Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2938/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę Dräger Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Posag 7 Panien 1 (02-495 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w Miejskie Centrum Medyczne im. dr. Karola Jonschera w Łodzi z​ siedzibą w Łodzi przy ul. Milionowej 14 (93-113 Łódź) przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 9 (02-583 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dräger Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2938/23 Uzasadnie nie Miejskie Centrum Medyczne im. dr. Karola Jonschera w Łodzi zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Dostawa sprzętu medycznego do Miejskiego Centrum Medycznego im. dr K. Jonschera ​ Łodzi, o numerze: 41/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2023 r. pod numerem 2023/S 180-564843. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 5 października 2023 r. wykonawca Dräger Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności w zamawiającego polegającej na zmianie – udzielonymi w dniu 28 września 2023 r. odpowiedziami na pytania do specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) oraz modyfikacjami SW Z – wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ) w zakresie pakietu nr 5, wyspecyfikowanych ​ uzasadnieniu odwołania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz w proporcjonalności, a także wskazujący na aparat do znieczulenia CS750 oferowany przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Wykonawca GE” lub „Wykonawca”), produkowane przez GE Healthcare (Datex-Ohmeda, Inc, GE Medical Systems Information Technologies, Inc) oraz eliminujący możliwość złożenia oferty odwołującemu lub innym wykonawcom. W efekcie dokonanych zmian wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) w pakiecie nr 5 spełnia jedynie sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4–6 Pzp rzez opisanie w efekcie udzielonych odpowiedzi na pytania do SW Z oraz dokonanych modyfikacji przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 5 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję a w zasadzie całkowicie eliminującym jakąkolwiek konkurencję, w tym przez określenie parametrów lub funkcjonalności wskazujących na konkretne urządzenie oferowane przez Wykonawcę GE, przy jednoczesnym niedopuszczeniu równoważnych; 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4–6 Pzp przez opisanie – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wskazujących na sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE; 3) art. 16 pkt 3 w zw. z art. art. 99 ust. 4–6 Pzp przez sformułowanie – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego wymagań wobec przedmiotu zamówienia, a wręcz sprzecznych z​ tymi potrzebami, w tym wskazujących na sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE, i tym samym naruszenie zasady proporcjonalności opisu przedmiotu zamówienia, a także utrudnienie uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: - rozpoznanie i uwzględnienie niniejszego odwołania; - nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w sposób w sposób wskazany ​ uzasadnieniu odwołania; w - nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian oraz adekwatnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego zamówienia. Wskazać należy w bowiem, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, wobec modyfikacji SW Z – udzielonymi odpowiedziami na pytania do SW Z oraz dokonanymi modyfikacjami SW Z – nie jest w stanie złożyć oferty zgodnej z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w OPZ w pakiecie nr 5. W rezultacie niewątpliwie istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego w związku z brakiem możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty i pozyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe – zdaniem odwołującego – dowodziło posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyniło zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 28 września 2023 r. udzielił odpowiedzi na pytania oraz zmodyfikował SW Z w taki sposób, że w zakresie pakietu 5 zmienił w OPZ wymagane pierwotnie parametry lub funkcjonalności oraz dopuścił wnioskowane przez konkurencyjnego Wykonawcę GE. Jednocześnie zrezygnował z wielu przydatnych funkcji lub zawęził zakresy regulacji niektórych parametrów ze szkodą dla funkcjonalności zamawianego urządzenia. Być może zamawiający nie do końca był świadomy dokonanych zmian, bowiem zauważenia wymaga, że pytania sformułowane przez konkurencyjnego Wykonawcę i zawarte w nich uzasadnienia wprowadzały zamawiającego ​ błąd lub zostały tak sformułowane, aby uzyskać pozytywną odpowiedź i możliwość zaoferowania funkcji lub w parametrów o niższej wartości niż zamawiający pierwotnie wymagał, przy jednoczesnym doprowadzeniu do sytuacji, w której zmodyfikowanych łącznych wymagań nie spełniają urządzenia oferowane prze odwołującego. Pytania sformułowane przez konkurencyjnego Wykonawcę GE zmierzały do takiej zmiany parametrów lub funkcjonalności, które spełnia wyłącznie urządzenie oferowane przez tego Wykonawcę i całkowitego wyeliminowania możliwości złożenia oferty przez odwołującego lub innych wykonawców, do czego zamawiający się przychylił. Skutkiem dokonania odpowiedzi na pytania do SW Z oraz zmiany SW Z jest jednoznaczne uprzywilejowanie Wykonawcy GE przy jednoczesnym całkowitym wyeliminowaniu konkurencji, co miało naruszać wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Przechodząc do meritum, w pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że pierwotne wymagania określone w OPZ (dokument, pn. D41.Opis_przedmiotu_zamowienia_Zalacznik_nr_10_19-09-2023_09.50.54), mogły być spełnione przez sprzęt odwołującego, poza jednym akcesorium, określonym w pkt. 67 OPZ. W punkcie tym zamawiający wymagał zaoferowania: Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm). Wobec nieposiadania w ofercie tego akcesorium do aparatu, odwołujący zadał pytanie do SW Z o treści: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jednorazowych, anestezjologicznych zestawów oddechowych o długości 1,8 m (z workiem oddechowym 2 L) w zestawie 25 szt.? Zamawiający w odpowiedzi podtrzymał zapisy SW Z. Udzielona odpowiedź powoduje konieczność dokupienia jednego z akcesoriów, którego nie posiada aparat odwołującego, spełniający pozostałe wszystkie parametry. Stanowi to utrudnienie i​ oczywiste podrożenie ceny oferty odwołującego, ale jeszcze nie wyeliminowanie możliwości złożenia niepodlegającej złożeniu oferty. Jednocześnie w tym samym miejscu (po cyt. wyżej odpowiedzi na pytanie odwołującego), zamawiający na inne pytanie o treści: Pakiet V - Aparat do znieczulenia 6 szt. Pkt 67. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek? udzielił odpowiedzi pozytywnej: Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek. Takie odpowiedzi, tj. dopuszczające rozwiązanie konkurencji (Wykonawcy GE) i​ niedopuszczające rozwiązania odwołującego nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego, a jedynie utrudniały złożenie oferty odwołującemu, stanowiąc o​ rażącym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że oba rodzaje układów są często wykorzystywane na zasadzie równoważności, wobec czego nie ma istotnych zalet podnoszących jakość pracy przy dopuszczeniu wnioskowanego przez konkurencję odwołującego. Wręcz przeciwnie, nieszczelności w układach współosiowych są trudniejsze do zlokalizowania, co w przypadku presji czasowej ma istotne znaczenie na sali operacyjnej. Żądanie: Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę wymagania określonego w pkt 67 na: Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2​ L, długość rur co najmniej 170 cm) lub jednorazowe, anestezjologiczne zestawy oddechowe o długości 1,8 m (z workiem oddechowym 2 L), 10 szt. lub jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm). Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że w udzielonych wyjaśnieniach zamawiający ​ odniesieniu do pkt 3, 4, 6, 15, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 48, 49, 50, 53, 57, 60, w 62, 63, 68, 71, 72, 73, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 84, 86, 88, 90, 91, 93, 95, 97, 99, 100 OPZ – dopuścił parametry lub funkcjonalności oferowane przez Wykonawcę GE. Odwołujący wskazał, że właśnie w wielu tych punktach zamawiający zrezygnował z istotnych funkcji lub zawęził zakresy regulacji parametrów: np. poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące pkt. 25, 26, 28, 29, 31, 32 OPZ (odpowiednio pytania i odpowiedzi nr 11, 12, 14, 15, 17, 18). Zamawiający z niewiadomych przyczyn zrezygnował również (na rzecz tego wykonawcy) ze swoich korzyści, dopuszczając możliwość zaoferowania 5 szt. wkładów jednorazowych zamiast 25 szt. (pkt 68 OPZ, pytanie nr 40, 40. Pkt 68. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe standardowe wkłady workowe ​ ilości po 5 szt na aparat? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza). W opinii odwołującego, zamawiający – w odpowiedzi w na wprowadzające w błąd pytanie – dopuścił także możliwość zaoferowania funkcji o niższej wartości, którą to posiada aparat Wykonawcy GE (pkt 68 OPZ, pytanie nr 37 i 38Pkt 63. Czy Zamawiający ze względu na bezpieczeństwo pacjenta dopuści test z interakcją z użytkownikiem w trakcie trwania procedury testowania? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza 38. Wymóg opisany przez Zamawiającego charakterystyczny dla firmy Drager to również test interaktywny tylko podzielony na 2 etapy i​ nazywany (jego 2 etap - testem automatycznym) Pierwszy etap to czynności przygotowawcze przed wykonaniem testu które wymagają kilkunastominutowej interakcji z​ użytkownikiem (dokładnie to samo jest wykonywane podczas testów interaktywnych u​ innych producentów) oraz drugi etap bez ingerencji użytkownika. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza). Odwołujący wskazał, że trudno jest w tym przypadku w ogóle ocenić o jakim, bezpieczeństwie pisze pytający, skoro testy urządzeń, czy to z interakcją czy też bez interakcji, nie mogą być prowadzone z podłączonym pacjentem. Takie sztuczne podniesienie rangi pytania wprowadzało zamawiającego w błąd. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że test ​ aparacie firmy Dräger jest testem automatycznym, a czynności przygotowawcze, które w ​ postawionym pytaniu określono jako pierwszy etap testu, to nie jest test tylko właśnie czynności przygotowawcze, w które w każdym aparacie, także aparacie oferowanym przez Wykonawcę GE trzeba przeprowadzić – np. podłączyć rury oddechowe, sprawdzić butle rezerwowe czy podłączenie linii próbkującej. Po wykonaniu takich czynności aparat oferowany przez odwołującego – w przeciwieństwie do aparatu Wykonawcy GE – przeprowadza właśnie test automatyczny. Odwołujący podniósł, że zdaje sobie sprawę z tego, że dopuszczenie przez zamawiającego określonych rozwiązań czy proponowanych przez wykonawców parametrów, obok wymaganych pierwotnie, co do zasady nie może stanowić podstawy odwołania. Niemniej jednak opisane powyżej działania wskazują na pewną metodykę w zadawaniu pytań do SW Z i udzielaniu odpowiedzi, której efektem jest uprzywilejowanie pozycji jednego wykonawcy, kosztem pozostałych czy nawet rezygnacji z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień. Co istotne jednak, zamawiający – sugerując się treścią zadanych pytań – wprowadził modyfikacje SW Z, wprowadzając takie parametry lub funkcjonalności, które spełnia jedynie urządzenie oferowane przez Wykonawcę GE, a które uniemożliwiają odwołującemu złożenie konkurencyjnej i zgodnej z​ warunkami zamówienia oferty. Są to zmiany wprowadzone (odpowiednio przez przekreślenie lub dopisane czerwoną czcionką) w dokumencie zamieszczonym na stronie postępowania, pn. D.41.Opis_przedmiotu_zamowienia_Zalacznik_nr_10_po_modyfikacji_-_ostateczny_28- 09-2023_13.15.14.docx, a dokonane w: a. pkt. 53 OPZ, pytanie 32: 32. Pkt 53. Czy ze względu na bezpieczeństwo pacjenta Zamawiający będzie wymagał również alarmu objętości pojedynczego oddechu niezwykle istotnego np przy zabiegach laparoskopowych? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ; b. pkt. 62 OPZ, pytanie 36, 36. Pkt 62. Czy Zamawiający ze względów bezpieczeństwa oczekuje, aby gniazda zabezpieczone były automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadały transformator separacyjny jako dodatkową ochronę przeciwporażeniową? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ; c. pkt 81 OPZ, pytanie 56: 53. Pkt. 86. Prosimy o wyjaśnienie, czy kardiomonitory mają być wyposażone w opcję analizy arytmii przedsionkowych? Odpowiedź: Zamawiający wymaga i​ jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że dodatkowy wymóg alarmu pojedynczego oddechu ma na celu jedynie uniemożliwienie złożenia mu ważnej oferty. Urządzenie, które może zostać zaoferowane przez odwołującego zapewnia całkowite bezpieczeństwo pacjenta, posiada alarmy niskiej objętości minutowej, odzwierciedlające także objętość poszczególnych oddechów, ponadto obecna funkcja wolumetru umożliwia kontrolę oddechów, jeśli zachodzi taka konieczność. Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego aparat nie wymaga transformatora separacyjnego, ponieważ jego konstrukcja, przy zachowaniu całkowitego bezpieczeństwa elektrycznego, nie wymaga separacji obwodów elektrycznych aparatu i gniazd dodatkowych. Natomiast aparat Wykonawcy GE wymaga takiego transformatora, co nie stanowi jednak uzasadnienia, aby od wszystkich wykonawców wymagać takich samych rozwiązań technicznych. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego urządzenie jest sklasyfikowanym, zgodnym z odnośnymi normami, urządzeniem medycznym, oznaczonym znakiem CE, czyli bezpiecznym i dopuszczonym do obrotu. Urządzenie to jest wyposażone w elektryczne gniazda dodatkowe zabezpieczone bezpiecznikami standardowymi oraz jednym głównym automatycznym, zapewnia to pełną funkcjonalność i bezpieczeństwo pracy. Podobnie jak ​ przypadku transformatora separacyjnego, wymóg posiadania automatycznych bezpieczników ma na celu jedynie w uniemożliwienie złożenia ważnej oferty odwołującemu. Również wymaganie w zmodyfikowanym pkt 81 OPZ dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI), właściwą tylko dla urządzenia oferowanego przez Wykonawcę GE, całkowicie i bez obiektywnego uzasadnienia blokuje możliwość złożenia konkurencyjnej lub ważnej oferty wszystkim wykonawcom oprócz Wykonawcy GE. W odniesieniu do wprowadzonych w pkt. 53, 62, 81 OPZ zmian odwołujący wniósł o​ nakazanie zamawiającemu: a. przywrócenia pierwotnego wymogu, określonego w pkt. 53 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Alarm objętości minutowej; b. przywrócenia pierwotnego wymogu określonego w pkt. 62 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami; c. przywrócenia pierwotnego wymogu określonego w pkt. 81 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Możliwości monitorowania parametrów. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający (najprawdopodobniej kontynuując ciągłość odpowiedzi na pytania od Wykonawcy oferującego urządzenia firmy GE), dopuścił funkcjonalność, która nie znajduje zastosowania na sali operacyjnej. Mianowicie wprowadził wymóg w pkt 86 OPZ, aby urządzenie analizowało również migotanie przedsionków. Wymóg ten całkowicie nie znajduje obiektywnego uzasadnienia, bowiem funkcją monitorowania różnorodnych zaburzeń rytmu jest rozpoznawanie napadowych arytmii, czy to pochodzenia komorowego czy pochodzenia przedsionkowego w sytuacjach gwałtownych. Informacja o​ migotaniu przedsionków jest weryfikowana przy kwalifikacji pacjenta do zabiegu i jest statystycznie najczęściej wyłączanym alarmem podczas operacji. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przywrócenia pierwotnego wymogu, określonego w pkt. 86 OPZ, tj. nadanie mu brzmienia: Monitorowanie arytmii z​ rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii. Reasumując powyższe odwołujący wskazał, że dokonane przez zamawiającego zmiany wymogów dotyczących stanowiska do znieczulania: tzn. aparatu i monitora funkcji życiowych, będących przedmiotem postępowania w pakiecie nr 5, spełnia w całości tylko sprzęt oferowany przez Wykonawcę GE. Natomiast odpowiedzi na pytania prowadzą do uprzywilejowania Wykonawcy GE kosztem możliwości złożenia konkurencyjnej oferty przez odwołującego lub innych wykonawców, a nawet kosztem rezygnacji przez zamawiającego z​ uzasadnionych parametrów lub funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Zamawiający udzielając w dniu 28 września 2023 r. odpowiedzi na pytania do SW Z i modyfikując SW Z wprowadził postanowienia, które ewidentnie naruszają podstawowe zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, wyrażone w art. 99 Pzp, oraz przygotowania i prowadzenia postępowania, takie jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp zamawiający przygotowuje i​ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności. Przepis ten stanowi o bezwzględnym zakazie przygotowania postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy będącemu w stanie je wykonać. W szczególności wymagania stawiane wobec przedmiotu zamówienia nie mogą zmierzać do nieznajdującego obiektywnego uzasadnienia uprzywilejowania niektórych wykonawców bądź to wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu zamówienia oferowanego przez określonego wykonawcę, kosztem pozostałych. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. W świetle art. 99 ust. 4 Pzp niedozwolone jest nie tylko samo formułowanie wymogów co do dostarczenia konkretnie nazwanego produktu, ale także takie formułowanie wymogów opisowych (w tym parametrów technicznych lub funkcjonalności łącznie, w określonym zestawie), które de facto wskazują na ten właśnie produkt, pomimo braku użycia jego nazwy. Taki opis przedmiotu zamówienia jest zakazany, jako mogący prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych wymogów, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W tym zakresie odwołujący podziela poglądy wyrażane w orzecznictwie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 17 października 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podobnie tego samego dnia tj. 17 października 2023 r., także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem w postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2023 r., w tym ​w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) z załącznikami; - odpowiedzi na pytania do treści SWZ z dnia 28 września 2023 r.; - zmodyfikowany w dniu 28 września 2023 r opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej nadal jako: „OPZ”) - ofertę złożoną w postępowaniu przez BFF MEDFinance S.A. z siedzibą w Łodzi; 2)załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - informację od firmy Draeger Sp. z o.o.; - informację od firmy Biameditek Sp. z o.o.; 3)załączniki do pisma procesowego przystępującego: - zrzuty ekranu ze strony: ; - skan Instrukcji obsługi Perseus A500 SW 1.1n, str. 27 dotyczącej pomocniczych gniazd zasilających; - skan ze strony internetowej medipmet.pl; - skany informacji dotyczących aparatów EKG: Aspel, Zoncare oraz Edan; 4)dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego; - zestawienie opracowane przez odwołującego, które zostało sporządzone w formie tabelarycznej dotyczące parametrów określonych w pkt 53 i 62 OPZ w kontekście ich niespełnienia przez urządzenia oferowane przez różnych producentów aparatów do znieczulenia; - pismo producenta z dnia 17 lutego 2023 r. z tłumaczeniem najważniejszej informacji na język polski. Izba ustaliła co następuje Pierwotnie kwestionowane w odwołaniu punkty OPZ dla pakietu nr 5 posiadały następującą treść: - pkt 53 OPZ – Alarm objętości minutowej; - pkt 62 OPZ – Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami; - pkt 67 OPZ – Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm); - pkt 81 OPZ – Możliwości monitorowania parametrów; - pkt 86 OPZ – Monitorowanie arytmii z rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii. W dniu 28 września 2023 r. zamawiający opublikował następujące odpowiedzi na pytania dotyczące ww. punktów OPZ: 32. Pkt 53. Czy ze względu na bezpieczeństwo pacjenta Zamawiający będzie wymagał również alarmu objętości pojedynczego oddechu niezwykle istotnego np przy zabiegach laparoskopowych? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ (…) 36. Pkt 62. Czy Zamawiający ze względów bezpieczeństwa oczekuje, aby gniazda zabezpieczone były automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadały transformator separacyjny jako dodatkową ochronę przeciwporażeniową? Odpowiedź: Zamawiający wymaga, jednocześnie zmienia zapisy SWZ (…) 53. Pkt. 86. Prosimy o wyjaśnienie, czy kardiomonitory mają być wyposażone w opcję analizy arytmii przedsionkowych? Odpowiedź:Zamawiający wymaga i jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ (…) 62. Pkt. 81. Czy Zamawiający wymaga dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI), co ma szczególne znaczenie właśnie ​ obszarze Sali operacyjnej, gdzie z jednej strony ułatwia utrzymanie stabilności hemodynamicznej pacjenta, a z drugiej w zabezpiecza szpital na wypadek roszczeń pacjentów – dając wymierny dowód, że pacjent był adekwatnie znieczulony? Odpowiedź:Zamawiający wymaga i jednocześnie modyfikuje zapisy SWZ (…) pkt. 67: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jednorazowych, anestezjologicznych zestawów oddechowych o długości 1,8 m (z workiem oddechowym 2 L) w zestawie 25 szt.?” Odpowiedź: Zamawiający potrzymuje zapisy SWZ Pakiet V - Aparat do znieczulenia 6 szt. Pkt 67. Czy Zamawiający dopuści jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek ? Odpowiedź:Zamawiający dopuszcza jednorazowe układy oddechowe, współosiowe bez pułapek W dniu 28 września 2023 r. zamawiający opublikował także OPZ po modyfikacji. Opisane powyżej punkty OPZ posiadały ostatecznie następującą treść (fragmenty dodane ​ wyniku modyfikacji zostały zaznaczone czerwonym kolorem czcionki): w - pkt 53 OPZ – Alarm objętości minutowej i alarm objętości pojedynczego oddechu; - pkt 62 OPZ – Dodatkowe gniazda elektryczne, co najmniej 4 szt., zabezpieczone bezpiecznikami gniazda zabezpieczone automatycznymi indywidualnymi bezpiecznikami oraz posiadające transformator separacyjny jako dodatkowa ochrona przeciwporażeniowa; - pkt 67 OPZ – Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm); - pkt 81 OPZ – Możliwości monitorowania parametrów. Zamawiający wymaga dostarczenia pomiaru reakcji pacjenta na bodźce bólowe jedną z dostępnych metod (SPI lub ANI); - pkt 86 OPZ – Monitorowanie arytmii z rozpoznawaniem przynajmniej 10 różnych arytmii z​ opcją analizy arytmii przedsionkowych. Termin składania ofert w zakresie pakietu nr 5 upłynął w dniu 6 października 2023 r. Jedyną ofertę złożył wykonawca BFF MEDFinance S.A. z siedzibą w Łodzi. W pkt 5 formularza ofertowego ww. wykonawca wskazał: 5) przedmiotowe zamówienie zamierzamy wykonać sami (w całości/w części). Podwykonawcom: GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ zamierzamy powierzyć następujące części zamówienia: dostawa, instalacja, szkolenie w zakresie obsługi, serwis gwarancyjny itp. z wyjątkiem usługi finansowania, którą Wykonawca wykona samodzielnie W formularzu asortymentowo-cenowym złożonym wraz z ofertą ww. wykonawca w ramach pakietu nr 5 w kolumnie Producent wskazał: GE HEALTHCARE (Datex-Ohmeda, Inc.; GE Medical Systems Information Technologies, Inc.). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 4-6 Pzp – 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.; - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań Izba uznała za zasadne wskazać, że określone przez ustawodawcę w Pzp zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości to „szkielet” każdego z postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych (zob. wyrok z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22). Skład orzekający podkreślił również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z​ uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb zamawiającego i czasu w jakim zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należało podkreślić, zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne dla zamawiającego standardy, przy uwzględnieniu realnych jego potrzeb. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Redakcja powyższego przepisu ustawy koresponduje z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze pozostaje aktualna dotychczas prezentowana w doktrynie i orzecznictwie wykładnia tychże przepisów dająca odnieść się do obecnych regulacji. Ponadto jak słusznie wskazano w ww. wyroku z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 351/22, KIO 360/22, podkreślić należy, co również wielokrotnie przebijało z orzecznictwa Izby, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W postępowaniu o​ udzielnie zamówienia publicznego, zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Zamawiający nie jest zobligowany żadnymi przepisami do odstępowania nabywania dóbr, które są dostępne na rynku, które zstępują w swoich rozwiązanych technicznych starsze rozwiązania lub przedstawiają dla niego rozwiązania korzystniejsze uzasadnione jego potrzebami. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich potrzeb, z zapatrywaniem na przyszłość, z​ przewidywaniem możliwości korzystania z przedmiotu w sposób ułatwiający mu pracę czy też polepszający jej warunki. Fakt, że zamawiający jest podmiotem publicznym nie powinien go stawiać w gorszej pozycji i pozbawiać możliwości nabywania dóbr o cech, parametrach, funkcjonalnościach, które pozwalają na rozwój i ułatwiają działania. Izba zaznacza jednocześnie, że opis przedmiotu zamówienia jak również sposób jego realizacji powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Nie oznacza to natomiast, że zasada uczciwej konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o​ zamówienie mają koniecznie ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał:Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi ​ odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością w zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami ma prawo – jak również obowiązek – sprecyzować przedmiot zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast na podstawie art. 99 ust. 2 Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja tych postulatów prowadzi do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dającego pełen obraz oczekiwań zamawiającego. Niemniej nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy. W wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, ż e Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zamawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, ​ związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Również Izba w swoim w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są potr z eby zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym przez zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować i​ określić, a obowiązki te zamawiający wykonać winien rzetelnie. Wartym odnotowania jest również to, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział ​ postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku (tak wyrok Izby sygn. akt KIO 2074/21). w Próby rozszerzania opisu przedmiotu zamówienia mające na celu rozszerzanie postanowień SW Z będą naruszeniem owych zasad, a w konsekwencji mogą prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych W dalszej kolejności skład orzekający podkreśla zasadność argumentacji zwartej ​ komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych w Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, s. 348-349), w której wskazano – Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z​ tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). ​W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że modyfikacje OPZ z dnia 28 września 2023 r., które były kwestionowane przez odwołującego (pkt 53, 62, 67, 81 i 86 OPZ) wpływały ograniczająco na konkurencje w zakresie pakietu nr 5, ale miały swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego i odpowiadały jego zobiektywizowanym i​ rzeczywistym potrzebom zakupowym związanym z realizacją przypisanych mu zadań. ​W związku z tym zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz zasad systemu zamówień publicznych. ​ uzasadnieniu odwołania wskazano, że pytania sformułowane przez przystępującego W i​ zawarte w nich uzasadnienia wprowadzały zamawiającego w błąd lub zostały tak sformułowane, aby uzyskać pozytywną odpowiedź i możliwość zaoferowania funkcji lub parametrów o niższej wartości niż zamawiający pierwotnie wymagał. Skład orzekający uznał przedmiotową argumentację za chybioną. Izba doszła do przekonania, że dokonane przez zamawiającego modyfikacje, które były kwestionowane przez odwołującego, zostały przez zamawiającego przeanalizowane w wyniku czego zamawiający uznał je za wychodzące naprzeciw jego uzasadnionym potrzebom oraz prowadzące do otrzymania optymalnych rozwiązań. Warto przypomnieć, że przedmiot zamówienia dotyczył dostawy sprzętu medycznego, a dokładniej w zakresie pakietu nr 5 dostawy obejmowały aparaty do znieczulenia, które mają być stosowane podczas zabiegów chirurgicznych. Tym samym parametry zamawianego w postępowaniu sprzętu w kontekście uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mogły ograniczać się do komfortu pracy lekarzy, ale również do zaspokajania potrzeb szerszej zbiorowości, czyli pacjentów i to w kontekście ochrony ich zdrowia i życia. Stąd też uzasadnione było wymaganie przez zamawiającego jak najlepszego sprzętu. W taki też sposób Izba oceniła modyfikacje kwestionowane przez odwołującego, tj. jako zmierzające do uzyskania sprzętu o lepszych parametrach i przez to w wystarczającym stopniu uzasadniające nie tylko potrzeby zamawiającego, ale również zaspokajające potrzeby szerszej społeczności. Dodatkowo jak słusznie podkreślił przystępujący na rozprawie, odwołujący nie przedstawił argumentacji, która kwestionowałaby kliniczną zasadność zmodyfikowanych parametrów OPZ. W związku z powyższym Izba uznała, że stopień szczegółowości kwestionowanych przez odwołującego modyfikacji OPZ był niezbędny do osiągnięcia zamierzonych przez zamawiającego celów związanych z​ przedmiotowym postępowaniem. Przechodząc szczegółowo do poszczególnych parametrów OPZ kwestionowanych przez odwołującego skład orzekający stwierdził, że w przypadku pkt 67 OPZ, odwołujący przyznał w uzasadnieniu, że miał możliwość złożenia oferty, uwzględniając „konieczność dokupienia jednego z akcesoriów”. Ponadto odwołujący podniósł, że przez dopuszczenie jednorazowych układów oddechowych współosiowych bez pułapek, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Należało przypomnieć, że zamawiający nie zastąpił wymagania: Jednorazowe układy oddechowe, współosiowe, z pułapkami 10 szt. (worek oddechowy 2 L, długość rur co najmniej 170 cm) innym parametrem, lecz jedynie dopuścił jednorazowe układy oddechowe współosiowe bez pułapek. Taka odpowiedź niczego nie zmieniała w sytuacji prawnej i faktycznej odwołującego. W szczególności nie uniemożliwiała mu złożenia oferty – co sam odwołujący potwierdził. Ponadto Izba – wobec braku argumentacji przeciwnej ze strony odwołującego potwierdzonej przez adekwatne dowody – przyznała rację zamawiającemu, który akcentując walory układów współosiowych wskazał, że oszczędzają one ciepło pacjenta i zapobiegają wysuszaniu gazów, którymi oddycha pacjent, a także układy takie są dostępne na rynku. Również na stronie internetowej odwołującego można było je z łatwością znaleźć i przeczytać o ich zaletach, co wykazał przystępujący zamieszczając w treści pisma procesowego zrzuty z ekranu ze strony internetowej odwołującego. W ramach argumentacji dotyczącej parametru podanego w pkt 67 OPZ odwołujący złożył dowód w postaci pisma producenta z dnia 17 lutego 2023 r. z tłumaczeniem najważniejszej informacji na język polski, który miał potwierdzać, że producent zablokował możliwość oferowania przez niego układów współosiowych. Dowód ten pozostawał w pewnej sprzeczności ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu odwołania, w którym odwołujący wskazał, że Udzielona odpowiedź powoduje konieczność dokupienia jednego z akcesoriów, którego nie posiada aparat Odwołującego, spełniający pozostałe wszystkie parametry. Stanowi to utrudnienie i oczywiste podrożenie ceny oferty Odwołującego, ale jeszcze nie wyeliminowanie możliwości złożenia niepodlegającej złożeniu oferty. Skład orzekający uznał, że powyżej wskazany dowód nie potwierdził zasadności zarzutu, ponieważ odwołujący ostatecznie miał możliwość złożenia oferty pomimo dopuszczenia przez zamawiającego jednorazowych układów oddechowych współosiowych bez pułapek. W przypadku parametru określonego w pkt 53 OPZ skład orzekający doszedł do przekonania, że alarm objętości pojedynczego oddechu nie jest tożsamy z alarmem pojemności minutowej. Mimo tego przystępujący twierdził, że odwołujący posiada aparat wyposażony w alarmy niskiej objętości minutowej (MV) odzwierciedlające także objętość poszczególnych oddechów. Podobną argumentację przedstawił na rozprawie zamawiający wskazując, że jeśli chodzi o parametr niskiej objętości minutowej, który stosuje odwołujący istotne jest to kiedy jest zgłaszany alarm niskiej objętości minutowej. Tym samym po odpowiednim wyjaśnieniu i uszczegółowieniu przez odwołującego można by było uznać, że to rozwiązanie było do przyjęcia przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego rozwiązanie, posiadające alarm niskiej objętości minutowej, absolutnie nie jest w stanie spełnić wymogu związanego z alarmem objętości pojedynczego oddechu. Stąd też nie można było ostatecznie przyjąć, że oferowany przez nie go sprzęt nie spełniał parametru określonego w pkt 53 OPZ. Poza tym przystępujący i zamawiający wykazali, że na rynku istnieje co najmniej kilku producentów, którzy posiadają w aparatach do znieczulenia alarmy pojedynczego oddechu m.in. producent Mindray w aparatach Wato 65 Pro (WATO EX-65 Pro) i A9. Ponadto Izba uznała, że wymóg ten był uzasadniony potrzebami zamawiającego ponieważ alarmy TV pojedynczego oddechu są bardzo istotne np. podczas operacji laparoskopowych czy z użyciem robota podczas, których nawet jeden oddech TV o zbyt dużej objętości może uszkodzić płuco. Stąd alarm jest tak istotny nawet po jednym oddechu, a nie po jednej minucie. W odniesieniu do parametru określonego w pkt 62 OPZ Izba stwierdziła, że również był on uzasadniony potrzebami zamawiającego, gdyż zastosowanie transformatora separacyjnego jest rozwiązaniem służącym podniesieniu bezpieczeństwa zarówno personelu jak i pacjentów. Transformatory separacyjne mające galwanicznie oddzielone uzwojenia strony pierwotnej i wtórnej (stosunek napięcia wyjściowego do wejściowego 1:1), ograniczają prawdopodobieństwo porażeń elektrycznych i innych zagrożeń poprzez: • ograniczenie prądów upływu przyłączonych urządzeń, • ograniczenie prądu zwarcia, np. w przypadku przebicia w izolacji przyłączonego urządzenia, • zmniejszenie ryzyka wybuchu lub zapłonu wywołanego urządzeniami elektromedycznymi ​ stosowanych jeszcze atmosferach zawierających środki wybuchowe lub łatwopalne, w • zwiększenie niezawodności zasilania sieciowego, które nie zostaje wyłączane w przypadku pojedynczego zwarcia do ziemi w odseparowanym obwodzie. Odgrywa to ważną rolę ​ przypadku urządzeń medycznych podtrzymujących pacjenta przy życiu, urządzeń na salach operacyjnych lub salach w intensywnego nadzoru. Po prostu rozwiązanie to stosowane jest dla bezpieczeństwa znieczulenia, ponieważ rozdzielenie zabezpieczeń obwodów zasilających poszczególne elementy wyposażenia aparatu do znieczuleń jest korzystniejsze niż jeden wspólny bezpiecznik dla wszystkich części aparatu. Ponadto odwołujący nie wykazał, że parametr ten ograniczał konkurencję wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Zamawiający i przystępujący wskazywali, że rozwiązanie to stosowane jest przez producentów takich jak: GE, Getinge, a także odwołującego. Odwołujący natomiast, niejako w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego i​ przystępującego złożył dowód w postaci własnego zestawienia sporządzonego w formie tabelarycznej, który dotyczył obu parametrów zawartych w pkt 53 i 62 OPZ. Dowód ten miał wykazać, że tylko urządzenie oferowane przez przystępującego spełnia oba ww. parametry, a pozostałe urządzenia dostępne na rynku, albo w ogóle ich nie spełniają albo spełniają tylko jeden z nich. Przedmiotowy dowód nie przekonał składu orzekającego do stanowiska odwołującego. Z dowodu tego nie wynikało, że urządzenie A9 producenta Mindray nie może być wyposażone w transformator separacyjny. Z ww. zestawieniu wskazano, że odwołujący może zaoferować rozwiązanie w takim zakresie, ponieważ oferuje aparat w dwóch wariantach, z których jeden zawiera transformator separacyjny. Tym samym skoro odwołujący może tak wyposażyć swój aparat to potencjalnie również inni producenci mają taką możliwość (takiej możliwości odwołujący nie podważył). Poza tym, skoro odwołujący przyznał, że posiada w swojej ofercie rozwiązanie z wariantem zawierającym transformator separacyjny, a z drugiej sprawy nie udowodnił, że jego urządzenie wyposażone w alarm niskiej objętości minutowej, nie jest w stanie spełnić wymogu związanego z alarmem objętości pojedynczego oddechu, to ostatecznie nie można było stwierdzić, że urządzenie oferowane przez odwołującego nie spełnia parametrów zawartych w pkt 53 i 62 OPZ. Jeśli chodzi o parametr określony w pkt 81 OPZ Izba za zamawiającym przyjęła, że miał on swoje uzasadnienie ponieważ wprowadzony wymóg pomiaru głębokości analgezji z​ jednej strony zwiększa bezpieczeństwo pacjenta, ułatwiając utrzymanie stabilności hemodynamicznej pacjenta, z drugiej pozwala zoptymalizować zużycie środków przeciwbólowych, a z trzeciej zabezpiecza zamawiającego przed ewentualnymi roszczeniami z tytułu wybudzeń śródoperacyjnych i oskarżeń o odczuwanie bólu w trakcie zabiegu, ponieważ daje wymierny dowód na to, że pacjent był właściwie znieczulony. Jednocześnie zamawiający dopuścił dwie dostępne na rynku metody pomiarowe głębokości analgezji SPI lub ANI, a więc nie można było uznać, że ograniczył konkurencje w tym zakresie, bowiem odwołujący, podobnie jak każdy inny oferent, mógł skorzystać z urządzenia ANI obecnego na rynku. Ponadto zamawiający nie wyłączył w OPZ takiej możliwości zrealizowania ww. parametru tj. przez dostępne na rynku wolnostojące urządzenie ANI, co również przemawiało na niekorzyść odwołującego w kontekście ograniczenia konkurencji wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji w zakresie modyfikacji pkt 81 OPZ. Co do zmiany treści pkt 86 OPZ skład orzekający, podobnie jak w przypadku pozostałych kwestionowanych przez odwołującego modyfikacji, uznał zasadność jej dokonania. Izba zgodziła się z argumentacją przystępującego, który wyjaśnił, że w czasie operacji może dojść do wystąpienia migotania przedsionków u osoby zdrowej, czy też osoby z napadowymi migotaniami przedsionków z powodu stresu, ubytków krwi, kardiodepresyjnego działania leków anestezjologicznych i innych czynników. Nowoczesne monitory pacjenta posiadają możliwość automatycznego rozpoznania zaburzeń rytmu w tym migotania przedsionków i poinformowania anestezjologa stosownym alarmem. Zwiększa to znacznie bezpieczeństwo pacjenta, a czasami decyduje o jego życiu. Migotanie przedsionków jest niebezpieczną arytmią i nieleczone może prowadzić do śmierci pacjenta. Jest główną przyczyną udarów niedokrwiennych mózgu. Jest jednocześnie trudne ​ diagnozowaniu, ponieważ nieutrwalone formy migotania przedsionków mają różne formy napadowe. Im wcześniejsze w stadium choroby – tym rzadsze i krótsze, ustępujące samoczynnie. Najczęściej – w tych wczesnych stadiach – diagnozowane jest zupełnie przypadkowo. Dlatego ważne jest, aby kardiomonitor umożliwiał rozpoznawanie i​ sygnalizowanie występowania migotania przedsionków, ponieważ może tym samym pomóc w zdiagnozowaniu potencjalnie śmiertelnej choroby. Ponadto jedną z form leczenia migotania przedsionków jest ablacja. Jest to inwazyjny zabieg prowadzony najczęściej właśnie w znieczuleniu – czyli przy użyciu aparatu do znieczulania i kardiomonitora, które były przedmiotem tego postępowania. Dzięki temu, że monitor będzie w stanie rozpoznawać migotanie przedsionków, lekarz będzie w stanie szybko sprawdzić i ocenić skuteczność przeprowadzonego zabiegu. Ponadto zaawansowana analiza arytmii z rozpoznawaniem arytmii komorowych i​ przedsionkowych, może być realizowana również przez zewnętrzny aparat EKG z trybem pomiaru ciągłego. Zamawiający nie wyłączył w OPZ takiej możliwości zrealizowania ww. parametru tj. przez zastosowanie zewnętrznego aparatu EKG z trybem pomiaru ciągłego, co również przemawiało na niekorzyść odwołującego w kontekście ograniczenia konkurencji wyłącznie do urządzenia oferowanego przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji w zakresie modyfikacji pkt 86 OPZ. Tym samym skład orzekający stwierdził, że zarzuty naruszenia art. 99 ust. 4-6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp nie znalazły potwierdzenia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…sygn. akt: KIO 2582/23 WYROK z dnia 25 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2023 r. przez wykonawcę Apex.IT sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6; 02-188 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademia Górniczo-Hutnicza w Krakowie, Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH, ul. Nawojki 11; 30-950 Kraków, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim zamawiający uwzględnił odwołanie oraz w zakresie w jakim odwołujący wycofał zarzuty, tj. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie żądań z pkt 1, 3, 5 i 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Apex.IT sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6; 02-188 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Apex.IT sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6; 02-188 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Apex.IT sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 6; 02-188 Warszawana rzecz zamawiającego Akademia Górniczo-Hutnicza w Krakowie, Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH, ul. Nawojki 11; 30950 Kraków kwotę 4 597 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych, dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2582/23 Uzasadnienie Zamawiający – Akademia Górniczo-Hutnicza w Krakowie, Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa rozległego Systemu zabezpieczeń ruchu sieciowego w postaci rozwiązań klasy Next Generation Firewall (NGFW) wraz z komponentem o charakterze zarządczym dla wszystkich urządzeń (firewalli typu NGFW)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 21 sierpnia 2023 r., pod nr 2022/S159 5049382023. 3 września 2023 roku, wykonawca Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 w związku z art. 99 ust.4 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych w opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”) w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez ograniczenie kręgu wykonawców do podmiotów oferujących preferowane przez zamawiającego rozwiązania informatycznego producenta Palo Alto oraz naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 3 d) część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ w sposób następujący: „Każde z urządzeń NGFW wchodzące w skład komponentu zabezpieczającego musi być wyposażone w: (…) d) pamięć trwałą przeznaczoną na system operacyjny oraz dzienniki zdarzeń (logi) lub umożliwiać przekazywanie logów do centralnego systemu logowania i raportowania”, 2) nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 29 e) część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ w części dotyczącej interfejsów i wkładek w sposób następujący: „e) dla ewentualnych urządzeń w funkcji Inspekcji SSL/TLS, wymaganych jest co najmniej 4 interfejsów 10Gbps i wkładek o przepustowości 10 Gbps (transmisja na odległość min. 10 km) (Zamawiający nie dopuszcza zastosowania w tym celu żadnego z podstawowych interfejsów 10Gbps, tzn. w takim wypadku każdy komponent zabezpieczający musi być wyposażony w 4 dodatkowe, w stosunku do wymagań SWZ interfejsy)”, względnie: „e) dla ewentualnych urządzeń w funkcji Inspekcji SSL/TLS, wymaganych jest co najmniej 4 interfejsów 25Gbps i wkładek o przepustowości 25Gbps (transmisja na odległość min. 10 km) (Zamawiający nie dopuszcza zastosowania w tym celu żadnego z podstawowych interfejsów 25Gbps, tzn. w takim wypadku każdy komponent zabezpieczający musi być wyposażony w 4 dodatkowe, w stosunku do wymagań SW Z interfejsy)”, 3)nakazanie zamawiającemu zmiany ostatniego zdania w pkt 28 część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ w sposób następujący: „Bez względu na użyte rozwiązanie, wymaga się wydajności minimum 20 Gbps przepustowości dla inspekcji SSL/TLS (ang. SSL Inspection Throughput) oraz obsługę 75 wirtualnych instancji (analogicznie do NGFW), gdzie przypadku rozwiązania bazującego na NGFW komponentu zabezpieczającego wydajność 20 Gbps musi być osiągnięta przy jednoczesnym wykorzystaniu usług IPS/AV/Anty-Spyware i VPN)”, 4)nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 31 c) część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ w sposób następujący: „Zestawianie tuneli SSL VPN z wykorzystaniem klienta VPN dostarczonego przez producenta urządzenia NGFW dla co najmniej 30000 użytkowników, w tym 5.000 użytkowników na pełnych uprawnieniach, a pozostali na uprawnieniach odpowiednich dla dostępu darmowego w zakresie przewidzianym przez producenta”, 5)nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 20 część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ w sposób następujący poprzez wprowadzenie definicji „VW Sandboxingu”; 6)nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 29 d) część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ w sposób następujący: „element dodatkowy musi spełniać adekwatne wymagania zdefiniowane dla całego Systemu”, 7)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, które wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania odwołującego. Wobec tego, z uwagi na zainteresowanie odwołującego niniejszym postępowaniem, opis przedmiotu zamówienia przekłada się na sytuację odwołującego ​ postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji na możliwość zawarcia umowy w sprawie w zamówienia objętego postepowaniem oraz osiągnięcie zysku z​ jego realizacji. Zaskarżone przez odwołującego zapisy SW Z w praktyce silnie redukują szanse odwołującego o pozyskanie zamówienia, gdyż wywołują konieczność skalkulowania oferty z oparciu o dodatkowe elementy w stosunku do ofert składanych na preferowane przez zamawiającego rozwiązanie producenta Palo Alto. Taka praktyka zamawiającego w praktyce powoduje nieuzasadnione ograniczenie liczby wykonawców mogących złożyć ​ postępowaniu ofertę zgodną z SW Z. Zamawiający, dopuszczając się naruszenia podstawowych zasad i obowiązków w wynikających z Ustawy, w sposób bezprawny i​ bezzasadny, uniemożliwia odwołującemu, zainteresowanemu udziałem w postępowaniu, przygotowanie realnie konkurencyjnej i rzetelnej oferty (zawierającej rozwiązania informatyczne któregoś z renomowanych producentów) oraz realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem, co może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconego zysku z​ realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie (I) z 14 września 2023 roku, w której oświadczył, iż uwzględnia częściowo zarzut nr 2 w zakresie wniosku nr 5 i 6, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący, pismem z 14 września 2023 roku, wniósł o przeprowadzenie dowodów ​z dokumentów: 1/ dokumentu Magic Quadrant for Network Firewalls z tłumaczeniem; - na okoliczność, iż rynek liderów urządzeń firewall jest ograniczony do producentów Checkpoint, Palo Alto i Fortinet, 2/ e-mail (…) z 14 września 2023 z wyceną Arrow rozwiązania Checkpoint; - na okoliczność, iż dystrybutor Arrow odmówił wyceny rozwiązania Checkpoint z uwagi na niespełnienia przez rozwiązanie Checkpoint wymagań przedmiotowych OPZ; 3/ e-mail (…) z 14 września 2023 z wyceną Arrow rozwiązania Fortinet (plik Excel) dla: a/ konfiguracji określonej w OPZ; b/ konfiguracji określonej w OPZ z uwzględnieniem zmian zgodnych z żądaniami odwołania; - na okoliczność, iż zaskarżone wymagania OPZ podrażają cenę rozwiązania Fortinet ponad z kwoty 2.348.946,36 Euro netto do kwoty 5.889.419,52 Euro netto (wg cen katalogowych producenta). Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 15 września 2023 roku, w związku z wyjaśnieniami zamawiającego z 14 września 2023 r. oświadczył, że wycofuje żądanie opisane w odwołaniu w punkcie 1. Odnośnie żądania nr 3 i dokonaną przez zamawiającego zmianą specyfikacji ​ OPZ oświadcza, że żądanie zostało spełnione przez zamawiającego w związku z tym, w ​ tym zakresie odwołanie powinno podlegać umorzeniu. Analogiczne w zakresie żądania 5, natomiast cofa żądanie 6. w Tym samym do merytorycznego rozpoznania na rozprawę zostały skierowane zarzuty, których żądania zostały opisane w pkt 2 i 4 odwołania. Zamawiający, pismem z 15 września 2023 r., wniósł o przeprowadzenie dowodów z​ dokumentów, tj. zrzuty ze strony sprzedawców zaawansowanych systemów bezpieczeństwa dla systemu ofertowanego przez producenta Fortinet w wersji FortiGate_4401F Firewall wraz z cenami sprzedaży, - na okoliczność, że wycena dostarczona przez odwołującego przedstawia ceny katalogowe, które są o około 72% wyższe od faktycznych cen sprzedaży. Odwołujący, pismem z 18 września 2023 roku, w odpowiedzi na wniosek dowodowy zamawiającego z dnia 15 września 2023 roku, przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie. Zamawiający, pismem z 20 września 2023 roku, odniósł się do stanowiska odwołującego (odpowiedź na odwołanie II), wnosząc o oddalenie odwołania. Na rozprawie, w dniu 21 września 2023 roku, odwołujący zmodyfikował żądanie (nr 2) precyzując, iż „W odniesieniu do żądania nr 2 rozszerza żądanie o kolejne żądanie ewentualne, tj. uchylenie z punktu 29e wymagań co do wartości przepustowości przy jednoczesnym zamieszczeniu w SW Z w postaci warunku przedmiotowego, tj. wyników testów spełnienia przez zaoferowaną konfigurację parametrów, o których mowa na str. 10-11 pisma Zamawiającego z 20.09.2023 r., określenia wartości tych parametrów oraz zdefiniowania dopuszczalnych architektur dla oferowanych rozwiązań przy założeniu, że będą one obejmować co najmniej architektury NGFW producentów wymienionych w aktualnej klasyfikacji GARTNER LEADERS – dotyczy OPZ”. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutów skierowanych do merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołujący wskazał, co następuje. (żądanie nr 2) Wymaganie pkt 29) e) część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ. Treść wymagania: „Zamawiający dopuszcza, aby wymagane funkcjonalności komponentu zabezpieczającego (z wyjątkiem funkcji wykrywania aplikacji, obsługi IPS, AV i NAT) zostały zrealizowane poprzez dostarczenie urządzenia albo zespołu urządzeń wraz z odpowiednim oprogramowaniem (zwanych dalej łącznie elementem dodatkowym) pod warunkiem, że spełnione zostaną łącznie niżej określone wymagania: (…) e) dla ewentualnych urządzeń w funkcji Inspekcji SSL/TLS, wymaganych jest co najmniej 4 interfejsów 100Gbps i wkładek o przepustowości 100 Gbps (transmisja na odległość min. 10km) (Zamawiający nie dopuszcza zastosowania w tym celu żadnego z podstawowych interfejsów 100Gbps, tzn. w takim wypadku każdy komponent zabezpieczający musi być wyposażony w 4 dodatkowe, w stosunku do wymagań SW Z interfejsy 100Gbps)” Powyższe wymaganie dotyczy elementu dodatkowego odpowiadającego za funkcjonalność opisaną w pkt 28 tj. funkcjonalność deszyfracji SSL/TLS w sytuacji, gdy oferowany firewall nie posiada własnej funkcjonalności deszyfracji SSL/TLS zgodnej z opisem z pkt 28. Tylko urządzenia firewall NGFW Palo Alto zapewniają deszyfrację SSL/TLS zgodnej z opisem z pkt 28 (dowód: matryca przeglądu oferowanych przez producentów urządzeń firewall NGFW cech technicznych urządzeń z dokumentami źródłowymi – na okoliczność spełnienia wymagania wyłącznie przez urządzenia firewall NGFW Palo Alto). W wymaganiu z pkt 28 zamawiający oczekuje wydajności deszyfracji SSL/TLS na poziomie 20Gbps, zarówno w sytuacji, gdy deszyfrację zapewnia sam firewall jak również, gdy zapewnia ją element dodatkowy: „Bez względu na użyte rozwiązanie, wymaga się wydajności minimum 20 Gbps przepustowości dla inspekcji SSL/TLS (ang. SSL Inspection Throughput) oraz obsługę 75 wirtualnych instancji (analogicznie do NGFW)”. Pomimo, iż pkt 28 definiuje minimalną wydajność przepustowości na poziomie 20 Gbps ​ pkt 29 wymaga się zastosowania dodatkowych interfejsów dla elementu dodatkowego w ​ postaci 4 interfejsów po 100 Gbps: w „e) dla ewentualnych urządzeń w funkcji Inspekcji SSL/TLS, wymaganych jest co najmniej 4 interfejsów 100Gbps i wkładek o przepustowości 100 Gbps (transmisja na odległość min. 10km) (Zamawiający nie dopuszcza zastosowania w tym celu żadnego z podstawowych interfejsów 100Gbps, tzn. w takim wypadku każdy komponent zabezpieczający musi być wyposażony w 4 dodatkowe, w stosunku do wymagań SW Z interfejsy 100Gbps)” Przedmiotowe wymaganie jest nadmiarowe, gdyż 4 interfejsy i wkładki po 100Gbps zapewniają łącznie 400 Gbps przepustowość, czyli dwudziestokrotnie krotnie większą niż wymagana przepustowość dla SSL/TLS (tą określono na 20 Gbps w pkt 28). Jest to zatem przypadek zbędnego przewymiarowania wymagania w zakresie przepustowości interfejsów zmuszających wykonawców oferujących urządzenia innych producentów niż Palo Alto do uwzględnienia w cenie oferty kosztów zakupu 4 interfejsów i wkładek po 100 Gbps, podczas gdy interfejsy o mniejszej przepustowości zapewniłyby prawidłowe działanie SSL/TLS na poziomie wymaganych 20Gpbs. Wymaganie jest przeskalowane wyłącznie w celu zwiększenia kosztów zastosowania elementu dodatkowego, a więc promuje natywne szyfrowanie SSL/TLS przez urządzenia Palo Alto NGFW dowód: ( kalkulacja cen zakupu 4 interfejsów i wkładek pod 100 Gbps, kalkulacja cen zakupu 4 interfejsów i wkładek pod 10 Gbps, kalkulacja cen zakupu 4 interfejsów i wkładek pod 25 Gbps – na okoliczność różnicy ​ cenie zakupu i wpływu na cenę oferty). Z tej przyczyny odwołujący wniósł o zmianę wymagania poprzez obniżenie w minimalnej przepustowości interfejsów. Zamawiający w „odpowiedzi na odwołanie I” wskazał, iż w swej argumentacji odwołujący nie bierze pod uwagę okoliczności, iż zgodnie z zapisami OPZ zamawiający wymaga dostarczenia w pełni redundantnego Systemu o całkowitej przepustowości 60Gbps. Mając na uwadze powyższe, wykonawca, który zaoferuje rozwiązanie oparte na urządzeniu bez wbudowanej inspekcji SSL/TLS musi dostarczyć dwa równorzędne komponenty zabezpieczające i dwa równorzędne elementy dodatkowe. Należy również wziąć pod uwagę, iż dopuszczane przez OPZ rozwiązanie w zakresie realizacji inspekcji SSL/TLS, opisane ​ punkcie 28 OPZ, może być realizowane także przez zespół połączonych ze sobą urządzeń. w Schemat połączenia komponentu zabezpieczającego z urządzeniem dodatkowym zamawiający zilustrował stosownym rysunkiem. Uwzględnienie warunku redundancji podwaja wymagania na liczbę interfejsów, gdyż komponent zabezpieczający musi być dodatkowo wpięty do elementu dodatkowego zapasowego komponentu zabezpieczającego. Przebieg ruchu pomiędzy komponentem zabezpieczającym i elementem dodatkowym wygląda następująco: •Komponent zabezpieczający wysyła 20 Gbps ruchu szyfrowanego do elementu dodatkowego •Element dodatkowy rozszyfrowuje ruch i wysyła go do komponentu zabezpieczającego. Należy zaznaczyć, że realna wielkość ruchu rozszyfrowanego może być wyższa niż wspomniane wyżej 20Gbps •Komponent zabezpieczający dokonuje analizy ruchu (np. sprawdza, czy są tam wirusy) •Komponent zabezpieczający przesyła ruch do elementu dodatkowego celem powtórnego zaszyfrowania •Element dodatkowy szyfruje ruch i wysyła go do komponentu zabezpieczającego •Komponent zabezpieczający wysyła zaszyfrowany ruch do miejsca docelowego Opisane czynności dzieją się równolegle. Proces ten zamawiający zobrazował odpowiednim rysunkiem. Z powyższej analizy i przedstawionego rysunku wynika, że: a.interfejsy o przepustowości 10Gbps nie są wystarczające do przesłania 20Gbps ruchu zaszyfrowanego. b.propozycja z wykorzystaniem do tego celu interfejsów o przepustowości 25Gbps także jest nie do zaakceptowania przez zamawiającego z uwagi na to, że przełączniki sieciowe zamawiającego nie są wyposażone w interfejsy 25Gbps, ale są wyposażone w interfejsy 100Gbps z wkładkami o przepustowości 100Gbps (transmisja na odległość min 10km). Zamawiający zwrócił uwagę jak kłopotliwe jest zastosowanie rozwiązania z elementem dodatkowym: •wymaga więcej miejsca i doprowadzenia dodatkowego zasilania •powoduje zwiększenie potencjalnych punktów awarii •zwiększa skomplikowanie topologii (wymaga większej liczby połączeń sieciowych) •zwiększa koszty utrzymania w kontekście planowanej eksploatacji urządzeń •zmniejsza bezpieczeństwo Systemu (ruch nieszyfrowany opuszcza komponent zabezpieczający). Pomimo opisanych powyżej wad zastosowania rozwiązania z elementem dodatkowym zamawiający dopuszcza go jako alternatywne rozwiązanie z uwagi na zwiększenie potencjalnej liczby otrzymanych ofert stanowiąc zabezpieczenie zamawiającego przed potencjalnie wygórowanymi warunkami cenowymi rozwiązania ze zintegrowanym elementem dodatkowym. Zamawiający wyjaśnił, że wymaganie zastosowania do połączenia komponentu zabezpieczającego z elementem dodatkowym interfejsu 100Gbps uzasadnione jest również rozwiązaniami, na których oparta jest obecnie infrastruktura sieciowa u zamawiającego. Zmiana powyższego parametru na opisany przez odwołującego wiązałaby się z istotną i​ kosztowną reorganizacją całej infrastruktury sieciowej zamawiającego, co jest rozwiązaniem nieproporcjonalnym. Zamawiający wskazuje, iż powyższy parametr jest również wymagany dla rozwiązania, w którym NGFW jest urządzeniem, w którym wykonywane jest deszyfrowanie SSL/TLS i ponowne zaszyfrowanie – tj. bez elementu dodatkowego. Również w przypadku zastosowania rozwiązania bez elementu dodatkowego urządzenie będzie łączyć się z​ infrastrukturą sieciową zamawiającego za pomocą interfejsu 100 Gbps (patrz OPZ, Specyfikacja komponentu zabezpieczającego pkt 3). Biorąc pod uwagę powyższe powody zamawiający uważa, że zastosowanie do połączenia komponentu zabezpieczającego z elementem dodatkowym interfejsu 100Gbps jest w pełni uzasadnione i nie zgadza się na proponowane przez odwołującego zmiany w OPZ. Odwołujący, w odpowiedzi na wniosek dowodowy zamawiającego z dnia 15 września 2023 roku zwrócił uwagę, iż: 1)firma ENBITCOM jak również firma ALLFIREWALLS nie są autoryzowanymi dystrybutorami producenta FORTINET zatem asortyment powyższych firm nie spełnia wymagania tytułu Wymagania dotyczące Systemu OPZ pkt 2 w treści: „Wszystkie elementy oferowanego Systemu muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producentów, zapewniających w szczególności realizację uprawnień gwarancyjnych. Zamawiający zastrzega sobie, aby Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedłożył oświadczenie Producenta oferowanego sprzętu, w języku polskim, potwierdzające pochodzenie sprzętu ​ z autoryzowanego kanału sprzedaży z krajów obszaru UE”, 2)ceny urządzeń oferowanych przez ENBITCOM i ALLFIREWALLS nie posiadają konfiguracji opisanej w SIW Z, w szczególności asortyment ALLFIREWALLS określa ceny minimalne, z uwagi na to, iż urządzenia wymagają doposażenia; 3)ceny ENBITCOM jak również firma ALLFIREWALLS są cenami tylko za urządzenia ​ i nie obejmują wsparcia producenta dla sprzętu; 4)ceny ENBITCOM jak również firma ALLFIREWALLS nie obejmują cen niezbędnego oprogramowania i wsparcia; 5)ceny ujęte w wycenach ARROW (złożone do akt postępowania odwoławczego) są cenami katalogowymi producenta, gdzie przy zakupie możliwe jest uzyskanie upustów; nie mniej wyceny te zostały zgłoszone przez odwołującego jako na okoliczność różnicy pomiędzy wyceną zgodną z OPZ a wyceną zgodną z OPZ uwzględniającą żądania odwołania. Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie z 14 września 2023 roku podnosi konieczność zapewnienia dla dodatkowych urządzeń w funkcji Inspekcji SSL/TLS dodatkowych 4 interfejsów, które i tak są wymagane przy realizacji rozszywania/dekrypcji ruchu SSL na komponencie NGFW. Niezależnie czy ruch jest szyfrowany (gdy dekrypcja następuje na zewnętrznym komponencie- firewalle inne niż Palo Alto) czy nie (gdy dekrypcja następuje na komponencie NGFW- firewalle Palo Alto) owe 20 Gbps ruchu musi być przekazane do innych systemów filtrujących, (np. DLP). Idąc tym torem rozumowania zamawiający musiał już przewidzieć interfejsy do komunikacji z zewnętrznymi komponentami, do których ma zamiar przekazywać rozszyfrowany ruch z komponentu NGFW, gdyż ​ przeciwnym wypadku funkcjonalność nie będzie produkcyjnie wykorzystywana. w Rynkowe rozwiązania NGFW „na swoje potrzeby” (czyli na potrzeby własne NGFW) potrafią dokonywać dekrypcji ruchu, natomiast w przypadku niniejszego postępowania zamawiający wymaga szczególnego trybu pracy NGFW, który oprócz dekrypcji na własne potrzeby dodatkowo wysyła ruch do innych systemów (podano tylko przykładowo jakich, bez konkretnych wymagań systemowych). Na tle dalszych wymagań OPZ ten szczególny tryb pracy NGFW jest realizowany przez tylko jednego producenta Palo Alto Networks. Przedstawiony na stronie 10 pisma z 14 września 2023 roku przez zamawiającego schemat dekrypcji odpowiada modelowi pracy NGFW Palo Alto zamieszczonemu w oficjalnej dokumentacji Palo Alto (źródło: (). Tryb dekrypcji oferowany przez urządzenia Palo Alto jest wyjątkową funkcjonalnością tego konkretnego producenta, jednakże w zderzeniu z operatorskimi standardami technologicznymi jakie przywołuje zamawiający taki tryb dekrypcji nie posiada zdolności do zaspokojenia potrzeb zamawiającego, albowiem: a)producent (Palo Alto Networks) nie podaje dla tego parametru wydajności w kartach katalogowych, zwłaszcza w zestawieniu z innymi wymaganiami wydajnościowymi (np. Threat Prevention + IPSec + SSL VPN); b)uruchomienie trybu dekrypcji rażąco wpływa na zasoby wydajność urządzenia/systemu NGFW, tym samym inne wydajności są niemożliwe do równoległego zrealizowania; c)zamawiający nie podaje rodzaju ruchu i parametrów ruchu, ani nie wymaga konkretnych scenariuszy testowych mających na celu weryfikację wydajności urządzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, można uznać, że wymaganie tego specjalnego trybu pełni funkcję wskazującą na konkretnego producenta i paradoksalnie samo w sobie podnosi cenę ograniczając konkurencję. Kolejnym nieprawdziwym założeniem w odpowiedzi zamawiającego jest powołanie się na kwestie bezpieczeństwa przekazywania rozszyfrowanego ruchu – niezależnie czy dekrypcja następuje na komponencie NGFW, czy też poza nim, co do zasady i z definicji tej funkcjonalności, ruch rozszyfrowany będzie przekazywany do zewnętrznych komponentów ​ każdym z przypadków (o ile nie jest realizowany na NGFW) gdyż dotyczy obu podejść, w t​ j. zarówno przypadku gdy ruch jest przekazywany do komponentu zewnętrznego (np. DLP), jak i w przypadku gdy funkcjonalność dekrypcji jest realizowana na zewnętrznym systemie -​ w obu ruch w formie jawnej będzie podlegał inspekcji przez przykładowy system DLP. W kwestii interfejsów, pomimo posiadania przez zamawiającego tylko interfejsów 100Gbps – niezależnie już od tego czy przewidział wysyłkę ruchu do systemów zewnętrznych, ​ preferowanym systemie można zastosować dedykowane kable, które pozwolą na przejście z 100Gbps na 10x w 10Gbps. 8 interfejsów 10Gbps zapewni przepustowość 80 Gbps czyli o 20 Gbps niż przepustowość wymagana przez zamawiającego dla całego urządzenia 60 Gbps (https://lightoptics.co.uk/products/cfp-cxp-cpak-100g-sr10-10x10g-mtpmtp-to-10x-lc-duplexduplex-multimode-om4?variant=42452594393346). Ruch dedykowany do deszyfrowania byłby przekazywany do zewnętrznego systemu dekrypcji, tam rozszyfrowywany, kolejno do wirtualnej instancji NGFW celem inspekcji /NGFWAV/IPS itd., a następnie trafiał do analizy przez zewnętrzne systemy (np. DLP, SW G itd.), kolejno do szyfracji i dalej do Internetu lub serwerów. Architektura ta pozwoli w sposób rzeczywisty zapewnić odpowiednie skalowanie, gdyż ruch podlegający deszyfracji będzie skanowany przez NGFW w formie nie wymagającej dodatkowej inspekcji SSL. Jako wzorcowe alternatywne rozwiązanie należy wskazać przykład projekt budowy Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej NASK. Ze schematu ruchu w sieci NASK (odwołujący powołał odpowiednią grafikę) wynika, iż w celu zapewnienia adekwatnej wydajności nie przewidziano dekrypcji SSL za pomocą firewalli NGFW. Co więcej wszelkie aspekty wydajności sieci NASK są przedmiotem szczegółowych testów przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia dla postępowania, które przeprowadził NASK (dowód: opz postępowania dotyczącego projekt budowy Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej NASK). W przedmiotowym postępowaniu zauważalny jest brak regulacji OPZ w zakresie testów wydajności, w tym dekrypci SSL. Podczas wykorzystania funkcjonalności dekrypcji w trybie chain na rozwiązaniu NGFW zasoby rozwiązania są współdzielone z innymi funkcjonalnościami. W przypadku zgodnego ze sztuką rozwiązań telekomunikacyjnych rozdzielenia funkcjonalności, gdzie deskrypcja jest realizowana na osobnym podsystemie – zasoby te są dedykowane i izolowane, co pozwala na zagwarantowanie wydajności, zarówno dla funkcji filtrujących ruch jak i dla funkcji odpowiedzialnych za deszyfrację. W kartach katalogowych producentów firewalli podawane są wartości dla jednoczesnych wydajności (np. IPSec VPN i SSL VPN i IPS), przykładowo, że przy dekrypcji 20 Gbps ruchu SSL będzie możliwość korzystania z 60 Gbps threat prevention i ruchu IPSec. Niestety wydajności są podawane niezależnie od siebie, tzn. testowane w osobnych scenariuszach (źródło: https://www.paloaltonetworks.com/apps/pan/public/downloadResource?pagePath=/content/pan/en_US /resources/datasheets/pa-5450-series). W przypadku dostarczenia zewnętrznego i dedykowanego komponentu realizującego dekrypcję SSL takie podejście w tym obszarze będzie możliwe. Jeśli natomiast zakładamy realizację dekrypcji SSL na module NGFW, wówczas inne wydajności z racji współdzielenia zasobów są nieprzewidywalne i skrajnie nieosiągalne, a udowodnienie ich osiągnięcia nie może w takich systemach polegać tylko na informacji z karty katalogowej, kluczowe tutaj jest określenie ruchu oraz docelowych systemów współpracujących, których zamawiający nie wyspecyfikował. Tym samym zamawiający preferuje gorsze rozwiązanie (Palo Alto), gdzie wydajności mogą nie być zachowane a jednocześnie upośledza rozwiązania z dedykowanymi zasobami (np. Fortinet), gdzie realizacja poszczególnych funkcjonalności będzie bardziej przewidywalna. Zmiana pkt 29 d) OPZ dokonana w dniu 14 września 2023 stanowi potwierdzenie połączenia przez zamawiającego w wymaganiach dotyczących funkcjonalności NGFW parametrów wydajności NGFW z funkcjonalnościami deszyfrującymi. Wymagania musiałyby być zdublowane, co nie jest uzasadnione, ponieważ kluczową funkcjonalność można uzyskać bez ich powielania – przepisanie w/w parametrów ma za zadanie eskalację wymagań dla modułu dodatkowego realizującego dekrypcję SSL. Reasumując, odwołujący wskazał, iż: 1)Firewall typu NGFW nie powinien być elementem przekierowującym do service chain. Wg dobrych praktyk (patrz projekt NASK), przekierowanie powinno nastąpić przez strukturę sieciową: switche L3 / routery do deszyfratora SSL, który prześle ruch do service chain. Wymagane jest tu 20Gbs, więc 8 x 10G w zupełności wystarczy do przyjęcia ruchu, przesłania przez service chain, zaszyfrowania i odesłania dalej do NGFW. Wydzielony VDOM NGFW może być składnikiem service chain. Interfejsy 100G na switchach zamawiającego można rozdzielić na 10 x 10G za pomocą dostępnych wkładek/kabli. Zamawiający może określić rodzaj tych wkładek i mogą one być częścią oferty. 2)Zamawiający jako podmiot świadczący usługi cyfrowe powinien w sposób odpowiedzialny planować budowę infrastruktury. Wymagania wskazujące na jednego producenta Palo Alto Networks skutkują uprzywilejowaną pozycją tej firmy w przetargu, ale nie gwarantują wdrożenia funkcjonalności inspekcji SSL. Dobre praktyki stosowane w innych projektach publicznych np. ochrona Internetu dla szkół (NASK PIB - Operator OSE) zakładają rozszyfrowanie ruchu przez dedykowany element i przesłanie go przez elementy bezpieczeństwa, w tym NGFW. 3)Niezbędnym elementem postępowania powinno być doprecyzowanie testów wydajnościowych wykonanych w laboratorium producenta lub specjalizowanej firmy wynajętej przez wykonawcę. Rodzaj oczekiwanych protokołów, aplikacji, pasmo, ilość nowych sesji L4, L7, SSL na sekundę, ilość równoległych sesji L4, L7, SSL, sposób rozdzielenia ilości transakcji http per sesja SSL oraz maksymalne zużycie zasobów poszczególnych komponentów (CPU, RAM) musi być określone w OPZ, aby zamawiający zagwarantował sobie pozytywne wdrożenie projektu. 4)Systemy NGFW są zoptymalizowane do skanowania ruchu przetwarzanego wewnątrz urządzenia. Rozszyfrowanie w celu wysłania, ponowne odebranie i zaszyfrowanie ruchu wymagają typowych funkcji proxy obciążających w sposób mało przewidywalny urządzenie NGFW, które wykonuje szereg innych zadań. Zagwarantowanie wydajności systemu 60Gbps przy jednoczesnym 20Gbps SSL forward proxy nie jest możliwe bez testów. 5)Uwzględnienie przez Izbę odwołania w zakresie żądania pkt 2) odwołania oznaczać będzie, iż wykonawcy będą musieli uwzględnić w wycenie oferty okoliczność, iż zamawiający dysponuje wkładkami 100Gbps, co będzie wymagało zastosowania odpowiednich łączy zapewniających zastosowanie interfejsów i wkładek o niższej przepustowości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie II, dodatkowo wskazał, iż odwołujący w piśmie z​ 14 września 2023 r. przedstawił argumenty bazując na informacjach o producentach urządzeń Network Firewall wskazanych w raporcie Gartnera. Jednocześnie sposób przedstawienia tych informacji stoi w wyraźnej sprzeczności z zapisami SW Z. W efekcie, zawarta w piśmie sugestia, jakoby dokumentacja przetargowa dopuszczała jedynie rozwiązanie oferowane przez jednego producenta – jest nieprawdziwa jako niepowiązana logicznie z zapisami SW Z. Po pierwsze, parametr związany z pozycją producenta w raporcie Gartnera jest jedynie parametrem punktowanym, a nie wymaganym – jak zdaje się sugerować odwołujący. W efekcie nieuprawnionym jest branie pod uwagę jedynie 3 producentów ocenionych jako „Leaders”, gdyż są to producenci, których rozwiązania otrzymałyby 15 punktów. Odwołujący pominął ocenę 7 innych producentów, którzy zostali wskazani w części „Visionaries” i „Challengers”, a których rozwiązania otrzymałyby 8 punktów oraz pozostałych licznych producentów, których rozwiązania również byłyby dopuszczone w przetargu. Po drugie, odwołujący zdaje się sugerować, że rozwiązania zaproponowane przez producenta Check Point Software Technologies nie spełniają wymagań zawartych w dokumentacji przetargu, a tym czasem z korespondencji mailowej dołączonej do pisma z 14 września 2023 r. nie wynika jednoznacznie, że rozwiązania oferowane przez tego producenta nie spełniają wymagania OPZ. W komentarzu zawartym w mailu wskazano jedynie na wyższą (nie określoną bliżej) cenę urządzenia spełniającego wymagania. Wskazano również, ż​ e w rozwiązaniu Check Pointa nie ma możliwości, aby rozszyfrowany ruch po wysłaniu do zewnętrznego urządzenia powrócił do urządzenia Check Pointa w celu zaszyfrowania i​ przesłania dalej do celu. Powyższa charakterystyka rozwiązania Check Point nie wyklucza możliwości uzyskania wymaganego parametru przy zastosowaniu dodatkowych elementów dołożonych do systemu. Należy zwrócić uwagę, że również w przypadku rozwiązania oferowanego przez producenta Fortinet – możliwe jest jego wykorzystanie dla dostawy systemu objętego zamówieniem poprzez dołożenie dodatkowych elementów umożliwiających osiągnięcie parametrów wymaganych w postępowaniu. W tym wypadku odwołujący nie kwestionuje takiej możliwości. Tym samym nie sposób przyjąć za prawdziwą sugestii odwołującego jakoby rozwiązania producenta Check Point w sposób jednoznaczny nie mogły być brane pod uwagę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Również producent Fortinet – dostarcza rozwiązanie spełniające wymagania OPZ. Należy podkreślić, że wskazując ceny katalogowe, bez stosowanych każdorazowo upustów, odwołujący sztucznie zawyżył również wartość różnicy pomiędzy wariantami rozwiązań oferowanych przez tego producenta. Jak wynika z wycen przedstawionych przez zamawiającego we wniosku dowodowym z 15.09.2023 r., różnica pomiędzy cenami katalogowymi, a faktycznymi cenami sprzedaży wynosi na ogół ponad 70 %. Odwołujący dodatkowo zawyżył różnicę pomiędzy Fortinet FortiGate-3501F, a Fortinet FortiGate 4401F, dodając do wyceny wersji 4401F dodatkowe zbędne licencje ze wsparciem u każdego potencjalnego użytkownika (vide: odpowiedź na zarzut nr 4 w piśmie z 14.09.2023 r. oraz poniżej). Podsumowując, sugestia zawarta w piśmie odwołującego, jakoby tylko jeden produkt spełniał wymagania OPZ jest nieprawdziwa i oparta na założeniach nie uwzględniających zapisów dokumentacji przetargowej. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego zawartych w piśmie z 19.09.2023 r. w zakresie przedstawionych przez zamawiającego informacji o cenach – wyjaśniam, że wskazane tam firmy ENBITCOM i ALLFIREWALLS są sprzedawcami sprzętu IT, a nie dystrybutorami. Tym samym, na podstawie przedstawionej wyceny nie sposób jednoznacznie przesądzić, z jakich kanałów dystrybucyjnych pozyskują ten sprzęt. W szczególności mogą to być kanały oficjalne, a tym samym, twierdzenie odwołującego jest nieuprawnione. Należy też wskazać, że firma Arrow, na którą powołuje się odwołujący jest dystrybutorem i zwykle nie sprzedaje sprzętu dla użytkownika końcowego. W odpowiedzi na zarzut odwołującego, iż przedstawione przez odwołującego wyceny nie zawierają wszystkich niezbędnych elementów zamówienia, należy podkreślić, że wyceny przedstawione przez obydwie Strony mają charakter uproszczony i nie zawierają wszystkich szczegółowych informacji pozwalających określić, czy dany produkt zawiera wycenę wszystkich elementów składowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem. Uzupełnienie stanowiska zamawiającego co do żądania nr 2) z odwołania. W odpowiedzi na twierdzenia odwołującego zawarte w punkcie III pisma z 19.09.2023 r., zamawiający podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i wyjaśnia, co następuje. W opinii zamawiającego stanowisko prezentowane w piśmie z 19.09.2023 r. stanowi kolejną próbę forsowania przez odwołującego swoich rozwiązań, bez uwzględnienia obiektywnych potrzeb zamawiającego. Świadczy o tym schemat opisany w p.III.7. pisma odwołującego. Schemat ten zawiera szereg urządzeń, których zamawiający nie potrzebuje. Zamawiający zwraca także uwagę, że ustawa „Prawo Telekomunikacyjne” zobowiązuje zamawiającego do stosowania najnowocześniejszych rozwiązań, powoływanie się w tym kontekście na rzeczywiście bardzo dobre rozwiązania stosowane w NASK, które jednak były opracowane co najmniej 5 lat temu, jest co najmniej ryzykowne. Analizując dynamikę zmian na rynku cyberbezpieczeństwa można z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć, że gdyby projekt ten był realizowany dzisiaj to część projektu uwzględniłaby bardziej nowoczesne komponenty dostępne obecnie na rynku. Natomiast dla zamawiającego najbardziej istotny jest fakt proponowania przez odwołującego wspomnianego w p.III.6 kabla typu breakout, który, jak rozumie zamawiający, ma rozwiązać problem kompatybilności proponowanego przez odwołującego rozwiązania z posiadaną przez zamawiającego infrastrukturą sieciową. Tak nie jest, interfejsy 100GE zamawiającego nie dopuszczają na wspomniane w p.III.6 rozszycie portu 100GE w trybie 10x10GE. Dlatego zamawiający w pełni podtrzymuje swoje stanowisko, które zawarł w odpowiedzi na odwołanie I, t.j. braku zgody na modyfikację punktu 29 e) OPZ zgodnie z żądaniem odwołującego. Zamawiający nie zgadza się z argumentacją odwołującego dotyczącą faworyzowania któregokolwiek z producentów (w szczególny sposób jest to przywołane w p. III.1, III.3, III.4, III.9, III.10 pisma odwołującego z 19.09.2023 r.). Opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w taki sposób, iż dopuszcza różne sposoby realizacji oczekiwanej i pożądanej funkcji. Opis funkcji jest w kilku miejscach wręcz bardzo ogólny, co zresztą zauważa sam odwołujący w p. III.4.c pisma „c) Zamawiający nie podaje rodzaju ruchu i parametrów ruchu, ani nie wymaga konkretnych scenariuszy testowych mających na celu weryfikację wydajności urządzenia”. Zamawiający określił w swoich wymaganiach, że dopuszcza inne rozwiązania, ale wymaga dostarczenia „opisu współpracy proponowanej integracji z dostarczanymi funkcjami bezpieczeństwa (IPS/AV/Anty-Spyware)”. Niejako odwołujący w piśmie wpisał się ​ narrację zamawiającego wskazując jeden z możliwych sposobów realizacji funkcji (wskazał to w p.III.7. Architektura w forsowana przez zamawiającego nie jest jedyną możliwą, przykładowo, jeśli zastosować zewnętrzny system ruch mógłby wyglądać następująco”). Zamawiający nie ma oczywiście pełnej wiedzy co do szczegółów realizacji zadania, które opisał odwołujący (np. niejasne jest to jakie przełączniki ma na myśli odwołujący i czy będą one częścią oferty, oraz jakie będą one miały parametry – zamawiający dysponując określoną infrastrukturą musi uwzględnić w takiej sytuacji konieczność zapewnienia jakości działania i​ dostępność funkcji nie gorszą niż na używanych dotychczas rozwiązaniach). Nie jest również jasne w oparciu o jakie kryteria odwołujący chce przekierować ruch do deszyfratora – chcemy jednoznacznie wskazać, że urządzenia NGFW są urządzeniami potrafiącymi przekierowywać ruch nie tylko w oparciu o informacje L3/L4 jak wskazał odwołujący, ale w oparciu o inne parametry niedostępne dla tych przełączników (np. gdy ruch SSL będzie odbywał się z​ wykorzystaniem innych niż standardowy -443- portów TCP/IP). Nie zmienia to jednak faktu, iż odwołujący w niniejszym piśmie w p.III.7 sam obalił tezę, że zamawiający wskazał jeden sposób realizacji zadania. Idąc dalej - w p. III.1 odwołujący słusznie zauważył „Zamawiający musiał już przewidzieć interfejsy do komunikacji z zewnętrznymi komponentami, do których ma zamiar przekazywać rozszyfrowany ruch z komponentu NGFW, gdyż w przeciwnym wypadku funkcjonalność nie będzie produkcyjnie wykorzystywana”. Zamawiający na potrzeby wykazania, iż potrzeba zapewnienia dodatkowych interfejsów jest uzasadniona wskazuje jeden z możliwych sposobów realizacji – potencjalnie najprostszy nie wymagający ani funkcji deszyfracji SSL wbudowanej w firewall ani rozbudowanej konfiguracji deszyfratora (wystarczające byłyby dodatkowe interfejsy wymagane przez zamawiającego). Przykładowy scenariusz ruchowy: 1.Ruch sieciowy wchodzi do firewalla. Firewall na podstawie informacji dotyczących ruchu – np. wykrywanie ruchu HTTPS - określa który ruch będzie przesłany do deszyfracji (wymagane 20Gbps) 2.Ruch zaszyfrowany (20Gbps) jest przekierowany do deszyfratora 3.Deszyfrator odszyfrowuje ruch i wysyła dane zdeszyfrowane z powrotem do firewalla 4.Firewall przeprowadza inspekcję z wykorzystaniem wbudowanych silników bezpieczeństwa 5.Firewall wysyła (z wykorzystaniem dostępnych interfejsów opisanych w wymaganiach podstawowych) ruch do analizy z wykorzystaniem zewnętrznych systemów bezpieczeństwa typu IPS, DLP, itd. 6.Firewall przyjmuje ruch sprawdzony przez zewnętrzne systemy bezpieczeństwa 7.Firewall przesyła otrzymany ruch po inspekcji do ponownego zaszyfrowania (20Gbps) 8.Deszyfrator szyfruje otrzymany ruch i wysyła w postaci zaszyfrowanej ponownie do firewalla 9.Ruch zaszyfrowany przez deszyfrator (20Gbps) wchodzi do firewalla 10.Firewall przesyła ruch zaszyfrowany na zewnątrz do odbiorców Zamawiający zwraca tutaj uwagę, że bez względu na to czy funkcja deszyfracji jest realizowana bezpośrednio na firewallu czy też z wykorzystaniem zewnętrznego deszyfratora, wymagania dotyczące interfejsów niezbędnych do komunikacji z zewnętrznymi systemami bezpieczeństwa są niezmienne. W przypadku realizacji funkcji deszyfracji w urządzeniu NGFW, firewall operuje już na ruchu zdeszyfrowanym (bo sam deszyfruje) i przekierowanie ruchu do poszczególnych zewnętrznych systemów bezpieczeństwa może być realizowany wbudowanymi interfejsami. W przypadku, gdy deszyfracja będzie realizowana na zewnętrznym komponencie to ruch ten musi zostać z firewalla wysłany oraz odebrany ​ bardzo jasno zdefiniowanej relacji ruchowej tj. do/z deszyfratora. Do obsługi tego ruchu wymagane są dodatkowe w interfejsy. Te interfejsy w ocenie zamawiającego będą potrzebne ​ każdym scenariuszu z zastosowaniem zewnętrznych deszyfratorów. w Odpowiadając na zarzut z p.III.2 zamawiający ponownie podkreśla, że jego intencją jest wykorzystanie posiadanych już obecnie rozwiązań. Zamawiający informuje, że w pierwszej kolejności rozwiązanie ma wykorzystywać dodatkowe systemy IPS (Snort, Suricata) oraz systemy bezpieczeństwa firmy Juniper. Zamawiający przewiduje również, iż paleta wykorzystywanych zewnętrznych systemów bezpieczeństwa będzie się powiększać w trakcie eksploatacji rozwiązania. Biorąc pod uwagę zarzuty odwołującego o możliwe dodatkowe obciążenie firewalli opisane w p.III.4.a-c zamawiający informuje, iż według jego wiedzy żaden z producentów nie podaje ​ kartach katalogowych specyficznych informacji dotyczących wydajności urządzeń w z​ włączonymi funkcjami bezpieczeństwa – jak podał odwołujący w p.III.4.a przykład dla Threat Prevention + IPSec + SSL VPN. Zamawiający ma tego świadomość i zakłada, że wykonawcy jako firmy posiadające odpowiednie certyfikacje i dostęp do informacji zastrzeżonych poszczególnych producentów będą mogli właściwie dobrać urządzenia, Odpowiadając na zarzuty z p. III.4.b-c zamawiający ma świadomość, że „uruchomienie trybu deskrypcji rażąco wpływa na zasoby wydajność urządzenia/systemu NGFW” stąd też, aby nie dopuścić do kanibalizacji tych zasobów zmienił wymaganie 28 OPZ dotyczące komponentu zabezpieczającego. Zamawiający zrezygnował też z testowania urządzeń – opisanie scenariusza testów w przypadku, gdy zamawiający dopuszcza różne sposoby realizacji systemu w powiązaniu ze zmienną charakterystyką ruchu (sezonowo) jak też różnymi zestawami parametrów dotyczących samego SSL (klucze, uwierzytelnienie, itp.) jest praktycznie niemożliwe, a same wyniki ów mogą być trudne do porównania. Jednocześnie wprowadzenie wymogu testów powoduje również znaczące zwiększenie kosztów zarówno pieniężnych jak i ludzkich w zakresie ich przygotowania i przeprowadzenia. Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, iż wziął pod uwagę szereg innych uwarunkowań, które to nie zostały uwzględnione w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gdyż ich ujęcie mogłoby spowodować znaczące ograniczenie konkurencji lub doprowadzić wręcz do sytuacji, w której wymagania spełniałoby tylko jedno rozwiązanie, lub też koszt realizacji wszystkich wymagań spowodowałby przekroczenie budżetu. Żeby pokazać jeden z takich aspektów, który mógłby wpłynąć na ograniczenie zamawiający wskazuje tylko na jeden z czynników związany z​ wykorzystaniem zewnętrznego deszyfratora. Zgodnie z opisem przykładowego scenariusza ruchowego, o który mowa powyżej, firewall w przypadku zastosowania zewnętrznego deszyfratora obsługuje dodatkowe 40Gbps ruchu, które należałoby uwzględnić ​ wymaganiach i tym samym podnieść parametry wymagane w opisie komponentu zabezpieczającego. Podobna w kwestia dotyczy liczby obsługiwanych sesji – zarówno w ujęciu globalnym jak i określanym jako liczba sesji na sekundę. Zamawiający mając na względzie, ​że oba rozwiązania, zarówno z jak i bez zewnętrznego szyfratora wprowadzają dodatkowe obciążenie dla Firewalla postanowił, iż ten aspekt nie będzie brany pod uwagę. Odpowiadając na zarzuty z p. III.5 zamawiający przyznaje, iż kwestie bezpieczeństwa przekazywania rozszyfrowanego ruchu są w rozumieniu jego przesyłania - w formie już zdeszyfrowanej - takie same dla obu porównywanych modeli wdrożenia. Jednocześnie zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą pozostałych kwestii związanych z​ wykorzystaniem zewnętrznego deszyfratora. W kwestii interfejsów – odwołujący w p.III.1 i p.III.6 kwestionuje zarówno potrzebę stosowanie dodatkowych interfejsów jak również wykazuje, że możliwe jest zastosowanie wkładek i kabli typu breakout produkowanych również przez firmy trzecie. Kwestia dodatkowych interfejsów jest dla zamawiającego bezdyskusyjna co zostało wykazane powyżej. Jeżeli zaś chodzi o dobór wkładek/kabli to zamawiający stoi na stanowisku, iż dopuszcza stosowanie takich komponentów, które są zatwierdzone do stosowania przez producenta komponentu zabezpieczającego zgodnie z wymaganiem opisanym w OPZ w punkcie 13 Wymagań dotyczących systemu. W rozumieniu zamawiającego wszystkie wkładki muszą pochodzić od tego samego producenta lub być udokumentowane jako dopuszczone w tzw. tabelach kompatybilności. Ponadto zamawiający informuje, że połączenia pomiędzy urządzeniami będą realizowane pomiędzy lokalizacjami zamawiającego (wdrożenie w modelu rozproszonym z połączeniami skrośnymi między lokalizacjami) oznacza to że w przypadku zastosowania kabli typu breakout wykonawca zobowiązany będzie dodatkowo do zagwarantowania połączenia wspomnianego kabla breakout z przełącznikami zamawiającego w obu lokalizacjach celem zapewnienia łączności za pomocą infrastruktury zamawiającego. Natomiast przełączniki sieciowe zamawiającego nie pozwalają na rozszycie portów 100GE w trybie 10x10GE. Dodatkowo zamawiający zaznaczył, że przeciąganie kabli typu breakout pomiędzy halami zamawiającego, co może być wymagane w przypadku dostarczenia rozbudowanego elementu dodatkowego, jest absolutnie niemożliwe. W p. III.8 odwołujący wskazał, że jako „wzorcowe alternatywne rozwiązanie należy wskazać przykład projekt budowy Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej NASK”. Zamawiający informuje, iż na etapie przygotowania projektu przeanalizował różnego rodzaju modele wdrożeniowe i model, na który powołuje się odwołujący jest mu znany. Realizacja bardzo dużych projektów – a do takich należy przywołany projekt OSE realizowanych przez NASK - zazwyczaj przewiduje zastosowanie specjalizowanych rozwiązań do realizacji określonych funkcji (osobno deszyfracja, WAF, itp.). Zmniejsza to liczbę urządzeń, złożoność topologii i upraszcza zarządzanie. Projekt realizowany przez NASK był projektem ogólnopolskim o budżecie ok. 600 mln zł i jego skala jest niewspółmiernie większa niż projekt realizowany przez zamawiającego. Dla wskazania dysproporcji pomiędzy projektami można przytoczyć tylko kilka faktów: ⮚ W załączonym dokumencie OPZ NASK w p.2.3.2. znajduje się informacja, i​ ż „Sumaryczna ilość ruchu z sieci Internet do szkół wyniesie 1 058 Gbps, a ze szkół do sieci Internet 385 Gbps (wartości szacowane na rok 2025)”. Oznacza to, że systemy bezpieczeństwa były projektowane by obsłużyć ruch 1443Gbps podczas gdy projekt realizowany przez zamawiającego zakłada ruch 60Gbps, czyli 24 razy mniejszy, ⮚ W załączonym dokumencie OPZ NASK w p.3.2.1 opisane są funkcje, które były wymagane w projekcie NASK – w sumie było ich 18. Są tą m.in. funkcje LoadBalancing (równoważenie obciążenia), Monitorowanie urządzeń pod względem obciążenia, Inżynieria ruchu Dystrybucja tożsamości do system SW G, Funkcjonalność WAF, Funkcjonalność SSL VPN*, Dekrypcja i ponowna enkrypcja ruchu szyfrowanego*, FW*, Funkcjonalność IPS*, Funkcjonalność AV*, Funkcjonalność Kontroli aplikacji*, DNS resolver, DNS Firewall - ochrona antimalware, DNS Firewall – filtracja treści, Kategoryzacja URL, filtrowanie treści, AV dla http. Zamawiający wskazuje, że jego projekt obejmuje tylko 6 (oznaczone *) z 18 funkcjonalności. Zakres funkcjonalny projektu jest zatem zdecydowanie mniejszy – tym samym w większości wdrożeń projekty te cechują się zwykle unifikacją i integracją funkcji w możliwie najmniejszej liczbie urządzeń, ⮚ W załączonym dokumencie OPZ NASK w p.3.3.1 wskazano w tabeli m.in. „Wymaganie na skalowanie Systemu inspekcji ruchu SSL/TLS”. Z analizy wynika, że wymagania dla węzłów regionalnych budowanych w ramach projektu OSE w kwestii deszyfracji dramatycznie przewyższają wymagania postawione w projekcie prowadzonym przez ACK Cyfronet. Należy podkreślić, że wymagania dla średniej wielkości województw (lubelskie i podkarpackie) 3,5-krotnie przekraczają wymagania postawione w niniejszym projekcie, zaś wymagania dla województwa małopolskiego są już na poziomie 112 Gbps czyli wymagania zamawiającego są 5,5 razy mniejsze. Tym samym zamawiający wskazuje na nieporównywalny zakres projektów, wymagania wydajnościowe jak też funkcjonalne. Nie bez znaczenia jest też fakt, że stosowanie urządzeń dedykowanych dla każdej z funkcji jest po prostu rozwiązaniem z natury rzeczy droższym zarówno w kwestii nabycia jak i utrzymania. Warto też wskazać, że wzorując się wprost na projekcie NASK zamawiający musiałby nabyć rozwiązanie składające się z trzech komponentów (lub nawet czterech, jeżeli uznamy, że funkcja ochrony DNS powinna być przeniesiona z firewalla na dedykowane urządzenie) – co z kolei prowokowałoby do dyskusji w zakresie właściwego wydatkowania środków publicznych. O ile zatem zamawiający przyznaje, że projekt NASK jest ciekawym źródłem referencyjnym dla podmiotów prowadzących bardzo duże projekty, o tyle wykazuje, iż prowadzony przez niego projekt nie spełni kryteriów projektu określanego jako bardzo duży. Tym samym nie możemy zgodzić się, że model referencyjny wskazany przez odwołującego jest modelem, który może być bez refleksji przypisywany jako właściwy dla zamawiającego. Ponadto zamawiający wskazuje, że projekt OSE prowadzony przez NASK był realizowany w roku 2018, zaś same założenia do projektu musiały być przygotowane wcześniej. Analizując dynamikę zmian na rynku cyberbezpieczeństwa można z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć, że gdyby projekt ten był realizowany dzisiaj to część projektu uwzględniłaby bardziej nowoczesne komponenty dostępne obecnie na rynku. Zamawiający wskazuje tym samym, ż​ e starał się opisać wymagania według wiedzy o potrzebach i własnej ekspertyzy technicznej uwzględniając stan na połowę 2023 roku, opisać w sposób możliwie otwarty, przejrzysty, niedyskryminujący. Odpowiadając na zarzuty z p. III.9 zamawiający informuje, iż kwestia ta została przez niego wyjaśniona – zamawiający zrezygnował też z testowania urządzeń z powodów związanych z​ dopuszczeniem szeregu różnych sposobów realizacji zadania. Jednocześnie zamawiający informuje, iż zmiana p.29.d OPZ, na który powołuje się odwołujący miała na celu doprecyzowanie wymagania – zamawiający nie podziela zdania odwołującego, iż wymagania te są nadmiarowe. Wymagania odzwierciedlają podzbiór wymagań już określonych dla NGFW, tym samym zamawiający nie widzi tutaj powodów dla postawionego zarzutu eskalacji wymagań. Zresztą sam odwołujący to przyznał akceptując zmiany dokonane przez zamawiającego. W odniesieniu do p.III.10 pt. „Reasumując” W p.III.10.1 - odwołujący w sposób autorytatywny wskazuje konkretne rozwiązanie techniczne i próbuje udowodnić wyższość rozwiązań technologicznych, którymi najprawdopodobniej dysponuje w ofercie. Zamawiający informuje, że dopuszcza techniczną realizację postawionych wymagań z wykorzystaniem zewnętrznego deszyfratora i urządzeń sieciowych (zwraca jednak uwagę na to, że na schemacie w p.III.7 odwołujący wykorzystuje dodatkowe urządzenia sieciowe, których zamawiający najprawdopodobniej nie posiada). Jednocześnie zamawiający jest jednak świadom, że zewnętrzny tzw. offload protokołu SSL ma wiele zalet, ale ma też wiele wad. Dlatego też zamawiający dopuszcza inne opcje realizacji wymagań zamawiającego. W p.III.10.2. odwołujący ponownie wskazuje na domniemane preferowanie jednego z​ producentów. Zamawiający wielokrotnie wskazywał, że jego celem jest uzyskanie określonej funkcjonalności. Wskazywał też, że dopuszcza różne sposoby realizacji. Co więcej – w kilku punktach specyfikacji sam odwołujący zauważa, że niektóre parametry są pominięte, czy też poszczególne komponenty zostały opisane ogólnie bez nadmiernego wnikania w cechy szczegółowe. Celem zamawiającego jest pozyskanie określonego rozwiązania spełniającego jego wymagania techniczne, charakteryzującego się możliwie wysoką niezawodnością oraz nie obarczonego nadmiarowymi kosztami utrzymania. Zarówno w p.10.1 jak i 10.2 odwołujący wskazuje projekt OSE jako jedyną wykładnię właściwego projektowania i planowania środowisk bezpieczeństwa. Jak wykazał zamawiający projekt ten ani skalą w rozumieniu wymagań wydajnościowych, ani funkcjonalnie nie jest porównywalny z projektem realizowanym przez zamawiającego. W p.III.10.3 i p.III.10.4 odwołujący ponownie w sposób autorytatywny stara się wykazać, i​ ż przeprowadzenie testów wydajnościowych jest jedynym właściwym działaniem pozwalającym zamawiającemu na zweryfikowanie parametrów urządzeń, kwestionując jednocześnie inne środki dowodowe. Należy tutaj nadmienić, iż wymaganie dotyczące deszyfracji SSL jest dzisiaj powszechne i dotyczy wielu postępowań publicznych dotyczących rozwiązań klasy NGFW – można by zatem dokonać domniemania, że wszystkie takie postępowania, w których nie były przeprowadzone testy były przeprowadzone w sposób ​ którym „Zamawiający nie zagwarantował sobie pozytywnego wdrożenia projektu” - co jest oczywistą nieprawdą. w Zamawiający podjął decyzję by nie przeprowadzać procedury testowej jako nadmiarowej. (żądanie nr 4) Odwołujący w odwołaniu wskazał, co następuje. Wymaganie pkt 31 c) część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ. Treść wymagania: „Komponent zabezpieczający musi zapewniać realizację funkcjonalności zdalnych sesji VPN (ang. remote access VPN) dla użytkowników w zakresie opisanym poniżej: c) Zestawianie tuneli SSL VPN z wykorzystaniem klienta VPN dostarczonego przez producenta urządzenia NGFW dla co najmniej 30000 użytkowników” Dodatkowo w pkt e) i f) wymaga się, aby „f) Komponent zabezpieczający musi zapewniać realizację połączeń VPN ​z wykorzystaniem klientów instalowanych na stacjach roboczych (ang. desktop clients). Aplikacje te muszą być kompatybilne z oferowanym urządzeniem i pochodzić od tego samego producenta. g) Aplikacje klienckie instalowane na stacjach klienckich nie mogą wymagać dodatkowych licencji instalowanych na tych stacjach i muszą być udostępnione przez Wykonawcę lub producenta. Jeżeli dostęp do strony umożliwiającej pobranie oprogramowania wymaga autoryzacji Wykonawca zapewni do niej dostęp dla wskazanych pracowników. W czasie trwania wsparcia technicznego Wykonawca musi zapewnić dostęp do aktualizacji i nowych wersji aplikacji klienckich, jak również zapewnić wsparcie dla samego oprogramowania klienckiego”. Wymaganie z pkt c) w świetle wymagań pkt e) i f) należy rozumieć w ten sposób, że w cenie oferty należy uwzględnić koszt licencji dla 30.000 użytkowników, jeżeli producent zaoferowanego urządzenia uzależnia liczbę użytkowników korzystających z połączenia VPN od wniesienia opłat licencyjnych. Zamawiający oczekuje (pkt f)) także wsparcia dla licencji dostępowym w całym okresie świadczenia wsparcia technicznego przez wykonawcę co podraża koszt oferty o ile dany producent nalicza opłaty za wsparcie w danym przypadku. Ponieważ polityka producentów urządzeń jest w tym zakresie różna i nie koresponduje z​ oczekiwaniami zamawiającego w pkt 31 konieczne jest przeformułowanie przedmiotowego wymagania w sposób zapewniający identyczne warunki sporządzenia oferty przez wykonawców oferujących urządzenia różnych producentów (dowód: macierz porównawcza warunków dostępu producentów firewall - na okoliczność różnorodności typów i warunków dostępu VPN do firewall NGFW). Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zamawiający oczekuje dostępu dla 30.000 użytkowników co jest wartością wielokrotnie przekraczającą liczbę personelu zamawiającego z uwzględnieniem współpracowników zamawiającego mogących uzyskać dostęp do systemów powiązanych z oferowanym rozwiązaniem. W efekcie wymagania pkt c), e) i f) prowadzą do preferowania rozwiązania Palo Alto z uwagi na brak opłat za dostęp VPN. Wobec powyższego odwołujący wnosi o zmianę pkt 31 c) część Specyfikacja komponentu zabezpieczającego OPZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie I podkreślił, że sposób interpretacji zapisów OPZ dokonany przez odwołującego jest całkowicie błędny, niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi szczegółowo w przywołanych punktach 31 c), e) i f) OPZ, tym samym zarzut odwołującego należy uznać za całkowicie bezpodstawny. Zamawiający w pkt. 31 c) wymaga zapewnienia dla komponentu zabezpieczającego funkcjonalności zestawienia tuneli SSL VPN dla co najmniej 30 000 sesji użytkowników. Wymóg ten definiuje wydajność komponentu zabezpieczającego, której wartość podyktowana jest rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a wynikającymi z konieczności zapewnienia dostępu wszystkich stacji klienckich w tym samym czasie. Liczba stacji klienckich wynika z estymacji liczby tych stacji pracujących na infrastrukturze ACK Cyfronet AGH. Liczby tej nie determinuje jedynie liczba pracowników zamawiającego, ale również między innymi liczba osób prowadzących badania naukowe z wykorzystaniem infrastruktury ACK (superkomputery, z których korzystają naukowcy całej Polski). W pkt 31 e) zamawiający określa minimalną wymaganą przez zamawiającego charakterystykę techniczną ruchu VPN, która to charakterystyka w żaden sposób nie odnosi się do przywołanych przez odwołującego, a rzekomo wymaganych licencji. Pkt. f) wskazuje, że zamawiający wymaga, dla zapewnienia poprawności działania połączeń VPN, aby oferowane rozwiązanie zapewniało dostępność autoryzowanego oprogramowania umożliwiającego zestawienie połączenia VPN dla stacji klienckich (Aplikacje klienckie). Z przywołanych zapisów OPZ wynika jednoznacznie, iż zamawiający nie wymaga dostarczenia przez wykonawców żadnych licencji w tym zakresie, czego potwierdzeniem jest treść pkt 33 g) „Aplikacje klienckie instalowane na stacjach klienckich nie mogą wymagać dodatkowych licencji instalowanych na tych stacjach i muszą być udostępnione przez Wykonawcę lub producenta”. Odwołujący za pismem procesowym z 18 września 2023 r. wskazał, iż stanowisko zamawiającego jest niekonsekwentne i jego przyjęcie wywoływałoby sprzeczność wewnętrzną w OPZ. Zamawiający w piśmie z dnia 14 września 2023 roku stwierdził „Z przywołanych zapisów OPZ wynika jednoznacznie, iż Zamawiający nie wymaga dostarczenia przez Wykonawców żadnych licencji w tym zakresie, czego potwierdzeniem jest treść pkt 33 g) „Aplikacje klienckie instalowane na stacjach klienckich nie mogą wymagać dodatkowych licencji instalowanych na tych stacjach i muszą być udostępnione przez Wykonawcę lub producenta”. Jest to wypowiedź sprzeczna z treścią wymagań OPZ 31 ppkt d). Ponieważ dostęp VPN może być realizowany na podstawie licencji darmowych lub płatnych (różniących się oferowanymi funkcjonalnościami) odwołujący oczekuje jednoznacznego określenia oczekiwań zamawiającego w tym zakresie bowiem ma to wpływ na wycenę oferty (konieczność uwzględnienia kosztu licencji dla 30.000 użytkowników i wsparcia). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie II wskazał, iż podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i wyjaśnia, że nie ma sprzeczności we wskazanych zapisach OPZ. Dokumentacja zamówienia określa wyraźnie, iż oferowany system musi posiadać funkcjonalność zdalnych sesji VPN dla estymowanej liczby 30 000 użytkowników. W ramach tej liczby – dostęp dla wszystkich użytkowników musi być realizowany na tych samych zasadach, a zatem nie jak sugerował odwołujący – z wyróżnieniem pewnej liczby użytkowników, dla których dostęp miałby być realizowany na innych zasadach. Jednocześnie zamawiający nie wymaga wsparcia producenckiego realizowanego bezpośrednio u każdego z użytkowników. Tym samym, zamawiający wyraźnie określa żądane funkcjonalności. Należy jednak zwrócić uwagę, że odwołujący nie potrafi określić wyraźnie jakiej funkcjonalności zamawiający rzekomo nie sprecyzował. Odwołujący ogranicza się do stwierdzenia, że nie wie, czy ma zastosować licencje darmowe, czy płatne, co wskazuje na model rynkowy, a nie na konkretne parametry funkcjonalności. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do ww. zarzutów odwołania (łącznie 2 i 4), ​ całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego uznając je za własne. w ​W związku z tym, iż stanowisko to zostało już powołane powyżej, Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powielania go w dalszej części uzasadnienia. Ponadto, Izba stwierdziła, c​ o następuje. W ocenie Izby zarzuty odwołania są bezzasadne, albowiem zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który gwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt KIO 704/23). Zamawiający wskazał, że jest wiodącym w Polsce Centrum Superkomputerowym i​ sieciowym. W ramach swojej infrastruktury informatycznej zamawiający udostępniania moc obliczeniową i infrastrukturę teleinformatyczną oraz świadczy inne usługi informatyczne wyższym uczelniom, podmiotom realizującym badania naukowe oraz innym jednostkom edukacyjnym. Akademickie Centrum Komputerowe Cyfronet AGH od kilkunastu lat w swoich zasobach posiada najszybsze superkomputery w Polsce. W obecnej edycji listy TOP500 (https://top500.org) najszybszych superkomputerów świata z Polski są jedynie 3 z tego 1​ . (Athena-poz. 123) i 3.(Ares- poz. 362) znajdują się u zamawiającego. W chwili obecnej zamawiający przygotowuje się do montażu najnowszego superkomputera o mocy obliczeniowej wielokrotnie większej od posiadanych obecnie. Nastąpi to w ciągu kilku tygodni. Trwa również dostawa urządzeń do modernizacji miejskiej sieci komputerowej do standardu 400/100GE. Zakup objęty przedmiotem zamówienia ma pozwolić na skuteczną ochronę całej opisanej powyżej infrastruktury teleinformatycznej zamawiającego, w tym również tej będącej w fazie instalacji, przed zagrożeniami dla systemów informatycznych powodowanymi postępującą transformacją cyfrową, wzrostem zainteresowania pracą zdalną oraz wzrastającą aktywnością różnych grup przestępczych (cyberbezpieczeństwo). Ocena uzasadnionych potrzeb zamawiającego w kontekście przedmiotu zamówienia musi być dokonywana przy uwzględnieniu opisanych powyżej okoliczności wskazujących na skalę działalności zamawiającego oraz zakres usług, które są i będą oferowane w oparciu o​ przedmiot zamówienia. W szczególności należy w tym miejscu podkreślić, że infrastruktura zamawiającego estymowana jest dla około 30 000 użytkowników. Skalę uzasadnionych potrzeb zamawiającego determinuje również fakt, że zamawiający świadczy część usług jako operator publicznej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego, a tym samym, zobowiązany jest do spełniania szczególnych wymogów w zakresie bezpieczeństwa zgodnie z ustawą Prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1648), dalej jako „Prawo telekomunikacyjne”. Zgodnie z art. 175 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, a jeżeli jest to konieczne – także operator publicznej sieci telekomunikacyjnej, są obowiązani podjąć środki techniczne i organizacyjne w celu zapewnienia bezpieczeństwa i integralności sieci, usług oraz przekazu komunikatów ​ związku ze świadczonymi usługami. Podjęte środki powinny zapewniać poziom bezpieczeństwa odpowiedni do w stopnia ryzyka, przy uwzględnieniu najnowocześniejszych osiągnięć technicznych oraz kosztów wprowadzenia tych środków. Przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jak wskazuje się w doktrynie (Prawo zamówień publicznych – Komentarz, pod redakcją ​H. Nowaka, M. Winiarza, wydanie II, Warszawa 2023), opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i​ rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (​ i zaproponowania określonych grup produktów). Przyjmując powyższe twierdzenia za prawidłowe, przedkładając na stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego, tj. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia, kierował się uzasadnionymi potrzebami, ale również możliwościami organizacyjno-technicznymi oraz zasobem sprzętowym, jaki już posiada. Ponadto Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego nie ogranicza konkurencji w sposób dyskryminujący wykonawców, którzy mogą zaoferować rozwiązanie równoważne rozwiązaniu przyjętemu przez zamawiającego. Specyfika tzw. przetargów informatycznych, charakteryzuje się bowiem dużą różnorodnością opcji, dedykowanych konkretnym projektom. Okoliczność, iż sposób osiągnięcia zamierzonego przez zamawiającego celu determinuje zaproponowanie przez wykonawców znanych i​ dostępnym im rozwiązań w inny sposób niż to, które opisał w dokumentach zamówienia zamawiający nie oznacza jeszcze, że zamawiający dopuścił się naruszenia zasad opisanych przez Ustawodawcę w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w taki sposób, iż dopuszcza różne sposoby realizacji oczekiwanej i pożądanej funkcji. Opis funkcji jest w kilku miejscach wręcz bardzo ogólny, co zresztą zauważa sam odwołujący w swoim stanowisku. Zamawiający określił ​ swoich wymaganiach, że dopuszcza inne rozwiązania, ale wymaga dostarczenia „opisu współpracy proponowanej w integracji z dostarczanymi funkcjami bezpieczeństwa (…)”. Co istotne, z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, odwołujący nie twierdził, że nie może zaoferować rozwiązania opisanego przez zamawiającego jako wzorcowe. Podnosił jedynie, że rozwiązanie odwołującego może być dużo droższe, powołując w tym zakresie odpowiednie dowody (e-mail). Jednakże w ocenie Izby fakt, iż rozwiązanie preferowane przez odwołującego będzie rozwiązaniem droższym nie oznacza, że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i jest prowadzone ​ sposób nieproporcjonalny. w Dynamika rynku informatycznego, kontakty handlowe, dedykowane określonym wykonawcom warunki współpracy z producentami określonych rozwiązań dają bowiem duże pole do ustalania cen produktów na poziomie konkurencyjnym. Zdaniem Izby, opis przedmiotu zamówienia ustanowiony przez zamawiający ​ przedmiotowym postępowaniu nie wyłącza jego konkurencyjności, a uzasadnione potrzeby zamawiającego mierzone w przez pryzmat jego możliwości technicznych tłumaczą niezasadność podnoszonych zarzutów odwołania. Nadto, argumentacja odwołującego ukierunkowana na sposób oceny zaproponowanych przez wykonawców rozwiązań zdaje się wykluczać wiedzę i znajomość przedmiotu rzeczy przez zamawiającego. Zamawiający znając bowiem rozwiązania dostępne na rynku jest ​ posiadaniu wiedzy, a co za tym idzie świadomy jest możliwości oceny zaproponowanych mu, na etapie składania w ofert, rozwiązań. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala takie warunki oceny, które dadzą mu pewność, iż wybrane rozwiązanie techniczne spełni jego wszystkie oczekiwania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego, tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę (15 oraz 21 września 2023 r.) w kwocie 997,10 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1810/23 KIO 1811/23 KIO 1814/23 KIO 1815/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17, 20, 21 i 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez: 1.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1810/23) 2.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ​ ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1811/23) 3.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ​ ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1814/23) 4.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ​ ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1815/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław ​ przy udziale: 1.wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocławzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 w części dotyczącej zarzutów nr 3, 4, 5, 6, 7 i 8 po stronie odwołującego, 3.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3c, 3d (określonego w odwołaniu jako drugie „a”), 4a, 4d, 4e oraz 4f odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1810/23, ​KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23. 2.Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 ​w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65 ​ 00-667 Warszawa) tytułem wpisów od odwołań (sygn. akt: KIO 1810/23, ​ KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23). 3.2.zasądza od wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa)na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ​ ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach ​ o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 1810/23 KIO 1811/23 KIO 1814/23 KIO 1815/23 Uzasadnienie Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-354029. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-352424. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497 W dniu 26 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rusko, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołania od czynności i zaniechań Zamawiającego w szczególności w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, wraz z załącznikami w postępowaniach na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Odwołania zarejestrowano pod sygnaturami KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 116 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z uwagi na niejednoznaczność; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 116 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w Rozdziale IV pkt 1.2.2.2 SW Z tj. „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z uwagi na niejednoznaczność; 3.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący: a.określenie w Rozdziale I pkt 4 Szczegółowych Warunków Umowy, zwanej dalej „SW U”, obowiązku wykonania przedmiotu zamówienia w nieokreślonym i niepozwalający na dokonanie wyceny oferty zakresie, tj. odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów nieokreślonych w SW Z „w ramach wynagrodzenia”; b.określenie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 3) SW U obowiązku sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca jednorazowo ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków, bez dookreślenia maksymalnej liczby worków jakie musi wydać wykonawca w ramach tego obowiązku; c.określenie w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U obowiązku oznakowania pojemników, w sposób który ma zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem, nazwę zbieranej frakcji w języku angielskim oraz ukraińskim, wraz z opisem co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników w sposób niejednoznaczny; d.określenie w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U obowiązku sporządzenia projektu wzoru rocznego Harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości o charakterze jednorodzinnym, tak aby po wybraniu konkretnego adresu nieruchomości jednorodzinnej, wygenerowany Harmonogram był gotowy do wydruku. Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do generatora harmonogramów w formie Harmonogramu określonego w niniejszym ppkt 6), tak aby Zamawiający mógł umieścić link do udostępnionego generatora na swojej stronie internetowej, bez jednoznacznego wskazania wymogów dot. „generatora harmonogramów”; 4.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: a.określenie w Rozdziale II pkt. 8 ppkt 5) SWU obowiązku dokonania naprawy/wymiany pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez właściciela nieruchomości uszkodzenia pojemników bądź od daty stwierdzenia uszkodzenia przez Wykonawcę, bądź od daty zgłoszenia uszkodzenia przez Zamawiającego na piśmie lub drogą elektroniczną, czyli w terminie, który w wielu przypadkach nie pozwala na wykonania tego obowiązku; b.określenie w Rozdziale III pkt. 3 ppkt 7) SW U obowiązku uprzątnięcia zanieczyszczeń powstałych podczas załadunku odpadów, utrzymania należytego porządku i czystości w czasie załadunku odpadów oraz uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami określonymi w pkt 1, w sytuacji, gdy konieczność uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami wynikać będzie z przepełnienia pojemników, bez wskazania że obowiązek ten nie dotyczy nieruchomości niezamieszkanych; c.określenie w Rozdziale III pkt. 4 ppkt 1) lit b) SW U obowiązku niezwłocznego zrealizowania usługi odbioru odpadów, gdy będzie ona możliwa, nie później jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni kalendarzowych w przypadku braku możliwości odbioru odpadów (brak możliwości bezpośredniego dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do MGO, itp.), czyli w terminie, który w wielu przypadkach nie pozwala na wykonania tego obowiązku; d.określenie w Rozdziale VI pkt. 5 ppkt 1) SW U obowiązku załadowania odpadów wielkogabarytowych (na samochód z zabudową skrzyniową z możliwością wywrotu), bez dopuszczenia skorzystania z innych pojazdów; e.określenie w Rozdziale XVII pkt. 10 SW U obowiązku wykorzystania Serwera obsługujący System, który musi znajdować się w serwerowni (centrum danych obsługiwane przez Wykonawcę) gwarantującej jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę, bez możliwości dopuszczenia serwerów innych zewnętrznych w ramach tzw. usług „w chmurze”; f.określenie w Rozdziale XXII obowiązków obejmujących: bieżącą aktualizacje listy szkół na terenie Sektora, uzyskiwania zgody rodziców na udziału uczniów w warsztatach edukacyjnych, administrowania danymi obejmującymi zgody rodziców oraz brak doprecyzowania, że akcja edukacyjna ma zostać przeprowadzona w każdej szkole w każdym roku szkolnym, w sytuacji, gdy wykonawca nie ma możliwości pozyskania zgód rodziców, a akcja edukacyjna może objąć aż trzy kolejne lata szkolne, czego jednak na moment składania ofert nie można jednoznacznie stwierdzić, a tym samym oszacować; g.określenie w Rozdziale III pkt 13 SW Z możliwości korzystania z prawa opcji polegającej na rozszerzeniu zakresu zamówienia poprzez wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SW U przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usług odbioru odpadów w ramach zamówienia podstawowego lub opcjonalnego (w razie uruchomienia opcji wskazanej w ppkt 1), które faworyzuje wykonawców, którzy wykonują usługą przy wykorzystaniu własnych pojemników. 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 PPU klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody i okoliczności, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 PPU odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie mimo braku uzasadnienia okolicznościami, przedmiotem i zakresem zamówienia; 7.art. 433 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), zwana dalej „ucpg.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w sytuacji, gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu spoczywa na zamawiającym, a przeniesienie jej na wykonawcę może dotyczyć tylko sytuacji, w której wykonawca ponosi odpowiedzialność za brak osiągnięcia poziomów recyklingu, nie zaś w sytuacji, gdy jego uzyskanie uzależnione jest nie od wykonawcy ale od szeregu czynników zewnętrznych, na które nie ma on wpływu. 8.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SWZ: 1.W zakresie zarzutu z pkt 1 – o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wskazanego warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia (w ramach maksymalnie dwóch umów), w ramach którego/których obsługiwał łącznie obszar/y zamieszkały/e przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie (w ramach wykazanych zamówień) minimum 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych dla każdego z zamówień) miesięcy kalendarzowych. 2.W zakresie zarzutu z pkt 2 – o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wskazanego warunku w następujący sposób: 1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych (tj. papier, szkło, odpady z metali, odpady tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, bioodpady oraz odpady wielkogabarytowe), w ramach którego wykonał usługę bezpośrednio na rzecz gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. 3.W zakresie zarzutu z pkt 3a (w zakresie odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów nieokreślonych w SWU) – o nakazanie Zamawiającemu usunięcia tego postanowienia. 4.W zakresie zarzutu z pkt 3b (w zakresie wymogu przekazywania właścicielom nieruchomości „dodatkowych” worków) – o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania zakresu świadczenia w przedmiocie dostarczenia worków poprzez wskazanie, że Wykonawca zobowiązany jest do: 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi; przekazanie worków w większej liczbie dopuszczalne jest za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca ma obowiązek przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi. 5.W zakresie zarzutu z pkt 3c (w zakresie oznakowania pojemników) – o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U, poprzez jednoznaczne określenie wzoru oznaczenia lub alternatywnie doprecyzowanie czy opis co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników należy zamieścić w trzech językach. 6.W zakresie zarzutu z pkt 3d (w zakresie generatora harmonogramów) – o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U, poprzez jednoznaczne określenie wymogów technicznych dotyczących generatora harmonogramów, tak aby wykonawcy mogli jednoznacznie określić zakres swoich obowiązków i należycie je wycenić. 7.W zakresie zarzutu z pkt 4a (w zakresie wymogu naprawy pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych) – o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez tego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 8.W zakresie zarzutu z pkt 4b (w zakresie uporządkowania terenu wokół pojemników na nieruchomościach niezamieszkanych) – o nakazanie Zamawiającemu ograniczenie tego obowiązku do nieruchomości zamieszkanych, a w przypadku nieruchomości niezamieszkanych wskazania, że obowiązek ten wygasa wraz z przekazaniem protokołu, o którym mowa w Rozdziale III pkt. 4 ppkt 6) SWU. 9.W zakresie zarzutu z pkt 4c (w zakresie wykonania odbiorów w ciągu 3 dni kalendarzowych od ustania przyczyn braku możliwości odbioru odpadów) – o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez jego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 10.W zakresie zarzutu z pkt 4d (w zakresie obowiązku odbierania odpadów wielkogabarytowych konkretnym pojazdem) – o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziałem VI pkt 5 ppkt 1) SW U poprzez wskazanie, że od obowiązków wykonawcy należy: „1) załadowania odpadów wielkogabarytowych”. 11.W zakresie zarzutu z pkt 4e (w zakresie obowiązków w zakresie serwera) – o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziałem XVII pkt 10 zd. 1 SW U poprzez wskazanie, że ”System musi gwarantować jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę.”. 12.W zakresie zarzutu z pkt 4f (w zakresie aukcji edukacyjnej) – o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. postanowień poprzez określenie, że obowiązek prowadzenia akcji edukacyjnej obejmuje jeden rok szkolny (ewentualnie każdy rok szkolny, w którym świadczona jest usługa, przez okres minimum 5 miesięcy) oraz że obowiązek pozyskania zgód rodziców oraz administrowania nimi należy do obowiązków szkoły. 13.W zakresie zarzutu z pkt 4g (w zakresie opcji) – o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie Rozdziału III pkt 13 ppkt 2) SWZ oraz innych postanowień związanych z prawem opcji dotyczącym dzierżawy pojemników. 14.W zakresie zarzutu 5 i 6 (w zakresie kar umownych) – o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odnoszących się do poszczególnych postanowień umowy. 15.W zakresie zarzutu 7 (w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu) – o nakazanie Zamawiającemu wykreślania obowiązków w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu albo kary określonej w Rozdziale XXI pkt 7 SWU, jako sprzecznej z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. 16.Nakazanie wprowadzenia wszystkich innych modyfikacji koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do obowiązujących przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: I. W zakresie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł m. in., że 1. Warunek doświadczenia w odebraniu łącznie 45 000 Mg odpadów: Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: „1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. Powyższy warunek jest niejednoznaczny, nie został wyrażony jako minimalny poziom zdolności przez co nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. „To zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Zamawiający odpowiada również za jednoznaczne określenie i sprecyzowanie w SW Z sposobu weryfikacji spełnienia przez wykonawców określonych w SW Z warunków udziału w postępowaniu.” (wyrok z dnia 10.05.2022 r., KIO 1093/22) W niniejszym postępowaniu wymóg ten nie został spełniony. Po pierwsze nie jest jednoznaczne czy użyte w warunku słowo „łącznie” odnosi się do łącznej masy odpadów odebranych w ramach kilku zamówień, czy chodzi o łączną masę odpadów w ramach każdego zamówienia. Po drugie nie jest jednoznaczne, czy obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców należy odnosić do każdego z wykazywanych zamówień osobno, czy dotyczy to łącznego obszaru obsługiwanego przez w ramach wszystkich zamówień wykazywanych w celu potwierdzenia spełniania warunku. Po trzecie nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 3 lat (np. Jeżeli wykonawca zawarł z Zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2021 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2022, to czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych – czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2021 lub tylko w 2022). Co więcej brak określenia w ramach ilu umów lub zamówień należy wykazać obsługę obszaru zamieszkałego przez co najmniej 100 000 mieszkańców. Zakładając bowiem, że obszar sumuje się w ramach różnych umów i sumowaniu podlega także tonaż, to wykonawca może wykazać usługę realizowaną na rzecz 10 gmin zamieszkałych przez 10 000 mieszkańców każda w ramach odebrał każdorazowo 4 500 Mg odpadów. Specyfika obsługi takich gmin (są to gminy wiejskie) jest zupełnie inna niż specyfika obsługi miast. Różnice rysują się na każdym polu tj. logistyki, sprawozdawczości, sposobu odbierania odpadów, ilości nieruchomości wielorodzinnych, rodzajów obsługiwanych pojemników itp. Dlatego ograniczenie liczby zamówień, w ramach których można wykazać spełnianie warunku decyduje o jego proporcjonalności i adekwatności do przedmiotu zamówienia. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: „1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia (w ramach maksymalnie dwóch umów), w ramach którego/których obsługiwał łącznie obszar/y zamieszkały/e przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie (w ramach wykazanych zamówień) minimum 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych dla każdego z zamówień) miesięcy kalendarzowych” 2. Warunek doświadczenia w wykonywaniu usługi dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że (…): „1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. Warunek taki nie przystaje do celu jakiemu ma służyć, czyli rzeczywistej weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W ramach warunku Zamawiający wskazał, że chodzi o wykonanie „zamówienia” obejmującego odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, z terenu gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób, nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Jednakże w warunku nie wskazano zakresu usługi, ani poprzez określenie ilości odebranych odpadów, częstotliwości odbiorów, ani rodzaju odpadów. Doprecyzowania wymaga również, że chodzi o odpady selektywnie gromadzone, objęte przedmiotem zamówienia. Nie jest również jednoznaczne, czy sformułowanie „wykonał usługę dla gminy” oznacza konieczność wykazania usługi w ramach umowy zawartej bezpośrednio z gminą, czy też może być to umowa wykonywana pośrednio dla gminy (np. jako podwykonawca). Przyjęcie tej drugiej interpretacji oznaczałoby, że warunek spełnia wykonawca, który jako podwykonawca obsługiwał jedną nieruchomość (np. niezamieszkaną) położoną na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób, odbierając z niej odpady zmieszane i selektywnie gromadzone (ale tylko jedną ich frakcję), z częstotliwością 1 raz w miesiącu. Rozumiejąc potrzebę zweryfikowania doświadczenia w wykonywaniu usługi w ramach dużego miasta wskazać należy, że tak sformułowany warunek (przy braku jego doprecyzowania) nie pozwala na zbadanie poziomu zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Jak wyjaśnia KIO adekwatność, konieczność i wystarczalność to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu (zob. uchwała KIO 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KU 15/18), zaś ważną wskazówką, płynącą z orzeczenia Izby z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13) jest obowiązek oceny sytuacji rynkowej przez zamawiającego przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: „1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych (tj. papier, szkło, odpady z metali, odpady tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, bioodpady oraz odpady wielkogabarytowe), w ramach którego wykonał usługę bezpośrednio na rzecz gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. II. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia 1. Wymóg odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów nieokreślonych w SWU Zgodnie z punktem I ppkt 4 SW U: „4. Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania. Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym postanowienia umowy w stosunku do innych frakcji odpadów stosuje się odpowiednio”. Takie określenie przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów opisanych w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zobowiązanie wykonawcy do odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej nie określonych frakcji odpadów, nie jest możliwe, gdyż działalność taka wymaga odpowiednich zezwoleń. Ich pozyskanie wymaga spełniania określonych wymagań i czasu. W związku z tym oczekiwanie, że Wykonawca, że będzie działał w granicach prawa i jednocześnie zobowiąże się do tego, że będzie odbierał, ZBIERAŁ, transportował i zagospodarowywał odpady, co do których może nie mieć odpowiednich zezwoleń nie spełnia wymogów określoności przedmiotu zamówienia. Dodatkowo odbiór, transport i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów są różnie wyceniane, a zagospodarowanie niektórych frakcji jest bardzo kosztowne, z uwagi na ich specyfikę, wymogi prawne itp. W związku z tym nie można przyjąć, że Wykonawca wykona te działania „w ramach wynagrodzenia”, które rozliczane jest za 1Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów określonej frakcji. Jeśli dana frakcja nie jest wyceniona, a Zamawiający wymaga, aby usługa była wykonana „w ramach wynagrodzenia” (wypłacanego za odbieranie, transport i zagospodarowanie innych opadów, rozliczane kosztorysowo), oznacza to de facto, że ma być wykonana nieodpłatnie. Wykonawca nie jest w stanie wycenić w ramach oferty działań, których zakresu nie zna i nie może nawet w przybliżeniu określić. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcie tego postanowienia SWU. 2. Wymóg przekazywania właścicielom nieruchomości „dodatkowych” worków Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 ppkt 3) SW U Wykonawca zobowiązany jest do sukcesywnego „ dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca jednorazowo ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków”. Brak ograniczenia przedmiotu zamówienia w tym zakresie do maksymalnej liczby worków jakie Wykonawca zobowiązany jest wydać powoduje, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny oferty. Ograniczenie jednorazowej ilości worków jakie dostarczyć musi wykonawca nie jest jednoznaczne i wystarczające przy jednoczesnym obowiązku sukcesywnego ich dostarczania. Mając na uwadze obecną treść wymogu nie jest jasne, czy wielolokalowej może zażądać, aby każdorazowo przekazywać mu 1000 sztuk worków dla każdej frakcji odpadów, czy też przekazanie większej liczby worków możliwe jest tylko za zgodą Zamawiającego i co warunkuje udzielenie takiej zgody. Niejednoznaczność postanowień SW U powoduje brak możliwości oszacowania ilości worków i określenia kosztów realizacji usługi. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania zakresu świadczenia w przedmiocie dostarczenia worków poprzez wskazanie, że Wykonawca zobowiązany jest do: „3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi; przekazanie worków w większej liczbie dopuszczalne jest za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca ma obowiązek przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi”. 3. W zakresie oznakowania pojemników Zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U Wykonawca ma obowiązek oznakowania pojemników, w sposób który ma zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem, nazwę zbieranej frakcji w języku angielskim oraz ukraińskim, wraz z opisem co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników. Po pierwsze postanowienie to nie wskazuje jednoznacznie czy oznaczenie w języku angielskim oraz ukraińskim dotyczy tylko oznaczenia zbieranych frakcji, czy też odnosi się także do obowiązku opisania co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników. Jeśli wymóg ten odnosi się do wszystkich elementów to nie jest możliwe umieszczenie opisu co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników, w trzech językach w sposób czytelny. Co więcej, w braku jednoznacznego określenia treści jaką należy umieścić na pojemnikach, oznaczenia mogą być różne w różnych Sektorach, nie tylko w zakresie samej treści oznaczenia, ale także w warstwie tłumaczenia. Spowoduje to utrudnienia dla samych mieszkańców, którzy w zależności od tego na jakim obszarze się znajdują (jakiego Sektora), będą mieli odmienny komunikat, a to może negatywnie wpływać na selektywną zbiórkę odpadów. Brak precyzji w zakresie oznakowania powoduje, że Wykonawcy nie mogą w sposób jednoznaczny wycenić przedmiotu zamówienia, nie wiedząc jaka ostatecznie treść ma zostać zamieszczona na oznaczeniu pojemników, co rzutuje wprost na wielkość oznaczenia i koszty związane z jego wyprodukowaniem. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U, poprzez jednoznaczne określenie wzoru oznaczenia lub alternatywnie doprecyzowanie czy opis co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników należy zamieścić w trzech językach. 4. W zakresie generatora harmonogramów Zgodnie z Rozdziałem III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U Wykonawca ma obowiązek sporządzenia projektu wzoru rocznego Harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości o charakterze jednorodzinnym, tak aby po wybraniu konkretnego adresu nieruchomości jednorodzinnej, wygenerowany Harmonogram był gotowy do wydruku. Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do generatora harmonogramów w formie Harmonogramu określonego w niniejszym ppkt 6), tak aby Zamawiający mógł umieścić link do udostępnionego generatora na swojej stronie internetowej. Powyższy opis nie spełnia wymogów jednoznaczności, a jego charakter nie jest wyczerpujący. Po pierwsze nie jest jasne jakie wymogi ma spełniać „generator harmonogramów”, pod względem technicznym i organizacyjnym. Nie określono w jakim formacie plików powinien generować się harmonogram, jakie wymagania sprzętowe użytkowników powinien uwzględnić wykonawca, jakie są wymagania z zakresie dostępu do harmonogramów (czy wymaga to uprzedniego zalogowania do systemu czy nie, oraz czy wymóg taki można wprowadzić). Co więcej na terenie Miasta Wrocław funkcjonuje Aplikacja „Kiedy Wywóz”, która umożliwia przeglądanie harmonogramu wywozu odpadów w wybranych lokalizacjach, obejmuje ona swoim zasięgiem całe miasto. Obecnie Wykonawca zobowiązany jest do stworzenia własnego narzędzia, które dubluje pracę Aplikacji, na bliżej nieokreślonych zasadach, przez co nie jest w stanie określić kosztów dodatkowych działań. Co więcej usługa taka jest już realizowana przez samego Zamawiającego pod adresem , w sposób ujednolicony dla wszystkich nieruchomości położonych na terenie Gminy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U, poprzez jednoznaczne określenie wymogów technicznych dotyczących generatora harmonogramów, tak aby wykonawcy mogli jednoznacznie określić zakres swoich obowiązków i należycie je wycenić. 5. Wymóg naprawy pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych Zgodnie z Rozdziałem II pkt. 8 ppkt 5) SW U obowiązku dokonania naprawy/wymiany pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez właściciela nieruchomości uszkodzenia pojemników bądź od daty stwierdzenia uszkodzenia przez Wykonawcę, bądź od daty zgłoszenia uszkodzenia przez Zamawiającego na piśmie lub drogą elektroniczną. Na podstawie § 15 ust. 2 pkt 10) lit d) PPU: „W ykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 10) w zakresie obowiązków porządkowo–eksploatacyjnych: d) w wysokości 300,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszenia przez Wykonawcę wymogów określonych w SW U, rozdział II, pkt 8, ppkt 5), ppkt 6) i ppkt 7), za każdy pojemnik, za każdy dzień”. Wykonanie tego obowiązku w terminie wskazanym przez Zamawiającego może nie być możliwe, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, związanych z weekendami lub wystąpieniem dni ustawowo wolnych od pracy oraz przyczyn technicznych np. niemożności naprawienia pojemnika w terminie jednego dnia roboczego (jaki pozostanie po odjęciu dniu wolnych od pracy). Takie sformułowanie terminu naraża Wykonawcę na konieczność poniesienia szkody w postaci kar umownych w wysokości 300 zł za każdy dzień za każdy pojemnik w sytuacji, gdy niedochowanie terminu wywołane jest jego określeniem w sposób nierealny, a nie jakąkolwiek winą lub zaniechaniem samego wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez jego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 6. Uporządkowanie terenu wokół pojemników na nieruchomościach niezamieszkanych Zgodnie z Rozdziałem III pkt. 3 ppkt 7) SW U Wykonawca ma obowiązek uprzątnięcia „ zanieczyszczeń powstałych podczas załadunku odpadów, utrzymania należytego porządku i czystości w czasie załadunku odpadów oraz uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami określonymi w pkt 1, w sytuacji, gdy konieczność uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami wynikać będzie z przepełnienia pojemników”. Obowiązek ten dotyczy każdego rodzaju nieruchomości. O ile w przypadku nieruchomości zamieszkanych, gdzie Wykonawca ma obowiązek dostosowania częstotliwości odbioru odpadów i wielkości pojemników do ilości odpadów na danej nieruchomości, o tyle w przypadku nieruchomości niezamieszkanych częstotliwość odbioru odpadów jest określona przez Zamawiającego, a wielkość pojemnika wynika z deklaracji właściciela nieruchomości. Ponieważ opłata za odbiór odpadów zależy od wielkości pojemnika, właściciele nieruchomości deklarują mniejsze pojemności pojemników, niż wynika to z ich rzeczywistych potrzeb. Powoduje to, że pozostałe odpady z nieruchomości gromadzone są wokół pojemnika, co z kolei wiąże się z koniecznością ich ręcznego ładowania na pojazd i w konsekwencji wydłużeniem czasu odbioru odpadów. Zgodnie z Rozdziałem III pkt. 4 ppkt 6) SW U: „6) w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca ma obowiązek sporządzić protokół zgodnie z załącznikiem nr 9 - Wzór protokołu niezgodności zgłoszonego zapotrzebowania na pojemniki w stosunku do ilości wytwarzanych odpadów”. Jednak skutkiem takiego zgłoszenia może być wyłącznie wszczęcie wobec właściciela nieruchomości procedury mającej na celu podwyższenie opłaty za odbiór odpadów, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji, że to wykonawca usługi ponosi wszelkie ciężary związane z brakiem dostosowania wielkości pojemnika do ilości gromadzonych nieruchomości odpadów, pod groźbą kary za ich niewykonanie. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ograniczenie tego obowiązku do nieruchomości zamieszkanych, a w przypadku nieruchomości niezamieszkanych wskazania, że obowiązek ten wygasa wraz z przekazaniem protokołu, o którym mowa w Rozdziale III pkt. 4 ppkt 6) SWU. 7. Wykonanie odbiorów w ciągu 3 dni kalendarzowych od ustania przyczyn braku możliwości odbioru odpadów Zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 1) lit b) SW U: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 1) w przypadku braku możliwości odbioru odpadów (brak możliwości bezpośredniego dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do MGO, itp.) Wykonawca ma obowiązek (…) b) niezwłocznie zrealizować usługę odbioru odpadów, gdy będzie ona możliwa, nie później jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni kalendarzowych”. Na podstawie § 15 ust. 2 pkt 11) lit ff) PPU: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: ff) w wysokości 250,00 zł - za każdorazowe, stwierdzone przez Zamawiającego, niewykonywanie przez Wykonawcę obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi odbioru odpadów, w sytuacji gdy wcześniejszy odbiór odpadów był utrudniony (brak możliwości bezpośredniego dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do miejsca gromadzenia odpadów, itp.), za każdy dzień, za każdy pojemnik”. Wykonanie tego obowiązku w terminie wskazanym przez Zamawiającego może nie być możliwe, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, związanych z wystąpieniem weekendów lub dni ustawowo wolnych od pracy oraz przyczyn technicznych np. niemożności odebrania odpadów w terminie jednego dnia roboczego (jaki pozostanie po odjęciu dniu wolnych od pracy). Odebranie odpadów po ustaniu przyczyny uniemożliwiającej ich wcześniejsze odebranie może wiązać się z koniecznością skierowania wielu dodatkowych pojazdów, dostarczenia większej ilości odpadów do instalacji. W przypadku konieczności wykonania takich odbiorów po np. dwóch czy trzech dniach wolnych od pracy, na wykonanie usługi Wykonawcy pozostaje 1 dzień kalendarzowy, który może nie być wystarczający z przyczyn logistycznych (brak kierowców, brak pojazdów, brak możliwości dostarczenia dodatkowej znacznej ilości odpadów do instalacji w tak krótkim czasie). Takie sformułowanie terminu naraża Wykonawcę na konieczność poniesienia szkody w postaci kar umownych w wysokości 250 zł za każdy dzień za każdy pojemnik, w sytuacji, gdy niedochowanie terminu wywołane jest jego określeniem w sposób nierealny, a nie jakąkolwiek winą lub zaniechaniem samego wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez jego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 8. Obowiązek odbierania odpadów wielkogabarytowych konkretnym pojazdem Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 5 ppkt 1) SW U, w zakresie zbiórki odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiorki: Wykonawca zobowiązany jest do: 1) załadowania odpadów wielkogabarytowych (na samochód z zabudową skrzyniową z możliwością wywrotu). W ten sposób, Zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył sposób spełnienia świadczenia poprzez określenie jakim pojazdem musi odbywać się zbiórka. Takie ograniczenie pozbawia wykonawcy możliwości doboru pojazdów w sposób, który jest dla nich dogodny i pozwoli na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej optymalny, angażując zasoby, którymi dysponuje. Określenie rodzaju pojazdu, jakim należy odbierać odpady faworyzuje podmioty, które w ten właśnie sposób świadczą usługę. Co więcej tak określony sposób wykonania ww. obowiązków nie pozwala na zastosowania innych (bardziej ekologicznych) rozwiązań, które pozwalają na ograniczenie kursów (tym samym emisji spalin), czy zastosowanie pojazdów niskoemisyjnych pozostających w dyspozycji wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziału VI pkt 5 ppkt 1) SW U poprzez wskazanie, że od obowiązków wykonawcy należy: „1) załadowania odpadów wielkogabarytowych” 9. Obowiązki w zakresie Serwera Zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 10 zd. 1 SW U: 10. Serwer obsługujący System musi znajdować się w serwerowni (centrum danych obsługiwane przez Wykonawcę) gwarantującej jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę. Koszty stworzenia i utrzymania serwerowni są wysokie, dlatego coraz więcej firm korzysta z outsourcingu usług IT – wynajmują serwery od zewnętrznych dostawców bądź decydują się na kolokację, czyli przeniesienie własnych serwerów do specjalnie przygotowanych w tym celu obiektów. Znane są one pod określeniem centrum danych lub z angielskiego Data Center. Takie rozwiązanie powoduje, że centrum danych nie jest obsługiwane przez Wykonawcę, ale przez inny podmiot, co powoduje, że wymogi stawiane przez Zmawiającego nie zostaną spełnione. Aby zatem wykonać przedmiot zamówienia wykonawca musiałby stworzyć serwerownię (czyli często powrócić do rozwiązań, od których odszedł angażując znaczne koszty) i ją obsługiwać. Serwerownia, aby mogła spełniać swoją funkcję, powinna być wyposażona w: ·wydajne systemy chłodzenia, utrzymujące temperaturę komputerów w optymalnym zakresie, ·zapasowe źródła zasilania, podtrzymujące pracę urządzeń w razie awarii lub przerwy w zasilaniu, ·zaawansowane systemy bezpieczeństwa, chroniące serwery i zapisane na nich dane, przed zdarzeniami takimi, jak przegrzania, pożary czy zalania, ·najwyższej klasy systemy uniemożliwiające do niej dostęp osobom nieupoważnionym, ·zabezpieczenia sieciowe, takie jak firewalle i zaawansowane rozwiązania, chroniące przed złośliwym oprogramowaniem czy próbami kradzieży danych. Za funkcjonowanie serwerowni odpowiadają wysoko wykwalifikowani pracownicy. Ich zadaniem jest stałe monitorowanie działania serwerów oraz niezbędna konserwacja urządzeń i elementów sieciowych. Rozwiązanie takie faworyzuje wykonawców, którzy dysponuję własną serwerownią o dostatecznych parametrach, aby zagwarantować obsługę zamówienia. Pozostali Wykonawcy muszą zaangażować znaczący potencjał finansowy aby stworzyć serwerownię, co powoduje, że ich oferty stają się mniej konkurencyjne. Jednocześnie poza obowiązkiem wykorzystania własnego serwera Zamawiający nie stawia żadnych dodatkowych wymogów w zakresie bezpieczeństwa. Rozumiejąc potrzebę ochrony należy zgodzić się z koniecznością posiadania odpowiednich zabezpieczeń. Jednak Zamawiający zamiast odnieść się do potrzeb funkcjonalnie, kładzie nacisk na kwestie organizacyjne, które są kosztowne i w żaden sposób nie gwarantują lepszej ochrony czy zabezpieczenia danych. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziału XVII pkt 10 zd. 1 SW U poprzez wskazanie, że ”System musi gwarantować jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę.” 10. W zakresie akcji edukacyjnej „1. Wykonawca w trakcie świadczenia usługi zobowiązany jest do przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych dla uczniów szkół podstawowych (klasy 1-3), zlokalizowanych na terenie Sektora (zw. dalej szkołami), wskazanych w załączniku nr 36 - Wykaz szkół podstawowych zlokalizowanych na terenie Sektora, mających na celu edukację ekologiczną w zakresie gospodarki odpadami i wyrobienie właściwych zachowań dotyczących segregacji odpadów. Warsztaty przeprowadzane mają być w każdej klasie 1,2,3, w każdej szkole, w każdym roku szkolnym podczas którego obowiązywać będzie niniejsza umowa. Wykonawca zobowiązany jest do bieżącej aktualizacji załącznika nr 36 w sytuacji zamknięcia/otwarcia szkoły na terenie Sektora oraz do uwzględnienia zmian z tym związanych w Harmonogramie cyklu warsztatów, celem jego aktualizacji”. Tak określony obowiązek oznacza, że warsztaty muszą być zrealizowane w każdym roku szkolonym w trakcie 22,5 miesiąca trwania Umowy. Zakładając, że Umowa zostanie zawarta we wrześniu 2023 r. to będzie ona obowiązywała przez okres 22,5 miesiąca. Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia warsztatów w roku szkolnym 2023/2024 oraz 2024/2025. Świadczenie usługi zakończy się na koniec marca 2025 r. (pozostałe 3,5 miesiąca przewidziano na wykonanie obowiązków zagospodarowania odpadów i sprawozdawczość). Oznacza to, że na przeprowadzenia akcji edukacyjnej wykonawca ma de facto 7 nie 10 miesięcy roku szkolnego. Sytuacja ta może się zmienić w zależności od terminy zawarcia umowy (na który Odwołujący nie ma wpływu) i spowodować, że na przeprowadzenia akcji edukacyjnej wykonawca będzie miał nawet 1,5 miesiąca). Jeśli jednak Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z prawa opcji to zgodnie z § 4 ust. 12 PPU Świadczenie usług wskazanych §4 ust. 1 pkt 1 umowy, bez względu na okoliczność skorzystania z opcji, nie będzie trwać dłużej, niż do dnia 31.12.2025 roku. Oznacza to, że umowa może trwać do końca lutego 2026 r. (do tego czasu na podstawie prawa opcji Zamawiający może dzierżawić pojemniki). W te sposób umowa obejmie kolejny (trzeci już) rok szkolny, w którym wykonawca musi zorganizować akcję edukacyjną. Podkreślenia wymaga, że przeprowadzenia każdej takiej akcji na warunkach określonych przez Zamawiającego jest znacznym kosztem, który musi być precyzyjnie skalkulowany. Jednakże składając ofertę nie ma możliwości jednoznacznie określić ta tym samym wycenić, czy sytuacja taka zaistnieje czy nie (bo jest ona uzależniona od jednostronnej decyzji Zamawiającego, która zostanie oznajmiona w toku wykonywania umowy). 2. W zakresie udziału szkół w warsztatach edukacyjnych: 4) (…) Wykonawca w porozumieniu z dyrekcją szkoły, zobowiązany jest uzyskać zgodę rodziców uczniów na udział w warsztatach; Wykonawca zobowiązany jest posiadać kopie ww. zgód rodziców, w formie skatalogowanej (z podziałem na poszczególne szkoły oraz klasy) na nośniku pendrive. Wykonawca będzie administratorem ww. danych. Wykonawca na potrzeby kontroli przeprowadzanej przez Zamawiającego, upoważni Zamawiającego do przetwarzania danych. Zamawiający oczekuje, że to Wykonawca (w porozumieniu z dyrekcją) uzyska zgody rodziców uczniów na udział w warsztatach i będzie administratorem tych danych. Po pierwsze Wykonawca nie zna danych rodziców, więc nie ma możliwości zwrócenia się do nich o wyrażenie zgody. Dyrektor szkoły nie ma możliwości udostępnienia Wykonawcy danych osobowych rodziców w taki sposób, aby wykonawca mógł się z nimi skontaktować w celu pozyskania takiej zgody. Wykonawca może jedynie zwrócić się do dyrekcji z wnioskiem o wyrażenie takich zgód. Nadal jednak brak jest podstawy prawnej do przekazaniach ich Wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. postanowień poprzez określenie, że obowiązek prowadzenia akcji edukacyjnej obejmuje jeden rok szkolny (ewentualnie każdy rok szkolny, w którym świadczona jest usługa, przez okres minimum 5 miesięcy) oraz że obowiązek pozyskania zgód rodziców oraz administrowania nimi należy do obowiązków szkoły. 11. W zakresie opcji Zgodnie z Rozdziałem III pkt 13 ppkt 2) SW Z: 13. „ Zamawiający przewiduje możliwość korzystania z prawa opcji polegającej na: 2) rozszerzeniu zakresu zamówienia poprzez wydzierżawienie pojemników przeznaczonych odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SW U przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usług odbioru odpadów w ramach zamówienia podstawowego lub opcjonalnego (w razie uruchomienia opcji wskazanej w ppkt 1).”. Jak wynika, z Rozdziału II pkt 9 SWU: „9. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania na wniosek Zamawiającego zgłoszony co przed terminem zakończenia usług, do dyspozycji Zamawiającego, wszystkich pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych na okres maksymalnie 2 miesięcy rozliczanych pełnymi tygodniami od dnia zakończenia świadczenia realizacji usług do dnia przekazania wszystkich pojemników na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy, zgodnie z wytycznymi: 1) Zamawiający wykorzysta pojemniki do obsługi nieruchomości zlokalizowanych na terenie Sektora I. 2) Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu na dwa tygodnie przed zakończeniem świadczenia usługi wykaz wszystkich pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych zlokalizowanych na terenie Sektora I, tj. liczby pojemników wraz z podaniem ich pojemności, zbieranej frakcji i przyporządkowanym miejscem gromadzenia odpadów. 3) Zamawiający pozostawia do decyzji Wykonawcy kwestię demontażu transponderów RFID. 4) Zamawiający w przeciągu 2 miesięcy będzie zobowiązany do sukcesywnej wymiany pojemników Wykonawcy. 5) Zamawiający przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w umowie w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia. 6) W przypadku uszkodzenia lub zniszczenia któregokolwiek z pojemników Wykonawcy, Zamawiający wymieni go na nowy o takich samych lub równoważnych parametrach technicznych. 7) Zamawiający zastrzega, że wszystkie obowiązki Zamawiającego wymienione w ppkt od 1) do 6) może zlecić podmiotowi trzeciemu. Takie sformułowanie przedmiotu opcji, który jest elementem opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Na 30 dni przed terminem zakończenia usługi Zamawiający na podstawie jednostronnej decyzji określi, czy będzie dzierżawił pojemniki po zakończeniu przez wykonawcę realizacji usługi. Takie rozwiązanie faworyzuje wykonawców, którzy dysponują własnymi pojemnikami i mogą nimi swobodnie dysponować. Wykonawca, który dzierżawi pojemniki bez możliwości poddzierżawy nie może złożyć oferty lub negocjować warunki dzierżawy w taki sposób, aby spełnić wymóg Zamawiającego (co wiąże się z dodatkowymi kosztami). Jednocześnie dopiero na 30 dni przed zakończeniem wykonywania usługi dowie się, czy pojemniki będą poddzierżawione i w związku z tym, czy uzyska wynagrodzenie za taką usługę. Zamawiający powinien dobrać środki w sposób, który pozwoli na skoordynowanie zbiórki pojemników wykonawcy kończącego wykonywanie usługi i wykonawcy rozpoczynającego jej wykonywanie np. poprzez koordynowanie zbiórki i rozstawienia pojemników za pomocą akceptacji harmonogramów, nadzoru itp. Tymczasem Zamawiający zdecydował się na środki ograniczające konkurencję w dodatku w przedmiocie świadczenia, co do którego nie ma nawet pewności, czy zostanie zrealizowany. W związku z tym Odwołujący wniósł o wykreślenie Rozdziału III pkt 13 ppkt 2) SW Z oraz innych postanowień związanych z prawem opcji dotyczącym dzierżawy pojemników. III. W zakresie kar umownych Zgodnie z art. 433 pkt 1) – 3) ustawy Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę postanowienia umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań. 1) Kara za odstąpienie Zgodnie z § 15 ust. 1 Wzoru umowy: Wykonawca może naliczyć Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego w wysokości 10 % wynagrodzenia netto określonego w § 11 ust.1. Uprawnienie to nie dotyczy przypadków wskazanych w § 16 umowy. Zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 1) Wzoru umowy: 1) za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 10 % wynagrodzenia netto wskazanego w § 11 ust.1, „Jak wskazywano już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" nie muszą być zawsze przez niego zawinione, pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" jest pojęciem szerszym niż pojęcie „wina”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działań osób trzecich.” (wyrok Izby z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt KIO 2396/10) W związku z tym nieuzasadnione jest zróżnicowanie pozycji stron w umowie w zakresie kary za odstąpienie. Odwołujący wniósł o nakazanie zrównania sytuacji Zamawiającego i wykonawcy oraz określenie, że kara określona w § 15 ust. 2 pkt 1) Wzoru umowy zostanie naliczona w razie odstąpienia od umowy z wyłącznej winy Wykonawcy. 2) W zakresie kar za opóźnienie Zamawiający przewidział łącznie niemal 200 różnych kar umownych, które zawarł na 16 z 40 stronach PPU. Tylko dwie z 200 kar zostały przewidziane na okoliczność zwłoki Wykonawcy tj. § 15 ust. 2 pkt 10) lit f) i pkt 14) lit e) PPU, pozostałe za brak wykonania obowiązku w terminie („za każdy dzień następujący po upływie terminu”). Takie ukształtowanie kar stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, który wyraźnie określa zakaz określania w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W ocenie Odwołującego kary zastrzeżone przez Zamawiającego za każdy dzień następujący po upływie terminu nie są uzasadnione ani okolicznościami, ani zakresem zamówienia. Każdy Zamawiający dąży do stworzenia warunków należytego wykonywania umowy, co nie oznacza samo przez się uzasadnienia do takiego określenia kar. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że w § 15 ust 2 pkt 6) Zamawiający przewidział naliczenie następujących kary umownych: „6) w zakresie dokumentacji, o której mowa w SW U, rozdział XX pt. Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa: a) w wysokości 2.500,00 zł – za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych w SW U rozdział XXI, pkt 2, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu, b) w wysokości 1.000,00 zł – za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z SW U, rozdział XXI, pkt 3, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu, c) w wysokości 1000,00 zł – za każdorazowe niedostarczenie dokumentów określonych w SW U, rozdział XXI, pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu”. Niedochowanie terminu przekazania dokumentów nie kreuje po stronie Zamawiającego żadnej wymiernej szkody, w związku z tym nieuzasadniona jest nie tylko sama wysokość kar, ale również okoliczności jej nakładania odnoszące się do niezależnego od okoliczności niedochowania terminu a nie zwłoki. 3) W zakresie poszczególnych kar określonych w § 15 Wzoru umowy Odnosząc się do poszczególnych kar Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: „3) w zakresie Harmonogramów, o których mowa w SW U: a) w wysokości 10 000,00 zł – za każdorazowy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu przez Wykonawcę któregokolwiek z Harmonogramów, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, za każdy Harmonogram, za każdy dzień następujący po upływie terminu,”. Zgodnie z Rozdziałem III pkt 6 ppkt 3) poza Rocznym Harmonogramem odbieranie odpadów, wykonawca ma obowiązek aktualizowania Harmonogramu opróżnień pojemników i odbioru worków niezwłocznie po każdej zmianie liczby nieruchomości obsługiwanych, nie później jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni roboczych, Oznacza to, że każdorazowo kiedy pojawi się nowa nieruchomość, z które będą odbierane odpady, Wykonawca aktualizuje i przekazuje Harmonogram. Co oznacza, że Harmonogramów takich mogą być w czasie trwania umowy setki. Za każdy dzień przekazania choćby jednego z nich Wykonawca zapłaci karę w wysokości 10 000 zł. Zarówno wysokość kary jak i fakt jej naliczenia za niedochowanie terminu, nie za zwłokę powodują, że kara jest rażąco wygórowana. Odwołujący wniósł o jej obniżenie do 1 000 zł oraz zastrzeżenie na okoliczność zwłoki. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: „3) w zakresie Harmonogramów, o których mowa w SWU: d) w wysokości 5 000,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzania zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU, bez wymaganej akceptacji Zamawiającego,”. Niekiedy czasowe wprowadzenie zmian w Harmonogramie jest konieczne w celu należytego wykonania zamówienia i może być związane z okoliczności niezależnymi od Wykonawcy lub nawet koniecznością dopełniania obowiązków wynikających SW U. W Rozdziale III pkt 2 ppkt 1) i 2) SW U: 1)(…) Ponadto częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma gwarantować niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności, 2) systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczania do ich napełnienia odpadami powyżej 80%całkowitej pojemności, Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: p) w wysokości 75,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o pojemności mniejszej niż 1,1 m3 przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, q) w wysokości 300,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o pojemności 1,1 m3 i większej do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów, nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, r) w wysokości 250,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji: niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, W Rozdziale III pkt 2 ppkt 1) i 2) SWU: „1) (…) Ponadto częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma gwarantować niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności 2) systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczania do ich napełnienia odpadami powyżej 80%całkowitej pojemności”. Na obszarze objętym zamówieniem, zgodnie z danymi Zamawiającego jest 29 120 pojemników. Mieszkańcy na bieżąco wrzucają do nich odpady. Aby spełnić wymóg Zamawiającego Wykonawca musiałby w zasadzie czuwać cały czas przy każdym z nich, aby sprawdzić, czy nie doszło do jego „przepełnienia”. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca może realizować taki obowiązek w ograniczonym zakresie, to o ile jest w stanie ustalić w trakcie dokonywania odbiorów, że doszło do przepełnienia pojemnika tzw. przesypów, o tyle nie jest możliwe ustalenie, że został napełniony akurat w 80% a nie 85%, w szczególności, że większość pojemników to pojemniki z klapą. Dlatego w większości Zamawiający w sytuacji, gdy dochodzi do przesypów nakazuje dokonanie odbioru wszystkich odpadów, a jeśli sytuacja się powtarza zmianę częstotliwości lub wielkości pojemnika. W związku z tym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek niemożliwy do spełnienia i zastrzega na okoliczność jego niewykonania karę umowną w wysokości od 75 do 300 zł w zależności od rodzaju nieruchomości i rodzaju odpadu. Kara ta nakładana jest niezależnie od samej winy wykonawcy oraz niezależna od jakichkolwiek okoliczności jakie są lub mogą być pod jego kontrolą. Wykonawca nie ma wpływu, na to, że w danym czasie na danej posesji mieszkaniec wrzuci do pojemnika więcej odpadów niż zazwyczaj. Jednak w takim wypadku to wykonawca zostanie ukarany. Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 22.10.2018 r., KIO 2030/18 N „ ależy jednak podkreślić, iż niezależnie od posiadania uprzywilejowanej pozycji uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak charakteru absolutnego. Jakkolwiek zasada swobody umów podlega ograniczeniom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to nie dotyczy to ograniczeń tej zasady wskazanych w art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Ponadto, zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym kształtując treść postanowień umownych, powinien kierować się naczelną zasadą prawa zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny mieć negatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy zakłócenie. Taka sytuacja będzie występować między innymi w przypadku obciążenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego nadmiernym ryzkiem kontraktowym, którego prawidłowe oszacowanie będzie bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Jest bowiem rzeczą oczywistą, iż obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym wywołuje konsekwencje na gruncie szacowania kosztów realizacji zamówienia, co ostatecznie przekłada się na cenę oferty. Jeżeli zatem zamawiający obciąży drugą stronę przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego nadmiernym i trudnym do oszacowania ryzykiem kontraktowym, to efektem tego będzie złożenie ofert nieporównywalnych, w których ww. ryzyko zostało oszacowane w sposób znacząco odmienny, jak i z pewnością zmniejszeniem kręgu potencjalnych wykonawców. Tym samym dojdzie do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Kolejnym, niemniej istotnym zagrożeniem jest sytuacja „przeszacowania” cen ofertowych przez wykonawców, którzy nie znając dokładnie skali nałożonego na nich ryzyka, będą go szacować na bezpiecznym, a zatem wysokim poziomie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Wykonawca ma zatem obowiązek dostosowania częstotliwości odbiorów do napełnienia pojemnika, pod groźbą kary i ma gwarantować, że pojemnik nie zostanie napełniony powyżej 80%, pod groźbą kary naliczanej za każdy pojemnik, ale nie może też pod groźbą kary zmienić częstotliwości odbioru odpadów bez akceptacji Zamawiającego. Zatem w razie stwierdzenia przepełnienia pojemnika Wykonawca powinien sporządzić nowy Harmonogram, przekazać go Zamawiającemu, poczekać na akceptację i dopiero po takiej akceptacji odebrać odpady (pod groźbą kary 5 000 zł), jednocześnie już od pierwszego dnia przepełniania pojemnika naliczana jest mu kara w wysokości od 75 do 300 zł za każdy taki pojemnik. Czyli mimo dochowania należytej staranności i podjęcia wszystkich działań określonych w SW U, Wykonawcy zostanie naliczona kara, za przepełnione pojemniki lub kara za odebranie odpadów bez akceptacji zmiany. W związku z tym Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. kary oraz wymogu określonego w Rozdziale III pkt 2 ppkt 1) i 2) SW U lub wykreślenie kar i zmianę Rozdziału III pkt 2 ppkt 1) i 2) SW U poprzez wykreślenie pkt 2) i zmianę pkt 1) w następujący sposób: „1) (…) Ponadto Wykonawca powinien dożyć do niedopuszczania wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej ich całkowitej pojemności, a w razie stwierdzenia ciągłego przepełniania pojemnika, dostosowania częstotliwości odbioru odpadów lub liczby pojemników do ilości odpadów”. Odwołujący wniósł także o zmianę § 15 ust. 2 pkt 3) lit d) Wzoru umowy poprzez ograniczenie go do sytuacji nieuzasadnionej i zawinionej zmiany Harmonogramu i obniżenie kary do 500 zł. