowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, o​ wartości wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych i instalacyjnych dla każdego z​ budynków nie mniejszej niż 10.000.000 zł netto (słownie: dziesięć milionów zł netto), ponieważ wskazane przebudowy, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, zostały zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej; 9) Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie przy ul. Pańskiej 3, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. w nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 10) Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki w Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 11) Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ pan D.G. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu w datach wskazanych w wykazie przedstawionym na potrzeby oceny kryterium K2; 12) Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 13) Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest t​ o „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 14) Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 15) Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów za dwie odrębne inwestycje w sytuacji, w której wskazane inwestycje pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 16) Zarzut 16: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy w Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ stanowiły jedną inwestycję, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 17) Zarzut nr 17: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycjami pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem ​ Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, które nie spełniają w wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SWZ, ponieważ stanowiły jedną inwestycję; 18) Zarzut nr 18: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 2 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą ​ Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, w ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 19) Zarzut 19: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z​ siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SWZ, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 20) Zarzut nr 20: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. w związku z inwestycją pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 ​lit. a) SWZ, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”; 21) Zarzut nr 21: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej n​ a terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 22) Zarzut nr 22: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 23) Zarzut nr 23: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu Północny-Wschód w Szczecinie dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ nie jest to budowa budynku użyteczności publicznej; 24) Zarzut nr 24: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. p​ kt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 25) Zarzut nr 25: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z​ postanowieniem 17.3 SW Z – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego i​ m. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 26) Zarzut nr 26: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 l​ it. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 27) Zarzut nr 27: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M., w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu” (K2) oferty konsorcjum A., poprzez przyznanie 4 punktów w sytuacji, w której wskazana inwestycja pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 28) Zarzut nr 28: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. ​ sytuacji, gdy konsorcjum A. przedstawiło przedmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób na potrzeby oceny w w ramach kryterium K2 „Doświadczenie personelu”, który zawiera błędy i nie potwierdza wymagań Zamawiającego opisanych w kryterium K2 ​ przypadku doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku w z​ inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, co, zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 29) Zarzut nr 29: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności l​ ub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące doświadczenia Kierownika budowy – pana D.M. w związku z inwestycją pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ wartość wykonanych robót polegających na budowie lub/i przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto; 30) Zarzut nr 30: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty Konsorcjum A. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum A. powinno być wykluczone z postępowania, bądź którego oferta powinna zostać odrzucona, a w rezultacie którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie prawidłowej oceny ofert doprowadziłoby do decyzji Zamawiającego, która uznawałaby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ​z uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: W odniesieniu do zarzutów nr 1, 2, 3 i 4 odwołania: Celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 1 lit. b), konsorcjum A., powołując się na doświadczenie Cavatina GW sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wielickiej 28B, wykazało doświadczenie w realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i komunikacją wewnętrzną”, przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej. Jak wynika z przedstawionej referencji, wybudowany budynek jest budynkiem biurowo-usługowym z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji „budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury” w sposób narzucony przez Zamawiającego. Powyższe potwierdzają również informacje przedstawione przez samego Inwestora na jego stronie internetowej, na której wskazano, że: „Cavatina Hall t​ o wielofunkcyjny obiekt zlokalizowany w centrum Bielska-Białej, u zbiegu ulic Dworkowej i​ Sempołowskiej, z doskonałym dostępem do komunikacji miejskiej. Jest to pierwszy w tym mieście budynek oferujący powierzchnię biurową klasy A. Projekt w unikatowy sposób łączy funkcję biurową z kulturalną. Oprócz części biurowousługowej o powierzchni ponad 9 000 m kw., w obiekcie znajduje się wysokiej klasy studio nagrań oraz sala koncertowa na 1000 osób, która z powodzeniem może również służyć do organizacji konferencji i prezentacji. Połączenie tych funkcji to swoista odpowiedź na zapotrzebowanie regionu. Bielsko-Biała to jedno z​ najprężniej rozwijających się miast w Polsce z zapotrzebowaniem na wysokiej jakości obiekty o zróżnicowanej funkcji, jednocześnie to miasto, w którym – pomimo organizacji różnych festiwali muzycznych – brakowało do tej pory dużej sali koncertowej z prawdziwego zdarzenia. Cavatina Hall korzysta również z najnowszych rozwiązań technologicznych. Kompleks jest wyposażony m.in. w system „Integral”, czyli nowoczesne narzędzie technologiczne d​ o zarządzania przestrzenią biurową. Takie rozwiązanie zapewnia najemcom dostęp d​ o kompleksowych planów przestrzeni, możliwość rejestracji recepcyjnej, zarządzania salami konferencyjnymi i dostępnymi miejscami parkingowymi. W ramach inwestycji powstało ponad 200 miejsc parkingowych. Do tego dla miłośników dwóch kółek przewidziano miejsca postojowe dla rowerów oraz rozbudowaną infrastrukturę dla rowerzystów – szatnie i prysznice. Codzienny komfort funkcjonowania zapewniają zaplanowane w projekcie udogodnienia i​ usługi, w tym: lokal gastronomiczny z ogródkiem letnim na świeżym powietrzu oraz przestronne, zielone tarasy”. Złożył Dowód nr 1: wydruk ze strony internetowej . A zatem, jak wynika z materiałów udostępnionych publicznie przez Cavatina GW Sp. z o.o., przedstawiona inwestycja jest przede wszystkim budynkiem usługowym, w którym w większości znajdują się biura. Taka inwestycja powinna więc być zaklasyfikowana jako obiekt usługowy, którego główną funkcją jest funkcja biurowa, a funkcją towarzyszącą jest funkcja widowiskowa, związana z muzyką (zarówno w sensie jej tworzenia, z uwagi na studio nagrań, jak i słuchania, w związku z salą koncertową, szerzej zob. M. Twardzik, Typologia i znaczenie centrów handlowych dla miast województwa śląskiego, Studia Miejskie 2014, tom 16, s. 136). Nie można więc uznać, że jest to budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury. Co więcej, Zamawiający wymagał, aby wartość wykonanych robót na takim obiekcie wynosiła co najmniej 80.000.000,00 złotych netto. W ocenie Odwołującego, konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego wykazując wartość całej inwestycji (a nie tylko wartość robót związanych z​ potrzebami kultury), ponieważ część związana z salą koncertową, mając na uwadze powierzchnię biurową budynku, to zaledwie ok. 30% powierzchni całego budynku. Nie ulega wątpliwości, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do wartości przedmiotowej inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zauważyć należy, w ż​ e wprowadzenie w błąd, w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (zob. opinia Rzecznika Generalnego M. Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie ​C -387/14 Esaprojekt, pkt 71, ECLI:EU:C:2016:899). Z uwagi na fakt, że profesjonalny wykonawca powinien w sposób rzetelny i wiarygodny potwierdzić warunki udziału ​ postępowaniu, nie można uznać, że wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w ​ tym zakresie stanowi drobną nieprawidłowość, która ewentualnie nie prowadziłaby do jego wykluczenia z w postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu przedstawione ​ omawianym zakresie informacje miały wpływ na decyzje zamawiającego – jak wskazuje się w doktrynie prawa w zamówień publicznych: „Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przestawienia poprawnych w informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu podlegałyby odrzuceniu” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, w Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 416). Zatem działanie konsorcjum A. można zaklasyfikować jako wypełniające dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe zachowanie wypełnia także dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ nawet jeśli konsorcjum A. nie wprowadziło w błąd Zamawiającego zamierzonym działaniem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, to ewidentnie takie działanie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, ż​ e Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału w postępowaniu ​w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. b) SW Z, dotyczącego wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie l​ ub przebudowie budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury posiadającego salę z​ e stałą widownią na co najmniej 500 miejsc siedzących ze stałą sceną lub estradą, wyposażoną w elementy dolnej i górnej technologii scenicznej, oświetlenie sceniczne i​ elektroakustykę, o wartości wykonanych robót co najmniej 80.000.000,00 zł netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych), czego Zamawiający nie zrobił. W świetle powyższych argumentów należy uznać, w ocenie Odwołującego, zarzuty nr 1, 2 i 3 za zasadne. Ewentualnie również, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego co do zarzutów nr 2 i 3, zarzut nr 4 powinien zostać uznany za zasadny. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7 i 8 odwołania: Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ, konsorcjum A. wskazało wykonanie dwóch robót budowlanych, tj. 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”. Odwołujący wskazał, że wykazanie spełnienia ww. warunku przez konsorcjum A. odbiega od stanu faktycznego. Przede wszystkim wskazał, że wskazane powyżej przebudowy zostały przeprowadzone w ramach jednej roboty budowlanej. Przedstawiona przez konsorcjum A. referencja dotycząca „Przebudowy z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”, dotyczy całego kompleksu budynków, a zatem wskazana w referencji wartość 10.200.000 zł powinna zostać podzielona na poszczególne budynki wykonane w ramach kompleksu. Obecnie nie można ​ sposób jednoznaczny stwierdzić, którego budynku zrealizowanego w ramach kompleksu hotelowego dotyczy w wskazana w referencjach wartość. Co istotne, nie ustalił ani nie wyjaśnił tego również Zamawiający, przyjmując wskazaną referencję bez żadnych zastrzeżeń. Należy także podkreślić, że Zamawiający w omawianym warunku udziału w postępowaniu wprost wymagał doświadczenia w zakresie budowy i/lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, nie zaś kompleksu budynków. Odwołujący wskazał, że „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy – budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” nie jest przebudową budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych, tylko wybudowaniem nowego budynku, który samodzielnie nie jest wpisany do rejestru zabytków nieruchomych. Ponadto, zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z​ administracji Hotelu Hugo, Sala balowa zlokalizowana w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14, nie została jeszcze oddana do użytku, nadal trwają prace budowlane i sala będzie dostępna dopiero w 2024 r. Te okoliczności wymagały potwierdzenia, ponieważ zgodnie z​ informacjami zamieszczonymi w mediach społecznościowych Hotelu Hugo w dniu 2​ 8 sierpnia 2023 r., w tym okresie trwały tam jeszcze prace budowlane – a zatem w dacie składania ofert roboty budowlane nie były jeszcze ukończone. Złożył Dowód nr 2: . Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, że konsorcjum A. celowo wprowadziło w błąd Zamawiającego, co do istotnych szczegółów dotyczących inwestycji, przedstawionej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej l​ ub zawodowej. Nawet gdyby jednak przyjąć, że konsorcjum A. nie wypełniło przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to nie zmienia to faktu, że Zamawiający powinien wyjaśnić przedmiotowe kwestie, a przede wszystkim wezwać konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. 12.1. pkt 3 ppkt 1 lit. c) SWZ. w W odniesieniu do zarzutów nr 12, 13 i 14 odwołania: Konsorcjum A. wskazało, że pan D.G. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na inwestycji polegającej n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”. Jednak ta inwestycja nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa budynku użyteczności publicznej”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla miasta stołecznego Warszawy, inwestycja Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie nie polegała na przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego. Złożył Dowód nr 4: odpowiedź Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 7 września 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że inwestycja pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, ponieważ nie jest to „przebudowa” w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego ​ wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca w przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w ​ Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, w ż​ e zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. W odniesieniu do zarzutów nr 15, 16 i 17 odwołania: W wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G., konsorcjum A. wskazało również, jako dwie odrębne inwestycje: „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie d​ la Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” - nie spełniają wymagań wskazanych w 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. a) SW Z, pozwalających na przyznanie punktów jak za dwie odrębne inwestycje, ponieważ jest to jedna inwestycja. Jak wynika z informacji przedstawionych na stronie internetowej Mennica Polska, jest to: „Inwestycja w skład, której wejdą dwa budynki biurowe, zostanie zrealizowana w miejscu dawnej siedziby Mennicy Polskiej, 250 metrów od stacji II linii metra „Rondo ONZ”, w sąsiedztwie przystanków autobusowych i tramwajowych” (pisownia oryginalna). Złożył Dowód nr 5: wydruk ze strony internetowej . Zatem przedstawienie jako dwóch odrębnych inwestycji – jednej inwestycji jest zdecydowanym błędem konsorcjum A.. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 18, 19 i 20 odwołania: Kolejną inwestycją wykazaną n​ a potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu – pana D.G. przez konsorcjum A. jest „pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu n​ a inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii w Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”. Kolejny raz konsorcjum A. przedstawiło Zamawiającemu informacje, które są niezgodne z​ e stanem faktycznym. Jak bowiem ustalił Odwołujący, wskazana inwestycja nie była przebudową w rozumieniu prawa budowlanego, a były to jedynie prace aranżacyjne, które nie wymagały pozwolenia na przebudowę, zrealizowane zostały w większości przed decyzją o​ pozwoleniu na użytkowanie, zatem nawet nie mogłyby podlegać takiej procedurze, której podlegają jedynie zmiany w budynkach istniejących i odebranych do użytkowania. Były t​ o prace aranżacyjne stanowiące zmiany nieistotne wobec pozwolenia na budowę budynku Nowy Plac Unii nie wymagały zamiennego ani tym bardziej odrębnego pozwolenia na budowę. Złożył Dowód nr 6: odpowiedź z dnia 12.09.2023 Przedstawiciela Inwestora odpowiedzialnego z​ a realizację projektu Nowy Plac Unii. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszym postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutów nr 24, 25 i 26 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, która nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. ​Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Odwołującego, przedmiotowa inwestycja była prowadzona trzech etapach: Etap 1 - obejmował budowę tymczasowego budynku kontenerowego, w którym znajdowała się wejście do izby przyjęć i rejestracja, budowę pawilonu Izby i modernizacją infrastruktury wewnętrznej oraz prace instalacyjne; wartość netto etapu: 5.933.199,35PLN; Etap 2 – obejmował rozbiórkę budynku G i budowę nowego w jego miejsce oraz modernizację przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 22.081.015,97 PLN; Etap 3 – obejmował budowę obiektu pomiędzy skrzydłami starego budynku A o​ raz modernizacja przyległej infrastruktury; wartość netto etapu: 13.810.021,35 PLN. Należy podkreślić, że należało się wykazać budową lub przebudową budynku użyteczności publicznej, a nie kompleksu budynków. Zatem tymczasowy budynek kontenerowy, o ile ​ ogóle można go uznać za budynek użyteczności publicznej, powinien być traktowany oddzielnie od budowy nowego w budynku w miejsce budynku G, czy starego budynku A. Wskazane trzy etapy dotyczyły de facto trzech odrębnych budynków, a zatem nie można sumować ich wartości na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert, związanych z​ kryterium K2. Żaden ze wskazanych budynków (o ile „obiekt” w Etapie 3 traktujemy jako budynek) nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z w zakresie żądanej wartości. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie zawiera błędy i nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z​ postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło ​ błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że w przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszy postępowaniu. Złożył Dowód nr 7: odpowiedź z dnia 13.09.2023 r. Przedstawiciela Inwestora. W odniesieniu do zarzutów nr 27, 28 i 29 odwołania: Kolejną inwestycją wskazaną przez konsorcjum A. w wykazie na potrzeby kryterium K2 w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – pana D.M., jest pełnienie funkcji kierownika budowy n​ a przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny i​ m. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SW Z, ponieważ w ramach tej inwestycji wartość wykonanych robót polegających na budowie i /lub przebudowie budynku użyteczności publicznej jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto. Odwołujący opiera swój zarzut w tym zakresie na zestawieniu wartości wykonanych prac na tej inwestycji, dołączonych do wyjaśnień A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez Zamawiającego. W zakres przedmiotu zamówienia na ww. inwestycji wchodziła również dostawa wyposażenia medycznego o wartości netto ponad 6 mln zł netto (dokładnie: 6.306.189,00 zł). Udzielane zamówienie stanowiło tzw. zamówienie mieszane, klasyfikowane jako zamówienie na roboty budowlane. Jednak wartość wykonanych robót budowlanych powinna być pomniejszona przynajmniej o wartość dostawy wyposażenia medycznego, tzn. 31.364.574,62 zł netto – 6.306.189,00 zł netto = 25.058.385,60 zł netto. Ponieważ wartość wykonanych robót w ramach tej inwestycji jest mniejsza, niż wymagana wartość 30.000.000,00 zł netto, nie spełnia wymagań wskazanych w 12.1. pkt 3 ppkt 2 lit. b) ii SWZ. Złożył Dowód nr 8: wyjaśnienia A. Sp. z o.o. z dnia 29 lipca 2022 r. wraz z zestawieniem wartości wykonanych prac. W rezultacie przedłożenie wykazu, który w opisywanym zakresie nie potwierdza wymagania Zamawiającego opisanego w kryterium K2, powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – zgodnie z postanowieniem 17.3. SW Z, czego jednak Zamawiający kolejny raz zaniechał. Powyższe zachowanie konsorcjum A. wypełnia w ocenie Odwołującego również dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ konsorcjum A. wprowadziło w błąd Zamawiającego w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszy postępowaniu. w W odniesieniu do zarzutu nr 30 odwołania: W świetle powyższych argumentów zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ustawy Pzp w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający ​ sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty konsorcjum A. jako najkorzystniejszej, mimo tego, że ta oferta powinna w zostać odrzucona – zarówno z uwagi na ziszczenie się podstaw odrzucenia oferty uregulowanych w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp, jak i podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ​ związku z wykluczeniem konsorcjum A.. Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której oferta Odwołującego nie została w uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli Zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z prawem zamówień publicznych. Zamawiający w dniu 19.09.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (​ za pośrednictwem platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.09.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum), zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: A.W. Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 4a, 02-226 Warszawa (Lider Konsorcjum) i A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (Partner Konsorcjum). W dniu 28.09.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na w rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w szczególności wskazał: Odnosząc się do zarzutów dot. inwestycji „Budowa budynku biurowo-usługowego z salą koncertową i garażem podziemnym z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i​ komunikacją wewnętrzną” przy ul. Dworkowej 2 w Bielsku Białej: zasadniczo zarzuty Odwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że przedmiotowa inwestycja nie stanowiła budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, gdyż w istocie rzeczy jest to budynek biurowo – usługowy z salą koncertową, a więc nie spełnia definicji Zamawiającego dotyczącej budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, zgodnie z​ którą przez „budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury” należy rozumieć budynek teatru, opery, filharmonii, sali koncertowej, sali kongresowej, sali widowiskowej z wyłączeniem: sal sportowych, sal widowiskowo-sportowych, stadionów, multiplexów, kin”, a wartość robót dotyczących sali koncertowej z całą pewnością – zdaniem Odwołującego – nie wynosiła c​ o najmniej 80 mln PLN netto biorąc pod uwagę powierzchnię Sali koncertowej w odniesieniu do powierzchni biurowej znajdującej się w budynku. Zamawiający wskazał, że postawione ​ zakresie tej inwestycji zarzuty są bezzasadne. Bezspornym między stronami jest, w ż​ e wskazany w wykazie robót obiekt został wybudowany i oddany do użytkowania oraz ż​ e wartość robót całego budynku wynosi ponad 100 mln PLN. Bezspornym również między stronami jest to, że w obiekcie referencyjnym znajduje się sala koncertowa, spełniająca pozostałe wymagania Zamawiającego zakresie ilości miejsc siedzących, wyposażenia itd. Odnosząc się zatem do pierwszego zarzutu, że wskazany budynek nie spełnia definicji budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury stwierdził, że teza taka jest całkowicie chybiona. Jak wynika z samego uzasadnienia zarzutów (vide: pkt 3), budynek łączy w sobie dwie funkcje biurową i kulturalną, co potwierdza, że budynek ten spełnia definicję budynku użyteczności publicznej na potrzeby kultury, ponieważ zawiera salę koncertową spełniającą wymagania Zamawiającego. Z punktu widzenia postawionego warunku nie jest istotnym, czy budynek użyteczności publicznej na potrzeby kultury jest budynkiem, w którym mieści się tylko i wyłącznie teatr, filharmonia czy rzeczona sala koncertowa tylko czy w ramach danego budynku mieści się/ znajduje również teatr, filharmonia czy sala koncertowa. Zmawiający zwrócił uwagę, że podobnie zresztą jest z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, w którym Sala Kongresowa nie stanowi odrębnego budynku lecz jest częścią Pałacu Kultury i Nauki, który pełni różne funkcje – w tym również biurowe. Paradoksalnie więc, przyjmując stanowisko Odwołującego, czysto hipotetycznie podmiot, który wybudowałby Pałac Kultury i Nauki w obecnym kształcie i przeznaczeniu, nie spełniałby postawionego warunku udziału w postępowaniu. Reasumując stwierdził, że zarzuty w tym zakresie są całkowicie bezpodstawne. Odnosząc się natomiast do kwestii wartości robót, Zamawiający wskazał, ż​ e zgodnie z informacjami zawartymi w wykazie robót wartość robót budowlanych wyniosła ponad 100 mln PLN i jest to okoliczność niekwestionowana przez Odwołującego. Warunek stawiany przez Zamawiającego nie definiuje, iż zakres robót o wartości 80 mln ma dotyczyć tylko samej Sali Koncertowej, warunek wyraźnie mówi o budynku użyteczności publicznej posiadającego sale ze stałą … itd., a wartość wszystkich robót była nie mniejsza niż 80 mln. Nie ma mowy o dzieleniu wartości powstałego/przebudowanego budynku na poszczególne elementy funkcjonalne. W ocenie Zamawiającego brak jest jakichkolwiek podstaw d​ o rozdzielania wartości robót na poszczególne części w przypadku kompleksowego budynku łączącego w sobie różne funkcje, w tym funkcje kulturalne wymagane przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie widział podstaw do kwestionowania wskazanej realizacji, jako nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu. Na marginesie, Zamawiający wskazał, ż​ e Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, a to na nim spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie, że wartość robót odnosząca się do części kulturalnej wraz z niezbędną infrastrukturą i częściami wspólnymi nie wynosi co najmniej 80 mln PLN. Podniósł przy tym, ż​ e Odwołujący nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum A. do wyjaśnień, a wobec braku udowodnienia stawianej tezy należy stwierdzić, że nie wykazał, aby wskazana wartość robót była nieprawidłowa. Niezależnie od powyższego, wskazał, że zarzuty ukierunkowane na wykluczenie Konsorcjum A. z powodu podania nieprawdziwych informacji, są całkowicie bezpodstawne. Przyjmując bowiem nawet czysto hipotetycznie, że Odwołujący ma rację (z czym Zamawiający się nie zgadza), że wartość robót winna odnosić się wyłącznie do „części obiektu przeznaczonego na cele kultury” i w przypadku tej inwestycji wartość tych robót nie wynosiła co najmniej 80 mln PLN netto, t​ o Zamawiający wskazał, że Konsorcjum A. nie podało w swoich dokumentach żadnej nieprawdziwej informacji. W wykazie robót, Konsorcjum A. wskazało na całość przedsięwzięcia budowlanego i podało wartość całego zamówienia. W żadnym miejscu, Konsorcjum A. nie wskazało, że wartość 100.943,32 PLN odnosi się wyłącznie d​ o wartości robót w zakresie Sali koncertowej. Co najwyżej można by stwierdzić, że wskazana inwestycja nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a zatem zachodzą przesłanki d​ o wezwania do uzupełnienia wykazu. Odnosząc się do zarzutów dot. Inwestycji 1) „Przebudowa z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14” i 2) „Przebudowa z rozbudową i​ zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej Sali balowej, zlokalizowanego w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Orkana 14”: Istotą stawianych zarzutów w tym zakresie jest teza, że wskazane w pkt 1 i 2 inwestycje były realizowane w ramach jednej roboty budowlanej oraz, że inwestycje nie dotyczyły przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Odnosząc się do pierwszej tezy, Zamawiający nie rozumie stawianego zarzutu, w szczególności ​ kontekście twierdzeń, że kwota 10.200.00 zł powinna być rozbita na jakieś części. Z wykazu robót oraz złożonych w referencji wynika, że były to dwa odrębne zadania, a że dotyczące tego samego kompleksu budynków pozostaje w ogóle bez znaczenia. Przyjmując twierdzenia Odwołującego należałoby przyjąć, że przebudowy jednego budynku dokonujące się na przestrzeni kilkudziesięciu lub kilkunastu lat w różnym zakresie stanowią cały czas jedną robotę budowlaną. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pomiędzy realizacją jednego i drugiego zadania upłynęło kilka lat, dlatego w sposób oczywisty dla Zamawiającego pomiędzy tymi zadaniami nie ma żadnego łącznika, który nakazywałaby oba zadania traktować jako jedną robotę budowlaną. Przechodząc do kwestii, że wg. Odwołującego zadania nie dotyczyły budowy lub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków, to Zamawiający wskazał, że zarzut ten nie został w żaden sposób nawet uprawdopodobniony. Jak wynika z wykazu robót oraz załączonych referencji, oba zadania były realizowane w budynkach wpisanych do rejestru zabytków nieruchomych województw opolskiego pod nr 76/2008. Zamawiający zweryfikował powyższą informację i faktycznie w rejestrze zabytków kompleks ten znajduje się. Jak wynika z treści referencji, które potwierdzają informacje zawarte w wykazie robót, zadania dotyczyły przebudowy z rozbudową, co mieści się w treści warunku. Zamawiający wskazuje przy tym, że zgodnie z postanowieniami SW Z pod pojęciem budowy należy rozumieć takie zdarzenia, jak wskazane zostały dla tego pojęcia w Prawie budowlanym. Zgodnie z​ postanowieniami art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zatem zadania obejmujące przebudowę, jak i rozbudowę budynku wpisanego do rejestru zabytków spełniają wymagania Zamawiającego, a Odwołujący nie podważa rzetelności tych referencji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.G.: W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z opisem kryterium, Zamawiający wskazał, że za każdą inwestycję potwierdzającą wymagania Zamawiającego przyzna wykonawcy dwa punkty, jednak nie więcej niż 8. Z powyższego wynika, że wykonawca, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów musiał wykazać 4 inwestycje, spełniające wymagania Zamawiającego. Konsorcjum A. w wykazie osób na potrzeby oceny kryterium wskazało 7 inwestycji dot. Pana D.G. i w ocenie Zamawiającego wszystkie spełniały postawione wymagania. Odnosząc się do inwestycji pod nazwą „Muzeum Sztuki Nowoczesnej ​ Warszawie” dla Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie przy ul. Pańskiej 3, zarzut Odwołującego sprowadza się w do twierdzenia, że wskazana osoba nie pełniła funkcji we wskazanych w wykazie datach, opierając twierdzenie na zgłoszeniu zmiany personelu z dnia 3 listopada 2021 r. Wskazał, że w treści warunku, Zamawiający nie wskazywał, że okresem, który będzie brał pod uwagę przy ocenie jest okoliczność, aby osoba była zgłoszona d​ o Zamawiającego, jako Kierownik Kontraktu i dopiero od momentu zatwierdzenia należy liczyć czasookres wymaganych 12 miesięcy. Z warunku wynikało jedynie, że dana osoba ma pełnić i) funkcję Kierownika Kontraktu - a tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje, oraz że ii) funkcja miała być sprawowana przez okres 12 miesięcy – czego Odwołujący również nie kwestionuje. Zamawiający wskazał, że zgodnie z posiadanymi od MSN informacjami, Pan D.G. pełnił funkcję Kierownika Kontraktu od 01.10.2021 r. do 30.11.2022 r. bezsprzecznie więc wymagany okres pełnienia funkcji przez 12 miesięcy został spełniony. Zamawiający wskazuje zatem, że pomimo – być może pozornych - niezgodności informacji zawartych w wykazie, co do dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, brak jest podstaw do uznania, że wykazana inwestycja nie spełnia wymagań, a wykazie znajduje się błąd merytoryczny, który skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty, zgodnie z postanowieniami pkt 17.3 SW Z. Oczywistym bowiem jest, że błędy w wykazie, które dyskwalifikowałyby ofertę musiałby być tego rodzaju, że ich wystąpienie powoduje brak możliwości oceny, czy można przyznać punkty czy też nie. Przyjmując zatem nawet najbardziej negatywny dla Konsorcjum A. wariant, że faktycznie Pan D.G. nie rozpoczął pełnienia funkcji już we wrześniu 2021 r., to w świetle zweryfikowanych informacji na pewno pełnił funkcję w okresie od 01.10.2021 r. do 31.10.2022 r., a więc przez wymagany okres 12 miesięcy, zatem ewentualny błąd w wykazie – czego Zamawiający nie przesadza na tym etapie – jest irrelewantny i nie może skutkować odrzuceniem oferty. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, odpowiedź PINB nie potwierdza tezy, że wykazane zadanie nie polegało na przebudowie budynku. Zamawiający wskazuje, że nie zna treści pytania skierowanego do PINB, a z treści odpowiedzi wynika, że organ jest związany treścią zapytania. Zamawiający wskazał, że nie każda przebudowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, stąd brak jest możliwości odniesienia się do załączonego przez Odwołującego dowodu, gdyż nie wiadomo w ogóle o jakiej inwestycji jest mowa i czy PINB posiadał wiedzę na temat dokonywanej przebudowy. Zamawiający wskazuje przy tym, że w warunku nie określał wymagań co do zakresu przebudowy, a jedynie wskazano, że wartość robót musi być nie mniejsza niż 50 mln PLN netto, a osoba ma pełnić określoną funkcje przez 12 miesięcy. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, aby wartość wykonanych robót nie opiewała na kwotę wskazana w wykazie, czy też, aby Pan D.G. nie pełnił funkcji przez 12 miesięcy. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, ilekroć ​ ustawie jest mowa o „przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których w następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, j​ ak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów ​ zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący nie wykazał w ​ żaden sposób, aby w ramach wskazanej w pkt 3 wykazu inwestycji nie doszło w d​ o przebudowy, stąd zarzut należy uznać za bezpodstawny. Odnosząc się do inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa” oraz pod nazwą „Mennica Legacy Tower wieża A z podziemiem w Warszawie dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazuje, że istotą zarzutu jest stwierdzenie, ż​ e wskazane zadania stanowią jedną inwestycję, a tym samym nie spełniają warunku przyznania odrębnych punktów. Powyższa teza jest błędna i nie znajduje oparcia w treści warunku. Nie ulega żadnej wątpliwości, że słowo inwestycja w przedmiotowym warunku odnosi się do budowy lub przebudowy jednego budynku użyteczności publicznej, a nie zamierzenia inwestycyjnego jako takiego, w ramach którego powstało kilka odrębnych budynków. Przyjmując powyższe, wskazać należy, że Odwołujący sam potwierdza w pkt 31 uzasadnienia, że zrealizowano dwa budynki, co oznacza, że Konsorcjum A. miało pełne prawo wskazywać dwie odrębne inwestycje, gdyż każda odnosiła się do innego budynku. Dodatkowo wskazać należy, że budynki te były realizowane w różnym czasie, c​ o potwierdza tezę, że w świetle brzmienia warunku Konsorcjum A. postąpiło właściwie. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie pod nazwą „Nowy Plac Unii ​ Warszawie, przy pl. Unii Lubelskiej 2 na potrzeby najemców, m.in. Dalkia, ING Bank Śląski SA dla Nowego Placu Unii w Spółka z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 212A”, Zamawiający wskazał, że przedstawiony dowód – email przedstawiciela inwestora – w żaden sposób nie potwierdza tezy Odwołującego. Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu dot. inwestycji „Mennica Legacy Tower wieża B w Warszawie na potrzeby mBank SA dla Mennica Towers GGH MT Sp. z o.o. przy Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa”, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, aby w ramach tej inwestycji, nie doszło do przebudowy wewnątrz budynku, a przedstawiony dowód raczej potwierdza t​ ę okoliczność niż jej zaprzecza, gdyż z treści dokumentu wynika, że w ramach „prac aranżacyjnych” były wykonywane co najmniej prace związane z wentylacją, klimatyzacją, wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze, chłodnicze, które mieściły się w uzyskanym pozwoleniu na budowę i nie wymagały zmiany tej decyzji. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do Pana D.G., Odwołujący nie wykazał ​ żaden sposób, aby informacje zawarte w wykazie nie potwierdzały spełnienia warunku czy też że doszło do podania w nieprawdziwych informacji, które mogłyby mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podniósł również, że Konsorcjum A. przedstawiło 7 inwestycji w ramach kryterium i okolicznością, która skutkowałaby koniecznością odrzucenia oferty było skuteczne zaskarżenie co najmniej trzech inwestycji wskazanych w wykazie, a Odwołujący nie zakwestionował skutecznie nawet jednej inwestycji. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia Pana D.M.: Odnosząc się d​ o zarzutu dot. pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Budowa budynku biurowo-sztabowego, parkingu i rozbudowa hali sportowej na terenie Wielonarodowego Korpusu PółnocnyWschód w Szczecinie d​ la Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 w Szczecinie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest chybiony. Przywołał definicję budynku użyteczności publicznej zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wskazał, że w przepisie brak jest jakiegokolwiek odniesienia, że budynkiem użyteczności publicznej jest wyłącznie budynek, który jest ogólnodostępny, co więcej trudno uznać, ż​ e przykładowo Areszt Śledczy czy Więzienie, które są budynkami wymiaru sprawiedliwości, jest budynkiem ogólnodostępnym, a przecież w myśl definicji jest to budynek użyteczności publicznej. Co więcej, zgodnie z definicją, za budynek użyteczności publicznej należy rozumieć również – w myśl definicji – budynek biurowy lub socjalny, a jak sama nazwa zadania wskazuje, inwestycja dotyczyła budynku biurowo – sztabowego. Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie”, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Wydaje się, że intencją Odwołującego jest dokonanie sztucznego podziału jednej inwestycji na trzy odrębne, podczas gdy jest jedna inwestycja realizowana w trzech etapach następujących p​ o sobie, w związku z koniecznością zachowania ciągłości pracy szpitala, co wynika nawet z​ dowodu złożonego przez Odwołującego. Co więcej, w zależności od inwestycji i stawianych zarzutów, Odwołujący raz uznaje, że kilka budynków winno być traktowanych jako jedna inwestycja lub oddzielnie. Natomiast odnosząc się do kwestii budowy tymczasowego budynku kontenerowego, to Zamawiający wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do nie zaliczenia tego „elementu” do wartości robót, gdyż jak rozumie Zamawiający był to obiekt niezbędny d​ o realizacji robót. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdorazowo z wartości robót należałoby wyłączać koszty utworzenia zaplecza, dostaw, usług itp. które przecież wprost nie „budują” budynku. Odnosząc się do inwestycji polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego” dla SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. N.B. przy ul. Kopcińskiego 22 w Łodzi, Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija fakt, że z poświadczenia Zamawiającego, na które powołuje się Odwołujący, które było pozyskane w ramach poprzednio prowadzonego postępowania, z​ pkt 5 wynika, że w zakres zamówienia wchodzi „dostawa i montaż jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anastezjologiczne, lampy operacyjne.” Są to elementy wyposażenia medycznego wymagające przy instalacji i montażu robót budowlanych i które są trwale połączone z budynkiem. Są one montowane w ścianach (panele nadłóżkowe – tak samo jak gniazdka, włączniki i inny osprzęt elektryczny, tylko o​ reżimie medycznym). Montaż kolumn chirurgicznych czy anestezjologicznych analogicznie wymaga stałego przytwierdzenia do podłoża lub ściany i podłączenia zasilania elektrycznego i innego specjalistycznego co wymaga szeregu robót budowlanych. Nie wspominając o​ lampach operacyjnych też montowanych na stałe, wymagających zasilania elektrycznego. Jest to specyficzny sprzęt oświetleniowy, tak samo jak specyficzne jest oświetlenie sceny czy estrady, a nikt nie kwestionuje, że elementy te wchodzą w wartość robót budowlanych. Stosując wykładnię Odwołującego, należałoby uznawać, że wszystkie kable, drzwi, okna itd. nie składają się na wartość robót tylko na dostawę, co jest zdaniem Zamawiającego błędnym rozumowaniem. W dniu 02.