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: „5) w zakresie dokumentacji dotyczącej Wykazu miejsc gromadzenia odpadów: a) w wysokości 5 000,00 zł – za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b) w wysokości 100,00 zł – za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu,”. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 5) w zakresie dokumentacji dotyczącej Wykazu miejsc gromadzenia odpadów: c) w wysokości 5 000,00 zł – za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d) w wysokości 100,00 zł – za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 5) w zakresie dokumentacji dotyczącej Wykazu miejsc gromadzenia odpadów: e) w wysokości 15 000,00 zł – za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f) wysokości 100,00 zł – za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu,”. Powyższe kary zostały określone na tą samą okoliczność. W lit a), lit c) i lit. e) kara 5 000 zł (lub w lit e) kara 15 000 zł) zostanie naliczona za sam fakt nieprzypisania unikalnych numerów seryjnych (ID) lub nr Transpondera do MGO lub adresów nieruchomości, za każdy dzień i dodatkowo 100 zł za każde MGO lub nieruchomość. Literalne brzmienie tych postanowień umownych prowadzi do kilku możliwych interpretacji. Na przykładzie kary opisanych w lit a) i b) może to oznaczać, że za każde MGO zostanie naliczona kara 5 100 zł bo stanowi przypadek nieprzypisania numerów MGO. Druga (bardziej względna dla Wykonawcy interpretacja wskazuje, że za każde MGO zostanie naliczona kara w wysokości 100 zł, a dodatkowo jeszcze za każdy dzień kara 5 000 zł niezależnie od tego, czy w tym dniu nie został przypisany jeden nr ID czy kilkaset. Niezależnie od przyjętej interpretacji Wykonawca jest karany podwójnie za to samo niedopełnienie obowiązków. To samo dotyczy pozostałych ww. kar. Wprawdzie w § 15 ust. 4 Wzoru umowy „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż z jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo-skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonanie lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości.”. To postanowienie umowne nie odnosi się jednak do powyższej sytuacji, gdyż nie chodzi o niewykonanie różnych obowiązków powiązanych bezpośrednio, w taki sposób że niewykonanie jednego może skutkować niewykonaniem innego. Dotyczy dokładnie tego samego obowiązku, za który zastrzeżono dwie kary umowne. W związku z tym Odwołujący wniósł o wykreślenie kary określonej w § 15 ust. 2 pkt 5) lit b), lit. d) i lit f) Wzoru umowy. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: m) wysokości 300,00 zł – za nieodebranie odpadów zgromadzonych w pojemnikach o pojemności mniejszej niż 1,1 m3 w terminach wynikających z zaakceptowanych przez Zamawiającego Harmonogramów, o których mowa w SW U, za każdą frakcję, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu, n) wysokości 500,00 zł – za nieodebranie odpadów zgromadzonych w pojemnikach o pojemności 1,1 m3 i większej w terminach wynikających z zaakceptowanych przez Zamawiającego Harmonogramów, o których mowa w SW U, za każdą frakcję, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu, ll) w wysokości 5 000,00 zł - za odbieranie odpadów w godzinach innych niż określone w SW U, za każdy przypadek stwierdzony przez Zamawiającego, z wyłączeniem sytuacji, w których odbiór odpadów przez Wykonawcę wynikać będzie z polecenia Zamawiającego.”. Wykonawca ma może wykonywać usługę opróżniania pojemników i odbierania worków od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 22:00, a w innych godzinach jedynie w uzasadnionych przypadkach i po wyrażeniu zgody przez Zamawiającego. Jednak w razie np. awarii pojazdu w czasie wykonywania usługi o godzinie 21:00, lub niemożliwych do przewidzenia utrudnianiach w ruchu (np. spowodowanymi wypadkiem na drodze) Wykonawca może nie mieć możliwości odebrania odpadów, w tym czasie (dokończenia zaplanowanej i rozpoczętej trasy). Wówczas może dojść do nieodebrania odpadów z kilkudziesięciu nawet nieruchomości jednorodzinnych. W takiej sytuacji Wykonawca albo będzie kontynuował odbiór pod groźbą kary, albo tego zaniecha – również pod groźbą kary. W tej sytuacji Wykonawca nie ma możliwości uzyskania zgody Zamawiającego, z uwagi na okoliczności i czas w jakim może dojść do zdarzenia. Również w tym przypadku mimo dochowania należytej staranności i podjęcia wszystkich działań określonych w SW U, z powodu okoliczności niezależnych do Wykonawcy, zostanie mu naliczona kara, za nieodebranie odpadów lub za ich odebranie po godzinie 22:00. Dodatkowo w sytuacjach nieprzewidywalnych Wykonawca powinien mieć możliwość dokonania odbiorów następnego dnia bez naliczania kary. Jeśli brak odbiorów wynika przyczyn niezależnych od wykonawcy lub losowych, a Wykonawca z własnej inicjatywy następnego dnia naprawi nieprawidłowość tym spowodowaną, nie ma podstaw do naliczania kar, kara nie spełnia żadnej ze swoich funkcji (nie jest motywując, nie stanowi substytutu odszkodowania). W związku z tym Odwołujący wniósł o: I. Zmniejszenie kar określonych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit m), lit. n) odpowiednio do 75 zł i 300 zł oraz doprecyzowanie, że kara zostanie naliczona jeśli zwłoka Wykonawcy wynosi minimum 24 h, II. Obniżenie kary określonej w § 15 ust. 2 pkt 11) lit ll) Wzoru umowy do 500 zł oraz wskazanie, że wyłączone są okoliczności gdy odebranie odpadów po tej godzinie wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy i ma na celu wyłącznie zaplanowanych i rozpoczętych trasówek. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: qq) w wysokości 10 000,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wykorzystywania przez Wykonawcę pojazdów niezgodnych z pojazdami zadeklarowanymi w umowie, z zastrzeżeniem postanowień niniejszej umowy, za każdy pojazd, za każdy dzień.”. Zastrzeżenia takiej kary oznacza, że pomimo tego, usługa jest wykonywana należycie, pojazdem spełniającym wymagania określone w SWZ, Wykonawca zapłaci za każdy dzień użycia innego pojazdu karę 10 000 zł. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia kary do 1 000 zł oraz jej zastrzeżenie wyłącznie na okoliczność wykonywania usługi pojazdem niespełniającym wymagań określonych w SW Z, a nie pojazdem niezgodnych z pojazdami zadeklarowanymi w umowie, co wskazuje, że chodzi o konkretne zadeklarowane pojazdy a nie ich rodzajowe określanie. Zgodnie z § 15 ust. 3 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za każdy dzień nieusunięcia w terminie określonym przez Zamawiającego, któregokolwiek z uchybień stwierdzonych przez Zamawiającego każdorazowo w czasie kontroli prac, tj. za każdy dzień liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie stwierdzonych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy, wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wartości pierwszej kary naliczonej dla danego przypadku, 2) za nieusunięcie uchybień w terminie dodatkowym wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wysokości kar określonych w pkt 1).”. Pomimo zastrzeżenia wielu, dotkliwych, niezależnych od winy Wykonawcy kar umownych Zamawiający wprowadza również postanowienia, które podnoszą te kary dwukrotnie lub czterokrotnie, w razie, gdy nieusunięcia w terminie określonym przez Zamawiającego, któregokolwiek z uchybień stwierdzonych przez Zamawiającego każdorazowo w czasie kontroli prac. Powyższe oznacza jedynie, że za tą samą okoliczności zostanie naliczona wyższa kara umowna, tylko dlatego, że Zamawiający przeprowadził formalną kontrolę prac i stwierdził naruszenie. Taka kontrola może zostać przeprowadzona w każdym czasie, np. wówczas gdy Zamawiający poweźmie wiadomość o uchybieniu Wykonawcy. Wówczas sam fakt przeprowadzenia kontroli i wyznaczenia dodatkowego terminu na usunięcie nieprawidłowości podwyższa karę Co ważne termin ten wyznacza Zamawiający arbitralnie, a umowa nie wskazuje, że ma on uwzględniać okoliczności, czy wyjaśnienia Wykonawcy. Wszystkie powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnosząc się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, który wykorzystuje tym samym przewagę jako autor wzoru umowy. Nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. IV. W zakresie obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu Zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 1 SW Z: 1. „ W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.), 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1- 1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.), 3) składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.). Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy PZP (wyrażonym w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp): „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 691): „pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia –rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling – to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych.”. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach komunalnych to odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyodrębnić kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14 %. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin, a w konsekwencji dla wykonawcy (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych. Dodatkowo określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu. W § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”. Zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. Oznacza to, że zasadniczym czynnikiem w osiąganiu poziomów recyklingu jest należyte segregowanie odpadów „u źródła” i wybór instalacji do której zostaną przekazane odpady. Wykonawca ma niewielki wpływ na należytą segregację odpadów u źródła tj. poprzez edukowanie mieszkańców, nie ma jednak żadnego wpływu na korygowanie zachowań mieszkańców w tym zakresie. Sposób postępowania w razie nieprawidłowej segregacji został opisany w SWU. To Zamawiający na podstawie informacji od wykonawców decyduje o wszczęciu postępowania administracyjnego, które może realnie wpłynąć na podstawę mieszkańca. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślania obowiązków w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu albo kary określonej w Rozdziale XXI pkt 7 SW U, jako sprzecznej z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający informację o wniesionych odwołaniach wraz z odwołaniami w dniu ​27 czerwca 2023 r. zamieścił na stronie internetowej Zamawiającego system.logintrade.net/rejestracja/ustwowe.html. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym Chemeko”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym FBSerwis”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 w części dotyczącej zarzutów nr 3, 4, 5, 6, 7 i 8 po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym ALBA”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronieZamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 14 lipca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniach, tj. zarzuty nr 3c, 3d (powtórzony ppkt a), 4a, 4d i 4f. jednocześnie Zamawiający wskazał, że zarzut 4d dotyczy tylko Sektora I, gdyż na pozostałych sektorach nie ma rozdziału „Odbiór odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki” wobec czego zarzut w tym zakresie jest bezprzedmiotowy. W dniu 17 lipca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której, mając na uwadze dokonaną w dniu 14 lipca 2023 r. modyfikację SWZ, w tym także w zakresie zarzutu nr 4e odwołania, wniósł o nierozpatrywanie odwołań w tym zakresie, podnosząc że stały się ono bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Wobec powyższego wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, dokonane modyfikacje, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie zostały wypełnione żadne z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, uznając że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca który zgłosił przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Interes zgłaszającego przystąpienie jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Istotne jest jedynie aby interes przystępującego pozostawało w adekwatnym związku przyczynowym z odwołaniem strony, do której przystępuje wykonawca zgłaszający przystąpienie. Przystępujący zgłasza bowiem przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego, a nie do postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia: 1.wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym Chemeko”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym FBSerwis”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt ​ KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym ALBA”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego dowód, tj.: Zestawienie wynagrodzenia w ramach umów z wolnej ręki w 2023 r. Izba dopuściła złożony przez Zamawiającego dowód, tj.: „Zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” z dnia 14 lipca 2023 r. Izba dopuściła złożony przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 19 lipca 2023 r. dowód, tj.: projekt umowy. Postępowania odwoławcze w zakresie w jakim dotyczą zarzutów naruszenia: ·„art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący: (…) c) określenie w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U obowiązku oznakowania pojemników, w sposób który ma zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem, nazwę zbieranej frakcji w języku angielskim oraz ukraińskim, wraz z opisem co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników w sposób niejednoznaczny” (zarzut nr 3c odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23); ·„art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący: (…) d) określenie w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U obowiązku sporządzenia projektu wzoru rocznego Harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości o charakterze jednorodzinnym, tak aby po wybraniu konkretnego adresu nieruchomości jednorodzinnej, wygenerowany Harmonogram był gotowy do wydruku. Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do generatora harmonogramów w formie Harmonogramu określonego w niniejszym ppkt 6), tak aby Zamawiający mógł umieścić link do udostępnionego generatora na swojej stronie internetowej, bez jednoznacznego wskazania wymogów dot. „generatora harmonogramów” (zarzut nr 3d odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 -określony w odwołaniach jako drugie „a”); ·„art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: a) określenie w Rozdziale II pkt. 8 ppkt 5) SW U obowiązku dokonania naprawy/wymiany pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez właściciela nieruchomości uszkodzenia pojemników bądź od daty stwierdzenia uszkodzenia przez Wykonawcę, bądź od daty zgłoszenia uszkodzenia przez Zamawiającego na piśmie lub drogą elektroniczną, czyli w terminie, który w wielu przypadkach nie pozwala na wykonania tego obowiązku” (zarzut nr 4a odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23); ·99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: „d. określenie w Rozdziale VI pkt. 5 ppkt 1) SW U obowiązku załadowania odpadów wielkogabarytowych (na samochód z zabudową skrzyniową z możliwością wywrotu), bez dopuszczenia skorzystania z innych pojazdów” (zarzut nr 4d odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1810/23); ·art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: (…) f) określenie w Rozdziale XXII obowiązków obejmujących: bieżącą aktualizacje listy szkół na terenie Sektora, uzyskiwania zgody rodziców na udziału uczniów w warsztatach edukacyjnych, administrowania danymi obejmującymi zgody rodziców oraz brak doprecyzowania, że akcja edukacyjna ma zostać przeprowadzona w każdej szkole w każdym roku szkolnym, w sytuacji, gdy wykonawca nie ma możliwości pozyskania zgód rodziców, a akcja edukacyjna może objąć aż trzy kolejne lata szkolne, czego jednak na moment składania ofert nie można jednoznacznie stwierdzić, a tym samym oszacować” (zarzut nr 4f odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23); zostały umorzone na podstawie art. 522 us…

…Sygn. akt: KIO 2019/23 WYROK z dnia 26 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę ORDO AMZA Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwonakuw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Września przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę dokumentów zamówienia w zakresie części II poprzez wykreślenie: 1.1.w pkt. 2.4. lit. a Opisu Przedmiotu Zamówienia: „przy czym Zamawiający zastrzega, że w przypadku gdy miejsce zagospodarowania odpadów, znajdować się będzie poza granicami administracyjnymi gminy Września – Zamawiający wymaga by Wykonawca dysponował na terenie gminy Września stacją przeładunkową/bazą magazynowo-transportową, do której Zamawiający dostarczy odpady”, 1.2.w pkt. 2.4. lit. c Opisu Przedmiotu Zamówienia: „Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do wskazania w ofercie adresu/lokalizacji stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej, z której Wykonawca będzie korzystać podczas realizacji Zamówienia”, z uwzględnieniem konsekwencji ww. zmian w pozostałych dokumentach zamówienia. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 643 zł 90 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćset czterdzieści trzy złote dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2019/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Września [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Września w 2024 r. (znak postępowania: ZP-271/34/WP/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2023 r. pod numerem nr 2023/S 122-388052. W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca ORDO AMZA Sp. z o.o. z siedzibą ​ Czerwonaku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia w dotyczących części II zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w zakresie w jakim Zamawiający, poprzez wprowadzenie nadmiernego i niekonkurencyjnego wymogu dysponowania przez wykonawcę stacją przeładunkową/bazą magazynowo-transportową, położoną na terenie gminy Września, podczas gdy taki wymóg nie wynika z przepisów prawa i stanowi uprzywilejowanie Urbis s​ p. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie, która dysponuje stacją przeładunkową na terenie gminy Września; 2. art. 16 pkt 1 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 i​ ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 18 października 2021 konkurencji i​ konsumentów (dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez Zamawiającego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę dokumentów zamówienia, odnoszących się do części II, w zakresie następujących postanowień: − wykreślenie w pkt. 2.4. lit. a OPZ (str. 4.): „przy czym Zamawiający zastrzega, że ​ przypadku gdy miejsce zagospodarowania odpadów, znajdować się będzie poza granicami administracyjnymi gminy w Września – Zamawiający wymaga by Wykonawca dysponował na terenie gminy Września stacją przeładunkową/bazą magazynowo-transportową, do której Zamawiający dostarczy odpady”, − wykreślenie pkt. 2.4. lit. c OPZ (str. 4.): „Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do wskazania w ofercie adresu/lokalizacji stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej, z której Wykonawca będzie korzystać podczas realizacji Zamówienia”, − wskazanie w załączniku nr 1 do SW Z „Oferta – część 2”, pkt 3., adresu stacji przeładunkowej/bazy magazynowotransportowej, z której wykonawca ma odebrać odpady. 3. nakazanie Zamawiającemu wskazania w dokumentach zamówienia, odnoszących się do części II, miejsca, z którego wykonawca odbierze odpady będące przedmiotem zagospodarowania, a odebrane z nieruchomości położonych na terenie gminy Września; 4. zwrot kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy części II zamówienia, w ramach której Zamawiający wprowadził ograniczające konkurencję, niezgodne z przepisami p.z.p. i u.o.k.k. postanowienia, które de facto wskazują jednego wykonawcę, który może zrealizować zamówienie. Postanowienia OPZ wymagają od wykonawców, aby dysponowali na terenie gminy Września stacją przeładunkową, w której będzie odbywał się przeładunek odpadów przed dalszym transportem. Zgodnie z OPZ, każdy wykonawca ubiegający się o to zamówienie musi mieć stację przeładunkową na terenie gminy Września, chyba że będzie zagospodarowywał odpady w instalacji położnej na terenie gminy Września (takich instalacji w gminie Września nie ma). Wynika to z pkt 2.4., str. 4. OPZ. W Postępowaniu mamy więc sytuację, w której Zamawiający wie, że na jego terenie nie znajduje się instalacja do zagospodarowania odpadów objętych częścią II zamówienia. Jest więc oczywiste, że zamówienie może zrealizować tylko podmiot, którego instalacja znajduje się poza terenem gminy Września. Jest to element opisu przedmiotu zamówienia, który – jak wskazuje na to art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. – utrudnia uczciwą konkurencję, a w zasadzie w ogóle ją z Postępowania eliminuje. Jedynym podmiotem posiadającym stację przeładunkową na terenie gminy Września jest bowiem URBIS sp. z o.o. Wykonawcy, którzy nie mają takiej stacji na terenie gminy Września, nie uzyskają tego zamówienia. Tym samym, aby ubiegać się o to zamówienie, wykonawca musi posiadać na terenie gminy bazę magazynowotransportową/stację przeładunkową. Już sam ten wymóg jest nieproporcjonalny, nadmierny i nie znajduje uzasadnienia praktycznego; nie jest też uzasadniony przepisami prawa. Przede wszystkim stacje przeładunkowe stanowią co do zasady element infrastruktury związanej z transportem odpadów i z przepisów prawa nie wynika obowiązek ich posiadania przez wykonawców (czy to odbierających, czy zagospodarowujących odpady). Nieco inaczej sytuacja wygląda w przypadku baz magazynowo-transportowych, co do których nawet sam ustawodawca dopuszcza ich lokalizowanie poza terenami gmin, z których odbierane są odpady komunalne. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Zamawiający natomiast niezasadnie wymaga, by baza magazynowo-transportowa znajdowała się na jego terenie. Odwołujący wskazał, że trzeba mieć na uwadze, że posiadanie stacji przeładunkowej wymaga posiadania decyzji na zbieranie odpadów, o czym stanowi art. 23 ust. 10 ustawy z​ dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „u.o.”), ponieważ na stacjach przeładunkowych następuje gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania (a więc „zbieranie”, o którym mowa w art. 3 pkt 34 u.o.). Wydanie decyzji na zbieranie odpadów, poza dostarczeniem szeregu oświadczeń i dokumentów, wymaga również sporządzenia operatu przeciwpożarowego przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych albo osobę, posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego. Ponadto, dla uzyskania decyzji na zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej, konieczna jest decyzja o​ warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, gdy dla terenu, którego wniosek dotyczy, nie został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Co jednak szczególnie istotne, poza powyższymi dokumentami, do wniosku o wydanie decyzji na zbieranie należy dołączyć dokument potwierdzający prawo własności, prawo użytkowania wieczystego, prawo użytkowania albo umowę dzierżawy nieruchomości, ponieważ na stacji przeładunkowej w tym Postępowaniu będą zbierane odpady komunalne. Oznacza to, że nawet jeżeli na terenie gminy Września znajduje się odpowiednia działka, na której możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie gospodarki odpadami, to podmiot będący jej właścicielem musi chcieć ją sprzedać albo ograniczyć swoje prawo własności do takiej nieruchomości i ustanowić na rzecz wykonawcy prawo użytkowania wieczystego, prawo użytkowania albo zawrzeć umowę dzierżawy nieruchomości (co wynika z przepisów prawa). Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na terenie gminy Września nie ma obecnie podmiotu zainteresowanego ograniczeniem/odsprzedaniem swojego prawa własności do nieruchomości mogącej stanowić stację przeładunkową. Poza tym, nawet jeżeli na terenie gminy Września znalazłby się podmiot zainteresowany taką współpracą, to i tak konieczna byłaby zmiana posiadanej przez niego decyzji do wymogów Postępowania (choćby przez dostosowanie kodów odpadów do wymagań Zamawiającego), co również wiązałoby się z​ zainicjowaniem długotrwałej procedury administracyjnej, której ramy czasowe wychodzą znacznie poza ramy Postępowania. Jeżeli więc wykonawca w momencie ogłoszenia tego postępowania nie ma własnej stacji przeładunkowej na terenie gminy Września, nie ma możliwości uzyskania tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że jedynym podmiotem, który może zrealizować zamówienie ​ ramach części II jest Urbis sp. z o.o., który posiada funkcjonującą stację przeładunkową w ​ Bardzie (miejscowość położona w gminie Września). Stacja jest położona na działce w o​ numerze geodezyjnym 91/4 i jest wyposażona w decyzje administracyjne uprawniające do gospodarowania odpadami na jej terenie. Urbis sp. z o.o. jest jednocześnie podmiotem obecnie (i w poprzednich latach) zagospodarowującym odpady komunalne pochodzące z​ terenu gminy Września, posiadającym własną instalację w Lulkowie, niedaleko Gniezna. ​Nie ulega wątpliwości, że to właśnie Urbis sp. z o.o. jest jedynym, a więc uprzywilejowanym, podmiotem, który może zrealizować to zamówienie. Mimo że w dokumentach zamówienia dla części II Zamawiający posługuje się zwrotem „stacja przeładunkowa/baza magazynowo-transportowa zlokalizowana na terenie gminy Września”, to w ramach postępowania nr ZP-271/27/W P/2021 na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Września” Zamawiający wprost wskazuje, że chodzi o stację przeładunkową w Bardzie, a więc tę należącą do Urbis sp. z o.o. Podkreślał, że Zamawiający nie dysponuje stację przeładunkową w Bardzie, nie posiada do niej tytułu prawnego, jest to stacja przeładunkowa podmiotu, z którym zawarta została umowa na zagospodarowanie odpadów. Tym samym Zamawiający na terenie gminy Września ustanowił monopol zagospodarowania odpadów na rzecz Urbis sp. z o.o. Jak zostało to już wspomniane, w postępowaniu nr ZP271/27/WP/2021 na odbiór odpadów komunalnych wprost wskazana została stacja przeładunkowa w Bardzie. Umowa z​ wykonawcą odbierającym odpady została zawarta od 1.01.2022 r. do 31.12.2024 r. Wykonawca odbierający odpady musi je wozić do Barda, co wynika z umowy nr W IK.ZP.272.10.66.2021, zawartą z PUK sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni. Jednocześnie Zamawiający powołując się na fakt „związania umową” twierdzi, że jest zobowiązany do przeładunku odpadów z części II zamówienia na terenie gminy Września. Wymaga podkreślenia, że to Zamawiający jest organizatorem systemu gospodarki odpadami na swoim terenie i jednocześnie gospodarzem organizowanych przez siebie postępowań. Gmina Września nie może swoim błędnym zachowaniem w innych postępowaniach (tu: na odbiór odpadów), sanować naruszania przepisów p.z.p. w kolejnych postępowaniach (tu: na zagospodarowanie odpadów). Gmina Września w ten sposób stworzyła system, w ramach którego żaden inny podmiot, poza dysponentem stacji przeładunkowej w Bardzie, nie może – przy obecnych postanowieniach dokumentów zamówienia – zagospodarowywać odpadów pochodzących z gminy Września. Co przy tym istotne, dysponent stacji w Bardzie jest jednocześnie podmiotem zagospodarowującym odpady, więc trudno uznać, że udostępni swoją stację przeładunkową konkurencji. Jak zostało to już wspomniane, powyższe ukształtowanie systemu gospodarki odpadami w gminie Września, nie ma praktycznego uzasadnienia i nie jest rozwiązaniem typowym, spotykanym w innych tego rodzaju postępowaniach. Potwierdza to również ukształtowanie zasad panujących w pozostałych częściach tego zamówienia. Odwołujący podniósł, że w ramach części I Zamawiający nie wprowadza podobnych postanowień i pozwala na korzystanie ze stacji przeładunkowej poza terenem gminy Września. Odwołujący przywołał postanowienie pkt 5, 6 i 7 w zakresie części I. W tym przypadku Zamawiający nie wymusza dysponowania stacją przeładunkową na swoim terenie, co potwierdza, że wymóg dysponowania stacją na zasadach opisanych dla części II zamówienia jest nadmierny, nieefektywny i nie mający praktycznego uzasadnienia. Nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego prowadzące do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, organizując Postępowanie w opisany wyżej sposób, narusza nie tylko zasady p.z.p., ale również te wynikające z przepisów u.o.k.k. Zamawiający narusza przepisy u.o.k.k., w szczególności poprzez nadużycie pozycji dominującej, jaką niewątpliwie posiada on w zakresie w jakim jest uprawniony do organizacji usług użyteczności publicznej, co w konsekwencji prowadzi do nieuczciwej konkurencji i​ nierównego traktowania wykonawców. Zamawiający jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a u.o.k.k. Pojęcie użyteczności publicznej nie zostało zdefiniowane w UOKiK. Należałoby je rozumieć jako wykonywanie zadań z zakresu administracji publicznej, w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (takie rozumienie pojęcia zostało wskazane ​ ustawie z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej). Do zadań o charakterze użyteczności publicznej zalicza w się zadania własne gminy, wymienione w art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Jako usługi o charakterze użyteczności publicznej są wymieniane usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach w tym ​ szczególności związane z zagospodarowaniem odpadów. Podmioty, wykonujące zadania z zakresu użyteczności w publicznej są traktowane jako przedsiębiorcy (por. m. in. postanowienie SN z 19.10. 1999 r., III CZ 112/99, OSNC 2000, Nr 4, poz. 78). Zamawiający jest więc zobligowany do respektowania zasad konkurencyjności, określonych w u.o.k.k., ale do których obligują go również przepisy p.z.p. (art. 16 pkt 1 p.z.p.). Jednocześnie nie zachodzą podstawy do wyłączenia reguł ochrony konkurencji w tej sprawie na podstawie a​ rt. 3 u.o.k.k. W związku z powyższym należy zbadać, czy zachowanie Zamawiającego nie stanowi naruszenia przepisów u.o.k.k. Jak stanowi art. 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. ​Z kolei art. 9 ust. 1 u.o.k.k. stanowi, że zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, a art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k. wskazuje, że nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. ​ szczególności, mając na uwadze kształtowanie postanowień OPZ w postępowaniu W ​ZP-271/27/W P/2021 na „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Września”, gdzie wymaga się od wykonawców transportu odpadów do stacji przeładunkowej w Bardzie i tego Postępowania, gdzie jedynym podmiotem mogącym zagospodarowywać odpady jest Urbis sp. z o.o., działania Zamawiającego stanowią naruszenie art. 9 u.o.k.k. W wyroku SN z​ 26.01.2017 r., sygn. akt I CSK 252/15, Sąd Najwyższy orzekł, że uprawnienie do organizowania przez gminę rynku usług nie przekreśla możliwości oceny zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, w szczególności czy nie jest to przypadek tzw. dławienia konkurencji. Wyrok ten można również odnieść do stanu faktycznego tej sprawy. Gmina Września w taki sposób organizuje system gospodarki odpadami na swoim terenie, że jedynym podmiotem, który faktycznie może zagospodarowywać odpady z terenu tej gminy jest Urbis sp. z o.o. Jest to nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, ponieważ to on ukształtował system gospodarki odpadami w monopolistyczny sposób, wpisując odbiorcy odpadów komunalnych na terenie gminy Września wymóg przekazywania odpadów do stacji w Bardzie, a następnie - niejako w konsekwencji tych postanowień – wymaga, by wykonawca usługi zagospodarowania korzystał ze stacji przeładunkowej, znajdującej się na terenie gminy Września (a więc de facto: stacji w Bardzie, należącej do Urbis sp. z o.o.). Takie ukształtowanie postanowień OPZ przez Zamawiającego wpływa na sytuację na rynku odbierania odpadów w gminie Września i dławi konkurencję. Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogłyby ubiegać się o zamówienie, a tym samym właściwie uniemożliwia świadczenie usług zagospodarowania odpadów na konkurencyjnych, korzystnych dla mieszkańców, warunkach. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający jest jedynym podmiotem, który może wybrać podmiot świadczący usługi zagospodarowania odpadów, a więc ma pozycję dominującą na rynku właściwym, jakim jest teren gminy Września (por. art. 4 pkt 9 w zw. z art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). W ten sposób Zamawiający wypełnia normę, wynikającą z art. 9 ust. 1 pkt 5 u.o.k.k. Istota praktyki, jak sama nazwa wskazuje, polega na takim działaniu lub zaniechaniu, które ogranicza dostęp do rynku, hamuje rozwój konkurencji istniejących podmiotów na rynku oraz negatywnie oddziałuje na strukturę rynku (por. Ochrona konkurencji i konsumentów, art. 9 SPA T. 8B red. Hauser 2018, wyd. 2, Legalis). Potwierdzeniem tego faktu jest sytuacja z na rynku wrześnieńskim, na którym jedynym podmiotem zagospodarowującym odpady od lat jest Urbis sp. z o.o. Zamawiający powinien organizować rynek w sposób niedyskryminujący, umożliwiający rozwój konkurencji. Skoro zaś Zamawiający dławi konkurencję na swoim terenie – nadużywa pozycji dominującej, ponieważ uniemożliwia walkę konkurencyjną na równych i niedyskryminujących zasadach. Jest to jednocześnie naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k. Bez wątpienia świadczy to również o naruszeniu zasady efektywności, ponieważ umożliwienie ubiegania się o​ zamówienie tylko jednemu podmiotowi z całą pewnością nie zapewnia najlepszej jakości usług. Nie jest to również uzasadnione charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Przede wszystkim jednak nie sposób uznać by umożliwiało to uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 lipca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego [dalej „Przystępujący” lub „ALBA”]. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron #x200ei Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lipca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Dowody Odwołującego: 1.protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 13 grudnia 2022 r. w sprawie KIO 3165/22; 2.opis przedmiotu zamówienia na zagospodarowanie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz mieszanych na terenie Gminy Oborniki na lata 2022 – 2023, ROS.271.19.2022 – część I, II oraz III; 3.umowa nr WIK.ZP.272.10.88.2018 z dnia 2 lipca 2018 r.; 4.umowa nr WIK.ZP.272.10.45.2021 z dnia 28 czerwca 2021 r.; 5.umowa nr WIK.ZP.272.10.66.2021 z dnia 10 listopada 2021 r.; 6.wydruk artykułu internetowego pt. Stacja Bardo ruszyła! – URBIS Sp. z o.o. ​ w Gnieźnie; 7.informacja z otwarcia ofert postępowania prowadzonego przez Gminę Oborniki z dnia 17 sierpnia 2022 r.; 8.zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Gminy Września; 9.informacja o wynikach przetargu Gminy Września w 2021 r.; 10.zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Gminy Września; 11.zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w części 2 postępowania; 12.opis przedmiotu zamówienia dotyczący postępowania, o którym mowa w punkcie 2 powyżej 13.zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert Gminy Oborniki z dnia 12 października 2022 r.; 14.opis przedmiotu zamówienia dotyczący postępowania prowadzonego przez Gminę Września pod numerem referencyjnym: ZP271/65/WP/2022; 15.oferta URBIS Sp. z o.o. złożona w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Września pod numerem referencyjnym: ZP271/65/WP/2022; 16.pismo Zamawiającego z dnia 03.02.2023 r.; 17.informacja o wyborze oferty Miasta i Gminy Szamotuły z dnia 7 kwietnia 2023 r.; 18.pismo Green Line Laboratorium Badań Środowiskowych s.c. z dnia 21 lipca 2023 r.; 19.wyciąg z projektu umowy Miasta i Gminy Szamotuły. Dowody Zamawiającego: 1. pismo z dnia 01.02.2023 r. – Załącznik nr 1 do odpowiedzi na Odwołanie; 2. pismo z dnia 03.02.2023 r. - Załącznik nr 2 do odpowiedzi na Odwołanie; 3. pismo z dnia 07.02.2023 r. - Załącznik nr 3 do odpowiedzi na Odwołanie; 4. pismo z dnia 16.11.2022 r. - Załącznik nr 4 do odpowiedzi na Odwołanie; 5. pismo z dnia 28.11.2022 r. - Załącznik nr 5 do odpowiedzi na Odwołanie; 6. pismo z dnia 02.12.2022 r. - Załącznik nr 6 do odpowiedzi na Odwołanie; 7. pismo ORDO AMZA Sp. z o.o. z dnia 06.02.2023 r. – Załącznik nr 7 do odpowiedzi na Odwołanie; 8. pismo Komendanta Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej z dnia 21.07.2023 r. - Załącznik nr 8 do odpowiedzi na Odwołanie. Izba wzięła pod uwagę wszystkie przedłożone dowody, jednak wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia wyroku. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części: Część I - zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o​ kodzie 20 03 01 i odpadów ulegających biodegradacji – bioodpadów – o kodzie 20 02 01, Część II – zagospodarowanie selektywnych odpadów komunalnych o kodach 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 15 01 02 (opakowania z tworzyw sztucznych), 15 01 06 (zmieszane odpady opakowaniowe), 15 01 07 (opakowania ze szkła), Część III - zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie w Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Września. Zgodnie z pkt. 2.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia [dalej „OPZ”]: 4)Wykonawca zobowiązany będzie przyjmować selektywne odpady komunalne wchodzące w skład części II zamówienia, od podmiotu realizującego na terenie gminy Września usługę odbioru selektywnych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, wskazanego przez Zamawiającego. a)Zamawiający nie wprowadza ograniczenia co do celowego miejsca zagospodarowania odpadów objętych niniejszą częścią zamówienia, przy czym Zamawiający zastrzega, że w przypadku gdy miejsce zagospodarowania odpadów, znajdować się będzie poza granicami administracyjnymi gminy Września – Zamawiający wymaga by Wykonawca dysponował na terenie gminy Września stacją przeładunkową/bazą magazynowo-transportową, do której Zamawiający dostarczy odpady. b)W takim przypadku tj. kiedy usługa zagospodarowania selektywnych odpadów komunalnych będzie realizowana poza granicami administracyjnymi gminy Września, Zamawiający dostarczy odpady wyłącznie do stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej zlokalizowanej na terenie gminy Września. c)Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do wskazania w ofercie adresu/lokalizacji stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej, z której Wykonawca będzie korzystać podczas realizacji Zamówienia. e) Wykonawca zapewni, by miejsca zbierania, magazynowania oraz przetwarzania odpadów, a także sama usługa załadunku, transportu i zagospodarowania odpadów odpowiadały wymaganiom określonym we właściwych przepisach prawa. Wykonawca musi posiadać wszelkie wymagane prawem decyzje, zezwolenia itd. niezbędne do wykonania usługi objętej niniejszą częścią zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; -zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; -zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; -zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną ​ z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję ​ w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany ​ w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeb. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających takie działanie. Przypomnienia również wymaga, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), Następnie Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SW Z, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Uwzględniając powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący wykazał, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia dotyczący części II narusza zarzucane przez Wykonawcę przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przywołany przez Zamawiającego wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3165/22 nie miał znaczenia dla rozpoznania istoty przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczył innego stanu faktycznego. Zamawiający pominął, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta i Gminy Września w 2023 roku (numer referencyjny: ZP271/65/W P/2022) - w zakresie części II zamówienia - dopuścił możliwość skorzystania przez wykonawcę z własnej stacji przeładunkowej/bazy magazynowo - transportowej przed finalnym przetransportowaniem odpadów komunalnych do zagospodarowania, co potwierdza załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie. Na uprawnienie realizacji usługi zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie w zakresie części II zamówienia bez wykorzystania stacji przeładunkowej/bazy magazynowo - transportowej wskazał również Zamawiającemu obecny Odwołujący w piśmie z​ dnia 6 lutego 2023 r., co potwierdza załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie. Tymczasem przedmiotem niniejszego odwołania objęto postanowienie zawarte ​ punkcie 2.4. lit. a OPZ, w którym podano, że „(…) Zamawiający zastrzega, że w w przypadku gdy miejsce zagospodarowania odpadów, znajdować się będzie poza granicami administracyjnymi gminy Września – Zamawiający wymaga by Wykonawca dysponował na terenie gminy Września stacją przeładunkową/bazą magazynowo-transportową, do której Zamawiający dostarczy odpady.”, a także postanowienie określone w punkcie 2.4. lit. c OPZ, zgodnie z którym „Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do wskazania w ofercie adresu/lokalizacji stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej, z której Wykonawca będzie korzystać podczas realizacji Zamówienia”. Z powyższego wynika, iż w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odmiennie niż w poprzednio prowadzonym, Zamawiający wprowadził obowiązek dysponowania przez wykonawcę stacją przeładunkową/bazą magazynowo – transportową na terenie gminy Września, a nie jedynie taką możliwość dopuścił. Przyjęta przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia konstrukcja postanowień opisu przedmiotu zamówienia znalazła odzwierciedlenie w przywołanym wyżej wyroku Izby, w którym wskazano, że „Powołany, zapis jest w ocenie Izby zrozumiały, w szczególności co do podstawowej metody tj. odbioru od podmiotu realizującego na terenie gminy Września usługę odbioru selektywnych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, wskazanego przez Zamawiającego. Alternatywnie dopuszczono korzystanie przez Wykonawcę z własnej stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej przed finalnym przetransportowaniem odpadów komunalnych do zagospodarowania (vide opz).” Podsumowując powyższy wątek stwierdzić należy, iż Zamawiający myli postanowienia obu postępowań przetargowych, tj. poprzedniego, w którym dopuszczono możliwość skorzystania przez wykonawcę ze stacji przeładunkowej/bazy magazynowo -transportowej oraz obecnego, w którym taki wymóg postawiono wprost. Nie znajduje zatem potwierdzenia w dokumentach zamówienia stanowisko Zamawiającego zawarte m.in. na s. 7 odpowiedzi, w którym podniesiono, że „stawiając warunek lokalizacji miejsca przeładunku/magazynowania odpadów selektywnych na terenie gminy przed ich finalnym zagospodarowaniem po pierwsze: dopuścił taką możliwość (…)” czy też podnoszona na s. 11 odpowiedzi „możliwość przeładunku odpadów na terenie gminy” oraz na s. 15 „(…) Zamawiający dopuszcza przeładunek odpadów w swych granicach administracyjnych”. Przechodząc następnie do oceny zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień opisu przedmiotu zamówienia Izba wskazuje, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie już z tej przyczyny, że Zamawiający nie wykazał, iż wymóg dysponowania stacją przeładunkową lub bazą magazynową – transportową na terenie gminy Września jest związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Jak wskazano powyżej opisanie przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek i uprawnienie zamawiającego. Niemniej jednak potrzeby zamawiającego wyrażone w dokumentach zamówienia muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W kontekście powyższego wskazać należy, iż bezspornie przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego w zakresie części II jest zagospodarowanie selektywnych odpadów komunalnych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 06 i 15 01 07. Tym samym dla osiągnięcia celu przedmiotowego zadania publicznego konieczne jest dysponowanie instalacją zagospodarowania odpadów, co do której Zamawiający nie wprowadził ograniczeń dotyczących docelowego miejsca zagospodarowania odpadów. Poza sporem było również, że na terenie gminy Września nie ma instalacji zagospodarowania odpadów objętych częścią II zamówienia, co oznaczało, iż zamówienie może zrealizować wyłącznie podmiot, którego instalacja znajduje się poza terenem gminy. Rozstrzygnięcia natomiast wymagało, czy realizacja przedmiotu niniejszego zamówienia obiektywnie wymaga posiadania przez wykonawcę stacji przeładunkowej albo bazy magazynowo – transportowej na terenie gminy Września. Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie wykazał, aby dysponowanie przez wykonawcę stacją przeładunkową/bazą magazynowo – transportową związane było z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zważyć należy, iż ww. elementy infrastruktury związane są z odbieraniem czy transportem odpadów, podczas gdy przedmiotem i celem zadania publicznego jest zagospodarowanie odpadów selektywnych, odebranych od mieszkańców gminy przez inny podmiot (PUK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni), aniżeli wyłoniony w niniejszym przetargu. Skoro zatem za odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu gminy Września odpowiedzialny jest PUK Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrześni na mocy umowy zawartej 10 listopada 2021 r., a w ramach części II Zamawiający nie wymagał transportu odpadów, to nie sposób uznać postawionego przez Zamawiającego wymogu za uzasadniony przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wymogu dysponowania stacją przeładunkową wskazać należy, iż bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, że na terenie gminy Września jedynym podmiotem posiadającym stację przeładunkową jest URBIS ​S p. z o.o. (stacja przeładunkowa w miejscowości Bardo), co oznacza, że pozycja tego wykonawcy jest uprzywilejowana względem innych podmiotów. Ponadto podmiot ten obecnie, jak i w poprzednich latach zagospodarowuje odpady komunalne z terenu gminy Września we własnej instalacji w Lulkowie ok. Gniezna, co potwierdzają dowody Odwołującego nr 8 – 11. Odpady do stacji przeładunkowej w Bardzie dowozi z kolei spółka PUK Sp. z o.o. z siedzibą we Września na mocy umowy o zamówienie z dnia 10 listopada 2021 r. obowiązującej od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (dowód Odwołującego nr 5), w której Zamawiający (gmina Września) zobowiązał wykonawcę (PUK Sp. z o.o.) do transportu odpadów do rzeczonej stacji. Przechodząc następnie do wymogu dysponowania bazą magazynowo – transportową, który był mocniej akcentowany przez Zamawiającego, zauważyć należy, iż wprowadzony w opisie przedmiotu zamówienia wymóg dysponowania bazą na terenie gminy Września jest bardziej restrykcyjny niż określone przepisami prawa wymogi dotyczące lokalizacji bazy. Zgodnie bowiem z § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Z powyższego wynika zatem, iż po pierwsze baza magazynowo – transportowa nie jest elementem infrastruktury związanej z zagospodarowaniem odpadów, lecz elementem infrastruktury odbioru odpadów, po drugie winna być ona usytuowana w gminie, z której terenu dany podmiot odbiera odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, a po trzecie podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest posiadać bazę na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie dopuścił możliwości dysponowania bazą magazynowo – transportową w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy, mimo że sam ustawodawca dopuszcza położenie bazy poza terenem gmin, z​ których odbierane są odpady komunalne. W tym miejscu warto również wskazać, iż Zamawiający nie odniósł się do stanowiska Odwołującego zawartego w punkcie 8 pisma z​ dnia 24 lipca 2023 r., w którym Wykonawca podniósł, że „gdyby w OPZ znalazły się rozwiązania, które przewidują przepisy rozporządzenia, nie można byłoby mówić o​ ograniczaniu konkurencji, ponieważ zdecydowanie szerszy krąg podmiotów mógłby uczestniczyć w ubieganiu się o to zamówienie.” Dalej podnieść należy, iż za gołosłowne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który akcentował, iż na terenie gminy Września występuje sześć podmiotów posiadających decyzje zezwalające na zbieranie odpadów, co oznaczałoby, że potencjalny wykonawca zamówienia na zasadzie podwykonawstwa mógłby nawiązać współpracę z takimi podmiotami. W powyższym zakresie Zamawiający nie podjął jednak żadnej inicjatywy dowodowej wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, stanowisko Zamawiającego było szczątkowe, oparte na lakonicznym wskazaniu, że na terenie gminy Września aż sześć podmiotów dysponuje stosownymi decyzjami, które potencjalnie mogłyby stanowić miejsca przeładunku odpadów selektywnych. Zamawiający nie odparł przy tym stanowiska Przystępującego, który odnośnie podmiotów wymienionych przez Zamawiającego wskazał, że: w przypadku podmiotu Almar decyzja o zezwoleniu na zbieranie odpadów wygasła w 2022 r., w zakresie podmiotu Mawid podniesiono, iż z BDO nie wynika, że podmiot ten posiada decyzję zezwalającą na zbieranie odpadów, odnośnie MK-MET zauważono, że jest to podmiot prowadzący skup złomu, z kolei podmiot Autotak prowadzi kasację pojazdów, podmiot Kosłom nie został przez Przystępującego odnaleziony w BDO, a w przypadku Alscrap decyzja zezwalająca na zbieranie odpadów wygaśnie we wrześniu 2023 r. Hasłowe powoływanie się przez Zamawiającego, iż na rynku lokalnym istnieje co najmniej kilka podmiotów posiadających potencjalne miejsca mogące służyć jako miejsce przeładunku odpadów selektywnych objętych częścią II zamówienia Izba uznała za niewystarczające dla wykazania, że ukształtowane przez Zamawiającego wymogi są związane z przedmiotem zamówienia i nie mają charakteru dyskryminującego. Zamawiający, oprócz braku inicjatywy dowodowej w powyższym zakresie, nie dokonał żadnej analizy charakteru działalności gospodarczej prowadzonej przez ww. podmioty, posiadanych przez te podmioty decyzji zezwalających na zbieranie odpadów, w tym rodzaju frakcji oraz ilości odpadów, w zestawieniu z wymogami opisu przedmiotu zamówienia. Podsumowując powyższy wywód Izba wskazuje, iż Zamawiający w żaden sposób nie powiązał postawionego wymogu dysponowania przez wykonawcę stacją przeładunkową/bazą magazynowo – transportową na terenie gminy Września z przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. zagospodarowaniem odpadów komunalnych, a tym samym nie wykazał, że przeładunek odpadów na terenie gminy Września jest elementem usługi zagospodarowania odpadów. Zamawiający nie odparł twierdzeń Odwołującego i​ Przystępującego, którzy wskazywali, iż stacja przeładunkowa/baza magazynowo – transportowa nie stanowią elementów infrastruktury niezbędnej do prawidłowej realizacji usług objętych częścią II zamówienia, dla wykonania których kluczowa jest instalacja przetwarzania odpadów. Zamawiający nie odniósł się także do twierdzeń Odwołującego dotyczących niedopuszczenia lokalizacji bazy magazynowo – transportowej w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy, choć przepisy prawa taką możliwość dopuszczają. Nie wykazano jednocześnie, że na terenie gminy Września występują nieruchomości, na których realnie odpady komunalne objęte częścią II zamówienia mogłyby być gromadzone. Zamawiający nie odparł również twierdzeń Odwołującego dotyczących niewspółmiernie wysokich - względem wartości zamówienia - kosztów budowy stacji przeładunkowej na terenie gminy oraz długiego czasu wybudowania stacji, stanowiących barierę w uzyskaniu zamówienia oraz złożonego na tę okoliczność dowodu nr 17 i 19, tym bardziej, że jak stwierdzono powyżej, Zamawiający nie wykazał, iż posiadanie stacji przeładunkowej jest warunkiem koniecznym do osiągnięcia celu zamówienia. Nie zostały skutecznie podważone przez Zamawiającego twierdzenia Odwołującego dotyczące długotrwałej procedury uzyskiwania czy też zmiany decyzji na zbieranie odpadów. Słusznie wskazał Odwołujący, że złożone przez Zamawiającego jako dowód pismo Komendanta Powiatowego PSP we Wrześni z dnia 21 lipca 2023 r. odnosi się wyłącznie do wąskiego wycinka całej procedury. Zamawiający nie wykazał przy tym długości trwania procedury administracyjnej dotyczącej wydania zezwolenia na zbieranie odpadów prowadzonej przez Starostwo Powiatowe do określonej ilości odpadów (do 3000 Mg ​ okresie roku). Zamawiający nie zakwestionował złożonego przez Odwołującego dowodu stanowiącego pismo Green w Line Laboratorium Badań Środowiskowych s.c. – podmiotu profesjonalnie zajmującego się uzyskiwaniem/zmianą m.in. zezwoleń na zbieranie odpadów, z którego wynika, że „postępowanie administracyjne trwa obecnie od 6 miesięcy do 3 lat. Obecnie Urząd Marszałkowski ze względu na duże obciążenie pracy Departamentu Zarządzania Środowiskiem i Klimatu, kieruje do podmiotów, które obsługuje nasza firma pisma o braku możliwości załatwienia sprawy w danym terminie”. Ponadto uwzględniając przewidzianą w specyfikacji możliwość zwiększenia ilości przekazanych odpadów ​ stosunku do wyliczeń Zamawiającego zawartych w punkcie 2. 3) opisu przedmiotu zamówienia w zależności od w faktycznych potrzeb i ilości, nie jest obecnie możliwe jednoznaczne przesądzenie, że organem właściwym do wydania decyzji byłby Starosta Powiatowy jak podnosił Zamawiający, a nie Urząd Marszałkowski. Powyższe jedynie potwierdza, że stanowisko Zamawiającego jest ograniczone do powoływania się na okoliczności pasujące do prezentowanej tezy. Następnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie wykazał, że wymóg dysponowania stacją przeładunkową albo bazą magazynową – transportową na terenie gminy Września jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami gospodarza postępowania. W szczególności Zamawiający nie wskazał konkretnych przepisów dotyczących gospodarki odpadami uzasadniających ukształtowanie postanowień opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany w punkcie 2.4. lit. a) oraz c). Zdaniem Izby wprowadzenie do postanowień dokumentów zamówienia powyższych wymogów w istocie wynikało z dotychczasowej polityki prowadzonej przez Zamawiającego ​ obszarze gospodarki odpadami komunalnymi, w szczególności związanej z zawarciem w ​ 2021 r. umowy na odbiór odpadów od mieszkańców gminy przez PUK Sp. z o.o. w z​ siedzibą we Wrześni. Na mocy rzeczonej umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę (PUK Sp. z o.o.) do odbierania od mieszkańców gminy odpadów komunalnych i ich transportu do konkretnej stacji przeładunkowej (w Bardzie) niebędącej w dyspozycji Zamawiającego, bowiem prowadzonej przez podmiot prywatny, tj. URBIS Sp. z o.o., posiadający jednocześnie instalację zagospodarowania odpadów w Lulkowie, do której trafiają odpady odebrane z terenu gminy Września. Wykreowany przez Zamawiającego sposób gospodarki odpadami komunalnymi w obszarze odbioru i zagospodarowania na terenie gminy doprowadził do realnego zamknięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części II na konkurencję. Zamawiający nakazał bowiem odbiorcy odpadów komunalnych na terenie gminy Września przekazywanie odpadów do stacji ​ Bardzie, a następnie - niejako w konsekwencji tych postanowień – wymaga, by wykonawca usługi zagospodarowania w korzystał ze stacji przeładunkowej/bazy magazynowo - transportowej, znajdującej się na terenie gminy Września. W konsekwencji w realiach sprawy podmiot zagospodarowujący odpady objęte częścią II zamówienia jest znany przed rozstrzygnięciem niniejszego postępowania. Tylko URBIS Sp. z o.o. posiadająca na terenie gminy stację przeładunkową, wskazana przez Zamawiającego w umowie na odbiór odpadów z dnia 10 listopada 2021 r. (obowiązującej do końca 2024 roku) jako właściwa do przyjęcia odpadów pochodzących z terenu gminy Września, posiadająca jednocześnie instalację zagospodarowania odpadów w Lulkowie, jest w stanie realnie spełnić wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Co więcej, oceny Izby nie zmieniło stanowisko Zamawiającego, który wymóg wskazania w ofercie adresu stacji przeładunkowej/bazy magazynowo-transportowej uzasadniał koniecznością transportu odpadów odebranych z terenu gminy do stacji lub bazy podanej przez wykonawcę. Wskazać należy, iż gdyby nawet hipotetycznie uznać wymóg dysponowania przez wykonawcę bazą magazynowo – transportową albo stacją przeładunkową za niezbędny do osiągnięcia celu zamówienia oraz uzasadniony potrzebami Zamawiającego, to Zamawiający nie wykazał, iż na gruncie umowy o zamówienie publiczne zawartej z PUK Sp. z o.o. świadczącą obecnie usługę odbioru odpadów z terenu gminy została przewidziana możliwość zmiany podmiotu, do którego dostarczane są odpady selektywne odbierane od mieszkańców (stacja przeładunkowa w Bardzie). Poza lakonicznym twierdzeniem, iż Zamawiający zmieni umowę z wykonawcą PUK Sp. z o.o., wobec czego PUK Sp. z o.o. nie będzie woził odebranych odpadów komunalnych do stacji przeładunkowej w Bardzie, lecz w miejsce podane przez wybranego w niniejszym postępowaniu wykonawcę, nie wskazano postanowienia umowy przewidującego taką możliwość, mimo że rzeczona umowa została przekazana przez Odwołującego w ramach materiału dowodowego (dowód nr 5). Z kolei brak takiej możliwości na gruncie umowy z dnia 10 listopada 2021 r. podnosił Odwołujący, czego Zamawiający nie odparł. Końcowo podkreślić należy, iż system gospodarki odpadami w gminie musi być spójny i tworzyć całość, zwłaszcza w sytuacji gdy Zamawiający nie decyduje się przeprowadzić jednego postępowania o udzielenie zamówienia na odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów, czy też nie posiada własnej stacji przeładunkowej. Oczywiste jest, że odbiór odpadów jest ściśle powiązany z ich dalszym zagospodarowaniem, dlatego też decyzje Zamawiającego w tym zakresie powinny być przemyślane i nie mogą prowadzić do zaburzenia konkurencji. Nie zasługuje zdaniem Izby na ochronę prawną ukształtowany przez Zamawiającego system gospodarki odpadami, w którym uprzywilejowany został podmiot wskazany przez Zamawiającego w umowie z dnia 10 listopada 2021 r., będący przy tym jedynym podmiotem dysponującym na terenie gminy stacją przeładunkową oraz instalacją zagospodarowania odpadów w Lulkowie. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała, że Zamawiający naruszył zarzucane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp, bowiem przedmiot zamówienia został opisany w sposób nadmierny, oderwany od celu zamówienia, a także ograniczający krąg podmiotów, które mogłyby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu wykreślenie stosownych postanowień opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1. sentencji. Jednocześnie Izba nie nakazała Zamawiającemu wskazania w dokumentach zamówienia, odnoszących się do części II, miejsca, z którego wykonawca odbierze odpady będące przedmiotem zagospodarowania, a odebrane z nieruchomości położonych na terenie gminy Września. W ocenie Izby Zamawiający powinien kompleksowo przeanalizować obowiązujący w gminie system gospodarki odpadami komunalnymi, w tym zawarte już umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu gminy i podjąć niezbędne działania zmierzające do usunięcia skutków wykreowanego uprzednimi decyzjami ograniczenia konkurencji w obszarze zagospodarowania odpadów selektywnych objętych częścią II zamówienia. Podniesioną przez Odwołującego argumentację dotyczącą naruszenia przez Zamawiającego pozycji dominującej i stosownych przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), jako wykraczającą poza właściwość Izby, pozostawiono bez rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…sygn. akt: KIO 1322/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2023 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, przy udziale wykonawcy Skamex sp. z o.o., ul. Częstochowska 38/52; 93-121 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia w części dotyczącej Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie pakietu 24 pozycja 1 i 2 w sposób umożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz wykonawcy SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1322/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku 2 dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 maja 2023 r., pod nr 2023/BZP 00202673. Dnia 10 maja 2023 roku, wykonawca SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie pakietu 24, zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, m.in. poprzez wskazanie na jeden konkretny wyrób, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, ​ a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji ​ z postępowania. Finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3.art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”), 4.art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ​ a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach sporządzonych kryteriów oceny ofert oraz usunięcia ​ z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SIW Z, w sposób opisany w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Tym samym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone ww. przepisy w ustawy Pzp. Zapisy SW Z zawarte w pakiecie 24 wskazują w sposób jednoznaczny na opis produktów Sage, której wyłącznym dystrybutorem jest firm Skamex Sp. z o.o. Wszystkie zapisy zawarte w pozycjach 1, 2 zsumowane ze sobą w specyficzny sposób wykluczają pozostałych wykonawców. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest w orzecznictwie jednoznacznie oceniany jako niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że następujące elementy opisu przedmiotu zamówienia wykluczają wszystkich innych – poza firmą Sage– wykonawców lub producentów sprzętu medycznego, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, gdyby zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadnienie ograniczający uczciwą konkurencję. Wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego ​ uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), w a​ tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z​ przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z​ uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany treści SW Z. Uniemożliwienie złożenia oferty konkurencyjnej naraża Odwołującego na szkodę i tym samym odwołujący posiada interes w skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje postanowienia SW Z w zakresie pakietu 24, pozycje 1 i 2. Zdaniem odwołującego Szczegółowy opis ilości otworów bocznych, pojemności saszetki z​ płynem, sposobu pofałdowania gąbki czy składu oraz sposobu pakowania nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego. Jest to jednoznacznie opisany produkt firmy Sage Products, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Oferowane zestawy mają za zadanie wykonanie toalety jamy ustnej u osób zaintubowanych przebywających na oddziałach Intensywnej Terapii jako profilaktyki przed odrespiratorowym zapaleniem płuc (VAP). Istotne w tym przypadku są jedynie składowe zestawów, tak aby możliwe było wykonanie pełnej procedury. Sama budowa, pojemności czy skład nie wpływają w żadnej sposób na funkcjonalność produktu. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W związku ​z powyższym, przyjmuje się, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału ​ postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SW Z, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na w konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest, wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na zamawiającym spoczywa obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Jako przykłady działań sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust. 1 i art. 99 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 PZP (art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5)”. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję jest utrwalony w orzecznictwie. Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i​ nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie kształtuje się kierunek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania należy również zwrócić uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 459 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdecydowanie należy stwierdzić, że opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych w sprawach wszczętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przykładowo, Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III C 1161/09 stwierdził nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując ​ uzasadnieniu, że: „Zamawiający, który tak jak w niniejszej sprawie pozwany, opisując przedmiot zamówienia w taki w sposób, że tylko jeden samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji, określona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i skonkretyzowana, co do przedmiotu zamówienia, w art. 29 ust. 2 tej ustawy”. W tym stanie rzeczy z powołaniem na stanowisko doktryny (literaturę komentarzową, orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO) należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w niniejszym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiot zamówienia, w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów. Mając na uwadze powyższe, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu odwołujący wnosi o zmianę zapisów poprzez dopuszczenie produktów alternatywnych / równoważnych. Modyfikacja swz/opz pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z​ prawem i umożliwi odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Jak również otwarcie postępowania na konkurencję, będzie z całą pewnością korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, albowiem do momentu dokonania zmiany SW Z jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni “bezprzedmiotowym” złożenie oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym, uzupełniając swoje stanowisko, jednocześnie odpowiadając na stanowisko przystępującego wskazał co następuje. 1.„szczoteczka do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania” Zastawka do regulacji siły ssania ma za zadanie kontrolę siły ssania za pomocą kciuka. Jej budowa i kształt mają umożliwiać jedynie kontrolę siły odsysania w trakcie wykonywania procedury toalety jamy ustnej. Bez żadnego znaczenia klinicznego jest to czy zastawka ta ma kształt poziomy czy ukośny. Wynika to z budowy samej rękojeść. Pozioma zastawka faworyzuje produkt firmy Sage. 2.opis: „z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni”. Aby zapewnić skuteczne odsysanie płynu z jamy ustnej po przeprowadzonym szczotkowaniu nie tyle istotna jest ilość otworów bocznych co ich wielkość i umiejscowienie. Najistotniejszy jest otwór od strony włosia, ponieważ za jego pomocą jest aplikowany płyn do płukania jamy ustnej oraz wykonywane szczotkowanie. Większość płynu będzie więc odessana za pomocą tego otworu. W oferowanym przez odwołującego produkcie łączna powierzchnia otworów odsysających jest większa od produktu firmy Sage (pomimo posiadania mniejszej liczby otworów). Gąbka na tylnej części szczoteczki ma za zadanie w pierwszej kolejności dostarczyć do jamy ustnej dodatkową ilość płynu do płukania jamy ustnej. Taka sama informacja znajduje się również na oficjalnej stronie producenta, tj. firmy Sage. Dodatkowo pomaga oczyścić z nalotu powierzchnię języka. Kształt gąbki nie ma tutaj żadnego znaczenia. Sama struktura gąbki i jej porowatość umożliwia skuteczne dostarczenie płynu do płukania jamy ustnej oraz umożliwia oczyszczenie języka. 3. opis: „7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny” Nie ma na świecie żadnych jednoznacznych rekomendacji dotyczących właściwej dawki płynu do płukania jamy ustnej jaka powinna być aplikowania w trakcie toalety jamy ustnej pacjenta wentylowanego mechanicznie. Niemniej jednak m.in. w dokumencie: „Zalecenia Grupy Roboczej do spraw Praktyki w Pielęgniarstwie Anestezjologicznym i Intensywnej Opieki PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych leczonych ​ oddziale intensywnej terapii”, opublikowanego w czasopiśmie „Pielęgniarstwo w ​ Anestezjologii i Intensywnej Opiece” 2015;1(1):13–20, sugeruje się stosowanie „około w 1​ 0-15 ml” płukanki, natomiast w: „Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii” wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków w analizie publikacji ​ następstwie, których wydano odpowiednie rekomendacje znalazły się roztwory chlorheksydyny o pojemności 10-15ml, w „Komercyjnie dostępny wodny roztwór 0,12% chlorheksydyny (z dodatkiem 11,6% alkoholu etylowego), roztwór w objętości ok. 15 ml był wcierany przez 30 sekund dwa razy dziennie na powierzchnie jamy ustnej gardła, języka, zębów, dziąseł; w innym badaniu objętość roztworu wynosiła 10 ml [159,160]” Na podstawie tych dwóch krajowych ośrodków naukowych można zauważyć, iż mianownikiem wspólnym jest pojemność 10-15ml płynu do płukania jamy ustnej. 4.opis: „Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania” Dla użytku klinicznego nie ma najmniejszego znaczenia sposób otwarcia opakowania. Rozerwanie saszetki przed otwarciem opakowania powoduje niekontrolowany rozbryzg płynu wewnątrz opakowania co skutkuje rozlaniem się płynu na inne elementy znajdujące się ​ środku. Tym samym realna ilość płynu do wykonania toalety jamy ustnej staje się relatywnie mniejsza. Otwarcie w saszetki z płynem po otwarciu opakowania z całym zestawem do toalety jamy ustnej umożliwia aplikację płynu do konkretnej przegródki dla niego przeznaczonej i tym samym zaaplikowanie całej dawki pacjentowi. 5.opis: „Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP” Zestaw do toalety jamy ustnej będący przedmiotem powyższego postępowania przetargowego jest klasyfikowany jako wyrób medycznych w części dotyczącej szczoteczki, gąbki i aplikatorów oraz wyrobów kosmetycznych w części dotyczącej płynów, żeli. Przywoływane przez przystępującego wymogi odnośnie produktów leczniczych są całkowicie bezzasadne w tym przypadku. Obowiązują, wobec tego, wymagania dotyczące wyrobów medycznych i kosmetycznych. Zgodnie z wymaganiami przed wprowadzeniem do obrotu wyrobu medycznego należy opracować dokumentację techniczną zawierającą zarówno elementy techniczne jak budowa, skład materiałowy, technologię produkcji jak i kwestie bezpieczeństwa samego wyrobu medycznego. Nieodzownym jest przygotowanie m.in. oceny klinicznej udowadniającej skuteczność przewidzianego zastosowania wyrobu. W ocenie tej znajduje się szeroki przegląd rynku, wszelkich dostępnych literatur oraz zaleceń / wytycznych. Podobnie w przypadku produktu kosmetycznego przed wprowadzeniem do obrotu wymagane jest przeprowadzenie oceny zgodności zakończone Raportem bezpieczeństwa. Dokumenty te są nieodzowne, aby wyrób mógł zostać wprowadzony na rynek. Tym samym zarówno skuteczność jak i bezpieczeństwo produktów zostają potwierdzone. Nie ma jednak wymogu prawnego w przypadku wyrobów medycznych oraz kosmetycznych przeprowadzania badań klinicznych. 6.opis: „0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny” Zamawiający jako podmiot profesjonalny niewątpliwie powinien bazować na aktualnych wytycznych i zalecaniach towarzystw naukowych analizujących dostępne badania oraz doniesienia naukowe. Na ich podstawie są tworzone wytyczne działań i procedur dla konkretnych działań. I tak w obszarze toalety jamy ustnej w Polsce są dostępne 2 rekomendacje i zalecenia: •Zalecenie w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych, wydanie 2018, wydane przez Polskie Towarzystwo Pielęgniarek Anestezjologicznych ​ i Intensywnej Opieki, •Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii, wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków Zgodnie z nimi: „Chlorheksydyna (CHG) jest najlepiej poznanym preparatem do toalety jamy ustnej. Badania nad skutecznością CHG w dezynfekcji jamy ustnej oraz w usuwaniu płytki nazębnej wykazały jej wyższość nad innymi preparatami, przy czym należy dodać, że większość badań porównawczych dotyczy stężeń chlorheksydyny. Efektywność chlorheksydyny w obniżeniu częstości występowania VAP jest bezsprzeczna. Niezbędne jest mechaniczne usuniecie nalotu z dziąseł z wykorzystaniem szczoteczki i płukanki dezynfekcyjnej przez pełne dwie minuty. Technika szczotkowania zębów zgodna z wytycznymi towarzystw stomatologicznych powinna opierać się na ruchach wymiatających lub obrotowych, rozpoczynając od linii dziąseł”. „Środkami zalecanymi u pacjentów hospitalizowanych na oddziale intensywnej terapii są preparaty zawierające chlorheksydynę lub oktenidynę”. „Brak jest badań potwierdzających skuteczność innych środków antyseptycznych stosowanych jako profilaktyka respiratorowego zapalenia płuc”. „Nawilżanie śluzówek jamy ustnej pacjenta należy wykonywać co 2–4 godziny”. Sugerowane jest zatem stosowanie jedynie preparatów z chlorheksydyną, gdyż jako jedyna wykazuje w powtarzających się i wiarygodnych badaniach skuteczność w usuwaniu płytki nazębnej, a tym samym obniżenia częstotliwości występowania VAP. Dodatkowo po każdym oczyszczaniu jamy ustnej sugeruje się jej nawilżenie. W żadnym wypadku nie jest wspomniana jakakolwiek interakcja preparatu nawilżającego z chlorheksydyną. 7.opis: „2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E” Poprzez podanie dokładnej ilości i składu preparatu nawilżającego konkurencyjność została ograniczona tylko do jednego produktu, tj. firmy Sage. Niezależnie od składu pojedynczych produktów w preparacie nawilżającym jego skuteczność musi być udowodniona poprzez Raport bezpieczeństwa produktu kosmetycznego. 8.opis: „uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce” Zamawiający wymaga, aby oferowany zestaw posiadał uchwyt do Yankauera nie wymagając jednocześnie samej końcówki Yankauer. Ponadto nie określa z jaką końcówką i​ o jakich parametrach ma być kompatybilna. Możliwość powieszenia na plastikowej zawieszce nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego ani przewagi w stosunku do opakowań stojących. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż przedmiotowy zestaw do toalety jamy ustnej był już przedmiotem wcześniejszego postępowania przetargowego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (znak sprawy: SPSSZ/49/D/22). W poprzednim postępowaniu zamawiający w zupełnie inny sposób opisał przedmiot zamówienia: Pakiet 57 Pozycja 1 - Zestaw do higieny jamy ustnej składający się ze szczoteczki, saszetki z 0,12% roztworem chlorheksydyny 12ml, szpatułki i kieliszka. Szczoteczka z wbudowanym złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania. Cała szczoteczka wykonana z jednego odlewu, co eliminuje ryzyko wypadania włosia. Mała główka pozwalająca na stosowanie szczoteczki zarówno u dorosłych, jak i u dzieci, oraz długa, smukła szyjka umożliwiająca dotarcie do wszystkich obszarów jamy ustnej. Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. Pozycja 2 - Zestaw do 24 godzinnej toalety jamy ustnej składający się z: a) 1 opakowania zawierającego szczoteczkę do zębów ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (trzonek szczoteczki i włosie wykonane z jednego odlewu co eliminuje ryzyko wypadania włosia i aspiracji do dróg oddechowych pacjenta), saszetką z 0,12% chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu, b) 2 opakowań zawierających aplikator czyszcząco-ssący, ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (główka aplikatora zbudowana z miękkich silikonowych płytek umożliwia delikatne czyszczenia z równoczesnym odsysaniem zębów, dziąseł, języka i podniebienia, a jej konstrukcja ułatwia nanoszenie roztworów antybakteryjnych stosowanych do higieny j. ustnej), saszetkę z antyseptycznym płynem do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu. Zestaw z możliwością powieszenia na plastikowej, dołączonej do zestawu zawieszce oraz sugerowaną kolejnością stosowania, Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. W poprzednim postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego, ilość otworów ssących, budowa zastawki, kształt gąbki, badania kliniczne i zawartość w każdych zestawie 12 ml chlorheksydyny nie była przeszkodą. Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zaprzecza jakoby opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Wymagania w zakresie toalety jamy ustnej dotyczą realnych potrzeb zamawiającego, popartych badaniami klinicznymi, związanych z profilem jego działalności. Celem stosowania zestawów będących przedmiotem postępowania u wentylowanych mechanicznie pacjentów, leczonych na oddziale intensywnej terapii jest redukcja wystąpienia groźnego ryzyka, jakim jest respiratorowe zapalenie płuc. ​ przypadku wystąpienia takiego powikłania ryzyko zgonu pacjenta wynosi około 50 %, W a​ może wzrosnąć nawet do 70 - 80% w sytuacji, gdy przyczyną zakażenia jest szczególnie zjadliwy i wielolekooporny szczep bakterii. Bakteryjny biofilm utrzymujący się na powierzchni zębów i dziąseł został zidentyfikowany, jako jedna z istotnych przyczyn rozwoju VAP. Znaczące ograniczenie ryzyka wystąpienia VAP można osiągnąć poprzez codzienne zabiegi polegające na mechanicznym usuwaniu biofilmu z powierzchni zębów z zastosowaniem płynów zawierających środki dezynfekujące w odpowiednich dawkach. Stanowisko w sprawie zajął również wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawarł m.in. następujące wymogi: Pakiet 24, Pozycja 1 - Zestaw do toalety jamy ustnej zawierający w jednym fabrycznym opakowaniu: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania, z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny w wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator z poprzecznym pofałdowaniem. Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności ​ redukcji VAP. w Pakiet 24, pozycja 2 - Zestaw do 24-godzinnej toalety jamy ustnej na 3 procedury o składzie: 2 osobne opakowania każde zawierające: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z 3 otworami ssącymi, z poziomą manualna zastawką do regulacji siły ssania i pofałdowana gąbką na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny ​ wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator, 1 osobne opakowanie zawierające : 1 gąbkę pokrytą dwuwęglanem sodu z w odsysaniem z poziomą manualną zastawką do regulacji siły odsysania oraz zagiętą końcówką, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny w wyciskanej saszetce, 1 saszetkę z 2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E oraz 1 gąbkę aplikator. Każde pojedyncze opakowanie pełni jednocześnie funkcję pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP. Zestaw posiadający uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce oraz zawiera numeracje sugerującą kolejność stosowania pojedynczych odrywanych opakowań. W ocenie odwołującego ww. pokreślone elementy jednoznacznie wskazują na produkt firmy Sage, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Ograniczona w ten sposób konkurencyjność postępowania nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zdaniem Izby czynność zamawiającego nie była prawidłowa. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1, 2, 4 - 6 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany ​ sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu w oceny równoważności. Jak zasadnie wskazuje się w komentarzu do Pzp (Prawo zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021), „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest obligatoryjną i najistotniejszą czynnością przygotowawczą poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis stanowi podstawę do podejmowania kolejnych czynności przygotowawczych w postępowaniu, ​ szczególności ustalenia wartości zamówienia. Prawidłowość opisu wpływa na jakość złożonych ofert i znajduje w bezpośrednie przełożenie na etap realizacji zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. (…). Przepis art. 99 ust. 4 Pzp wprowadza negatywną przesłankę opisu przedmiotu zamówienia i stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 Pzp przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji ​ sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy w dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, ż​ e im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów (wyrok z dnia 25 października 2018 r. w sprawie C-413/17 Roche Lietuva, ECLI:EU:C:2018:865, pkt 37 i 41)”. Przyjmując powyższe twierdzenia za zasadne, mając na względzie specyfikę danego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza nie kwestionuje możliwości dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może wyłączać konkurencję na rynku wśród wykonawców, jednakże opis taki musi być umotywowany i uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Oznacza to, że jeżeli tak jak w omawianym przypadku, zamawiający decyduje się na opis przedmiotu zamówienia, który de facto preferuje tylko jednego producenta, bez związku z tym czy produkt ten może być oferowany przez jednego dostawcę/przedstawiciela, to zobowiązany jest swoją decyzję szczegółowo i​ merytorycznie uzasadnić. Zamawiający w piśmie procesowym, ale również na rozprawie ​ sposób bardzo ogólny powołał się na okoliczności uzasadniające podtrzymanie aktualnego brzmienia OPZ. Zdaniem w zamawiającego dokonany przez niego opis poparty jest badaniami klinicznymi, dotychczasową praktyką i znajomością przedmiotu zamówienia (oferowanego przez przystępującego). Jednakże są to jedynie puste deklaracje. Na pytanie Izby, zamawiający nie potrafił wskazać w dokumentacji z postępowania w oparciu o jakie opracowania kliniczne oparł swoją wiedzę wykluczającą możliwość zaoferowania produktu przez odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji ma na celu z jednej strony umożliwienie wykonawcom (jak najszerszemu kręgowi wykonawców z danej branży) uczestniczenie w przetargu, z drugiej zaś opis przedmiotu zamówienia ma umożliwić racjonalną konkurencję opartą o wyznaczniki rynkowego działania firm. Odstępstwo od tej zasady jest możliwe, ale musi każdorazowo zostać szczegółowo wykazane przez organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o​ tyle ważne i istotne, gdyż tylko prawidłowa weryfikacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego może osiągnąć swój skutek w postaci ograniczenia udziału wykonawców ​ danym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał zasadności, kwestionowanych w przez odwołującego postanowień OPZ, pozostając na bardzo wysokim poziomie ogólności, które nie dają pewności co do racjonalności działań zamawiającego. Poszczególne elementy OPZ, kwestionowane przez odwołującego, dotyczyły opisu produktu, który ze swej istoty ma służyć zapewnieniu higieny jamy ustnej osobom, które same takich czynności wykonywać nie mogą. Wykładnia celowościowa pozwala na przyjęcie, iż skutkiem jaki zamierza osiągnąć zamawiający to prawidłowa i skuteczna czynność, która zapewni pacjentom odpowiedni stopień zabezpieczenia zdrowotnego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cel ten może zostać osiągnięty przez zastosowanie produktów oferowanych przez przystępującego, ale również i odwołującego. Okoliczność, iż oba produkty różnią się od siebie sposobem osiągnięcia zamierzonego celu nie wpływa na ich wzajemne wykluczenie. Oczywistym jest, nie wymagającym dowodzenia, że na rynku różni producenci oferują różne od siebie produkty, które objęte są ochroną patentową. Dlatego też ich odmienności ​ budowie, sposobie pakowania, przygotowania do używania czy pojemności preparatów są naturalne. w W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu słuszne i zasadne są zarzuty odwołującego, któremu zamawiający uniemożliwił złożenie oferty. Dlatego też zamawiający powinien dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie uwzględniał różnice produktowe różnych producentów, dzięki czemu zostanie zachowana zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Co również istotne, proporcjonalne opisanie przedmiotu zamówienia do celów i zamierzeń jakie zamierza osiągnąć zamawiający ma kluczowe znaczenie w doborze partnerów handlowych. Nie do zaakceptowania jest stanowisko prezentowane przez zamawiającego, iż z ogólnej wiedzy jaką posiada, nie popartą żadnymi konkretnymi dowodami właściwe jest przyjęcie, ż​ e OPZ odzwierciedla uzasadnione potrzeby zamawiającego. Izba wskazuje, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania/udowodnienia prawidłowości podjętych decyzji. Zamawiający w tym względzie nie może przerzucać na przystępującego, który jest przedstawicielem produktu opisanego przez zamawiającego ​ SW Z/OPZ i co oczywiste zainteresowany jest wyeliminowaniem konkurencji z rynku, wykazywania racjonalności w w działaniach zamawiającego. To zamawiający jest organizatorem postępowania i powinien wiedzieć jakiego produktu oczekuje, jednocześnie mając na względzie, iż opis tego produktu nie powinien bezzasadnie ograniczać konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający decyduje się na takie ograniczenie to powinien to w sposób jednoznaczny udowodnić, tj. wykazać, że istnieją ku temu odpowiednie okoliczności (jednoznaczne opracowania naukowe, badania kliniczne, certyfikaty, opnie użytkowników, itp.). Brak takiego działania, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wyklucza zasadność i​ prawidłowość czynności zamawiającego skutkujące uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 870/23 WYROK z dnia 13 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez wykonawcę J. P. Mil-Sys Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie przy udziale wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. w Markach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę J. P. Mil-Sys Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 870/23 Uz as adnienie Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na dostawę wyrobów medycznych (nr ref. WOFiTM/25/2023/TP). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00149082/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 28 marca 2023 r. wykonawca J. P. Mil-Sys Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez fakt, iż Zamawiający w załączniku 5 do SWZ lp.1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio wskazującego na określone produkty, ich pochodzenie, znaki towarowe, kody produktowe; 2. art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez fakt, iż Zamawiający w załączniku 5 do SWZ lp.1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a zapisom tym nie towarzyszyły wyrazy „lub równoważny” oraz Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ (treść załącznika 5) lp.1 poprzez wykreślenie wymogu, by oferowana opaska zaciskowa posiadała „pkt g) Rekomendacje CoTCCC (komitetu Technical Combat Casualty Care).” Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w załączniku 5 do SWZ LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio wskazującego określone produkty ich pochodzenie, znaki towarowe. Zamawiający w złączniku 5 do SWZ LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g) dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób a zapisom tym nie towarzyszyły wyrazy „lub równoważny' oraz Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał kryteriów stosowanych w celu oceny równowazności. Zamawiający w złączniku 5 do SWZ LP. 1 „Opaska zaciskowa” pkt g) postanowił, iż wymaga by oferowane produkty posiadały Rekomendację CoTCCC (Komitetu Tactical Combat Casaulty Care). Odwołujący wskazał adres strony internetowej, na której można odnaleźć opis Komitetu Tactical Combat Casaulty Care oraz adres strony internetowej zawierającej listę aktualnie rekomendowanych przez CoTCCC produktów. Rekomendacja ta wymienia z nazwy produkty, które są rekomendowane przez amerykańskie instytucje dla amerykańskich żołnierzy. Wymóg Zamawiającego uniemożliwia złożenie oferty na produkt inny niż „made in USA” określony w ww. rekomendacji CoTCCC. Nie opisano także zasad równoważności. W ten sposób wykluczono z postępowania produkty wykonywane na terenie UE. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 4, 5, 6 ustawy Pzp. W dalszej części odwołania przywołano orzecznictwo donoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż wedle utrwalonego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł także, że do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Nie będzie zatem żadnym argumentem w sprawie, że kwestionowany w odwołaniu opis przedmiotu zamówienia spełnia dwóch czy więcej wykonawców, skoro Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony wyeliminował możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez zdecydowaną większość wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący przywołał szereg orzeczeń Izby i sądów powszechnych odnoszących się do kwestii opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił w piśmie obszerną argumentację wskazując m.in. na okoliczność, iż OPZ został sporządzony w oparciu o wymagania eksploatacyjno – techniczne przekazane przez Dowództwo Generalne Sił Zbrojnych RP, opisując okoliczności związane z wdrożeniem wymagań dotyczących stosowania produktów posiadających rekomendację CoTCCC, przedstawiając charakterystykę Co TCCC z uwzględnieniem celu wytycznych. Zamawiający opisał także szczegółowo uzasadnione potrzeby zakupu staz taktycznych posiadających rekomendację Co TCCC, powołał się na przeprowadzone badania jakościowe, przedstawił także argumentację wskazującą, że taki opis przedmiotu zamówienia jest standardem w tego rodzaju zamówieniach, nie narusza konkurencji w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami, nie ma problemu na rynku krajowym z pozyskaniem tego rodzaju produktów, oferty w analogicznych postępowaniach składa wielu wykonawców. Zamawiający wskazał też, że ze strony internetowej Odwołującego wynika, iż oferuje on opaski zaciskowe posiadające wymaganą rekomendację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. w Markach (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe zamówienia i wskazujący, że dokonany opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami. W oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania, Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa wyrobów medycznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 5 oraz 5.1 do SWZ. W Załączniku nr 5, w poz. 1 „Opaska zaciskowa (staza taktyczna”) jednym z wymagań było, aby oferowana opaska zaciskowa posiadała rekomendację CoTCCC (Komitetu Technical Combat Casualty Care) (lit. g). Ponadto w poz. 1 lit. a) opisano zastosowanie opaski zaciskowej: zaopatrzenie (zabezpieczenie) kończyn (górnych i dolnych) w przypadku amputacji urazowych lub silnych krwotoków tętniczych w celu zatrzymania krwotoku przez żołnierzy przeszkolonych w zakresie udzielania pierwszej pomocy według procedur ratownictwa w warunkach taktycznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj. pism Dowództwa Generalnego RSZ RP z dnia 27.01.2023 r. i 13.02.2019 r. zawierających wymagania eksploatacyjno-techniczne, dokumentu Taktyczna pomoc poszkodowanym na polu walki (TCCC) Wytyczne dla personelu medycznego z 15.12.2021 r., sprawozdania z przeprowadzonych badań, dokumentu Kompleksowa ekspertyza stazy taktycznej oraz informacji ze strony internetowej Odwołującego, na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, wynikające z treści tych dokumentów. Izba dopuściła także i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego w postaci wydruku rekomendowanych produktów TCCC (z naniesionym tłumaczeniem) oraz wyciągów z dokumentów zamówienia dotyczących postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów. Zestawienie opasek zaciskowych załączone przez Odwołującego do pisma złożonego na rozprawie stanowiło jego oświadczenie własne, niepodpisane, które Izba potraktowała jako prezentację stanowiska Odwołującego w sprawie. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu biegłego z zakresu ratownictwa medycznego, na okoliczność jakie produkty dostępne na rynku odpowiadają wymaganiom Zamawiającego i jaka jest ich ilość poza wskazanymi w rekomendacji, stwierdzając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, a ww. wniosek dowodowy zmierza do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w niniejsze sprawie jest dokonanie oceny zgodności wymagania zawartego w OPZ z przepisami ustawy Pzp przez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów wskazanych w odwołaniu, co nie wymaga w ocenie składu orzekającego odwoływania się do wiadomości specjalnych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 16 pk1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust. 5 tego przepisu przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „,lub równoważny”. Ust. 6 stanowi, iż jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba stwierdziła, iż argumentacja zawarta w odwołaniu była bardzo ogólna i w głównej mierze sprowadzała się do przywołania orzecznictwa, zamiast do przedstawienia konkretnego merytorycznego stanowiska. W odwołaniu nie zawarto żadnych wywodów, które miałyby wykazać, iż przedmiot zamówienia (opaski zaciskowe) został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co wymagałoby od Zamawiającego dopuszczenia rozwiązań równoważnych i określenia parametrów tej równoważności w myśl art. 99 ust 5 i 6 ustawy Pzp. Nie jest rolą Izby w postępowaniu odwoławczym, które ma kontradyktoryjny charakter, poszukiwanie argumentów uzasadniających zarzut, których Odwołujący nie podniósł. Obowiązkiem Odwołującego jest sprecyzowanie podstaw faktycznych zarzutu, zaś samo przytoczenie skarżonego postanowienia OPZ i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył ww. przepisy nie dopuszczając rozwiązań równoważnych, zarzutu nie uzasadnia. Ponadto należy wskazać, iż opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje na konkretny produkt, na konkretnego producenta czy na konkretnego wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje jedynie określone parametry techniczne i wymagania dla zamawianych opasek zaciskowych, w tym konieczność posiadania rekomendacji CoTCCC. Produktów posiadających taką rekomendację jest kilka, co nie było sporne i co wynika z przedstawionego przez Odwołującego wydruku rekomendowanych produktów. Ponadto lista produktów posiadających rekomendację jest zmienna, zależna od spełnienia przez produkty odpowiednich wymagań co do jakości. Odwołujący nie przeczył że produkty rekomendowane przez Komitet TCCC są łatwo dostępne na rynku europejskim i krajowym ani nie kwestionował, że są one oferowane przez szereg podmiotów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że od chwili wprowadzenia w 2019 r. wymagania posiadania przez wybrany asortyment rekomendacji CoTCCC do chwili obecnej przeprowadził wiele postępowań przetargowych, których przedmiotem zamówienia były stazy taktyczne lub opatrunki hemostatyczne posiadające rekomendacje CoTCCC, w których brało udział wielu wykonawców. Jako przykład wskazał na dwa postępowania obejmujące swoim zakresem dostawę staz taktycznych z 2022 i 2023 r., w którym oferty złożyło odpowiednio trzech i czterech wykonawców. Odwołujący nie negował okoliczności, że na rynku krajowym istnieje szereg wykonawców mogących zaoferować opaski zaciskowe posiadające wymaganą rekomendację. Wreszcie Odwołujący nie kwestionował, że sam oferuje na swojej stronie internetowej opaski zaciskowe posiadające rekomendację Komitetu TCCC. Ponadto wbrew stanowisku zawartemu w odwołaniu, nie wszystkie opaski zaciskowe na tej liście to produkty amerykańskiego pochodzenia, na co wskazywali podczas rozprawy przeciwnicy Odwołującego, a czemu Odwołujący nie przeczył. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby Odwołujący chociażby uprawdopodobnił, że opis przedmiotu zamówienia miałby naruszać art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp. Jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, iż posiada uzasadnione potrzeby, aby dokonać zakupu staz taktycznych posiadających rekomendację TCCC. Jak wyjaśnił Zamawiający, opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w oparciu o wymagania eksploatacyjno -techniczne przekazane przez Dowództwo Generalne Rodzajów Sił Zbrojnych RP, które są przygotowywane centralnie dla całych sił zbrojnych i wiążą jednostki wojskowe w zakresie dokonywania zakupów (w tym 15 Wojskowych Oddziałów Gospodarczych, 4 Regionalne Bazy Logistyczne i Zamawiającego). Zamawiany asortyment musi spełniać wymagania wskazane w ww. wytycznych. Wymaganie w zakresie posiadania przez stazę taktyczną rekomendacji Co TCCC funkcjonuje od 2019 r. Wdrożenie przez Dowództwo Generalne RSZ RP wymagań, co do stosowania przez polskich żołnierzy asortymentu posiadającego rekomendację Co TCCC, wynikało min. z wdrożenia programów szkoleniowych żołnierzy i medyków wojskowych przez instytucję odpowiedzialną za ich szkolenie w Siłach Zbrojnych. Jednocześnie – jak wskazywał Przystępujący – analogiczne wymagania stosowane są także na arenie międzynarodowej, m.in. przez siły zbrojne NATO, a w kraju także przez Policję czy Pogotowie Ratunkowe. Zamawiający opisał ponadto w odpowiedzi na odwołanie w sposób szczegółowy założenia taktycznej opieki nad poszkodowanymi w walce (TCCC), podkreślając że jest to zbiór opartych na dowodach, badaniach i statystykach, najlepszych praktyk przedszpitalnych dotyczących opieki urazowej dostosowanych do użytku na polu bitwy, które wskazują, że pierwszą i najważniejszą czynnością postępowania z żołnierzem posiadającym krwotok kończynowy (tj. główna przyczyna możliwej do uniknięcia śmierci na polu bitwy) jest założenie opaski uciskowej - stazy taktycznej. Zamawiający powołał się na szereg badań dotyczących wskaźnika śmiertelności żołnierzy i kluczowe znaczenie opasek uciskowych na etapie początkowej interwencji medycznej dla podtrzymania życia i ograniczenia dalszych ofiar. Zamawiający wyjaśnił, iż rekomendacja TCCC zawiera listę tych produktów, których użycie w największym stopniu zapewnia skuteczną pomoc poszkodowanemu. Rekomendacje te obejmują między innymi opatrunki hemostatyczne oraz opaski uciskowe - stazy taktyczne. Zamawiający wskazał także na okoliczność, iż pozyskiwany asortyment przeznaczony jest na indywidualne wyposażenie każdego z żołnierzy Sił Zbrojnych. Przed dopuszczeniem żołnierzy do udziału i realizacji zadań w ramach misji Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW), Grupy Bojowej Unii Europejskiej (GB UE) oraz Komponentu Wojsk NATO każdorazowo, odbywa się proces certyfikacji. Podczas certyfikacji weryfikowane jest nie tylko przygotowanie i wyszkolenie żołnierzy, ale też m.in. ich wyposażenie indywidualne w tym wyposażenie medyczne, pod kątem kompletności wyposażenia i jego jakości. Wyłącznie pozytywne przejście procesu certyfikacji dopuszcza żołnierza, jak również daną jednostkę do realizacji postawionych zadań. Zamawiający wskazał także na wysokie zagrożenie koniecznością użycia siły przez Wojsko Polskie z uwagi na konflikt zbrojny na terytorium państwa sąsiedniego - Ukrainy, co potwierdza, że wymagania dla używanego w takich sytuacjach wyposażenia medycznego należy podnosić, tak aby zapewnić polskim żołnierzom jak największe bezpieczeństwo i zwiększyć ich szanse na przeżycie na polu walki. Zamawiający podkreślił, że wyposażenie indywidualne żołnierzy stanowi czynnik, od którego zależna jest zdolność i gotowość Sił Zbrojnych do realizacji zadań, w związku z tym jego elementy muszą być najwyższej jakości 8 i dające pewność prawidłowego działania ratującego życie. Takim spośród wszystkich dostępnych na rynku produktów, są produkty posiadające rekomendację CoTCCC do użycia na polu walki przez żołnierzy, co uzasadnia potrzebę pozyskania takiego asortymentu. Zamawiający wyjaśnił także, iż wprowadzenie wymagania w Siłach Zbrojnych RP, aby używane przez żołnierzy stazy taktyczne posiadały rekomendację CoTCCC było również zainicjowane sytuacją rynkową tj. występowaniem bardzo dużej ilości produktów pochodzenia chińskiego, o budowie odpowiadającej wymaganiom OPZ, które wprost stanowiły kopie produktów referencyjnych o wysokiej renomie, lecz ich jakość wykonania i użyte materiały były na tak niskim poziomie, że ich używanie w sytuacjach konieczności użycia mogły narazić poszkodowanego żołnierza na utratę życia lub pogorszenie jego stanu. Produkty te ulegały uszkodzeniu już w trakcie treningów ich zakładania, podczas których puszczały szwy bądź też łamały lub wykrzywiały się krępulce mechanizmu naciągowego stazy, co powodowało ich poluzowanie. Zamawiający wskazał, iż w 2019 roku zlecił przeprowadzenie badań porównawczych tego typu asortymentu, aby potwierdzić i udowodnić wyższość parametrów produktów posiadających rekomendację CoTCCC nad produktami bez tej rekomendacji. Zamawiający przedstawił w sposób szczegółowy wyniki tej oceny i załączył do odpowiedzi na odwołanie sprawozdania z badań oraz ekspertyzy wykazujące różnice jakościowe. Zamawiający podkreślił, że opublikowany opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w oparciu o uzasadnione obiektywne potrzeby Zamawiającego będącego jednostką wojskową zaopatrującą Siły Zbrojne RP w przebadany i sprawdzony w kryzysowych sytuacjach asortyment ratujący życie żołnierzy Polskiego Kontyngentu Wojskowego (PKW), Grupy Bojowej Unii Europejskiej (GB UE) oraz Komponentu Wojsk NATO. Zamawiający podkreślił, że dostarczane produkty mają za zadanie ratowanie życia żołnierzy i muszą spełniać najwyższe wymagania bez względu na ich cenę. Zamawiający wskazał, że nie jest możliwe pozyskiwanie produktu za niższą cenę z akceptacją faktu, że produkt ten będzie spełniał swoją funkcję mniej skutecznie lub tej funkcji nie będzie spełniać w trakcie działań wojennych, dając wyłącznie złudne poczucie bezpieczeństwa i możliwości skutecznego udzielenia samodzielnej pomocy przez rannego żołnierza. Izba uznała twierdzenia Zamawiającego w całości za wiarygodne. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, które podważałyby przewagę jakościową produktów posiadających rekomendację wymaganą przez Zamawiającego nad innymi produktami, które stanowią ich tańsze odpowiedniki. Całość twierdzeń zawartych w odwołaniu sprowadza się do wskazania, że Zamawiający chce zakupić amerykańskie produkty, które są rekomendowane przez amerykańskie instytucje dla amerykańskich żołnierzy, co zdaje się być – w świetle opisanych powyżej okoliczności - zbytnim i nieuzasadnionym uproszczeniem. Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie przeprowadził analizy produktów oferowanych na rynku europejskim i w sposób nieuprawniony wyeliminował możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez zdecydowaną większość wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, podczas gdy to sam Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych danych, które chociażby uprawdopodabniałyby, że inne opaski zaciskowe mogą być uznane za opaski równoważne jakościowo do staz posiadających wymaganą rekomendację. Odwołujący poprzestał na podaniu listy produktów dostępnych na rynku i nawet nie omówił ich charakterystyki. Nie odniósł się także do twierdzeń jego przeciwników, że na rynku istnieją głównie tańsze odpowiedniki (zamienniki) produktów rekomendowanych, na nich wzorowane, które nie posiadają wymaganej jakości. Nie można przy tym zgodzić się z tezą, jakoby Zamawiający nie przeprowadził analizy dostępnych produktów. Okoliczność, że Zamawiający głębiej pochylił się nad tematem potwierdza chociażby fakt zlecenia badań i ekspertyz w momencie wdrażania tego rodzaju wymagań do postępowań. Wyników tych badań Odwołujący nie kwestionował. Odwołujący jedynie podniósł, że dotyczyły one wybranych opasek zaciskowych, sam jednak nie podał przykładu nawet jednego produktu, który mógłby zostać uznany za równie dobry jakościowo jak produkty posiadające rekomendację TCCC. W tym stanie rzeczy argumentacja prezentowana przez Odwołującego podczas rozprawy, jakoby wystarczającym do zaspokojenia potrzeb Zamawiającego było przewidzenie przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek oferowanych staz taktycznych, pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Podkreślić należy, iż Zamawiającemu nie chodzi o to, aby nabyć produkt jakikolwiek, lecz taki który w warunkach rzeczywistych będzie spełniał swoje funkcje, gwarantując jakość i bezpieczeństwo. W ocenie Izby wymaganie Zamawiającego nie było arbitralne, czy nieproporcjonalne do zamierzonego efektu, było ono uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku akceptacji każdego świadczenia – w tym w szczególności produktu tańszego, o niskiej jakości. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według norm 10 przepisanych. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…), w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy obejmujące: (…) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W świetle powyższego przepisu możliwość zasądzenia kosztów poniesionych przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika warunkowana jest przedstawieniem rachunków lub spisu kosztów potwierdzającego wysokość poniesionych kosztów. Tego rodzaju dokumentu Zamawiający nie złożył. Zamawiający załączył jedynie pełnomocnictwo wraz z umową zlecenia, która jednak wskazuje wyłącznie na sposób rozliczeń dodatkowego wynagrodzenia za zastępstwo między Zamawiającym a zleceniobiorcą (radcą prawnym), a nie na wysokość kosztów związanych z reprezentacją w postępowaniu odwoławczym. Przewodniczący: ……………………………….……… 11 …

…Sygn. akt: KIO 677/23 WYROK z dnia 29 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym przez centralnego zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie zmianę projektowanych postanowień umowy w taki sposób, aby niedopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami kredytowymi ograniczało się do sytuacji, w których wiązałoby się to z generowaniem dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego, a także odpowiednie dostosowanie pozostałych dokumentów zamówienia, jeżeli tego wymagają; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Tyczynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy WhyNotTravel Załoga Naster-nak sp. k. z siedzibą w Tyczynie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 677/23 Uzasadnienie Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „COAR”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej” (Nr referencyjny: 2023/07, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 28 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/S 042-124165. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 marca 2023 r. wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Tyczynie (dalej: „Odwołujący” oraz „WhyNotTravel”) wniósł odwołanie na Projektowane postanowienia umowy (dalej: „PPU”) – § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g): „Wystawione bilety: lotnicze, powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) sposób płatności za bilety (z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety low cost)” – w odniesieniu do treści w nawiasie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaprojektowanie postawień umowy w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję w Postępowaniu oraz może doprowadzić do uprzywilejowania niektórych wykonawców bez uzasadnienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany PPU w ten sposób, iż § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) otrzyma brzmienie: „sposób płatności za bilety (Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania płatności przez Wykonawcę kartami kredytowymi jeżeli wiązałoby się to z na generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, wyjątek stanowią jedynie bilety tanich linii lotniczych typu low cost, w których przypadku płatność kartami kredytowymi jest zawsze dopuszczalna)”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poczynił nieprawdziwe, nieaktualne założenia w 2023 r., gdyż nie jest prawdą, iż zakup biletów lotniczych za pomocą karty kredytowej wiąże się w każdym przypadku z dodatkową opłatą: karty osobiste, które również mogą być wykorzystywane w działalności gospodarczej, w ogóle są zwolnione z jakichkolwiek opłat w związku z dyrektywą PSD 2 (art. 62 ust. 4 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dyrektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE, 2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE); • • niektóre linie lotnicze (Emirates, Fly Dubai) w ogóle nie naliczają opłat od żadnych płatności kartą; w wielu liniach lotniczych pobierane są opłaty od kart korporacyjnych tylko niektórych operatorów lub na niektórych kierunkach (np. poza UE). • WhyNotTravel podniósł, że wszystkie wyżej wymienione okoliczności są odmienne niż w okresie prowadzenia poprzednich postępowań w podobnym przedmiocie przez COAR, gdyż zmiany na rynku zapoczątkowało wejście w życie 14 września 2019 r. dyrektywy PSD 2. Kolejno Odwołujący podkreślił, że Zamawiający udzielając w dniu 10 marca 2023 r. odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości płacenia kartą uczynił trzy kolejne nieprawdziwe założenia: praktyka, iż cała kwota ceny biletu stanowi zobowiązanie pasażera nie jest w żaden sposób nieuczciwa, chociaż dążenie do braku opłat za kartę przez Zamawiającego jest zrozumiałe (WhyNotTravel dysponuje prawomocnym orzeczeniem nakazującym zwrot kwoty kar umownych naliczonych w tym zakresie wykonawcy i w pełni zgodnym z przedstawioną tezą - wyrok Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy z 22 stycznia 2021 r. o sygn. akt II C 2190/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lutego 2023 r. o sygn. akt XXVII Ca 2217/21); • to, że zamówienie jest możliwe do wykonania, nie oznacza, iż wszystkie podmioty konkurują na takich samych zasadach. § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU preferuje przedsiębiorstwa korzystające z innych form finansowania niż karty kredytowe np. emisja akcji lub obligacji, pożyczki lub dopłaty ze Skarbu Państwa lub inne preferencyjne kredytu itp., co preferuje spółki publiczne, państwowe lub finansowane przez fundusze inwestycyjne, co nie ma żadnego uzasadnienia. • informacja o wysokości opłaty za kartę może być wyszczególniona na bilecie, gdyż jest to po prostu opłata o swoim kodzie OBFCA, tak jak np. opłata paliwowa zaczyna się od YQ, stanowiąca część ceny biletu w pozycji TAX. • Odwołujący powołał się na wykładnię przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z komentarza M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16, w którym autorka stwierdziła, iż zasada wyrażona w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp „Oznacza (...) zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu – ze względu na (...) formę organizacyjną prowadzonej działalności”. Odwołujący podniósł, że nie ma dostępu do form finansowania od akcjonariuszy, z pożyczek Skarbu Państwa lub z obligacji ze względu na formę działalności WhyNotTravel, co oznacza, iż najtańszą formą finansowania usług turystycznych pozostaje płatność kartą kredytową. Odwołujący podkreślił, że niedopuszczenie takiej formy płatności zmniejsza zatem jego szansę na uzyskanie najwyższej ilości punktów w kryteriach oceny ofert bez uzasadnienia i tym samym narusza uczciwą konkurencję w Postępowaniu. Nadto WhyNotTravel podniósł, iż utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie dotyczy wyłącznie sytuacji, w których „eliminuje” się niektóre podmioty, tak że nie przysługuje im przymiot „wykonawcy” ale również „uprzywilejowania” części z wykonawców, np. wykonawców, którzy korzystają w swoim przedsiębiorstwie wyłącznie z innych form finansowania niż karta kredytowa. Odwołujący podkreślił, że innymi słowy sytuacja, w której bez uzasadnienia wykonawca ma gorszą pozycję do uzyskania zamówienia lub może uzyskać niższy od konkurencji zysk również utrudnia uczciwą konkurencję w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. WhyNotTravel wskazał, że utrudnienie uczciwej konkurencji i uprzywilejowanie wykonawców, którzy nie korzystają z płatności kartami kredytowymi, tylko z innych form finansowania nie ma żadnego uzasadnienia. Płatność kartami kredytowymi przez wykonawcę jest powszechnie dopuszczalna, bezpieczna i łatwo weryfikowalna przez Zamawiającego oraz dla niego korzystna. W ocenie Odwołującego w takiej sytuacji niedopuszczenie płatności kartą za bilety lotnicze stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji w Postępowaniu w sposób, który narusza art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 22 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 042-124165 i w tym samym dniu zostało zamieszczone na Platformie zakupowej pod adresem wraz ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 1 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej”. Szczegółowy sposób realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz Załączniku nr 3 do SWZ stanowiącym Projektowane postanowienia umowy (Rozdział VI ust. 1 pkt 2 SWZ). Stosownie do brzmienia § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU „Wystawione bilety: lotnicze, powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) g) sposób płatności za bilety (z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety low cost)”. Z kolei w myśl § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU (dotyczy tylko KPRM) „Wystawione bilety: lotnicze, powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) g) sposób płatności za bilety (z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania płatności przez Wykonawcę kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety tanich linii lotniczych low cost)”. 10 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp udzielił wyjaśnień treści SWZ. COAR przekazał treść zapytania wraz z wyjaśnieniem: „Pytanie 1: Zamawiający zastrzegł, iż z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety low cost. W ocenie Wykonawcy taki zapis stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający nie ma prawa ingerować w sposób rozliczania się Wykonawcy z jego dostawcami oraz innymi Klientami. Jeżeli Zamawiający faktycznie nie ma zamiaru ponosić dodatkowych kosztów za płatności kartą kredytową to może zastrzec, iż wszelkie koszty płatności w tym koszty płatności za pośrednictwem karty kredytowej zostały ujęte w opłacie transakcyjnej Wykonawcy (nie dotyczy low cost). Uprzejmie proszę o wyjaśnienie powyższych kwestii. Odpowiedź: Zamawiający nie podziela zaprezentowanego stanowiska i potwierdza, że nie ma zamiaru ponosić dodatkowych kosztów za płatności kartą kredytową w wyniku stosowania takich praktyk przez Wykonawcę i zastrzega, iż koszty płatności kartą kredytową obciążają wyłącznie Wykonawcę. Bazując na informacjach przesłanych przez Jednostki AP na rzecz i w których imieniu działa w niniejszym postępowaniu, licznych reklamacjach dotyczących nieuczciwych praktyk stosowanych przez Wykonawców w sposobie płatności za bilety, gdzie Wykonawca wskazywał (pośrednio lub bezpośrednio) na doliczanie dodatkowych opłat do ceny biletu, Zamawiający postanowił uregulować jedyną formę rozliczeń za bilety lotnicze generującą dodatkowe opłaty. Jak pokazały doświadczenia lat ubiegłych, Wykonawcy w skuteczny sposób regulują swoje zobowiązania wobec przewoźników z wyłączeniem tej formy płatności. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie ma możliwości pełnej kontroli nad czynnikami cenotwórczymi nabywanych biletów, wspomnianymi nieuczciwymi praktykami niektórych podmiotów, mając na uwadze zachowanie uczciwej konkurencji przy minimalizacji kosztów ze środków publicznych - wspomniane zapisy pozostawia bez zmian”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Mając na uwadze brzmienie wskazanych przepisów, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała za uzasadniony zarzut odwołania oraz skorelowane z nim żądanie zmiany projektowanych postanowień umowy w taki sposób, aby niedopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami kredytowymi za bilety lotnicze ograniczało się do sytuacji, w których wiązałoby się to z generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby mając na uwadze fakt, że w obecnych czasach płatność kartami kredytowymi za bilety lotnicze stanowi powszechną, bezpieczną i łatwo weryfikowalną formę płatności, dopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę z wykorzystaniem wyłącznie innych form finansowania niż rzeczona karta kredytowa (z wyjątkiem płatności za bilety tanich linii lotniczych typu low cost), może utrudniać uczciwą konkurencję poprzez uprzywilejowanie niektórych wykonawców bez uzasadnienia, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że niezwykle ważnym etapem związanym z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który z jednej strony stanowić będzie wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie będzie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających bądź wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. W wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1125/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…) Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu (…)”. Nadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. W tym kontekście niezwykle istotne jest zaznaczenie, że na gruncie wyżej wymienionego przepisu dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 248/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 603/23). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że – zdaniem Izby – Odwołujący uprawdopodobnił, iż niedopuszczenie przez Zamawiającego możliwości realizowania płatności przez wykonawcę za bilety lotnicze kartami kredytowymi, z wyjątkiem biletów tanich linii lotniczych typu low cost, może utrudniać uczciwą konkurencję, a Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wspomniane ograniczenie ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. WhyNotTravel w treści odwołania dokonał bowiem szczegółowego uzasadnienia na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym nie w każdym przypadku zakup biletów lotniczych za pomocą karty kredytowej wiąże się z dodatkową opłatą. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujących dołączył również wydruk fragmentu biletu lotniczego, z którego wynikało, że opłata za obsługę karty kredytowej w przypadku tej płatności wynosi 0 zł. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający uzasadniając swoją potrzebę wyłączenia możliwości realizowania przez wykonawcę płatności za bilety lotnicze kartą kredytową, powoływał się – zarówno w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 10 marca 2023 r. jak i w odpowiedzi na odwołanie – na liczne reklamacje dotyczące nieuczciwych praktyk stosowanych przez wykonawców w sposobie płatności za bilety, gdzie wykonawca wskazywał (pośrednio lub bezpośrednio) na doliczenie dodatkowych opłat do ceny biletu. COAR na przykładzie Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, że w ramach realizacji przez Odwołującego poprzednio zawartych umów zostały wykryte liczne próby płatności i obciążania Zamawiającego kosztami. Dodatkowo w argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie COAR podniósł, że istniejące na rynku rozwiązania dotyczące rozliczania się np. kartami kredytowymi za usługi turystyczne jest oczywiście dopuszczalne, ale z uwagi na konieczność ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu, przy jednoczesnej możliwości stosowania sposobów płatności nie powodujących konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów, w przypadku jednostek sektora finansów publicznych jest nieuzasadnione i może narażać jednostkę na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Jedynym dowodem, na który powołał się COAR była wiadomość mailowa od grupy Lufthansa ze wskazanymi opłatami za płatność firmowymi kartami kredytowymi. Izba oceniła ten dowód jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iż nie w każdym przypadku zakup biletów lotniczych za pomocą karty kredytowej wiąże się z dodatkową opłatą, co zresztą przyznał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że ma świadomość, iż nie wszystkie operacje związane z użyciem karty płatniczej przy zakupie biletów skutkują dodatkowym obciążeniem. Ponadto biorąc pod uwagę powyższe jak również postawione przez WhyNotTravel żądanie zmiany skarżonego postanowienia § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU w taki sposób, aby niedopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami kredytowymi ograniczało się wyłącznie do sytuacji, w których wiązałoby się to z generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, Izba uznała za uzasadniony wniosek w przedmiocie zmiany PPU. Jeśli bowiem zasadniczym argumentem COAR przeciwko żądanej zmianie jest jedynie obawa przed ponoszeniem przez Zamawiającego dodatkowych kosztów za płatność kredytową, to należy po raz kolejny podkreślić, że zaproponowane przez WhyNotTravel rozwiązanie w zakresie płatności kartą kredytową wyklucza sytuacje, w których wiązałoby się to z generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. W kontekście powyższej kwestii istotnym jest również złożony przez Odwołującego do akt postępowania wyrok Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie II Wydział Cywilny z dnia 22 stycznia 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt II C 2190/19 wraz z uzasadnieniem, w którym Sąd uznał koszty opłat z tytułu używania karty kredytowej za uzasadniony wymiar kary umownej i do tej wysokości zmiarkował karę umowną. Mając na uwadze przytoczony wyrok Sądu Rejonowego należy zatem przyjąć, że Zamawiający ma także prawną możliwość egzekwowania ewentualnych opłat dodatkowych za korzystanie z karty kredytowej. Podsumowując, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał istnienia po jego stronie uzasadnionych potrzeb w kontekście braku możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami kredytowymi z wyjątkiem biletów tanich linii lotniczych typu low cost, a co za tym idzie, zasadnym jest dopuszczenie takiej formy płatności, zgodnie z żądaniem odwołania. Ponadto jedynie na marginesie odnosząc się do przywołanego przez COAR wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r. wydanego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 558/17 skład orzekający wskazuje, że ma on charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przytoczony wyrok został bowiem wydany w odmiennym stanie faktycznym i prawnym, a także na podstawie innego materiału dowodowego niż ten zgromadzony w rozpoznawanej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ....................................................... 11 …

…Sygn. akt KIO 603/23 WYROK z dnia 24 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 6 marca 2023 r. przez wykonawcę FAMUR S. A. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład Wsparcia Produkcji przy udziale wykonawcy Joy Global (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zapisów SWZ oznaczonych w odwołaniu numerami 3, 4, 5, 6. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej określenia zbyt krótkiego terminu dostawy i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminu dostawy urządzenia na „do 30 dni od dnia zawarcia umowy”. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 zamawiającego i w 2/3 odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) oraz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną łącznie przez zamawiającego i odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 5. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania poniesionych przez strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 603/23 Uzasadnienie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład Wsparcia Produkcji, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu, numer sprawy 20/P/23. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 038-110912. W dniu 6 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy FAMUR S. A. z siedzibą w Katowicach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie: - określenia krótkiego terminu realizacji przedmiotu umowy tj. 15 dni od dnia zawarcia umowy, co uprzywilejowuje wyłącznie jednego wykonawcę na rynku, który ma dostępny kombajn ścianowy odpowiadający wymaganiom technicznym określonym w SWZ, - opisania niektórych parametrów technicznych kombajnu ścianowego będącego przedmiotem umowy w sposób, który umożliwia spełnienie tych warunków tylko jednemu wykonawcy na rynku, a jednocześnie w sposób nie uzasadniony zarówno żadnymi względami obiektywnymi, jak też słusznym interesem zamawiającego, opisania dokumentów, których dostarczenia zamawiający oczekuje wraz z ofertą, jak również wraz z dostawą przedmiotu umowy w sposób, który umożliwia spełnienie tych warunków wyłącznie jednemu wykonawcy na rynku, a jednocześnie w sposób nie uzasadniony zarówno żadnymi względami obiektywnymi, jak też słusznym interesem zamawiającego; 2. Art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący poprzez nie podanie wykonawcom wszystkich niezbędnych parametrów pracującego u zamawiającego przenośnika ścianowego, co uniemożliwia prawidłowe określenie wszystkich wymaganych parametrów będącego przedmiotem zamówienia kombajnu ścianowego, jak również uniemożliwia złożenie oferty spełniającej wymagania zamawiającego postawione w SWZ. Ww. zarzuty odnosiły się do następujących zapisów SWZ: 1. Pkt III.40. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.40. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy -Charakterystyka techniczna – w zakresie w jakim wymagają, aby układy hamulcowe, w które ma być wyposażony dostarczany kombajn ścianowy były zasilane elektrycznie; 2. Pkt III.15. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III. 15. Załącznika nr 1 do Umowy – Charakterystyka techniczna – w zakresie w jakim wymagają, aby ramię kombajnu było jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp smarnych; 3. Pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna – w zakresie w jakim wymaga przedłożenia przez wykonawcę wraz z ofertą rysunków kombajnu z organami ø2000 i ø2200 w trzech rzutach wraz z wymiarami gabarytowymi, uwzględniających posadowienie na przenośnikach zgrzebłowych JOY AFC 800 i PSJZR-850 z zaznaczeniem wymiarów opisanych w pkt III.1, 5-8 Załącznika nr 1 do SWZ, nie podając jednocześnie na rysunku stanowiącym Załącznik nr 2 do Specyfikacji technicznej wszystkich wymiarów przenośnika ścianowego niezbędnych do sporządzenia przedmiotowych rysunków przez wykonawcę; 4. Załącznika nr 2 do Specyfikacji technicznej – rysunek Trasa przenośnika ścianowego Joy AFC 800 w zakresie, w jakim nie podaje wszystkich niezbędnych wymiarów przenośnika ścianowego będącego na wyposażeniu zamawiającego; 5. Punkt VI.4. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna - w zakresie w jakim wymaga, aby wraz z ofertą wykonawca złożył instrukcję obsługi (dokumentację techniczno-ruchową) kombajnu ścianowego w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE lub 2014/34/UE; 6. Punkt V.7. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt V.7. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt V.7. Załącznika nr 1 do Umowy Charakterystyka techniczna – w zakresie w jakim wymagają, aby wraz z przedmiotem umowy tj. kombajnem ścianowym wykonawca dostarczył do zamawiającego dokumentację zintegrowanego systemu sterowania kompleksu wydobywczego dla JSW S.A.KWK Budryk wraz z opinią jednostki notyfikowanej i dopuszczeniem WUG; 7. Pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SWZ – wzór umowy - w zakresie w jakim wprowadzają 15 dniowy termin na realizację przedmiotu umowy licząc od dnia zawarcia umowy. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SWZ, tj.: a. w zakresie pkt III.40. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.40. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy -Charakterystyka techniczna – poprzez usunięcia wymogu, aby układy hamulcowe, w który ma być zasilany kombajn ścianowy zasilane były wyłącznie elektrycznie, a tym samym dopuszczenie zasilania hydraulicznego układów hamulcowych, b. w zakresie pkt III.15. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III. 15. Załącznika nr 1 do Umowy Charakterystyka techniczna – poprzez dopuszczenie stosowania także ramienia kombajnu innego niż jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp smarnych (a więc także jednokomorowych z pompami smarnymi oraz wielokomorowych), c. w zakresie Załącznika nr 2 do Specyfikacji technicznej – rysunek Trasa przenośnika ścianowego Joy AFC 800 – poprzez podanie na rysunku wszystkich niezbędnych wymiarów przenośnika ścianowego będącego na wyposażeniu zamawiającego, w tym przede wszystkim wymiaru w zakresie położenia drabinki trackowej, d. w zakresie pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacji technicznej – poprzez jego usunięcie w przypadku nie uwzględnienia żądania opisanego w literze c) powyżej tj. zobowiązanie zamawiającego do podania na rysunku stanowiącym Załącznik nr 2 do Specyfikacji technicznej wszystkich wymiarów niezbędnych do opracowania dokumentu, o którym mowa w pkt VI.1. Załącznika nr 1 do SWZ, e. w zakresie punktu VI.4. Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna – poprzez dopuszczenie przedłożenia przez wykonawcę instrukcji obsługi (dokumentacji techniczno-ruchową) kombajnu ścianowego w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE lub 2014/34/UE wraz z dostawą przedmiotu umowy – kombajnu ścianowego, f. w zakresie punktu V.7 Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna oraz pkt V.7. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt V.7. Załącznika nr 1 do Umowy charakterystyka techniczna – poprzez dopuszczenie, aby wykonawca dostarczył do zamawiającego dokumentację zintegrowanego systemu sterowania kompleksu wydobywczego dla JSW S.A.KWK Budryk wraz z opinią jednostki notyfikowanej i dopuszczeniem WUG do momentu uruchomienia przez zamawiającego przedmiotu umowy – kombajnu ścianowego w podziemiach kopalni, g. w zakresie pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SWZ – poprzez wydłużenie terminu dostawy przedmiotu umowy. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: - w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie a) : W Załączniku nr 1 do SWZ zamawiający zamieścił Specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia. W pkt III w tabeli opisane zostały parametry techniczne kombajnu ścianowego będącego przedmiotem zamówienia. W pkt III.40. zamawiający zamieścił wymóg, iż dostarczony kombajn ścianowy ma być wyposażony w zabudowane dwa niezależne układy hamulcowe zasilane elektrycznie. Podobne postanowienia zostały zamieszczone w pkt III.40. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do Umowy Charakterystyka techniczna. W ocenie odwołującego nie istnieje żadne uzasadnienie dla żądania, aby układy hamulcowe, w które wyposażony będzie dostarczany kombajn ścianowy zasilane były elektrycznie. To w połączeniu z faktem, że do tej pory jedynym dostawcą dla zamawiającego kombajnów ścianowych, których układy hamulcowe zasilane są elektrycznie była firma Joy Global (Polska) sp. z o.o. powoduje, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie stanowi oczywiste naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz wymogu opisania przedmiotu zamówienia z zachowaniem tej zasady. Jak kontynuował Odwołujący, wyjaśnienia wymaga, że kombajn ścianowy może być wyposażony w dwojakiego rodzaju układy hamulcowe – elektryczny lub hydrauliczny. Obydwa rodzaje układów spełniają dokładnie taką samą rolę, a pomiędzy nimi nie ma żadnej różnicy zarówno pod względem obsługi kombajnu ścianowego, jak też pod względem jego funkcjonalności oraz niezawodności z punktu widzenia bezpieczeństwa. W największym uproszczeniu zadziałanie hamulca jest spowodowane brakiem zasilania kombajnu (bez zasilania hamulec jest zawsze włączony przez mechaniczne zadziałanie sprężyny). Jego wyłączenie (odhamowanie) polega na drodze elektrycznej lub hydraulicznej. Ponadto, wyraźnego zaznaczenia wymaga, że niemal we wszystkich postępowaniach na przestrzeni ostatnich lat, których przedmiotem była dostawa (lub ewentualnie dzierżawa/najem) kombajnów ścianowych, zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia wyposażony był w układy hamulcowe zasilane elektrycznie. Tym samym zamawiający w pełni akceptował dostarczenie kombajnów wyposażonych zarówno w układy hamulcowe elektryczne, jak i hydrauliczne. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na następujące postępowania: 1. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 80/P/21 na najem na okres 760 dni kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, 2. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 56/P/22 na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu na okres 1090 dni dla JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch „Borynia” – w pkt III.30 Załącznika nr 1 do SWZ Specyfikacja techniczna, wyraźnie wskazano, że zamawiający wymaga dwóch układów hamulcowych, jednak bez stawiania co do nich żadnych dodatkowych wymogów, 3. Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk” nr 29/P/21. Jak podkreślił Odwołujący, podobnie było w przetargu nr 88/P/22 na dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego w wyniku, którego w dniu 27 grudnia 2022 r. podpisana została umowa nr 082200837 pomiędzy odwołującym, a zamawiającym na dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego. Pomimo, że przetarg ten został ogłoszony zaledwie 3,5 miesiąca przed przetargiem, którego dotyczy niniejsze odwołanie, zamawiający dopuszczał stosowanie obydwu rodzajów układów hamulcowych, co nie stanowiło dla niego problemu. Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni ostatnich lat wyłącznie dwa przetargi ogłoszone w 2022 r. na dostawę kombajnów ścianowych dla KWK „Pniówek” zawierały wymóg, aby kombajn wyposażony był w układ hamulcowy zasilany elektrycznie (postępowanie nr 55/P/22 oraz postępowanie nr 13/P/22) i w obydwu tych postępowaniach ofertę złożyła wyłącznie jedna firma tj. Joy Global (Polska) Sp. z o.o. Zgodnie z wiedzą odwołującego, w kopalniach węgla kamiennego zamawiającego aktualnie nie pracuje ani jeden kombajn ścianowy wyposażony w układy hamulcowe zasilane wyłącznie elektrycznie pochodzący od firmy innej niż Joy Global (Polska) sp. z o.o. Wszystko powyższe wskazuje na fakt, że zamawiający opisał wymagane parametry techniczne przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i ograniczający w sposób bezpodstawny krąg podmiotów, którzy spełniają wymagania SWZ i są w stanie złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Ponadto, uwzględniając fakt, że zamawiający powszechnie do tej pory dopuszczał w postępowaniach przetargowych zaoferowanie kombajnów ścianowych wyposażonych w układy hamulcowe z dowolnym sposobem zasilania, należy uznać, że nie istnieje żaden uzasadniony interes zamawiającego, który wymagałby zaoferowanie takiego właśnie kombajnu w niniejszym postępowaniu. - w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie b) : W Załączniku nr 1 do SWZ zamawiający zamieścił Specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia. W pkt III w tabeli opisane zostały parametry techniczne kombajnu ścianowego będącego przedmiotem zamówienia. W pkt III.15. zamawiający zamieścił wymóg, iż dostarczony kombajn ścianowy ma być wyposażony w ramię kombajnu ścianowego – jednokomorowe (bez uszczelnień międzykomorowych oraz pomp smarnych). Podobne postanowienia zostały zamieszczone w pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.15. Załącznika nr 1 do Umowy Charakterystyka techniczna. Zdaniem odwołującego, taki opis przedmiotu zamówienia powoduje, że wymagany przedmiot zamówienia może zaoferować tylko jeden podmiot na rynku tj. firma Joy Global (Polska) Sp. z o.o. Innym, powszechnie dostępnym rozwiązaniem, jest wyposażenie kombajnu ścianowego w ramię wielokomorowe. Podobnie jak w przypadku wymogu zamieszczonego w pkt III.40 Załącznika nr 1 do SWZ, podkreślenia wymaga, że jest to także zupełnie nowy wymóg, wcześniej nie stawiany przez zamawiającego. Ostatnie postępowanie przetargowe, w którym zamawiający wymagał dostawy kombajnu ścianowego wyposażonego w ramię jednokomorowe, przeprowadzone było przez zamawiającego w roku 2013, a więc 10 lat temu. Od tego czasu, we wszystkich postępowaniach na dostawę lub dzierżawę/najem kombajnów ścianowych zamawiający dopuszczał obydwa rozwiązania lub nie stawiał takiego wymogu. Tak samo było w przetargu, o którym mowa w odniesieniu do pkt III.40 powyżej tj. 88/P/22 na dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego, jak również w postępowaniu nr 13/P/22 oraz 55/P/22. Zaznaczenia wymaga, że rozwiązanie w postaci ramienia jednokomorowego zdecydowanie nie jest lepszym rozwiązaniem technicznym i z tego względu nie istnieją po stronie zamawiającego żadne racjonalne argumenty, które pozwalają na uzasadnienie stawiania takiego wymogu potencjalnym wykonawcom. Ramię kombajnu ma za zadanie przeniesienie momentu obrotowego z silnika elektrycznego poprzez zespół przekładni na organ urabiający. Przekładnia ramienia umieszczona jest w korpusie ramienia, tworząc komory olejowe, w których następuje smarowanie i chłodzenie kół zębatych oraz łożysk tocznych. W przypadku zastosowania pojedynczej komory olejowej (jednokomorowej) zespół przekładni pracuje w jednej komorze. W przypadku potencjalnej awarii, cały zespół przekładni narażony jest na uszkodzenie. Zasadniczą wadą tego typu rozwiązania smarowania przekładni w ramionach kombajnów ścianowych jest praca ramienia w skrajnych wychyleniach gdzie cały środek smarny spływa do najniższego położenia komory. Takie położenie ramienia powoduje nieciągłość smarowania przekładni powodując z czasem przegrzewanie kół zębatych i łożysk. Dłuższa praca w takich warunkach może również skutkować uszkodzeniem zespołu przekładni. W przypadku zastosowania kilku pojedynczych komór olejowych (np. trzech komór) przekładnia pracuje w trzech oddzielnych komorach rozdzielonych uszczelnieniami. Takie rozwiązanie poprawia smarowanie i chłodzenie kół zębatych oraz łożysk, a w przypadku potencjalnej awarii tylko część przekładni może ulec uszkodzeniu. Z tego względu, w ocenie odwołującego, taki opis przedmiotu zamówienia zmierza tylko i wyłącznie do jednego celu – możliwości złożenia oferty wyłącznie przez jeden ściśle określony podmiot, co w sposób oczywisty stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. - w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie g) : W pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SWZ – wzór umowy zamawiający wskazał 15 dniowy termin na dostawę przedmiotu umowy licząc od dnia zawarcia umowy. Uwzględniając fakt, że kombajn ścianowy będący przedmiotem umowy stanowi urządzenie dedykowane wyłącznie pod dane postępowanie i opisane w nim parametry techniczne, nie ma obiektywnej możliwości wyprodukowania kombajnu ścianowego w tym terminie. Zatem ofertę może złożyć wyłącznie podmiot, który posiada urządzenie o wskazanych parametrach wyprodukowane już na moment składania oferty. Z wiedzy odwołującego wynika, że taki podmiot na rynku aktualnie jest jeden. Urządzenia przeznaczone do pracy w podziemiach kopalni węgla kamiennego każdorazowo są urządzeniami unikalnymi, bądź produkowanymi w całości pod konkretne postępowanie przetargowe, bądź też dostosowywane pod konkretne wymagania techniczne. Zatem, konieczne jest uwzględnienie czasu niezbędnego do wyprodukowania lub dostosowania kombajnu do danej umowy. 15 dniowy termin na realizację przedmiotu umowy jest najkrótszym terminem zastosowanym kiedykolwiek przez zamawiającego. Wszystko powyższe pozwala domniemywać, że wymogi przetargowe w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, jak również niektórych wymaganych dokumentów zostały stworzone i opisane pod ściśle określony kombajn ścianowy, który jeden określony wykonawca ma już wyprodukowany i posiada dla niego dokumentację. Taki stan rzeczy w sposób jawny i oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji. Szereg wymagań stawianych przez zamawiającego całkowicie odbiega od wymagań, które zamawiający stawiał do tej pory w odniesieniu do analogicznych przedmiotów zamówienia tj. dostawy lub najmu kombajnów ścianowych. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 20 marca 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę na zmiany dokumentacji postępowania, które jego zdaniem czynią zadość części z żądań odwołującego. W pozostałym zakresie Zamawiający przedstawił argumentację merytoryczną. - w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie a) : Zamawiający wskazał, że prowadzi na bieżąco analizę przyczyn wypadków, a także dokonał weryfikacji zasad działania oraz konserwacji elektrycznego i hydraulicznego układu zasilania układu hamulcowego. Wyniki przedmiotowej analizy prowadzą do następujących wniosków: Układ hamulcowy zasilany elektrycznie charakteryzuje się następującymi właściwościami i sposobem użytkowania: a. sterowanie układem odbywa się z poziomu komputera zintegrowanego z systemem czujników zabudowanych w kombajnie, przez to opisywane rozwiązanie jest mniej awaryjne, bardziej wydajne, a obsługa kontroli układu jest całkowicie zautomatyzowana poprzez wykorzystanie szeregu czujników, b. system monitorujący pracę kombajnu automatycznie wykrywa powstanie awarii w obwodzie lub przekroczenie zadanej prędkości, po wykryciu zagrożenia następuje natychmiastowe zatrzymanie kombajnu bez wykorzystywania jakichkolwiek elementów pośrednich, c. czas usunięcia powstałej awarii przez pracowników kopalni lub serwisu jest znacznie krótszy ze względu na prostotę zabudowanego układu, d. wykorzystanie czujników np. informujących o stanie zużycia szczęk hamulcowych pozwala na skróceniu czasu obsługi i konserwacji kombajnu, nie występuje bowiem konieczność zabezpieczenia ociosu węglowego do kontroli układu hamulcowego, ponieważ system monitoruje go automatycznie i w odpowiednim czasie informuje o konieczności wymiany szczęk hamulcowych. Czas kontroli układu zajmuje kilka minut, e. kontrola tygodniowa układu hamulcowego nie wymaga zabezpieczenia kombajnu ścianowego, co wpływa na zminimalizowanie czasu postoju kombajnu. Układ hamulcowy zasilany hydraulicznie charakteryzuje się następującymi właściwościami i sposobem użytkowania: a. układ wymaga stałego nadzoru nad elementami złącznymi, takimi jak magistrala hydrauliczna, w skład której wchodzą przewody hydrauliczne, złączki, trójniki, b. kontrola dzienna, tygodniowa i miesięczna obejmuje szereg czasochłonnych prac, co znacznie wpływa na efektywność eksploatacji kombajnu, c. kombajn wymaga wykonywania ręcznego pomiaru grubości okładzin hamulcowych za pomocą narzędzi pomiarowych (suwmiarki), d. kombajn wymaga czasochłonnego sprawdzenia przyczyn powstania awarii, przy czym przedmiotowej czynności towarzyszy szereg prac związanych z zabezpieczeniem kombajnu. Zamawiający dodał, że elektryczne zasilanie układu hamulcowego nie występuje wyłącznie w kombajnach wytwarzanych i oferowanych przez przystępującego Joy Global (Poland) sp. z o.o. Zamawiający wskazuje, że tożsame rozwiązanie stosuje również spółka Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, czego potwierdzeniem jest oferta ww. dostawcy, złożona w postępowaniu nr 29/P/21 na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu. Przedmiotem oferty była dostawa kombajnu wyposażonego w elektryczne zasilanie układu hamulcowego. Powyższe wynika także z treści oświadczenia Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. z dnia 17.03.2023 r. W związku z tym zupełnie bezpodstawne jest stanowisko odwołującego o uprzywilejowanej pozycji przystępującego w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu aby układy hamulcowe, w które wyposażone ma być dostarczony kombajn ścianowy zasilane były wyłącznie elektrycznie uzasadnia obiektywna potrzeba, jak również obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa osób świadczących pracę w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych Zamawiającego. Stąd zupełnie chybiony jest zarzut odwołującego, zgodnie z którym treść pkt III.40. Specyfikacji technicznej, pkt III.40. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.40. Załącznika nr 1 do wzoru umowy narusza przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 pzp, co sprawia, że odwołanie w powyższym zakresie jest bezpodstawne i jako takie nie może zostać uwzględnione. - w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie b) : Zamawiający wskazał, że podstawą wprowadzenia przedmiotowego warunku było porównanie parametrów technicznych, właściwości i sposobu użytkowania pomiędzy kombajnem zawierający ramię jednokomorowe i ramię wielokomorowe. Przedmiotowe porównanie prowadzi do poniższych wniosków: Ramię jednokomorowe: a. olej przekładniowy może być chłodzony przy użyciu jednego wymiennika ciepła (płaszcz wodny), który utrzymuje stałą wartość temperatury oleju, b. zawiera jedno zewnętrzne uszczelnienie obrotowe olejowe, które w przypadku uszkodzenia spowoduje widoczny wyciek oleju. Wyciek doprowadza do spadku poziomu oleju co powoduje głośniejszą pracę przekładni, która jest słyszalna przez operatora kombajnu, c. średni czas usuwania awarii w przypadku konieczności wymiany uszczelnienia, jak i kół zębatych przekładni szybkobieżnej wynosi od 4 do 10 godzin, d. techniczne rozwiązania w przypadku budowy ramienia jednokomorowego skracają czas kontroli poprzez zastosowanie jednego punktu napełniania i jednego punktu kontroli poziomu oleju (wziernik lub bagnet), co znacznie wpływa na czas wykonywania kontroli (ok. 2 minut) oraz ergonomię pracownika kontrolującego. Powyższe rozwiązanie nie wymaga zabezpieczenia ociosu węglowego, e. zmniejsza ryzyko do minimum wystąpienia wypadku pracowników zabezpieczających ocios węglowy. Ramię wielokomorowe: a. wymaga zastosowania wyżej wymienionych elementów dla każdej z komór zwiększając tym samym ilość zastosowanych elementów i zwiększając możliwość wystąpienia awarii. Np. zwiększona ilość punktów dostępowych zwiększa możliwość dostania się do środka zanieczyszczeń, co może spowodować uszkodzenie uszczelnień międzykomorowych czego konsekwencją może być awaria przekładni ramienia urabiającego, b. w przekładni wielokomorowej wyciek oleju może nastąpić w każdej z komór i doprowadzić do awarii podzespołów, c. średni czas usuwania awarii w przypadku konieczności wymiany kół zębatych ramienia wielokomorowego przekładni wynosi od 16 do 36 godzin. d. postój związany z usuwaniem awarii kół zębatych ramienia wielokomorowego stwarza dodatkowo zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego w postaci konieczności wykonania robót niebezpiecznych, polegających na zabezpieczeniu ociosu węglowego, e. wymaga prowadzenia kontroli trzech punktów smarnych (a nie jednego – jak w przypadku ramienia jednokomorowego), spośród których jeden znajduje się od strony ociosu węglowego, czas wykonania kontroli wynosi ok. 1 godz. na zmianę (4 godziny na dobę), f. ramiona wielokomorowe w znacznym stopniu wpływają na awaryjność kombajnów ścianowych w zakładach Zamawiającego, czego dowodem jest przedstawiona poniżej statystyka (Zamawiający przedstawił tabele z danymi statystycznymi dotyczącymi czasów awarii kombajnów z poszczególnymi rodzajami ramion). Zamawiający dodał, że ramię jednokomorowe nie występuje wyłącznie w kombajnach wytwarzanych i oferowanych przez przystępującego Joy Global (Poland) sp. z o.o. Zamawiający wskazuje, że tożsame rozwiązanie stosuje również spółka Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. w Katowicach, czego potwierdzeniem jest oferta ww. dostawcy, złożona w postępowaniu nr 29/P/21 na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu (punkt III.13 Charakterystyki technicznej), przedmiotem której była dostawa kombajnu wyposażonego w ramię jednokomorowe oraz oświadczenie Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. z dnia 17.03.2023 r. W związku z tym zupełnie bezpodstawne jest stanowisko odwołującego o uprzywilejowanej pozycji przystępującego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający podkreślił, iż mając na uwadze przedstawione powyżej aspekty, a także bezpieczeństwo pracy, zasady ekonomiki, potrzebę zapewnienia jakości odpowiadającej specyfice pracy w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, a także niezawodność nabywanych urządzeń należy uznać, że wprowadzenie wymogu przewidzianego w pkt III.15. Specyfikacji technicznej, pkt III.15. Załącznika nr 3 do Specyfikacji technicznej oraz pkt III.15. Załącznika nr 1 do wzoru umowy, zgodnie z którym dostarczony kombajn ścianowy posiadał będzie wyłącznie ramię jednokomorowe, bez uszczelnień między komorowych oraz pomp smarnych nie narusza przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 pzp. - w zakresie zapisu SWZ określonego w punkcie g) : Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 88/P/22 odwołujący w dniu 28.12.2022 r. zawarł z zamawiającym umowę nr 082200837 na dostawę kombajnu ścianowego typu FS-300. Wstępny odbiór techniczny przedmiotowego kombajnu nastąpił w dniu 29.12.2022 r., a zatem w następnym dniu po zawarciu umowy. Odbiór obejmował weryfikację zgodności kompletnie zmontowanego kombajnu, jego uruchomienie oraz posadowienie na trasie przenośnika ścianowego, z którym kombajn będzie współpracował. Uwzględniając powyższe, a zwłaszcza fakt, że odwołujący był władny dokonać wstępnego odbioru technicznego w dniu następującym po zawarciu umowy należy stwierdzić, że zupełnie bezpodstawny jest jego zarzut, że realizacja umowy w terminie określonym w punkcie 5 swz oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy jest niemożliwa. Ponadto Zamawiający podniósł, że ustanowienie kwestionowanego przez odwołującego terminu uzasadnia obiektywna potrzeba uruchomienia ściany Bw-3 w pokładzie 402 we wcześniejszym niż pierwotnie zakładano terminie, co wynika z wcześniejszego zakończenia eksploatacji ściany Cz-3 w pokładzie 405/1. Kombajn ścianowy jest istotnym elementem wchodzącym w skład kompleksu ścianowego. Elementy składowe kombajnu ścianowego muszą zostać dostarczone przed zabudową urządzeń odstawczych zlokalizowanych w chodniku transportowym przystosowanym do transportu dużych gabarytów. Mając na uwadze zatrudnienie wykwalifikowanych pracowników do wykonywania prac związanych z przygotowaniem do eksploatacji ściany, opóźnienie uruchomienia eksploatacji ściany Bw-3 w pokł. 402 spowoduje przesunięcie planowanych terminów uruchomienia ścian wydobywczych mających kluczowe znaczenie dla sytuacji ekonomicznej zamawiającego. Powołał się również na wyrok KIO w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 93/09. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 21 marca 2023 r. stanowisko w sprawie zajął również Przystępujący Joy Global (Poland) Sp. z o. o. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając stosowną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Joy Global (Poland) Sp. z o. o., dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody: Dowody Odwołującego: a. Specyfikacja techniczna kombajnu ścianowego wraz z osprzętem w postępowaniu na: „Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, postępowanie numer: 29/P/21; b. Specyfikacja techniczna kombajnu ścianowego wraz z osprzętem w postępowaniu na: „Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu na okres 1090 dni dla JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch „Borynia”, numer postępowania: 56/P/22; c. Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Najem na okres 760 dni kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, numer postępowania 80/P/21; d. Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Dostawę do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego”, numer postępowania: 88/P/22; e. Specyfikacja techniczna w postępowaniu na: „Najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JSW S.A. KWK „Pniówek”, numer postępowania 55/P/22; f. Charakterystyka techniczna w postępowaniu na: „Najem na okres 640 dni kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla JSW S.A. KWK „Pniówek”, numer postępowania 13/P/22; g. Oferta handlowa 2305/02/2023/3 dotycząca wykonania dokumentacji zintegrowanego systemu zasilania i sterowania kompleksu wydobywczego oraz przeprowadzenia procesu dopuszczeniowego dla JSW S.A. KWK Budryk; h. Oferta L.dz.EH-313/2023/DHK na wykonanie systemu monitoringu i wizualizacji kombajnu ścianowego dla JSW S.A. KWK „Budryk”; i. Rysunek ukazujący rozwiązania konstrukcyjne ramienia kombajnu, na którym uwidoczniono trzy komory lub jedną komorę olejową; j. SIWZ z postępowań prowadzonych przez Polską Grupę Górniczą na okoliczność powszechnego stosowania przez tego zamawiającego ramion wielokomorowych oraz jednokomorowych z pompą smarującą (numery postępowań: 431701351; 411800131; 472101416; 471101416); k. Wyciąg z postępowań prowadzonych przez Polską Grupę Górniczą oraz przez Zamawiającego na okoliczność stosowanych terminów dostaw kombajnu ścianowego; l. Wyciąg z postępowań prowadzonych przez Zamawiającego na okoliczność terminu dostawy sprzętu niezbędnego do pracy zamawianego kombajnu; m. Zestawienie tabelaryczne na okoliczność terminu wykonania poszczególnych elementów kombajnu. Dowody Zamawiającego: a. Rysunki techniczne obrazujące usytuowanie miejsc kontroli, na okoliczność sposobu przeprowadzenia kontroli w tego rodzaju ramienia; b. Oferta wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. w postępowaniu na najem kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Budryk”, numer postępowania 29/P/21; c. Oświadczenie Eickhoff Polonia Ltd Sp. z o.o.; d. Pismo z dnia 27 października 2022 r. skierowane do FAMUR S.A. dotyczące awarii kombajnu ścianowego KSW 880EU/1000V nr fabr. 457; e. Modyfikacja dokumentów zamówienia z dnia 16 marca 2023 r. w postępowaniu 20/P/23; f. Protokół wstępnego odbioru technicznego z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczący wstępnego odbioru technicznego kombajnu FS 300 nr fabr. 451 dla KWK „Budryk”; g. Umowa nr 082200837 z dnia 28 grudnia 2022 r. zawarta w postępowaniu 88/P/22; Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Budryk” nowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu, numer sprawy 20/P/23. Zgodnie z zapisami załącznika nr 1 do SWZ pn. „Specyfikacja techniczna”: - pkt III.40: „Kombajn zostanie wyposażony w zabudowane dwa niezależne układy hamulcowe zasilane elektrycznie. Zasady użytkowania hamulców muszą być opisane w DTR.” Tożsamy zapis znalazł się również w załączniku nr 3 do „Specyfikacji technicznej” oraz załączniku nr 1 do wzoru umowy. - pkt III.15: „Ramię kombajnu ścianowego – jednokomorowe (bez uszczelnień międzykomorowych oraz pomp smarnych)”. Tożsamy zapis znalazł się również w załączniku nr 3 do „Specyfikacji technicznej” oraz załączniku nr 1 do wzoru umowy. Zgodnie z sekcją V SWZ pn. „Termin i sposób wykonania zamówienia”: - „Termin dostawy urządzenia: do 15 dni od daty zawarcia umowy”. Zgodnie z wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ: § 2 ust. 1: „Termin dostawy urządzenia wynosi do 15 dni od daty zawarcia umowy.” Izba zważyła, co następuje: Zakres umorzony: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy PZP odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zapisów SWZ wskazanych w odwołaniu w punktach: 3, 4, 5 i 6. Z tego względu zasadnym było umorzenie postępowania w tym zakresie. Rozpoznaniu merytorycznemu podlegały zatem zarzuty skierowane wobec zapisów SWZ określonych w punktach 1, 2 oraz 7. Termin dostawy: Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy PZP, poprzez określenie krótkiego terminu realizacji przedmiotu umowy tj. 15 dni od dnia zawarcia umowy – zdaniem Izby zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie należy zwrócić uwagę na treść art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie przyjmuje się na gruncie ww. przepisu, że dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu (tak np.: wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2022 r., KIO 1262/22, wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 248/22). Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Zdaniem Izby Odwołujący uprawdopodobnił, że ustalenie przez Zamawiającego 15-dniowego terminu na dostawę kombajnu potencjalnie może utrudniać uczciwą konkurencję, a Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że ww. wymaganie ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w zasadzie niespornym między stronami było, że ustalony przez Zamawiającego termin jest najkrótszym kiedykolwiek ustalonym terminem w postępowaniach na dostawę lub najem kombajnów ścianowych. Nawet Przystępujący broniąc obowiązujących zapisów SWZ przyznał, że termin ten jest terminem wymagającym i jego dotrzymanie wymaga odpowiedniego zaplanowania procesu technologicznego. Następnie wskazać należy, że nie można z góry przesądzić o nieprzydatności dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu dowodów, które odnoszą się do innych postępowań o udzielenie zamówienia, dotyczących podobnego przedmiotu zamówienia. Dowody w postaci wyciągów z postępowań prowadzonych przez PGG (a także innych postępowań Zamawiającego), która jest jednym z największych zamawiających działających w analogicznej branży, mogą stanowić pewną sugestię jak kształtują się terminy dostawy kombajnów ścianowych czy też poszczególnych elementów tych kombajnów. Skoro zatem rygor dowodowy po stronie Odwołującego jest ograniczony do uprawdopodobnienia, Izba uznała dowody przedłożone przez odwołującego za wiarygodne i uprawdopodobniające, że ustalenie 15-dniowego terminu dostawy potencjalnie może naruszać uczciwą konkurencję. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, że najkrótsze stosowane do tej pory terminy oscylowały na poziomie 30 dni od dnia podpisania umowy – co było zbieżne z żądaniem odwołania. Zakres żądania odwołania był tak nieznaczny, że zdaniem Izby, wyklucza to tylko i wyłącznie dążenie przez Odwołującego do zabezpieczenia własnych interesów ekonomicznych przez wydłużenie niekorzystnego dla niego terminu, a świadczy o faktycznym ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego. Skoro Odwołujący sprostał wymogowi uprawdopodobnienia, w takiej sytuacji ciężar dowodu został przeniesiony na Zamawiającego, który dla odparcia zarzutu powinien był wykazać, że ustalenie 15-dniowego terminu dostawy ma oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Zamawiający w ramach argumentacji znajdującej się w odpowiedzi na odwołanie, a także wypowiadając się na rozprawie, podjął próby przekonania Izby w zakresie istnienia jego uzasadnionych potrzeb, wskazując na różne okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały ustalenie tak krótkiego terminu. Izba biorąc pod uwagę całokształt wypowiedzi stron, a także przedstawiony materiał dowodowy uznała, że Zamawiający nie wykazał, że ustalenie 15-dniowego terminu dostawy kombajnu ma faktyczne uzasadnienie w jego realnych potrzebach. Zamawiający wskazywał na okoliczności dotyczące rynny erozyjnej czy też strat, jakie może ponieść w wyniku przesunięć harmonogramu. Izba uznała jednak, że argumenty te nie uzasadniają ustanowienia tak krótkiego terminu dostawy, w zasadzie preferującego wykonawców, którzy już w momencie ogłoszenia postępowania dysponują sprzętem o dokładnie takiej specyfikacji jak wymaga zamawiający. Dodatkowo twierdzenia Zamawiającego w żaden sposób nie zostały poparte dowodami, w przeciwieństwie do twierdzeń Odwołującego. Wskazać należy, że przesunięcia w harmonogramach zawsze powodują pewne niedogodności czy też straty po stronie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą – jest to ryzyko, jakie podejmuje każdy podmiot działający na rynku. Nie jest to jednak okoliczność nadzwyczajna. Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w trybie otwartym na konkurencję, a więc powinien tak ustanowić jego warunki by tę konkurencję zapewnić. Ustalenie tak krótkiego terminu dostawy i ograniczenie w związku z tym konkurencji, zdaniem Izby, nie jest okolicznością która mogłaby zostać uzasadniona potencjalnymi stratami Zamawiającego wynikającymi z przesunięć w harmonogramach. Dodatkowo – Zamawiający w żaden sposób okoliczności tej nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił. To samo dotyczy rzekomej potrzeby uruchomienia ściany Bw-3 w pokładzie 402 we wcześniejszym niż pierwotnie zakładano terminie, co wynika z wcześniejszego zakończenia eksploatacji ściany Cz-3 w pokładzie 405/1. Zamawiający nie poparł tej okoliczności żadnym dowodem. Również okoliczność związana z wystąpieniem rynny erozyjnej nie powinna być uzasadnieniem dla ustalenia tak krótkiego terminu dostawy. Wskazać należy, że tak jak w przypadku dwóch ww. okoliczności – twierdzenia Zamawiającego nie zostały w żaden sposób wykazane. Dodatkowo podkreślić należy, iż Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że okoliczność związana z rynną erozyjną ujawniła się na etapie szacowania wartości zamówienia – a więc przed jego formalnym wszczęciem. Powyższe każe twierdzić, iż Zamawiający, będąc profesjonalistą, powinien tak zaplanować harmonogram postępowania by wszczęto i zakończono je szybciej – jeśli faktycznie okoliczność związana z rynną erozyjną jest podstawą dla ustalenia krótszego terminu dostawy. Skoro Zamawiający tego nie zrobił to nie może teraz przerzucać konsekwencji swojej opieszałości na wykonawców narzucając im tak krótki termin dostawy urządzenia. Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał istnienia jego uzasadnionych potrzeb w kontekście ustalenia 15- dniowego terminu dostawy, a co za tym idzie, zasadnym jest wydłużenie terminu zgodnie z żądaniem odwołania. Układ hamulcowy: Przechodząc do zakresu oddalonego, Izba wskazuje, co następuje: Zachowując ww. ogólne uwagi dotyczące rozkładu dowodu przy zarzucie naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP, Izba pragnie dodać, że na gruncie tego przepisu aktualnym jest również stanowisko, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania wymagań do wszystkich wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w danym postępowaniu. Okoliczność, że wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (podobnie również: wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r., KIO 786/22 oraz wyrok KIO z dnia 25 maja 2022 r., KIO 1194/22). Następnie wskazać należy, że sam Odwołujący w treści odwołania przyznał, że Zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach wprowadzał wymóg posiadania układu hamulcowego zasilanego elektrycznie. Nie jest to zatem żadna nowość czy też wymóg, którym wykonawcy mogliby być zaskoczeni. Nie można więc uznać, jak twierdzi Odwołujący, że „zamawiający powszechnie do tej pory dopuszczał w postępowaniach przetargowych zaoferowanie kombajnów ścianowych wyposażonych w układy hamulcowe z dowolnym sposobem zasilania”. Wymagania Zamawiającego były różne w różnych postępowaniach. Dodatkowo wskazać należy, że okoliczność podnoszona przez Odwołującego, tj. że w postępowaniach na dostawę kombajnów z układem hamulcowym zasilanym elektrycznie ofertę składała wyłącznie jedna firma – nie została przez Odwołującego wykazana, a uzyskanie stosownych dowodów nie powinno stanowić dla Odwołującego problemu. Inicjatywa dowodowa jest obowiązkiem Odwołującego i to Odwołujący powinien wyposażyć Izbę w materiał, którego ocena pozwoli na uwzględnienie jego argumentacji, a nie oczekiwać, że w działaniu tym zostanie wyręczony przez Izbę. Wskazać bowiem należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający przedłożył dowody w postaci oferty i oświadczenia wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o., z których wnika jednoznacznie, że po pierwsze: 1) podmiot ten składał już oferty w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego oraz 2) rozwiązanie przez niego oferowane obejmuje układ hamulcowy sterowany wyłącznie elektrycznie. Stąd nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego: - że żaden inny podmiot na rynku nie jest w stanie złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, - że rynek podmiotów oferujących dostawy kombajnów ścianowych ograniczony jest wyłącznie do dwóch podmiotów, a tym samym, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję. To Odwołujący po prostu nie dysponuje urządzeniem, które chce nabyć Zamawiający, a tylko z tego względu zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP nie może zostać uwzględniony. Oczywistym jest, że oba układy hamulcowe różnią się, jednak obowiązkiem odwołującego jest uprawdopodobnienie, że takie wymaganie zamawiającego - ograniczone wyłącznie do układu zasilanego elektrycznie, jest nadmierne i nieuzasadnione jego potrzebami, a co za tym idzie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie wykonawcom złożenia oferty. W takim wypadku ciężar dowodu przeszedłby na zamawiającego, ale wg. Izby odwołujący powyższego nie uprawdopodobnił. Co więcej, to zamawiający przedstawił dowody na to, że istnieją na rynku podmioty mogące zaoferować pożądane przez niego rozwiązanie. Podkreślić ponownie należy, że Zamawiający nie musi opisywać OPZ w taki sposób by każdy z oferentów mógł złożyć ofertę. Okoliczność, że wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podsumowując, zdaniem Izby, treść odwołania i argumentacja przedstawiona na poparcie tezy Odwołującego są niewystarczające dla uprawdopodobnienia naruszenia przez Zamawiającego konkurencji poprzez wymaganie posiadania przez zamawiany kombajn układu hamulcowego zasilanego elektrycznie. Odwołujący nie poparł stawianych przez siebie twierdzeń żadnym dowodem. Okoliczność, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach Zamawiający dopuszczał również innego rodzaju napęd, nie może stanowić wyłącznego argumentu dla uwzględnienia zarzutu postawionego przez Odwołującego. Potrzeby zamawiającego mogą bowiem ulegać zmianie na przestrzeni czasu, a Odwołujący nie uprawdopodobnił, że są one nadmierne i w nieuzasadniony sposób ograniczają konkurencję. Ramię kombajnu: Odnosząc się z kolei do zapisów SWZ, w których Zamawiający wymaga dostawy kombajnu wyposażonego w ramię jednokomorowe, bez uszczelnień międzykomorowych oraz pomp smarnych, Izba pragnie zauważyć, że aktualne pozostają ww. ogólne uwagi dotyczące interpretacji art. 99 ust. 4 ustawy PZP. Poza tym wskazać należy, że Zamawiający przedstawił w ramach podnoszonej argumentacji szczegółowe dane świadczące o tym, że pozostałe rozwiązania, tj. których dopuszczenie do zaoferowania postuluje Odwołujący, są rozwiązaniami znacznie bardziej awaryjnymi od rozwiązania jednokomorowego bez pomp smarnych. Z danych przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że: - łączny czas awarii kombajnów z ramieniem wielokomorowym (17.5 dnia łącznego czasu awarii przy liczbie kombajnów wynoszącej 16) jest ponad trzykrotnie dłuższy niż czas awarii podobnej liczby kombajnów z ramieniem jednokomorowym bez pomp smarnych (5.7 dnia łącznego czasu awarii przy liczbie kombajnów wynoszącej 20); - łączny czas awarii jednego kombajnu z ramieniem jednokomorowym z pompami smarującymi (łączny czas awarii 1 kombajnu 5 dni) jest niemal identyczny jak łączny czas awarii 20 kombajnów z ramieniem jednokomorowym bez pomp smarnych (5.7 dnia). Izba w tym zakresie podziela pogląd wyrażony przez Przystępującego w piśmie procesowym, że nabycie przez Zamawiającego produktu o większej niezawodności może stanowić obiektywną potrzebę uzasadniającą sformułowanie wymogu konkretnego rozwiązania technologicznego. Dane przedstawione przez Zamawiającego nie zostały w żaden sposób zakwestionowane przez Odwołującego, a Izba nie znalazła powodów by odmówić im wiarygodności. Awaryjność ramion jednokomorowych bez pomp smarnych jest wyraźnie niższa niż pozostałych rozwiązań, a co za tym idzie, nie można czynić zarzutu Zamawiającemu z tego powodu, że chce nabyć rozwiązanie mniej awaryjne. Zwłaszcza, że jak wskazywał Zamawiający, czas pracy jednego kombajnu szacowany jest na około 8 lat, co tym bardziej czyni argumentację Zamawiającego zasadną. Dodać również należy, że tak jak w przypadku układów hamulcowych, Zamawiający wykazał, iż na rynku istnieją również inne podmioty oferujące oczekiwane przez Zamawiającego rozwiązania. Zdaniem Izby dowody przedstawione przez Odwołującego – a odnoszące się do historycznych postępowań o udzielenie zamówienia na najem/dostawę kombajnów ścianowych czy też dotyczące innych zamawiających – nie mogą mieć w przypadku tego zarzutu przesądzającego charakteru. Wskazać należy, że pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Przy czym należy mieć na uwadze, że potrzeby te mogą się zmieniać w czasie. Zamawiający udzielając licznych zamówień nabywa stosowne doświadczenie i wyciąga wnioski dotyczące dokonywanych zakupów. Nie można zatem odmówić mu prawa do tego, że na podstawie dokonywanych na bieżąco analiz z pewnych rozwiązań, które do tej pory stosował – rezygnuje. Taka sytuacja ma również miejsce w niniejszym postępowaniu. Trafnie do tego zagadnienia odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 stycznia 2021 r., w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 8/21, gdzie w uzasadnieniu wyroku wskazano, że: ”zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. Zdaniem Izby Zamawiający w dostateczny sposób wykazał, że preferowane przez niego rozwiązanie w zakresie ramienia kombajnu jest dużo mniej awaryjne niż pozostałe rozwiązania, a zatem uprawniony był do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób. Z powyższych względów, zdaniem Izby, ww. zarzuty dotyczące konkretnych rozwiązań technologicznych należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołanie, w zakresie rozpoznawanym merytorycznie, okazało się zasadne w części 1/3 oraz chybione w części 2/3. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Odwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 7.200,00 zł (3.600, 00 zł x 2) ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 14 800 zł (22.200 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 800 zł (18 600 zł – 14 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………… 24 …

…Sygn. akt: KIO 592/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę ARTHUR BUS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych Miasto na Prawach Powiatu, Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedle zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ARTHUR BUS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARTHUR BUS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 592/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wałbrzych Miasto na Prawach Powiatu, Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem”, nr postępowania: DU.260.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2023 r., za numerem 2023/S 037-109963. W dniu 3 marca 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ARTHUR BUS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec sposobu określenia zasad przyznawania punktów w kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne” (str. 25 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy pzp polegające na prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek faworyzowania jednego z istniejących wykonawców na polskim rynku producentów autobusów wodorowych, poprzez sztuczne i zmierzające do wyłonienia konkretnego wykonawcy wysokie punktowanie kryteriów „Właściwości technicznoeksploatacyjne” charakterystycznych dla wykonawcy Solaris Bus & Coach sp. z o.o. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1 . zmiany kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne” określonych jako l.p. 1 oraz 2 na stronie 25 SWZ w ten sposób, że usuwa się kryterium określone jako l.p. 1 i l.p. 2 i wprowadza się nowe kryterium o nazwie – „Zużycie energii elektrycznej przez autobus wodorowy w warunkach ruchu miejskiego”, przy przyjęciu maksymalnej punktacji w wysokości 25 pkt oraz następującej metodologii oceny: „Ocenie podlega wartość zużycia energii przez oferowany autobus (ZE w kWh/km) zmierzonego w cyklu jazdy zgodnym z procedurą badawczą SORT (ang. Standardised On-Road Test), opracowaną przez UITP (fr. Union Internationale des Transports Publics), która zapewnia powtarzalność i porównywalność wyników pomiaru zużycia energii w autobusach wodorowych komunikacji zbiorowej, w cyklu badawczym SORT 2 - Easy Urban Cycle (vk = 18,0 km/h) odzwierciedlającym warunki eksploatacji występujące dla typowej trasy miejskiej. Zaoferowana wartość zużycia energii musi zostać potwierdzona w dokumencie, wydanym przez niezależną jednostkę badawczą, który Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć na etapie realizacji umowy. Maksymalną liczbę 25 pkt otrzyma wykonawca, który zaoferuje najmniejszą wartość zużycia energii przez autobus wodorowy punktowaną przez zamawiającego warunkach pomiaru. Natomiast zero punktów otrzyma wykonawca, który zaoferuje wartość dopuszczalną większą 1,10 kWh/km. Pozostali wykonawcy będą oceniani zgodnie z poniższym wzorem: Kryterium ZUŻYCIE ENERGII ELEKTRYCZNEJ W/G SORT 2 będzie oceniane na podstawie następującej reguły: - jeżeli Wykonawca zaoferuje zużycie energii elektrycznej do 0,90 kWh/km (włącznie) otrzyma - 25 pkt - jeżeli Wykonawca zaoferuje zużycie energii elektrycznej powyżej 0,90 kWh/km do 0,95 kWh/km (włącznie) otrzyma - 15 pkt - jeżeli Wykonawca zaoferuje zużycie energii elektrycznej powyżej 0,95 kWh/km do 1,00 kWh/km (włącznie) otrzyma - 10 pkt - jeżeli Wykonawca zaoferuje zużycie energii elektrycznej powyżej 1,00 kWh/km do 1,10 kWh/km (włącznie) otrzyma - 5 pkt - jeżeli Wykonawca zaoferuje zużycie energii elektrycznej powyżej 1,10 kWh/km otrzyma - 0 pkt UWAGA ! - W przypadku nieokreślenia przez Wykonawcę informacji nt. kryterium ZUŻYCIE ENERGII ELEKTRYCZNEJ W/G SORT2 oraz nie załączenia do oferty Raportu Technicznego drogowego zużycia energii elektrycznej (test SORT 2), oferta zostanie odrzucona. W przypadku gdy z raportu wynikać będzie, że zużycie energii elektrycznej wynosi powyżej 1,30 kWh/km oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. UWAGA ! – Zamawiający informuje, że jako parametr eksploatacyjny ocenie będzie podlegać jednostkowe zużycie energii oferowanego typu autobusu określone w/g testu SORT 2. Jeśli zużycie energii zostało wyrażone w kWh/100 km wynik należy przeliczyć na kWh/km poprzez podzielenie przez 100. W celu dokonania porównania i oceny ofert w tym kryterium przeliczenia jednostki miary z kWh/100 km na kWh/km będą prowadzone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zostanie zastosowana metoda zaokrąglenia polegająca na tym, że cyfry od 0 do 4 zostaną zaokrąglone w dół, a cyfry od 5 do 9 zostaną zaokrąglone w górę”. 2. zmiany kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne” określonych jako l.p. 9 na stronie 27 SWZ, w ten sposób, że zmienia się maksymalną punktację na 25 pkt oraz zmieniając metodologię oceny w ten sposób, że określone tam progi otrzymają następującą treść: „W równe lub poniżej 6 [kg/100km] oferta otrzyma - 25 pkt.; W powyżej 6 a równe lub poniżej 8 [kg/100km] oferta otrzyma - 10 pkt. W powyżej 8 [kg/100km] – oferta nie otrzyma punktów.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: 1. Naruszające zasady postępowań publicznych kryteria oceny Zamawiającego: Zamawiający określił w kryterium „Właściwości techniczno – eksploatacyjne” maksymalną liczby punktów za zastosowanie centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego (L.p. 1, str. 25 SWZ) jako 20 pkt oraz maksymalną liczbę punktów za zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego (L.p. 2, str. 25 SWZ) 20pkt. Odwołujący przywołał postanowienia SWZ dotyczące kryterium oceny ofert i wskazał, że przy założeniu, że dana oferta dostanie maksymalną liczbę punktów za cenę – tj. 60 pkt, oraz maksymalną liczbę punktów za kryterium „Właściwości techniczno – eksploatacyjne”, wiedząc, że zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego (L.p. 2, str. 25 SWZ) daje 20pkt w ramach tego kryterium. Stosując dalej ww. metody obliczania punktacji oferty, zastosowanie technologii SiC przy użyciu średniej ważonej w wysokości 40% (tj. 20 pkt x 40%), daje ogólny wynik punktacji w wysokości 8 pkt. Przyjmując sytuację gdzie tylko jeden wykonawca dysponuje technologią SiC, jednocześnie wszyscy uczestniczący wykonawcy spełniają pozostałe kryteria w maksymalnej możliwej punktacji (z wyjątkiem posiadania technologii SiC), posiadanie tej technologii daje 8% przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Jednocześnie w analogicznym przypadku gdzie tylko jeden z wykonawców oferuje łącznie zastosowanie centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego oraz wykorzystanie technologii SiC, a maksymalna punktacja przyznawana w kryterium „Właściwości techniczno – eksploatacyjne” za zastosowanie tych rozwiązań wynosi 20 pkt za każde rozwiązanie posiadanie ich tylko przez jednego wykonawcę daje 16% przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Ustanowienie zasad wyboru oferty wykonawcy w ten sposób stanowi w rażący sposób uprzywilejowanie producenta, który jako jedyny na polskim rynku stosuje takie rozwiązania. (Dowód: Załącznik nr 4 – SWZ; Załącznik nr 9 - Kalkulacja Odwołującego co do punktacji możliwej do uzyskania w przedmiotowym przetargu.) 2. Rynek autobusów wodorowych w Polsce: Obecnie na rynku autobusów wodorowych w Polsce według najlepszej wiedzy Odwołującego występuje 4 wykonawców. Wraz z Odwołującym do tej pory w przetargach o zamówienie publiczne na dostawę autobusów wodorowych występowali następujący wykonawcy: AUTOSAN sp. z o.o. (dalej jako „Autosan”), ARTHUR BUS sp. z o.o. – Odwołujący, PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy sp. z o.o.; (dalej jako „PAK-PCE”), Solaris Bus&Coach sp. z o.o. (dalej jako “Solaris”). Ze wszystkich dotychczas występujących wykonawców silnik centralny oferują Autosan oraz Solaris, przy czym jedynie Solaris oferuje asynchroniczny silnik centralny. Jednocześnie Solaris jako jedyny oferuje wykorzystanie technologii SiC w swoich autobusach. Ponadto jako jedyny wykonawca spełnia obecnie kryterium „Właściwości techniczno – eksploatacyjne” co do zastosowania centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego oraz wykorzystanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego. (Dowód: Załącznik nr 5 – Informacje o wykonawcach, których oferty zostały otwarte i o cenach ofert – Lublin, nr 2022/S 021-053232; Załącznik nr 6 – Formularze oferty wraz z oświadczeniami wykonawców do przetargu Lublin, nr 2022/S 021-053232: Autosan, Solaris, PAK-PCE) Do tej pory przetargi na zakup autobusów wodorowych włącznie z ww. przedmiotowym zamówieniem ogłosili: 1. Miasto Lublin (zamówienie na dostawę 1 szt. autobusu wodorowego); 2. Miasto Konin; (zamówienie na dostawę 1 szt. Autobusu wodorowego) 3. Miasto Rybnik; (zamówienie na dostawę 20 szt. Autobusu wodorowego) 4. Górnośląska Zagłębiowska Metropolia; (zamówienie na dostawę 20 szt. Autobusu wodorowego z prawem opcji do kolejnych 10 szt.) 5. Miasto Wałbrzych; (zamówienie na dostawę 20 szt. Autobusu wodorowego). W powyższych postępowaniach o zamówienie publiczne zastosowanie centralnego silnika elektrycznego lepiej punktowane jest w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląską Zagłębiowską Metropolię (Hydrogen GZM – nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 245710164) oraz w przedmiotowym zamówieniu przez Miasto Wałbrzych. Wskazał, że w przypadku Hydrogen GZM wykorzystanie centralnej jednostki napędowej oceniane jest na 2 pkt a wykorzystanie jednostki napędowej w piastach osi napędowej na 0,25 pkt (str. 32 pkt 9 Opisu składnika Tx Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) po zmianie – Hydrogen GZM, nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 245-710164) gdzie w kategorii oceny techniczno-eksploatacyjnej autobusów maksymalnie przyznawane jest 15 punktów przy wadze kryterium w wysokości 15%. Ponadto przedmiotowe zamówienie jako jedyne wyróżnia wykorzystanie asynchronicznego silnika elektrycznego, uwzględniając jednocześnie niespotykaną wysoką punktację co do tej określonej cechy kryterium. (Dowód: Załącznik nr 4 – SWZ; Załącznik nr 7 - Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) po zmianie – Hydrogen GZM, nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 245-710164) Co do technologii SiC w dotychczas prowadzonych postępowaniach o zamówienia publiczne dodatkowa punktacja za wykorzystanie tej technologii była przyznawana w przedmiotowym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Rybnik, gdzie za wykorzystanie tej technologii przyznawano 2 pkt lub 0 pkt za jej brak z łącznych 40 punktów w kryterium technicznym. Jednocześnie w postępowaniach prowadzonych przez Miasto Lublin wskazano SiC jako technologię preferowaną nie ustanawiając dodatkowej punktacji za jej wykorzystanie. Stanowi to o tym, iż z ogólnej praktyki rynkowej nie wynika, aby istniało nadrzędne zapotrzebowanie na wskazane powyżej rozwiązania technologiczne. Rozwiązania te nie są również „standardowe” względem zapotrzebowania przez rynek. W porównaniu do przedmiotowego zamówienia wykorzystania tej technologii dla dotychczasowych zamawiających było znikome. (Dowód: Załącznik nr 11 - Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) - MZK Konin, nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 199-566912; Załącznik nr 12 - SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA (SWZ) - Miasto Rybnik, nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 219-628647) 3. Brak obiektywnego uzasadnienia potrzeby zamawiającego w określeniu nieproporcjonalnie wysokiej punktacji za wykorzystanie centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego oraz technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego: Różnica pomiędzy centralną jednostką napędową a montowaną na piastach osi jezdnych: wskazał, że obecnie dominują dwa rodzaje sposobów montowania jednostek napędowych w autobusach wodorowych i elektrycznych, tj. silniki elektryczne montowane w piastach osi jezdnych oraz silnik montowany centralnie. Rozwiązania te nie są w pełni równoważne i oferują różny zestaw cech. W przypadku silnika montowanego centralnie główną zaletą jest to, że nie działają na niego warunki atmosferyczne w przeciwieństwie do silników montowanych na osiach, które są narażone na ich działanie. Przyjmuje się, że opracowanie algorytmu sterowania silnikiem centralnym jest łatwiejsze z uwagi na to, że mamy do czynienia z reguły z jedną jednostką, którą należy odpowiednio zaprogramować w przeciwieństwie do jednostek montowanych w osiach, gdzie należy zmierzyć się koniecznością opracowania algorytmu zarządzającego jednocześnie dwoma silnikami. Wskazał jednak, że kwestia ta nie dotyczy bezpośrednio użytkownika docelowego lub nabywcy ponieważ nie programują oni bezpośrednio algorytmów kontroli jednostek napędowych, wybierają jedynie już dostępne i oferowane przez producentów rozwiązania. Dalej wskazana centralna jednostka napędowa niesie za sobą szereg wad jej wykorzystania w postaci (i) mniejszej ilości pasażerów w pojeździe, z uwagi na zwiększenie przestrzeni zabudowy (pojawia się konieczność wydzielenia dodatkowej przestrzeni do umieszczenia jednostki napędowej); (ii) w konstrukcji pojazdu należy uwzględnić dodatkową masę za osią tylną (co powoduje powstanie efektu dźwigni i odciążenie przodu pojazdu); (ii) konieczności zastosowania przetłoczeń nad tylną osią – w celu ukrycia mechanizmu różnicowego osi do którego przyłącza się silnik centralny, w konsekwencji uniemożliwia to uzyskanie płaskiej podłogi na całej długości autobusu oraz utrudnia poruszanie się w tylnej części pojazdu osobom niepełnosprawnym bądź starszym; (iv) użycia dodatkowych łożysk oraz wału, który należy wyważyć oraz regularnie kontrolować stan łożysk, w tym uzupełniać ich smarowanie. W przypadku zatem wyboru pomiędzy tymi dwoma jednostkami napędowymi brak jest jednoznacznej przewagi. Uzależnienie wyboru pojazdu stosującego jedno z tych dwóch rozwiązań będzie miało aspekt subiektywny a nie obiektywny. Różnica pomiędzy silnikiem elektrycznym asynchronicznym a synchronicznym: podobnie jest w przypadku stosowania różnego rodzaju silników elektrycznych (asynchroniczne i synchroniczne). Silniki asynchroniczne zapewniają bezpieczne holowanie, gdzie większość dostępnych silników synchronicznych zakłada konieczność rozpinania wału w celu umożliwienia holowania pojazdu. Silnik asynchroniczny z reguły wymaga mniejszej ilości wyposażenia dodatkowego, np. zaawansowanych enkoderów co teoretycznie przekłada się na mniejszą awaryjność. Silnik synchroniczny jednak co do zasady jego działania powinien mieć większą sprawność, gęstość mocy oraz wydajniejszą rekuperację energii przy wolnych obrotach. Zważył jednak, że holowanie pojazdów z silnikami synchronicznymi bez rozpinania wału jest również możliwe do określonej prędkości danej przez producenta. Wynika to z możliwości napięciowych jakie dają zasilające je falowniki. Przeciętna sprawność silników synchronicznych jest wyższa niż asynchronicznych co przekłada się na ogólne zużycie energii i lepsze wyniki SORT („standardised on–road test” – pol. znormalizowany test drogowy) które również jest punktowane w przetargach, w tym w niniejszym przetargu (L.p. 9, str. 25 SWZ). Silniki synchroniczne są wolnoobrotowe, posiadają więc możliwość rekuperacji przy bardzo niskich prędkościach pojazdu bez dodatkowych przekładni, co umożliwia zwłaszcza w jeździe miejskiej na efektywne odzyskiwanie energii przy hamowaniu (np. podczas zatrzymywania pojazdu na światłach drogowych lub przystankach pasażerskich). Podobnie zatem jak w przypadku rodzaju montażu napędu w autobusach wodorowych i elektrycznych przewaga jednego typu silnika nad drugim nie jest jednoznaczna, w związku z czym możliwość wyboru konkretnego typu silnika w szczególności w koniunkcji z rodzajem montażu napędu jako łączne kryterium zdecydowanie ma cechę wyboru subiektywnego i nie może zostać uznane za obiektywnie uzasadniony wybór Zamawiającego. Różnica w zastosowaniu technologii SiC oraz jej brak: obecnie jedynym producentem autobusów wodorowych w Polsce wykorzystujących technologię SiC w oferowanych pojazdach jest Solaris. Technologia ta nie jest niepopularna, jednakże brak jest innych producentów, którzy oferowali by obecnie autobusy wodorowe na wskazanym rynku. Zastosowanie technologii SiC (Węglik Krzemu, Si – krzem, C – węgiel), opiera się przede wszystkim na wykorzystaniu tranzystorów wyprodukowanych przy użyciu węglika krzemu jako materiału do ich produkcji. W związku z tym ocena różnicy w zastosowaniu technologii SiC opiera się na porównaniu wydajności tranzystorów a nie samych urządzeń, w których je zastosowano. Co do zasady tranzystory wykonane w technologii SiC: SiC IGBT (ang. insulated gate bipolar transistor), SiC MOSFET (ang. metal-oxide-semiconductor field-effect transistor) charakteryzują się wyższą wydajnością w większości pasma obciążenia (maksymalnie do 3%) od ich „zwykłych” odpowiedników IGBT i MOSFET. Nie przekłada się to jednak w całości na wyższą sprawność całego urządzenia, w którym zostały zastosowane gdzie różnica przekłada się zwykle na sprawność większą o ok. 1.5 % w efekcie czego przekładając na sprawność energetyczną pojazdu ma to jeszcze mniejsze znaczenie. (Dowód: Załącznik nr 10 – „Comprehensive Comparison of a SiC MOSFET and Si IGBT Based Inverter”, Nitzsche M. , Cheshire Ch., Fischer M., Ruthardt J., Roth-Stielow J.) Zastosowanie technologii SiC wiąże się z możliwością miniaturyzacji urządzeń, w których się ją stosuje – jednakże w przypadku autobusów zastosowanie to nie przekłada się na rzeczywistą korzyść z uwagi na wystarczającą powierzchnię montażu urządzeń bez konieczności miniaturyzacji. Wskazał, że wykorzystanie tej technologii niesie za sobą szereg wad, w szczególności: (i) wyższe koszty produkcji; (ii) wyższe zakłócenia elektromagnetyczne przez wyższe tętnienia pomiędzy drenem a źródłem tranzystora; (iii) konieczność stosowania filtrów EMC (ang. Electro Magnetic Compatibility) jeżeli urządzenie nie pracuje ze stałą mocą. Brak obiektywnie uzasadnionej potrzeby Zamawiającego: uwzględniając powyższe wskazał, że Zamawiający określając punktację przyznawaną za wykorzystanie jako jednostki napędowej centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego oraz technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego kierował się subiektywnymi potrzebami nie zaś obiektywnymi. Wykorzystanie tych elementów nie niesie za sobą ewidentnych korzyści, w postaci istotnie większych osiągów pojazdu lub większego komfortu dla użytkowników, w szczególności pasażerów. Jednocześnie obecnie jedynym producentem produkującym autobusy z wykorzystaniem wskazanych technologii jest Solaris. Przyjmując założenie Zamawiającego polegające na zamiarze wykluczenia pozostałych wykonawców Odwołujący podniósł, iż produkt Solaris na tle wydajności nie wyróżnia się ponad przeciętnymi osiągami. Bazując na danych udostępnionych w formularzach ofertowych oraz w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 sierpnia 2022 r. w przetargu prowadzonym przez Miasto Lublin, nr 2022/S 021-053232. Pomimo zastosowania technologii pożądanej przez Zamawiającego, nie stanowi ona gwarancji najwyższej jakości lub wydajności przedmiotu dostawy. Co dalej stanowi o tym, iż zdecydowanie nie jest to obiektywnie uzasadniona potrzeba Zamawiającego i w konsekwencji opis przedmiotu ww. zamówienia będącego przedmiotem zarzutu w ramach niniejszego odwołania zmierza do ograniczenia kręgu wykonawców. (Dowód: Załącznik nr 8 - Kalkulacja Odwołującego co do wydajności autobusów wykonawców w przetargu Lublin, nr 2022/S 021-053232; Załącznik nr 6 - Formularze oferty wraz z oświadczeniami wykonawców do przetargu Lublin, nr 2022/S 021-053232 (Autosan, Solaris, PAK-PCE); Załącznik nr 13 - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 sierpnia 2022 r. w przetargu prowadzonym przez Miasto Lublin, nr 2022/S 021053232) 4. Uzasadnienie prawne Uwzględniając powyżej przedstawiony stan faktyczny stwierdził, że czynności przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który jednoznacznie wskazuje na produkt konkretnego wykonawcy doprowadza do jego uprzywilejowania i wyeliminowania możliwości wygrania przetargu przez innych wykonawców. Stanowi to wprost naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy pzp. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 2009/22) i wskazał, że opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania jest na gruncie art. 99 ust. 4 ustawy pzp dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie wiąże się to z potencjalnym ryzykiem doprowadzenia do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów i jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, przy równoczesnym dopuszczeniu możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. Ponadto w tym samym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp mowa jest o potencjalnej możliwości utrudniania konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczności wystąpienia tego naruszenia, co też Odwołujący uczynił”. Jak wynika jednoznacznie z motywu 83 preambuły dyrektywy Parlamenty Europejskiego i Rady 2014/25/EU z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylające dyrektywę 2004/17/WE, specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę. Tymczasem opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem faworyzuje wykonawców, którzy oferują rozwiązanie umieszczenia jednostki napędowej centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego oraz technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego dewaloryzując wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne jednak nie tożsame. W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwość, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnia uczciwą konkurencję. Działanie Zamawiającego nie zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej z perspektywy Zamawiającego, a jedynie sztucznie zawęża konkurencję. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 4 ustawy pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jednocześnie jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. (sygn. KIO 534/22), zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania brak jest zachowania obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego z uwagi na brak widocznej przewagi faworyzowanych rozwiązań nad innym dostępnymi rozwiązaniami rynkowymi, nadto w gronie wykonawców opis przedmiotu zamówienia uprzywilejowuje wyłącznie jednego wykonawcę. W świetle zatem wskazanego rozumowania a contrario działanie Zamawiającego oznacza brak zachowania zasady uczciwej konkurencji. Sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień publicznych, ponieważ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnych rozwiązań dotyczących dostawy autobusów wodorowych, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty wartościowej z punktu widzenia postępowania o zamówienie publicznej, tj. stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować swoje autobusy o podobnych lub równoważnych parametrach nie posiadających jednak specyficznej technologii określonej przez Zamawiającego w postaci centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego oraz zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego. Naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, która w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Strix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 rt. W sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 3436, ECLI:EU:C:2004:399) W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem, został dokonany z naruszeniem przepisu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust 4 ustawy pzp. W dniu 14 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 15 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedle. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 20 fabrycznie nowych, niskopodłogowych, przyjaznych środowisku autobusów miejskich standardowych o napędzie elektrycznym zasilanych ogniwami wodorowymi i długości w przedziale 11,8 – 12,2 m. Za fabrycznie nowy autobus uznaje się pojazd wyprodukowany nie wcześniej niż 3 miesiące przed datą dostawy danej partii zamówienia i nieeksploatowany (przebieg autobusu w momencie dostawy nie wyższy niż 500 km). Oferowane autobusy muszą być jednej marki, identyczne pod względem konstrukcyjnym, parametrów technicznych oraz kompletacji i wyposażenia. (…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakresu obowiązków Wykonawcy oraz zasady współpracy i wzajemnych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym zawarte są w: - Opisie technicznym przedmiotu zamówienia autobusy jednoczłonowe zasilane ogniwami wodorowymi – załącznik nr 9 do SWZ wraz z załącznikiem nr 9a do SWZ - System poboru opłat, - projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ.” - „XVII. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Cena oferty (C) Waga: 60% (60% = 60,00 pkt), Właściwości techniczno – eksploatacyjne (W) Waga: 40% (40% = 40,00 pkt). 2. Liczbę punktów (P), jaka zostanie przyznana ofercie, stanowi obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku suma punktów uzyskanych w każdym kryterium oceny ofert: P=C+W gdzie: P – liczba punktów przyznana ocenianej ofercie łącznie za kryterium „Cena oferty” i kryterium „Właściwości techniczno – eksploatacyjne” C – liczba punktów za kryterium „Cena oferty” przyznana ocenianej ofercie W – liczba punktów za kryterium „Właściwości techniczno – eksploatacyjne” przyznana ocenianej ofercie 3. Za najkorzystniejszą ofertę uznana zostanie oferta, która uzyskała największą liczbę punktów (P). 4. Liczba punktów za kryterium: „Cena oferty” – zostanie obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, w następujący sposób: C= /Cmin : Cbad/ x 60,00 gdzie: C – liczba punktów za kryterium „Cena oferty” przyznana ocenianej ofercie Cmin– najniższa cena ofertowa spośród ocenianych ofert Cbad – cena ofertowa oferty ocenianej. Maksymalna liczba punktów, jakie może otrzymać oferta w kryterium „Cena oferty” wynosi 60,00 pkt. Liczba punktów przyznanych w kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne”: L.p. Nazwa kryterium 1. Zastosowanie centralnego asynchronicznego silnika Elektrycznego 2. Maksymalna Metodologia oceny liczba punktów 20 Za zaoferowanie przez Wykonawcę w autobusach napędu z wykorzystaniem asynchronicznego silnika centralnego oferta otrzyma - 20 pkt. 20 Za zaoferowanie innego rozwiązania oferta nie otrzyma punktów. Za zaoferowanie przez Wykonawcę w autobusach elektrycznego układu napędowego (trakcyjnego) z falownikiem trakcyjnym zbudowanym z tranzystorów mocy wykonanych w pełnej technologii z węglika krzemu (SiC), oferta otrzyma -20 pkt. 5 Za zaoferowanie innego rozwiązania oferta nie otrzyma punktów. Za zaoferowanie przez Wykonawcę w autobusach wykonanie całego poszycia bocznego pod linią okien na wysokości całego nadkola umożliwiające szybką wymianę wydzielonych paneli bez klejenia, spawania, zgrzewania, nitowania oferta otrzyma - 5 pkt. Zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego 3. Podatność obsługowa poszycia bocznego zewnętrznego (Wydzielenie w pasie podokiennym jedynie klap obsługowych lub podział poszycia na części, wynikający z usytuowania drzwi oraz wnęk kół pojazdu, nie jest zakwalifikowane jako podział pionowy poszycia zewnętrznego.) 4. Podział szyby przedniej 10 Za zaoferowanie innego rozwiązania (wymiana poszycia za pomocą klejenia, spawania, zgrzewania, nitowania) - oferta nie otrzyma punktów. Za zaoferowanie przez Wykonawcę autobusów z szybą przednią: - dzieloną w osi pojazdu, z dodatkową szybą dla tablicy kierunkowej ogrzewaną elektrycznie oferta otrzyma - 10 pkt; - jednoczęściową z dodatkową szybą dla tablicy kierunkowej ogrzewaną elektrycznie oferta otrzyma - 5 pkt. Za zaoferowanie innego rozwiązania oferta nie otrzyma punktów. Rodzaj Za zaoferowanie autobusów z belką sztywną ze stabilizatorem oferta otrzyma - 10 pkt. 5. zawieszenia 10 przedniego Za zaoferowanie innego rozwiązania oferta nie otrzyma punktów. 6. 3–segmentowy 5 Za zaoferowanie przez Wykonawcę zderzaka przedniego (jeśli występuje) 3-segmentowego, lub taki podział elementów zderzak Przedni dolnej części ściany przedniej, który umożliwia niezależną od siebie wymianę elementów: lewego, środkowego lub prawego oferta otrzyma - 5 pkt. Za zaoferowanie innego rozwiązania oferta nie otrzyma punktów. 7. Ochrona osób 10 Za zaoferowanie autobusów spełniających wymogi homologacji typu pojazdu w zakresie ochrony osób przebywających przebywających w kabinie pojazdu użytkowego (homologacja udzielona zgodnie z Regulaminem nr 29 Europejskiej Komisji w kabinie Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) -(Dz.U.UE.L.2010.304.21 z dnia 20 listopada 2010 r. z pojazdu późniejszymi zmianami), potwierdzonych dokumentem niezależnej, certyfikowanej jednostki badawczej, upoważnionej do wykonywania badań homologacyjnych, po przeprowadzeniu badania oferowanego typu pojazdu zakresie i w sposobie określonym w Regulaminie 29 EKG ONZ oferta otrzyma - 10 pkt. Punkty za ochronę osób przebywających w kabinie będą przyznawane na podstawie zawartego w Formularzu Ofertowym oświadczenia. Brak spełnienia w/w wymogu – oferta nie otrzyma punktów. Za zaoferowanie autobusów spełniających wymogi Regulaminu nr 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Zabezpieczenie Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - w zakresie urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu przed 8. wjechaniem 10 (Dz.U.UE.L.2010.185.56 z dnia 17 listopada 2010 r. z późniejszymi zmianami), potwierdzonych dokumentem niezależnej, certyfikowanej jednostki badawczej, upoważnionej do wykonywania badań homologacyjnych, po pod przód przeprowadzeniu badania oferowanego typu pojazdu w zakresie i w sposobie określonym w Regulaminie 93 EKG ONZ pojazdu oferta otrzyma - 10 pkt. Punkty za zabezpieczenie przed wjechaniem pod przód pojazdu będą przyznawane na podstawie zawartego w Formularzu Ofertowym oświadczenia. Brak spełnienia w/w wymogu – oferta nie otrzyma punktów. 9. Zużycie wodoru w 10 Za zaoferowanie autobusów spełniających wymóg zużycia wodoru W, potwierdzony dokumentem -Raportem kg/100km przebiegu technicznym określającym zużycie wodoru przez oferowany autobus w kg/100 km przebiegu, ustalone przez niezależną certyfikowaną jednostkę upoważnioną do przeprowadzania takich badań, podczas testów w warunkach eksploatacji autobusu odpowiadających wymaganiom określonym przez UITP w metodyce opracowanej dla przeprowadzenia testu typu SORT-2 (ang. Easy Urban Cycle) liczony do 1 jednego miejsca po przecinku za: W równe lub poniżej 6 [kg/100km] oferta otrzyma -10 pkt. W powyżej 6 a równe lub poniżej 8 [kg/100km] oferta otrzyma - 5 pkt. W powyżej 8 [kg/100km] – oferta nie otrzyma punktów. Punkty za zużycie wodoru W będą przyznawane na podstawie zawartego w Formularzu Ofertowym oświadczenia potwierdzającego zaoferowane zużycie wodoru. W kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne” oferty zostaną ocenione na podstawie informacji zawartych w formularzu oferty. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne”– 100. Uzyskane punkty w kryterium „Właściwości techniczno – eksploatacyjne” dla ocenianej oferty zostaną pomnożone przez wagę kryterium tj. 40%.” Dowody Odwołującego załączone do odwołania: Zał. nr 5 do odwołania: Informacje o wykonawcach, których oferty zostały otwarte i o cenach ofert z dnia 6 czerwca 2022 r. – Lublin, nr 2022/S 021-053232: w postępowaniu złożyli oferty: AUTOSAN sp. z o.o., ARTHUR BUS sp. z o.o., PAKPCE Polski Autobus Wodorowy sp. z o.o., Solaris Bus&Coach sp. z o.o. Zał. nr 6 do odwołania: Formularze oferty wraz z oświadczeniami wykonawców do przetargu Lublin, nr 2022/S 021053232 (Autosan, Solaris, PAK-PCE): - parametry podlegające ocenie: „Liczba silników trakcyjnych w pojeździe.” AUTOSAN sp. z o.o. zaoferował „Jeden centralny silnik trakcyjny”, PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy sp. z o.o.: „2 w osiach kół”, Solaris Bus&Coach sp. z o.o.: „jeden centralny silnik trakcyjny napędzający most napędowy”. - parametry podlegające ocenie: „Elektryczny układ napędowy (trakcyjny)” AUTOSAN sp. z o.o. zaoferował „Wykonanie falownika trakcyjnego w innej technologii niż zalecana”, PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy sp. z o.o.: „Elektryczny układ z IGBT”, Solaris Bus&Coach sp. z o.o.: „układ napędowy z falownikiem trakcyjnym zbudowanym z tranzystorów mocy wykonanych w pełnej technologii z węglika krzemu (SiC), charakteryzującym się niższym zużyciem energii w stosunku do klasycznych rozwiązań opartych o technologię IGBT”. Zał. nr 7 do odwołania: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) po zmianie – Hydrogen GZM, nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 245-710164: Zamawiający Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia: „ROZDZIAŁ 20. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT: Ocena techniczno-eksploatacyjna autobusów: 15,00%.” Zamawiający ustanowił 11 podkryteriów. Najwyżej punktowane T3 = Zużycie wodoru przez autobus w [kg/100 km] przebiegu – 3 pkt., potem T11 = pojemność magazynu energii elektrycznej układu napędowego. (max 2 pkt.) i T9 = Rodzaj zabudowy silnika elektrycznego układu napędowego (max 2 pkt.): „Za zastosowanie silnika elektrycznego układu napędowego zabudowanego w autobusie wzdłużnie przed lub za osią napędową – 2 pkt. Za zastosowanie silnika/ów elektrycznego układu napędowego zabudowanego w osi napędowej lub piastach tej osi napędowej – 0,25 pkt.” Pozostałe kryteria po 1,5, 1, 0,75, 0,5 pkt. Zał. nr 8 do odwołania: Kalkulacja Odwołującego co do wydajności autobusów wykonawców w przetargu Lublin, nr 2022/S 021-053232 - Zużycie energii elektrycznej przez autobus wodorowy w warunkach ruchu miejskiego Kryterium Ekologia 5%: (Autosan: 1,2 kWh/km, Solaris: 1,08950 kWh/km, PAK-PCE: 0,92785 kWh/km). Punkty: Autosan: 2,10, Solaris: 2,90, PAK-PCE: 4,07, Odwołujący: 0,87. Zał. nr 9 do odwołania: Kalkulacja Odwołującego co do punktacji możliwej do uzyskania w przedmiotowym przetargu: z kalkulacji wynika, że wartość każdego z podważanych kryteriów to 8% (8 pkt), łącznie 16 pkt. Zał. nr 10 do odwołania: “Comprehensive Comparison of a SiC MOSFET and Si IGBT Based Inverter”, Nitzsche M. , Cheshire Ch., Fischer M., Ruthardt J., Roth-Stielow J. – dowód w języku angielskim. Zał. nr 11 do odwołania: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) - MZK Konin, nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 199-566912 z dnia 7 października 2022 r.: 21. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, Warunki techniczno – eksploatacyjne: 20 %. 6 podkryteriów (100 ppkt), w tym Rodzaj silnika trakcyjnego: „Autobus wyposażony w napęd z silnikami elektrycznymi asynchronicznymi umieszczonymi w osi napędowej – oferta otrzyma 20 pkt. Inne rozwiązanie (silnik centralny) - oferta otrzyma 0 pkt.” Zał. nr 12 do odwołania: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA (SWZ) - Miasto Rybnik, nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 219-628647: XXIII. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert: Kryterium II: Kryterium techniczne (K2) – 40 pkt. PODKRYTERIUM NR 5 P silnik trakcyjny: Zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego: 2,0 pkt. Zał. nr 13 do odwołania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 sierpnia 2022 r. w przetargu prowadzonym przez Miasto Lublin, nr 2022/S 021-053232: najkorzystniejsza oferta Solaris. Dowody Odwołującego złożone na rozprawie: 1. Tłumaczenie na język polski kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 8 do odwołania: uwzględnione wyżej. 2. Tłumaczenie na język polski załącznika nr 10 do odwołania – Kompleksowe porównanie falownika opartego na SiC MOSFET z Si IGBT: Wnioski: „(…) falownik oparty na węgliku krzemu osiąga większą wydajność w każdych warunkach pracy (…)” 3. Specyfikacja SWZ w postępowaniu w Lublinie: Warunki techniczne 15%, Ekologia 5%. SWZ niepełna bez opisu wszystkich postawionych w postępowaniu kryteriów (podkryteriów) oceny ofert i ich wag. 4. 5 artykułów naukowych w języku angielskim na okoliczność porównania rozwiązań tradycyjnych do rozwiązań punktowanych przez Zamawiającego, tłumaczenie fragmentów artykułów na język polski: - artykuł „SIC-MOSFET or Si-IGBT (…)” – „(…) wariant SiC przewyższa konwerter na bazie krzemu w całym zakresie roboczym, na który filtr ma również negatywny wpływ przy niewielkich obciążeniach, ale wykazuje ogólne zachowanie powyżej 98% wydajność w prawie całym zakresie pracy. Co więcej, współdzielenie prądu MOSFET-u i diody podczas pracy prostownika dodatkowo zmniejsza straty (…) prezentując sprawność na poziomie 98,9% w nominalnym punkcie pracy. Jeśli chodzi o konstrukcję opartą na Si-IGBT, większy filtr, rewersyjne odzyskiwanie diody, wolniejsze stany przejściowe przełączania IGBT i charakterystyka spadku napięcia IGBT w kierunku przewodzenia to główne czynniki zmniejszające wydajność przy niewielkich obciążeniach, które działają tym lepiej, im bliżej jest urządzenia do osiągnięcia wartości nominalnej działanie ze sprawnością 98,3% przy nominalnej pracy prostownika.” - artykuł „Efficiency and Current Harmonics (…)” – wynika z wykresów mniejsza strata mocy inwerterów opartych na tranzystorach SiC-MOSFET oraz większa ich wydajność w porównaniu z Si-IGBT. - artykuł „Review and analysis od SiC MOSFET’s (…)” – artykuł z 2019 roku, niewielka odporność na zwarcia, opis awaryjności SiC MOSFET’s. - artykuł „Non-uniform Temperature Distribution…(…)” – artykuł październik 2018 r. – żywotność tranzystorów SiC jest niższa niż tranzystorów Si. - artykuł „An Extreme High Efficient Three (…)” – brak tłumaczenia na język polski. 5. Katalogi Odwołującego, Solaris i AutoSun, Nesobus, PackPCE: z katalogu NesoBus 12 wynika, że PackPCE posiada autobus z silnikiem elektrycznym asynchronicznym w opcji silnik centralny; falownik producenta ZF podobnie jak silnik. 6. Wydruk ze strony internetowej borgwarner.com (Delphi Technologies) – w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. 7. Opracowanie własne – stanowisko Odwołującego w sprawie. Dowody Zamawiającego: - dowód nr 1: pytania i odpowiedzi w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów miejskich o napędzie elektrycznym” - AL.0141.07.2018 prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 11 maja 2018 r.: „PYTANIE 1: Zgodnie z zapisami Rozdz. XIII SIWZ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert ppkt. 1.2.2. Właściwości techniczno-eksploatacyjne (…) Za zaoferowanie przez Wykonawcę w autobusach napędu z wykorzystaniem silników elektrycznych asynchronicznych umieszczonych w osi napędowej oferta otrzyma 35 pkt (…). Zgodnie z powyższym zapisem w ramach tego kryterium oceny oferty Wykonawca ma możliwość uzyskania 7,7 pkt całościowej łącznej oceny ofert co w sposób bezsprzeczny daje ogromną przewagę, właściwie niemożliwą do nadrobienia w całościowej punktacji nawet przy zaoferowaniu wszystkich innych punktowanych przez Zamawiającego rozwiązań (powszechnie dostępnych). Powyższe świadczy o tym, iż Wykonawca posiadający inne, ale w żaden sposób nie gorsze niż powyższe rozwiązanie w zakresie silnika nie ma właściwie możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Zastosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert wymaga od Zamawiającego sprecyzowania cech przedmiotu zamówienia, które mają dla niego szczególne znaczenie z punktu widzenia szeroko rozumianej jakości oraz późniejszych kosztów. Zwracamy uwagę, że preferowane rozwiązanie techniczne któremu Zamawiający przypisał decydującą w postępowaniu liczbę punktów w naszej opinii nie jest na tyle istotne od strony użytkowej czy ekonomicznej dla Zamawiającego aby stać się decydującym dla rozstrzygnięcia postępowania. Co więcej napędy z silnikami synchronicznymi uznane są powszechnie za rozwiązania nowocześniejsze i o znacznie wyższej sprawności niż te z silnikami asynchronicznymi. Dotyczy to w najwyższym stopniu rozwiązań z silnikami w piastach kół – tu poprzez eliminację jakichkolwiek przekładni mechanicznych (typowych dla rozwiązań z silnikiem asynchronicznym montowanym na osi) uzyskuje się najwyższą sprawność napędu. Zakładając, że Zamawiającemu nie chodziło dyskryminowanie nowocześniejszych, wysokosprawnych rozwiązań tylko dlatego, że niektórzy producenci autobusów elektrycznych w Polsce nie zdążyli ich jeszcze zaimplementować w swoich autobusach, prosimy zmianę kryteriów w kierunku promującym rozwiązania nowoczesne, o wyższej sprawności a także poprzez swoją prostotę, sprawiających mniej problemów w eksploatacji. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje kryterium dotyczące rodzaju zastosowanego napędu elektrycznego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści SIWZ w Rozdziale XIII ppkt. 1.2.2. oraz ppkt. 2.2.2 w zakresie przedstawionym poniżej w tabelach, w przedmiocie punktacji przyznawanej w ramach kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne” odpowiednio dla Zadania 1 oraz Zadania 2: Rodzaj zastosowanego elektrycznego zespołu napędowego, 20 pkt, Za zaoferowanie przez Wykonawcę w autobusach napędu z wykorzystaniem silników elektrycznych asynchronicznych umieszczonych w osi napędowej oferta otrzyma 20 pkt. Za zaoferowanie innego rozwiązania oferta nie otrzyma punktów. (…) UZASADNIENIE Zamawiający posiada wieloletnie doświadczenie w eksploatacji silników asynchronicznych w układach napędowych tramwajów, które pozwala mu na dostrzeżenie szeregu zalet tego rozwiązania, istotnych z punktu widzenia prowadzonej przez niego działalności. Silniki asynchroniczne charakteryzują się prostą budową, a tym samym łatwością i niskimi kosztami naprawy. Ponadto silniki asynchroniczne charakteryzują się dużą niezawodnością i odpornością w trudnych warunkach eksploatacji. Zamawiający zwraca uwagę na relatywnie krótki okres eksploatacji silników synchronicznych w układach napędowych, a tym samym na brak pewności co do niezawodności tego rodzaju silników w czasie. W eksploatacji silników synchronicznych istotna jest stabilność parametrów w czasie, wynikająca z cech zastosowanych magnesów trwałych. Magnesy trwałe charakteryzują się stopniowym pogarszaniem parametrów w czasie oraz dużą wrażliwością na wysoką temperaturę pracy, a także niską wytrzymałością mechaniczną. Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego istnieje ryzyko powstania w eksploatacji poważnej awarii silnika, polegającej na uszkodzeniu magnesu lub istotnym pogorszeniu jego parametrów.” - NAJNOWSZE TRENDY W NAPĘDACH AUTOBUSÓW MIEJSKICH Kielce 26.10.2021, prezentacja MEDCOM: Ładowarki w technologii SiC to zwiększenie sprawności procesu ładowania o 2 p.p., PORÓWNANIE TECHNOLOGII PÓŁPRZEWODNIKOWYCH: wysoka wydajność, Redukcja strat o 70%, Obniżenie zużycia energii o 15 - 20% „Dwa miesiące darmowej jazdy”, 15% REDUKCJI ZUŻYCIA ENERGII: Zmniejszenie pojemności baterii -Niższa cena pojazdu, Pozostawienie tej samej pojemności - 15% zwiększenia zasięgu, Wydłużenie trwałości baterii dzięki niższemu DoD. - wykaz producentów, którzy oferują falowniki oparte na SiC: ZF, Marelli, Borgwarner – linki do stron internetowych w języku angielskim, Delphi Technologies: „17 października 2019, Falownik SiC 800 V firmy Delphi Technologies skróci czas ładowania EV o połowę, Delphi Technologies jest pierwszą firmą w branży produkującą masowo falownik z węglika krzemu o napięciu 800 woltów, jeden z kluczowych elementów wysoce wydajnych pojazdów elektrycznych i hybrydowych nowej generacji. Nowy falownik umożliwi stosowanie instalacji elektrycznych do 800 woltów, znacznie zwiększając w ten sposób zasięg pojazdu elektrycznego i skracając czas ładowania o połowę w porównaniu z najnowocześniejszymi systemami 400-woltowymi.” - artykuł Michał Trzaskowski, strona ELEKTRONIKA B2B, 18 września 2019, „Węglik krzemu Sic - coraz bardziej popularny i dostępny”: „Materiały półprzewodnikowe o szerokiej przerwie energetycznej, w tym węglik krzemu (Silicon Carbide, Sic), są znane od wielu lat, a przyrządy na nich bazujące są rozwijane blisko pół wieku. Jednak dopiero od kilku lat Sic jest dostępny. Sic wykorzystywany jest tam, gdzie pożądana jest wysoka efektywność niskie straty, wysoka częstotliwość przełączania, duża niezawodność oraz niewielkie wymiary. Węglik krzemu ze względu na swoje zalety wypiera krzem z energoelektroniki. Ponad dziesięć razy mniejsza rezystancja w stanie przewodzenia oraz znacznie krótszy czas przełączania pozwalają na pracę na znacznie wyższych częstotliwościach z wyższą sprawnością. Zapewnia to mały Ros(0N), lepsze współczynniki temperaturowe i możliwość pracy w temperaturze 350 0 C oraz większą żywotność. W energoelektronice najczęściej wykorzystywane elementy z węgliku krzemu to diody Schottky'ego, tranzystory SiC MOSFET oraz moduły, które są równoległym połączeniem wielu struktur SiC w jedną całość. (…) technologia SiC zapewnia znaczącą przewagę w stosunku do rozwiązań charakterystycznych dla komponentów krzemowych. Producenci komponentów dla elektroenergetyki dalej pracują nad udoskonalaniem technologii i wdrożeniem jej do przemysłu. Na rynku pojawiły się już tranzystory i moduły z węgliku krzemu trzeciej generacji, które mają rezystywność materiału rzędu 2,3 mΩcm2, co przekłada się na o 24% większą gęstość prądu w stosunku do poprzedniej generacji elementów Sic. (…) Wymierne korzyści z zastosowania węgliku krzemu w wielu aplikacjach, takich jak: falowniki do systemów fotowoltaicznych, ładowarki akumulatorów, konwertery energii elektrycznej, napędy silników elektrycznych, nagrzewnice indukcyjne, powodują szybko rosnący popyt, który doprowadził do mniejszej dostępności elementów z węgliku krzemu i kolejek. Ograniczona podaż wynika także z licznych inwestycji producentów motoryzacyjnych w obszarze elektrycznej motoryzacji. One są motorem napędowym zapotrzebowania na komponenty z węglika krzemu.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 239 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Zgodnie z art. 240 ustawy pzp: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.’ W myśl art. 241 ustawy pzp: „1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z art. 242 ustawy pzp: „1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu (…) 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników (…).” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena czy ustanowione przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, a mianowicie kryteria z pkt 1 i 2 Tabeli w kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne” spełniały wymogi kryteriów jakościowych oraz czy nie naruszały uczciwej konkurencji w postępowaniu, premiując w sposób nieuzasadniony rozwiązania właściwe, w ocenie Odwołującego, wyłącznie dla jednego wykonawcy. Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy pzp: „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Ocena w oparciu o ustalone w postępowaniu kryteria może być zatem oceną wyłącznie przez pryzmat oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia (kryterium cenowe) bądź przez pryzmat efektywności, czyli stosunku jakości do ceny. Celem kryteriów oceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych, przekraczających minimalne poziomy ustalone w SWZ, w tym rozwiązań najlepszych z perspektywy potrzeb zamawiającego i celów jakie planuje osiągnąć. Odmiennie niż dla wymogów opisu przedmiotu zamówienia, czy też warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert nie mają charakteru absolutnego, tym samym nie zawsze będą spełnione przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, który pozwoli na otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Istotne jest aby kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 ustawy pzp). Badanie związku pomiędzy przedmiotem zamówienia a poza cenowym kryterium oceny ofert sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób deklarowany element oferty wykonawcy, premiowany w kryterium oceny ofert, przełoży się na wyższą jakość świadczenia na etapie realizacji zamówienia. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący zakwestionował zasadność ustanowienia poza cenowych kryteriów z pkt 1 i 2 Tabeli dotyczącej kryterium „Właściwości techniczno-eksploatacyjne” argumentując, że nie stanowią one kryteriów jakościowych, które byłyby uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Ponadto, podnosił, że waga nadana ww. kryteriom powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji faworyzując wykonawcę, który jedyny na polskim rynku producentów autobusów wodorowych stosuje rozwiązania premiowane przez Zamawiającego. Odwołujący żądał usunięcia spornych kryteriów oraz ich zmianę w sposób przez niego wskazany. Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że ustanowione kryteria niosą za sobą wyższą jakość na etapie realizacji zamówienia, co wynika z przedłożonych w niniejszej sprawie dowodów, jak i stanowisk Stron oraz Przystępującego, a więc niewątpliwie są związane z przedmiotem zamówienia i nie można w tym zakresie dopatrzyć się naruszenia przepisów ustawy pzp. Kryteria te premiują rozwiązania najlepsze z perspektywy Zamawiającego i określonych przez niego potrzeb. Podkreślić bowiem należy, że to zamawiający jako gospodarz postępowania definiuje co jest istotne w kontekście danego przedmiotu zamówienia i kierując się własnymi potrzebami dobiera najkorzystniejsze w jego ocenie rozwiązania. W ocenie Izby, żądania odwołania dążyły do narzucenia Zamawiającemu punktowania cech przedmiotu zamówienia, które w przekonaniu Odwołującego byłyby najwłaściwsze. Niemniej jednak to nie stanowisko Odwołującego, a uzasadnione potrzeby Zamawiającego są istotne przy ocenie czy dane kryterium spełnia cechy kryterium jakościowego. Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych kryteriów wskazania wymaga, że zarówno Odwołujący jak Zamawiający i Przystępujący wskazywali na zalety oraz wady premiowanych rozwiązań. W zakresie kryterium: „Zastosowanie centralnego asynchronicznego silnika elektrycznego” sam Odwołujący w odwołaniu odnośnie silnika montowanego centralnie wskazywał, że „główną zaletą jest to, że nie działają na niego warunki atmosferyczne w przeciwieństwie do silników montowanych na osiach, które są narażone na ich działanie.” Podobnie podnosił Zamawiający wskazując, że „Centralna jednostka napędowa charakteryzuje się: - prostą konstrukcją, - łatwym dostępem, - nie jest wrażliwa na uszkodzenia i warunki atmosferyczne. Takie rozwiązanie ułatwia przeprowadzenie obsługi i konserwacji jednostki napędowej i skraca czas jej przeprowadzenia w stosunku do obsługi silników zabudowanych w osi jezdnej.” I Przystępujący: „1) łatwość dostępu do silnika w celach obsługowych; 2) konstrukcyjnie jest to dużo prostszy silnik niż silnik umieszczony w osi, co oznacza mniejszą awaryjność i łatwiejszą obsługę; 3) rzadsze przeglądy i mniejszy zakres ich wykonywania, co pozwala obniżyć koszty eksploatacyjne; 4) trwałość i niezawodność w stosunku do silników umieszczonych w osi, co potwierdzają doświadczenia przewoźników w eksploatacji pojazdów elektrycznych; 5) sprawdzona konstrukcja – tego rodzaju silniki są powszechnie stosowane nie tylko w autobusach, ale też tramwajach.” Zarówno zatem Przystępujący jak i sam Odwołujący przywoływał podobne aspekty jakościowe punktowanego rozwiązania, które przekładają się na przedmiot zamówienia i są z nim związane. Zamawiający uzasadnił swoją potrzebę zastosowania takiego kryterium podnosząc łatwość obsługi i niższe koszty konserwacji. Co do wad to Odwołujący wskazywał na mniejszą ilość pasażerów w pojeździe, co w ocenie Izby jest irrelewantne gdyż Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ: „Szczegółowe wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie, które muszą spełniać i posiadać oferowane autobusy” określił wymagania dla liczby miejsc, które oferowany autobus musi posiadać. Zwracał także uwagę na efekt dźwigni i odciążenie przodu pojazdu, konieczność zastosowania przetłoczeń nad tylną osią – w celu ukrycia mechanizmu różnicowego osi do którego przyłącza się silnik centralny, co uniemożliwia uzyskanie płaskiej podłogi na całej długości autobusu oraz utrudnia poruszanie się w tylnej części pojazdu osobom niepełnosprawnym bądź starszym, a także użycie dodatkowych łożysk oraz wału, który należy wyważyć oraz regularnie kontrolować stan łożysk, w tym uzupełniać ich smarowanie. Zamawiający podnosił jednak, że zabudowa silnika centralnego jest przed osią tylną autobusu oraz, że przebieg niskiej podłogi nie jest inny jak przebieg podłogi w autobusach niskopodłogowych z tradycyjnym napędem ON, „Natomiast pasażerowie niepełnosprawni, matki z dzieckiem w wózku czy na rękach oraz osoby starsze korzystają przeważnie z przedniej i środkowej części autobusu, gdzie są dla tych osób wyznaczone i oznakowane miejsca.” Podnosił, że „większą awaryjnością i podatnością na mechaniczne uszkodzenia, charakteryzują się autobusy z zastosowaną zabudową silników w osi jezdnej.” Podobne wady i zalety poszczególnych rozwiązań wskazywał Przystępujący podnosząc także mniejszą awaryjność i niższe koszty eksploatacji w odniesieniu do silników montowanych centralnie. W ocenie Izby, Zamawiający uzasadnił więc dlaczego w jego ocenie premiowane rozwiązanie jest korzystne i służy celowi jaki planuje osiągnąć, w tym przypadku przejawiającemu się w niższych kosztach eksploatacji, trwałości i łatwości utrzymania. Niezależnie zatem od wad podnoszonych przez Odwołującego, istotne jest to, że ustanowione kryterium jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Izba nie przesądza przy tym, które rozwiązanie jest obiektywnie najlepsze, a jedynie czy jest one najlepsze z perspektywy Zamawiającego i jego uzasadnionych potrzeb, i w tym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia ustawy pzp. W odniesieniu natomiast do wymagania silnika asynchronicznego Odwołujący podnosił, że „silniki asynchroniczne zapewniają bezpieczne holowanie, gdzie większość dostępnych silników synchronicznych zakłada konieczność rozpinania wału w celu umożliwienia holowania pojazdu. Silnik asynchroniczny z reguły wymaga mniejszej ilości wyposażenia dodatkowego, np. zaawansowanych enkoderów co teoretycznie przekłada się na mniejszą awaryjność.” Odwołujący wskazywał zatem na zalety jakościowe premiowanego rozwiązania, jednocześnie podnosząc, że silnik synchroniczny „co do zasady jego działania powinien mieć większą sprawność, gęstość mocy oraz wydajniejszą rekuperację energii przy wolnych obrotach.”, a „przeciętna sprawność silników synchronicznych jest wyższa niż asynchronicznych co przekłada się na ogólne zużycie energii i lepsze wyniki SORT.”, przy czym Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie powyższej tezy. Przystępujący wskazał na zalety silników asynchronicznych: „1) sprawdzona konstrukcja w zastosowaniach mobilnych, generalnie jest prostszy do zastosowania w pojazdach, 2) nie posiada magnesów trwałych, które w niektórych wypadkach mogą się uszkodzić (nawet w bardzo wysokiej temperaturze nie ma ryzyka rozmagnesowania), 3) prostsza konstrukcja przekłada się na łatwość serwisowania, tym samym na niższe koszty przeglądów i napraw, 4) autobus z silnikiem asynchronicznym można holować bez konieczności odpinania wału napędowego, 5) z wieloletniego doświadczenia w eksploatacji takich silników wynika ich większa niezawodność i trwałość niż silników synchronicznych, 6) koszt zakupu jest niższy niż synchronicznego (także w razie konieczności jego wymiany), 7) w zastosowaniach mobilnych wykazuje mniejsze zużycie energii w warunkach Sort-2 i Sort-3 (czyli w typowym średnim ruchu miejskim oraz na liniach wybiegowych i podmiejskich, gdzie średnie prędkości są większe).” Przystępujący podnosił, że silniki synchroniczne są wydajniejsze ze względu na wyższą sprawność, ale są trudne do programowania i niestabilne. Ponadto podnosił, że są trudniejsze w użytkowaniu i serwisowaniu w zastosowaniach mobilnych i brak jest jednoznacznej pewności co do trwałości i niezawodności przez dłuższy czas eksploatacji. Z zalet wymieniał mniejsze zużycie energii w warunkach Sort-1. Zamawiający natomiast argumentował, że silniki asynchroniczne cechuje: „- prosta, sprawdzona konstrukcja – uproszczona do minimum konstrukcja i sam schemat działania powodują, iż silniki asynchroniczne są wysoce niezawodne, ponadto są tanie w produkcji, utrzymaniu oraz naprawach, a części do nich są szeroko dostępne na rynku, - trwałość – silniki asynchroniczne są bardzo odporne na przegrzanie - na przeciążenia elektryczne oraz mechaniczne, a także różne warunki pracy (większa trwałość niż silnika synchronicznego), -łatwa konserwacja i montaż – silniki asynchroniczne są łatwe w podłączaniu i demontażu, a także tanie w utrzymaniu. Nie ulegają one awariom i nie wymagają kosztownej konserwacji, -silnik asynchroniczny nie wymaga dodatkowego źródła startowego; silnik synchroniczny wymaga dodatkowego źródła prądu stałego, aby początkowo obracać wirnik w pobliżu prędkości synchronicznej, - silnik synchroniczny nie uruchamia się samoczynnie, podczas gdy asynchroniczny jest samoczynny, - silnik asynchroniczny cechuje płynność rozruchu, duży zakres regulacji przyspieszenia, niska emisja hałasu, - autobus z silnikiem asynchronicznym można holować bez konieczności odpinania wału napędowego.” Zamawiający uzasadniał zatem ustanowienie kryterium wyższą jakością przejawiającą się mniejszą awaryjnością, większą trwałością, niższymi kosztami eksploatacji i naprawy, a także łatwością utrzymania. Argumentował także dlaczego rozwiązanie to jest w jego ocenie lepsze jakościowo od silników synchronicznych podając: „- ryzyko rozmagnesowania przy wysokich temperaturach, - konieczność zastosowania dodatkowego systemu chłodzenia, -bardziej skomplikowany układ sterowania z niezbędnymi dodatkowymi zabezpieczeniami. (…) co bezpośrednio przekłada się na koszty eksploatacji autobusów oraz utrzymanie wskaźnika gotowości technicznej, zapewniającego realizację zadań przewozowych”. Podnosił, że napęd asynchroniczny jest od dawna stosowany w tramwajach i trolejbusach oraz obecnie w autobusach elektrycznych. Niewątpliwie zatem, Zamawiający wskazał na powody, dla których punktowane rozwiązanie jest dla niego korzystniejsze. Zamawiający uznał bowiem aspekt jakościowy dotyczący trwałości, łatwości napraw i utrzymania, niższych kosztów eksploatacji za istotny w kontekście szerszej perspektywy i planowanego długotrwałego użytkowania zamawianych pojazdów. W ocenie Izby tak ustanowione kryterium nie narusza ustawy pzp. Przechodząc do drugiego kwestionowanego kryterium, a więc „zastosowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego” Odwołujący podnosił, że „tranzystory wykonane w technologii SiC (…) charakteryzują się wyższą wydajnością w większości pasma obciążenia (maksymalnie do 3%) od ich „zwykłych” odpowiedników IGBT i MOSFET. Nie przekłada się to jednak w całości na wyższą sprawność całego urządzenia, w którym zostały zastosowane gdzie różnica przekłada się zwykle na sprawność większą o ok. 1.5 % w efekcie czego przekładając na sprawność energetyczną pojazdu ma to jeszcze mniejsze znaczenie.” Wskazał na wady jakie niesie za sobą skorzystanie z tego rozwiązania, jak: „(i) wyższe koszty produkcji; (ii) wyższe zakłócenia elektromagnetyczne przez wyższe tętnienia pomiędzy drenem a źródłem tranzystora; (iii) konieczność stosowania filtrów EMC (ang. Electro Magnetic Compatibility) jeżeli urządzenie nie pracuje ze stałą mocą.” Argumentował, że „Wykorzystanie tych elementów nie niesie za sobą ewidentnych korzyści, w postaci istotnie większych osiągów pojazdu lub większego komfortu dla użytkowników, w szczególności pasażerów.” Odwołujący powołał się na postępowanie prowadzone przez Miasto Lublin, gdzie oferowany przez Przystępującego autobus pomimo zastosowania tej technologii nie wykazywał najwyższej wydajności spośród oferowanych w tym postępowaniu autobusów. Zamawiający podnosił natomiast, że punktowanie tej technologii „leży w interesie zamawiającego, co ma przede wszystkim na celu obniżenie kosztów eksploatacyjnych i użytkowania autobusów przez okres minimum 10 lat oraz wybór najkorzystniejszej oferty pod względem nowoczesności rozwiązań technicznych, niezawodności i zużycia energii. Decyduje to w sposób istotny o kosztach ponoszonych nie tylko podczas zakupu autobusów, ale szczególnie podczas całego okresu eksploatacji autobusów z napędem wodorowym.” Argumentował, że „zastosowanie trnzystorów SiC w falowniku trakcyjnym pozwala na redukcję energii elektrycznej do 10% względem tożsamych tranzystorów wykonanych w technologii IGBT oraz oszczędności w zużyciu paliwa wodorowego.” Zamawiający wskazywał, że oszczędność wodoru w okresie 10 lat eksploatacji przez 20 autobusów może wynieść nawet 9 380 000 zł. Powyższe podnosił także Przystępujący powołując się na badania opublikowane w artykule „Benefits of Using the New 1200V Si IGBT and SiC MOSFET Modules for E-Bus Applications”, „gdzie dokonano analizy pracy 9 różnych elementów mocy SiC, pozyskanych od wiodących producentów półprzewodników. Elementy te były wykorzystane w różnych topologiach układów falownikowych, jakie są typowo wykorzystywane w napędach autobusów elektrycznych. Wyniki badań zamieszczonych w tym artykule wskazują, że falownik autobusowy SiC uzyskuje sprawność w zakresie 98,86% - 98.55%. Jest to wartość znacznie wyższa niż wartość przedstawiona w artykule przywołanym w odwołaniu. Przyjmując te wyniki, można stwierdzić, że sprawność falownika SiC jest o ok. 3% większa niż falownika IGBT.” Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że Zamawiający uzasadnił wyższą jakość wymaganej technologii, która została przyznana przez Odwołującego, jak i wynika z przedstawionych przez niego dowodów. Izba zauważa, że artykuł przedłożony przez Odwołującego jako jedyny w całości wraz z tłumaczeniem własnym na język polski (załącznik nr 10 do odwołania) potwierdza, że „falownik oparty na węgliku krzemu osiąga większą wydajność w każdych warunkach pracy”. Odnosząc się do pozostałych artykułów i przetłumaczonych fragmentów Izba zwraca uwagę, że po pierwsze są to artykuły sprzed kilku lat, a ponadto Odwołujący przedłożył dowody tylko częściowo przetłumaczone na język polski, w tym jeden z artykułów wyłącznie w języku angielskim. Tak przygotowany materiał dowodowy Izba uznała za niewiarygodny, gdyż uniemożliwia zapoznanie się z całością artykułów i poznanie pełnych stanowisk przekazywanych przez Autorów, a jedynie przedstawia tłumaczenia wybranych przez Odwołującego fragmentów. Jak stanowi art. 506 ustawy pzp: „1. Postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.” Przetłumaczenie jedynie fragmentów składanych w toku postępowania odwoławczego dowodów nie pozwala na ich swobodną ocenę przez Izbę, dlatego też Izba uznała te dowody za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Odnosząc się natomiast do dowodów dotyczących postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin to potwierdzają one, że autobus oferowany przez Przystępującego był na 2 miejscu w punktacji (na 4 miejsca) w kryterium zużycia energii przez autobus wodorowy w warunkach ruchu miejskiego SORT-2. Na pierwszym miejscu w tym kryterium był autobus oferowany przez PAC-PCE, który nie wskazał zgodnie z formularzem ofertowym zastosowania technologii SIC. W ocenie Izby, powyższe nie oznacza, że parametr punktowany przez Zamawiającego nie przekłada się na wyższą jakość oferowanego przedmiotu zamówienia. Na większe bądź mniejsze zużycie energii ma wpływ wiele czynników, niemniej jednak jednym z nich jest właśnie premiowane rozwiązanie. Zauważyć należy, że Odwołujący złożył niepełną treść SWZ z postępowania w Lublinie, gdyż brakuje opisu i wag kryterium „właściwości techniczne”. Niemniej jednak, z przedłożonych formularzy ofertowych wynika, że rodzaj silnika oraz elektrycznego układu napędowego (trakcyjnego), jako „Pozostałe parametry podlegające ocenie:” stanowiły kryteria oceny ofert. Zamawiający, na którego SWZ Odwołujący się powołuje oceniał zatem nie tylko zużycie energii ale również kwestionowane obecnie przez Odwołującego rozwiązania. Izba nie przesądza czy żądana przez Odwołującego zmiana kryterium na parametr zużycia energii byłaby lepszym czy gorszym kryterium. Istotnym jest czy Zamawiający naruszył ustawę pzp ustanawiając kryterium zastosowania technologii SIC, a takiego naruszenia Izba nie stwierdziła, skoro technologia ta wiąże się z wyższą jakością – wydajnością, co potwierdzają również dowody złożone przez Odwołującego. Izba zauważa, że w większości Strony i Przystępujący byli zgodni co do zalet i wad poszczególnych rozwiązań. Odwołujący podnosił przy tym, że nie neguje zalet określonych przez Zamawiającego technologii, tym samym niejako przyznając, że ich oczekiwanie w pewnych aspektach wiąże się z wyższą jakością. Odwołujący wskazywał jedynie, że w żadnych z dotychczas ogłoszonych przetargów na autobusy wodorowe nie była premiowania kombinacja tych cech, co jednak nie powoduje, że kryteria te zostały ustanowione w sposób sprzeczny z celami kryteriów i tym samym naruszający ustawę pzp. Izba zauważa, że dowody złożone przez Zamawiającego jak i Odwołującego pokazują, że rozwiązania kwestionowane przez Odwołującego są także premiowane w innych postępowaniach, co dodatkowo potwierdza, że zamawiający dostrzegają aspekty jakościowe jakie niesie zastosowanie tych technologii. W ocenie Izby, kwestionowane kryteria zostały ustalone w sposób prawidłowy, gdyż wpływają na wyższą jakość przedmiotu zamówienia i są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Nie jest tak, że punktowane jest odmienne rozwiązanie niż wskazywane przez Odwołującego a żądany przez Zamawiającego efekt można osiągnąć w różny sposób za pomocą każdego z nich. Premiowane rozwiązania mają zalety, które z punktu widzenia Zamawiającego są istotne dla zamierzonego celu w odróżnieniu od rozwiązań, na które wskazywał Odwołujący. Zamawiający jest uprawniony określić kryteria zgodnie z własnymi potrzebami, dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła również podnoszonego przez Odwołującego naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący argumentował bowiem, że Przystępujący jako jedyny na rynku polskim oferuje premiowane przez Zamawiającego rozwiązania, co daje mu nieuzasadnioną przewagę 16 punktów nad innymi wykonawcami. Odwołujący podnosił, że kryteria faworyzują przedmiot zamówienia oferowany przez Przystępującego, co uniemożliwia konkurowanie w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego są chybione i nie potwierdziły się w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Po pierwsze, jak już wskazano, kryteria oceny ofert premiują rozwiązania korzystne dla Zamawiającego ponad wymagania podstawowe zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym nie muszą i zazwyczaj nie będą spełnione wszystkie przez każdego z wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu. Odwołujący niezasadnie w uzasadnieniu prawnym odwołania referuje do naruszenia uczciwej konkurencji przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący jest jedynym wykonawcą, który dysponuje rozwiązaniami z kwestionowanych kryteriów. Odwołujący udowodnił jedynie, że Przystępujący te technologie stosuje w oferowanych autobusach. Na potwierdzenie swoich tez Odwołujący przedstawił karty katalogowe Konkurentów, przy czym nie jest wiadome czy są to karty aktualne i obejmujące wszystkie modele autobusów wodorowych oferowanych przez producentów. Ponadto złożył formularze ofertowe z postępowania dla Miasta Lublin, z których wynika jakie rozwiązania oferowali poszczególni wykonawcy w premiowanych parametrach. Z niepełnego SWZ przedłożonego przez Odwołującego, ani z opracowania własnego Odwołującego nie wynika jaka waga została nadana tym kryteriom. Izba zwraca jednak uwagę, że zaoferowanie w danym postępowaniu określonej technologii nie przesądza o tym, że poszczególni producenci nie stosują innych rozwiązań. Może to bowiem wynikać z rachunku ekonomicznego czy też rozkładu punktów w kryteriach. Wykonawcy mogli zaoferować rozwiązania tańsze celem uzyskania większej liczby punktów w kryterium „cena”. Odwołujący podnosił, że wykorzystanie technologii SIC wiąże się z wyższymi kosztami produkcji. Izba zwraca także uwagę, że składanie ofert w przywołanym postępowaniu miało miejsce ponad pół roku temu. Dowody te nie przesądzają jednoznacznie, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu nie stosują obecnie rozwiązań punktowanych przez Zamawiającego. Przykładem jest Wykonawca PACPCE. Z karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego wynika, że PAC-PCE oferuje silnik elektryczny ZF asynchroniczny z falownikiem ZF, a w opcji silnik centralny. W opracowaniu własnym Odwołujący nie wymienił ww. Producenta jako stosującego montowanie silnika centralnie, a więc sam Odwołujący nie ma rzetelnej wiedzy o oferowanych przez producentów rozwiązaniach. Nie jest więc tak, jak twierdził Odwołujący, że nie jest możliwie uczciwe konkurowanie w przedmiotowym postępowaniu, a bynajmniej twierdzeń tych Odwołujący nie wykazał wiarygodnymi dowodami, przykładowo - oświadczeniami pozostałych producentów autobusów wodorowych o niemożliwości spełnienia punktowanych przez Zamawiającego rozwiązań. Izba zauważa również, że żaden z pozostałych wskazywanych przez Odwołującego Wykonawców nie przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego w celu popierania stawianych przez Odwołującego tez. Nie jest także w ocenie Izby pewne, że w postępowaniu wezmą udział wyłącznie producenci z rynku polskiego. Dodać także należy, że Strony były zgodne, że zastosowanie punktowanych rozwiązań nie jest dostępne wyłącznie dla Przystępującego. Premiowane jest bowiem użycie podzespołów możliwych do zastosowania bez ograniczeń przez producentów autobusów wodorowych, a ich wprowadzenie należy do wyłącznej decyzji każdego z nich. Zamawiający przedstawił listę producentów podzespołów. Odwołujący wskazywał, że podane przez Zamawiającego nie są możliwe do zakupienia, ale jednocześnie nie zaprzeczył aby nabycie punktowanych podzespołów było utrudnione. Okoliczność, że Odwołujący nie stosuje takich rozwiązań i nie będzie mógł uzyskać punktów w kwestionowanych kryteriach nie może świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Co więcej, Odwołujący nie wykazał również, nawet przyjmując (co nie zostało udowodnione), że wyłącznie jeden wykonawca może zaoferować rozwiązania z pkt 1 i 2 Tabeli kryteriów technicznych (co jest dopuszczalne), że wykonawcy nie będą mogli uczciwe konkurować w postępowaniu. Odwołujący podnosił bowiem, że pozostali wykonawcy aby uzyskać zamówienie musieliby złożyć ofertę z ceną rażąco niską. Powoływał się także na niższą wagę w punktacji spornych rozwiązań w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że nie jest tak, że w przedmiotowym postępowaniu jedynymi kryteriami są te kwestionowane przez Odwołującego i cena. Co więcej, Odwołujący nie przedstawił żadnej symulacji, z której wynikałoby, że wykonawcy nie mogą konkurować biorąc pod uwagę pozostałe kryteria oceny ofert – 60 % ceny i pozostałe 24 % za „Właściwości techniczno-eksploatacyjne”, a tym samym że waga kryteriów – 8 % dla każdego z kwestionowanych parametrów powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przesądza o faworyzowaniu przez Zamawiającego jednego wykonawcy. Dodać także należy, że Odwołujący w żądaniach odwołania nie wnioskował o obniżenie wag kryteriów a o ich usunięcie i zmianę. Izba nie jest związana żądaniami odwołania, niemniej jednak w odwołaniu składanym na treść dokumentacji zamówienia są one ściśle związane z zarzutami. Co więcej, aby nakazać obniżenie wag kryteriów Izba musiałaby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a jak już zostało wskazane, Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń czy wiarygodnych dowodów na potwierdzenie stawianych tez o naruszeniu art. 16 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego 2023 r., 28 lutego 2023 r., 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez: A)wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 292/23), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie 1)przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 2)przy udziale wykonawcy CCT Poland sp. z o. o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 3)przy udziale wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 4)przy udziale wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23 i KIO 292/23 po stronie odwołującego, 5)przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 6)przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. w Zakręcie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 7)przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 8)przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 9)przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 10)przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 11)przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 12)przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 13)przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 14)przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 15)przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 16)przy udziale wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 292/23, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 obciąża wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 obciąża wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawiena rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​ Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. ​ Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 Uzasadnie nie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: A)wykonawca GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym GoCloud” (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym AMD” (sygn. akt KIO 292/23). KIO 291/23 Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”; str. 27 — 29 SW Z) w sposób naruszający zasadę efektywności, zasadę proporcjonalności oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto ukształtowanie treści SW Z w sposób niezgodny z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia, a wyłącznie dopuszczenie „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2.