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową o.) złożył Przystępujący, w którym przedłożył argumentację n​ a potwierdzenie bezzasadności zarzutów odwołania i wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego na okoliczności tam wskazane. W uzasadnieniu pisma procesowego w szczególności podał: W odniesieniu do zarzutów nr 1-4 odwołania: Przystępujący kwestionuje wszelkie podniesione przez Odwołującego twierdzenia dotyczące referencyjnej inwestycji. Odwołujący dokonuje dowolnej wykładni postanowień specyfikacji warunków zamówienia, wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. Przystępujący przedłożył oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie potwierdzające, że obiekt CAVATINA HALL w Bielsku Białej realizowany był w dwóch etapach. Etap pierwszy dotyczył budowy części biurowousługowej, zaś etap drugi stali koncertowej o​ wartości 100 943 904,32 zł netto. Dowód: - oświadczenie Cavatina SPV 3 Sp. z o. o. z​ siedzibą w Krakowie. Powyższe potwierdza również referencja złożona przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, której wartość wprost odnosi się do części obiektu spełniającego funkcję „na potrzeby kultury”. Dowód: - referencje CAVATINA HALL w Bielsku Białej. W odniesieniu do zarzutów 5-8 odwołania podał: Przystępujący wskazał, że inwestycje zostały wykonane (zakończone) w różnych okresach, a przerwa pomiędzy zakończeniem inwestycji wcześniejszej a rozpoczęciem kolejnej wynosi ponad 7 lat (zakończenie w poz. 3 – 30 listopad 2014 r., rozpoczęcie w poz. 4 - 15 grudnia 2021 r.). Z uwagi na odstęp pomiędzy jedną robotą budowlaną a kolejną robotą budowlaną inwestycje nie mogą zostać potraktowane jako jedno zadanie. Kolejną kwestią jest inny zakres przedmiotowy robót budowlanych, gdyż: 1) w pozycji 3 wykazu polegały one na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowo-rekreacyjny; 2) w pozycji 4 wykazu polegały na przebudowie z rozbudową i zmianą sposobu użytkowania byłego szpitala im. R.K. na obiekt hotelowy - budowa wielofunkcyjnej sali balowej. A zatem skoro czas rozpoczęcia i zakończenia robót był inny, a ponadto inne były cel robót budowlanych i zakres wykonanych prac to nie można kwalifikować tych robót jako jednej inwestycji. W części zarzutu dotyczącego niewpisania sali balowej do rejestru zabytków nieruchomych zarzut jest całkowicie chybiony, ponieważ fakt wpisania Sali balowej do rejestru zabytków wprost wynika z referencji złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania inwestycji. Hotel Hugo Business & SPA wprost oświadczył, że cały kompleks hotelowy, ​ którym zostało zrealizowane to zadanie mieści się w zabytkowych budynkach z czerwonej cegły i obiekt wpisany jest w do „Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego” p​ od numerem 76/2008. Rejestr zabytków nieruchomych jest ogólnodostępny (https://wuozopole.pl/63/rejestrzabytkow.html), a dane potwierdzające informacje zawarte ​ referencjach wprost wynikają z informacji zamieszczonych w rejestrze (pozycja 952 strona 65 rejestru, który można w pobrać ze wskazanej powyżej strony internetowej). W rejestrze widnieje następująca informacja: „zespół szpitala im. R.K. (budynek mieszkalno-biurowy pawilon A, budynek administracyjno-pomocniczy pawilon B, budynek szpitalny pawilon C, budynek gospodarczo - mieszkalny pawilon D, łącznik pomiędzy pawilonami A i B, łącznik pomiędzy pawilonami B i C, leżakownie parkowe, ogrodzenie murowane z cegły ceramicznej z bramami) ul. Orkana 14”. Z powyższego wynika, że do Rejestru zabytków nieruchomych województwa opolskiego wpisany został cały kompleks, skoro budynki, łączniki a nawet leżakownie zostały do rejestru wpisane. Sala balowa została wybudowana w jednym z wymienionych pawilonów, toteż wątpliwości co do wpisania inwestycji do rejestru zabytków są całkowicie pozbawione podstaw. Dowód: - Rejestr zabytków nieruchomych województwa opolskiego. Odnośnie części zarzutu dotyczącej rzekomego niezakończenia inwestycji – teza ta również nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Przystępujący zauważył, ż​ e inwestor w poświadczeniu z dnia 21 lipca 2023 r. składając oświadczenie używa czasu przeszłego (m. in. „ realizowała”, „prowadzone były” itp.). Z użycia czasu przeszłego ​ złożonym oświadczeniu w sposób oczywisty wynika, że roboty budowlane zostały zakończone – w przeciwnym razie w poświadczenie zawierałoby odpowiednie zastrzeżenie ​ tym zakresie świadczące o ciągłości wykonywanych prac. Przystępujący zwrócił uwagę, w ż​ e warunek udziału w postępowaniu, w odniesieniu do którego budowa wielofunkcyjnej sali balowej została wpisana do wykazu robót zawiera odmienne brzmienie od warunków określonych w rozdziale 12.1 pkt 3 lit. a i b, gdzie w przypadku lit. a i b Zamawiający wyraźnie zastrzegł wymóg dopuszczenia budynku do użytkowania, którego to wymogu nie zawarł ​ warunku wskazanym w lit. c. Przystępujący przedstawił wspomniane rozróżnienie przedstawiając wyciąg wymagań w zawartych w SWZ. W konsekwencji powyższego, zgodnie z​ wymaganiami zawartymi w SW Z wykonawcy byli uprawnieni do uzupełnienia wykazu robót poprzez wskazanie inwestycji, która została zakończona niezależnie od tego, czy nastąpiło dopuszczenie do użytkowania. Przystępujący oświadczył, że zakończył inwestycję oraz że wykaz w zakresie inwestycji wykonanych w Kędzierzynie Koźlu, których dotyczą zarzuty, został uzupełniony prawidłowo. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutów nr 12-14 odwołania podał: Odnosząc się do treści zarzutu, wskazał, że zarzut jest niesłuszny, gdyż oparty został na nieprawidłowych założeniach. Na wstępie zaznaczył, że przedłożony dowód (oświadczenie Powiatowego Inspektora Robót Budowlanych, dalej jako „PINB”) nie może zostać uznany za wiarygodny z następujących przyczyn: 1) oświadczenie nie wskazuje wprost, o której inwestycji mowa (treść wskazuje raczej, ​że pytanie dotyczyło budowy, a zatem inwestycji wskazanej w poz. 3 wykazu a nie poz. 2); 2) został załączony do odwołania bez zapytania, w konsekwencji nie wiadomo, na jakiego rodzaju zapytanie PINB odpowiedział; 3) zawiera zastrzeżenia co do identyfikatorów inwestycji co pozwala na uznanie, że zapytanie Odwołującego nie zostało dostatecznie sprecyzowane i pojawiły się pewnego rodzaju wątpliwości PINB podczas udzielania odpowiedzi; 4) wskazuje, że PINB nie jest uprawniony do domniemywania, o jaką informację Odwołujący wystąpił. Odnosząc się merytorycznie do treści zarzutu Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 3 p​ kt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość , długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Przystępujący oświadczył, że po wykonaniu stanu surowego budynku, MBANK, który miał docelowo korzystać z pomieszczeń, przedstawił oczekiwanie dokonania zmian w odniesieniu do stanu zrealizowanego, które wymagały wykonania zamiennego projektu budowlanego, a w konsekwencji zmiany pozwolenia n​ a budowę. Skoro wykonany (zrealizowany stan surowy) wymagał zmiany, a ponadto został wykonany na potrzeby użytkownika, niewątpliwie ma charakter przebudowy, a ponadto jest odrębną inwestycją względem inwestycji wymienionych w poz. 3 i 4 wykazu osób w zakresie doświadczenia Kierownika Kontraktu. Przystępujący celem wykazania, że zakres robót odpowiada definicji „przebudowy” zawartej w ustawie - Prawo budowlane zamieścił w piśmie wyciąg z zamiennego projektu budowlanego ze wskazaniem niektórych fragmentów, które na „przebudowę” niewątpliwie wskazują: Rysunek 1 – strona 106 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 2 – strona 108 zamiennego projektu budowlanego, Rysunek 3 – zestawienie powierzchni na stronie 126 zamiennego projektu budowlanego z oznaczeniem zmian kolorem żółtym, Dowód: - wyciąg z zamiennego projektu budowlanego. Z powyższych danych wysnuł następujące wnioski: 1) wskutek przebudowy zmieniła się liczba lokali mieszkalnych z 3 na 2; 2) wskutek przebudowy wydzielone zostały korytarze ewakuacyjne; 3) wskutek przebudowy zmieniły się powierzchnie stref pożarowych przez bezpośrednie połączenie powierzchni biurowych co drugą kondygnację dodatkowymi schodami; 4) wskutek przebudowy zmienił się stosunek części tzw. użytkowej do tzw. części ruchu. Niewątpliwie zatem zmienione zostały parametry użytkowe istniejącego obiektu budowlanego, w konsekwencji czego wskazana w poz. 2 wykazu inwestycja słusznie została zakwalifikowana jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał na ustalenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. (sygn. akt IV SA/Po 967/13). Idąc za ustaleniami przedstawionymi w przytoczonym uzasadnieniu wyroku, skoro zmieniła się liczba lokali, powierzchnia użytkowa względem powierzchni ruchu, a także skoro wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, to niewątpliwie roboty budowlane spowodowały zmianę parametrów użytkowych, a w konsekwencji powinny zostać potraktowane jako „przebudowa”. Przystępujący wskazał ponadto na ustalenia, które zapadły w sprawie rozpoznanej przez Naczelny Sąd Administracyjny i przedstawił fragmenty uzasadnienia wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt II OSK 2847/17). A zatem skoro zamienny projekt budowlany wprost wskazuje na zmianę stosunku części użytkowej do części ruchu (zmiany w zakresie powierzchni zostały wyrażone w jednostce miary „m2”), zmieniła się liczba pomieszczeń, wydzielono korytarze i zmieniły się strefy pożarowe, niewątpliwie porównanie danych sprzed wykonania robót budowlanych do danych po ich wykonaniu świadczą o zmianie parametrów użytkowych, co kwalifikuje te roboty budowlane jako „przebudowę”. W konsekwencji zarzut jako oczywiście bezzasadny podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 15-17 odwołania podał: Odwołujący stawia bezzasadne zarzuty podnosząc, że Zamawiający w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu osób (doświadczenie Kierownika kontraktu) powinien przyznać punkty za jedną, a nie za dwie inwestycje. Przystępujący analogicznie jak w przypadku inwestycji wskazanych na potwierdzenie doświadczenia Przystępującego w wykazie robót budowlanych wskazał, że: 1) zakres przedmiotowy obu inwestycji jest kompletnie różny (osobne wykonanie wieży A ​i osobne wykonanie wieży B), 2) inwestycje zostały wykonane w zupełnie innych datach realizacji (wieża A została wykonana w okresie czerwiec 2016 r. – listopad 2019 r.; natomiast wieża B została wykonana ​w okresie styczeń 2018 r. – październik 2020 r.). Przystępujący uzupełniająco wskazał, że obie inwestycje uzyskały osobne pozwolenia n​ a użytkowanie oraz podlegały osobnemu odbiorowi. Brak jest zatem podstaw do traktowania wykonanych robót budowlanych w zakresie tych budynków jako jednej i tej samej inwestycji. Zamawiający prawidłowo przyznał Przystępującemu punktację za doświadczenie Kierownika Kontraktu. Dowód: - zaświadczenie nr IOT/74/U/2020 z dnia 5 listopada 2020 r. - decyzja nr IOT/168/U/2019 z dnia 12 listopada 2019 r. - protokół odbioru obiektu z dnia 31 lipca 2020 r., - protokół odbioru obiektu z dnia 7 maja 2021 r. W odniesieniu do zarzutów nr 18-20 odwołania podał: Zarzuty są oczywiście bezzasadne. Przystępujący w pierwszej kolejności wskazuje, że już z korespondencji mailowej przedstawionej przez Odwołującego wynika de facto, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonany został zakres prac wymagany warunkiem tj. budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. Wskazał, że Odwołujący nie prowadzi żadnej merytorycznej polemiki z zakresem wykonanych robót w ramach referencyjnej inwestycji. Przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dni 19 lutego 2021 r. II OSK 286/21. Przywołał definicję legalną przebudowy z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Na podstawie wyżej przywołanej korespondencji mailowej można chociażby stwierdzić, że w ramach „aranżacji” wykonane zostały prace instalacyjne, które należy kwalifikować jako przebudowę. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok W SA w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2019 r., II SA/Po/40/19, wyrok W SA w Poznaniu z dnia 21 marca 2019 r., ​I SA/Po 1066/18). Mając powyższe na uwadze oraz z uwagi na fakt, że Pan D.G. pełnił funkcję kierownika kontraktu na referencyjnej inwestycji przez cały czas jej trwania, należy jednoznacznie stwierdzić, że nabył on wymagane doświadczenie, c​ o potwierdzają poświadczenia złożone przez Przystępującego w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia: Dowód: Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (budowa), Poświadczenie NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. (przebudowa). W tym miejscu należy zwrócić również uwagę, że w/w poświadczenie inwestora – NPU Sp. z o. o. S.K.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. odnosi się wprost do przebudowy. W odniesieniu do zarzutów nr 24-26 podał: Przystępujący wskazał, że Odwołujący w sposób sztuczny rozdziela poszczególne obiekty wykonane w ramach jednej inwestycji, traktując j​ e jako osobne zamówienia i odrębnie wskazuje ich wartość. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jako obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej ​i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Niewątpliwie budynki Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie łączy ściśle funkcja lecznicza charakterystyczna dla szpitali, w konsekwencji całość wykonanych robót budowlanych wymagana była do zapewnienia kontynuacji pełnienia przez budynki funkcji gospodarczej. Przystępujący wskazał, że wszystkie budynki, których dotyczyły roboty budowlane były objęte jednym projektem budowlanym, a w pozwoleniu na budowę (w decyzji nr 353/S /2012 z dnia 29 czerwca 2012 r.) obiekt jako całość został zakwalifikowany do XI kategorii obiektów budowlanych. Oznacza to, że organ odpowiedzialny za wydanie decyzji tak właśnie kwalifikował tę inwestycję (jako jednorodną całość niepodlegającą podziałowi). Dowód: Decyzja nr 353/Ś/2012 z dnia 29 czerwca 2012 r. (pozwolenie na budowę). Przystępujący wskazał, że Zamawiający również kwalifikuje te roboty budowlane jako jedną inwestycję, gdyż konsekwentnie w odniesieniu do całości robót używa sformułowania „inwestycja”, „zadanie inwestycyjne” w składanych oświadczeniach, m.in.: 1) pan D.M. pełnił funkcję kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji (pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.), 2) parametry inwestycji (pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r.). Przystępujący wskazał, że podział na fazy tej inwestycji został wprowadzony wyłącznie z przyczyn funkcjonalnych, tj. z uwagi n​ a zapewnienie ciągłości funkcjonowania szpitala w okresie trwania robót budowlanych, c​ o wprost wynika z dowodu 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. –​ „ (…) prowadzone były w warunkach czynnego i funkcjonującego Szpitala”, „ (…) przeprowadzana liczba zabiegów nie mogła ulec zmniejszeniu”. Podział na poszczególne fazy nie oznaczał, że poszczególne budynki podlegają zakwalifikowaniu jako odrębne inwestycje. Dowód: pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r., pismo nr 33/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2016 r. Z uwagi na powyższe nie istnieją powody, z​ e względu na które wykonanie poszczególnych budynków w ramach jednej i tej samej inwestycji należałoby kwalifikować (zdaniem Odwołującego) jako odrębne etapy, których wartości nie powinny podlegać sumowaniu. W ocenie Przystępującego zaprezentowany przez Odwołującego podział jest podziałem sztucznym właśnie ze względu na funkcję gospodarczą, której poszczególne budynki nie mogłyby pełnić samodzielnie. Cała inwestycja w zakresie poszczególnych etapów jest funkcjonalnie powiązana działalnością leczniczą i z uwagi na tę okoliczność należy kwalifikować ją tak jak uczynił to Zamawiający i organ wydający pozwolenie na budowę – jako jedną inwestycję. W konsekwencji powyższego Przystępujący prawidłowo wskazał wartość robót budowlanych w wykazie osób. Na marginesie Przystępujący zwrócił uwagę, że jak wynika z dowodu pismo nr 31/2016/R - Poświadczenie z dnia 16 sierpnia 2​ 016 r. od całej wartości robót budowlanych, Przystępujący odjął wartość dostawy i montażu medycznych jednostek zasilających i pozostałego wyposażenia, które nie podlegały dodaniu do wartości robót budowlanych. W konsekwencji w zakresie tego zarzutu, jak również pozostałych zarzutów, w których Odwołujący kwestionuje wartość robót budowlanych należy podkreślić uczciwość Przystępującego, który każdorazowo weryfikował wartość, która powinna zostać uzupełniona w wykazie osób. W odniesieniu zaś do przedłożonego dowodu nr 7 (e-mail K.K. – Zastępcy Kierownika Działu Technicznego Szpitala Klinicznego Anny Mazowieckiej przy ul. Karowej 2 w Warszawie) Przystępujący wskazuje, i​ ż podobnie jak w przypadku dowodu nr 4 (oświadczenie PINB) Odwołujący nie załączył wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Ponadto wiadomość e-mail odwołuje się do rozmowy telefonicznej, której treści Przystępujący nie zna, a która mogłaby mieć wpływ na ocenę stanowiska Pana dyr. K.K.. Jednakże nawet w wiadomości stanowiącej dowód Odwołującego osoba udzielająca informacji posługuje się konsekwentnie sformułowaniem „zadanie inwestycyjne” co oznacza, że kwalifikuje wszystkie budynki jako całość. W konsekwencji powyższego zarzut podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutów nr 27-29 podał: Argumentacja Odwołującego jest oczywiście bezzasadna i nie ma żadnego oparcia w faktach. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał na poświadczenie inwestora – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. N.B. z dnia 1​ 0 października 2015 r. wystawione dla wykonawcy referencyjnej inwestycji, z którego wprost wynika jaka była wartość robót budowlanych: Dowód: - poświadczenie SPZOZ Barlickiego z​ dnia 10 października 2015 r. Powyższe potwierdza również korespondencja mailowa z​ Z-cą Dyrektora Szpitala ds. Administracji i Rozwoju Szpitala. Dowód: - korespondencja mailowa z 2 października 2023 r. Przystępujący podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodziły również roboty instalacyjne gazów medycznych oraz jednostek zasilających takich jak: panele nadłóżkowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne oraz lampy operacyjne, które były wmontowywane na stałe w konstrukcję budynku. Jest t​ o charakterystyczny zakres robót dla obiektów szpitalnych, który również w przypadku referencyjnej roboty, został określony w dokumentacji projektowej oraz ujęty w dokumentacji powykonawczej. Dowód: projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, projekt wielobranżowy, dokumentacja powykonawcza. Wydzielenie tego zakresu robót byłoby tym samym niczym nieuzasadnione i miałoby charakter wyłącznie sztuczny. Wartość referencyjnych robót nie obejmowała bowiem, co zdaje się sugerować Odwołujący, wyposażenia ruchomego. Dla przykładu Przystępujący wskazuje, że w przypadku inwestycji pn. „Budowa obiektu dla nowej lokalizacji Bloku Operacyjnego, Oddziału Pooperacyjnego, Oddziału Intensywnej Terapii oraz Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Szpitalu Dziecięcym im Prof. J.B. przy ul. Niekłańskiej 4/24 w Warszawie” podana została wartość robót na kwotę 35 841 700,00 zł netto pomimo, że wartość całej inwestycji wynosiła 59 310 382,78 zł netto. W poświadczeniu wystawionym przez inwestora – Szpital Dziecięcy im. prof. dr med. J.B. SPZOZ z dnia 28 stycznia 2014 r. wyraźnie wydzielono bowiem dostawę wyposażenia ruchomego, które nie jest robotą budowlaną. Dowód: poświadczenie SPZOZ B. z dnia 28 stycznia 2014 r. W związku z tym, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonane zostały wyłącznie roboty budowlane, zarzut Odwołującego jest oczywiście bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd - kwalifikacja odmiennej interpretacji zakresu zamówienia i wartości względem postanowień SW Z: Przystępujący podtrzymał, że zamieszczając informacje celem wykazania doświadczenia n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, w sposób należyty weryfikował wszelkie informacje podlegające uzupełnieniu w wykazach. Ze szczegółowego omówienia wszystkich stawianych Przystępującemu zarzutów wynika, że nie wystąpiły podstawy do uznania, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Jednakże z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza lub Zamawiający nie zgodzili się z przedstawioną argumentacją Przystępującego i odmiennie kwalifikowali informacje przedstawione w wykazach wskazał, ż​ e poruszone w zarzutach kwestie (kwalifikacja robót jako budowa/przebudowa, sposób obliczania wartości) stanowią okoliczności, które z uwagi na przyjęcie różnych punktów widzenia należy kwalifikować jako zagadnienia podlegające interpretacji. Jak wynika z​ utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odmienna interpretacja postanowień SW Z nie może być kwalifikowana jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Na wykazanie powyższego Przystępujący przedstawia przykładowe wyroki i postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w zbliżonych stanach faktycznych, gdzie wykonawcom inaczej rozumiejącym postanowienia SW Z niż zamawiający postawiono zarzut przedstawienia nieprawdziwych informacji - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-08, KIO 1941/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-13, KIO 842/15, KIO 862/15, wyrok KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-15, KIO 1343/14, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-11-17, KIO 2765/20, wyrok KIO 1996/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-15 (sygn. akt KIO 1996/20). Powyższe przykłady orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które w sposób jednolity wskazują na to, że rozbieżności interpretacyjne nie są podstawą stwierdzenia wprowadzenia zamawiającego w błąd lub przekazania zamawiającemu ni…

…Sygn. akt: KIO 1897/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2024 r przez wykonawcę J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" z siedzibą w Łabowej 185 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Areszt Śledczy w Łodzi, ul. Smutna 21 Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: - wykonawca Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie, ul. Kocjana 3 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" z siedzibą w Łabowej 185 i; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" z siedzibą w Łabowej 185tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1897/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Przebudowa infrastruktury i instalacji wewnętrznych budynku zakwaterowania osadzonych OP-B w Areszcie Śledczym w Łodzi zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00282076 w dniu 11 kwietnia 2024r. Informację o wyborze oferty PGSW zamawiający przekazał w dniu 24 maja 2024r W dniu 29 maja 2024 r. wniósł odwołanie wykonawca J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.C. Firma Usługowa "EKO-REM-BUD" z siedzibą w Łabowej 185. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania stronom. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ze względu na wadliwe dokonanie zmian w zakresie postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty PGSW pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PGSW pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń; 4)art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania PGSW do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej z rozdz. 7 pkt 3) lit. b) SW Z (str. 17) oraz w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z rozdz. 7 pkt 4) lit. b) SW Z (str. 18), pomimo, że dokumenty podmiotowe złożone przez tego wykonawcę są niekompletne, zawierają błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania PGSW do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych; 6)art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty PGSW. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Niewątpliwie odwołujący ma i miał interes w pozyskaniu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom, a następnie ich oceny w sposób zgodny z przepisami ustawy, w tym w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jednakże wskutek zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania oferty nie mogły zostać złożone w sposób poprawny, transparentny i uczciwy. Dlatego w interesie odwołującego jest wzięcie udziału w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, gdzie każdy wykonawca ma możliwość przygotowania swojej oferty w czasie odpowiednim i z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego, zakomunikowanych i wprowadzonych do dokumentów zamówienia w prawidłowy sposób. Ponadto zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty PGSW jako najkorzystniejszej, choć wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie w tym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Odwołujący podał, że zamawiający wyznaczył termin składania ofert w postępowaniu na dzień: 6 maja 2024r., godz. 10:00 (ustalony ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dn. 17.04.2024r.). W dniu 6.05.2024r., godz. 09:02 zamawiający zamieścił na platformie zakupowej plik o nazwie: „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.”. Analiza tego pliku wskazuje, że zawiera on zmiany umowy, o których wcześniej w żadnym innym dokumencie zamawiający nie informował – zostały one dokonane na mocy tego dokumentu po raz pierwszy, na niespełna 1 godzinę przed terminem składania ofert. Chodzi o zmianę i nadanie nowej treści § 5 ust. 4-8 wzoru umowy jak poniżej: „4.Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że: 1)minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 15% w stosunku do cen lub kosztów z miesiąca otwarcia ofert przy czym łączna wartość zmiany wynagrodzenia, wynikającej z waloryzacji nie może przekroczyć 4 % wynagrodzenia określonego w ust. 1; 2)poziom zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym miało miejsce otwarcie ofert; poziom zmiany będzie stanowił różnicę ceny materiałów lub kosztów ogłoszonych w komunikacie Prezesa GUS z miesiąca, za który wnioskowana jest zmiana a poziomem cen materiałów/kosztów wynikających z komunikatu Prezesa GUS za miesiąc, w którym miało miejsce otwarcie ofert; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia nastąpi na podstawie wniosku strony wnioskującej o zmianę i dokumentów dołączonych do tego wniosku potwierdzających m.in. rzeczywiste zastosowanie poszczególnych materiałów/poniesienie poszczególnych kosztów w ramach niniejszej umowy, a także na podstawie komunikatów Prezesa GUS, o których mowa w pkt 2 powyżej. 5.Zmiana wynagrodzenia może nastąpić na podstawie pisemnego aneksu podpisanego przez obie Strony Umowy. 6.Strona, która wnioskuje o waloryzację wynagrodzenia powinna wystąpić do drugiej strony z wnioskiem zawierającym: 1) wskazanie, że ceny materiałów lub kosztów przekroczyły próg zmiany ceny określony w ust. 4 pkt 1 wraz z wyliczeniem proponowanej zmiany wynagrodzenia, w celu weryfikacji możliwości waloryzacji; 2) załączony wydruk cen objętych wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej publikowanym przez Prezesa GUS. 7.Strony mogą żądać waloryzacji wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty podpisania Umowy. 8.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 4, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Nadanie przez zamawiającego nowej treści § 5 ust. 4-8 wzoru umowy (Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.) wiąże się z następującymi okolicznościami: - Zamawiający zaniechał dokonania obligatoryjnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, bo kwestie objęte tymi nowymi postanowieniami doprecyzowują i zmieniają treść tego ogłoszenia, - Zamawiający dokonał zmiany z naruszeniem art. 271 ust. 2 i 3 ustawy , ponieważ termin składania ofert nie został zmieniony o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, choć było to konieczne, a zmiana jest istotna. Dla uporządkowania faktów odwołujący wyjaśnił: 1)w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji 7.4.) Rodzaj i zakres zmian umowy zawarto takie same informacje, jak w §14 (Zmiany umowy) pierwotnej wersji wzoru umowy (plik o nazwie: „Załącznik nr 11 - wzór umowy” – udostępniony na platformie zakupowej w dniu 11.04.2024r., godz. 17:46). Wskazane postanowienia regulują przesłanki zmiany umowy, - w dniu 17.04.2024r., godz. 16:50 Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej plik o nazwie: „Załącznik nr 11 - Wzór umowy AKTUALNE”. W tej nowej wersji wzoru umowy przede wszystkim nadano nową treść §7 – dodano postanowienia w przedmiocie zaliczek i nadano nową treść §13 – dodano postanowienia dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W konsekwencji zmianie ulega numeracja paragrafów i zmiany umowy zostały zawarte w §15 (w tej wersji są dwa paragrafy o nr 15). Nie dokonano zmian w zakresie dotyczącym rodzaju i zakres zmian umowy oraz warunków ich wprowadzenia, - w dniu 30.04.2024r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zawarto ogłoszenie nr 2024/BZP 00309081/01 stanowiące ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, w którym dokonano zmiany sekcji 7.4.) ogłoszenia o zamówieniu - Rodzaj i zakres zmian umowy oraz warunki ich wprowadzenia, przez: a)dodanie przesłanki zmiany o treści: „zmianie ulegnie wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”, b)dodanie przesłanki zmiany o treści: „w przypadku wystąpienia poniższych okoliczności: a)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, b)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu łub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne łub zdrowotne, c) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych - Wykonawca może wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji w sprawie wprowadzenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę realizacji niniejszej Umowy.” 4.Postanowienia zawarte w § 5 ust. 4-8 wzoru umowy „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” stanowią niewątpliwie postanowienia w przedmiocie rodzaju i zakresu zmian umowy oraz warunków ich wprowadzenia, wymaganych do podania w sekcji 7.4.) ogłoszenia o zamówieniu. One określają rodzaj i przede wszystkim zakres zmian umowy – limity zmiany cen uprawniające do wystąpienia z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia (minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 15% w stosunku do cen lub kosztów z miesiąca otwarcia ofert), zakres zmian umowy: (przy czym łączna wartość zmiany wynagrodzenia, wynikającej z waloryzacji nie może przekroczyć 4 % wynagrodzenia określonego w ust. 1), jak również warunki wprowadzenia zmian – opisana procedura dokonywania zmiany, składania wniosku, jego oceny, itd. W konsekwencji, ich wprowadzenie do wzoru umowy musiało łączyć się ze zmianą ogłoszenia o zamówieniu, bo dotyczyło elementów w nim wymaganych i stanowiło ponadto modyfikację postanowień zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Choć zamawiający zawarł te zmiany w §5 a nie w §15 wzoru umowy (zgodnie z numeracją z bezpośrednio poprzedzającej wersji: „Załącznik nr 11 - Wzór umowy AKTUALNE” – z 17.04.2024r.), to niewątpliwie dotyczą one tej samej kwestii. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. I właśnie bez takiego ogłoszenia zmieniającego została dokonana zmiana w zakresie waloryzacji wynagrodzenia. W tym stanie faktycznym zmiany te oczywiście miały znaczenie dla sporządzenia ofert, bowiem dotyczą one fundamentalnej kwestii - kalkulacji wynagrodzenia. Odwołujący zauważył, że na godzinę przed składaniem ofert mieliśmy taki stan faktyczny, że zamawiający ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dn. 30.04.2024r. dokonał zmiany i wprowadził wskazane powyżej dodatkowe przesłanki waloryzacji, w tym m.in. o treści: „zmianie ulegnie wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Ale przecież tak określone przesłanki były niezwykle korzystne dla wykonawców i nie zawierały żadnych ograniczeń i limitów w jej zastosowaniu, warunków ich wprowadzenia. Każda zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniała do zmiany wynagrodzenia, więc ryzyko w tym zakresie zostało zupełnie zniesione, a wykonawcy nie musieli go kalkulować. Nowa treść § 15 ust. 4-8 wzoru umowy „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” diametralnie zmieniła sytuację wykonawców, bo wprowadziła rygorystyczne warunki zmiany: „minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 15% w stosunku do cen lub kosztów z miesiąca otwarcia ofert przy czym łączna wartość zmiany wynagrodzenia, wynikającej z waloryzacji nie może przekroczyć 4 % wynagrodzenia określonego w ust. 1” (§ 15 ust. 4 pkt 1). Zatem kalkulacja ceny musiała uwzględnić nowe postanowienia i ryzyko związane z brakiem spełnienia warunków uprawniających do waloryzacji (nieosiągnięcie minimalnego poziomu zmiany cen uprawniającego do waloryzacji (15%) lub przekroczenie limitu zmiany wynagrodzenia (4%). Inaczej ujmując poziom zmiany nie uprawniający do waloryzacji wynagrodzenia musiał zostać oszacowany i wkalkulowany w zakresie oszacowanym przez wykonawcę do ceny oferty. Aby to ryzyko skalkulować należy przeprowadzić ekspercką analizę, co wymaga przynajmniej jednego dnia roboczego. Jak wskazano, zmiana polegająca na nadaniu nowej treści § 5 ust. 4-8 wzoru umowy (Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.) została dokonana na niespełna 1 h przed terminem składania ofert. Co więcej, została ona dokonana w sposób wyjątkowo nietransparentny – zmiana ta nie została zakomunikowana ani żadnym pismem przewodnim, ani nie została w żaden sposób graficznie wyodrębniona, aby mogła zostać łatwo zauważona (np. tryb zmian, inny kolor, podświetlenie). W zasadzie zamawiający dokonał tej zmiany w sposób zakamuflowany i w okolicznościach istniejących na czas jej dokonania wykonawcy ani się jej nie spodziewali w takim czasie (trudno uznać, że jest to czas właściwy na wprowadzenie zmian, skoro jest to czas najwyższy na złożenie oferty i złożenia oferty w tym czasie wymagała należyta staranność). W świetle opisanych okoliczności nie było również możliwe natychmiastowe, czy szybkie zauważenie zmian. Co więcej, ab je zauważyć - konieczne jest żmudne porównanie dokumentów, ale nie w trybie łatwego porównania wersji W ORD, bo dokumenty zostały udostępnione w formacie pdf. Ale nawet zakładając hipotetycznie, że wykonawca natychmiast odkrywa dokonanie zmiany w szerszym zakresie, niż notyfikowało to wcześniej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, to i tak nie byłby w stanie przeprowadzić rzetelnej analizy zakresu zmian i kalkulacji wynagrodzenia z uwzględnieniem nowych postanowień. A później przecież na nowo trzeba sporządzić formularz oferty (nowa cena), podpisać go, wycofać poprzednio złożony i złożyć nowy. Tymczasem ryzyka, które wynikają z braku możliwości dokonania waloryzacji w granicach wynikających z nowych postanowień musiały być uwzględnione w kalkulacji. Tym samym doszło do naruszenia art. 271 ust. 2 i 3 ustawy , ponieważ termin składania ofert nie został zmieniony o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, choć było to konieczne, a zmiana była istotna. Naruszenie to ma również wpływ na wynik postępowania, bo dotyczy kalkulacji ceny, ocenianej w ramach kryterium. Porównanie ofert ma tym samym charakter spekulatywny, bo nie wiadomo, który wykonawca jak oszacował wartość swojej oferty. Za pewnik natomiast można uznać, że każdy z wykonawców nie miał odpowiedniego czasu na dokonanie zmiany treści oferty w ślad za dokonaną zmianą. W konsekwencji, umowa zawarta w wyniku udzielenia zamówienia podlegałaby unieważnieniu zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 ustawy : „Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Z kolei art. 705 kodeksu cywilnego stanowi w § 1, że: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie”. Możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego potwierdzono także w Komentarzu do art. 457 ustawy Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza: „Jak wskazuje dyspozycja art. 457 ust. 5 , możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 70(5) Kc jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów . Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 70(5) Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy ”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła w wyroku z 11.08.2021r., KIO 1799/21 Dlatego też unieważnienie umowy mogłoby nastąpić na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy ze względu na udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy oraz ze względu na brak dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Podobny stan faktyczny, ale dotyczący opisu przedmiotu zamówienia (należy zauważyć, że warunki zmiany umowy też należy traktować jako element opisu przedmiotu zamówienia) legł u podstaw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 11.06.2021r., KIO 1343/21, podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 27.04.2021r., KIO 913/21 Kalkulacja ceny oferty stanowi jedną z najważniejszych czynności w ramach przygotowania ofert. Warunki zmiany umowy stanowią zaś jeden z elementów ogłoszenia o zamówieniu i istotny element przyszłej umowy. Kalkulacja decyduje o tym który wykonawca pozyska zamówienie. W tym stanie faktycznym można założyć, że żaden z wykonawców nie miał możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji – uwzględniającej zmiany § 5 ust. 4-8 wzoru umowy. Wadliwie zakomunikowane zmiany w tym zakresie ma wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach porównywalności ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu, w tym zamawiającego - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają sztywną regulację postępowania, w zamian gwarantującą przejrzystość postępowania. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych (tak w wyroku z dn. 20.08.2021r., KIO 1936/21). Dlatego nie można sanować wadliwie opisanego kryterium arbitralnie przyjętą na etapie badania i oceny ofert jego interpretacją. Dlatego w przekonaniu odwołującego unieważnienie postępowania jest jedynym słusznym rozwiązaniem. Podsumowując, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy i odwołujący wniósł o jego unieważnienie. Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w rozdz. 7 pkt 3) lit. b) SW Z (str. 17) o treści: „wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 3 000 000,00 zł i na żądanie zamawiającego przedstawi dokument potwierdzający ten fakt. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej”. Zamawiający w rozdz. 9 (Wykaz dokumentów i podmiotowych środków dowodowych) pkt 2) (DOKUMENTY SKŁADANE NA W EZWANIE) pkt 2) tiret trzeci (str. 26) wskazał, że będzie żądał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 3 000 000,00 zł. PGSW przedstawił na wezwanie zamawiającego polisę wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych Polski Zakład Ubezpieczeń Wzajemnych. Dokument ten stanowi skan/wydruk dokumentu, który przez Ubezpieczonego został podpisany własnoręcznie (papierowo), zaś przez Ubezpieczyciela podpisami elektronicznymi. Podpisy elektroniczne na nim złożyli też pełnomocnicy PGSW. Złożony dokument polisy nie jest zatem ani oryginalnym dokumentem w formie elektronicznej, ani nie jest elektroniczną kopią. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”): W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji podpisów elektronicznych, a złożony przez PGSW dokument w rzeczywistości stanowi skan wydruku dokumentu elektronicznego na którym widnieją jedynie znaki graficzne podpisów elektronicznych przedstawicieli Ubezpieczyciela. Odwołujący odwołał się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.03.2022, KIO 457/22. Dokument polisy został wystawiony przez ubezpieczyciela jako dokument elektroniczny i taki dokument powinien przez PGSW zostać przekazany. Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy zaniechując wezwania do uzupełnienia tego dokumentu, choć został on przekazany w niewłaściwej formie, z naruszeniem §6 ust. 1, 2, 3 i 5 Rozporządzenia. Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z rozdz. 7 pkt 4) lit. b) SW Z (str. 18) o treści: wykaże, że będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami, które posiadają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie: 1.projektant - posiadający ważne uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu. 2.kierownik budowy – posiadający ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy. 3.projektant - posiadający ważne uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu. 4.kierownik robót sanitarnych – posiadający ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych. 5.projektant - posiadający ważne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu. 6.kierownik robót elektrycznych – posiadający ważne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych, - przy czym zamawiający dopuszcza możliwość łączenia przez jedną osobę kilku wymienionych powyżej uprawnień. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawi wykaz osób, skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający dopuszcza zmianę osób skierowanych do realizacji zamówienia na etapie jego realizacji, jeżeli Wykonawca wykaże, że zgłaszane osoby posiadają kwalifikacje nie mniejsze niż opisane w SWZ. Zamawiający w rozdz. 9 (Wykaz dokumentów i podmiotowych środków dowodowych) pkt 2) (DOKUMENTY SKŁADANE NA W EZWANIE) pkt 2) tiret piaty (str. 26) wskazał, że będzie żądał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: „wykazu osób ( o którym mowa w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4, zał nr 7 do SW Z ), skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Zamawiający w załączniku nr 7 do SW Z – wykaz osób wskazał w opisie ostatniej kolumny: „Rodzaj uprawnień budowlanych wraz z ich numerem, zakresem i datą wydania, podstawa dysponowania oraz szczegółowy opis doświadczenia zawodowego”. Takiego szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego nie zawiera żaden z wykazów osób złożonych przez PGSW – zamawiający wyzwał PGSW do złożenia tego wykazu dwukrotnie. Wykaz osób złożony po raz pierwszy zawierał jedynie ogólne informacje przy każdej z osób: „Doświadczenie powyżej 5 lat”. W ramach ponownie złożonego, uzupełnionego wykazu osób PGSW nadal nie podało szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego, z którego by wynikało, że każda z osób posiada wymagane doświadczenie zawodowe powyżej 5 lat w zakresie funkcji wskazanych w warunku przez zamawiającego. Podano jedynie ostatnie realizacje, ale nie podano pełnionej funkcji (w warunku doświadczenie w stosunku do każdej z osób było wymagane w wykonywaniu określonych czynności lub pełnieniu określonej funkcji) w ramach poszczególnych realizacji, ani nie podano okresu doświadczenia w ramach poszczególnych realizacji. Co więcej, w stosunku do Pana Krzysztofa Chojeckiego w ogóle nie podano żadnych informacji na temat realizacji, w których ta osoba uczestniczyła. Tym samym nie zawarto szczegółowego opisu doświadczenia, w stopniu umożliwiającym weryfikację czy poszczególne osoby posiadają doświadczenie wymagane przez zamawiającego, tak w wymiarze okresu, jak i pełnionych funkcji. W świetle powyższego oferta PGSW powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy, ponieważ wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Z ostrożności, odwołujący postawił zarzut i podniósł, że w świetle powyższego zamawiający winien był wezwać PGSW w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy do uzupełniania dokumentów i złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób – jeśli Wysoka Izba uzna, że przed odrzuceniem oferty PGSW zasadne jest wezwanie w tym zakresie, a zarzuty zaniechania odrzucenia oferty są przedwczesne. W dniu 31 maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 czerwca 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie, ul. Kocjana 3. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego. Czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny zarówno z treścią dokumentacji obowiązującej w postępowaniu jak i treścią oferty przystępującego. Przystępujący uznał, że ma więc interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego, gdyż wybór jego oferty umożliwia mu realizację zamówienia i uzyskanie ustalonego wynagrodzenia. Podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 271 ust. 2 i 3 ustawy ze względu na to, że termin składnia ofert nie został zmieniony o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach jest chybiony, ponieważ art. 271 ust. 2 in fine wyraźnie wskazuje, że zamawiający termin przedłuża, jeżeli jest to konieczne. Biorąc pod uwagę okoliczność, że wprowadzona przez zamawiającego zmiana w treści par. 5, polegająca na dodaniu warunków zmiany wynagrodzenia jest korzystana dla wykonawców przez wyraźne wskazanie warunków waloryzacji, nie było potrzeby ponownej analizy przez wykonawców złożonych ofert. Nie jest prawdą, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, że zmiana diametralnie zmieniła sytuację wykonawców, pogarszając ją. Wzór umowy z 17.04.2024 r. w ogólne nie przewidywał waloryzacji wynagrodzenia. Wprowadzenie więc do wzoru w dniu 06.05.2024 r. takiego zapisu tylko polepszyło sytuacje wykonawców, co powoduje, że argument o potrzebie ponownej analizy ryzyka złożonej oferty nie jest zasadny. Zamawiający prawidłowo więc przyjął, że zmiana nie była istotna w świetle regulacji art. 271 ust. 3 ustawy i nie wymagała udzielenia terminu na dokonywanie zmian w ofertach. Za nietrafny należy również uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy, w zakresie, w jakim zarzut odnosi się do niezłożenia przez przystępującego w odpowiedniej formie dokumentu polisy. Dokument ten był przez zamawiającego sprawdzany na etapie postępowania i zamawiający nie zgłaszał do niego żadnych zastrzeżeń, uznając za prawidłowo złożony. Zamawiający postąpił prawidłowo, gdyż dokumenty w ramach postępowania podpisane zostały przez uprawnione osoby w przewidziany prawem sposób. Jak zauważa sam odwołujący (str. 11 odwołania, pkt 16) na dokumencie „podpisy elektroniczne na nim złożyli też pracownicy PGSW”, co zasadnie przez zamawiającego uznane zostało za złożenie podpisów w przewidziany prawem sposób. W ramach postępowania natomiast uprawnieni pracownicy przystępującego złożyli skan polisy i potwierdzili ten fakt podpisami elektronicznymi. Takie potwierdzenie spełnia warunki do uznania zrealizowania przez przystępującego obowiązku, o którym mowa w rozdz. 9 (Wykaz dokumentów i podmiotowych środków dowodowych). Przystępujący podkreślił, że złożone przez osoby składające skan polisy podpisy elektroniczne złożone zostały w sposób, który umożliwiał ich weryfikację. Zauważył również, że w sytuacji, w której dokument polisy podpisany został przez obie strony w wersji papierowej i w ramach postępowania złożony został skan takiego dokumentu, dokument taki nie budziłby wątpliwości. W takiej sytuacji zamawiający niewątpliwie nie żądałby potwierdzenia prawdziwości złożonych na dokumencie podpisów uznając, że złożenie takiego dokumentu przez uprawnioną osobę spełnia stosowne wymogi. Za nietrafny zdaniem przystępującego należy również uznać zarzut niewykazania przez przystępującego odpowiednich kwalifikacji osób posiadających odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Sformułowany przez odwołującego zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania, gdyż przystępujący, po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem zamawiającego. PGSW szczegółowo wykazał uprawnienia poszczególnych osób ich doświadczenie w poszczególnych branżach zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zarzuty podniesione w odwołaniu w ocenie przystępującego nie zasługują na uwzględnienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez dyrektora przedsiębiorstwa. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 10 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu l . „Zaniechanie unieważnienia postępowania” na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy ewentualnie jego oddalenie oraz oddalenie odwołania w pozostałej części (zarzuty Il i III). W zakresie postępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)korespondencji z portalem e-zamówienia: zgłoszenia nr 81820, odpowiedzi portalu e-zamówienia na zgłoszenie nr 81820, e-mail z dnia 30.04.3024 r. z informacją o publikacji ogłoszenia nr 2024/BZP 00309081, dla wykazania daty i godziny publikacji ogłoszenia o zmianach nr 2024/BZP 00309081, daty rozpoczęcia biegu terminu do złożenia odwołania, 2)wydruk/PDF ogłoszenia nr 2024/BZP 00309081 opublikowanego w portalu e-zamówienia w dniu 30.04.2024 r., dla wykazania daty i godziny publikacji ogłoszenia o zmianach, daty rozpoczęcia biegu terminu do złożenia odwołania 3) wniosku ECO-REM-BUD z dnia 14.05.2024 r. oraz z dnia 15.05.2024 r. do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania i złożenia wyjaśnień przez zamawiającego, 4)dowód przekazania żądanych dokumentów, z dnia 15.05.2024, 5)Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17.05.2024 r. 6)Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.05.2024 r., dla wykazania, że odwołujący podejmował inicjatywę wyjaśniającą w zakresie dokumentacji postępowania i czynności zamawiającego i nie kierował do zamawiającego wątpliwości, odwołań dotyczących ogłoszenia o zmianach nr 2024/BZP 00309081 z dnia 30.04. 2024 r. oraz ukazania się „Załącznika nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” 7) Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwo Państwowe - wykazania treści dokumentu, potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez PGSW, przedstawienia w dokumencie szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego i prawidłowości tego opisu, 8) kopii polisy OC PZUW dla treści i podpisów dokumentu, wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez PGSW. Ponadto o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Ad Zarzut I odwołania - Zaniechanie unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że w dniu 6.05.2024r., godz. 09:02 zamawiający udostępnił do wglądu w Biuletynie zamówień publicznych/na platformie zakupowej plik o nazwie: „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” — zawierający zmiany do umowy, co według odwołującego stanowiło uchybienie w zakresie obligatoryjnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, nieprzedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach. W tym dniu, tj. 6 maja 2024 roku o godz. 10:00 zamawiający wyznaczył termin składania ofert w ww. postępowaniu (bezsporne). Jednocześnie odwołujący przyznaje w odwołaniu, że w dniu 30.04.2024 roku zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych (na platformie e-zamówienia) ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (o numerze 2024/BZP/00309081/01), w którym wskazał na zmiany w sekcji 7.4.) - ogłoszenia o zamówieniu - Rodzaj i zakres zmian umowy oraz warunki ich wprowadzenia przez ustalenie treści po zmianie: Na podstawie art. 455 ustawy zamawiający przewiduje możliwość dokonania następujących zmian postanowień umowy: 1) zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku gdy: a)zmianie ulegnie urzędowa stawka podatku od towarów i usług - zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wartości wynagrodzenia umownego w zakresie wartości brutto; b)zmianie ulegnie wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; c)zmianie ulegnie zakres robót objętych tą umową z przyczyn, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy wraz z odpowiednim zmniejszeniem wynagrodzenia umownego, 2)w przypadku wystąpienia poniższych okoliczności: a)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, b)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu łub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne łub zdrowotne, c)zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych - wykonawca może wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji w sprawie wprowadzenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę realizacji tej umowy. 3)zmiany wielkości zakresu przedmiotu zamówienia z powodu niezrealizowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w sytuacjach, których, nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, w szczególności w razie nieprzewidywanego i niezawinionego przez Zamawiającego braku środków finansowych na realizację całości lub części umowy, 4) zmiany terminu wykonania zamówienia z powodu: a)wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie zamówień/robót budowlanych zgodnie z technologią ich wykonania (w tym o charakterze siły wyższej) - przedłużenie o okres niemożliwości realizacji umowy; b)przedłużenia terminu realizacji zamówienia podstawowego na skutek konieczności wykonania zamówień/robót, dostaw, usług dodatkowych, nie objętych zamówieniem podstawowym, których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania oraz zakończenia podstawowego przedmiotu zamówienia; c)wynikłych ze zmiany obowiązujących przepisów prawa, co powoduje konieczność dostosowania dokumentacji do zmiany przepisów, które nastąpiły w trakcie realizacji zamówienia; d) z powodu działań lub zaniechania zamawiającego; e) z powodu nie otrzymania stosownych decyzji od innych organów publicznych; f) wskutek wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy związanych z koniecznością zmiany okresu realizacji umowy, g)wystąpienia awarii (innej przeszkody) nie zawinionej czynnościami lub nie wynikającej z zaniechania czynności przez wykonawcę — przedłużenie terminów realizacji umowy o czas niezbędny na usunięcie awarii (przeszkody) oraz podjęcie dalszej prawidłowej realizacji zamówienia; h)konieczności wykonania zamiennych robót budowlanych w stosunku do robót będących przedmiotem umowy lub odstąpienia przez zamawiającego od realizacji ich części — zmiana w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy wraz ze zmianą wynagrodzenia należnego wykonawcy (na podstawie zamiennego przedmiaru robót); 5)zmiany sposobu spełnienia świadczenia, zmiana parametrów realizowanego zamówienia w szczególności w przypadku konieczności realizacji projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych i technologicznych lub materiałowych niż wskazane w dokumentacji zamówienia; 6)zmiany będą korzystne dla zamawiającego i nie będą miały charakteru naruszenia zasad konkurencji i równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia oraz zmiany nie będą istotne w rozumieniu art. 454 ust. 1, 2 ustawy.” Zamawiający wyjaśnił, że plik o nazwie „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” , który ukazał się na platformie zakupowej/Biuletyn Zamówień Publicznych w dniu 06.05.2024 roku, stanowił element zmian SW Z, które zamawiający zainicjował zmianą ogłoszenia o zamówieniu ogłoszoną w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP, Biuletyn) w dniu 30.04.2024 roku - 2.1. Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00309081, 2.2. Data ogłoszenia: 2024-04-30. „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” , zawierał m.in. nową treść par. 5 ust. 4-8 wzoru umowy: „4. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że: 1)minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 15% w stosunku do cen lub kosztów z miesiąca otwarcia ofert przy czym łączna wartość zmiany wynagrodzenia, wynikającej z waloryzacji nie może przekroczyć 4 % wynagrodzenia określonego w ust. 1; 2)poziom zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym miało miejsce otwarcie ofert; poziom zmiany będzie stanowił różnicę ceny materiałów lub kosztów ogłoszonych w komunikacie Prezesa GUS z miesiąca, za który wnioskowana jest zmiana a poziomem cen materiałów/kosztów wynikających z komunikatu Prezesa GUS za miesiąc, w którym miało miejsce otwarcie ofert; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia nastąpi na podstawie wniosku strony wnioskującej o zmianę i dokumentów dołączonych do tego wniosku potwierdzających m.in. rzeczywiste zastosowanie poszczególnych materiałów/poniesienie poszczególnych kosztów w ramach niniejszej umowy, a także na podstawie komunikatów Prezesa GUS, o których mowa w pkt 2 powyżej. 5.Zmiana wynagrodzenia może nastąpić na podstawie pisemnego aneksu podpisanego przez obie Strony Umowy. 6.Strona, która wnioskuje o waloryzację wynagrodzenia powinna wystąpić do drugiej strony z wnioskiem zawierającym: 1) wskazanie, że ceny materiałów lub kosztów przekroczyły próg zmiany ceny określony w ust. 4 pkt 1 wraz z wyliczeniem proponowanej zmiany wynagrodzenia, w celu weryfikacji możliwości waloryzacji; 2) załączony wydruk cen objętych wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej publikowanym przez Prezesa GUS. 7.Strony mogą żądać waloryzacji wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty podpisania Umowy. 8.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 4, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. ” „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” pomimo intencji zamawiającego, na skutek błędu, nie został udostępniony w Biuletynie na oraz na Platformie zakupowej e-zamówienia, a „ukazał się” w momencie ogłoszenia przez zamawiającego informacji o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, że po sporządzeniu ogłoszenia w przedmiocie zmiany ogłoszenia, które ukazało się na stronie e-zamowienia.gov.pl w ramach dokumentacji postępowania i dokonaniu ogłoszenia w dniu 30.04.2024 roku o godz. 17:46:05, wykonawcy biorący udział w postępowaniu — w tym odwołujący - powzięli wiedzę o tym, że zamawiający dokonuje zmian treści wzoru umowy — także w kwestii nowej przesłanki zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku gdy zmianie ulegnie wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (waloryzacja) — cyt. z ogłoszenia z dnia 30.04.2024 r. Zamawiający w tym miejscu przedstawia korespondencję z portalu e- zamowienia: zapytanie oraz odpowiedź zamieszczoną w portalu, z której wynika, że ogłoszenie o zmianie zamówienia nr 2024/BZP 00309081 z dnia 2024-04-30 zostało opublikowane w dniu 2024-04-30 0 godzinie 17:46:05. Także osoba dokonująca w dniu 30.04.2024 r. w imieniu zamawiającego czynności publikacji ogłoszenia 2024/BZP 00309081 w portalu e-zamówienia, otrzymała w dniu 30.04.2024 r. o godzinie 19:46 na adres służbowej skrzynki e-mail: informację zwrotną z portalu z adresu: publikacja=e. o skutecznej publikacji ogłoszenia w dniu 30.04.2024 r.(dowód: wiadomość e-mail). Zamawiający podkreślił, że w przypadku gdy wykonawca (oferent) miał włączoną subskrypcję w tym postępowaniu otrzymał powiadomienie na adres e-mail o tym fakcie. Ponadto „wchodząc” w ogłoszenie pierwotne i wybranie opcji ogłoszenia powiązane, wykonawcy mieli dostęp do wszystkich ogłoszeń, w tym do ogłoszenia o zmianach nr : 2024/BZP 00309081 z dnia 30.04.2024 r. (dowód: korespondencja z portalem e-zamówienia: zgłoszenie nr 81820, odpowiedź portalu e-zamówienia na zgłoszenie nr 81820, e-mail z dnia 30.04.3024 r. z informacją o publikacji ogłoszenia nr 2024/BZP 00309081). Jednocześnie w dniu 6 maja 2024 roku, kiedy to wraz z czynnością ogłoszenia Informacji o maksymalnej kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia został skutecznie dodany na platformie zakupowej plik o nazwie „Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” zawierający szczegółowe zmiany wzoru umowy m.in. w przedmiocie warunków waloryzacji (zgodnie z dyspozycją przepisu art. 439 ustawy) — wykonawcy także powzięli wiedzę o wprowadzonych we wzorze umowy zmianach. Zamawiający podniósł, że czynność zamawiającego winna być zaskarżona przez wykonawców (odwołującego) w terminach wskazanych w przepisie art. 515 ustawy. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 - w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w BZP lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja odwołującego o wadzie postępowania wynikającej z zaniechania ogłoszenia wprowadzającego zmiany w załączniku nr 11 do SW Z oraz nie przedłużenia terminu do składania ofert zmierzająca do uznania nieważności postępowania, nie konwaliduje uchybienia terminu do złożenia odwołania od faktycznie skarżonych czynności zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 515 ustawy i nie może prowadzić do obejścia przepisów zakreślających terminy do złożenia odwołania o charakterze zawitym. Uchybienie terminowi do wniesienia środka zaskarżenia stanowi przesłankę odrzucenia odwołania w tej części na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy. Za początek biegu terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia należy uznać dzień 30.04. 2024 r., kiedy to sporządzono i opublikowano ogłoszenie nr 2024/BZP 00309081, zatem termin do odwołania upłynął 6 maja 2024 roku. Z kolei, gdyby za początkową datę biegu terminu do złożenia odwołania uznać dzień 6 maja 2024 roku, tj. jest dzień zamieszczenia (udostępnienia „Załącznika nr 11 AKTUALNE 30.04.”) bez dokonania ogłoszenia o zmianach, to i tak, 5dniowy termin do odwołania z powodu braku ogłoszenia, określony w art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy, upłynął w dniu 13 maja 2024 r. Wykonawcy złożyli oferty w dniu 6 maja 2024 r. do godziny 10.00 i nie wystąpili do zamawiającego zarówno w formie zapytania/zgłoszenia lub złożenia środka zaskarżenia w materii objętej omawianym zarzutem odwoławczym. Jednocześnie zamawiający zaznaczył, że odwołujący ECO-REM-BUD posiadając już wiedzę o treści załącznika nr 11 po publikacji ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty (co nastąpiło 14.05.2024 r., godz. 09:01) - w dniu 14 maja 2024 roku za pośrednictwem platformy e-zamówienia skierował wniosek do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji przetargowej (14.05.2024 r., godz. 11:42:42). Przekazano żądane dokumenty, w tym protokół postępowania. (15.05.2024, godz.11:56 Potwierdzenie otrzymania dokumentów + prośba o udostępnienie protokołu postępowania ze strony Eco Rem Bud). W dniu 15 maja 2024, godz. 11:56 odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie: Protokołu postępowania z załącznikami oraz wezwań zamawiającego do Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz innych wezwań (jeśli były). Ponadto ECO-REM-BUD wniósł o udzielenie przez zamawiającego informacji między innymi w zakresie uzupełnienia wykazu osób (załącznik nr 7) z powodu braku szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego oraz potwierdzenia posiadania odpowiednich uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Na skutek aktywności podjętej przez wykonawcę ECO-REM-BUD, zamawiający uzyskał informację o wadzie potwierdzenia posiadania odpowiednich uprawnień do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i powziął uzasadnione wątpliwości w zakresie dokonanej oceny i badania ofert, co skutkowało unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty (publikacja zawiadomienia 17.05.2024 13:41) oraz powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, m.in. wezwano wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Po ponownej ocenie i badaniu ofert zamawiający w dniu 24.05.2024 0 godz. 13:34 dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty — dokonując wyboru oferty Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwo Państwowe — jako najkorzystniejszej z oferowaną kwotą 19 557 000,00 zł. Zamawiający podkreślił, że odwołujący po złożeniu oferty w dniu 6 maja 2024 roku i pomimo posiadanej wiedzy nie podnosił kwestii dotyczącej niekorzystnej dla wykonawców zmiany wzoru umowy, co przeczy przedstawionej w odwołaniu argumentacji o niekorzystnym (i istotnym) wpływie zmian na kalkulację oferty. Dopiero w odwołaniu złożonym w dniu 29 maja 2024 roku, odwołujący podniósł argumenty przeciwko dokonanym zmianom i sposobowi ich podania wykonawcom. Jednocześnie zamawiający dodał - biorąc pod uwagę treść zmian umowy, które zamawiający opublikował w treści ogłoszenia nr 2024/BZP 00309081 - że warunki dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia muszą być obligatoryjnie opisane w umowie (art. 439 ustawy), m.in. w zakresie poziomu zmian, wskaźników zmiany cen, maksymalnej wartości zmian. Odwołujący mógł, a przy dołożeniu staranności odpowiedniej dla zainteresowanego postępowaniem wykonawcy nawet powinien, przed sporządzeniem oferty uzyskać wyjaśnienia lub powziąć dalszą wiedzę związaną z zakomunikowanymi zmianami warunków zmiany umowy. Zamawiający, planując publikację zmian w dniu 30.04.2024 r. (godz. 17:46:05) (w ogłoszeniu oraz „Załączniku nr 11 AKTUALNE 30.04.” ) nie przewidział zmiany terminu składania ofert, który wyznaczony został na 6 maja 2024 roku o godz. 10.00, mając na uwadze wystarczająco długi termin (od 30.04.) do przeprowadzenia ewentualnej analizy składanej oferty, którym dysponowali wykonawcy. Już zatem publikacja ogłoszenia numer: 2024/BZP 00309081 w dniu 30.04.2024 r. wskazująca w swojej treści na wprowadzenie przez zamawiającego zapisów dotyczących nowych przesłanek zmian umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - wskazała wykonawcom na zmiany wzoru umowy w tej kwestii, co dało wykonawcom odpowiedni czas do przeprowadzenia niezbędnych czynności (w tym możliwość zaskarżenia tej czynności) oraz ewentualnej analizy i kalkulacji cenowej składanej oferty. Istotą wprowadzenia terminów zawitych dla złożenia odwołania jest konieczność zapewnienia stabilności postępowania o zamówienie, także poprzez „zdyscyplinowanie” wszystkich uczestników postępowania — cyt.: „Rolą terminu zawitego jest wprowadzenie pewnej stałości i pewności w obrocie prawnym. Po jego upływie bowiem wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie podlegać będzie odrzuceniu i to niezależnie od tego, czy podniesione w nim zarzuty są zasadne czy też nie. Pełni on więc rolę gwarancyjną. Oto podmiot uprawniony (tu: wykonawca, odwołujący) otrzymuje gwarancję, iż wniesione przez niego przed upływem terminu odwołanie zostanie rozpoznane, a sprawa osądzona, zaś pozostałe podmioty — zamawiający, inni wykonawcy — uzyskują gwarancję, iż po upływie terminu ich pozycja nie zostanie podważona.” P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 515. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca przewidział bieg terminu zawitego do złożenia odwołania, od daty przekazania informacji (czynności) publikacji ogłoszenia, a nie od daty zapoznania się przez wykonawców z tą informacją. Nadto ustawodawca przewidział możliwość zaskarżenia zaniechania dokonania czynności w terminie, którego bieg rozpoczyna dzień, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Wykonawcy już w dniu 30.04.2024 r. wiedzieli (mogli uzyskać informację) w zw. z ogłoszeniem numer 2024/BZP 00309081 o zmianach wzoru umowy oraz o ich kierunku, które wprowadził zamawiający. Nie można zgodzić się z argumentami odwołania, że zamawiający w dniu 6 maja 2024 roku wprowadził zmianę w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia, która to waloryzacja wcześniej — zdaniem odwołującego była niczym nie ograniczona. Oczywistym jest, że zamawiający komunikując w ogłoszeniu nr 2024/BZP 00309081 w dniu 30.04.2024 r. nowe możliwości (przesłanki) zmian umowy (w tym w zakresie zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia) nie regulował tym samym warunków samej waloryzacji (co wprost wynika z treści komunikatu) jak to usiłuje wywodzić i nadinterpretowywać odwołujący z podanych w dniu 30.04.2024 r. przesłanek zmiany umowy. Nie można abstrahować od wymogów przepisu art. 439 ust. 2 ustawy, który nakazuje zapisanie w umowie określonych warunków waloryzacji - „2. W umowie określa się:"). Wobec tego nie można uznać wywodów strony odwołującej dotyczących powstania w dniu 6 maja 2024 roku nagłej (nie sygnalizowanej) konieczności przeszacowania oferty, bowiem po ogłoszeniu nr 2024/BZP 00309081 z dnia 30.04.2024 r. wykonawcy winni mieć świadomość, że przesłanki zmiany umowy związane z waloryzacją nie stanowią o warunkach samej waloryzacji. Jako chybiony zamawiający uznał zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 271 ust. 2 i 3 ustawy. Zgodnie z ww. przepisami w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach albo ofertach, jeżeli jest to konieczne oraz gdy zmiana jest istotna w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Przedłużenie winno nastąpić o czas niezbędny na przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach. Jak już wyżej podniesiono wykonawcy mieli możliwość zapoznania się ze zmianami wprowadzonymi ogłoszeniem nr 2024/BZP 00309081 z dnia 30.04.2024 r., zatem zamawiający uznał, że nie było konieczne przedłużenie terminu do składania ofert zakreślonego na dzień 06.05.2024 roku. Nadto przeprowadzone zmiany w związku z ich charakterem i rodzajem (nie zmieniono przedmiotu lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert) nie obligowały zamawiającego do wydłużenia terminu do składania ofert w rozumieniu ust. 3 ww. przepisu. Potwierdza to także chociażby brak aktywności odwołującego w tej materii po powzięciu informacji ogłoszonych w dniu 30.04.2024 roku oraz po zapoznaniu się z treścią załącznika nr 11 (opubl. 06.05.2024 r.) a także po ogłoszeniu wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 14.05.2024 r. oraz unieważnieniu tej czynności i przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert. Nie sposób także uwzględnić zarzutu odwołania, że zamawiający zaniechał dokonania obligatoryjnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, oraz że zamawiający, działając celowo, uniemożliwił wykonawcom prawidłową kalkulację oferty, a tym samym, że postępowanie (umowa) posiada wadę, która musi prowadzić do unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert. W tym miejscu zamawiający podkreślił, że w przypadku zaniechania dokonania obligatoryjnej czynności - bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, działanie zamawiającego winno być zaskarżone w trybie art. 515 ust. 3 pkt ustawy. Brak zaskarżenia czynności zamawiającego w terminie zawitym powoduje odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że nawet gdy umowa zawarta w postępowaniu jest obarczona wadą nieusuwalną nie zawsze podlega unieważnieniu. Istotne jest aby wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania. Podkreślił, że nie naruszono zasad równej konkurencji, wykonawcy przygotowywali i składali oferty w równych warunkach, żaden z wykonawców nie posiadał przewagi. Przed ukazaniem się „Załącznika nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” nie wpłynęła żadna z ofert. Oferty są porównywalne, a jednocześnie odwołujący nie wykazał w odwołaniu wpływu ukazania się ww. załącznika na kalkulację ceny oferty, z uwzględnieniem faktu, że posiadał już wiedzę od 30.04.2024 r. o wprowadzeniu waloryzacji wynagrodzenia, co zakomunikowała wykonawcom treść ogłoszenia w zakresie dopuszczenia zmian umowy w tej materii. Dlatego nie można uznać, że doszło do naruszenia fundamentalnych zasad zamówień publicznych, a tym samym że brak ogłoszenia o zmianach miał znaczenie dla sporządzenia ofert. (tak, m.in. w E. Walkowiak, Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę, LEX/el. 2023.) Podsumowując, zamawiający uznał, że nie można rozpoznać odwołania w tej części, bowiem podlega ono odrzuceniu, jako złożone po terminie określonym w ustawie ustawy (art. 528 pkt 3). W przypadku rozpoznania odwołania w tej części, podlega ono oddaleniu jako pozbawione podstaw i nieuzasadnione. Ad zarzut Il Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu Odnosząc się do kwestii wskazanej w pkt II.1. odwołania Zdolność ekonomiczna i finansowa, w zakresie braku należytego zbadania dokumentu przedstawionego zamawiającemu przez PGSW - polisy wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych Polski Zakład Ubezpieczeń Wzajemnych w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentu — zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał, że dokument ten nie został poddany właściwej ocenie przez zamawiającego. Odwołujący twierdzi, że ww. dokument nie jest ani oryginalnym dokumentem w formie elektronicznej, ani nie jest elektroniczną kopią, nie spełnia zatem wymogów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający podniósł, że kwestionowany, przedstawiony przez PGSW dokument Polisy został podpisany: przez stronę PGSW w sposób własnoręczny (przez S.G., M.Z.) pod adnotacją: „Warszawa, 23.10.2023 r. miejscowość, data (zawarcia umowy)” , a przez PZUW w sposób elektroniczny (przez D.K. 25.10.2023 r.) oraz własnoręcznie przez S.W. (podpis i pieczątka, adnotacja z dnia 25.10.2023 r.) pod adnotacją: „Warszawa, 23.10.2023 r. miejscowość, data (wystawienia polisy)". Taka „hybrydowa” forma dokumentu opatrzona podpisami zarówno w formie odręcznej jak i podpisem elektronicznym, jest dopuszczalna. Dokument został przekazany w takiej formie jak go wygenerował i przekazał wytwórca (dokument jest podpisany przez obie strony, nie tylko przez „podmiot zewnętrzny”). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30.05.2022 r., sygn. akt KIO 1238/22 wskazała, że przekazanie zamawiającemu dokumentów formie takiej, w jakiej został udostępniony wykonawcy nie może być uznane za nieprawidłowe. Wykonawca PGSW złożył scan egzemplarza ww. umowy (cyfrowe odwzorowanie dokumentu) opatrzony podpisami elektronicznymi przez osoby uprawnione do ich złożenia, które to podpisy zamawiający miał możliwość zweryfikować i potwierdzić ich ważność. Wykonawca zatem poświadczył dokument polisy przez opatrzenie go podpisami elektronicznymi osób uprawnionych. Sposób wykazania przez oferenta warunku nie wzbudził u zamawiającego jego obawy w kwestii rzetelności lub prawdziwości. Dokument spełnił warunki określone przez zamawiającego — tj. wykazanie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 3 000 000,00 zł oraz przedstawienie dokumentu potwierdzającego ten fakt (pkt 7 ppkt 3b SWZ). W ocenie zamawiającego nie doszło do naruszenia, żadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3() grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Ad zarzut III, oznaczony w odwołaniu III.1 Zdolność techniczna i zawodowa (pkt 20 odwołania) W zakresie ww. zarzutu odwołujący zarzuca zamawiającemu, że nie odrzucił oferty wykonawcy PGSW, którego ofertę oceniono najwyżej, z uwagi na nie spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy), oraz zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący twierdzi, że PGSW na wezwanie zamawiającego złożył Wykaz obarczony wadą w postaci braku szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego oraz braku informacji na temat doświadczenia zawodowego Krzysztofa Chojeckiego przedstawionego w Wykazie. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca PGSW — na wezwanie zamawiającego — złożył w wymaganym terminie Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykaz zawiera skierowane osoby z zakresem czynności do wykonywania przy realizacji zamówienia, rodzajem uprawnień budowlanych z numerem, zakresem i datą wydania, podstawą dysponowania i szczegółowym opisem doświadczenia zawodowego. Kwestionowany przez odwołującego szczegółowy opis doświadczenia zawodowego został wykazany przez wykonawcę przez wskazanie realizowanych inwestycji w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego (wymaganej branży). Wykaz należy analizować łącznie z przedstawionymi informacjami, zakresem danej specjalności i uprawnień oraz doświadczenia zawodowego. Szczegółowy opis doświadczenia zawodowego nie został nigdzie zdefiniowany czy sprecyzowany. Zarzut dotyczący braku szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego, sprowadza się w rzeczywistości do dowolnej, subiektywnej interpretacji odwołującego treści przedstawionego dokumentu. Za chybiony należy także uznać zarzut całkowitego braku wykazania doświadczenia zawodowego wobec Krzysztofa Chojeckiego pozycja 3 wykazu. Wykaz zawiera opis realizacji dotyczący ww. osoby na drugiej stronie dokumentu kolumna 4: Szczegółowy opis doświadczenia: osoba czynna zawodowo, ostatnie realizacje: a) Przebudowa budynku zakwaterowania osadzonych OPA przy ul. Smutnej w Areszcie Śledczym w Łodzi, b) Budowa pralni wraz z infrastrukturą techniczną na terenie Zakładu Karnego Nr 1 w Łodzi, c) Budowa pawilonu mieszkalnego na terenie Zakładu Karnego Nr 1 w Łodzi. Z powodów technicznych - układu wykazu przedstawionego w formie tabeli oraz zasad edycji w programie Word opis doświadczenia został przeniesiony na drugą stronę wykazu — przed pozycją nr 4. W związku z powyższym, zdaniem zamawiającego, odwołanie w zakresie zarzutu l . podlega odrzuceniu, a odwołanie w całości nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami w wersji ustalonej w dacie 17 kwietnia 2024 r., ogłoszenia o zmianie ogłoszenia nr 2024/BZP 00309081/01 z dnia 30 kwietnia 2024 r., korespondencji zamawiającego z portalem e-zamówienia, w tym zgłoszeniem 81820 wraz z udzielonymi odpowiedziami, wniosków odwołującego o przekazanie dokumentacji zamówienia wraz z udzielonymi odpowiedziami i wyjaśnieniami, uzupełnionego wykazu osób PSGW i przekazanej umowy ubezpieczenia, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2024 r., informacji o unieważnieniu wyboru z dnia 17 maja 2024r., ponownego wyboru z dnia 24 maja 2024 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z rozdziału II pkt. 7 ppkt 4 wynika, że: 7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia jeżeli: b) wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 3 000 000,00 zł i na żądanie zamawiającego przedstawi dokument potwierdzający ten fakt. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnienie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej niezbędnej do realizacji zamówienia jeżeli: b) wykaże, że będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami, które posiadają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie: 1. projektant - posiadający ważne uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu. 2. kierownik budowy – posiadający ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy. 3. projektant - posiadający ważne uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu. 4. kierownik robót sanitarnych – posiadający ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych. 5. projektant - posiadający ważne uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu. 6. kierownik robót elektrycznych – posiadający ważne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz posiadający co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych, - przy czym zamawiający dopuszcza możliwość łączenia przez jedną osobę kilku wymienionych powyżej uprawnień. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawi wykaz osób, skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 2) dokumenty składane na wezwanie Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 2 ) spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej - wykazu osób ( o którym mowa w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4, zał nr 7 do SW Z ), skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami 2. Sposób oraz termin składania ofert. Termin otwarcia ofert a) sposób oraz termin składania ofert 4. Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Rekomendowanym wariantem podpisu jest typ wewnętrzny. Podpis formularza ofertowego wariantem podpisu w typie zewnętrznym również jest możliwy, tylko w tym przypadku, powstały oddzielny plik podpisu dla tego formularza należy załączyć w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”. Pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty lub składane wraz z ofertą, które są zgodne z ustawą Pzp lub rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być zgodnie z wyborem wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia/podmiotu udostępniającego zasoby opatrzone podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę” dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). W przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W załączniku nr 7 wykaz osób zamawiający wskazał, że wykonawca ma podać: rodzaj uprawnień budowlanych wraz z ich numerem, zakresem i datą wydania, podstawa dysponowania oraz szczegółowy opis doświadczenia zawodowego Wykonawca powinien podać szczegółowe informacje, na podstawie których zamawiający będzie mógł jednoznacznie ocenić spełnienie warunku tj. skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby, posiadającej uprawnienia i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia W dniu 30 kwietnia 2024r. zamawiający o godz. 17:46 dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu (ogłoszenie zostało opublikowane). Z ogłoszenia wynikało, że zamawiający przewiduje zmianę umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający w tym dniu nie dokonał publikacji załącznika nr 11 – wzoru umowy. Załącznik ten został opublikowany w dacie przekazania informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia tj. 6 maja 2024 r., była to również data upływu terminu składania ofert. Wówczas został zamieszczony Załącznik nr 11 - wzór umowy AKTUALNE 30.04.” , zawierał m.in. nową treść par. 5 ust. 4-8 wzoru umowy: „4. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że: 1)minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 15% w stosunku do cen lub kosztów z miesiąca otwarcia ofert przy czym łączna wartość zmiany wynagrodzenia, wynikającej z waloryzacji nie może przekroczyć 4 % wynagrodzenia określonego w ust. 1; 2)poziom zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku do miesiąca, w którym miało miejsce otwarcie ofert; poziom zmiany będzie stanowił różnicę ceny materiałów lub kosztów ogłoszonych w komunikacie Prezesa GUS z miesiąca, za który wnioskowana jest zmiana a poziomem cen materiałów/kosztów wynikających z komunikatu Prezesa GUS za miesiąc, w którym miało miejsce otwarcie ofert; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia nastąpi na podstawie wniosku strony wnioskującej o zmianę i dokumentów dołączonych do tego wniosku potwierdzających m.in. rzeczywiste zastosowanie poszczególnych materiałów/poniesienie poszczególnych kosztów w ramach niniejszej umowy, a także na podstawie komunikatów Prezesa GUS, o których mowa w pkt 2 powyżej. 5.Zmiana wynagrodzenia może nastąpić na podstawie pisemnego aneksu podpisanego przez obie Strony Umowy. 6.Strona, która wnioskuje o waloryzację wynagrodzenia powinna wystąpić do drugiej strony z wnioskiem zawierającym: 1) wskazanie, że ceny materiałów lub kosztów przekroczyły próg zmiany ceny określony w ust. 4 pkt 1 wraz z wyliczeniem proponowanej zmiany wynagrodzenia, w celu weryfikacji możliwości waloryzacji; 2) załączony wydruk cen objętych wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej publikowanym przez Prezesa GUS. 7.Strony mogą żądać waloryzacji wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty podpisania Umowy. 8.