-i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie wynikiem w teście WebXPRT — 85 punktów lub CrXPRT 2 — 75 punktów; 3)art 16 pkt 1) i 3) w zw. z art 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną, wynoszącą 4 GB; 4)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB; 5)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 PZP w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) bez postawienia wymagania zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 6)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zwz z art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez niepostawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia oprogramowania w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 7)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek wyłączenia możliwości zaoferowania ekranu o matrycy błyszczącej; 8)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania posiadania przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia, 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 8, - naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikaty TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO lub dopuszczenia rozwiązania równoważnego, bez jednoczesnego określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatu TCO, co jest działaniem wprost niezgodnym z brzmieniem art. 99 ust. 6 Pzp. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmianę SW Z w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. OPZ; str. 27 - 29 SW Z) poprzez dopuszczenie w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT - 85 punktami lub teście CrXPRT 2 - 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w teście WebXPRT na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj. WebXPRT - 95 punktów lub test CrXPRT 2 - 85 punktów; 3)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; 4)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB; 5)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, ewentualnie postawienie wymagania obok zapewnienia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po), także dodatkowego wymagania, aby bateria umożliwiała czas pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut; 6)zmianę SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby zaoferowane laptopy posiadały oprogramowanie w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku; 7)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy błyszczącej; 8)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez usunięcie wymogu spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i usunięcie wymogu dołączenia do oferty certyfikatu TCO; 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku nr 8, - zmianę SW Z poprzez określenie dla certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) kryterium stosowanym w celu oceny równoważności w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego laptopa o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji TCO. W uzasadnieniu odwołania odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23wskazał, że należy zwrócić uwagę na kontekst, w jakim doszło do decyzji o przeprowadzeniu postępowania. Chodzi mianowicie o rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych- do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych, zdefiniowanego powyżej jako „Rozporządzenie”. Argumentował, że Rozporządzenie określa podstawowe warunki realizacji przez nauczyciela zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych w postaci minimalnych wymagań sprzętu komputerowego (w tym komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów). Te warunki zostały wskazane w załączniku do Rozporządzenia. Odwołujący GoCloud wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów. Odwołujący GoCloud wskazał, że rozporządzenie, w załączniku dokonuje rozróżnienia pomiędzy „laptopy” oraz „laptopy przeglądarkowe”. Zdaniem odwołującego GoCloud ten podział jest sztuczny, nie znajdując ważkich podstaw natury prawnej lub technicznej, które miałyby go uzasadniać. Następnie odwołujący GoCloud przedstawił porównanie minimalnych wymagań, które zgodnie z Rozporządzeniem stawiane są „laptopowi” (a więc sprzętowi komputerowemu, które chce w ramach Postępowania zakupić Zamawiający) oraz „laptopowi przeglądarkowemu” (a więc sprzętowi komputerowemu, który zdaniem odwołującego GoCloud również powinien być objęty przedmiotem zamówienia w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud wskazał, że wymagania z Rozporządzenia wobec obu rodzajów laptopów są do siebie w dużej mierze zbieżne. Istnieje tylko kilka różnic w wymaganiach spośród kilkudziesięciu wymagań. Te różnice to: a.legitymowanie się określoną wydajnością w teście; b.wielkość pamięci RAM lub zunifikowanej; c.wielkość pamięci masowej (dysku SSD); d.przestrzeń wirtualna (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”); e.waga laptopa; f.niezbędne licencje (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”). Odwołujący GoCloud wskazał, że Zamawiający - w zakresie laptopów tradycyjnych - w pełni nie zastosował się do wymagań z Rozporządzenia. W szczególności nie postawił wymagania, aby wraz z laptopem było dostarczone oprogramowanie użytkowe oraz by laptop był zaopatrzony w baterię, która zapewni czas pracy laptopa przy zasilaniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym co najmniej 360 minut. Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie na wymogu, aby wraz z laptopem, dostarczyć oprogramowanie operacyjne oraz by bateria posiadała pojemność minimum 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po). Odwołujący GoCloud argumentował, że brak jest przekonywających argumentów przemawiających za tym, że Zamawiający — mając na celu zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych, zachowanie zasady proporcjonalności, poszanowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zadośćuczynienie obowiązkom płynącym z Rozporządzenia — ograniczył przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem wyłącznie do „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia. Odwołujący GoColud podniósł, że zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności obejmuje także etap podejmowania decyzji o tym, co zamawiający ma zamiar kupić. Zdaniem odwołującego GoCloud zasadę efektywności należy wywodzić z art. 17 ust. 1 pkt 2) Pzp. Według odwołującego, stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów, które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności została wyrażona także w Polityce Zakupowej Państwa, która określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych. Odwołujący GoCloud wskazywał, że „Laptopy przeglądarkowe” przedstawiają się natomiast korzystniej cenowo. Jest to wiedza powszechna w branży sprzętu komputerowego. Na potwierdzenie przedstawionej przez siebie tezy o niższej cenie laptopów „przeglądarkowych”, Odwołujący GoCloud przedstawił porównanie cen obu rodzajów laptopów. Argumentował, że w obu przypadkach spełnione są kluczowe minimalne wymagania techniczne wynikające z Rozporządzenia i jednocześnie wskazywane są najtańsze dostępne laptopy. Te laptopy, biorąc pod uwagę ograniczoną ofertę konsumencką, niejednokrotnie mają wyższe parametry niż wymagane przez Rozporządzenie minimum. Według odwołującego GoCloud porównanie jednoznacznie wskazuje na zdecydowanie niższe ceny laptopów „przeglądarkowych”. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu dokonał naruszenia zasady efektywności. Zamawiający podjął decyzję o zakupie laptopów, które przedstawiają gorszy stosunek jakości do ceny niż inne dostępne na rynku laptopy („przeglądarkowe”), jak również Zamawiający podjął decyzję, która jest niezgodna ze strategicznymi dokumentami, które go wiążą (w szczególności Rozporządzeniem). Zdaniem odwołującego GoCloud potwierdzeniem naruszenia powyższej zasady jest także argumentacja przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, w szczególności rezygnacja z zakupu w, ramach Postępowania także oprogramowania użytkowego. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności w Postępowaniu. Doszło bowiem do dyskryminującego „laptopy przeglądarkowe” opisu przedmiotu zamówienia (na skutek wykluczenia możliwości zaoferowania tego rodzaju laptopów), co nie jest uzasadnione interesem publicznym (vide treść Rozporządzenia oraz wyższe koszty laptopów tradycyjnych) oraz nie jest odpowiednie do osiągnięcia celu, któremu służy zawarcie umowy ramowej objętej Postępowaniem (m.in. brak wymogu dostarczenia oprogramowania użytkowego). Według odwołującego GoCloud działanie Zamawiającego jest nadmiarowe i nie zmierza do osiągnięcia racjonalnego, uzasadnionego celu Postępowania. Powyższe stwierdzenia należy odpowiednio odnieść do wszystkich pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że w Postępowaniu, poprzez odrzucenie możliwości zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” Zamawiający faktycznie dokonał sztucznego zawężenia przedmiotu zamówienia, faworyzując dostawców tradycyjnych laptopów. Zdaniem odwołującego GoCloud takie zawężenie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub uczniów, którzy mają korzystać z zakupionych laptopów w ramach umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu Postępowania. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w rozumieniu Rozporządzenia oba rodzaje laptopów („zwykłe” i „przeglądarkowe”) są odpowiednie dla uczniów, w tym realizowania postulatów, o których mowa w art. 29 Karty Nauczyciela. Gdyby któryś z tych rodzajów laptopów nie był wystarczający do realizacji celu, nie zostałby dopuszczony w Rozporządzeniu. Rozporządzenie dopiero w załączniku dokonuje dystynkcji pomiędzy oba rodzaje laptopów, w § 1 traktując je zbiorczo. Odwołujący GoCloud argumentował, że Minister Edukacji i Nauki nie miał obowiązku ukształtować treści Rozporządzenia w sposób, w jaki to uczynił. Jeśli jednak tego dokonał, to konsekwencją tego powinno być respektowanie przez pozostałe organy państwowe — w tym Zamawiającego — norm, które z Rozporządzenia wynikają. Stanowiłoby to zadośćuczynienia konsultacjom branżowym, które były prowadzone przy uchwaleniu Rozporządzenia oraz dyrektywie państwa prawa. Odwołujący GoCloud wskazał, że Rozporządzenie zostało uchwalone 28 grudnia 2022 r., a więc mniej, niż miesiąc przed wszczęciem Postępowania. Zdaniem odwołującego GoCloud, istotnym w sprawie jest także wolumen zamówień, którym objęta jest umowa ramowa, która ma zostać zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Stanowi on kwotę ponad 3 miliardów złotych brutto. Według odwołującego GoCloud, kwota ta jest niebagatelna dla budżetu publicznego, jak również ma bardzo duże znaczenie na rynku producentów laptopów oraz rynku zamówień publicznych w sektorze IT. Producenci laptopów determinują natomiast także krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie (partnerów handlowych producentów). Zdaniem odwołującego GoCloud, Zamawiający podjął decyzję, która stanowi swego rodzaju niebezpieczny dla rynku precedens i jeżeli zasadność tej decyzji nie zostanie krytycznie zweryfikowana, skala podziału rynku na skutek przyszłych zamówień Zamawiającego może być jeszcze większa. Należy się bowiem spodziewać, że również kolejne zamówienia - w tym dla uczniów pozostałych klas oraz nauczycieli Zamawiający może mieć zamiar zawęzić do tradycyjnych laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że genezą rozróżnienia w Rozporządzeniu „laptopów przeglądarkowych” jest chęć odróżnienia laptopów z tradycyjnym systemami operacyjnymi (np. Windows) od laptopów z systemami operacyjnymi nowszej generacji (np. ChromeOS). Zdaniem odwołującego GoCLoud, tradycyjne systemy operacyjne są w wśród praktyków nazywane "ciężkimi” w odróżnieniu od tych nowej generacji, które określane są "lekkimi”. Nazewnictwo to bierze się z tego, że lekkie systemy operacyjne potrzebują mniej zasobów sprzętowych. Wymagają one mniejszego zużycia zasobów: operacyjnych (pamięci RAM) oraz do przechowywania danych (pamięć dysku SSD). Mogą w nich być wykorzystane, chociaż nie muszą, zasoby chmurowe. Zdaniem odwołującego GoCloud powyższe tłumaczy decyzję prawodawcy o dopuszczeniu w ramach Rozporządzenia mniejszych wymagań w zakresie pamięci RAM czy pamięci masowej SSD dysku w stosunku do „laptopów przeglądarkowych”. Według odwołującego GoCloud ta decyzja była racjonalna, ponieważ korzystając z lekkiego oprogramowania operacyjnego, „laptop przeglądarkowy” jest w stanie osiągnąć te same, a nawet lepsze parametry wydajnościowe. Zdaniem odwołującego GoCloud, pośrednio potwierdzeniem powyższej tezy jest także to, że w Rozporządzeniu w stosunku do obu rodzajów laptopów zachowano tożsamość wymagań funkcjonalnych i technicznych (pomimo niższych wymagań w stosunku do pamięci RAM i pamięci masowej SSD w stosunku do „laptopa przeglądarkowego”), które dotyczą systemu operacyjnego oraz oprogramowania użytkowego. Zdaniem odwołującego GoCloud, być może wciąż jeszcze pokutuje u przeciętnego użytkownika, który nie śledzi zmian technologicznych, przekonanie, że system operacyjny powinien być zainstalowany na tzw. twardym dysku komputera i zajmować kilkadziesiąt gigabajtów przestrzeni (w ramach pamięci masowej SSD), co znacząco zwiększa wymogi w zakresie pamięci masowej na urządzeniu. Taki użytkownik zapewne także postrzega system operacyjny przez pryzmat jednego produktu - Windows pochodzącego od producenta Microsoft. Odwołujący argumentował, że taki system operacyjny nie jest jedyną opcją, z której można skorzystać. Istnieją bowiem inne produkty, np. ChromeOS producenta Google, które mogą mieć zastosowanie do pracy z komputerem na nie niższym poziomie. Według odwołującego GoCloud, dostrzegł to Minister Edukacji i Nauki uchwalając Rozporządzenie, ale stracił to z punktu widzenia Zamawiający kształtując OPZ. Zdaniem odwołującego „ciężki” system operacyjny w większym stopniu obciąża sprzęt (hardware). Na skutek tego potrzebuje większej pamięci, co przekłada się finalnie na konieczność zastosowania większych komponentów, które skutkuje większym ciężarem całego laptopa. Przejawem tego jest fakt postawienia w Rozporządzeniu wymagania maksymalnej wagi 2,5 kg dla „laptopa” i tylko 2 kg dla „laptopa przeglądarkowego”. Odwołujący argumentował, że pojęcie laptop „przeglądarkowy”, wbrew swojemu określeniu, nie wymaga przez cały czas działania dostępu do internetu. Aplikacje (programy użytkowe) na tym laptopie mogą być uruchamiane bez dostępu do internetu. Nie potrzebują tego dostępu także do tworzenia i konsumpcji treści. Odwołujący zauważał, iż aby laptop umożliwiał poszerzanie wiedzy przez uczniów, dostęp do bieżących informacji lub otrzymywanie poprawek bezpieczeństwa (także za pośrednictwem OSE), konieczny będzie już dostęp do internetu. Niemniej, ta uwaga ma zastosowanie w równym stopniu laptopów przeglądarkowych, jak i laptopów tradycyjnych. Odwołujący argumentował, że dziecko w IV klasie szkoły podstawowej ma 9 - 10 lat. W tym wieku waga dziecka kształtuje się na poziomie 22 - 25 kg. Tymczasem według rekomendacji Głównego Inspektora Sanitarnego, waga plecaka ucznia powinna się kształtować na poziomie 10 - 15% wagi ucznia. Wydaje się więc, że Zamawiający powinien byłuwzględnić aspekt wagi laptopa, które dziecko najpewniej wraz z plecakiem będzie nosić. Zdaniem odwołującego GoCloud, jest to argument przemawiający za „laptopami przeglądarkowymi”, który jednocześnie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny wykluczył w Postępowaniu możliwość zakupu "laptopów przeglądarkowych”. Zdaniem odwołującego GoCloud nawet jeśliby „laptopy przeglądarkowe” miały przedstawiać się jakościowo gorzej od laptopów tradycyjnych - czemu zaprzeczał - to ewentualne preferowanie przez Zamawiającego laptopów tradycyjnych mogłoby co najwyżej mieć miejsce w ramach kryteriów jakościowych oceny ofert. Kryterium oceny ofert - z uwagi na zakup laptopów dla uczniów i okoliczność wskazaną w punkcie powyżej - mogłaby natomiast być waga laptopa (im mniejsza, tym więcej punktów powinno zostać przyznanych). W dalszej kolejności odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie obok testów CrossMark wymienia także testy WebXPRT oraz CrXPRT 2. Według odwołującego GoCloud, mając na uwadze zasadę efektywności postępowania oraz postawienia wymagań proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, brak jest zasadnych argumentów przemawiających za tym, aby Zamawiający w Postępowaniu mógł nie dopuścić możliwości wykazania się przez laptopa wydajnością w teście WebXPRT lub CrXPRT 2. W przypadku dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia zapewne Zamawiający postawiłby także wymaganie legitymowania urządzenia testem WebXPRT lub CrXPRT 2. Niezależnie jednak od pierwszego z postawionych zarzutów, testy WebXPRT lub CrXPRT 2 powinny zostać dopuszczone jako spełniające wymagania OPZ. Odwołujący GoCLoud argumentował, że oba testy cieszą się dużą renomą na rynku. Jednocześnie, ich metoda oceny wydajności nie odbiega -- mając ma uwadze to, co jest przedmiotem Postępowania - od oceny prowadzonej w teście CrossMark. W tym stanie rzeczy, Odwołujący GoCloud argumentował, że oba testy prowadzone są przez niezależny podmiot - Principled Technologies, przy czym test CrXPRT 2 dedykowany jest dla konkretnego rodzaju laptopa - Chromebooka. Co zaś tyczy się testu CrossMark, to według odwołującego GoCloud nie jest to najbardziej wiarygodny test i takie też jest zdanie w branży sprzętu komputerowego. świadczyć o tym może m.in. następujący przykład: a.według testu CrossMark procesor AMD Ryzen 5 5500U (który posiada sześć rdzeni) osiąga 1006 punktów (a więc nie spełnia wymagania postawionego w Postępowaniu), lecz b.według tego samego testu CrossMark procesor Intel Core i3-1115G4 (który posiada zaledwie dwa rdzenie) osiąga już 1118 punktów (spełniając wymaganie postawione w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud przypominał, że większa liczba rdzeni procesora ma kluczowy, pozytywny wpływ na wydajność procesora. W praktyce laptop z większą liczbą rdzeni ma ważkie przełożenie na pracę użytkownika (np. ucznia), gdyż posiadając większą liczbę rdzeni, będzie sobie lepiej radził z pracą na kilku programach jednocześnie. Aktualnie zaś każdy użytkownik laptopa pracuje głównie na kilku programach jednocześnie (np. przeglądarce internetowej, edytorze tekstu, poczcie elektronicznej czy platformie do wideokonferencji). Odwołujący GoCloud podniósł, że partnerem benchmarku CrossMark jest producent Intel. Natomiast w przypadku benchmarku, którego partnerami są również pozostali producenci procesorów (a nie tylko Intel), sytuacja wygląda zgoła inaczej - procesory Intel wypadają gorzej. Odwołujący GoCloud argumentował, że przykładowo: a. według testu PCMark 10 wspomniany powyżej: i.procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 5000 - 5200 punktów, a ii.procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 4100-4200 punktów (wynik gorszy 0 20%); b. według testu PassMark: i. procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 13155 punktów, a ii. procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 8947 punktów (wynik gorszy o ponad 30%); Ponadto odwołujący GoCloud wskazywał, że ponadto benchmark CrossMark jest niedostępny dla laptopów przeglądarkowych. Zdaniem odwołującego to w naturalny sposób skutkuje w postępowaniu nierównym traktowaniu tego rodzaju laptopów i faworyzowaniu konkretnych, _innych rozwiązań. Przeciwdziałaniem tego naruszeniu powinno być dopuszczenie alternatywnych benchmarków wskazanych w Rozporządzeniu - WebXPRT lub CrXPRT 2. Na marginesie odwołujący GoCloud odnotował, że wymaganie w sposób niezasadny ogranicza wykonanie testu na 30 dni przed złożeniem oferty. Zamawiający powinien dopuścić test wykonany, chociażby na dzień poprzedzający dzień złożenia ofert. Co do pamięci RAM i pamięci masowej SSD odwołujący GoCloud wskazywał, że laptopy „przeglądarkowe” na skutek wykorzystania „lekkiego” oprogramowania operacyjnego mogą wykorzystać mniejsze zasoby pamięci RAM, bez utraty jakości korzystania z takiego laptopa. Konsekwencją tego jest stawianie im przez Rozporządzenie mniejszych wymagań pamięci RAM w stosunku do laptopów tradycyjnych. Zdaniem odwołującego GoCloud podobnie ma się sprawa z pamięcią masową SSD wykorzystywaną w laptopie. Pamięć masowa jest wykorzystywana na potrzeby systemu operacyjnego, oprogramowania użytkowego oraz danych użytkownika. Sama konstrukcja systemu operacyjnego w laptopie „przeglądarkowym” stawia niższe wymagania na wykorzystania przestrzeni (mniejsza objętość plików systemowych, mniejsza partycja „recovery”, mniejsza potrzeba miejsca na rozszerzanie pamięci RAM z wykorzystaniem pamięci masowej (tzw. swap). Według odwołującego GoCloud ma to również wpływ na mniejszą ilość pamięci masowej zajętej przez oprogramowanie użytkowe. W kontekście danych użytkownika założeniem laptopów przeglądarkowych jest optymalizacja wykorzystania pamięci lokalnej i wirtualnej (punkt niżej) poprzez przechowywanie lokalnie tych danych, które są potrzebne użytkownikowi do ewentualnej pracy bez dostępu do internetu. Według odwołującego GoCloud, na dowód różnicy w wymaganiach na pamięć masową dla samego systemu operacyjnego w laptopie tradycyjnym i "przeglądarkowym” można wziąć pod uwagę minimalne wymagania dla dwóch systemów: a. dla laptopa tradycyjnego dla systemu Windows 11 to 64GB, b. dla laptopa „przeglądarkowego” dla systemu ChromeOS to 16GB. Odwołujący GoCloud dodatkowo wskazywał, że w odniesieniu natomiast do pamięci „twardego dysku” warto odnotować, że Rozporządzenie stawia laptopom „przeglądarkowym” dodatkowy wymóg - którego nie mają laptopy tradycyjne - w postaci zapewnienia przestrzeni wirtualnej. Odwołujący GoCloud podnosił, że Wykonawca oferujący laptop "przeglądarkowy” musi się więc liczyć z dodatkowym obowiązkiem, którego nie posiada wykonawca oferujący laptop tradycyjny. Wskazywał, że ten obowiązek - jako zgodny z Rozporządzeniem nie jest kwestionowany przez niego. Co do czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym odwołujący wskazywał, że najważniejszą cechą laptopów, która skłania do wyboru tego sprzętu zamiast komputera stacjonarnego, jest mobilność. To z uwagi na m.in. mobilność Zamawiający nie podjął decyzji o zakupie w ramach Postępowania komputerów stacjonarnych. Według odwołującego GoCloud, możliwości łatwego transportowania laptopa pomiędzy szkołą i domem są niewątpliwie bardzo przydatne dla uczniów. Aby jednak móc korzystać w pełni z mobilności laptopa, istotne jest to, aby bateria, w którą jest on zaopatrzony, umożliwiała możliwie długi czas pracy na zasilaniu bateryjnym. Innymi słowy, chodzi o możliwość pracy na laptopie bez potrzeby podpięcia go do gniazdka. W sytuacji bowiem, gdy laptop musi być podłączony do gniazdka, jego walory istotnie tracą na znaczeniu, a laptop zaczyna przypominać faktycznie komputer stacjonarny. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w Rozporządzeniu ustalono wymóg, aby bateria zapewniała możliwość pracy przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu zrezygnował z powyższego określenia wymagania, poprzestając jedynie na wymogu, aby bateria miała pojemność co najmniej 37Wh (Lilon i/lub LiPo). Według odwołującego GoCLoud, takie postawienie wymagania nie jest jednak tożsame z zapewnieniem działania laptopa przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń matematycznych wynika, iż aby komputer pracował przez zakładany czas z baterią o takiej pojemności (tj. 37Wh), pobór mocy nie może przekraczać 6W dla całego urządzenia (procesor, ewentualne chłodzenie, głośniki, kamera, dysk). Tymczasem podstawowy pobór mocy dla procesora Intel Core i3-1000G4 - czyli procesora, co do którego nawet nie ma pewności, czy spełnia minimalne wymagania postawione w Postępowaniu - wynosi znacząco więcej (8-9W). Próba obejścia ww. wymogu wynikającego z Rozporządzenia jest kolejnym przykładem nieuzasadnionego ograniczania konkurencji. Co do kwestii oprogramowania użytkowe odwołujący GoCloud podniósł, że w Rozporządzeniu postawiono wymóg, aby laptopy posiadały odpowiednie oprogramowanie użytkowe. Ten wymóg jest postawiony w stosunku do obu kategorii laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że tymczasem, Zamawiający w Postępowaniu w zakresie oprogramowania postawił jedynie wymóg w stosunku do oprogramowania operacyjnego (pkt 4. poz. 12 w tabeli OPZ oraz pkt 5. w opz, str. 29 i 30 SW Z). Według odwołującego GoCloud, laptop bez posiadania oprogramowania użytkowego nie spełni swojego celu w postaci pomocy uczniom w szkole. Jednocześnie, dokonanie zakupu laptopa bez oprogramowania użytkowego powoduje faktycznie poniesienie przez Zamawiającego większych kosztów. Dokonując zakupu w jednym postępowaniu o zawarcie umowy ramowej zarówno hardware, jak i software Zamawiający mógłby uzyskać atrakcyjniejszą cenę. Decydując się na zakup obu komponentów w odrębnych postępowaniach, Zamawiający podejmuje decyzję o poniesieniu większych kosztów, co godzi we wspomnianą powyżej zasadę efektywności. Odwołujący GoCloud argumentował, że istnieją producenci, którzy oferują oprogramowanie użytkowe dla szkół w sposób nieodpłatny. Przykładowo, producent Google posiada produkt Google Workspace for Education, który stanowi pakiet narzędzi i usług Google opracowanych z myślą o edukacji szkolnej i domowej, obejmujących oprogramowanie wskazane w Rozporządzeniu. Do bezpłatnej wersji kwalifikują się szkoły podstawowe, ponadpodstawowe oraz uczelnie wyższe, w szczególności szkoły, na rzecz których ma być dokonany zakup laptopów. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający podejmując decyzję o rezygnacji z laptopów „przeglądarkowych” a dodatkowo także oprogramowania użytkowego, które wymagane jest Rozporządzeniem, pozbawia się możliwości uzyskania w tej samej cenie zarówno sprzętu, jak i oprogramowania, które i tak będzie musiał zakupić (aby spełnić wymagania z Rozporządzenia). Ponadto w przypadku gdy intencją Zamawiającego było, aby spełnić wymagania Rozporządzenie poprzez dostarczenie oprogramowania w ramach osobnego postępowania, Zamawiający naraża się na dodatkowe koszty i ryzyka związane, chociażby z dostarczeniem takiego oprogramowania na laptopy będące już w użytku w rozproszonych lokalizacjach na terenie Polski. Co do kwestii matrycy odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy matryca ekranu ma być matowa, czy błyszcząca. Zamawiający podjął decyzję, że matryca musi być matowa. Wskazywał, że każdy rodzaj matrycy ma wady i zalety. Do wad matrycy matowej można zaliczyć niższy poziom kontrastu i gorsze nasycenie kolorów, które stanowią jednocześnie zalety matrycy błyszczącej. Laptopy z błyszczącą matrycą mogą być również tańsze. Argumentował, że wadą matrycy błyszczącej jest to, że przy użytkowaniu może ona tworzyć efekt lustra, a więc odbicie osoby korzystającej z laptopa oraz jej otoczenia, co może być uciążliwe dla oczu. Z drugiej jednak strony, Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie technologii, które mają chronić wzrok. Takich jak np. technologia Flicker Free, która zapobiega migotaniu obrazu lub zapewnienia filtra światła niebieskiego. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający dopuszczając wyłącznie ekran z matrycą matową, pozbawia się możliwości otrzymania laptopa, który posiada dotykowy ekran. Zasadą jest bowiem to, że dotykowe ekrany posiadają te laptopy, które korzystają z matrycy błyszczącej. Chociaż z Rozporządzenia nie wynika wymóg, aby ekran musiał być dotykowy to jednak nie da się odebrać waloru laptopa, który posiada taki ekran. Zdaniem odwołującego GoCloud zrozumie to każdy, kto miał okazję pracować z takim typem laptopa, zwłaszcza w środowisku szkolnym, i może to sobie wyobrazić każdy, kto korzysta ze smartphona. Co do kwestii certyfikatu TCO odwołujący GoCLoud wskazywał, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy laptopy muszą posiadać certyfikat TCO. Rozporządzenie wymaga wyłącznie certyfikatu EPEAT oraz certyfikatu CE. Zdaniem odwołującego GoCloud, żądanie certyfikatu TCO jest nieuzasadnione w świetle pozostałych wymagań, które są postawione w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego GoCloud kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO są oceniane również w ramach pozostałych, wymaganych w Postępowaniu certyfikatów. W szczególności, kryterium środowiskowe, które ocenia TCO podlega także pod normę ISO 14001 a kryterium bezpieczeństwa użytkownika badane jest w ramach certyfikatu CE. W tym stanie rzeczy postawione wymaganie jest nadmiarowe. Jego ewentualne pozostawienie powinno nastąpić z określeniem kryterium równoważności w postaci oświadczenia producenta o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o., 2)CCT Poland sp. z o.o., 3)GRUPA E sp. z o.o., Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 7)MAXTO ITS sp. z o.o., 8)MBA System sp. z o.o., 9)MDP Polska ITS sp. z o.o., 10)SUNTAR sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. KIO 292/23 Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZ poprzez określenie w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania: „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty” w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i który prowadzi i do uprzywilejowania produktów wyposażonych w procesory produkcji Intel, Corp. oraz mogący wyeliminować niektórych wykonawców, a ponadto określający wymogi w odniesieniu do zamawianych urządzeń nieproporcjonalne do celów zamówienia, nieznajdujący uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego, a w efekcie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, którego całokształt powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu Wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu zdolnym do zaoferowania sprzętu odpowiadającego uzasadnionym potrzebom zamawiającego, powodujący ich nierówne traktowanie. Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ poprzez określenie wydajności urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną testu UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Z aoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co najmniej: 3,300 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wskazał, że w OPZ zostały określone wymagania techniczne dla sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt 4 ppkt 1 OPZ określił, że „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overal Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty". Odwołujący AMD wskazał na Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Udzielanie Zamówień Publicznych Na Dostawę Zestawów Komputerowych " Odwołujący AMD argumentował, że UZP wskazuje na rekomendowanie dopuszczenia dwóch niezależnych testów wydajnościowych PCMark 10 i BAPCo SYSmark 2018. Na stronie 24 i 25 publikacji wskazuje się na możliwość używania obu testów wydajnościowych. Zdaniem odwołującego AMD, wybór testu CrossMark w sposób nieuzasadniony faworyzuje produkty oparte o procesory firmy Intel, Corp. Tym samym, wskazanie na test wydajnościowy CrossMark utrudnia konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców oferujących sprzęt komputerowy oparty na procesorach produkcji Intel, Corp. Odwołujący AMD argumentował, że CrossMark to syntetyczny benchmark publikowany przez konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów procesorów jest firma Intel, Corp. (lista dostępna na stronie https://bapco.com/about/). Jak wskazuje sam Intel, Corp. „Firma Intel na różne sposoby przyczynia się do rozwoju testów porównawczych. Firma Intel jest członkiem lub uczestnikiem różnych organizacji i konsorcjów zajmujących się testami porównawczymi, takimi jak BAPCo* i SPEC*, a jej pracownicy często pełnią różne funkcje kierownicze. Firma Intel zapewnia również zasoby programistyczne, wsparcie techniczne i/lub fundusze grupom opracowującym testy porównawcze". Odwołujący argumentował, że Intel, Corp. jest bezpośrednim konkurentem Advanced Micro Devices, Inc. w zakresie produkcji procesorów komputerowych. Zatem nie sposób byłoby wskazać, że BAPCo jest organizacją niezależną od Intel, Corp, jako jedynego producenta procesorów, który tworzy konsorcjum BAPCo. W przeciwieństwie stoi dostawca testów wydajnościowych UL Laboratory, którego członkami poza Intel, Corp. jest również AMD, ARM i Apple, a zatem wszyscy liczący się producenci procesorów do komputerów PC. Odwołujący AMD argumentował, że chociaż CrossMark bazuje na różnych aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i AMD, makro (kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich rozwiązaniach dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc.. W konsekwencji powoduje to spadek wartości osiąganych wyników platform opartych na tych procesorach - głównym - CPU, wspomagająco-zarządzającym — chipset, PCH, graficznym — GPU. Oprogramowanie testu CrossMark, w przypadku produktów opartych na procesorze produkcji Intel, Corp. korzysta z funkcji zawartych w produktach tej firmy takich jak dla przykładu z funkcji obsługi wirtualnych kanałów pamięci RAM. Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci — Intel: https://results.bapco.com/fdr/26664, AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790 — poz. Memmory). Zatem opracowanie testu CrossMark w sposób, który funkcjonalnie korzysta z określonych funkcji produktów Intel, a które nie są wykorzystywane w produktach AMD — co nie zmniejsza wydajności procesorów produkcji AMD — w sposób oczywisty faworyzuje produkty oparte na procesorach Intel, w porównaniu do produktów opartych na procesorach AMD. Zdaniem odwołującego AMD oznacza to, że w przypadku sprzętu komputerowego opartego na procesorach produkcji Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc. o porównywalnych parametrach wydajnościowych, w testach CrossMark, sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Intel, Corp otrzyma korzystniejszy wynik wydajnościowy, niż sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD wskazywał, że od wielu lat kwestionuje bezstronność publikowanych przez BAPCO benchmarków ze względu na faworyzowanie procesorów Intela, również na drodze sądowej. W wyniku działań prawnych Advanced Micro Devices, Inc., Federalna Komisja Handlu USA (Federal Trade Commission of the United States of America) wniosła w dniu 16 grudnia 2009 r. skargę przeciwko Intel, Corp wskazując na brak przejrzystości kodu (paragraf 62-66), brak reprezentowania w benchmarku Sysmark realnych scenariuszy używania komputerów PC oraz nierówne szacowanie wydajności procesorów Intel vs. Non-lntel (paragraf 62-66). cyt: "62. Benchmarking to czynność polegająca na wykonaniu programu komputerowego lub zestawu programów na różnych systemach komputerowych w celu oceny względnej wydajności tych systemów komputerowych. Konsumenci decydują o zakupach, producenci OEM wybierają komponenty, a producenci procesorów określają ceny i numery modeli na podstawie wyników testów porównawczych; ISV polegają również na testach porównawczych. 63. Intel nie ujawnił wpływu przeprojektowania swojego oprogramowania na procesory inne niż Intel organizacjom testów porównawczych, producentom OEM, niezależnym dostawcom oprogramowania lub konsumentom. 64. Kilka organizacji zajmujących się testami porównawczymi przyjęło testy porównawcze, które mierzą wydajność procesorów, na których działają programy skompilowane przy użyciu kompilatora lub bibliotek Intela. Oszustwo Intela wpłynęło między innymi na testy porównawcze Business Applications Performance Corporation („BAPCo”), Cinebench i TPC. 65. Firma Intel rozpowszechniła lub powodowała rozpowszechnianie reklam, w tym etykiet produktów i innych materiałów promocyjnych, w celu nakłonienia konsumentów do zakupu komputerów z procesorami firmy Intel. W tych reklamach firma Intel promowała wydajność swoich systemów w ramach różnych testów porównawczych, które firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie przedstawiała jako dokładne lub realistyczne pomiary typowego lub „rzeczywistego” użytkowania lub wydajności komputera. 66. W rzeczywistości testy porównawcze opublikowane przez firmę Intel nie były dokładnymi ani realistycznymi pomiarami typowego użytkowania lub wydajności komputera, ponieważ nie symulowały warunków „rzeczywistego świata” i/lub przeceniały wydajność produktu firmy Intel w porównaniu z innymi produkty Intela. W związku z tym oświadczenia i pominięcia istotnych faktów dokonane przez firmę Intel, jak opisano w paragrafach 63—65 powyżej, były i są fałszywe lub wprowadzające w błąd.". Odwołujący AMD argumentował, że Komisja wskazała w pkt 10 skargi, że „Intel dopuszczał się wprowadzających w błąd czynów i praktyk, które wprowadzały konsumentów i opinię publiczną w błąd. Dla przykładu Intel nie ujawnił istotnych informacji o skutkach przeprojektowanego kompilatora wydajność procesorów innych niż Intel. Firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie fałszywie przedstawiła, że benchmarki branżowe odzwierciedlały wydajność jej procesorów w porównaniu z produktami konkurencji”. Odwołujący AMD argumentował, że w efekcie decyzją Federalnej Komisji Handlu w sprawie sygn. akt 9341 Intel został zobowiązany do podawania zastrzeżenia przy publikacji wyników testu Sysmark, informującego czytelnika o optymalizacjach stosowanych w benchmarku, które są zorientowane wyłącznie na procesory Intela. Komisja orzekła, że „Za każdym razem, gdy Pozwany (i) wysuwa twierdzenie porównujące wydajność Mikroprocesora głównego nurtu i Kompatybilnego Mikroprocesora x86 lub (ii) zgłasza jakiekolwiek twierdzenie, które odwołuje się do wydajności Mikroprocesora głównego nurtu w jakimkolwiek teście porównawczym, Pozwany powinien w Jasny i Wyraźny sposób ujawnić następujące zastrzeżenie: Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Testy wydajności, takie jak SYSmark i MobileMark, są mierzone przy użyciu określonych systemów komputerowych, komponentów, oprogramowania, operacji i funkcji. Każda zmiana któregokolwiek z tych czynników może spowodować różnice w wynikach. Powinieneś zapoznać się z innymi informacjami i testami wydajności, aby pomóc Ci w pełnej ocenie rozważanego zakupu, w tym wydajności tego produktu w połączeniu z innymi produktami”. Odwołujący AMD wskazał, że nie wpłynęło to jednak na większe zmiany w kolejnych edycjach benchmarków opracowywanych przez konsorcjum BAPCo i Advanced Micro Devices, Inc. postanowiło wystąpić z tej organizacji w roku 2011. Zdaniem odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania zgodnie z którym wydajność sprzętu musi być potwierdzona wynikiem testu CrossMark, który powoduje uprzywilejowanie sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Intel, Corp. względem sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc jest nieuzasadnione i w sposób bezpodstawny utrudnia uczciwą konkurencję zawężając krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie do tych, którzy zaoferują sprzęt wykorzystujący procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD istnieje wiele alternatywnych testów służących do badania wydajności komputerów PC (benchmarków) i dobrą praktyką jest użycie więcej niż jednego w postępowaniu przetargowym. Takie zalecenia opublikował Prezes UZP i wymienia testy Sysmark 2018 i PC Mark 10. Podobne zalecenia rekomenduje niemiecka cyfrowa organizacja doradcza BITKOM (podobny zestaw dwóch testów). Rekomendacje BITCOM są również promowane przez Komisję Europejską. Zdaniem odwołującego AMD, istnieją obiektywne możliwości zapewnienia porównywalności sprzętu komputerowego opartego o procesory firmy Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc., które w porównywalny sposób zaspokoją potrzeby Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na wymaganiu testu wydajnościowego sprzętu komputerowego CrossMark, który w sposób nieuzasadniony faworyzuje sprzęt komputerowy oparty o procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD, nie ma jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia możliwości wykazywania wydajności sprzętu komputerowego za pomocą testu CrossMark, który to test faworyzuje procesory Intel, Corp i jest stronniczy, obarczony wadą braku obiektywizmu. Zdaniem odwołującego AMD, postępowania zainicjowane przed Federalną Komisją Handlu USA wykazały brak obiektywizmu testów wydajnościowych przeprowadzanych przez BAPCo, z uwagi na to, że testy te korzystają z komponentów Intel, Corp. i tym samym faworyzują produkty tego przedsiębiorcy. Odwołujący AMD argumentował, że wymaganie weryfikacji wydajności sprzętu komputerowego przy zastosowaniu testu wydajnościowego CrossMark oferowanego przez BAPCo nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, skoro analogiczną weryfikację wydajności sprzętu komputerowego można otrzymać za pomocą alternatywnych testów wydajnościowych wskazanych przez niego i rekomendowanych przez UZP, a które zapewnią obiektywizm i brak preferencji procesorów produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD testy wydajnościowe oferowane przez BAPCo obarczone są istotnymi wątpliwościami w zakresie ich obiektywizmu, a w szczególności są dyskryminującego wobec sprzętu komputerowego wyposażonego w procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD podkreślał, że sprzęt komputerowy będący przedmiotem zamówienia ma zasadniczo stanowić wyposażenie placówek edukacyjnych, które nie mają specjalistycznych wymagań wydajnościowych stąd podstawowe i jednocześnie obiektywne testy wydajnościowe dla sprzętu komputerowego winny być dopuszczone. Zdaniem odwołującego AMD wymaganie wydajności sprzętu komputerowego określonej za pomocą testu CrossMark, co faworyzuje sprzęt komputerowym oparty na procesorach Intel, Corp. względem sprzętu komputerowego opartego o procesory Advanced Micro Devices, Inc., jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stąd także narusza przepis art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do nabycia przez Zamawiającego sprzętu komputerowego nienajlepszej jakości oraz nieuzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do wzrostu cen w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)GoCloud Polska sp. z o.o., 2)GRUPA E sp. z o.o., 3)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 4)NTT Technology sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex Sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Integrated Solutions sp. z o.o., 7)Intel Technology Poland sp. z o.o., 8)MAXTO ITS sp. z o.o., 9)MBA System sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, dowód z oględzin laptopów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Stosownie do art. 99 Pzp: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5 . Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. KIO 291/23 Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1 specyfikacji warunków zamówienia - SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SW Z, w Załączniku nr 3 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w Załączniku nr 4 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por. Rozdział VI.I.3 SWZ). Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4 (wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział m.in.: Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA: L.p. Nazwa parametru Wartości wymagane przez Zamawiającego Kol. [A] Kol. [B] Kol. [C] 1. Ogólna wydajność zestawu Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej.: 1100 punktów (Overall Score) Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty. 2. Pamięć RAM Min. 8 GB z możliwością rozbudowy do min. 16 GB 3. Dysk Urządzenie pamięci masowej SSD o pojemności minimalnej 256 GB 6. Ekran Matryca kolorowa, matowa o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, 11. Bateria o pojemności minimum 37Wh (Li-Ion i/lub Li-Po), 13. Certyfikaty (dołączone do oferty) a. ISO9001, ISO 14001, ISO 50001, EPEAT min. BRONZE, Certyfikat TCO dla zaoferowanego modelu komputera (załączyć do oferty wydruk ze strony https://tcocertified.com/), o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, b. zgodność z dyrektywą ROHS, c. deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu komputera, d. deklaracja producenta sprzętu zgodności z CE lub dokument równoważny Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że Załącznik nr 7 do SWZ - Specyfikacja techniczna, pozycja „Ekran”, otrzymał następujące brzmienie: Ekran Matryca kolorowa, matowa lub z fabrycznie nałożoną przez producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną jako stały element ekranu) i nieusuwalną przez użytkownika warstwą/powłoką przeciwodblaskową o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z Załącznika nr 2 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 4 poz. 13 tabeli poprzez wprowadzenie kryterium oceny równoważności dla certyfikatu TCO: Równoważność certyfikatu dla TCO będzie oceniana poprzez spełnienie kryteriów wskazanych w certyfikacji TCO 9 generacji dla laptopów znajduje się w dokumencie „TCO Certified Generation 9 for notebooks” dostępnym na witrynie https://tcocertified.com. Przykładowe ważne dla Zamawiającego kryteria, które będą badane to: a) klarowność etykietowania i informacji dla użytkowników końcowych związana z wytwarzanymi produktami i ich specyfikacjami, b) społecznie odpowiedzialna produkcja (np. walka z niewłaściwymi warunkami pracy, przymuszaniem do pracy dzieci i niewolniczą pracą, dbanie o wdrażanie norm i kodeksów postępowania oraz przestrzeganie miejscowego prawa, zgodność z 8 konwencjami Międzynarodowej Organizacji Pracy, oraz art. 32 konwencji Organizacji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka, walka z korupcją poprzez konieczność zgodności ze standardem antykorupcyjnym ISO 37001), c) wytwarzanie odpowiedzialne środowiskowo (np. zgodności wytworzonych produktów z normą ISO 14001 oraz obniżanie zużycia energii przy wytwarzaniu finalnych produktów zgodnie z normą ISO 50001, wdrożenie norm i etykiet związanych z recyklingiem, opisywanie śladu węglowego), d) właściwy i ergonomiczny projekt produktu, który zapewnia właściwą jakość pracy i niweluje ryzyka związane z problemami zdrowotnymi, nadmiernym hałasem, zranieniem, dyskomfortem i ryzykami podpalenia, porażenia prądem, czy eksplozji. Sekcja zawiera realne odniesienie do wymogów związanych z normami, np. laptop musi zawierać źródła prądu certyfikowane w ramach normy EN/IEC 62368-1 edycji 2 lub nowszej. W przypadku głośności akustycznej musi być ona mierzona zgodnie z normą ISO 7779:2010 i zgłoszona zgodnie z normą ISO 9296 4.4.1 w belach (B). Dla laptopa wartość LWAd (dźwięk ważony A) wartości w trybie pracy powinna wynosić 3.9 B, a w trybie bezczynności 3.5B. e) wysoka efektywność energetyczna produktu (spełnienie wymagań ENERGY STAR wersji 8 zweryfikowane przez akredytowaną organizację ISO 17025). f) wdrożone normy jakościowe dla wyświetlania treści (zagęszczenie pixeli minimum 100 PPI, maksymalna jasność ekranu, na poziomie co najmniej 150 cd/m2). W kryterium opisane są także metody badania i wymagane wartości dla jednolitości jasności ekranu (także pod kątem), skorelowanej temperatury barwowej (D65), gamutu kolorów (przestrzeni barw), jednolitości koloru, jednolitości koloru pod kątem, liniowości skali szarości kolorów, kontrastu oświetlenia (także pod kątem), podświetlenia klawiatury, g) określona trwałość operacyjna produktu, dostępność gwarancji i podzespołów (np. wymaganie dotyczące minimum 1 roku gwarancji i obowiązku informowania o gwarancji i jej zakresie, wprowadzenie polityk napraw, wymaganie stworzenia podręcznika opisującego jak wymienić krytyczne komponenty, wprowadzenie wymogu gwarancji dostępności krytycznych komponentów dla laptopów (bateria, płyta główna, wyświetlacz, pamięć systemowa RAM, pamięć magazynowa SSD/HDD, klawiatura) (bez ograniczenia dostępności) w trakcie trwania certyfikacji na dany produkt, wymagana ewaluacja naprawcza zgodna z normą ISO EN 45554:2020 oraz stosowanie w laptopach standaryzowanych konektorów i zewnętrznych zasilaczy (USB-C Power Delivery zgodnie ze standardem ISO EN/IEC 63002:2017 lub ładowanie bezprzewodowe zgodne z Wireless Power Transfer System, Power Class 0 Specification wersja 1.2.4 lub nowsza – jeśli były wymagane). h) określona trwałość fizyczna produktu poprzez test zgodny z normą MIL-STD-810H lub IEC 60068-2 (zakończone pozytywnie testy – upadek z wysokości większej niż 45 cm, praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze ponad 60 °C, temperatura operacyjna wyższa niż 40 °C przez więcej niż 4 godziny. praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze większej niż -30°C, temperatura operacyjna wyższa niż -20 °C przez więcej niż 4 godziny. i) określona trwałość głównej baterii, która musi wytrzymać minimum 300 cykli ładowania do pojemności 80% baterii zgodnie z normą IEC 61960-3:2017 lub nowszą. Bateria musi być ponadto testowana wytrzymałościowo w cyklach, mieć dokonane pomiary rezystancji wewnętrznej zgodnie z rozdziałem 7 normy IEC 61960-3:2017 lub nowszej. Każda bateria powinna mieć określony średni cykl życia w latach przy wykorzystaniu w pracy biurowej i być dostępna do wymiany przez użytkownika końcowego lub technika. Dostawca baterii powinien zapewnić oprogramowanie do laptopa, które jest w stanie dla bezpieczeństwa użytkownika i baterii obniżyć poziom ładowania baterii do 80%. Takie rozwiązanie musi być zainstalowane w produkcie końcowym. j) zapewnienie bezpieczeństwa usunięcia danych w laptopach poprzez zapewnienie oprogramowania lub nieodpłatnej usługi, która takie dane usunie zgodnie z wytycznymi NIST 800-88 rewizja 1 k) zapewnienie ograniczenia wykorzystania substancji niebezpiecznych, także w zgodzie z dyrektywą RoHS (2011/65/EU) – z wyłączeniem rtęci, która w ramach TCO jest dodatkowo zakazana ponad dyrektywę RoHS i innych substancji opisanych szczegółowiej niż w samej dyrektywie RoHS. l) odzysk i recykling (zarządzanie śmieciami elektronicznymi z publicznym informowaniem o ilości wyprodukowanych, sprzedanych urządzeń oraz placówkami zajmującymi się odzyskiem z tych sprzętów wraz z normami które spełniają, przekazywanie informacji o % skompensowanych e-śmieci, zapewnienie odpowiednich opakowań reużywalnych lub nadających się do recyklingu. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący GoCloud w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący GoCloud oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 okazało się niezasadne. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do relacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania – Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 23, Dz. U. z 2022 r. poz. 2811, dalej zwane też „Rozporządzeniem”) stanowią odrębną kategorię produktów, aniżeli laptopy tradycyjne. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że istniały uzasadnione podstawy, dla których zamawiający zdecydował się na zamówienie wyłącznie laptopów tradycyjnych. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe, pracujące pod kontrolą systemu operacyjnego opartego przede wszystkim o zasoby przeglądarki internetowej (np. Chrome OS), z tego powodu bazują w swej pracy w znacznej części na aplikacjach i usługach w całości lub części działających w chmurze. W tej sytuacji, bez wydajnego dostępu do Internetu użytkownicy nie będą mogli uruchomić niektórych aplikacji. W przypadku zaś aplikacji, które w tego rodzaju sprzętach mogą być uruchomione w trybie offline, problemem może być dostęp do danych tych aplikacji, które niekiedy zapisywane są w chmurze. Na wniosek odwołującego GoCloud Izba przeprowadziła dowód z oględzin kilku modeli laptopów przeglądarkowych w trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. Odwołujący GoCloud okazał: 1.Komputer firmy DELL model 5300 2w1 z matrycą błyszczącą z zastosowanym system ChromeOS – Chromebook, 2.Komputer firmy ASUS model C436F nazwany przez producenta notebookPC z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 3.Komputer firmy Lenovo IPFlex5 z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 4.Komputer firmy Acer model CB514 z matrycą matową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook. W trakcie oględzin zaprezentowano Izbie wprawdzie możliwości uruchomienia na jednym z ww. chromebooków w trybie offline niektórych aplikacji, które mogą być użyteczne w trakcie użytkowania laptopów przez uczniów, to jest: a)aplikację GIMP, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do edycji obrazu, b)aplikację Visual Studio Code, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do programowania, c)aplikację Ultimaker Cura, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do przygotowania wydruku 3D, d)aplikację do tworzenia dokumentów tekstowych oraz arkuszy kalkulacyjnych w oprogramowaniu Google Docs, e)aplikację Disney+, tj. wg oświadczenia odwołującego GoCloud - platformę streamingową. Jednakże powyższe zestawienie nie wyczerpywało katalogu aplikacji, których możliwość zainstalowania i bezproblemowego działania w trybie offline powinna być zapewniona dla efektywnego wykorzystania potencjału zamawianego sprzętu przez uczniów. Katalog aplikacji, jakie możliwe są do zainstalowania na laptopach tradycyjnych, jest daleko szerszy, niż katalog aplikacji możliwych do uruchomienia pod kontrolą takich systemów operacyjnych, jak ChromeOS. Jak wynikało ze zrzutu ekranu ze strony internetowej https://chrome.google.com/webstore/, zakładka „Aplikacje” (str. 10 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.), w sklepie z aplikacjami wspieranymi przez system ChromeOS znajdowało się do pobrania jedynie kilka aplikacji użytkowych i kilkanaście gier. Pozostałe dostępne aplikacje stanowiły skróty do odpowiednich witryn internetowych, na których można było uruchomić daną aplikację w trybie przeglądarkowym, czy jako rozszerzenie do przeglądarki Chrome. Jeśli chodzi natomiast o aplikacje dedykowane systemowi Android, to część aplikacji pod system Android wykrywa, że działa w emulatorze i nie uruchomi się pod systemem Chrome OS lub uruchomi się z błędami (por. zrzuty ekranu str. 12 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Wreszcie trzecim źródłem oprogramowania mogą być repozytoria aplikacji dla systemu Linux. Powyższe jednak wymagałoby uprzedniego skonfigurowania środowiska programistycznego Linux oraz następnie znajomości terminala i skomplikowanych poleceń systemu Linux (por. zrzuty ekranu dotyczące konfiguracji środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux – str. 13 i 14 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Zdaniem Izby trudno wymagać od uczniów klas czwartych szkoły podstawowej znajomości środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux. Nawet na stronie internetowej https://nano.komputronik.pl/n/co-to-jest-chromebook/, powołanej przez samego odwołującego GoCloud w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r., wskazano m.in.: „System Windows lub macOS daje o wiele większe możliwości, zainstalujesz na nim znacznie więcej różnych aplikacji i gier. Na Chrome OS nie można zainstalować między innymi pakietu Microsoft Office, czy narzędzi Adobe. Warto więc zastanowić się nad tym, jakiego oprogramowania potrzebujesz. Jeśli wykonujesz podstawowe zadania na laptopie – tani Chromebook w zupełności wystarczy do codziennej pracy i zabawy.”. Po drugie zaś, z uwagi na specyfikę działania takich systemów operacyjnych jak ChromeOS niektóre aplikacje, nawet jeśli uruchomią się w trybie offline pod kontrolą tego systemu, to ich funkcjonalność będzie ograniczona. Powyższe wynikało z tego, że w przypadku niektórych aplikacji, dostęp do danych mógł już wymagać wydajnego połączenia z chmurą. Z uwagi zaś na znacznie mniejszą pojemność lokalnej pamięci dyskowej przy laptopach przeglądarkowych, dane te, np. w przypadku większych plików graficznych, wideo, nie będą mogły być przechowywane lokalnie, na pamięci masowej laptopa, lecz w chmurze. Izba stwierdziła, że istotnym ograniczeniem laptopów przeglądarkowych jest mniejsza lokalna pamięć dyskowa w tego rodzaju urządzeniach. Pamięć taka, w razie braku dostępu do chmury, zapełni się o wiele szybciej, niż w przypadku laptopów tradycyjnych. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący GoCloud domagał się w odwołaniu dopuszczenia urządzeń z pamięcią masową o pojemności zaledwie 32 GB (względnie 64GB). W tego rodzaju urządzeniach jak Chromebook sam system operacyjny, bez dodatkowych aplikacji potrafił zajmować 16 GB, a kilka zainstalowanych lokalnie aplikacji zajmowało nawet dalsze kilkanaście GB, co powodowało, że na dane użytkownika pozostałoby już niewiele pamięci masowej. Potwierdzeniem tego był przeprowadzony przez Izbę na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. dowód z oględzin laptopów. Jak wynikało z tego dowodu, w laptopie z systemem ChromeOS firmy Acer okazano m.in. całkowity rozmiar przestrzeni dyskowej około 64 GB, natomiast na zaprezentowanym Chromebooku używana przestrzeń dyskowa wyniosła 29,8 GB, a przestrzeń dostępna to zaledwie 34,2 GB.W razie podjęcia decyzji o zakupie laptopów przeglądarkowych konieczne byłoby zatem także zamówienie wraz z tymi urządzeniami niezbędnej przestrzeni w chmurze, czego zamawiający nie przewidywał, a czego próżno było szukać wśród żądań odwołującego GoCloud. Jak wynikało zaś z dowodu – oględzin strony internetowej https://support.google.com/chrome/a/answer/3339263?hl=en – powołanej w piśmie procesowym Computex z dnia 6 marca 2023 r., w przypadku urządzeń typu Chromebook, średnie preferowane zużycie danych per urządzenie to 2-5 Mbit/s. Dostrzeżenia wymagało także, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostaw modemów internetowych czy usług telekomunikacyjnych – transferu danych przez sieć internet. Jak wykazał przystępujący Galaxy Systemy Informatyczne w dowodach załączonych do jego pisma procesowego z dnia 3 marca 2023 r., współczesne pliki wideo potrafią być bardzo obszerne. Przykładowo plik wideo w formacie 4K trwający 1 minutę zajmuje ok 6GB: (por. https://www.google.com/search? q=ile+zajmuje+1+minuta+filmu+4k&sxsrf=AJOqlzVooDtYDuG7E0ygv7o09UHm7jwVFQ%3A1678023151608&ei=75kEZPHqJIfNrgTIz5gBQ&oq=ile+zajmuje+1+4k&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQARgAMgYIABAHEB46CAgAEAcQHhATOggIABAIEAcQHjoKCAAQCBAeEA0QCjoECAAQHjoGCAAQCBAeOggIABAIEB4QCkoECEEYAFAAWPoWYII4aABwAX wiz-serp). W tej sytuacji użytkownik wyposażony w laptop przeglądarkowy, po zainstalowaniu aplikacji na laptopie przeglądarkowym wyposażonym w pamięć masową 64GB i posiadający ok. 50% wolnego miejsca będzie miał możliwość przechowania lokalnie jedynie kilkuminutowego pliku wideo. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiane laptopy miały służyć do nauki, a dla komfortowej pracy uczniowie powinni mieć możliwość przechowywania danych lokalnie (na dysku laptopa, a nie w chmurze), a także nieskrępowanego dostępu także offline do tworzonych przez siebie dokumentów, prezentacji, zdjęć, rysunków, filmów, multimediów. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że samo okazanie uruchomienia w trakcie oględzin laptopów niektórych aplikacji nie mogło być uznane za miarodajny dowód tożsamego działania laptopów przeglądarkowych w stosunku do laptopów tradycyjnych posiadających, wg wymagań zamawiającego, minimum 8GB pamięci RAM i 256GB pamięci masowej. Jak wynikało z pkt I.1 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego „z przeznaczeniem do użytku dla uczniów”. Nie było także sporne między stronami, że sprzęt ten będzie przeznaczony dla uczniów, którzy 1 września 2023 r. podejmą naukę w czwartej klasie szkoły podstawowej. Podkreślenia wymagało także, co nie było sporne, że zamawiany sprzęt miał być użytkowany nie tylko w szkole, ale także w gospodarstwach domowych uczniów. Powyższe oznaczało, że zamawiający miał prawo i obowiązek wzięcia pod uwagę przy analizie potrzeb tego, przez kogo, gdzie i w jakich warunkach laptopy będą używane. Skoro użytkownikami sprzętu będą uczniowie czwartych klas szkół podstawowych na terenie całego kraju, to sprzęt z pewnością będzie używany także na terenach wiejskich, czy terenach, na których szerokopasmowy dostęp do sieci internet jest ograniczony. Zasady efektywności i proporcjonalności, na które szeroko powoływał się odwołujący GoCloud w odwołaniu, przemawiały także za koniecznością uwzględnienia tego aspektu, a nie tylko aspektu cenowego. Jak wynikało z dowodu z dokumentu Głównego Urzędu Statystycznego pn. Społeczeństwo informacyjne w Polsce w 2021 r. (załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.), w Polsce w 2021 r. 92,4% gospodarstw domowych posiadało dostęp do Internetu. Jednakże zdaniem Izby istotna była też kwestia jakości tego dostępu. Z wykresu nr 3 załączonego do ww. dokumentu wynikało zaś, że jedynie 68,8% gospodarstw domowych posiadało dostęp do szerokopasmowego internetu stacjonarnego, a 72% - dostęp do szerokopasmowego. Ponadto z dowodu z oględzin witryn internetowych: https://www.orange.pl/view/mapazasiegu https://www.plus.pl/mapa-zasiegu https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu (wnioskowane i powołane w piśmie procesowym przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.) wynikało, że na części obszaru Polski nie jest dostępny Internet 4G, 5G i LTE jako usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu. Odwołujący GoCloud załączył do swego pisma procesowego z dnia 22 lutego 2023 r. wprawdzie rekomendacje dyrektorów pięciu szkół podstawowych co do używania urządzeń typu chromebook (załącznik nr 3 do ww. pisma). Jednakże, jak wynikało z treści tych rekomendacji mogły one co najwyżej dowodzić, że dyrektorzy tych kilku szkół rekomendowali pracę z urządzeniami typu chromebook. Dowody odnosiły się ponadto do pracy laptopów przeglądarkowych w warunkach szkolnych kilku placówek oświatowych, o których była mowa w tych rekomendacjach. Nie odbierając całkowicie wiarygodności tym dokumentom Izba wzięła jednak także pod uwagę, że treść tych kilku rekomendacji częściowo była do siebie bardzo zbliżona, na co wskazywały te same, powtarzające się zdania. Na uwagę zasługiwała zbieżność czasowa kilku wydanych rekomendacji (13-16 lutego 2023 r.). Powyższe świadczyć mogło o tym, że dokumenty zostały oparte na jednym wzorze i nie miały charakteru spontanicznego, co w ocenie Izby osłabiało ich walor dowodowy, a z pewnością nie mogło świadczyć o reprezentatywności próby. Odwołujący GoCloud w swym piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył wprawdzie, że ankietę w dniach 20 - 22 lutego 2023 r. wypełnili przedstawiciele 110 polskich szkół i załączył sporządzony przez siebie slajd, mający przedstawiać wyniki tej ankiety (załącznik nr 4 do pisma), jednakże do pisma załączono w charakterze dowodu tylko kilka z tych rekomendacji, do których Izba odniosła się powyżej. Do pisma nie załączono materiału źródłowego stanowiącego podstawę do sporządzenia slajdu z załącznika nr 4 do pisma. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także, że nawet w polskich szkołach, częściowo jakość dostępu do sieci internet jest niezadowalająca. Przystępujący Computex w swym piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r. powołał się na raport z badania ankietowego pt. „Diagnoza Technologii Informacyjno-Komunikacyjnych" dostępny pod adresem https://edtechpoland.pl/informacja-z-badania-ankietowego-pt-diagnoza-technologii-informacyjno-komunikacyjnych/. Izba uznała ww. dowód za wiarygodny po zbadaniu noty metodologicznej omówionej szerzej w tym dokumencie z której wynikało m.in., że uzyskana próba była szeroka, reprezentatywna, przy poziomie ufności wynoszącym 95% i maksymalnym błędzie statystycznym nie przekraczającym 8%. Jak wynikało z treści dokumentu, raport ten został przygotowany Fundację EdTech Poland w dniach 1-12 grudnia 2022 r., a badanie zostało objęte patronatem Instytutu Badań Edukacyjnych. Jak wynikało z ww. raportu, Zaledwie 20% przedstawicieli badanych szkół stwierdza, że nie doświadcza problemów z przepustowością internetu. Biorąc pod uwagę, iż wystarczająca przepustowość sieci dla jednego użytkownika to 2-5 Mbp/s, jednoczesne podłączenie do internetu ok. 120 osób (np. 3 klas czwartych) wymaga łącza wynoszącego około 200-400Mbps, a więc znacznie przekraczającego możliwości szkół pozyskane w OSE. Należy podkreślić duże dysproporcje w dostępności sieci dla użytkowników. W 10% szkół (głównie wiejskich) znajduje się zaledwie 1 punkt dostępu przypadający średnio na 215 użytkowników. W małych miastach do 50 tys. mieszkańców, średnia liczba punktów dostępu na szkołę wynosi 3, ich dostępność mierzona liczbą potencjalnych użytkowników stanowi zaś 165. Z przywołanych fragmentów raportu wynikało zatem, że nawet w niektórych polskich szkołach jakość dostępu do sieci Internet pozostawia wiele do życzenia. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na tłumaczenie wyciągu z raportu IDC dotyczącego wartości chromebooków w edukacji – załącznik nr 5 do ww. pisma. Izba stwierdziła, że raport ten, jak wynikało z załączonego wyciągu, został sporządzony w oparciu o badania prowadzone w Wielkiej Brytanii, Australii, Hiszpanii i Brazylii, a więc nie w warunkach polskich. Dane wynikające z tego wyciągu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać sytuacji krajowej. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich wysokouprzemysłowionych krajów jak Wielka Brytania dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na Projekt Albus „Cyfrowa Transformacja Szkoły z Google” – załącznik nr 6 do ww. pisma. Jednakże jak wynikało z treści tego dokumentu udział w projekcie wzięły szkoły: Szkoła Podstawowa nr 234 im. Juliana Tuwima w Warszawie oraz II Liceum Ogólnokształcące im. Marii Konopnickiej w Katowicach. Przy ocenie ww. dowodu Izba wzięła pod uwagę, że w badaniu wzięły udział tylko dwie placówki oświatowe. Po drugie zaś, placówki te były zlokalizowane w największych ośrodkach miejskich w Polsce, do jakich zalicza się m.st. Warszawa i aglomeracja śląska, gdzie nasycenie dostępem do szerokopasmowego internetu jest najwyższe w skali kraju. Wyniki wynikające z tego projektu mogą być zatem nieadekwatne i niereprezentatywne dla terenu całej Polski. Po trzecie zaś Izba stwierdziła, że z treści dokumentu wynikało, iż odnosił się on do oceny pracy chromebooków w warunkach szkolnych tych dwóch szkół, a nie w warunkach użytkowania domowego przez uczniów. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument - analiza dostaw urządzeń mobilnych w szkołach podstawowych (K-12) za okres 2020-2022- – załącznik nr 7 do ww. pisma. Jednakże treść ww. dowodu prowadziła do wniosku, że analiza dotyczyła dostaw urządzeń mobilnych do szkół podstawowych w takich krajach jak Finlandia, Szwecja, Holandia i USA, a więc nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać preferencjom i uwarunkowaniom krajowym. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich krajów jak Holandia, kraje skandynawskie, czy USA dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy niż w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument zatytułowany - Japonia - Projekt GIGA, Analiza systemów operacyjnych – załącznik nr 8 do ww. pisma. Analiza systemów operacyjnych przedstawiona w tym dokumencie została sporządzona w Japonii, a więc ponownie nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie musiały zatem odpowiadać polskim uwarunkowaniom. Według Izby, w przypadku wysokouprzemysłowionego kraju, jakim jest Japonia, dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Na okoliczność, iż wskazywane przez odwołującego GoCloud dowody, odnoszące się do statystyk i opinii dotyczących użytkowania chromebooków z innych krajów, niekoniecznie muszą być miarodajne, mógł wskazywać dowód z oględzin strony https://www.tabletowo.pl/tablet-chromebook-mniejsza-popularnosc-i-sprzedaz/ (link do strony powołanej przez przystępującego Computex w piśmie z dnia 18 lutego 2023 r.), w którym wskazano m.in. że Z raportu opublikowanego przez ICD Tracker, który dotyczy sytuacji na rynku urządzeń elektronicznych w 2022 roku, wynika, że tablety oraz Chromebooki mocno tracą na swojej popularności. (…) w ostatnim kwartale 2022 roku, dostarczono 3,6 mln sztuk Chromebooków, co przełożyło się na naprawdę spory, bo wynoszący aż 24,3% spadek w stosunku do analogicznego okresu w poprzednim roku. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż zamawiany laptop przeglądarkowy (przy uwzględnieniu żądań odwołującego) byłby korzystniejszy cenowy w porównaniu do laptopa tradycyjnego. Powyższe wynikało z tego, iż do płynnej pracy potrzebował znacznie niższych parametrów technicznych wpływających na cenę zestawu. Jednakże korzyści z tym związane nie zmieniały tego, że dla sporej części użytkowników ograniczenia w możliwości korzystania z laptopa przeglądarkowego z uwagi na wykluczenie cyfrowe, ograniczenia pamięci masowej oraz pozostałe wady wymienione powyżej spowodowałyby, że cel zakupu sprzętu zakładany przez zamawiającego nie zostałby osiągnięty. Powyższe godziłoby zatem w zasadę efektywności i proporcjonalności powodując, że wydatkowane środki pieniężne w znacznej części zostałyby zmarnowane, z uwagi na nieosiągnięcie oczekiwanego celu społecznego w przypadku niektórych użytkowników. Dopuszczenie do ofertowania laptopów przeglądarkowych obok laptopów tradycyjnych, z uwagi na przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny ofert cena – 100%, mogłoby osiągnąć także skutek ograniczenia konkurencji w postępowaniu wyłącznie do ofert z laptopami przeglądarkowymi. Jedynie oferty z tego rodzaju urządzeniami, z uwagi na pozycjonowanie ich ceny pomiędzy tabletami, a laptopami tradycyjnymi, miałyby efektywne szanse na wybranie ich jako najkorzystniejszych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także aspekt rozwojowy zamawianego sprzętu. Skoro sprzęt będzie przeznaczony dla uczniów klas czwartych szkoły podstawowej, to z założenia ma być użytkowany w pewnej dłuższej perspektywie czasowej, obejmującej co najmniej naukę w dalszych klasach szkoły podstawowej. Sprzęt ten powinien zatem spełniać parametry techniczne wymienione w Rozporządzeniu, ale być także sprzętem perspektywicznym, w szczególności posiadającym możliwość rozbudowy w aspekcie sprzętowym i rozwoju w aspekcie oprogramowaniowym. Kolejną okolicznością, którą zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę, ograniczając przedmiot zamówienia do laptopów tradycyjnych, była wada urządzeń typu chromebook wynikająca z mniejszej liczby urządzeń peryferyjnych (drukarki, skanery), które poprawnie współdziałają z tym sprzętem. Sam producent systemu ChromeOS zalecał, aby przy doborze urządzeń peryferyjnych szukać plakietek „Działa z Chromebookiem na produktach, które zostały przetestowane i udowodniono, że spełniają standardy zgodności z Chromebookami” (por. https://www.google.com/chromebook/workswithchromebook/ - załącznik nr 1a do pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r.). Na to, że w przypadku systemu ChromeOS istniała ograniczona liczba drukarek wspieranych przez ten system, wskazywała także analiza dowodów – oględzin stron internetowych, powołanych przez przystępującego Computex w piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r.: - https://support.google.com/chromebook/answer/12403345?hl=pl gdzie wskazano m.in. „Drukarki z certyfikatem „Działa z Chromebookiem” spełniają standardy zgodności i zostały przetestowane pod kątem płynnego działania z Twoim urządzeniem.” - https://support.google.com/chromebook/answer/7225252?hl=pl&ref_topic=3403353 gdzie wskazano: „Obecnie Chromebooki nie obsługują drukowania przez Bluetooth. Sprawdź, czy Twoja drukarka jest zgodna z Chromebookiem”. Na uwagę zasługiwał fakt, że w warunkach domowych, gdzie laptopy również będą użytkowane, najczęściej wykorzystywane będą przez uczniów najprostsze drukarki, niebędące urządzeniami sieciowymi czy sieciowymi bezprzewodowymi. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że w razie zamówienia laptopów przeglądarkowych mogłoby się okazać, że dziecko zaopatrzone w chromebooka miałoby ograniczone możliwości korzystania z urządzeń peryferyjnych typu drukarka, które posiada w domu. Zdaniem Izby sama okoliczność, iż laptopy przeglądowe zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania z dnia 17 grudnia 2010 r. (Dz.U. 2011 Nr 6, poz. 23, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2811) obok laptopów tradycyjnych nie oznaczała jeszcze, że zamawiający w przypadku chęci zamówienia laptopów tradycyjnych miał obowiązek dopuścić możliwość ofertowania także laptopów przeglądarkowych, w sytuacji gdy te ostatnie nie odpowiadały uzasadnionym potrzebom, dla których te urządzenie były zamawiane. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w tym samym rozporządzeniu oprócz laptopów tradycyjnych czy laptopów przeglądarkowych zostały wymienione także tablety czy komputery stacjonarne. Idąc tokiem rozumowania odwołującego GoCloud, zamawiający rozpisując przetarg na laptopy powinien także dopuścić możliwość ofertowania tabletów czy komputerów stacjonarnych. Zdaniem Izby nie taki cel przyświecał autorom rozporządzenia. W ocenie Izby ten akt normatywny określał minimalne parametry techniczne właściwe dla kilku różnych rodzajów urządzeń: laptopów tradycyjnych (załącznik I.2 do rozporządzenia), laptopów przeglądarkowych (załącznik I.3 do rozporządzenia), tabletów (załącznik I.4 do rozporządzenia), komputerów stacjonarnych (załącznik I.1. do rozporządzenia). Rozporządzenie nie narzucało jednak zamawiającemu obowiązku zakupienia każdego rodzaju sprzętu w nim wymienionego. W konsekwencji, w zależności od zdefiniowanych, uzasadnionych celów danego zamówienia, zamawiający powinien kierować się minimalnymi parametrami, właściwymi dla rodzaju zamawianego urządzenia. W efekcie decyzja zamawiającego o ograniczeniu przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu wyłącznie do laptopów tradycyjnych nie mogła zostać uznana za sprzeczną z zasadą efektywności czy proporcjonalności. Efektywność nie może być bowiem rozumiana jako konieczność zakupu sprzętu za jak najniższą ceną, nawet takiego, który nie spełnia wszystkich uzasadnionych potrzeb, dla których jest zamawiany. Nie można natomiast wykluczyć sytuacji, w której ze względu na inaczej definiowane potrzeby użytkowników, czy sposób wykorzystywania zamawianego sprzętu, zamawiający - adekwatnie do tych potrzeb - zdecyduje się w przyszłości na zakup laptopów przeglądarkowych samodzielnie lub w połączeniu z innym zamawianym sprzętem komputerowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że główne żądanie odwołującego, sprowadzające się do nakazania zamawiającemu zmiany SW Z poprzez dopuszczenie w postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok "laptopów” w rozumieniu wskazanego wyżej Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu ww. Rozporządzenia, nie znajdowało uzasadnienia. Izba postanowiła oddalić zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego GoCloud o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki celem wykazania spełnienia przez „laptop przeglądarkowy” w rozumieniu Rozporządzenia wymagań jakościowych – uwzględniających korzystanie z oprogramowania operacyjnego i oprogramowania użytkowego określonego w Rozporządzeniu – na poziomie nie niższym niż „laptop” w rozumieniu Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że przedmiotem dowodu z opinii biegłego muszą być fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a których ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem Izby przedmiotem dowodu, zgodnie z wnioskiem odwołującego GoCloud, miały być oceny czy też spekulacje biegłego niewymagające wiadomości specjalnych, a ponadto oceny o charakterze prawnym. Natomiast fakty co do konkretnych parametrów technicznych obu kategorii laptopów zostały ustalone innymi dowodami, zaś ich prawna ocena należała do Izby i nie mogła być przedmiotem oceny biegłego. W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; b)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB. Na wstępie Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż wymagania w zakresie pamięci RAM oraz pamięci masowej SSD, których żądał odwołujący GoCloud w odwołaniu, były wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego, który korzysta z systemu operacyjnego ChromeOS. W trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że ww. parametry techniczne są wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego. Powyższe oświadczenie zamawiającego nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości żadnego z uczestników postępowania co do jego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1 ustawy Pzp, Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wą…