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 4, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. W dniu 10 maja 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pierwotnym wykazie osób przystępujący w zakresie doświadczenia zawodowego osób poprzestał wyłącznie na złożeniu oświadczenia, że jest to doświadczenie powyżej 5 lat. Izba ustaliła, że polisa nr AN302DB0005 została w dniu 25 października 2023 r. podpisana przez PGSW jako ubezpieczonego podpisami odręcznymi S.G. i M.Z., przez TUW PZUW jako zakład ubezpieczeń przez S.W. (prawdopodobnie odręcznie i podpisem elektronicznym) i D.K. podpisem elektronicznym, a następnie została zeskanowana i poświadczona za zgodność podpisami elektronicznymi w dniu 10 maja 2024 r. przez J.R. i P.S.. Izba zauważyła, że dokument polisy nie zwiera wyłącznie oświadczeń składanych przez Zakład Ubezpieczeń, ale na ostatniej stronie znajdują się oświadczenia składane przez ubezpieczonego o tym, że umowa jest adekwatna do wymagań i potrzeb ustalonych w toku czynności zmierzających do zawarcia umowy, a zawarcie nastąpiło w wyniku świadomej decyzji, że ubezpieczony potwierdza, że otrzymał ogóle warunki ubezpieczenia i że otrzymał informację, że w związku z proponowaną umową osoba wykonująca czynności dystrybucyjne zakładu ubezpieczeń nie otrzymuje wynagrodzenia. W dniu 14 maja 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego. Zamawiający nie poinformował o unieważnieniu postępowania. W dniu 14 maja 2024 r. odwołujący wnioskował o udostępnienie mu dokumentacji postepowania, którą otrzymał w dniu 16 maja 2024 r. wraz z wyjaśnieniami zamawiającego dotyczącymi wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób oraz odpisu z KRS. W dniu 15 maja 2024 r. odwołujący wnosił o udostępnienie protokołu postepowania oraz dalszych dokumentów. W dniu 17 maja 2024 r. zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i wskazał, że ponowi czynność badania i oceny ofert, gdyż ustalił, że m. in. złożony przez przystępującego załącznik nr 7 wykaz osób wymaga uzupełnienia. W dniu 21 maja 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący przedłożył: Uzupełniony wykaz osób przystępującego: 1. R.N.kierowanie robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno-budowlanej Uprawnienia budowlane W specjalności: Konstrukcyjno- budowlanej B -180/78 W zakresie. Kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń Doświadczenie: powyżej 5 lat (44 lata) Wykształcenie wyższe Podstawa dysponowania osobą zasób własny Szczegółowy opis doświadczenia: osoba czynna zawodowo, ostatnie realizacje: a) Przebudowa budynku wraz z przebudową instalacji wewnętrznych w Zakładzie Karnym w Nowym Wiśniczu b) Przebudowa i nadbudowa budynku administracyjnego i produkcyjnego w celu zakwaterowania dodatkowych osadzonych w Zakładzie Karnym w Nowym Wiśniczu 2. K.L.projektowanie bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej Uprawnienia budowlane Nr LOD/2496/POOW15 W specjalności: Konstrukcyjno- budowlanej W zakresie: Projektowanie bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej Doświadczenie: powyżej 5 lat Wykształcenie: wyższe Podstawa dysponowania osobą: zasób własny Szczegółowy opis doświadczenia: osoba czynna zawodowo, ostatnie realizacje: a) Zespół budynków mieszkalnych wielorodzinnych z usługami b) Projekt konstrukcji hali Magazynowej w Bobrownikach c) Budynek mieszkalny jednorodzinny zabudowie bliźniaczej w Skierniewicach 3 K.C. projektowanie bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; kierowanie robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń Uprawnienia budowlane Nr MAZ/0193/POOS/10 W specjalności Instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych W zakresie Projektowanie bez ograniczeń Uprawnienia budowlane Nr MAZ/0375/OWOS/12 W specjalności Instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń i kanalizacyjnych, cieplnych i wentylacyjnych W zakresie Kierowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń Doświadczenie powyżej 5 lat Wykształcenie wyższe Podstawa dysponowania osobą: zasób własny Szczegółowy opis doświadczenia: osoba czynna zawodowo, ostatnie realizacje: a) Przebudowa budynku zakwaterowania osadzonych OPA przy ul. Smutnej w Areszcie Śledczym W Łodzi b) Budowa pralni wraz z infrastrukturą techniczną na terenie Zakładu Karnego Nr I w Łodzi c) Budowa pawilonu mieszkalnego na terenie Zakładu Karnego Nr I w Łódź 4 M.S. Projektowanie bez ograniczeń specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Uprawnienia budowlane Nr 77/00/DUW W Specjalności Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych W zakresie Projektowanie bez ograniczeń Doświadczenie powyżej 5 lat Wykształcenie wyższe Podstawa dysponowania osobą: zasób własny Szczegółowy opis doświadczenia: osoba czynna zawodowo, ostatnie realizacje: Budowa pralni wraz z infrastrukturą techniczną na terenie Zakładu Karnego Nr I w Łodzi Budowa pawilonu mieszkalnego na terenie Zakładu Karnego Nr I w Łodzi 5. K.S. Kierowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Uprawnienia budowlane Nr LUB/IE/3145/02 W specjalności Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych W zakresie Kierowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń Doświadczenie powyżej 5 lat Wykształcenie wyższe Podstawa dysponowania osobą: zasób własny Szczegółowy opis doświadczenia: osoba czynna zawodowo, ostatnie realizacje: a) Przebudowa i rozbudowa instalacji elektrycznej oraz wykonanie okablowania strukturalnego miedzianego i światłowodowego dla potrzeb LAN wraz z dedykowaną dla sieci- LAN instalacją zasilającą w budynku A i B Prokuratury Krajowej w Warszawie przy' ul. Postępu 3 w Warszawie b) Przebudowa budynku zakwaterowania osadzonych OPA przy ul. Smutnej w Areszcie Śledczym w Łodzi c) Biomed Lublin 6. W.S. Projektowanie bez ograniczeń w specjalności architektonicznej Uprawnienia budowlane Nr 48/LOOKK/2011 W specjalności architektonicznej W zakresie Projektowanie bez ograniczeń Doświadczenie powyżej 5 lat Wyksztalcenie wyższe Podstawa dysponowania osobą: zasób własny Szczegółowy opis doświadczenia: osoba czynna zawodowo, ostatnie realizacje: a) Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z infrastrukturą techniczną — Konstantynów Łódzki b) Budowa pralni wraz z infrastrukturą techniczną na terenie Zakładu Karnego Nr I w Łodzi c) Budowa budynku usługowo — handlowego w Piotrkowie Trybunalskim Izba ustaliła, że polisa nr AN302DB0005 została w dniu 25 października 2023 r. podpisana przez PGSW jako ubezpieczonego podpisami odręcznymi S.G. i M.Z., przez TUW PZUW jako zakład ubezpieczeń przez S.W. (prawdopodobnie odręcznie i podpisem elektronicznym) i D.K. podpisem elektronicznym, a następnie została zeskanowana i poświadczona za zgodność podpisami elektronicznymi w dniu 25 maja 2024 r. przez J.R. i P.S.. W dniu 24 maja 2024 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie, ul. Kocjana 3 w charakterze uczestnika postępowania. Izba oceniła, że odwołanie w całości nie podpada pod żadną z przesłanek wynikających z art. 528 ustawy, tym samym skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Ustawa nie przewiduje możliwości odrzucenia zarzutu odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ze względu na wadliwe dokonanie zmian w zakresie postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Izba podzieliła częściowo stanowisko zamawiającego, co do tego, że zarzut nr 1 odwołania został podniesiony w sposób spóźniony z uchybieniem terminu z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, a część odnoszącą się do badania oferty przystępującego, odwołujący podniósł w terminie, bowiem skarżąc wybór tej oferty skarżył też czynności prowadzące do jej wyboru polegające na ocenie dokumentów podmiotowych. Izba nie podziela natomiast stanowiska zamawiającego, że początkiem biegu terminu na zaskarżenie zaniechania unieważnienia postępowania był 6 maja 2024 r., a więc moment zamieszczenia załącznika nr 11 w wersji aktualnej i jednocześnie moment upływu terminu na składanie ofert. W ocenie Izby natomiast początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania na zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy był moment pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej to jest 14 maja 2024 r. W tej dacie bowiem odwołujący wiedział już o terminie zamieszczenia zaktualizowanego załącznika nr 11, jego treści oraz braku wydłużenia przez zamawiającego terminu składania ofert, a także poznał stanowisko zamawiającego, co do oceny tego faktu, bowiem zamawiający nie unieważnił postępowania, a przeciwnie ocenił, że postępowanie jest prowadzone prawidłowo i zgodnie z ustawą, oraz dokonał wyboru uzasadniając w treści tego dokumentu, że wybiera przystępującego, zgodnie z przepisami ustawy. Był to zatem moment, w którym odwołujący uzyskał wszystkie niezbędne mu informacje, o tym że zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania. Tym samym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 20 maja 2024 r. Badane odwołanie natomiast wpłynęło do Izby w dniu 29 maja 2024 r., zatem po upływie terminu na wniesienie odwołania na ujawnione zaniechanie. Nie zmienia tego faktu unieważnienie pierwszego wyboru z dnia 17 maja 2024 r., gdyż zamawiający szczegółowo w tym unieważnieniu wskazał powody dokonania tej czynności i żadnym z tych powodów nie był zamiar unieważnienia postępowania jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Izba nie może rozpoznać zarzutów, które zostały podniesione po upływie terminu na ich wniesienie – art. 528 pkt 3 ustawy. Prowadziłoby to, do niezgodnego z prawem przywrócenia wykonawcy terminu na ich zgłoszenie. Tak jak odwołujący nie może po upływie terminu na składanie ofert skutecznie podnosić zarzutu nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, czy braków w opisie przedmiotu zamówienia, tak też i w tym przypadku podniesienie zarzutów, co do zaniechania unieważnienia postępowania nie mogło być ocenione jako dopuszczalne. Tym samym zarzut w tym zakresie nie mógł być poddany pod merytoryczne rozstrzygnięcie. Z tego powodu nie został skierowany do rozpoznania na rozprawie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PGSW pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający prawidłowo i zgodnie z ustawą dokonał badania i oceny oferty przystępującego. Jeśli chodzi o dokument polisy ubezpieczeniowej, to słusznie dostrzegł zamawiający, że została ona sporządzona w mieszanej formie, jeśli chodzi o jej podpisanie. Świadczy o tym fakt, że w treści polisy znajdują się zarówno oświadczenia pochodzące od zakładu ubezpieczeń jak i oświadczenia pochodzące od ubezpieczonego. Tym samym obecność podpisów z obu stron umowy zakładu ubezpieczeń i wykonawcy była na tym dokumencie potrzebna i uzasadniona jego treścią. Nawet gdyby mieć wątpliwości, co do odręcznego podpisu pana Wiatra, czego w toku postepowania odwołujący nawet nie próbował udowodnić, to niewątpliwie oświadczenia składane za wykonawcę wymagały jego potwierdzenia za pomocą potwierdzenia oświadczenia woli wyrażonego przez podpis. Podpisy przedstawicieli wykonawcy są własnoręczne, a były potrzebne także Zakładowi ubezpieczeń dla ewentualnego uchylenia się od skutków niekorzystnych postanowień polisy, gdyby wykonawca chciał podnosić, że nie były z nim uzgodnione – o czym stanowił 1 punkt oświadczeń. Dokument ten, w ocenie Izby, został sporządzony w formie papierowej, gdyż nie możliwe byłoby jego podpisanie odręczne przez p. Wiatra, p. Gajowczyka i p. Zakrzewską. Oznacza to, że zastosowanie ma par. 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452), z którego wynika, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone jako dokumenty w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Takiego poświadczenia dokonali Jarosław Rzepecki i Przemysław Sampolski. Tym samym forma przekazania dokumentu, do której zastrzeżenia podnosił odwołujący w sformułowanym zarzucie była zgodna z przepisami obowiązującego prawa i pozwalała zamawiającemu na pozytywne zweryfikowanie złożonego mu podmiotowego środka dowodowego. Jeśli chodzi o badanie przez zamawiającego zdolności zawodowej przystępującego, to również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się niezgodne z ustawą zachowania zamawiającego. To zamawiający dokonuje wyboru określonych podmiotowych środków dowodowych, jak również określa zakres informacji jaki go interesuje dla weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Słusznie wskazywał zamawiającego, że zamawiający w żadnym miejscu SW Z lub załącznika nr 7 nie określił stopnia szczegółowości opisu doświadczenia. W rozdziale 7 zamawiający wskazał na wymóg co najmniej 5 letniego doświadczenia osób kierowanych do pełnienia określonych funkcji, jednak opisując wymagania dla wykazu osób wskazał jedynie enigmatycznie, że wykonawca przedstawi wykaz osób, skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (co jest dosłownym powtórzeniem par. 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415)). Brak tu wskazania, że doświadczenie powinno być szczegółowo opisane, ani że powinno umożliwiać weryfikację spełnienia wymogu co najmniej 5 letniego doświadczenia. Podobnie zamawiający opisując w SW Z dokumenty składane na żądanie wskazał na wykaz osób ( o którym mowa w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4, zał nr 7 do SW Z ), skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (a więc ponownie powtórzył treść rozporządzenia o pśd). Tu również brak sprecyzowania jak doświadczenie powinno być opisane, żeby spełniać oczekiwania zamawiającego. Wreszcie w załączniku nr 7 wykaz osób zamawiający wskazał, że wykonawca ma podać: rodzaj uprawnień budowlanych wraz z ich numerem, zakresem i datą wydania, podstawa dysponowania oraz szczegółowy opis doświadczenia zawodowego. Dopiero w tym dokumencie zamawiający po raz pierwszy posługuje się pojęciem „szczegółowy opis doświadczenia zawodowego”. Przy czym pod tabelą określił co rozumie przez szczegółowy opis doświadczenia. Zamawiający wskazał bowiem, że „Wykonawca powinien podać szczegółowe informacje, na podstawie których zamawiający będzie mógł jednoznacznie ocenić spełnienie warunku tj. skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby, posiadającej uprawnienia i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.” Zatem opis doświadczenia, którego domagał się zamawiający miał utwierdzić zamawiającego, że kierowana osoba ma doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, a nie, jak chciałby tego odwołujący, wykazać, że opis doświadczenia uzasadnia oświadczenie o posiadaniu 5 letniego doświadczenia. Zamawiający nie wskazał takiego obowiązku z SW Z, ani w załączniku nr 7, nie wskazał też, że wykonawcy mają podawać przedział czasowy nabywanego doświadczenia. Skoro SW Z i dokumenty opracowane przez zamawiającego nie nakładały na wykonawców takiego obowiązku, to zamawiający nie miał możliwości jego egzekwowania na etapie badania ofert. Prawidłowo natomiast przystępujący dokonał uzupełnienia wykazu osób o opis doświadczenia, bowiem dopiero uzupełniony wykaz pozwalał mu na weryfikację czy posiadane doświadczenie odpowiada przedmiotowi zamówienia. Izba ustaliła również, że dla poz. 3 wskazano 3 ostatnie realizacje, stąd uznała, że zamawiający prawidłowo ustalił, że wszystkie osoby wskazane przez przystępującego posiadają doświadczenie odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się zaniechań zamawiającego związanych z badaniem oferty przystępującego, które podnosił w zarzucie odwołujący. Z tego względu zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania PGSW do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej z rozdz. 7 pkt 3) lit. b) SW Z (str. 17) oraz w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z rozdz. 7 pkt 4) lit. b) SWZ (str. 18), pomimo, że dokumenty podmiotowe złożone przez tego wykonawcę są niekompletne, zawierają błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba w rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego ustaliła i zważyła, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił podmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego. Po uzupełnieniu tych dokumentów na wezwanie z dnia 21 maja 2024 r. dokumenty odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w SW Z zarówno co do formy jak i treści, tym samym, w ocenie Izby nie zachodziła konieczność wezwania przystępującego do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania PGSW do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych Izba w rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego ustaliła i zważyła, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił podmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego. Po uzupełnieniu tych dokumentów na wezwanie z dnia 21 maja 2024 r. dokumenty odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w SW Z zarówno co do formy jak i treści, tym samym, w ocenie Izby nie zachodziła konieczność wezwania przystępującego do wyjaśnienia ich treści w trybie art. 128 ust. 4 ustawy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty PGSW pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut jest zarzutem wynikowym zależnym od potwierdzenia się któregokolwiek z zarzutów poprzedzających. Żaden z zarzutów postawionych powyżej w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji również ten zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez…

…Sygn. akt: KIO 2421/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcę BAUDZIEDZIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie przy udziale wykonawcy ERBET Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę BAUDZIEDZIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2421/22 Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Komenda Powiatowa Policji w Brzesku - budowa nowej siedziby (znak postępowania: ZP.28.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 071-188111. W dniu 15 września 2022 r. wykonawca BAUDZIEDZIC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. Sprzeczną ze Specyfikacją Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz wyjaśnieniami do Specyfikacji Warunków Zamówienia ocenę ofert polegającą na przyznaniu spółce Erbet Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, której oferta została oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, 5 (pięciu) punktów w kryterium Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia, pomimo, iż w świetle SWZ oraz wyjaśnień do SWZ we wskazanym powyżej kryterium oferta Erbet sp. z o.o. winna otrzymać 0 (zero) punktów, czym Zamawiający naruszył normy prawne wynikające z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Erbet sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Komenda Powiatowa Policji w Brzesku - budowa nowej siedziby”; 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Komenda Powiatowa Policji w Brzesku - budowa nowej siedziby” z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w zarzutach; 3. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania, tj. 1) Dowodu z SWZ; 2) Dowodu z wyjaśnień do SWZ z dnia 06.05.2022 r.; 3) Oferty Odwołującego; 4) Oferty Erbet sp. z o.o.; 5) Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.09.2022 r. oraz o: 1) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, na podstawie których dokonał oceny oferty Erbet sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny „Doświadczenie 3 kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia”; 2) wystąpienie przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do właściwych organów administracji o przedłożenie decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji pn. „Rozbudowa hotelu Motyl” w Krynicy. Odwołujący pismem z dnia 22 września 2022 r. cofnął wniosek o: 1. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, na podstawie których dokonał oceny oferty Erbet sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny „Doświadczenie 3 kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia” oraz 2. wystąpienie przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do właściwych organów administracji o przedłożenie decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji pn. „Rozbudowa hotelu Motyl” w Krynicy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że inwestycja oznaczona w ofercie Erbet sp. z o.o. jako „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OZE” była w istocie rozbudową istniejącego obiektu hotelowego, realizowaną w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną dla rozbudowy istniejącego obiektu. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w sposób sprzeczny z SWZ oraz udzielonymi doń wyjaśnieniami przyznał Erbet sp. z o.o. 5 punktów w zakresie kryterium oceny Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia, ponieważ wskazana w ofercie inwestycja pn. „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OZE” była w istocie rozbudową istniejącego obiektu, co w świetle przytoczonych w odwołaniu wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego powinno skutkować przyznaniem w przedmiotowym kryterium oceny 0 punktów, w efekcie czego oferta Erbet sp. z o.o. winna zostać oceniona na 90,04 punkty, co powoduje, iż oferta ta traci walor oferty najkorzystniejszej, co z kolei implikuje wadliwość czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Erbet sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Uzasadniał, że w świetle jednoznacznych i niebudzących wątpliwości interpretacyjnych wyjaśnień Zamawiającego w zakresie interpretacji powyższego kryterium oceny budowę i rozbudowę należy traktować w sposób rozłączny. Realizacja robót budowlanych, które polegały na rozbudowie istniejącego i funkcjonującego budynku nie może być utożsamiana z budową nowego budynku lub zespołu budynków. Rozbudowa polega na ingerencji w istniejący, uzbrojony w infrastrukturę i media obiekt budowlany, natomiast budowa nowego budynku obejmuje wykonanie od podstaw samodzielnego funkcjonalnie obiektu budowlanego na dotychczas niezabudowanej nieruchomości. Pojęcia budowy, rozbudowy czy przebudowy nie są pojęciami tożsamymi. Świadczy o tym chociażby definicja legalna budowy zawarta w ustawie prawo budowlane, która definiuje budowę jako „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. Konstrukcja ww. definicji legalnej wskazuje na to, że rozbudowa na potrzeby wykładni przepisów ustawy jest zrównana z budową, niemniej jednak, skoro ustawodawca dostrzegł potrzebę takiego zrównania poprzez posłużenie się konstrukcją tzw. fikcji prawnej, stanowi odrębną rodzajowo kategorię robót budowlanych. Odwołujący wskazał, iż skoro kształtując, a następnie precyzując kryteria oceny ofert Zamawiający w sposób jednoznaczny wykluczył z punktowanych robót budowlanych roboty polegające na rozbudowie, to takie wykluczenie jest wiążące dla Zamawiającego i nie może odstępować on od przyjętych kryteriów na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Erbet jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu narusza przepisy prawa. Jak wywiedziono w odwołaniu Zamawiający w sposób sprzeczny z dokumentami zamówienia przypisał 5 punktów ofercie spółki Erbet sp. z o.o., co spowodowało, iż dokonał wyboru oferty, która w istocie nie jest najkorzystniejsza. Ponadto czynność Zamawiającego w stosunku do której skierowane jest niniejsze odwołanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp poprzez faworyzowanie oferty wykonawcy, która przy dokonaniu rzetelnej, wnikliwej i obiektywnej ocenie nie jest ofertą najkorzystniejszą. W świetle ww. regulacji nie jest dopuszczalna modyfikacja kryteriów oceny ofert na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej jak również nie jest dopuszczalna zmiana interpretacji postanowień SWZ w sytuacji, w której Zamawiający udzielając