…Sygn. akt: KIO 303/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Magdalena Rams Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2023 r. przez odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. po stronie odwołującego: (1) COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice); (2) Trimlogic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (Al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia); (3) Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa); B. po stronie zamawiającego: S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa); orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; W pozostałym zakresie wniosek o zasądzenie kosztów tytułem usługi prawnej nie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 303/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 3 lutego 2023 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący lub wykonawca Asseco) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego klasy EAM na potrzeby Programu TZMD”. Numer referencyjny: POST/PGE/SYS/DZ/00401/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2022 r. Nr 2022/S 250-732327. Wykonawca Asseco w odwołaniu podał, że: (…) wnosi niniejszym odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Postanowienia SIWZ objęte odwołaniem wskazano szczegółowo poniżej w uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, tj. stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP; 2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie; 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnośnie terminu wniesienia przedmiotowego odwołania podał: „Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 24 stycznia 2023 r., kiedy Zamawiający udostępnił Odwołującemu część niejawną dokumentacji zamówienia. W część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający w sposób szczątkowy pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL, wskazując na dopuszczalność zaoferowania rozwiązań równoważnych. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne, zostały przedstawione w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP. Dopiero w tym momencie, tj. od dnia 24 stycznia 2023 r., Odwołujący był w stanie poznać i w pełnić ocenić zakres funkcjonalności, który Zamawiający założył jako konieczny do realizacji celem zapewnienia równoważności. Podkreślenia wymaga, że część niejawna dokumentacji opisuje skład środowiska SAP Zamawiającego, uwzględniając takie elementy, które nie były wymienione w części jawnej dokumentacji (np. hurtownia danych SAP BW). Wdrożenie hurtowni danych, czyli zawansowanego narzędzia do analizy danych pochodzących z różnych obszarów przedsiębiorstwa stanowi też niezwykle duże wyzwanie, i w przypadku projektu dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest to zadanie czasochłonne i bardzo kosztowne. Należy zatem uznać, że dopiero od momentu ujawnienia części niejawnej dokumentacji Odwołujący mógł zapoznać się z pełnym opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 3 lutego 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp”. Odwołujący oświadczył, że (…) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że wskazany w odwołaniu niezgodny z prawem zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty na warunkach uczciwej konkurencji i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SWZ, Odwołujący mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie – a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SWZ nie tylko utrudnia, lecz wręcz uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (…) W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zarzut 1 – naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw 1. Zamawiający w rozdziale Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał, że: (…) zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. Zamawiający dopuszcza wdrożenie rozwiązania z kryterium równoważności wraz z udzieleniem na niego Gwarancji zgodnie z wymaganiami określonymi w Przedmiocie zamówienia. Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP”. 2. W dalszej części tego rozdziału Zamawiający wskazał, że: „Jako spełnienie kryterium równoważności należy rozumieć wdrożenie rozwiązania, które oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A.. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” 3. Załącznik 1 – Opis środowiska SAP stanowi, że: „Dla poszczególnych systemów zaimplementowane zostały następujące moduły: I ) ZKL: • PA – Dane pracownika • PY – Płace • PT – Czas pracy • FI TV - Delegacje • ZPC - Elektroniczne teczki pracownicze • FS – Świadczenia socjalne Do realizacji procesów z obszaru kadrowego wykorzystywany jest także portal samoobsługowy oraz aplikację SAP FIORI. I I) RILAM: • PM – Gospodarka Remontowa, • IM – Zarządzanie inwestycjami, • PS – System projektowy, • AA – Środki trwałe, • RE – Zarządzanie nieruchomościami, • MM – Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, • SD – Sprzedaż i Dystrybucja, • FI – Finanse i Rachunkowość, • CO – Kontroling, • EOD – moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, • OFZ – moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. W skład systemów SAP wchodzi także hurtowania danych SAP BW (SAP BW/4HANA 1.0 SP11) oraz SAP NetWeaver 7.50. System SAP do przechowywania i zarządzania dokumentami wykorzystuje narzędzie DMS, gdzie jako repozytorium dokumentów wykorzystywane są archivelinki, a same dokumenty przechowywane są na platformie Sharepoint firmy Microsoft.” W dalszej części dokumentu Zamawiający przedstawia najważniejsze cechy każdego z modułów. 4. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza konkurencję, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP. Jeśli nawet uznać, że złożenie oferty oferującej rozwiązania równoważne do SAP byłoby możliwe, to przy obecnych zapisach OPZ Zamawiający stawia w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. Tak sformułowany opis rozwiązań równoważnych jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień publicznych, ponieważ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 2009/22), opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania jest na gruncie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie wiąże się to z potencjalnym ryzykiem doprowadzenia do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów i jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, przy równoczesnym dopuszczeniu możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. Przy czym, co jest istotne, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych nie może sama w sobie prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 6. Jak wynika jednoznacznie z motywu 83 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę. Tymczasem opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem faworyzuje wykonawców, którzy oferują rozwiązania SAP, defaworyzując wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne. 7. Odwołujący chciałby wskazać na nieuzasadnioną merytorycznie konieczność wymiany całego posiadanego przez Zamawiającego środowiska SAP w sytuacji, w której wykonawca proponuje rozwiązania równoważne. Środowisko SAP w dużej swej części obsługuje kluczowe i krytyczne z punkty widzenia ciągłości działania spółki obszary, takie jak: a. Rachunkowość i finanse (należności i zobowiązania, faktury, budżetowanie, analiza kosztów i kalkulacje, rozliczenia podatkowe), b. Zarządzanie zasobami (Czas pracy, Delegacje, Płace, Teczki pracownicze, Świadczenia socjalne), c. Gospodarka magazynowa (zarządzanie zapasami, zamówieniami i dostawami). 8. Wymienione obszary są obsługiwane przez system klasy ERP. Środowisko SAP u Zamawiającego zostało wdrożone w pełnym zakresie ERP, co według ogólnodostępnych definicji tej klasy systemów () obsługuje o wiele szerszy zakres zagadnień niż systemy klasy EAM, a co więcej obszar obsługiwany przez systemy klasy ERP nie pokrywają się z obszarami obsługiwanymi przez systemy klasy EAM. Upraszczając, system klasy ERP obsługuje obszary zupełnie odmienne od obszarów systemu klasy EAM. 9. Systemy klasy EAM oznaczają zarządzanie aktywami przedsiębiorstwa, cyklem życia różnych aktywów i są wykorzystywane w branżach, które opierają się na złożonych aktywach fizycznych, takich jak maszyny, pojazdy i sprzęt. Funkcje takiego systemu koncentrują się na konserwacji, monitorowaniu, zarządzaniu i prognozowaniu w celu maksymalnego wykorzystania zasobów przedsiębiorstwa, w przypadku Zamawiającego dotyczy to przede wszystkich majątku sieciowego, czyli linii energetycznych i wszystkich obiektów budowlanych i urządzeń z nimi związanych. 10. Ponadto środowisko SAP u Zamawiającego obsługuje niemały obszar związany z zarządzaniem nieruchomościami (także niezależny w stosunku do EAM), który oznacza ewidencję administracyjno-geodezyjno-finansową nieruchomości oraz zarządzanie umowami dzierżawy, najmu czy też warunkami i kosztami z tytułu służebności czy też zajęcia pasa drogowego. 11. Wdrożenie równoważnego do „rozbudowy bieżącego środowiska SAP” jest praktycznie niemożliwe w oczekiwanym harmonogramie realizacji przedsięwzięcia. Wynika to z tego, że wdrożenie samego systemu klasy ERP, dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest ogromnym przedsięwzięciem. Wiąże się to nie tylko z samą dostawą i instalacją systemu dostosowanego do polskiego prawa (to jest najłatwiejszy etap), ale także z konieczności uzgodnień dotyczących reguł automatyzacji rozliczeń i księgowań wynikających z wewnętrznych procedur Zamawiającego. Do tego dochodzi ogromna praca związana migracją wszystkich niezbędnych danych, w tym danych historycznych, a także przeszkolenie dużej ilości użytkowników. 12. Należy także zwrócić uwagę na to, że system klasy ERP przy wymienianie środowiska SAP, powinien być wdrożony w pierwszej kolejności jako system podstawowy dla spółki, z którym to będzie komunikował się system EAM. Wynika to szczegółowych wymagań funkcjonalnych dla EAM, że system EAM ma się komunikować z systemem ERP w zakresie stanów magazynowych czy też dostępności zamówionych materiałów. Będzie to miało niebywały wpływ możliwość realizacji wdrożenia EAM w założonym harmonogramie. 13. Nie ma żadnych przesłanek za tym, aby Zamawiający posiadał system EAM w ramach jednej rodziny rozwiązań. Na całym świecie systemy klasy EAM innych producentów niż SAP wdrażane są u klientów różnej wielkości i integrowane z posiadanymi przez nich rozwiązaniami SAP, zwłaszcza SAP ERP. Jest to powszechna i szeroko stosowana praktyka rynkowa, zwłaszcza że środowisko SAP jest otwarte i posiada szerokie możliwości integracji z innymi systemami. Potwierdza to udostępniony opis środowiska SAP, w którym to wymienionych jest wiele różnych interfejsów do systemów firm trzecich. 14. W świetle powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnia uczciwą konkurencję. Działanie Zamawiającego nie zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej z perspektywy Zamawiającego, a jedynie sztucznie zawęża konkurencję. 15. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Przy czym, jak wskazano w art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 ustawy pzp, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 16. Należy podkreślić, że zarówno doktryna prawa zamówień publicznych, jak i judykatura jednoznacznie uznają takie działania zamawiających za błędy w opisie równoważności, które dyskwalifikują tak sformułowany opis. Jak wynika ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, jest to błąd związany „z ustaleniem dla wykonawców oferujących rozwiązania równoważne obowiązku wykazania dodatkowych cech i funkcjonalności produktu lub usługi, które nie obciążają wykonawcy oferującego rozwiązania referencyjne” i jako taki może być rozpatrywany „pod kątem braku zachowania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia” (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Urząd Zamówień Publicznych, s. 346). 17. Sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień publicznych, ponieważ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, tj. stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. Naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). 18. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez rezygnację Zamawiającego z założenia o realizacji przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP na rzecz rzeczywistej konkurencji rozwiązań i platform technologicznych różnych dostawców, poprzez umożliwienie dostawy systemu klasy EAM producenta innego niż SAP wraz z integracją tego systemu z ekosystemem SAP u Zamawiającego (tj. modułami SAP ZKL i SAP RiLAM). Zarzut 2 – naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp 19. W nawiązaniu do powyższej argumentacji Odwołujący chciałby również zauważyć, że Zamawiający opisuje jedynie ogólnie posiadane środowisko SAP – na poziomie o wiele mniej szczegółowym niż system EAM, objęty niniejszym postępowaniem; tym samym nie sposób rzetelnie określić niezbędny zakres dla „rozwiązania równoważnego”, a w konsekwencji wszelkie kryteria odbiorów równoważnego rozwiązania. 20. Zamawiający oczekuje „odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP”, jednak nie wskazuje w sposób precyzyjny i szczegółowy, czym taka integralność ma się charakteryzować. Podobnie Zamawiający oczekuje „odtworzenia istniejących tam [w rozwiązaniu SAP] integracji”, nie wskazując precyzyjnie tych integracji. Zamawiający oczekuje „wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL”, lecz jednocześnie nie wskazuje jakie obiekty i jakie dane transakcyjne należy przenieść. 21. Udostępniony materiał opisowy systemu SAP nie daje możliwości przygotowania jakiejkolwiek rzetelnej wyceny dostarczenia i wdrożenia równoważnych funkcjonalności. Nie ma także informacji o ilościach użytkowników i departamentach, w których miałby być wykorzystywane równoważne rozwiązanie. 22. W część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne, zostały przedstawione w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP. Dopiero w tym momencie byliśmy w stanie poznać i w pełnić ocenić zakres funkcjonalności, który Zamawiający założył jako konieczny do realizacji celem zapewnienia równoważności. 23. Zamawiający w części niejawnej opisał, że w skład środowiska SAP Zamawiającego wchodzi także hurtownia danych SAP BW o czym nie było w ogóle mowy w część jawnej dokumentacji. Wdrożenie hurtowni danych, czyli zaawansowanego narzędzia do analizy danych pochodzących z różnych obszarów przedsiębiorstwa stanowi też niezwykle duże wyzwanie, i w przypadku projektu dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest to zadanie czasochłonne i bardzo kosztowne. 24. W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem, został dokonany z naruszeniem przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, co utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert. Jest to naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 452/20 i KIO 454/20): „Zatem konieczne jest, aby zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak określić warunki postępowania, aby wszyscy wykonawcy przygotowali porównywalne oferty (…)”. 25. Jak podkreśla się w doktrynie prawa zamówień publicznych: „niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, narusza art. 99 ust. 1 PZP, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 99 ust. 4 PZP, i stanowi podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania do KIO” (…). Potwierdza to stanowisko także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która słusznie zauważyła, że zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle, na ile tylko jest to możliwe, nie może bowiem przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować (wyrok (…) KIO 1555/19). Fakt, że nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia dotyczy zasad oferowania rozwiązań równoważnych potwierdza iluzoryczność możliwości skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę, który takie rozwiązania chciałby Zamawiającemu zaproponować. Zatem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 26. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło trzech wykonawców: (1) COIG S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) Trimlogic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; oraz (3) Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania i stwierdzając, że w jego ocenie zamawiający prawidłowo sformułował SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 13 lutego 2022 r.) wniósł o: (…) 1) odrzucenie Odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych („PZP”) jako wniesionego po upływie 10-dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, ewentualnie do pkt 1 (tj. w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia Odwołania), 2) oddalenie Odwołania w całości jako niezasadnego, a także 3) rozstrzygnięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie do rozstrzygnięcia podjętego w wyniku wniosku z pkt 1 lub 2 powyżej, tj. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 złotych brutto według faktury złożonej do akt sprawy”. Wniósł również o przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane fakty: 1) Dowód nr 1: zrzut ekranu ze strony: odmienilibyscieskrotowce-ril-i-zkl,3374918/ 2) Dowód nr 2: zrzut ekranu ze strony: - oba dowody na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także systemów SAP w branży informatycznej. 3) Dowód nr 3: dokument potwierdzający zamówienie nr 4000757465 4) Dowód nr 4: Załącznik nr 2 do umowy utrzymania systemów informatycznych - oba dowody na fakty (i) współpracy Odwołującego z Zamawiającym przed Postępowaniem oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego i było mu doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. 5) Dowód nr 5, wydruk ze strony: - na fakt zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z dwoma różnymi systemami ERP i EAM, 6) Dowód nr 6, wydruk ze strony: - na fakt korzyści płynących z centralnej zintegrowanej platformy EAM/ERP oraz zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z dwoma różnymi systemami ERP i EAM, 7) Dowód nr 7: arkusz Excel: Zakres integracji EAM SAP - na fakt liczby integracji dla systemów GIS, EAM oraz ERP oraz interfejsów, które musi zapewnić Zamawiający w razie dysponowania dwoma różnymi systemami ERP i EAM. (…). W pierwszym rzędzie Zamawiający wskazał, że Odwołanie zostało złożone po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, w związku z czym podlega ono odrzuceniu (szerzej – pkt 2 Odpowiedzi na odwołanie). Ponadto, niezależnie od faktu, że Odwołanie zostało złożone po terminie, zarzuty są nietrafne i nieuzasadnione, i nie zasługują wobec na uwzględnienie (szerzej – pkt 3-4 Odpowiedzi na odwołanie). W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania w punkcie 2 podał: „2. Odrzucenie Odwołania Dokumenty zamówienia już w części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w sposób jasny i precyzyjny opisywały przedmiot zamówienia w zakresie dopuszczalnej równoważności rozwiązań oferowanych przez wykonawców, w związku z czym termin na odwołanie od tych postanowień upłynął przed złożeniem Odwołania przez Odwołującego. Odwołujący powinien był odwoływać się od części jawnej OPZ. Ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE oraz udostępnione na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 grudnia 2022 r. wraz z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia, w tym jawną część Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”). W rozdziale 2.1 OPZ: Zakres Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. Zamawiający dopuszcza wdrożenie rozwiązania z kryterium równoważności wraz z udzieleniem na niego Gwarancji zgodnie z wymaganiami określonymi w Przedmiocie zamówienia. Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP. Jako spełnienie kryterium równoważności należy rozumieć wdrożenie rozwiązania, które oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” Część poufną OPZ wykonawcy mogli otrzymać dopiero po podpisaniu umowy o zachowaniu poufności (NDA) z Zamawiającym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest jednak tak, że zakres czynności do wykonania przez wykonawcę oferującego rozwiązanie równoważne określone w OPZ był znany dopiero po uzyskaniu dostępu do części poufnej OPZ. Już w części jawnej OPZ, opublikowanej 28 grudnia 2022 r. znalazł się fragment zacytowany powyżej, który dawał wykonawcom pełnię wiedzy o tym, jaki zakres prac będzie wymagany od wykonawcy. Przede wszystkim przytoczony fragment OPZ jasno wskazuje, że Zamawiający poszukuje rozwiązania stanowiącego rozbudowę istniejącego środowiska SAP lub w przypadku zaoferowania rozwiązania innego niż SAP, na zasadzie równoważności, m.in. dostarczenie i odtworzenie funkcjonalności aktualnie realizowanych przez środowisko SAP u Zamawiającego. Sporne reguły i zasady równoważności były zatem znane wykonawcom, w tym Odwołującemu już od momentu wszczęcia Postępowania i opublikowania części jawnej OPZ tj. od 28 grudnia 2022 r. Nie jest przekonywująca argumentacja Odwołującego dot. niezrozumienia pojęć „SAP RILAM” oraz „SAP ZKL”. Po pierwsze, użyte skróty są powszechnie stosowane i zrozumiałe w nomenklaturze IT, po drugie, realizujący wykonywał liczne projekty informatyczne, w tym dotyczące rozwiązań SAP RiLAM i SAP ZKL i nazewnictwo stosowane przez Zamawiającego jest mu doskonale znane. Pojęcia RiLAM i ZKL, użyte w kontekście elementów systemu SAP, stanowią skróty (akronimy – czyli wyrazy utworzone z pierwszych liter), które są powszechnie rozumiane w branży IT, tj. jako: a. Rachunkowość i Logistyka, Asset Management (Zarządzanie Majątkiem) dla SAP RiLAM oraz b. Zarządzanie Kapitałem Ludzkim dla SAP ZKL. Dowód nr 1: zrzut ekranu ze strony: Temat Jak odmienilibyście skrótowce RiL i ZKL? Mam takie dwa skrótowce: RiL (Rachunkowość i Logistyka) i ZKL (Zarządzanie Kapitałem Ludzkim. [ mam je użyte w taki oto sposób: Szacowana liczba użytkowników RiL. Szacowana liczba użytkowników ZKL. Tutaj pytanie: przyjęłam, że odmieniam skrótowce według rodzaju "rządzącego" w nich rzeczownika. Ale mam zagwozdkę; czy RiL w powyższym przykładzie powinien więc wyglądać następująco - RiL-i (bo kogo, czego: Rachunkowości i Logistyki), a ZKL - ZKL-a (Zarządzania Kapitałem Ludzkim)? I SAP jeszcze: SAP-a, SAP-em tak? Pomożecie? ®a Dowód nr 2: zrzut ekranu ze strony: FI-AM ASSCt Management Zarządzanie aktywami FI FAM Enterprise Asset Management Enterprise Asset Management FI-BL Bank Accounting Księgowość bankowa Aanso«<)r Matowe, jorowtot FI - FM Funds Management Z*rrądi»nie Funduszami (*o*rtr pwMiMwj łwrHwł FI-TM Trawi Management Zarządzanie delegacjami Consolidation Konsolidacja ilłWłWę SłKjwwrdM ftnonwwych uu w«iv podnrólU* IV ełmWi otgmuocjil SAP Fi - Financial Accounting SAP CO - Controlling SAP EC - Enterprise Controlling SAP AM - Asset Management - oba dowody na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także systemów SAP w branży informatycznej. Wykonawca, który jest podmiotem profesjonalnym z branży IT, nie może zatem zasłaniać się brakiem znajomości powyższych akronimów i w konsekwencji brakiem zrozumienia jakiego rodzaju moduły Zamawiający wskazuje w OPZ. Jak wskazaliśmy SAP RILAM to moduły obejmujące rachunkowość, logistykę i zarządzanie aktywami (Asset Management). W SAP to moduły - PM – Gospodarka Remontowa, IM – Zarządzanie inwestycjami, PS – System projektowy, AA – Środki trwałe, RE – Zarządzanie nieruchomościami, MM – Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, SD – Sprzedaż i Dystrybucja, FI – Finanse i Rachunkowość, CO – Kontroling, EOD – moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, OFZ - moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. Z kolei, SAP ZKL to zarządzanie kapitałem ludzkim i moduły PA – Dane pracownika, PY-Płace, PT – czas pracy, FI TV – Delegacje, ZPC – Elektroniczne teczki pracownicze, FC – Świadczenia socjalne. Dodatkowo, (…), Odwołujący współpracował z Zamawiającym w okresie przed Postępowaniem, i doskonale zna specyfikę środowiska SAP funkcjonującego u Zamawiającego. W ramach współpracy Odwołujący wykonywał zamówienia obejmujące integrację systemów (tj. wdrożenie funkcjonalności obsługi Opłaty Mocowej w systemie SRK TPA z uwzględnieniem komunikacji z SAP – Dowód nr 3, zapewnienie interfejsu do SAP dla systemu Bilingowego OR – Dowód nr 4) ze środowiskiem SAP spółek Grupy Kapitałowej PGE. Odwołujący znał nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonujące w Grupie Kapitałowej PGE jeszcze przed Postępowaniem i na podstawie OPZ – tj. już jego jawnej części opublikowanej 28 grudnia 2022 r. – musiał rozumieć zakres funkcjonalności środowiska SAP wymagający odtworzenia, do których odwoływał się Zamawiający. Dowód nr 3: dokument potwierdzający zamówienie nr 4000757465 Dowód nr 4: Załącznik nr 2 do umowy utrzymania systemów informatycznych - oba dowody na fakty (i) współpracy Odwołującego z Zamawiającym przed Postępowaniem oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego i było mu doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. W zakresie SAP BW, do którego odnosi się Odwołujący – Zamawiający nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW, dlatego nie wskazał tego obszaru do realizacji przez wykonawcę wyłonionego w Postępowaniu. Odwołujący, z powodu niezrozumienia lub celowo w celu wyolbrzymienia prac błędnie intepretuje zakres pracy do wykonania w ramach równoważności. Zamawiający wymienił w dokumentach zamówienia hurtownię danych SAP BW wyłącznie w celu przedstawienia pełnego środowiska systemów SAP. Ponadto, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Odwołujący nie znał zakresu pojęć SAP RiLAM i SAP ZKL (co jak wykazaliśmy jest niemożliwe), niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści OPZ do Zamawiającego – mimo że miał taką możliwość. Zaniechanie złożenia zapytania sprawia, że działanie Odwołującego polegające na spóźnionym złożeniu Odwołania tym bardziej nie zasługuje na ochronę. Podsumowując, w istocie Odwołujący odwołuje się od jawnej części OPZ, opublikowanej 28 grudnia 2022 r., a ściśle rzecz biorąc od rozdziału 2.1 części jawnej OPZ. Zamawiający podnosi powyższe w stosunku do obu zarzutów Odwołania, jednak w szczególności do zarzutu nr 1. Zarzut nr 1 Odwołania dotyczy samej zasady równoważności przyjętej przez Zamawiającego, polegającej na odtworzeniu części funkcjonalności istniejącego środowiska SAP Zamawiającego, która, jak Zamawiający uzasadnił powyżej, została opisana w pełni w części jawnej OPZ opublikowanej 28 grudnia 2022 r. Podniósł: (…) „Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; (…) Publikacja ogłoszenia o Postępowaniu oraz dokumentów zamówienia, w tym jawnej części OPZ, nastąpiła w dniu 28 grudnia 2022 r., zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 9 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł Odwołanie dopiero w dniu 3 lutego 2023 r., a więc po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP. Z tego względu Odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt 3) PZP jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. W punkcie 3 sformułowano: (…) 1. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 1 Odwołania: Kryterium równoważności Pozostawienie zarzutu bez rozpoznania. Na wypadek braku odrzucenia Odwołania przez Izbę wskazujemy, że zarzut dotyczący kryterium równoważności powinien być pozostawiony bez rozpoznania jako postawiony po terminie – część jawna OPZ była jasna i klarowna i to od niej należało się odwoływać. Niezależnie od tego jest on niezasadny, o czym szczegółowo poniżej. Obiektywna potrzeba Zamawiającego, a więc brak naruszenia zasad konkurencji. Postępowanie obejmuje dostawę i wdrożenie systemu informatycznego klasy EAM. Zamawiający w wariancie podstawowym (m.in. najbardziej efektywnym funkcjonalnie, biznesowo i kosztowo) zakłada rozbudowę aktualnego środowiska teleinformatycznego obejmującego system klasy ERP o funkcjonalności systemu EAM. W GK PGE funkcjonuje system ERP dostarczony przez SAP. System ten już obecnie realizuje wiele funkcjonalności systemu klasy EAM – jest to okoliczność obiektywna, bezdyskusyjna. Przed wszczęciem Postępowania Zamawiający przeprowadził analizę pokrycia wymagań funkcjonalnych zdefiniowanych dla systemu EAM, z której wynika, że nawet do 70% wymagań dla kluczowych procesów biznesowych może być lub jest realizowana w oparciu o bieżącą działającą u Zamawiającego wersję systemu SAP klasy ERP. W tej sytuacji, znając założenia biznesowe i posiadane już narzędzia informatyczne, Zamawiający przeprowadził rzetelną analizę zalet i wad różnych sposobów wdrożenia systemu informatycznego klasy EAM. W efekcie Zamawiający doszedł do wniosku, że aktualne uwarunkowania systemów informatycznych już działających u Zamawiającego (i w GK PGE) oraz organizacja pracy umożliwiają mu rozbudowanie istniejącego systemu ERP (tj. systemu SAP) o nowe funkcjonalności. Tj. że obiektywną jego potrzebą jest rozbudowa ERP o funkcjonalności EAM. Zamawiający prezentuje powyższe wraz z optymalną architekturą rozwiązania w dokumentach stanowiących Załącznik nr 8 do niniejszej odpowiedzi. Mimo tego, że najbardziej optymalnym (organizacyjnie, funkcjonalnie i kosztowo) rozwiązaniem jest rozbudowa istniejącego u Zamawiającego systemu informatycznego klasy ERP w rozwiązaniu SAP (tj. dodanie do istniejącego rozwiązania określonych funkcjonalności SAP EAM), Zamawiający wychodząc naprzeciw wymogom PZP zapewnił warunki uczciwej konkurenci, gdyż zdefiniował kryterium równoważności określone w rozdziale 2.1 OPZ, dopuszczając dostarczenie systemu klasy EAM w rozwiązaniu równoważnym. W przypadku wdrożenia systemu EAM w rozwiązaniu innym niż SAP, wykonawca musi jednak dostarczyć i wdrożyć system EAM oraz system ERP tego samego producenta, ponieważ Zamawiający nie dysponuje systemem ERP w rozwiązaniu innym niż SAP. Zdaniem Zamawiającego jest to optymalne pogodzenie kwestii obiektywnych potrzeb Zamawiającego z wymogami uczciwej konkurencji. Systemy ERP i EAM, przy uwzględnieniu specyfiki Zamawiającego, są rozwiązaniami tak komplementarnymi, że niezbędne jest, aby były one dostarczone przez tego samego producenta. Jednocześnie z całą stanowczością należy podkreślić, że Zamawiający nie dopuszcza (i z przyczyn obiektywnych nie może dopuścić) rozwiązania proponowanego przez Odwołującego polegającego na dostarczeniu i wdrożeniu systemu informatycznego klasy EAM w rozwiązaniu innym niż SAP i zintegrowaniu go z systemem informatycznym klasy ERP działającym w oparciu o rozwiązanie SAP u Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie będzie spełniało przeanalizowanych przez Zamawiającego, obiektywnych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, z przyczyn architektonicznych, kosztowych (m.in. dublowanie kosztów operacyjnych) i funkcjonalnych – o czym poniżej. Tych przyczyn jest w tej sprawie tak dużo, że tego rodzaju rozwiązanie musi zostać odrzucone. Zamawiający ma obiektywną i rzeczywistą potrzebę polegającą na wdrożeniu systemu EAM w taki sposób, aby efektem było działanie systemów informatycznych klasy EAM i ERP w oparciu o jedno rozwiązanie (rozwiązanie jednego producenta) – niezależnie od tego, czy będzie to rozwinięcie posiadanego systemu ERP producenta SAP o funkcjonalności EAM, czy zastosowanie rozwiązania równoważnego (zintegrowane systemy ERP i EAM innego producenta) – z następujących względów: a) Funkcjonalności EAM dostępne już w obecnym środowisku SAP Zamawiającego. Jak wspomniano, Zamawiający dysponuje obecnie systemem ERP w rozwiązaniu SAP, który częściowo spełnia już funkcje systemu EAM. Nie można kategorycznie rozdzielić systemów ERP i EAM funkcjonujących u Zamawiającego – są one silnie powiązane funkcjonalnie, w tym w zakresie obsługiwanych procesów biznesowych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego system ERP posiada już m.in. funkcjonalności obejmujące „maintenance management” oraz „asset monitoring” – będące jednocześnie częścią systemu EAM. Wbrew twierdzeniom Odwołującego systemy ERP i EAM to nie są systemy rozłączne. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Zamawiającego, obecnie działający system ERP w rozwiązaniu SAP spełnia nawet 70% wymagań dla następujących procesów biznesowych EAM: i. Ewidencja Majątku Sieciowego, ii. Obsługa zgłoszeń awaryjnych i reklamacji, iii. Planowanie Inwestycji, iv. Planowanie eksploatacji, v. Strategiczne Planowanie Zarządzania Majątkiem, vi. Gospodarka Urządzeniami. Dla niżej wymienionych procesów, zakres pokrycia wymagań przez obecnie działający system ERP w rozwiązaniu SAP wynosi mniej niż 70% i więcej niż 40%: i. Przyłączenia do sieci dystrybucyjnej, ii. Realizacja Inwestycji, iii. Realizacja prac eksploatacyjnych, iv. Usuwanie kolizji. Posiadanie dwóch systemów w rozwiązaniach różnych producentów spowoduje pokrywanie się procesów i wymaganych działań operacyjnych przy ich obsłudze przy braku maksymalnej interoperacyjności, a w konsekwencji dysfunkcję procesów biznesowych – patrz lit. b) oraz znaczne zwiększenie nakładów Zamawiającego – patrz lit. c). b) Konieczność pracy w dwóch systemach. Korzystanie z różnych rozwiązań w zakresie systemów informatycznych klasy ERP i EAM spowoduje poważną dysfunkcję procesów biznesowych Zamawiającego. Praca z systemami klasy ERP i EAM różnych producentów jednocześnie będzie wymagała znajomości przez pracowników dwóch różnych systemów i pracy w dwóch różnych systemach, oraz spowoduje konieczność ciągłego ujednolicania danych z obu systemów na potrzeby raportowe, zarządcze oraz sprawozdawcze. Poniżej lista przykładów codziennych czynności, które będą musiały być wykonywane jednocześnie przez pracowników Grupy Kapitałowej PGE w dwóch systemach: i. Opiniowanie pod względem merytorycznym i zatwierdzanie zadań inwestycyjnych. ii. Weryfikacja czy zgłoszony wniosek inwestycyjny pokrywa się z zaplanowanymi oraz dostępnymi środkami. Sprawdzenie realnej możliwości realizacji inwestycji w zadanym terminie. iii. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego wspólnego formatu w celu sprawdzenia ilości i wartości zgłoszonych zadań dla określonych kategorii zadań w grupie kapitałowej. iv. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu weryfikacji faktycznej realizacji do przyjętego planu na dany miesiąc dla określonych kategorii zadań w Grupie Kapitałowej PGE. v. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu sprawdzenia ilości oraz wartości zadań finansowanych przez zewnętrzne źródła (dotacje, KPRM, etc.). vi. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu sprawdzenia miesięcznego wykonania i postępu zadań inwestycyjnym w podziale na poszczególne kategorie. vii. Weryfikacja postępu wykonania zadań inwestycyjnych podczas 2-3 pętli planowania w ciągu roku finansowego. viii. Cykliczne raportowanie ilości godzin przepracowanych przez specjalistów z jednej spółki na rzecz innej spółki z dwóch systemów. ix. Weryfikacja kwoty wykonania specyficznych zadań inwestycyjnych (np. wpływ na ochronę środowiska). x. Priorytetyzacja zadań inwestycyjnych dla całej Grupy Kapitałowej PGE. xi. Analiza danych na potrzeby audytu lub doradztwa biznesowego, co wymusza czasochłonne ujednolicenie danych. xii. Weryfikacja Planu eksploatacyjnego z poziomu rzeczowego i finansowego z dwóch systemów i ujednolicenie danych do wspólnego formatu (miesięcznie). xiii. Analiza ilości pracy związane z eksploatacją majątku w podziale na urządzenie z dwóch systemów oraz ujednolicenie danych do wspólnego formatu. xiv. Weryfikacja dostępności środków przed utworzeniem zlecenia pracy utrzymaniowej czy usunięcia usterki/awarii. xv. Zatwierdzenie zgłoszeń zapotrzebowania na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xvi. Zatwierdzenia zamówień na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xvii. Przyjęcia usług wykonywanych przez firmy zewnętrzne. xviii. Przyjęcia materiałów dla materiałów nieprzechodzących przez magazyn. xix. Zatwierdzanie faktur przychodzących materiał lub usługi zlecone firmom zewnętrznym. xx. Raporty kosztowe i ilościowe dotyczące wykonania planu eksploatacyjnego (RPE) majątku sieciowego, gdzie koszty nie pochodzą tylko ze zleceń na pracę. xxi. Sprawdzenie numerów inwentarzowych oraz numerów środków trwałych wraz z ich aktualną wartością w trakcie tworzenia zleceń na pracę lub analizowania awaryjności obiektów. xxii. Weryfikacja całkowitych kosztów (wynikających nie tylko ze zleceń) związanych z utrzymaniem danego urządzenia, typu urządzeń. xxiii. Weryfikacja dostępności środków przed utworzeniem zlecenia inwestycyjnego. xxiv. Zatwierdzenie zgłoszeń zapotrzebowania na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xxv. Zatwierdzenia zamówień na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xxvi. Przyjęcia usług wykonywanych przez firmy zewnętrzne. xxvii. Przyjęcia materiałów dla materiałów nieprzechodzących przez magazyn. xxviii. Weryfikacja wartości środków trwałych o środków trwałych w Budowie. xxix. Przygotowanie, zatwierdzenie oraz wydruk dokumentu odbioru środka trwałego. xxx. Przeniesienie inwestycji na majątek spółki poprzez zamknięcie techniczne inwestycji oraz jej rozliczenie. W konsekwencji, w przypadku wdrożenia systemu EAM w modelu proponowanym przez Odwołującego, użytkownicy Zamawiającego będą musieli wykonywać czynności w dwóch różnych systemach lub dublować wykonanie czynności w obu systemach. Zamawiający prezentuje tę dysfunkcję na przykładzie zarządzania inwestycją modernizacji linii średniego napięcia – schemat przedstawiony w Załączniku nr 9. c) Zwiększone koszty i wysiłek operacyjny. Korzystanie z różnych rozwiązań w zakresie systemów informatycznych klasy ERP i EAM (który u Zamawiającego, jak wykazano powyżej, powinien de facto być rozwinięciem ERP) wymaga od Zamawiającego ponoszenia znacznie zwiększonych kosztów operacyjnych, m.in. zatrudnienia nowych pracowników (obecni pracownicy obsługujący systemy ERP i EAM mieliby dwa razy więcej pracy – patrz zakres dublujących się czynności – lit. b) oraz dodatkowych nakładów na obsługę serwisu, utrzymania i rozwoju dwóch różnych rozwiązań, co obejmuje m. in.: i. Zwiększone koszty operacyjne, w tym utrzymania odrębnych systemów ERP i EAM. W przypadku gdyby systemy ERP i EAM miały być systemami osobnymi, dwóch różnych producentów, Zamawiający będzie zobowiązany do utrzymywania wewnętrznego zespołu kompetentnego do zarządzania usługami serwisu, utrzymania, rozwoju dwóch różnych systemów. Siłą rzeczy nakład pracy będzie większy niż w przypadku spójnego rozwiązania jednego producenta. Powyższe twierdzenia Zamawiającego potwierdzają branżowe artykuły specjalistyczne, przedstawione poniżej, w tym artykuł firmy Vetasi, która przystąpiła do Odwołania po stronie Odwołującego. Dowód nr 5, wydruk ze strony: - na fakt zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z wdrożeniem i utrzymywaniem dwóch różnych systemów ERP i EAM, na co wskazuje w artykule jeden z przystępujących do Odwołania po stronie Odwołującego, firma Vetasi, która jest autorem artykułu: „Rozwiązanie dedykowane [system EAM innego producenta, niż ERP – dopisek Zamawiającego] może wymagać oddzielnych serwerów, może korzystać z innej technologii niż system ERP (inna baza danych, inny serwer aplikacyjny). Skutkuje to często innymi kompetencjami wymaganymi od pracowników IT w zakresie utrzymania nowego systemu – całkowity koszt utrzymania (TCO) może być wyższy od rozwijania systemu ERP”. Dowód nr 6, wydruk ze strony: - na fakt korzyści płynących z posiadania centralnej zintegrowanej platformy EAM/ERP, którą chciałby wdrożyć Zamawiający, w stosunku do rozwiązania proponowanego przez Odwołującego polegającego na wdrożeniu i utrzymywaniu dwóch różnych systemów ERP i EAM, w tym zwiększonych kosztów operacyjnych, takiego rozwiązania. Odpowiedni fragment artykułu poniżej: „Wyzwania integracji Jaką strategię integracji należy uznać za optymalną? Zazwyczaj mówi się, że duzi dostawcy oprogramowania EAM dostosowują interfejsy swoich produktów do systemów ERP (czasem za pośrednictwem narzędzi innych producentów), natomiast dostawcy niszowi „uatrakcyjniają” swoje pakiety wspomagające utrzymanie ruchu. Wprawdzie możliwe jest równoczesne funkcjonowanie systemów ERP i EAM, jednak większość dotychczasowych platform ERP i rozwiązań EAM największych graczy projektowano, nie biorąc pod uwagę ich ewentualnej integracji. Nawet jeżeli działający w wyniku integracji system wydaje się sprawny, problemy mogą pojawić się w trakcie migracji jednego z systemów – bądź co bądź wcześniej niezależnych – do nowszej wersji. Z tych właśnie względów najbardziej wydajnym i efektywnym ekonomicznie rozwiązaniem jest w pełni zintegrowany pakiet ERP/EAM, odpowiadający zakresem funkcji i możliwościami narzędziom oferowanym zarówno przez dużych, jak i niszowych dostawców. (…) Integracja systemów ERP i EAM przyczynia się także do ujednolicenia oprogramowania, danych i procedur w całej firmie. Proces ten będzie przebiegać sprawniej przy aktywnym wsparciu zarządu i jasnej deklaracji korzyści, jakie pojawią się w wyniku integracji. Efektem takiego podejścia będzie również przychylne nastawienie personelu działów UR i produkcji, przyzwyczajonych od dawna do pewnej autonomiczności. (…) Jednakże izolacja tych zagadnień, wynikająca ze stosowania oddzielnego oprogramowania EAM/CMMS, sprawia, że zarząd nie dostrzega ważnych aspektów funkcjonowania przedsiębiorstwa, do których dostęp zapewnia system ERP. Wyczerpujący wgląd we wszystkie kluczowe wskaźniki wydajności z perspektywy całej organizacji umożliwia jedynie centralna, zintegrowana platforma EAM/ERP. (…) Niezintegrowanie systemów ERP i EAM/ CMMS w przedsiębiorstwach zarządzających aktywami oznacza rezygnację z następujących korzyści: (…) Jeden system – mniej kłopotów. Działy informatyczne wolą zajmować się niezłożonymi, opłacalnymi wdrożeniami i aktualizacjami, pracując z obsługą techniczną jednego, zintegrowanego systemu.” ii. Skomplikowaną i powodującą trudności techniczne integrację systemów GIS, EAM oraz ERP (69 integracji EAM i ERP) oraz wytworzenie nowych interfejsów, na którą zamawiający wskazuje również w tiret (i) powyżej; Dowód nr 7: arkusz Excel: Zakres integracji EAM SAP -dowód na fakt liczby integracji dla systemów GIS, EAM oraz ERP oraz interfejsów, które musi zapewnić Zamawiający w razie dysponowania dwoma różnymi systemami ERP i EAM. iii. Konieczność przeszkolenia użytkowników (ok. 1700) i administratorów z dwóch systemów, w tym pracy na dwóch różnych systemach – a więc wysokie nakłady na szkolenia dla pracowników, którzy zamiast poświęcać czas pracy na realizację swoich zadań, będą musieli się szkolić; iv. Wyższy poziom skomplikowania codziennej pracy użytkowników systemu zmuszonych do obsługi dwóch różnych systemów, zamiast zintegrowanego, spójnego rozwiązania (lit. b powyżej); v. Konieczność przemodelowania obecnie funkcjonujących u Zamawiającego procesów biznesowych – a więc ustalenie na nowo procedur wewnętrznych, w tym grupowych. W związku z powyższym Zamawiający ma obiektywną potrzebę co do zawarcia w OPZ wymogu równoważności w obecnym kształcie (tj. zachowaniu spójności i jednolitości systemów ERP i EAM, niezależnie czy producentem będzie SAP lub inny producent w ramach równoważności) – i to niezależnie od tego, czy wykonawca rozwinie posiadany aktualnie przez Zamawiającego system ERP o funkcjonalności EAM, czy zastosuje rozwiązanie równoważne. Brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w związku z obiektywną potrzebą Zamawiającego. W sprawie nie ma zatem mowy o naruszeniu przepisów art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 PZP. Przeciwnie do twierdzeń Odwołującego, działania Zamawiającego mają na celu otwarcie konkurencji – Zamawiający dopuścił bowiem, mimo pewnych wad tego rozwiązania, rozwiązanie równoważne opisane w rozdziale 2.1 OPZ tj. alternatywny spójny systemu EAM wraz z ERP jednego producenta, innego niż SAP. Każde wymaganie stawiane wykonawcom przez Zamawiającego w mniejszym lub większym stopniu eliminuje z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie są w stanie spełnić tego wymagania. Każdy proces przetargowy polega w jakimś sensie na eliminacji słabszych, w kontekście danego postępowania wykonawców, po to, aby wybrać innego, najlepszego wykonawcę. Nie można z tego faktu wywodzić zakłócenia warunków uczciwej konkurencji, w tym zasad opisywania przedmiotu zamówienia w przypadku jednoznacznej, obiektywnej i uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Jest to pogląd ugruntowany, w szczególności w kontekście zasad sporządzania OPZ przez zamawiających: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży” . Granicą, która zakreśla zgodny z prawem sposób określenia OPZ, tj. jego opisanie w sposób, który nie narusza konkurencji, jest zatem oparcie się przez Zamawiającego na swoich obiektywnych i rzeczywistych potrzebach. Tak długo, jak konkretny wymóg OPZ wynika z obiektywnej potrzeby Zamawiającego, a nie jest wynikiem subiektywnej preferencji, taki wymóg należy uznać za zgodny z prawem. A także dalej, pomocniczo: „Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Niemniej jednak ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, które są zainteresowane wzięciem udziału w tym postępowaniu i realizacją konkretnie tego zamówienia”. W związku z tym, że – jak wykazano powyżej – Zamawiający ma obiektywną potrzebę we wdrożeniu systemu EAM poprzez rozbudowę systemu ERP (wdrożenie spójnego systemu ERP i EAM), i tym samym w działaniu systemów informatycznych klasy EAM i ERP w oparciu o rozwiązanie tego samego producenta. Wniosek Odwołującego określony w pkt 18 Odwołania jest niedopuszczalny, a zarzut nr 1 Odwołania jest niezasadny. 4. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 2: szczegółowość OPZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób maksymalnie jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postąpił zatem w pełni zgodnie z PZP. Treść OPZ jest w zgodzie z zasadami określonymi w art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, w zw. z art. 99 ust. 4 PZP. Załącznik numer 1 do OPZ – Opis środowiska SAP opisujący część równoważną dla rozwiązania SAP zawiera w sobie opisy integracji z innymi systemami dla każdego z modułów systemu SAP: a) FI w rozdziale 1.1.9 b) CO w rozdziale 1.3.8; c) MM w rozdziale 1.4.14; d) SD w rozdziale 1.5.10; e) RE w rozdziale 1.6.9; f) OFZ w rozdziale 1.7.7.; g) PM w rozdziale 1.9.11; h) IMPS w rozdziale 1.10.10; Ponadto wiedza w zakresie wewnętrznej integralności między modułami systemu SAP jest powszechnie znana w branży IT, ponieważ producent nie kryje tej wiedzy, jest ona dostępna np.: Każdy podmiot profesjonalny z branży IT, którym jest Odwołujący powinien rozumieć, na czym polega odtworzenie wewnętrznej integralności rozwiązania SAP obejmującego wymienione wyżej moduły. Zatem Zamawiający sporządził OPZ w sposób wystarczająco jednoznaczny i wyczerpujący, aby Odwołujący w pełni poznał i ocenił zakres funkcjonalności konieczny dla zapewnienia równoważności. Na marginesie, nie tylko Odwołujący, ale również pozostali wykonawcy w Postępowaniu również byli w stanie wystarczająco dobrze poznać i ocenić zakres funkcjonalności dla rozwiązania równoważnego, o czym świadczą m.in. następujące okoliczności: a) Zamawiający udostępnił analogiczny opis środowiska SAP na potrzeby RFI dotyczącego wdrożenia systemu klasy EAM u Zamawiającego, przed wszczęciem Postępowania, a następnie uzyskał od wykonawców informacje zwrotne dotyczące możliwości wdrożenia systemu EAM z warunkiem równoważności. Potencjalni dostawcy nie kwestionowali szczegółowości opisu środowiska SAP Zamawiającego. b) Zamawiający w Postępowaniu nie otrzymał żadnego wniosku od wykonawców o wyjaśnienia treści OPZ w zakresie opisu równoważności dla rozwiązania SAP – co należy uznać za potwierdzenie wniosku, że postanowienia zawarte w OPZ były zrozumiałe i wystarczające dla złożenia oferty w Postępowaniu. Tym samym należy uznać, że OPZ umożliwia rzetelne przygotowanie i złożenie oferty uwzględniającej rozwiązanie równoważne do środowiska SAP. Treść OPZ nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Zamawiający zastrzega sobie prawo rozszerzenia argumentacji na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W piśmie z dnia 27/02/2023 w uzupełnieniu stanowiska Zamawiający dodatkowo wskazał: (…) „2. wnoszę również o przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane fakty: 1) Dowód nr 1: Protokół odbioru Produktu Zał. 9 do PROC 55054/B Procedura – Zarządzanie Projektami w PGE Systemy S.A.; 2) Dowód nr 2: faktura VAT 2022/01/FV/3T01/501; - oba dowody na fakty (i) współpracy podmiotów z grupy Asseco z Zamawiającym przed Postępowaniem w zakresie środowiska SAP istniejącego u Zamawiającego (m.in. SAP RiL i SAP ZKL) oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący znał doskonale pojęcia i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL. 3) Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej: (…) - na fakt powszechnego rozumienia i użycia pojęć SAP funkcjonujących u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL w branży informatycznej. Zamawiający oświadcza, że odpisy niniejszego pisma wraz z załącznikami przesłał do Odwołującego i Przystępujących 1-4. 1. Odrzucenie Odwołania – dodatkowe argumenty i dowody Jak wskazywaliśmy w odpowiedzi na odwołanie wniesionej w dniu 13 lutego 2023 r . („Odpowiedź na odwołanie”) posługiwanie się pojęciami SAP RiLAM, ZKL jest rozpowszechnione w całej branży podmiotów oferujących rozwiązania informatyczne z zakresu zarządzania przedsiębiorstwem (w tym ERP, EAM). Odwołujący współpracował z Zamawiającym w zakresie środowiska SAP przed wszczęciem Postępowania, więc znał nazewnictwo środowiska SAP – co zostało wykazane w Odpowiedzi na odwołanie. Podmioty z grupy Asseco przed wszczęciem postępowania współpracowały z Zamawiającym w zakresie obszaru SAP, m.in. SAP RiLAM i ZKL. W ramach tej współpracy podmioty z grupy Asseco: a) stosowały pojęcia ZKL i RiL na fakturach VAT do opisu sprzedawanej Zamawiającemu usługi oraz b) akceptowały warunki realizacji zamówienia opisane w protokole odbioru produktu z użyciem pojęć RiL i ZKL. – a więc pojęcia RiL i ZKL stanowiły jasne i zrozumiałe terminy w komunikacji między Zamawiającym a podmiotami z grupy Asseco zarówno dla Zamawiającego jak i dla podmiotów z grupy Asseco. 1) Dowód nr 1: Protokół odbioru Produktu Zał. 9 do PROC 55054/B Procedura – Zarządzanie Projektami w PGE Systemy S.A. 2) Dowód nr 2: faktura VAT 2022/01/FV/3T01/501 - oba dowody na fakty (i) współpracy podmiotów z grupy Asseco z Zamawiającym przed Postępowaniem w zakresie środowiska SAP istniejącego u Zamawiającego (m.in. SAP RiL i SAP ZKL) oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący znał doskonale pojęcia i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL. Ponadto specjaliści z branży informatycznej (z bogatym doświadczeniem zawodowym m.in. współpracy z Zamawiającym oraz podmiotami z grupy Asseco) używają pojęć SAP ZKL i SAP RiL do prezentacji swoich umiejętności i doświadczenia na portalach społecznościowych takich jak Linkedin. Prezentacje zamieszczane na ogólnie dostępnym portalu społecznościowym Linkedin ze swojej natury mają na celu przekazanie informacji w sposób czytelny i zrozumiały jak najszerszej grupie potencjalnych klientów, pracodawców lub współpracowników. Z tego względu należy uznać, że przedstawiciele branży informatycznej (w tym Odwołujący) powszechnie rozumieją i używają pojęć RiL i ZKL. Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej: - na fakt powszechnego rozumienia i użycia pojęć SAP funkcjonujących u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL w branży informatycznej. W związku z tym Odwołanie zostało złożone po terminie. Dokumenty zamówienia już w części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w sposób jasny i precyzyjny opisywały przedmiot zamówienia w zakresie dopuszczalnej równoważności rozwiązań oferowanych przez wykonawców. Odwołujący znając ponadto nomenklaturę i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego powinien odwołać się od jawnej części Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w zakresie rozdziału 2.1 OPZ, w związku z czym termin na odwołanie od tych postanowień upłynął przed złożeniem Odwołania przez Odwołującego. Odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt 3) PZP jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 2. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 1 Odwołania: Kryterium równoważności oraz Zarzut 2 Odwołania: szczegółowość OPZ – dodatkowe argumenty i dowody Kwestie dotyczące argumentacji przemawiającej za oddaleniem Odwołania w całości, w razie przyjęcia Odwołania do rozpoznania przez Izbę, zostaną szerzej rozwinięte na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dodatkowo, w związku z tym, że: a) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 23 lutego 2023 r. zarządził łączne rozpoznanie niniejszej sprawy oraz sprawy zainicjowanej odwołaniem Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. KIO 429/23), oraz b) w dniu 28 lutego 2023 r. Zamawiający wniesie odpowiedź na odwołanie Vetasi Sp. z o.o., przy czym c) obie sprawy pokrywają się w zakresie merytorycznym, wnoszę o uwzględnienie argumentacji i dowodów przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie Vetasi Sp. z o. o. również przy rozpoznaniu Odwołania Asseco Poland S.A. Odwołujący Asseco w piśmie procesowym z dnia 27/02/23 w szczególności podał: (…) III. W zakresie dotyczącym ewentualnego odrzucenia odwołania, Odwołujący wskazuje, co następuje: 1. Zamawiający twierdzi, że Odwołujący powinien się odwoływać od części jawnej OPZ, która została opublikowana w dniu 28 grudnia 2022 r., ponieważ zakres czynności do wykonania przez wykonawcę oferującego rozwiązanie równoważne określone w OPZ był już wtedy znany. Zamawiający m.in. wywodzi, że samo wskazanie pojęć „SAP RILAM” oraz „SAP ZKL” stanowi wystarczającą podstawę do tego, aby wiedzieć, z jakim zakresem projektu mierzą się wykonawcy, którzy zamierzają zaoferować rozwiązania równoważne. Nie jest to jednak prawda. 2. Jak już Odwołujący wskazywał, w część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający w sposób szczątkowy pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL, wskazując na dopuszczalność zaoferowania rozwiązań równoważnych. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Skróty ZKL i RiLAM nie są nomenklaturą standardowo wykorzystywaną w rozwiązaniach SAP, co w swoim wywodzie potwierdza również Zamawiający, który w „Dowodzie 1” przedstawia zrzut ekranu z portalu Goldenline, w którym jakaś postronna osoba dowodzi prawidłowość odmiany skrótów ZKL i RiLAM, co w żadnym wypadku nie dowodzi ani tego, jakie moduły/funkcjonalności kryją się za tymi skrótami, ani tym bardziej tego, że Wykonawca musiał wiedzieć co te skróty oznaczają. 3. Powyższe dotyczy również „Dowodu nr 2” Zamawiającego, czyli linka do strony szkoleniowej, gdzie wymienione są moduły SAPa. Należy jednak zauważyć, że tych modułów nie ma ZKL i RiLAM. Nie ma ich tam, gdyż zdaniem Odwołującego, skrótowce ZKL i RiLAM zostały stworzone jedynie na potrzeby wdrożenia i nomenklatury SAP w PGE i nie występują nigdzie indziej – nie ma ich również na oficjalnej witrynie internetowej SAP. Zatem samo enigmatyczne przytoczenie akronimów ZKL i RiLAM nie może być wystarczające do uznania, że Wykonawca mógł wiedzieć, jaka konkretnie funkcjonalność się za nimi kryje. Odwołujący chciałby jedynie przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy (…) (dalej: „ustawa Pzp”), Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. 4. Zamawiający spełnił powyższy obowiązek, lecz dopiero w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP, gdzie zostały przedstawione nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne. 5. Jak wskazał Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, zarówno „Dowód nr 1”, jak i „Dowód nr 2” zostały przedstawione na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także do systemów SAP w branży informatycznej. Jednak „Dowód nr 1” to wpis w portalu społecznościowym dotyczącym, w dziale mediów i dziennikarstwa, poprawnej językowo odmiany skrótowców i nie może stanowić dowodu na powszechne ich używanie w szerokorozumianej informatyce, ani w szczególności na sposób odwzorowania tego pojęcia modułach systemu SAP, które Zamawiający wdrożył i użytkuje. Taki zakres informacji był dopiero dostępny w dokumentacji niejawnej. Z kolei „Dowód nr 2” pt. „Wykaz modułów SAP cd..” przedstawia listę dostępnych modułów systemu SAP, ale także nie wskazuje, które moduły SAP Zamawiający wdrożył i użytkuje. W żadnym miejscu nie wykazuje bowiem korelacji z wymienionymi w jawnej części OPZ nazwami RiLAM oraz ZKL, co tylko potwierdza, że nazwy te są nazwami związanymi z projektem wdrożenia rozwiązania SAP w GK PGE. 6. Rozszyfrowanie pełnej nazwy akronimów w żadnym wypadku nie daje wykonawcom informacji o zakresie funkcjonalnym systemu, zwłaszcza że może być on różny w zależności od spółki w ramach grupy GK PGE. Odwołujący chciałby podkreślić, że Zamawiający w załączniku nr 1 do Umowy – OPZ_EAM Jawne sam wskazał w punkcie 2.1 „Zakres Przedmiotu Zamówienia”: „…będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A…”. Zatem ewidentnie Zamawiający wskazuje, że zakres funkcjonalny rozwiązania RiLAM i ZKL jest różny w różnych spółkach GK PGE, co oznacza, że nie można przez domniemanie przyjąć, że akronimy RiLAM i ZKL oznaczają z góry określone i niezmienne funkcjonalności. 7. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest przeprowadzanie przez Zamawiającego dowodów z historycznych wpisów w mediach społecznościowych, m.in. z grupy dotyczącej mediów i dziennikarstwa, na okoliczność rzekomego precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia w części jawnej dokumentacji w tak istotnym przetargu, jak przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia. 8. Dodatkowo, Odwołujący nie rozumie argumentacji Zamawiającego, który wskazuje, że: „Odwołujący współpracował z Zamawiającym w okresie przed Postępowaniem i doskonale zna specyfikę środowiska SAP funkcjonującego u Zamawiającego” (s. 6 Odpowiedzi na odwołanie). Zakres wiedzy na temat opisu przedmiotu zamówienia powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wymaga od Zamawiającego przekazania takiego samego zakresu informacji dotyczącego przedmiotu zamówienia, każdemu wykonawcy – niezależnie od wcześniejszej potencjalnej współpracy zamawiającego i danego wykonawcy. 9. Odnosząc się natomiast do „Dowodu nr 3” oraz „Dowodu nr 4”, przedstawionych przez Zamawiającego na okoliczność współpracy Odwołującego z Zamawiającym oraz tego, że przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego, Odwołujący chciałby podkreślić, że Zamawiający celowo przedstawia przedmiotowe informacje w sposób, który dalece odbiega od stanu faktycznego. 10. Zamawiający ma pełną świadomość, że Odwołujący Asseco: 1) nie ma dostępu do systemu SAP Zamawiającego, 2) nie zna wewnętrznej organizacji systemu SAP Zamawiającego, 3) nie uczestniczył w procesach wdrożeniowych SAP u Zamawiającego. 4) Jedynym obszarem współpracy są systemu bilingowe: Zamawiający używa systemów bilingowych: napisanych i wdrożonych u Zamawiającego przez Odwołującego Asseco, których głównym zadaniem jest przetwarzanie informacji o wielkości zużycia energii elektrycznej przez klientów Zamawiającego i wystawianie dokumentów finansowych: faktur, not. Informacje wynikające z tych dokumentów są wysyłane do systemu SAP – celem zaksięgowania. Odwołujący zna jedynie „wtyczkę” do jednego modułu SAP: „FI – Finanse i Rachunkowość”, gdzie nie ma żadnej interakcji z pozostałymi modułami: ■ PM - Gospodarka Remontowa, ■ IM - Zarządzanie inwestycjami, ■ PS - System projektowy, ■ AA - Środki trwałe, ■ RE - Zarządzanie nieruchomościami, ■ MM - Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, ■ SD - Sprzedaż i Dystrybucja, ■ CO - Kontroling, ■ EOD - moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, ■ OFZ - moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. ■ PA - Dane pracownika, ■ PY- Płace, ■ PT - czas pracy, ■ FI TV - Delegacje, ■ ZPC - Elektroniczne teczki pracownicze, • FC - Świadczenia socjalne. 11. Nie można zatem uznać, że Odwołującemu jest doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. 12. Natomiast odnosząc się do SAP BW – twierdzenia Zamawiającego zawarte w Odpowiedzi na Odwołanie (s. 6-7) jedynie potwierdzają, jak dalece nieprecyzyjny jest opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdzi bowiem, że nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW. Tymczasem w dokumentach zamówienia Zamawiający pisze wprost „Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 – OPIS ŚRODOWISKA SAP”. W tym dokumencie w rozdziale 1 pod tytułem „Wymagania funkcjonalne w zakresie obszarów SAP – równoważność”, Zamawiający wyraźnie wskazał: „W skład systemów SAP wchodzi także hurtowania danych SAP BW”. Jeśli w ramach rozwiązania równoważnego Zamawiający nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW, to oznacza to tylko, że Opis Przedmiotu Zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Warto również podkreślić, że w części niejawnej w dokumencie opisującym środowisko SAP, Zamawiający wymienił także moduł SAP NetWeaver 7.5, jako nie wchodzący w skład modułów RiLAM oraz ZKL, a który nie został wymieniony w części jawnej dokumentów przetargowych. 13. Należy zatem uznać, że dopiero od momentu ujawnienia części niejawnej dokumentacji Odwołujący mógł zapoznać się z pełnym opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że Odwołujący wniósł Odwołanie w dniu 3 lutego 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. IV. W zakresie dotyczącym zarzutów merytorycznych odwołania, Odwołujący wskazuje, co następuje: 14. Odwołujący podtrzymuje całą argumentację przedstawioną w Odwołaniu. 15. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Zamawiającego i przedstawionych dowodów, Odwołujący chciałby wskazać, że tzw. „Dowód nr 5” to dość ogólne studium uwarunkowań dla wdrożenia systemu EAM i integracji z systemem ERP. Przedstawia on wady/zalety dla poszczególnych podejść, niczego jednocześnie nie dowodząc. W artykule przedstawione jest zarówno podejście dotyczące wdrożenia oddzielnego systemu EAM jak i rozbudowania istniejącego systemu ERP o nowy specjalizowany moduł. 16. Artykuł przedstawia aspekty, jakie należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji zakupowych przy wyborze rozwiązań ERP i EAM; autor nie stawia twardych tez, a jedynie wskazuje obszary, gdzie jego zdaniem poszczególne warianty mogą mieć przewagę, wielokrotnie używając słowa „Może”. Autor konstatuje: „Liczymy, że przedstawione zagadnienia będą stanowić dobry początek dla szczegółowych rozważań w temacie „ERP i co dalej”[…]. 17. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego w zakresie Zarzutu nr 1, w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że rozwiązanie SAP w wersji 6.0 ECC, którą obecnie posiada Zamawiający nie ma możliwości rozbudowania o funkcjonalności EAM, które Zamawiający oczekuje. Rozwiązanie klasy EAM dostarczane przez firmę SAP jest obecnie sprzedawane i wdrażane tylko w wersji S/4HANA Jest to rozwiązanie inne od obecnie posiadanego przez Zamawiającego, z innym interfejsem użytkownika i wymagające osobnej instancji, czyli można stwierdzić, że jest to osobny system. Ponadto wdrożenie systemu EAM na produkcie SAP wymagać będzie integracji z pozostałymi modułami SAP ERP w dotychczasowej wersji ECC oraz migracji danych z modułów SAP ERP, o których Zamawiający z tak niezwykłym przekonaniem pisze, że obecnie pokrywają nawet 70% funkcjonalności. Swoją drogą, skoro obecnie SAP ERP ma tak duże pokrycie funkcjonalne oczekiwanych procesów biznesowych, to dlaczego te obsługiwane już funkcjonalności są w całości oczekiwane i wymagane we wdrożeniu systemu klasy EAM ? (Załącznik 3 -Wymagania funkcjonalne EAM.xlsx). 18. Ponadto, konieczność integracji z systemem SAP ERP potwierdza sam Zamawiający, który w dokumencie „Załącznik 2 - Zakres integracji.xlsx” prezentuje prawie 70 komunikatów wymiany informacji pomiędzy ERP, a EAM. Oznacza to wyłącznie to, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z konieczności wdrożenia osobnego systemu, pomimo tego, że wg Zamawiającego ma to być SAP. Zatem jako rozwiązanie klasy EAM, równie dobrze może to być rozwiązanie innego producenta, który spełni wszystkie wymagania integracyjne oraz obsłuży w całości wszystkie wymagane procesy biznesowe. W związku z powyższym dowody nr 8 i 9 w odpowiedzi Zamawiającego na nasze odwołanie stanowią znikomą wartość merytoryczną, gdyż i tak Zamawiający otrzymałby osobny system SAP EAM na platformie S/4HANA. Oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności równie dobrze mogłyby zostać dostarczone przez produkt innego producenta, który bez problemu mógłby zintegrować swój system klasy EAM z systemem SAP ERP. Jako przykład takiego wdrożenia podała firma Vetasi w swoim odwołaniu. Co istotne, wykonawca Vetasi jest autorem „Dowodu nr 5” i warto w związku z tym podkreślić, że dokument ten zawiera jeszcze wiele interesujących wniosków przemawiających przeciwko tezom i odpowiedziom Zamawiającego: 1) obszary obsługi są rozłączne: „systemy ERP nie dostarczają funkcjonalności potrzebnym działom utrzymania ruchu, czyli: szczegółowego rejestru majątku, obsługi awarii ani planowania czynności konserwacyjnych”; 2) brak dysfunkcji procesów ze względu na korzystanie przez inne grupy użytkowników: „W przypadku systemu ERP użytkownikami są: księgowi, magazynierzy, pracownicy działu zakupów, kontroling, kierownictwo firmy – mówiąc w uproszczeniu osoby zorientowane na dane ekonomiczne. W przypadku systemu EAM/CMMS użytkownikami są inżynierowie i służby techniczne” 17. Ponadto przytoczony argument z „Dowodu nr 5” dotyczący możliwych zwiększonych kosztów operacyjnych jest zasadny tylko wtedy, jeżeli rzeczywiście mamy na jednej platformie technologicznej dostępne systemy ERP i EAM. Jednakże w przypadku przedmiotowego Postępowania, taka sytuacja nie będzie mieć miejsca, gdyż: 1) system SAP EAM jest dostarczany na innej platformie technologicznej niż obecnie posiadany przez Zamawiającego SAP ERP; 2) powszechnie wiadomo, że systemy SAP nie należą do najtańszych, w związku z tym, koszt wdrożenia rozwiązania klasy EAM od innego producenta, mógłby być na tyle atrakcyjny, że zrekompensowałby ewentualne zwiększone koszty operacyjne. 18. Odwołujący chciałby również podkreślić, że wersja ECC systemu SAP traci wsparcie producenta z końcem roku 2027, dlatego też wygląda na to, że Zamawiający pod pretekstem wdrożenia systemu klasy EAM, chciałby zainicjować wdrożenie u siebie nowej platformy SAP w wersji S/4HANA, aby docelowo, w ramach rozwoju tej platformy, wymienić u siebie system klasy ERP na system dostawcy SAP, na taki, który będzie wspierany. 19. Tzw. „Dowód nr 6” w zasadzie całkowicie dyskredytuje obiektywny charakter twierdzeń Zamawiającego. W tym dowodzie Zamawiający przytacza opinię z dnia 1 czerwca 2006 r. p. M. W., doradcy ds. rozwiązań biznesowych, IFS. Odwołujący chciałby jednak zwrócić uwagę na to, że: 1) IFS jest firmą, która dostarcza rozwiązania klasy ERP i EAM; 2) M. W. nie jest niezależnym konsultantem, tylko reprezentantem firmy, a tym samym prezentuje i podkreśla cechy rozwiązań oferowanych przez firmę IFS; 3) Artykuł pochodzi z 2006 r. – a tym samym nie odnosi się do stanu aktualnego; dynamiczny rozwój oprogramowania w ostatnich latach, zarówno w sferze biznesowej jak i technicznej – organizacyjnej, daje zupełnie nowe perspektywy i możliwości, gdzie użytkownicy korzystając z jednego – spójnego, zunifikowanego środowiska pracy, de facto – korzystają z rozwiązań wielu firm, które zostały zintegrowane ze sobą. Przystępujący wykonawca VETASI z piśmie z dnia 27/02/23 potwierdził, że (…) wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania”. Wskazał, że (…) brak jest faktycznych podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Jak wynika z analizy treści SWZ w jej wersji jawnej oraz objętej zastrzeżeniem jest ona skonstruowana w dość specyficzny sposób. Otóż część jawna SWZ zawierająca Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) zawiera dość liberalne podejście do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zaś dopiero pewne elementy części zastrzeżonej OPZ mogą ewentualnie wskazywać na ograniczenia w sposobie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, jak słusznie wskazał Odwołujący Asseco S.A., dopiero szczegółowa analiza części niejawnej OPZ, po wystąpieniu z wnioskiem o jej udostępnienie i podpisaniu umowy o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement – NDA), pozwalała w części na poznanie intencji Zamawiającego i tym samym ustalenie całokształtu jego wymagań oraz oczekiwań. Jednocześnie, jak wynika z odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 06.02.2023 r. (w szczególności odpowiedzi na pytanie nr 6), OPZ budził szereg wątpliwości wykonawców i nie zawierał informacji umożliwiających sporządzenie oferty, co poskutkowało wystosowaniem przez Przystępującego pytania o zakres i sposób licencjonowania. W odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 06.02.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji OPZ ograniczając sposób realizacji świadczenia przez wykluczenie jednego z dopuszczalnych pierwotnie sposobów jego realizacji. Tych szereg argumentów wskazuje, iż termin na wniesienie odwołania wobec treści SWZ OPZ nie rozpoczął się dnia 28.12.2022 r., lecz znacznie później – czemu Zamawiający konsekwentnie zaprzecza nie wskazując żadnych dowodów (źródła swych twierdzeń) na okoliczność, iż odwołujący się wykonawcy mogli w dniu 28.12.2022 r. powziąć informacje na temat całokształtu wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Mając na uwadze powyższe odwołanie odwołującego Asseco S.A. zasługuje na merytoryczne rozpoznanie”. Przechodząc do argumentacji merytorycznej Przystępujący podał, że (…) Zamawiający w treści SWZ wskazał, iż dysponuje obecnie systemem ERP firmy SAP. W ramach tego systemu SAP ERP Zamawiający realizuje wiele procesów zarządzania przedsiębiorstwem, jak np.: obsługa kadrowo-płacowa, zarządzanie inwestycjami, zarządzanie środkami trwałymi, finanse i rachunkowość, kontroling, a także inne wskazane przez Zamawiającego w OPZ, w tym także hurtownia danych SAP BW. Jednocześnie Zamawiający oczekuje w przedmiotowym postępowaniu wdrożenia funkcjonalności EAM, którą może albo osiągnąć przez modyfikację i rozbudowę systemu SAP o: a) komponenty i licencje firmy SAP, albo b) komponenty i licencje innego producenta. Zamawiający jednak nie umożliwił rozbudowy posiadanego systemu SAP ERP o ww. wariant b), co potwierdził w dn. 06.02.2023 r. udzielając wyjaśnień treści SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 6 odnoszące się do licencji: „Rozbudowa istniejącego SAPa o EAM inny niż SAP a sublicencjonowanie Stosownie do Załącznika nr 1 do Umowy – OPZ, w pkt. 2 - OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – jednym z założeń Zamawiającego jest realizacja przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencje, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2. Czy jeżeli Wykonawca nie zamierza dostarczyć oddzielnego rozwiązania z kryterium równoważności, czyli rozwiązania, które zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A.”, a więc Wykonawca taki zamierza rozbudować bieżące środowisko SAP o licencje w wymaganym zakresie systemu EAM innego niż SAP, a następnie zapewnić niezbędne integracje z bieżącym środowiskiem SAP i zaktualizować wybrane komponenty SAP, to czy taki Wykonawca powinien zagwarantować uprawnienia do udzielenia Zamawiającemu sublicencji na system podmiotom/Spółkom wchodzącym w skład Grupy Kapitałowej PGE na warunkach licencji dla PGES bez ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu wyłącznie na część rozbudowaną, tj. systemu EAM innego niż SAP, czy może także dla dodatkowych komponentów SAP? Czy Zamawiający dysponuje już uprawnieniami do udzielania sublicencji na system SAP podmiotom z GK PGE?” przez udzielenie odpowiedzi: (…) „a) Odpowiedź na pierwszą część pytania: Zamawiający wskazuje, że przedstawiony przez Wykonawcę w jego pytaniu opis sposobu realizacji przedmiotu Zamówienia, jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zdefiniowanymi w OPZ. Podstawą przedmiotu Zamówienia jest rozbudowa przez Wykonawcę posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania SAP o brakujące komponenty i niezbędne licencje lub dostarczenie rozwiązania równoważnego, rozumianego jako wdrożenie innego niż SAP systemu EAM z jednoczesnym odtworzeniem posiadanych już w systemie SAP funkcjonalności i integracji w części systemu SAP wdrożonej dla PGED. Wprowadzenie warunku równoważności ma zapewnić Zamawiającemu prowadzenie procesów z obszaru Zarządzania Majątkiem w sposób całościowy, ciągły i spójny w jednym systemie klasy ERP.”(…) Oferując Zamawiającemu rozbudowę systemu SAP ERP o komponenty i licencje SAP na rynku, mogą to zrobić wyłącznie uprawnieni partnerzy SAP, zarówno certyfikowani przez SAP, jak i posiadający kompetencje wdrożeniowe dedykowane dla systemów SAP. Jednocześnie na rynku istnieje wiele wdrożeń systemów EAM producentów innych niż SAP, które zostały zintegrowane właśnie z systemami ERP zamawiających, w tym także z SAP ERP. Rozwiązanie dopuszczające rozbudowę SAP ERP Zamawiającego zatem jest nie tylko potwierdzone licznymi wdrożeniami na rynku, ale także stanowi standard rynkowy i dobrą powszechną praktykę wśród zamawiających także publicznych. Do wykonawców realizujących drugi z wariantów należy m.in. Asseco S.A. oraz Vetasi Spółka z o.o. Przystępujący potwierdza, że jest w stanie spełnić wymagania Zamawiającego w SWZ, dostarczając system EAM inny niż SAP i integrując go z systemem SAP Zamawiającego. Tym samym Przystępujący potwierdza, że obiektywnie na rynku jedynie wykonawcy, którzy będą chcieli zaoferować Zamawiającemu modyfikację oraz dostawę komponentów i licencji SAP w zakresie wdrożenia przedmiotu postępowania, jakim jest system EAM, są traktowani przez Zamawiającego jako uprzywilejowani. Pozostali wykonawcy zamiast możliwości rozbudowy systemu SAP ERP przez dostawę komponentów i licencji systemów EAM innych niż SAP, muszą odtworzyć całą instalację ERP wraz z potrzebnym systemem EAM. Nakłady pracy, koszty i wymagane kompetencje są znacznie większe niż dla partnerów SAP, co nie jest w ogóle uzasadnione. Do tego dla tego rodzaju spełnienia świadczenia dane w dokumentacji SWZ OPZ, jak słusznie wskazuje Odwołujący Asseco S.A., są niepełne i niejednoznaczne. Na podważenie zasługuje także fakt postawienia przez Zamawiającego warunku takiego samego czasu na wdrożenie dla wykonawców tylko systemu EAM na komponentach i licencjach SAP wersus systemu ERP wraz z EAM, który wynika z warunku równoważności. W praktyce realizacja jednego projektu wdrożeniowego systemu EAM jest znacznie mniejszym przedsięwzięciem niż wdrożenie dwóch projektów ERP i EAM. Dodatkowo wdrożenie zakresu EAM wymaga chronologii projektowej. Zamawiający dla wykonawców realizujących rozbudowę SAP zapewnia gotowe moduły systemu SAP ZKL i RiLAM, działające produkcyjnie, z którymi wystarczy się zintegrować we właściwy sposób. Z kolei wykonawcy zobowiązani do zapewnienia równoważności muszą najpierw zrealizować wdrożenie ERP i dopiero w zaawansowanym jego wdrożeniu mogą zacząć wdrażać moduł EAM. Inaczej odbiory procesów w częściach równoważnych nie będą możliwe. Zamawiający sam opisał zasady komunikacji w zakresie procesów magazynowych, inwestycyjnych i innych w ramach SAP ZKL i RiLAM, działających produkcyjnie, a mimo to wciąż nadal nie opisanych przez Zamawiającego produkcyjnie. Dodatkowo Przystępujący popiera stanowisko Odwołującego się w zakresie pozorowania przez Zamawiającego możliwości zapewnienia równoważności z powodu braku w OPZ opisu kryteriów równoważności. Wskazany opis nie zawiera definicji obszarów i procesów zawartych w ramach SAP ZKL i RiLAM, jedynie poza wyszczególnieniem nazw modułów. Jak zatem wykonawca, który nawet chciałby zaoferować rozwiązanie równoważne, ma określić zakres wdrożenia, niezbędne ilości użytkowników poszczególnych obszarów przedsiębiorstwa oprócz systemu EAM, a także interfejsy pomiędzy SAP ZKL i RiLAM a innymi systemami Zamawiającego, pozostałe integracje, raporty, widoki, struktury danych i działanie hurtowni danych. Tych Zamawiający niestety nie zdefiniował w OPZ. Wykonawcy zatem wiedzą, jaki zakres należy wykonać w ramach wdrożenia systemu EAM, natomiast nie posiadają wiedzy o pozostałym zakresie ERP i tym samym nie mogą zapewnić równoważności. Zdaniem Odwołującego z tego powodu oferty równoważne w przetargu nie wpłyną do Zamawiającego. Przystępujący popiera także postulaty Odwołującego, które powinien wypełnić Zamawiający na potwierdzenie zapewnienia równego traktowania wykonawców, będących w stanie spełnić cel Zamawiającego i przedmiot zamówienia – wdrożenie systemu EAM. Na potwierdzenie akceptacji przez Zamawiającego wnioskowanego dopuszczenia użytkowanego przez Zamawiającego systemu SAP ZKL i SAP RiLAM do rozbudowy o komponenty i licencje systemu EAM innego niż SAP, Zamawiający powinien nie tylko wyrazić formalnie zgodę / sprostować wyjaśnienie z dn. 06.02.2023 r. na pytanie nr 6 zawarte w arkuszu Excel (wymienione wyżej), ale także co najmniej udostępnić wykonawcom brakujący opis interfejsów pomiędzy wdrażanym systemem EAM a obecnym systemem SAP, a także brakujący szczegółowy opis procesów i struktur danych w ramach modułów SAP ZKL i RiLAM, ilości użytkowników, interfejsów, integracji i innych danych – wystarczających do złożenia oferty na pełny system równoważny do SAP ZKL i RiLAM wraz z EAM. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykonawca Asseco podał w odwołaniu, że wnosi to odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) z naruszeniem przepisów prawa, które wskazał szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, odrębnie w każdym zarzucie. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu do każdego zarzutu. W tym odwołaniu sformułowane zostały dwa zarzuty. W przypadku Zarzutu 1 wykonawca Asseco wskazał na naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp argumentując, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców upatruje w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, a tym samym stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. W zakresie tego zarzutu w punkcie 18 odwołania (do którego odniósł ogólnie żądaną modyfikację) wniósł (…) o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez rezygnację Zamawiającego z założenia o realizacji przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP na rzecz rzeczywistej konkurencji rozwiązań i platform technologicznych różnych dostawców, poprzez umożliwienie dostawy systemu klasy EAM producenta innego niż SAP wraz z integracją tego systemu z ekosystemem SAP u Zamawiającego (tj. modułami SAP ZKL i SAP RiLAM)”. W przypadku Zarzutu 2 wykonawca Asseco wskazał na naruszenie: (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp argumentując, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców upatruje zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego. W zakresie tego zarzutu w punkcie 26 odwołania (do którego odniósł ogólnie żądaną modyfikację) Odwołujący wniósł (…) o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania.” Izba odnośnie Zarzutu 1 uznała, że zarzut ten w związku ze wskazanym przez Zamawiającego art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp nie podlega rozpoznaniu przez skład orzekający, albowiem jak słusznie podniósł Zamawiający ten zarzut został wniesiony z naruszeniem 10.o dniowego wymaganego terminu wskazanym przepisem ustawy Pzp. Przede wszystkim z opisu tego zarzutu w części ogólnej jak i szczegółowej , do którego odwołano się we wstępnej części odwołania, wynika że kwestionowane jest generalne założenie realizacji zamówienia poprzez rozbudowę istniejącego środowiska SAP. Takie założenie wynika – jak wskazywał Zamawiający - z dokumentów zamówienia ich części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. W związku z tym 10.o dniowy termin na odwołanie od tych postanowień upłynął (w związku z art. 8 ustawy Pzp) w dniu 10 stycznia 2023 r. Przede wszystkim w rozdziale 2.1 OPZ Zamawiający podał, że (…) zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. (…) Dalsze postanowienia, w tym odwołanie się do załącznika 1 do Opisu Przedmiotu zamówienia (Opis Środowiska SAP, zastrzeżonego jako niejawny i dostępnego w dniu 24 stycznia 2023 r. po podpisaniu stosownej umowy) związane są z dopuszczonym wdrożeniem rozwiązania opartym na kryteriach równoważności, które to wdrożenie (jak dalej podano w tym postanowieniu) (…) oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” Zatem Zarzut 1 dotyczy wymagania - które jak podkreślał Zamawiający wynika z jego obiektywnych potrzeb – opisanego w rozdziale 2.1 OPZ, a mianowicie oferta wykonawcy ubiegającego się o to zamówienia ma dotyczyć: a) przedstawienia rozwiązania stanowiącego rozbudowę istniejącego środowiska SAP lub b) w przypadku zaoferowania rozwiązania innego niż SAP dostarczenia i odtworzenia, na zasadzie równoważności, m.in. funkcjonalności aktualnie realizowanych przez środowisko SAP u Zamawiającego. Tym samym sporne reguły i zasady równoważności były co do ich generaliów (jednakże nie co do szczegółów, co ma wpływ na ustalenia w zakresie Zarzutu 2) znane wykonawcom już w dacie wszczęcia Postępowania i opublikowania części jawnej OPZ, a mianowicie od dnia 28 grudnia 2022 r. Z tego też względów Izba postanowiła o pozostawieniu tego zarzutu w związku z art. 528 pkt 3 Pzp bez rozpoznania. Izba, odnośnie Zarzutu 2 nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do zastosowania wobec tego zarzutu również wskazanego art. 528 pkt 3 Pzp w związku z art. 515 ust.2 pkt 1 tej ustawy. Tak jak Izba ustaliła powyżej z części jawnej dokumentacji udostępnionej wykonawcom w dniu 28 grudnia 2022 r. wynikały sporne reguły i zasady równoważności co do ich generaliów związanych z rozbudową istniejącego środowiska SAP. Natomiast szczegółowe kryteria równoważności wynikały z załącznika 1 do OPZ, który został udostępniony wykonawcy w dniu 24 stycznia 2023 r. po podpisaniu wymaganej umowy NDA. W tym załączniku m.in. w punkcie 1 opisano „Wymagania funkcjonalne w zakresie obszarów SAP – równoważność”. Izba także zauważa, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie interpretuje Zarzut 2 we właściwy możliwy sposób, a mianowicie na str 4 lit. b) pisma podaje: „W pewnym uproszczeniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez: (…) „b) zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego”. Rozpoznając ten zarzut, co do jego meritum, Izba podobnie jak w przypadku Zarzutu 1 miała na uwadze jego szczegółowy opis (w całości cytowany w odwołaniu) jak i żądanie sformułowane - wg koncepcji Odwołującego też w uzasadnieniu - w punkcie 26. Odwołujący w zakresie tego zarzutu wskazując na naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp domaga się doprecyzowania „opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania”. W myśl art. 99 ust.1 ustawy Pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei wskazany ust.4 tego artykułu stanowi: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Jednocześnie Izba zwraca uwagę na art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp (nie wskazywane w odwołaniu, co do tego zarzutu) w myśl których: „5.Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje pro…