wyjaśnień dokonał interpretacji jednoznacznej i niepozostawiającej żadnych wątpliwości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, w tym powołał się na wyjaśnienia treści SWZ oraz wyjaśnienia udzielone przez Erbet Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 czerwca 2022 r. Uzasadniał, że pytanie, o którym mowa w piśmie zostało zadane przed złożeniem ofert i było pytaniem ogólnym, czyli nie odnoszącym się do żadnej konkretnej przykładowej inwestycji. W związku z tym odpowiedź, jaką udzielił Zamawiający, również była na poziomie ogólnym. Udzielając takiej odpowiedzi Zamawiający wyraził w ten sposób swoją intencję, że celem Zamawiającego jest wybór wykonawcy, którego kierownik budowy ma pełnoskalowe doświadczenie we wznoszeniu nowych budynków (poczynając od robót konstrukcyjnych budynku, poprzez roboty instalacyjne we wszystkich niezbędnych branżach, aż po roboty wykończeniowe). Zamawiający wskazał, że uwzględniając złożone dokumenty i wyjaśnienia nie miał żadnych wątpliwości, iż wykonawca dysponuje osobą - kierownikiem budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej, który ma odpowiednie doświadczenie aby przyznać punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia”. Wskazał, że opisana powyżej pozytywna ocena tego doświadczenia nie stała w sprzeczności z odpowiedzią do SWZ udzieloną przez Zamawiającego przed złożeniem ofert. Należy zaznaczyć, że odpowiedź Zamawiającego do SWZ dotyczyła ogólnego pytania i również miała charakter ogólny Zamawiający udzielając tej odpowiedzi wyraźnie wskazał, że spośród czterech rodzajów robót wymienionych przez pytającego (budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu) uzna jedynie jeden z tych rodzajów robót (tj. budowę nowych budynków). Taka odpowiedź Zamawiającego (udzielona wszak do ogólnego pytania) nie wykluczała jednak możliwości przedłożenia doświadczenia, w ramach którego występuje dla jednej konkretnej inwestycji konfiguracja kliku rodzajów wykonanych robót, w tym jednej polegającej budowie nowego budynku (czyli np. połączenie w jednej inwestycji remontu istniejącego budynku z budową obok niego nowego budynku, albo połączenie w jednej inwestycji rozbudowy i modernizacji istniejącego budynku z budową obok niego nowego budynku). Byle tylko ten nowy budynek samodzielnie spełniał wymagania Zamawiającego pod względem powierzchni użytkowej (co najmniej 3.000 m2), rodzaju robót i ich wartości (co najmniej 15.000.000 zł brutto). Tak też się stało w tym konkretnym przypadku doświadczenia kierownika budowy z oferty Wykonawcy ERBET, gdzie w ramach jednej inwestycji wykazano roboty związane z budową nowego pawilonu Hotelu Motyl (spełniającego wymagania Zamawiającego z SWZ) oraz towarzyszących temu robót rozbudowy i modernizacji istniejącego pawilonu hotelu (marginalnych z perspektywy wymagań Zamawiającego z SWZ). Zauważył, że Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie posiadał więc wszystkich informacji, nie poznał wszystkich okoliczności towarzyszących wyborowi oferty najkorzystniejszej. Wykonawca ERBET Sp. z o.o. przystąpił do odwołania po stronie Zamawiającego. Wraz z przystąpieniem dołączył dodatkowe dowody, potwierdzające, iż kwestionowana inwestycja spełnia warunki postawione przez Zamawiającego by uznać doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej. Zamawiający wskazał, że Wykonawca ERBET przystępując do postępowania odwoławczego i składając pisemne wyjaśnienia załączył następujące dowody: • decyzję nr 855/2006 z dnia 07.09.2006 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenie na budowę, • rzut zagospodarowania terenu z dokumentacji projektowej, • 3 zdjęcia przedstawiające nowo wybudowany budynek hotelowy wraz z wybudowanym nadziemnym łącznikiem pomiędzy nowym budynkiem i starym budynkiem hotelu, potwierdzające, że faktycznie wybudowany obiekt jest samodzielnym konstrukcyjnie i funkcjonalnie nowo wybudowanym budynkiem, • referencje z dnia 01.07.2014 r. udzielone przez Inwestora Hotel „MOTYL” Sp. z o.o. Z załączonych dokumentów również wynika, że w ramach zrealizowanej inwestycji „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy-Zdroju z przeznaczeniem na Centrum OZE” Wykonawca ERBET wybudował od podstaw samodzielny funkcjonalnie nowy pawilon hotelowy z basenem, zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową, odnowy biologicznej, kręgielnią, parkingiem podziemnym i zjazdem. Zamawiający zwrócił uwagę na rzut zagospodarowania terenu z dokumentacji projektowej, na którym wyraźnie wskazano, że nowo wybudowany budynek stanowi odrębny obiekt (oznaczony w legendzie nr 1) od odrębnego starego budynku hotelu (oznaczonego w legendzie nr 8). Skoro zatem dokumentacja projektowa, stanowiąca integralną część decyzji nr 855/2006, zawiera w sobie taki właśnie rzut zagospodarowania terenu, to należy rozumieć, że taki właśnie podział na dwa niezależne obiekty został zaakceptowany i przyjęty przez organ administracyjny wydający pozwolenie na budowę. Co więcej należy zwrócić uwagę na wyrzeczenie zawarte w decyzji nr 855/2006: „zatwierdzam projekt budowlany i udzielam pozwolenia na budowę Inwestorowi - HOTEL „MOTYL" z siedzibą w Krynicy-Zdrój, ul. Leśna 1 - na rozbudowę istniejącego hotelu „MOTYL” o budynek hotelowy z basenem, zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową, odnowy biologicznej, kręgielnią, parkingiem podziemnym i zjazdem (...)’’. Z powyższego wynika jasno, że w ramach decyzji nr 855/2006 wydano pozwolenie na wzniesienie nowego kompletnego i samodzielnego budynku hotelowego. Zamawiający wskazał, że sformułowanie „(.) na rozbudowę istniejącego hotelu „MOTYL” o budynek hotelowy (.) ”, użyte w wyrzeczeniu decyzji nr 855/2006, dotyczy całego istniejącego kompleksu hotelowego „MOTYL”, który, jak wynika z rzutu zagospodarowania terenu, już przed budową nowego budynku składał się z kilku budynków, a nie pojedynczego istniejącego budynku hotelu „MOTYL”. W oparciu o analizę dokumentów i dowodów przedłożonych przez Wykonawcę ERBET, należy stwierdzić, że zarówno od strony formalnej, jak i od strony faktycznej, wykonane przez Wykonawcę ERBET roboty budowlane polegały na wykonaniu samodzielnego konstrukcyjnie i funkcjonalnie nowego budynku hotelowego (nowego pawilonu). Podsumowując Zamawiający stwierdził, że w sposób prawidłowy ocenił ofertę wykonawcy ERBET sp. z o.o., uznając przestawione w ofercie doświadczenie Pana J. Ł. jako wystarczające i adekwatne do opisu sposobu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia”, przyznając ofercie 5 pkt w tym kryterium a całej ofercie 95,04 pkt, wybierając ofertę Wykonawcy ERBET sp. z o.o. jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ERBET Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu [dalej „Przystępujący” lub „ERBET”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 września 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, tj.: 1. decyzję nr 248/2016 Starosty Powiatu Mieleckiego; 2. poświadczenie należytego wykonania robót z 13 maja 2019 r. wystawione przez Gminę Miejską Mielec; 3. 9 fotografii obrazujących budynek Miejskiej Biblioteki Publicznej w Mielcu; 4. decyzję nr 70/13 PINB Powiatu Nowosądeckiego z dnia 8 lutego 2013 r. Jak również dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie z dnia 19 września 2022 r., tj. 1. zdjęcia -3 szt. przedstawiające nowy budynek hotelowy wybudowany dla Hotelu Motyl sp. z o.o.; 2. zagospodarowanie terenu - rzut - obiekt nr 1 - projektowany budynek Hotelu MOTYL, obiekt nr 8 - istniejący budynek Hotelu MOTYL (wyciąg z projektu); 3. referencje udzielone ERBET sp. z o.o. przez Hotel Motyl sp. z o.o. z dnia 1 lipca 2014 r.; 4. decyzja nr GB.II.7351-3/134.06 Starosty Nowosądeckiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę z dnia 07.09.2006 r.; 5. wyciąg z Projektu budowalnego inwestycji dotyczącej rozbudowy hotelu „Motyl” w Krynicy - budynek hotelu. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 19 SWZ, opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert stanowił, że: Oceny ofert będzie dokonywała komisja. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający poprawi w ofercie omyłki zgodnie z przepisami ustawy Pzp. C - Wartość brutto całości zamówienia (cena oferty): 60% G - Długość okresu gwarancji na przedmiot zamówienia: 20% M - Realizacja zamówienia przez osoby niepełnosprawne w rozumieniu ustawy z dnia 27.08.1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: 5% D - Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjnobudowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia: 5% E - Doświadczenie kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przewidzianego do realizacji zamówienia: 5% S - Doświadczenie kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, przewidzianego do realizacji 5% zamówienia. Zgodnie z punktem 19.6 SWZ, sposób oceny oferty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia”: Punktacja w tym kryterium zostanie przyznana na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w załączniku nr 1 do SWZ. Ofertom zostaną przyznane punkty w następujący sposób: • pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 3 robotach budowlanych polegających na: owykonaniu budynku lub zespołu budynków o pow. użytkowej co najmniej 3000 m2; opodczas realizacji której wykonano roboty ogólnobudowlane, instalacje elektryczne silnoprądowe i niskoprądowe, instalacje wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i drogową, októrej wartość brutto była większa lub równa 15 000 000,00 zł - dla każdej z osobna, oferta otrzyma 5 pkt (D = 5 pkt) • pełnienie funkcji kierownika budowy przy mniej niż 3 robotach budowlanych opisanych powyżej oferta otrzyma 0 pkt (D = 0 pkt) W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 6 maja 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o treści: „Proszę o potwierdzenie, że pod poniższym zapisem Zamawiający rozumie budowę, przebudowę, rozbudowę bądź remont budynku lub zespołu budynków o parametrach jak niżej. „Ofertom zostaną przyznane punkty w następujący sposób: • pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 3 robotach budowlanych polegających na: wykonaniu budynku lub zespołu budynków o pow. użytkowej co najmniej 3000 m2; podczas realizacji której wykonano roboty ogólnobudowlane, instalacje elektryczne silnoprądowe i niskoprądowe, instalacje wodno-kanalizacyjne, instalacje grzewcze, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i drogową, której wartość brutto była większa lub równa 15 000 000,00 zł - dla każdej z osobna, oferta otrzyma 5 pkt (D = 5 pkt)” Zamawiający odpowiedział, że »pod pojęciem „wykonania budynku lub zespołu budynków” należy rozumieć wyłączenie budowę nowych budynków lub zespołów budynków.« W dniu 13 czerwca 2022 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 10 ofert. Wykonawca ERBET Sp. z o.o. celem uzyskania punktów oceny dla swojej oferty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia” powołał się na następujące doświadczenie p. J. Ł.: 1. Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OZE. Pow. użytkowa 6 918,00 m2, Wartość robót 36 000 000,00 netto. Zakres zgodny z SIWZ. Inwestor - Hotel Motyl sp. z o.o. ul. Leśna 1, 33-380 Krynica Zdrój; 2. Budowa budynku strażnicy Komendy Miejskiej Straży Pożarnej i Jednostki Ratowniczego - Gaśniczej Państwowej Straży Pożarnej w Nowym Sączu przy ul. Witosa Pow. użytkowa 4 541,74 m2, Wartość robót: 17 212 376,61 netto Zakres zgodny z SIWZ. Inwestor Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej; 3. Budowa budynku mieszkalnego z usługami zdrowia, odnowy biologicznej, handlu i gastronomii wraz z wewnętrzną komunikacją przy ul. Świdzińskiego w Krynicy Zdrój Pow. użytkowa 9 703,16 m2, Wartość robót 23 000 000,00 netto, Zakres zgodny z SIWZ Inwestor - Orion Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul Boya - Żeleńskiego 25, 35-105 Rzeszów. Pismem z dnia 28 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ERBET Sp. z o.o. zgodnie z art. 223 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż w tabeli pod poz. 1 Wykonawca podał: „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OXZE” pow. użytkowa 6 918,00 m2, wartość robot 36 000 000,00 zł netto. Z zapisów powyższych nie wynika wprost jaka była powierzchnia budowy nowego pawilonu oraz wartość robót w zakresie budowy tego pawilonu. W odpowiedzi ERBET Sp. z o.o. przesłał referencje z dnia 1 lipca 2014 r. dotyczące przedmiotowej roboty budowlanej, z których wynika, że wykazywana w ofercie powierzchnia użytkowa 6.918,00m2 dotyczy nowo budowanego obiektu. Ponadto, Wykonawca przesłał oświadczenie dotyczące wartości robót nowobudowanego pawilonu wynoszącej 21 063 584,45 zł netto. W dniu 9 września 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ERBET Sp. z o.o., która otrzymała 95,04 p. Na drugim miejscu w rankingu oferta znalazła się oferta Odwołującego, która otrzymała 95 p. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 oraz art. 134 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy ERBET w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia” polegającą na przyznaniu ofercie ww. Wykonawcy 5 punktów. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, jednym z elementów specyfikacji warunków zamówienia jest opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była czynność Zamawiającego polegająca na przyznaniu ofercie Przystępującego maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego inwestycja wskazana w ofercie Przystępującego pn. „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OZE. Pow. użytkowa 6 918,00 m2, Wartość robót 36 000 000,00 netto. Zakres zgodny z SIWZ. Inwestor - Hotel Motyl sp. z o.o. ul. Leśna 1, 33-380 Krynica Zdrój”, w ramach której p. J. Ł. pełnił funkcję kierownika budowy była w istocie rozbudową istniejącego obiektu budowlanego, realizowaną w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną dla istniejącego obiektu. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz udzielonych wyjaśnień z dnia 6 maja 2022 r. przyznał ofercie Przystępującego 5 punktów w ww. kryterium, ponieważ w sposób jednoznaczny wykluczył z punktowanych robót budowlanych roboty polegające na rozbudowie. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Przystępującego w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy nie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do argumentacji odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Odwołującego jakoby Zamawiający zmienił na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej kryteria oceny ofert oraz dokonał nieprawidłowej interpretacji postanowień SWZ, mimo ich jednoznacznego brzmienia. W ocenie Izby prezentowane w odwołaniu rozumienie postanowień specyfikacji stanowi interpretację własną Odwołującego, która nie znajduje potwierdzenia w wymogach Zamawiającego. W okolicznościach sprawy nie można pominąć, iż wyjaśniana przez Zamawiającego treść specyfikacji dotyczyła „wykonania budynku lub zespołu budynków”. Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca dysponował kierownikiem budowy legitymującym się doświadczeniem przy wybudowaniu/wykonaniu budynku lub zespołu budynków. Innymi słowy, celem Zamawiającego był wybór oferty wykonawcy, którego kierownik budowy ma pełnoskalowe doświadczenie we wznoszeniu budynków (poczynając od robót konstrukcyjnych budynku, poprzez roboty instalacyjne we wszystkich niezbędnych branżach, aż po roboty wykończeniowe). Powyższego sposobu rozumienia SWZ zdaniem Izby nie zmieniły wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r., w ramach których wskazano, że »pod pojęciem „wykonania budynku lub zespołu budynków” należy rozumieć wyłącznie budowę nowych budynków lub zespołu budynków«. Zauważyć należy, iż ani w pierwotnych postanowieniach SWZ dotyczących rzeczonego kryterium oceny ofert ani w wyjaśnieniach z dnia 6 maja 2022 r. Zamawiający nie odwołał się w żadnym miejscu do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), na czym z kolei zasadzała się argumentacja Odwołującego. Słusznie w ocenie Izby argumentował Zamawiający, iż skierowane do niego pytanie miało charakter ogólny, oderwany od konkretnego zadania inwestycyjnego, w ramach którego niejednokrotnie dochodzi do konfiguracji kliku rodzajów wykonywanych robót np. remont czy modernizacja istniejącego budynku oraz budowa nowego budynku, stąd też ogólna odpowiedź Zamawiającego, oddająca przy tym jego intencje. Istotne jest także to, że w zadanym pytaniu wykonawca nie referował do przepisów Prawa budowlanego - jak zinterpretował Odwołujący, a samo pytanie dotyczyło także „remontu” oraz „przebudowy”, które nie znajdują się w definicji legalnej budowy. Dla Zamawiającego w niniejszym przypadku istotne było tylko to, aby nowy budynek samodzielnie spełniał wymagania Zamawiającego pod względem powierzchni użytkowej (co najmniej 3.000 m2), rodzaju robót i ich wartości (co najmniej 15.000.000 zł brutto), bez względu na nazwę danego zadania inwestycyjnego czy też prawną kwalifikację roboty budowlanej w kontekście Prawa budowlanego i wydanych decyzji administracyjnych zezwalających na budowę oraz użytkowanie obiektu. Wskazać należy, iż gdyby przyjąć interpretację postanowień SWZ przedstawioną przez Odwołującego, to prowadziłoby to do wypaczenia celu ustanowionego kryterium oceny ofert, ponieważ wykluczałoby przyznanie punktów ofercie wykonawcy, którego kierownik budowy posiada faktyczne doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji przy robocie budowlanej polegającej na wzniesieniu nowego budynku. Przechodząc następnie do inwestycji pn. „Budowa nowego pawilonu oraz rozbudowa i modernizacja dawnego pawilonu Hotelu Motyl przy ul. Leśnej w Krynicy Zdrój z przeznaczeniem na Centrum OZE”, przy realizacji której p. Ł. pełnił funkcję kierownika budowy wskazać należy, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny potwierdza, że jej przedmiotem była budowa od podstaw samodzielnego technicznie i funkcjonalnie nowego pawilonu hotelowego (budynku) z basenem, zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową, odnowy biologicznej, kręgielnią, parkingiem podziemnym i zjazdem. Podkreślić należy, iż w przedłożonej przez Przystępującego decyzji nr 855/2006 wyrzeczono, że: „zatwierdzam projekt budowlany i udzielam pozwolenia na budowę Inwestorowi - HOTEL „MOTYL” z siedzibą w KrynicyZdrój, ul. Leśna 1 - na rozbudowę istniejącego hotelu „MOTYL” o budynek hotelowy z basenem, zapleczem, częścią gastronomiczną, hotelową, odnowy biologicznej, kręgielnią, parkingiem podziemnym i zjazdem (...)”. Z powyższego wynika wprost, że jednym z elementów rozbudowy hotelu „MOTYL” była budowa nowego budynku, w którym mieściły się pomieszczenia o różnym przeznaczeniu. Dalej wskazać należy, iż ze złożonego rzutu zagospodarowania terenu z dokumentacji projektowej, wyraźnie wynika, że nowo wybudowany budynek stanowi odrębny obiekt (oznaczony w legendzie nr 1) od istniejącego budynku hotelu „MOTYL” (oznaczonego w legendzie nr 8), który z kolei był rozbudowywany o część oznaczoną w legendzie nr 10 - kręgielnię (projektowana dobudowa). Stanowisko Przystępującego dodatkowo potwierdza dokumentacja fotograficzna nowo wybudowanego pawilonu, który z istniejącym budynkiem hotelu „MOTYL” połączony został tylko niezwiązaną z gruntem przewiązką, przebiegającą na poziomie pierwszego piętra. Podkreślić należy, iż złożone przez Przystępującego dowody nie były kwestionowane przez Odwołującego, jak również brak było kontrdowodów podważających okoliczności z nich wynikające. W szczególności dowodu takiego nie stanowi złożona przez Odwołującego decyzja PINB nr 70/13 z dnia 8 lutego 2013 r. Uzupełniająco wskazać należy, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający badał kwestię wielkości powierzchni użytkowej nowo wybudowanego budynku (pawilonu) hotelowego oraz wartości robót dotyczących budowy tego pawilonu, a wyjaśnienia złożone przez ERBET w tym zakresie nie były podważane przez Odwołującego. Tymczasem z przedłożonych Zamawiającemu referencji z dnia 1 lipca 2014 r. wynika także, że inwestycja spółki Hotel MOTYL Sp. z o.o. składała się z budowy nowego pawilonu oraz rozbudowy i modernizacji dawnego pawilonu Hotelu Motyl w Krynicy - Zdroju. W końcu wskazać należy, iż złożone przez Odwołującego w toku rozprawy dowody, tj. decyzja nr 248/2016 Starosty Powiatu Mieleckiego, poświadczenie należytego wykonania robót z 13 maja 2019 r. wystawione przez Gminę Miejską Mielec oraz 9 fotografii obrazujących budynek Miejskiej Biblioteki Publicznej w Mielcu Izba uznała za nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy, wszak przedmiotem analizy Izby nie była oferta Odwołującego oraz doświadczenie zawodowe osoby, którą potencjalnie Odwołujący mógłby wskazać na stanowisko kierownika budowy. W świetle powyższego Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy ERBET Sp. z o.o. w kryterium pozacenowym pn. „Doświadczenie kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej przewidzianego do realizacji zamówienia”, przyznając ofercie Wykonawcy 5 pkt, a całej ofercie 95,04 pkt. Tym samym czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu była prawidłowa. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 14 …