…Sygn. akt KIO 147/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania, 2. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych zmianę postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nadanie mu brzmienia „Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego (z wyłączeniem przełączników typu MGMT 1 Gbps).”, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 1/2 części oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w 1/2 części i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 4.3. uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 147/23 UZASADNIENIE W dniu 16 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup przełączników do sieci Data Center wraz z usługami serwisu Numer referencyjny: 993200/271/64/2022” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako „Zamawiający”) wobec „postanowień załącznika nr 1 do Projektowanych postanowień umowy – opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”): 1.1. rozdziału I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 w brzmieniu: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 1.2.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.2.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.2.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.2.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.2.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.2.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.2.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.2.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.2.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.2.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.2.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.3. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 1.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.3.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.3.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.4. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 1.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.4.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.4.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.4.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.4.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.4.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.4.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.4.11. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.5. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 1.5.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+, 1.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps, 1.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM, 1.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.5.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.5.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2, 1.5.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.5.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.5.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning, 1.5.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.5.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych, 1.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (dalej jako „ustawa o informatyzacji”) poprzez sformułowanie treści OPZ w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, wskutek postawienia wymogów odnośnie oferowanych produktów spełniania funkcji charakterystycznych tylko dla jednego producenta, uniemożliwiając zaoferowanie produktów spełniających analogiczne (tj. takie same funkcje i cele) funkcjonalności produktów konkurencyjnych producentów, a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny wobec rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany OPZ poprzez: 4.1. usunięcie w rozdziale I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 OPZ fragmentu: Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego; 4.2. ewentualnie wobec 4.1 – zmianę treści rozdziału I – Przedmiot Zamówienia, ust. 1.2 OPZ na: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne. 4.3. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 4.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.3.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.3.12. ewentualnie wobec 4.3.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.3.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.4. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 4.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.4.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.4.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.4.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.4.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.4.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.4.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.4.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.4.12. ewentualnie wobec 4.4.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.4.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.5. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 4.5.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.5.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.5.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.5.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.5.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.5.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.5.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.5.11. ewentualnie wobec 4.5.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie 4.6. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 4.6.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ na minimum 4 porty 1/10 Gigabit Ethernet SFP+, 4.6.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps na musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176 GBps, 4.6.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM na posiada minimum 4 GB pamięci RAM, 4.6.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.6.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.6.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 poprzez jego wykreślenie, 4.6.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9) 4.6.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.6.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning poprzez jego wykreślenie, 4.6.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.6.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych poprzez jego wykreślenie, 4.6.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 1.2.7, 1.2.9, 1.3.7, 1.3.9, 1.4.6, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 i 1.5.12 oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, a ponadto o „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania”. W piśmie złożonym 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł „o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów, których podstawą były postanowienia zmodyfikowane lub częściowo zmodyfikowane przez Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego modyfikacją SWZ z dnia 30.01.2023 r., tj. zarzuty 1.2.7., 1.2.9., 1.2.10, 1.3.7., 1.3.9., 1.3.10, 1.4.6., 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1.-1.5.3 oraz 1.5.5.-1.5.12” oraz podtrzymał odwołanie w pozostałej części. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 003-005972. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono: 1. w rozdziale I „Przedmiot zamówienia” w pkt 1 – że „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca: (…) 1.2. Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego.”, 2. w rozdziale IV „Usługi opieki serwisowej i serwisu producenta” – „1. Zamawiający informuje, że w dniu 21 kwietnia 2022 r., zawarł porozumienie Cisco Enterprise Agreement w zakresie Data Center Switching, obowiązujące do 20 maja 2025 r. 2. Wszystkie dostarczone Urządzenia, muszą być objęte 36 miesięcznym serwisem producenta. 3. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń. 4. Świadczenie usług opieki serwisowej będzie realizowane w trybie 24/7/365/366 przez okres 36 miesięcy liczony od daty podpisania protokołu przekazania Zamawiającemu do eksploatacji uruchomionych Urządzeń. 5. Zgłoszenia awarii będą dokonywane na formularzu zgłoszenia awarii i przekazywane będą za pośrednictwem uzgodnionych adresów mail’owych. Wykonawca w terminie 1 godziny potwierdzi przyjęcie zgłoszenia. 6. Serwis producenta i świadczone przez Wykonawcę usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń obejmują: 6.1. Wymianę uszkodzonych Urządzeń lub ich składowych w terminie 24 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. W przypadku konieczności wymiany uszkodzonych Urządzeń, dyski i nośniki pamięci pozostają własnością Zamawiającego. 6.2. Obsługę przez Wykonawcę, w imieniu Zamawiającego, nielimitowanej ilości zgłoszeń do wsparcia technicznego producenta (TAC). 6.3. Możliwość pobierania i instalacji nowego oprogramowania i poprawek bezpieczeństwa, bezpośrednio ze strony WWW producenta Urządzeń. 6.4. Udostępnianie, dostarczanie oraz wgrywanie zmian oprogramowania, w tym poprawek, aktualizacji i nowych wersji. Wykonawca oceni potrzeby ich implementacji w środowisku Zamawiającego oraz zaimplementuje te zmiany każdorazowo wyłącznie za zgodą Zamawiającego lub na prośbę Zamawiającego.”, 3. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 5: „Przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 3,6Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) -przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • in-service software upgrade (ISSU) • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 4. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 6 „Przełączniki typu LEAF 40/100 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 5. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 7: „Przełączniki typu SPINE (wymagania dla jednego przełącznika) I Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność I • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 9 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 10 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 11 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 6. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 8: „Przełączniki typu MGMT 1 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr 1 Interfejsy • Minimum 48 portów 1000BASE-T • Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ • 1 port typu management 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps • posiada minimum 24 GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGPEVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub MLAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python W dniu 30 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści treści SWZ pismem o treści: „Modyfikacja nr 1 OPZ Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 5, tabela 6, tabela 7 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” Modyfikacja nr 2 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 5, tabela 6 oraz Tabela 7 (wiersz 9)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 Tabela 5 i 6 / Wiersz 9 Tabela 7 (Obsługiwane technologie): Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 3 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, tabela 6 i tabela 8 i tabela 7 (wiersz 10)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow” JEST: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9),” Modyfikacja nr 4 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, 6, 8 oraz wiersz 10 – tabela 7 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8/ Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 5 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 1 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+” JEST: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty o minimalnej przepustowości 1/10 Gigabit Ethernet SFP+” Modyfikacja nr 6 OPZ -Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 -tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176Gbps” Modyfikacja nr 7 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 24 GB pamięci RAM” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 4 GB pamięci RAM” Modyfikacja nr 8 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: Było: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB” Jest: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB” Modyfikacja nr 9 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): Mikrosegmentacja” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 10 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 11 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 12 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): ZTP Zero Touch Provisioning” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 13 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): in service software upgrade (ISSU)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 14 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 15 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 12 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” JEST: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF””. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów zestawień umów zawartych przez Zamawiającego w latach 2020-2022 zważywszy, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Przedmiotowe dokumenty mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie umowy Zamawiający zawarł w latach 2022 – 2022, co nie ma znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp zawartych w SWZ postanowień określonych w odwołaniu. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentu „porównanie Cisco ACI z Apstra AOS” wynikający z pisma złożonego 31 stycznia 2023 r., do którego załączony był dokument zatytułowany „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI” mając na względzie, iż – jak wynika z treści odwołania - dokument ten miał służyć ustaleniu, że Apstra „AOS, w odróżnieniu od ACI, nie jest systemem zamkniętym i współpracują z wieloma przełącznikami różnych producentów. Przykładowo wskazano, że system Apstra współdziała z przełącznikami Artista, Cisco czy Juniper”, co nie było faktem istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś okolicznością sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie było to, że system Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) jest systemem „zamkniętym”, umożliwiając zarządzanie wyłącznie przełącznikami Cisco. Ponadto stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”. Odwołujący, który powoływał się na ten dokument, nie przestawił tłumaczenia całego dokumentu zatytułowanego „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI”, a wyłącznie tłumaczenie jego tytułu i niektórych zawartych w nim sformułowań. Izba pominęła wyciągi ze specyfikacji oraz zrzuty ekranu załączone do odpowiedzi na odwołanie wobec braku podstaw do przyjęcia, że przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów będzie wykazywało jakikolwiek fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, uwzględniając ponadto, że rzeczone wyciągi ze specyfikacji zostały sporządzone w języku obcym, a Zamawiający nie przestawił tłumaczeń całych tych dokumentów, a jedynie ich fragmentów. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. W ocenie Izby za zbędne należy uznać prowadzenie postępowania odwoławczego w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp postanowień specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu w sytuacji, gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r.: - treść tych postanowień w chwili zamknięcia rozprawy jest inna niż ta, której zgodność z przepisami Pzp Odwołujący kwestionował w odwołaniu, a przy tym jest zgodna z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.9, 1.3.9, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.7, oraz 1.5.12 odwołania, - postanowienia te zostały usunięte, zgodnie z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.9, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10 oraz 1.5.11 odwołania. Mając ponadto na uwadze, że strony postępowania odwoławczego zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie tych postanowień, wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2) Pzp zaszła podstawa do umorzenia postępowania w zakresie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w pkt pkt 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania”. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3 oraz 1.4.4 odwołania. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 31 stycznia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim, w związku z przedstawionymi przez Odwołującego wywodami dotyczącymi vendor lock -in należy wskazać, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż postanowienia OPZ, w zakresie których Izba rozpoznawała odwołanie merytorycznie, skutkują powstaniem sytuacji określanej jako vendor lock - in. Zdaniem Izby w przypadku przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE, których dostawa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, sytuacja taka już istnieje, będąc skutkiem pozyskania przez Zamawiającego systemu zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI), który – co jest okolicznością bezsporną – pozwala wyłącznie na zarządzanie przełącznikami Cisco z linii Nexus. Nie kwestionując twierdzeń dotyczących negatywnych konsekwencji istnienia takiej sytuacji należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy ww. system został pozyskany przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania, kwestie dotyczące jego pozyskania nie mogą być przedmiotem ustaleń i rozważań Izby, a czyniąc ustalenia i rozważania w niniejszym postępowaniu odwoławczym trzeba przyjąć jako fakt, iż Zamawiający posiada już ww. system. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ (dalej jako „OPZ”), w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. Stosownie zaś do art. 99 ust. 4 Pzp, „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Niewątpliwe jest, że postanowienie rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które zobowiązuje wykonawcę do dokonania montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych przełączników, określając przy tym, że przez konfigurację należy rozumieć „skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” jest postanowieniem, które opisuje przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Zasadnie wskazał Odwołujący, iż Zamawiający przyznał, że z postanowienia tego wynika, że „jedynymi przełącznikami spełniającymi ten warunek są produkty z linii Cisco Nexus”; tym samym, wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tym wymaganiem. Nie oznacza to jednak, że odwołanie w zakresie ww. postanowienia jest w pełni zasadne, gdyż – jak trafnie podnosił Zamawiający - „zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza obowiązku dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy który taką chęć wyrazi, i że Zamawiający jest uprawniony do zakupu takich rozwiązań, które w najwyższym stopniu spełnią jego obiektywne uzasadnione potrzeby”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 2474/22, „opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie”. Zamawiający, uzasadniając potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu wskazywał, iż posiada już sieć SDN, „opartą na rozwiązaniu ACI Cisco”, a przedmiotem Postępowania jest rozbudowa „obecnej infrastruktury o dodatkowe przełączniki zgodne z posiadaną infrastrukturą”. Zamawiający podnosił również, że uwzględnienie żądań odwołania w zakresie tego postanowienia – wykreślenia zdania „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”, względnie dopisanie na jego końcu sformułowania „lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne” skutkowałoby posiadaniem przez Zamawiającego dwóch sieci SDN. Biorąc pod uwagę, iż Odwołujący przyznał na rozprawie, że „mieszanie sieci SDN nie ma technicznego sensu”, jak również, iż Zamawiający posiada już ww. system, wskazane powyżej okoliczności uzasadniające potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu w ocenie Izby są racjonalne. W konsekwencji należało uznać, że w zakresie tego postanowienia opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE. Podzielając stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu Izba zatem uznała, że w zakresie tym opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. Powyższe nie uzasadniało uznania zarzutu za nieuzasadniony w zakresie dotyczącym przełączników typu MGMT 1 Gbps. Jak oświadczył Zamawiający w trakcie rozprawy, przełącznik tego typu „nie jest przełącznikiem produkcyjnym, służy do wejść administratorów. Przełącznik ten nie musi być zarządzany przez ACI i nie musi to być przełącznik Cisco”, wobec czego nie sposób przyjąć, że wymaganie, aby wykonawca skonfigurował te przełączniki „tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zawarte w postanowieniu rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowanie „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” w zakresie, w jakim dotyczy przełączników typu MGMT 1 Gbps, uniemożliwiając zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus, utrudnia uczciwą konkurencję. Jest ono przy tym nieproporcjonalne, gdyż w zakresie tych przełączników stawia wymaganie, które nie wynika z potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji sformułowanie to narusza art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 99 ust. 4 Pzp. Naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiało zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus – takich, których nie można skonfigurować tak, aby „były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany ww. postanowienia, w taki sposób, aby rzeczone sformułowanie nie dotyczyło przełączników typu MGMT 1 Gbps, o czym orzeczono w punkcie 2 wyroku. W pozostałym zakresie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za nieuzasadniony, wobec czego w tym zakresie oddaliła odwołanie w punkcie 3 wyroku. W zakresie naruszenia art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne należy wskazać, że zgodnie z art. 1 pkt 2) tej ustawy, „ustawa określa zasady ustalania minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych oraz dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej z podmiotami publicznymi oraz ustalania Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób gwarantujący neutralność technologiczną i jawność używanych standardów i specyfikacji”, zaś stosownie do art. 3 pkt 19) tej ustawy „użyte w ustawie określenia oznaczają: neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań”. Biorąc pod uwagę treść tych przepisów nie może ulegać wątpliwości, że art. 1 pkt 2) ww. ustawy określa zakres przedmiotowy ustawy, wobec czego z przepisu tego nie wynika norma nakładająca na Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Art. 3 pkt 19) ww. ustawy jest zaś wyłącznie przepisem zawierającym definicję użytego w art. 1 pkt 2) określenia „neutralność technologiczna”. Brak jest tym samym podstaw do przyjęcia, że z przepisów tych wynikała norma zobowiązująca Zamawiającego do „przestrzegania zasady neutralności technologicznej”, a w konsekwencji do uznania, iż Zamawiający naruszył te przepisy. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.8, 1.2.11, 1.2.12, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.5, 1.3.6, 1.3.8, 1.3.11, 1.3.12, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.5, 1.4.7, 1.4.10, 1.4.11 oraz 1.5.4 odwołania Izba uznała za nieuzasadniony. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.3.1 oraz 1.4.1 odwołania, tj. postanowień „posiada minimum 32GB pamięci RAM”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy stwierdzić, że w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący jako na okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień wskazywał na to, że „Na rynku dostępni są producenci, którzy oferują podobne urządzenia, ale dzięki lepszej optymalizacji systemy operacyjnego posiadają w swoich urządzeniach mniejszą ilość pamięci RAM. Pamięć RAM nie jest cechą funkcjonalną która ma znaczenie na działanie usługi. Fakt, że inny producent oferuje urządzenie z mniejszą pamięcią RAM nie oznacza, że jego rozwiązanie jest mniej wydajne, „gorsze”. Oznacza jedynie, że producent ten lepiej zoptymalizował oprogramowanie, aby nie było konieczności stosowania aż tak dużej ilości pamięci RAM.” Nie kwestionując tych twierdzeń mieć przy tym należało na uwadze, iż w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus. Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.2, 1.3.2 i 1.4.2, tj. postanowień „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ należy wskazać, iż nawet jeżeli przyjąć, że Cisco określa „przestrzeń na dane jako „dysk SSD”” i tak samo czyni Zamawiający – jak twierdził Odwołujący - z twierdzenia tego nie sposób wywieść wniosku, że inni producenci przełączników nie określają „przestrzeni na dane” w taki sam sposób, a w konsekwencji, iż sformułowanie „posiada dysk SSD” uniemożliwia bądź utrudnia zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że ogranicza konkurencję. W odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, co biorąc pod uwagę zacytowane w poprzednim akapicie oświadczenie Odwołującego, nie uzasadnia uznania, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania, tj. postanowienia „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”” zawartego w tabeli 8 znajdującej się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, konieczne jest wskazanie, że w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. – postanowienia te otrzymały brzmienie „posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB”. Podnoszone przez Odwołującego na rozprawie wywody dotyczące nieprawidłowości ww. postanowienia w zakresie wymienności pamięci flash nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę z uwagi na treść art. 555 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, przy czym, jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy”. W odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wskazywał na okoliczności dotyczące wymienności pamięci flash jako na okoliczności wskazujące na naruszenie przepisów Pzp w związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością – sformułowaniem tych postanowień, skutkiem czego nie stanowiły one zarzutu, co do którego Izba mogła orzekać. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Izba zobowiązana więc jest do uwzględnienia, iż dokonana została ww. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku której oferowane przełączniki mogą posiadać wymienną pamięć flash zamiast dysku SSD. W świetle wskazanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających zarzut w związku ze sformułowaniem postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania nie ma zaś podstaw do przyjęcia, że postanowienie to w brzemieniu po dokonaniu ww. zmiany narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.5 i 1.3.5 odwołania, tj. postanowień „Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1”, zawartych w tabelach 5 i 6 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy wskazać, że jak wynika z treści odwołania, w zakresie tym jest ono konsekwencją zarzutów zmierzających „do zwiększenia konkurencji i niedopuszczenie do tego, by jedynym akceptowalnym rozwiązaniem było zaoferowanie produktów Cisco”. Jak wskazano powyżej, możliwość zaoferowania w Postępowaniu w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps oraz typu LEAF 40/100 Gbps wyłącznie przełączników z linii Cisco Nexus wynika z postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które w ocenie Izby nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. W konsekwencji tego rozstrzygnięcia należało uznać, że postanowienia wymagające dostarczenia „do wszystkich wymienionych funkcjonalności” subskrypcji ze wsparciem Cisco „na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1” dodatku nr 1 do OPZ są uzasadnione, a tym samym również nie naruszają ww. przepisów. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.6, 1.3.6 i 1.4.5 odwołania, tj. postanowień „mikrosegmentacja”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ wskazać należy, że okolicznościami powołanymi w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu jako uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień było nie wskazanie przez Zamawiającego, „żeby ta funkcjonalność była u niego uruchomiona” oraz na istnienie rozwiązań równoważnych; w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Mając na uwadze ponadto złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy oświadczenie, iż „mikrosegmentacja, tak jak jest napisana w OPZ, jest w porządku”, brak było podstaw do przyjęcia, że postanowienia te uniemożliwiają bądź utrudniają zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że naruszają art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.8, 1.3.8 i 1.4.7, tj. postanowień „in-service software upgrade (ISSU)”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ jako okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący wskazał „zbędność funkcjonalności ISSU na urządzeniach sieciowych, niezależnie od posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury” oraz że „jej wymaganie ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji i”. Także w tym zakresie w odwołaniu tym nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję czy stanowiący nierówne traktowanie wykonawców. Do postanowień określonych w punktach 1.2.11, 1.3.11 i 1.4.10 odwołania, tj. postanowień „integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, w pełni odnoszą się przedstawione powyżej rozważania dotyczące postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ. Aczkolwiek więc bezsporne było, że wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu jako przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps i typu SPINE przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tymi wymaganiami, co oznacza, że postanowienia te są postanowieniami, które opisują przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, to należało uznać, że w zakresie tych postanowień opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji – że nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. To samo dotyczy postanowień określonych w punktach 1.2.12 i 1.3.12 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN” oraz w punkcie 1.4.11 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN” zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, iż „Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego po ½ części, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ½ kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz znosząc wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, ze względu na to, iż to w wyniku wniesionego w niniejszej sprawie odwołania w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. -Zamawiający dokonał wielu zmian treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego, w tym zmiany, która umożliwiła złożenie oferty o treści zgodnej z warunkami zamówienia – polegającej na usunięciu z treści w tabel 5, 6 i 8 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia postanowienia „przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos”. Było zaś bezsporne, że jak wskazano powyżej „wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty” a postanowieniem rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, jak również, że przełączniki z linii Cisco Nexus nie zapewniają możliwości łączenia w stos. Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 90/23 WYROK z dnia 27 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania z wyjątkiem zarzutów dotyczących wymagania WMD1.16 Macierze dyskowe FC. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 90/23 Uz as adnienie Zamawiający – Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń sieciowych oraz świadczenie usług utrzymaniowych i rekonfiguracyjnych dla Podstawowego Ośrodka Krajowego oraz Zapasowego Ośrodka Krajowego Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego (znak postępowania: BF-WPP-2374-1-38DOLiZK-PN-SZ/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 249-726861. W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny; 2. art. 17 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych i funkcjonalności nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 3. art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, poprzez taki dobór parametrów/funkcjonalności, które uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu z innymi produktami niż wskazane w uzasadnieniu odwołania, przy jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takiego ograniczenia, 4. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym zarzutami odwołania w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia identyfikacji z użyciem marki; 5. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie opisania w SWZ przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez określenie zbyt rygorystycznych i zbędnych warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 137 ust. 6 i art. 131 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu pomimo dokonanych w dniu 9.01.2023 r. istotnych zmian opisu przedmiotu zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o 3. dokonanie zmian SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami odwołania; 4. dokonanie zmian SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zgodnie z żądaniami odwołania; 5. wydłużenie terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej do dnia 30.01.2023 r. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił m.in. zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia wynikające z ustawy Pzp oraz powołał się na orzecznictwo KIO w tym zakresie. Odwołujący zakwestionował m.in. postanowienie zawarte w punkcie 6.4 OPZ (Macierze dyskowe) – WMD1.16. Odwołujący wskazał, że kluczowym z punktu widzenia wymagań aktualnego OPZ elementem wskazującym wprost i jednoznacznie na możliwość zaoferowania w Postępowaniu wyłącznie produktów producenta Pure Storage jest wskazanie: „Rozwiązanie musi zapewniać oraz umożliwiać korzystanie ze wszystkich wymienionych w wymaganiach funkcjonalności.” Uzasadniał, że tak sformułowany wymóg zawęża margines dopuszczalnych interpretacji zapisów każdego z punktów wymagań oddzielnie i z tego względu „sumując” wszystkie wskazane wymagania składa się na ich definicję pod produkty konkretnego producenta – w tym przypadku jedynego spełniającego łącznie wszystkie wymagania SWZ – Pure Storage. Wskazał, że Zamawiający w punkcie 6.4.1 „Macierze dyskowe FC” opisał wymagania, które łącznie spełnione są tylko i wyłącznie przez produkty jednego producenta – firmę Pure Storage. Pomimo udzielenia w dniu 9 stycznia 2023 roku odpowiedzi na zadane pytania, w których Odwołujący zwracał uwagę na kwestię ograniczenia możliwości zaproponowania rozwiązania innego niż macierze firmy Pure Storage oraz pomimo udzielenia odpowiedzi i wprowadzenia zmian w pierwotnych wymaganiach, Zamawiający pozostawił wymagania, które w dalszym ciągu uniemożliwiają złożenia oferty na konkurencyjnym rozwiązaniu. Wymagania, które nie zostały zmienione w sposób umożliwiający zaoferowanie rozwiązania innego niż firmy Pure Storage, to wymagania WMD1.03, WMD1.16 i WMD1.19. Na podstawie załączonej do odwołania analizy technicznej Odwołujący wnosił o zmianę wymagań dla macierzy dyskowych na zawarte w Załączniku nr 2 do Odwołania. Zmiany o jakie wnosił Odwołujący umożliwią zaoferowanie konkurencyjnego rozwiązania w stosunku do produktów firmy Pure Storage. Odwołujący podkreślał, że tylko łączna modyfikacja wszystkich powyższych wymagań OPZ zgodnie z żądaniem odwołania faktycznie umożliwi złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Jakakolwiek częściowa modyfikacja powyższych wymagań OPZ nie czyni zadość żądaniu Odwołującego i nie otwiera postępowania na konkurencyjność. W załączniku nr 2 do Odwołania Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 8 Zamawiający nie zgodził się na proponowane w pytaniu zmiany, argumentując swoją odpowiedź potrzebą uzyskania opisanej funkcjonalności. Opisany sposób realizacji tych funkcjonalności wskazuje jednak jednoznacznie na rozwiązanie firmy Pure Storage. Analogiczną funkcjonalność można uzyskać, wykorzystując rozwiązania programowe realizowane poza macierzą. W związku z tym Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie zastosowania rozwiązań programowych zapewniających analogiczne funkcje do wymaganych poprzez zmianę obecnej treści punktu WMD1.16 na: Zamawiający obecnie wykorzystuje łącze pomiędzy ośrodkami przetwarzania o zmiennej dostępnej przepustowości. Zamawiający nie dopuszcza możliwości asynchronicznej replikacji całości swoich zasobów, natomiast replikacja synchroniczna nie jest możliwa do realizacji w sposób ciągły (w każdej chwili). Wymagany jest mechanizm macierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych przedziałach RPO. Replikacja taka musi być wspierana przez VMware SRM (Site Recovery Manager) – wymagane wyszczególnienie na oficjalnej liście wsparcia: oraz na stronie www producenta macierzy gdzie opisany jest mechanizm realizacji replikacji o zmiennym RPO wraz z VMware SRM. Jako równoważne dopuszcza się dostarczenie oprogramowania niezależnego od dostarczonej macierzy (np. Zerto), które zapewnia replikację wirtualnych maszyn w środowisku VMware z RPO równym lub możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych przedziałach RPO. Zastosowane oprogramowanie musi zapewniać analogiczne funkcje do VMware SRM (Site Recovery Manager), w tym co najmniej: - replikację wirtualnych maszyn pomiędzy lokalizacjami we wskazanych wcześniej zakresach RPO; - zautomatyzowany proces przełączania wirtualnych maszyn pomiędzy lokalizacjami (tzw. failover). Wymagane jest dostarczenie licencji na minimum 75 wirtualnych maszyn. W przypadku zaoferowania tego oprogramowania nie jest wymagane dostarczanie licencji VMware Site Recovery Manager. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2023 r. wniósł o: 1. umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej tych zarzutów, które Zamawiający uwzględnił; 2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, dotyczących wymagania WMD1.16.; 3. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W zakresie wymagania WMD1.16 Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie wykazał on, że Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję opisując przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przedmiot zamówienia ma służyć realizacji zadań określonych w przepisach ustawy z dnia 22 listopada 2013 r. o systemie powiadamiania ratunkowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2175 z późn. zm.). Opis przedmiotu zamówienia ma służyć zapewnieniu wymogów wynikających wprost z norm określonych w przepisach rangi ustawowej. System Teleinformatyczny Centrów Powiadamiania Ratunkowego to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania zapewniający przetwarzanie, przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych przez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego urządzenia końcowego, wykorzystywany do wykonywania zadań centrum powiadamiania ratunkowego. Specyfika i cel zamówienia wymagają zaoferowania przez wykonawcę takiego modelu macierzy dyskowej FC, który będzie spełniał mające dla Zamawiającego kluczowe znaczenie cechy określone w wymaganiu WMD1.16. Według wiedzy Zamawiającego, z technicznego punktu widzenia kwestionowane wymaganie WMD1.16 rzeczywiście spełnia tylko rozwiązanie producenta Pure Storage, przy czym należy podkreślić, że jest to produkt dostępny w sieci sprzedaży wielu sprzedawców – wykonawców. Fakt, że Odwołujący nie może złożyć oferty w Postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp lub zasady prowadzenia postępowania ustalone w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Dokonane przez Zamawiającego zawężenie nie ma bowiem na celu preferowania określonego producenta, lecz służy wyłącznie uzyskaniu przedmiotu zamówienia odpowiadającego niżej opisanym, obiektywnie uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną w wymaganiu WMD1.16, Zamawiający obecnie wykorzystuje łącze pomiędzy ośrodkami przetwarzania o zmiennej dostępnej przepustowości. Zamawiający nie dopuszcza możliwości asynchronicznej replikacji całości swoich zasobów, natomiast replikacja synchroniczna nie jest możliwa do realizacji w sposób ciągły (w każdej chwili). Postępowanie prócz podniesienia wydajności ST CPR ma również na celu dostosowanie mechanizmu replikacji danych do rodzaju łącza zestawionego pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym. Zamawiający, ze względu na ustawowo narzucony obowiązek przechowywania wszystkich danych związanych z obsługą zgłoszeń alarmowych przez okres trzech lat, chce poprzez sformułowania zawarte w WMD1.16 wskazać rozwiązanie, które zniweluje utratę tych informacji do minimum, w przypadku wystąpienia potencjalnej awarii jednego z ośrodków przetwarzania. Sformułowane wymaganie WMD1.16 ma doprowadzić do nabycia najodpowiedniejszego według Zamawiającego, dostępnego na rynku rozwiązania, które będzie w stanie zapewnić maksymalny poziom ochrony danych ST CPR. Zaproponowane rozwiązanie powinno realizować replikację ciągłą, najbliższą synchronicznej (w danej chwili dane w obydwu lokalizacjach powinny być takie same), gdy tylko stan łącza pomiędzy macierzami na to pozwala, a w przypadku spadku jego wydajności automatycznie dostosować replikację do nowych warunków. Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż wszystkie urządzenia będące przedmiotem prowadzonego Postępowania, będą stanowić warstwę sprzętową dla już pracującego produkcyjnie systemu. Toczące się Postępowanie ma na celu wyłącznie przeprowadzenie modernizacji warstwy sprzętowej. Sformułowania ujęte w OPZ wynikają również z architektury aplikacyjnej i rozwiązań już stosowanych w ST CPR. Według Zamawiającego, spełniają one wszystkie wymagania części aplikacyjnej bez konieczności zmiany architektury warstwy aplikacyjnej. Zamawiający w ramach prowadzonego Postępowania nie przewiduje gruntownej przebudowy architektury w warstwie aplikacyjnej pracującego produkcyjnie ST CPR, który jest już wygrzany i działa bez zakłóceń. Zamawiający formułując zapisy wymagania WMD1.16 celowo nie dopuścił rozwiązań aplikacyjnych w zakresie replikacji danych pomiędzy POK i ZOK ST CPR, a dopuszcza jedynie macierzowe (na poziomie blokowym). Wynika to z mechanizmów zastosowanych w podsystemie bazodanowym ST CPR. Podsystem bazodanowy jest realizowany jako MSSQL Failover Cluster składający się z czterech węzłów, po dwa na lokalizację. Wszystkie węzły klastra są aktywne. To polityki skonfigurowane w klastrze decydują, gdzie w przypadku awarii węzła zostaną przełączone zasoby bazy danych. Systemy operacyjne wszystkich czterech węzłów są w postaci maszyn wirtualnych, nie replikowanych pomiędzy lokalizacjami, natomiast dyski z danymi baz są realizowane jako RDM (Raw Data Mapping), mapowane bezpośrednio do systemu operacyjnego węzła, na którym obecnie pracuje usługa bazy. Dane zapisane w bazie danych ST CPR replikowane są pomiędzy POK i ZOK w sposób blokowy, z wykorzystaniem mechanizmów replikacji posiadanych macierzy. Biorąc po uwagę powyższe, w opinii i według najlepszej wiedzy Zamawiającego, proponowane przez Odwołującego rozwiązanie programowe nie wspiera architektury podsystemu bazodanowego Zamawiającego. Poza tym proponowane przez Odwołującego rozwiązanie wprowadzałoby kolejny punkt potencjalnych awarii zarówno w replikacji danych pomiędzy POK i ZOK, jak również w środowisku zwirtualizowanym, co Zamawiający chce ograniczyć w możliwie największym stopniu. Dodatkowo, oprogramowanie wskazane przez Zamawiającego wykorzystywane jest wyłącznie do replikacji obiektów zwirtualizowanych, nie ma zastosowania w przypadku rodzaju zastosowanego mechanizmu replikacji w podsystemie bazy danych ST CPR. Ponadto według najlepszej wiedzy Zamawiającego, żądany przez Odwołującego zapis równoważności nie jest spełniony, ponieważ oprogramowanie Zerto gwarantuje replikację o RPO bliskim zeru, lecz nie równym zeru. Natomiast w opisie WMD1.16, ze względu na zmienne parametry łącza rozciągniętego pomiędzy POK i ZOK Zamawiający wymaga replikacji od RPO równym lub bliskim zeru, co mogą zagwarantować mechanizmy replikacji macierzowych (na poziomie blokowym). Ze względu na krytyczność ST CPR z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, kluczowe jest dążenie do zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia potencjalnych awarii, co ma zapewnić opisane wymaganie WMD1.16 (gdy stan łącza na to pozwala, RPO będzie równe zero). Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się na zmianę lub usunięcie wymagania WMD1.16, ponieważ tylko aktualne jego brzmienie odpowiada potrzebom Zamawiającego, a więc tylko przy tym zapisie zostanie osiągnięty cel zamówienia oraz zostaną spełnione ww. normy przewidziane w przepisach ustawy o systemie powiadamiania ratunkowego. Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdza, że w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać krąg potencjalnych wykonawców. Na poparcie powyższego przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 stycznia 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący” albo „Comtegra”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 stycznia 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego z dnia 23 stycznia 2023 r. oraz pismo procesowe Comtegra z dnia 22 stycznia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj. 1. pismo Odwołującego z dnia 17 stycznia 2023 r.; 2. oświadczenie przedstawiciela producenta z dnia 20 stycznia 2023 r. 3. wyciąg z białej księgi technicznej Huawei, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody, o których mowa w piśmie procesowym Przystępującego Comtegra, tj.: 1. Dowód nr 1, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna; 2. Dowód nr 2, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna; 3. Dowód nr 3, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna; 4. Dowód nr 6, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna; 5. Dowód nr 7, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna; 6. Dowód nr 8, korespondencja elektroniczna. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń sieciowych oraz świadczenie usług utrzymaniowych i rekonfiguracyjnych dla Podstawowego Ośrodka Krajowego oraz Zapasowego Ośrodka Krajowego Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego [dalej „ST CPR”]. Załącznik nr 1 do umowy stanowił Opis Przedmiotu Zamówienia [dalej „OPZ”]. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8 o treści: „W wymaganiu WMD1.16 wymagacie Państwo, aby macierz umożliwiała realizację replikacji asynchronicznej o zmiennym RPO w zakresie od 5 sekund do 5 minut. Według naszej najlepszej wiedzy, taka funkcjonalność dostępna jest jedynie w macierzach producenta Pure Storage. Czy zaakceptują Państwo macierz, która umożliwia zestawienia replikacji asynchronicznej z RPO regulowanym od 30 sekund do 365 dni?” Zamawiający wyjaśnił, że: „Zamawiający nie zaakceptuje rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę i nie dokonuje zmiany treści SWZ. Zamawiający wyjaśnia, iż sprzęt będący przedmiotem postępowania będzie pracował jako architektura sprzętowa dla Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego (ST CPR), który jest systemem krytycznym z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, dlatego kluczowe jest dążenie do zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia potencjalnych awarii. Proponowany przez Wykonawcę minimalny czas RPO 30 sekund jest zbyt duży. W szczytowych godzinach, w systemie ST CPR w ciągu 30 sekund jest rejestrowane średnio 50 zgłoszeń alarmowych. Średnia ta znacznie wzrasta, do liczby dwu-trzykrotnie wyższej np. w przypadku wystąpienia gwałtownych zjawisk pogodowych.” W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 13 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 46 dotyczące dopuszczenia zastosowania rozwiązań programowych zapewniających analogiczne funkcje do wymaganych w punkcie WMD1.16 Zamawiający wyjaśnił, że: „Zamawiający nie przychyla się do prośby Wykonawcy i nie dokonuje zmiany treści SWZ. System Teleinformatyczny Centrów Powiadamiania Ratunkowego to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania zapewniający przetwarzanie, przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych przez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego urządzenia końcowego, wykorzystywany do wykonywania zadań centrum powiadamiania ratunkowego. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż wszystkie urządzenia będące przedmiotem niniejszego postępowania, będą stanowić warstwę sprzętową dla już pracującego produkcyjnie systemu. Toczące się postępowanie ma na celu wyłącznie przeprowadzenie modernizacji warstwy sprzętowej. Sformułowania ujęte w OPZ wynikają z architektury aplikacyjnej i rozwiązań już stosowanych w ST CPR. Według Zamawiającego, spełniają one wszystkie wymagania części aplikacyjnej bez konieczności zmiany architektury warstwy aplikacyjnej. Zamawiający w ramach niniejszego postępowania nie przewiduje wprowadzenia jakichkolwiek zmian w warstwie aplikacyjnej pracującego produkcyjnie ST CPR, który jest już wygrzany i działa bez zakłóceń. Zamawiający formułując zapisy wymagania WMD1.16 celowo nie dopuścił rozwiązań aplikacyjnych w zakresie replikacji danych pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym ST CPR, a dopuszcza jedynie macierzowe (na poziomie blokowym). Wynika to z mechanizmów zastosowanych w podsystemie bazodanowym ST CPR. Podsystem bazodanowy jest realizowany jako MSSQL Failover Cluster składający się z czterech węzłów, po dwa na lokalizację. Wszystkie węzły klastra są aktywne. To polityki skonfigurowane w klastrze decydują, gdzie w przypadku awarii węzła zostaną przełączone zasoby bazy danych. Systemy operacyjne wszystkich czterech węzłów są w postaci maszyn wirtualnych, nie replikowanych pomiędzy lokalizacjami, natomiast dyski z danymi baz są realizowane jako RDM (Raw Data Mapping), mapowane bezpośrednio do systemu operacyjnego węzła, na którym obecnie pracuje usługa bazy. Biorąc po uwagę powyższe, w opinii i według najlepszej wiedzy Zamawiającego, proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie programowe nie wspiera architektury podsystemu bazodanowego Zamawiającego. Poza tym proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie wprowadza kolejny punkt potencjalnych awarii zarówno w replikacji danych pomiędzy POK i ZOK, jak również w środowisku zwirtualizowanym, co Zamawiający chce ograniczyć w możliwie największym stopniu. Dodatkowo według najlepszej wiedzy Zamawiającego, żądany przez Wykonawcę zapis równoważności nie jest spełniony, ponieważ oprogramowanie Zerto gwarantuje replikację o RPO bliskim zeru, lecz nie równym zeru. Natomiast w opisie WMD1.16, ze względu na zmienne parametry łącza rozciągniętego pomiędzy POK i ZOK Zamawiający wymaga replikacji od RPO równym lub bliskim zeru, co mogą zagwarantować mechanizmy replikacji macierzowych (na poziomie blokowym). Ze względu na krytyczność ST CPR z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, kluczowe jest dążenie do zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia potencjalnych awarii, co ma zapewnić opisane wymaganie WMD1.16 (gdy stan łącza na to pozwala, RPO będzie równe zero).” Zgodnie z brzmieniem OPZ uwzględniającym zmiany z dnia 9 i 13 stycznia 2023 r. obowiązującym na moment zamknięcia rozprawy: 6.4.1. Macierze dyskowe FC Zamawiający wymaga dostarczenia dwóch macierzy o funkcjonalnościach opisanych poniżej. WMD1.15: Macierz musi umożliwiać zdalną replikację danych w ramach pary oferowanych macierzy. Replikacja ta musi być wykonywana na poziomie kontrolerów, bez użycia dodatkowych serwerów lub innych urządzeń i bez obciążania serwerów podłączonych do macierzy. Musi istnieć możliwość natywnej replikacji w trybach: asynchronicznym i synchronicznym (wykorzystana zostanie po modernizacji łącza) za pośrednictwem infrastruktury FC lub IP (do wyboru przez Zamawiającego w momencie konfiguracji) – jeśli wymaga to instalacji dodatkowych urządzeń, muszą one zostać uwzględnione przy maksymalnych dopuszczonych rozmiarach systemu macierzowego. Macierz musi umożliwiać uruchomienie replikacji synchronicznej z inną macierzą z tej samej rodziny i zapewniać – w przypadku awarii i całkowitej niedostępności jednej z macierzy – bezprzerwową pracę systemów działających na platformie przetwarzania danych i korzystających z zasobów pamięci masowych. Opisana powyżej obsługa awarii (przełączenie między macierzami) musi odbywać się w sposób automatyczny i transparenty (bez przerywania dostępu do danych) dla korzystających z macierzy hostów. Opisana funkcjonalność musi integrować się z platformą wirtualizacyjną VMware ESX i posiadać certyfikację VMware vSphere Metro Storage Cluster, potwierdzoną wpisem na ogólnodostępnej liście kompatybilności producenta. Rozwiązanie musi umożliwiać równoczesny zapis danych do dystrybuowanego wolumenu / LUN’a w obrębie obu macierzy będących w relacji klastra macierzowego. W ramach konfiguracji Vmware Metro Storage Cluster musi istnieć możliwość przenoszenia „vmotion” maszyny wirtualnej pomiędzy dwiema macierzami tak, by dane w jej obrębie zapisywane były zawsze z lokalnej macierzy bez względu na przynależny Datastore i bez utraty wydajności (tj. nie faworyzując żadnej z dwóch Lokalizacji). Macierz musi umożliwiać replikację zdalną w następujących trybach: jeden do jednego synchronicznie oraz replikację jednego (tych samych danych) do innego niezależnego ośrodka asynchronicznie. Oprogramowanie musi zapewniać funkcjonalność zawieszania i ponownej przyrostowej resynchronizacji kopii z oryginałem oraz zamiany ról oryginału i kopii (dla określonej pary dysków logicznych LUN macierzy) z poziomu interfejsu administratora. WMD1.16: Zamawiający obecnie wykorzystuje łącze pomiędzy ośrodkami przetwarzania o zmiennej dostępnej przepustowości. Zamawiający nie dopuszcza możliwości asynchronicznej replikacji całości swoich zasobów, natomiast replikacja synchroniczna nie jest możliwa do realizacji w sposób ciągły (w każdej chwili). Wymagany jest mechanizm macierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych przedziałach RPO. Replikacja taka musi być wspierana przez VMware SRM (Site Recovery Manager) – wymagane wyszczególnienie na oficjalnej liście wsparcia: oraz na stronie www producenta macierzy gdzie opisany jest mechanizm realizacji replikacji o zmiennym RPO wraz z VMware SRM. WMD1.28: Rozwiązanie musi zapewniać oraz umożliwiać korzystanie ze wszystkich wymienionych w wymaganiach WMD1.1 – WMD1.27 funkcjonalności. Jeśli do ich wykorzystania wymagane są licencje to należy je dostarczyć dla maksymalnej do uzyskania w oferowanej modelu macierzy pojemności RAW. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania z wyłączeniem zarzutów dotyczących wymagania WMD1.16 Macierze dyskowe FC OPZ. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego oświadczenie oraz wobec braku sprzeciwu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; - zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających takie działanie. Następnie Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Wskazać należy, iż to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie, dlaczego postulowana zmiana SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy wykonawca domaga się dopuszczenia przez zamawiającego zaoferowania określonych rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania przez Zamawiającego parametrów dotyczących macierzy dyskowych FC mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na utrudnianie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie uzasadnić swoją decyzję o ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego rozwiązania, to jednak podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji. To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że kwestionowana funkcjonalność WMD1.16 dotycząca macierzy dyskowych FC preferuje produkt konkretnego producenta, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest realne. Wskazać należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku okoliczności, że jedynym rozwiązaniem spełniającym wymagania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie macierzy dyskowych FC jest produkt – firmy Pure Storage) może nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. Warto przytoczyć rozważania Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady – pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne.” W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wbrew regule dowodowej określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał potencjalnej możliwości utrudnienia konkurencji. Izba dostrzega, iż Zamawiający na str. 12 odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „według wiedzy Zamawiającego, z technicznego punktu widzenia kwestionowane wymaganie WMD1.16 rzeczywiście spełnia tylko rozwiązanie producenta Pure Storage (…)”, niemniej jednak powyższe stanowisko Zamawiającego zostało zrewidowane w toku sprawy, który stwierdził, że „nie przesądza, że jedynym rozwiązaniem, które można zastosować jest rozwiązanie producenta Pure Storage”. Zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie zabrakło przeprowadzenia analizy rynku oraz dostępnych rozwiązań potencjalnie możliwych do zaoferowania Zamawiającemu. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, że dostępne na rynku rozwiązania w zakresie macierzy w wyniku ukształtowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają zaoferowanie produktu innego niż oczekiwany przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie inicjatywa dowodowa Odwołującego ograniczała się do złożenia oświadczenia przedstawiciela producenta HP z dnia 20 stycznia 2023 r. dotyczącego oprogramowania Zerto i macierzy Aletra, pisma Odwołującego stanowiącego wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji oraz wyciągu z Białej Księgi technicznej Huwaei złożonego na odparcie twierdzeń Comtegra, iż wskazana przez Przystępującego macierz Huwaei nie spełnia wymagania WMD1.07. Tym samym nie wykazano kluczowej dla istoty sprawy okoliczności, tj. że sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia dotyczący macierzy dyskowych FC może utrudniać konkurencję. Ponadto przenosząc przedstawione powyżej rozważania wstępne na grunt niniejszej sprawy podkreślenia, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, iż Zamawiający w punkcie 6.4.1 Macierze dyskowe FC opisał wymagania, które łącznie spełnione są tylko i wyłącznie przez produkty jednego producenta – firmę Pure Storage. Jednocześnie w załączniku nr 2 do odwołania Odwołujący przedstawił komentarz do wymagania WMD1.16 podnosząc, że wymaganą tym postanowieniem funkcjonalność można uzyskać wykorzystując rozwiązania programowe realizowane poza macierzą. Odwołujący sformułował przy tym wniosek o dopuszczenie zastosowania rozwiązań programowych zapewniających analogiczne funkcje do wymaganych poprzez zmianę brzmienia punktu WMD1.16. W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut odwołania nie został dostatecznie umotywowany. Po pierwsze dostrzec należy, iż we wniesionym odwołaniu Wykonawca nie twierdził, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie macierzy dyskowych FC nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego, mimo że na moment wnoszenia odwołania miał wiedzę jakie jest stanowisko Zamawiającego w powyższym zakresie, co potwierdza odpowiedź na pytanie nr 8 z dnia 9 stycznia 2023 r. (Odwołujący referuje do odpowiedzi na przedmiotowe pytanie w załączniku nr 2 do odwołania). Po drugie nie sposób pominąć, że uzasadnienie faktyczne podniesionego zarzutu było lakoniczne. Odwołujący w istocie ograniczył się do postawienia tezy, iż sformułowany opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję do produktów jednego podmiotu oraz że istnieje możliwość osiągnięcia wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności poprzez zastosowanie rozwiązania programowego. Wskazać należy, iż Odwołujący, który domagał się wprowadzenia do postanowień specyfikacji warunków zamówienia określonego rozwiązania, które uważał za równoważne do wymaganego, powinien należycie to wyjaśnić i wykazać przed Izbą tę równoważność. Powyższemu obowiązkowi w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał. W szczególności podnieść należy, iż Odwołujący nie dokonał żadnej analizy wykazującej, że omawianą funkcjonalność można uzyskać za pomocą oprogramowania, w tym proponowanej przez Odwołującego aplikacji Zerto oraz że proponowane rozwiązanie będzie co najmniej równoważne do oczekiwanego przez Zamawiającego. We wniesionym odwołaniu nie wyjaśniono sposobu działania rzeczonej aplikacji, nie przedstawiono w jaki sposób funkcjonalność WMD1.16 zostanie zrealizowana przez oprogramowanie Zerto. Odwołujący nie przedstawił również żadnych rozważań w kontekście ewentualnego wpływu ww. aplikacji na posiadany przez Zamawiającego system i jego architekturę, w tym konieczność i zakres ewentualnej przebudowy architektury oraz na mechanizmy w podsystemie bazodanowym. Odwołujący nie dokonał także żadnej analizy uwarunkowań, w których pracuje ST CPR uwzględniając w tym kwestię wymogu realizacji replikacji automatycznie względem jakości łącza i bezprzerwowej pracy systemów. W istocie Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów pozwalających Izbie przesądzić, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie równoważne do opisanego w SWZ. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący podjął próbę wyjaśnienia, że proponowane macierze HPE Alletra 9000 oraz oprogramowanie HPE Zerto stanowi rozwiązanie alternatywne względem wymogu opisanego w punkcie WMD1.16, realizując replikację asynchroniczną w programowy sposób (oświadczenie producenta HPE z dnia 20 stycznia 2023 r.). Odwołujący zapewniał, że proponowane rozwiązanie jest tej samej klasy co oczekiwane, nie wpłynie na bezpieczeństwo danych oraz że nie będzie potrzeby gruntownej zmiany przebudowy warstwy aplikacyjnej. Podkreślić należy, iż sformułowanie ogólnego zarzutu – jak w rozpoznawanym przypadku – nabiera szczególnego znaczenia zarówno w kontekście możliwości zrewidowania dotychczasowego stanowiska Zamawiającego i ewentualnego uwzględnienia zarzutu odwołania, jak również wejścia w rzeczową polemikę z przeciwnikiem procesowym na etapie postępowania odwoławczego. Powyższe ma również istotne znacznie w kontekście potrzeb Zamawiającego uzasadniających sporządzony opis przedmiotu zamówienia i uwarunkowań, w których posiadany przez Zamawiającego system pracuje. Po pierwsze zauważyć należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego przedmiotem i celem niniejszego zamówienia była modernizacja warstwy sprzętowej dla już pracującego systemu. Zamawiający uzasadniał, że w ramach prowadzonego postępowania nie przewiduje gruntownej przebudowy architektury w warstwie aplikacyjnej pracującego produkcyjnie Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego. Powyższe z kolei pozostawało w ścisłym związku z ograniczeniami Zamawiającego w zakresie łącza internetowego o zmiennej dostępnej przepustowości, które obecnie Zamawiający wykorzystuje między ośrodkami przetwarzania. Jak wskazał w piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r. Zamawiający „postępowanie prócz podniesienia wydajności ST CPR ma również na celu dostosowanie mechanizmu replikacji danych do rodzaju łącza zestawionego pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym”. Tym samym decyzja zakupowa Zamawiającego była motywowana otrzymaniem nowszego i bardziej wydajnego sprzętu niwelującego możliwość utraty danych do minimum bez zakupu dodatkowego oprogramowania oraz bez znaczącej ingerencji w warstwę aplikacyjną obecnego ST CPR. Podkreślić należy, iż na ograniczenia wynikające z wykorzystywanego przez Zamawiającego łącza wprost wskazywały postanowienia specyfikacji, w tym wymaganie WMD1.16 zdanie pierwsze i drugie OPZ, które nie były przez Odwołującego kwestionowane. Nie przekonuje zatem stanowisko Odwołującego jakoby argumentacja Zamawiającego uzasadniająca jego potrzeby dotycząca zmiennej dostępności łącza miała charakter pozorny i miała na celu uzasadniać eliminację konkurencji na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto poza oceną Izby jest polityka zakupowa Zamawiającego, w tym kolejność prowadzonych zakupów. Rozważania Odwołującego dotyczące naprawy czy też modernizacji niestabilnego łącza w pierwszej kolejności nie mogły mieć zatem charakteru przesądzającego dla wyniku sprawy, nawet gdyby uznać ich logiczną poprawność. Po drugie podnieść należy, że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż rozwiązanie Zerto uniemożliwia przejście z replikacji synchronicznej na asynchroniczną bezprzerwowo. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący podnosili, że wymagane rozwiązanie winno realizować replikację ciągłą, najbliższą synchronicznej, gdy tylko stan łącza pomiędzy macierzami na to pozwala, a w przypadku spadku jego wydajności automatycznie dostosować replikację do nowych warunków. Powyższe znajdowało potwierdzenie w opisie funkcjonalności WMD1.16, w którym wskazano, że „Wymagany jest mechanizm macierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych przedziałach RPO.” Jednocześnie jak wynika z wymagania WMD.1.15, „macierz musiała umożliwiać uruchomienie replikacji synchronicznej z inną macierzą z tej samej rodziny i zapewniać – w przypadku awarii i całkowitej niedostępności jednej z macierzy – bezprzerwową pracę systemów działających na platformie przetwarzania danych i korzystających z zasobów pamięci masowych. Opisana powyżej obsługa awarii (przełączenie między macierzami) musi odbywać się w sposób automatyczny i transparenty (bez przerywania dostępu do danych) dla korzystających z macierzy hostów.” Realizację płynnego przejścia pomiędzy replikacją synchroniczną oraz replikacją asynchroniczną (automatyzacja przełączania) w przypadku rozwiązania Pure Storage potwierdza złożony przez Przystępującego Comtegra dowód nr 8 (korespondencja elektroniczna). Powyższe względy przesądziły o braku możliwości uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2870/22 WYROK z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022r. przez odwołującego: AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (ul. Wincentego Pola 35a 58-500 Jelenia Góra) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie (ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Air-Pol sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (ul. Wincentego Pola 35a 58-500 Jelenia Góra) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2870/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 października 2022 r. przez wykonawcę AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu ograniczonego w procedurze przyspieszonej, w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę podstawowego spadochronu desantowego wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem”. Numer referencyjny AU/141/IX-85/ZO/PO/DOS/Z/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 21 października 2022 r. Nr 2022/S 204-583155. Odwołujący wskazał: I. (...) wnoszę odwołanie na treść ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. sekcję II.1.5) ogłoszenia dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia - w zakresie warunku trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO”. W punkcie II. Odwołania wykonawca wskazał, że Zamawiającemu zarzuca: „1) naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, tj. postawienie nieuzasadnionego wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO”. W związku z powyższym w punkcie III tego odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: „zmiany zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby, spadochron główny i zapasowy były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować będzie oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie Państw należących do NATO”. W punkcie IV odwołania podał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ będąc podmiotem zainteresowanym udziałem w przetargu, chciałby do niego przystąpić, lecz nieuzasadnione zapisy ogłoszenia o zamówieniu nadmiernie to utrudniają narażając Odwołującego na szkodę. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: 1. Wymóg związany z eksploatacją spadochronu głównego i zapasowego przez armię państwa należącego do NATO. Sednem postawionego przez Odwołującego zarzutu jest nieuzasadniony wymóg, aby spadochron główny i zapasowy będące przedmiotem zamówienia były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO. Brzmienie zaskarżonego fragmentu ogłoszenia sugeruje, jakoby produktami zgodnymi z oczekiwaniami Zamawiającego były wyłącznie te spadochrony, które w dacie składania oferty wykonawcy byłyby już realnie użytkowane przez armię kraju należącego do NATO. Wskazany warunek stawiany spadochronom objętym zamówieniem nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie przekłada się na fakt posiadania przez spadochron konkretnych cech mogących jakkolwiek wpływać na jego jakość czy przydatność. Zamawiający koncentruje się z nieznanych przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale na fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego. Przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy użytkowania na całym świecie. Instytucji takich nie posiada natomiast w swoich strukturach organizacja NATO, której działalność koncentruje się na zupełnie innych celach i aspektach. Tym samym, wymóg użytkowania spadochronu przez armię państwa NATO nie przekłada się jakkolwiek na parametry ww. sprzętu, nie przesądza np. o jego wyższej jakości czy jakiejkolwiek specyfice. W kontekście użytkowania spadochronów przez wojska państw NATO, jedyną cechą wspólną, jakiej można się dopatrywać jest wymóg dotyczący długości liny desantowej spadochronu (15 ft). Trudno z tego wybranego parametru czynić wnioski o funkcjonowaniu na poziomie NATO jakichkolwiek charakterystycznych dla tej organizacji minimalnych standardów dla dopuszczenia do użytkowania spadochronów desantowych. Standardy te odbywają się bowiem w ramach certyfikacji przez wspomniane wyżej dedykowane takim zadaniom podmioty i to tam weryfikowane parametry powinny być miernikiem jakości przedmiotu zamówienia, co byłoby jedynym rozsądnym i powszechnie stosowanym rozwiązaniem przy zakupach sprzętu spadochronowego. Wskazując na wymóg związany z eksploatacją spadochronu głównego i zapasowego przez armię państwa należącego do NATO Zamawiający kreuje sztuczny warunek, który bezpośrednio ogranicza uczciwą konkurencję. Taki zapis ogłoszenia faworyzuje bowiem w nieuzasadniony niczym sposób np. tych wykonawców, którym już udało się wcześniej sprzedać spadochrony jednostkom wojskowym kraju NATO, podczas gdy poza kręgiem oferentów znajdą się wykonawcy, którzy dysponują co najmniej równie dobrymi spadochronami, ale nie będą one honorowane tylko dlatego, że dany wykonawca wszedł wcześniej we współpracę z krajami, które formalnie do NATO nie przynależą. W konsekwencji, o rozstrzygnięciu przetargu zadecydować może nie tyle jakość oferowanych produktów, co charakter wcześniejszej klienteli wykonawcy. Tymczasem, mówiąc wprost - o zakupie decydować powinny parametry/certyfikacja spadochronu (które jak się wydaje Zamawiający również na etapie ofert zamierza badać), nie zaś fakt kto wcześniej na świecie taki spadochron zdążył kupić. W świetle zapisów ogłoszenia, będących przedmiotem odwołania Zamawiający w jaskrawy sposób ogranicza uczciwą konkurencję faworyzując wykonawców, którzy dysponują produktami już wykorzystywanymi w NATO, co jest niesłuszne - fakt ten nie świadczy bowiem jakkolwiek o jakości spadochronów, ich parametrach lecz jest sztucznym warunkiem ograniczającym krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Formułowanie konkretnych oczekiwań względem przedmiotu zamówienia jest jak najbardziej uzasadnione wówczas, gdy takie wymogi korespondują z realną potrzebą zamawiającego. W omawianej sprawie cecha wykorzystywania danego spadochronu przez armię członka NATO musiałaby zatem przekładać się na konkretne, pożądane cechy tego produktu. Tymczasem, jak wskazano poniżej, tak nie jest - fakt wykorzystywania spadochronów przez armie krajów NATO nie świadczy jakkolwiek o jakości sprzętu. Kluczowe są tu bowiem parametry, cechy techniczne, certyfikaty właściwych instytucji - nie zaś to, jaki podmiot wcześniej owe spadochrony zakupił. Jednocześnie, z analogicznych jak wyżej wskazane przyczyn wskazać należy, że ww. zapis ogłoszenia łamie zasadę proporcjonalności. Jego obecność nie jest bowiem przydatna dla Zamawiającego do realizacji celów zakupu - miernikiem jakości sprzętu spadochronowego są bowiem inne czynniki niż fakt wykorzystywania go przez tę czy inną armię. Powyższe potwierdza także piśmiennictwo. Jak wskazano w komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych: „Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą (..) takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. (...) Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów”. Wyżej opisana sytuacja nie może być zaakceptowana w świetle zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Omawiany wymóg stawiany w ogłoszeniu powinien być z niego usunięty. Względnie, Zamawiający powinien już na tym etapie wyraźnie wskazać, że honorować będzie także produkty spełniające standardy armii NATO (jakkolwiek je rozumieć na bieżącym etapie przetargu), ale niekoniecznie już teraz przez armię Sojuszu eksploatowane”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i w uzasadnieniu w szczególności podał: (...) Stan faktyczny: 1. W dniu 21.10.2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 204—583155 zostało opublikowane „Ogłoszenie o zamówieniu” na dostawę podstawowego spadochronu desantowego („Ogłoszenie”). Postępowanie jest prowadzone na zasadach określonych w Rozdziale 3 PZP, w trybie przetargu ograniczonego w procedurze przyspieszonej. 2. Do Zamawiającego wpłynęły następujące wnioski o zmianę treści Ogłoszenia: 1) „Wingstore Z. K.” w dniu 24.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 02.12.2022 r.; 2) „PARASNAKE A. S.” w dniu 25.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 30.11.2022 r.; 3) „AviTec” Sp. z o.o. w dniu 26.10.2022 r. wniosek w sprawie zmiany: a) terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. o zastąpienie terminu 07.11.2022 r. terminem 02.12.2022 r.; b) warunku posiadania przez Wykonawców zdolności technicznych, tzn. wykonania, w okresie 5 lat przed terminem składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawy spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości min. 8 mln złotych, tj. o zmianę wartości przedmiotowej dostawy z 8 mln zł na 6 mln zł; c) wymagania, aby spadochron główny oraz zapasovvy były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, tj. usunięcie tego wymagania lub zastąpienie go zapisem, że „zamawiający będzie honorować spadochrony o parametrach równoważnych.” 4) „CENZIN” Sp. z o.o. w dniu 27.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 21.11.2022 r. oraz o usunięcie wymagania dotyczącego kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych; 5) „MarS” a.s. w dniu 28.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07. 11 .2022 r. na dzień 02.12.2022 r.; 6) „PARATEC” GmbH w dniu 28.10.2022 r. wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 02.12.2022 r. 3. W dniu 31.10.2022 r. Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 210—605534 zostało opublikowane „Sprostowanie. Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji” uwzględniające wnioski określone powyżej w ppkt 2.1, 3.a, 3.b, 5, 6. 4. W dniu 31.10.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie (dalej „Odwołanie”) na treść Ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. sekcję II. 1.5) ogłoszenia dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia - w zakresie warunku trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO. Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt I i pkt 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, tj. postawienie nieuzasadnionego wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO. Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 a) i b) PZP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby spadochron główny i zapasowy były eksploatowane przez armię państwa należącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego (NATO), ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować będzie oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie państw należących do NATO. Nadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający po dokonaniu analizy zarzutów odwołania wnosi o jego oddalenie wobec braku naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP, tj. braku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie naruszający uczciwą konkurencję. W żadnej mierze wymóg, aby spadochron główny i zapasowy był eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO (aktualnie liczy 30 państw) nie jest ani wymogiem ograniczającym konkurencję, o czym świadczy liczba podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu, jak również nie jest wymogiem nieproporcjonalnym — nieuzasadnionym. Wskazać należy, iż uzasadnione potrzeby Zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego Zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania Zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu, co potwierdza orzeczenie KIO 2184/13 z dnia 27.10.2013 r. Jednocześnie, zamawiający nie jest obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia publicznego, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Realizacja obowiązku zawartego w art. 99 ust. 4 PZP oznacza dla zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest jednak postępowaniem, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Przy przestrzeganiu zasady, iż opis przedmiotu musi być jednoznaczny i wyczerpujący, zawierający dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, a także uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek. Opis przedmiotu zamówienia powinien jednak umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Zasada wyrażona w przepisie art. 16 PZP nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (por. wyrok z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 16 ust. 1 oraz 99 ust. 2 PZP (zob. wyrok z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2707/17). Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (zob. wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11). To na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie wynikają ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Zamawiający będąc członkiem NATO jest zobligowany do posiadania sprzętu wojskowego zgodnego ze standardami tej organizacji. Fakt użytkowania konkretnego spadochronu przez danego członka NATO stanowi potwierdzenie, iż sprzęt ten jest bezpieczny dla użytkownika, zgodny ze standardami NATO, a co za tym idzie przydatny operacyjnie. Z uwagi na to zarzut Odwołującego, iż liczy się tylko „klientela wykonawcy” a nie jakość jest chybiony. Na marginesie można tylko dodać, iż takie użytkowanie daje swojego rodzaju gwarancję zarówno jakości sprzętu jak także interoperacyjności pozyskanego sprzętu ze sprzętem eksploatowanym przez kraje sojusznicze. Od momentu wstąpienia do NATO, Siły Zbrojne RP mają za zadanie dążyć do wzajemnego współdziałania z państwami sojuszniczymi w domenie lądowej, powietrznej i morskiej. Działania powietrznodesantowe, do których przede wszystkim będą wykorzystywane spadochrony będące przedmiotem zamówienia, są specyficznym rodzajem działań, ze względu na konieczność wzajemnego współdziałania wojsk lądowych z wojskami lotniczymi. Powyższe jest niezbędne do wzajemnego wspierania działań poprzez wykorzystanie sprzętu wojskowego czy statków powietrznych. Takie działanie pozwala, w przypadku zagrożenia i uszczuplania zapasów możliwość wykorzystania zasobów państw sojusznika. Dla zobrazowania tego wymogu wskazać należy na podobną sytuację, która miała miejsce, gdy przed wstąpieniem do NATO standardem była amunicja 7,62 mm wykorzystywana przez karabiny AK-47, a następnie dokonano przejścia na kaliber 5,56 mm wykorzystywany przez państwa NATO. Pozwala to na przekazanie niezbędnych ilości amunicji pomiędzy państwami, co miało miejsce np. na misji w Iraku, czy Afganistanie. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazał w pkt II.1.5) ogłoszenia, jakie konkretne parametry wpływające na jego jakość i przydatność ma posiadać spadochron. Odwołujący powołuje się na brak, przy zakupie spadochronów, wskazania kluczowych ich parametrów. Tym samym Zamawiający wskazał, że dostarczany przedmiot zamówienia musi zostać oceniony pod kątem spełniania przez nich standardów użytkowania oraz bezpieczeństwa. Należy zauważyć, że pozyskany spadochron musi mieć możliwość jego wykorzystania na statkach powietrznych będących na wyposażeniu państw NATO, tj. C130, C-17, czy CASA. Siły Zbrojne w przypadku pozyskania spadochronów nie użytkowanych przez NATO zobligowane byłyby do dostosowania tego sprzętu wojskowego do aktualnie użytkowanych statków powietrznych, a jest to proces skomplikowany i kosztowny, a nade wszystko niecelowy, gdyż Zamawiający zobligowany jest do osiągnięcia interoperacyjności sprzętu, co zostało już wyżej wskazane. Dodatkowo, można domniemywać, że jeżeli dany sprzęt nie jest dopuszczony do użytkowania w NATO, stoi w sprzeczności z interesem całego paktu. Siły Zbrojne RP, uczestnicząc w ćwiczeniach sojuszu, np. FALCON LEAP, wykonują zadania związane z interoperacyjnością wykorzystania wojsk powietrznodesantowych. Ponadto ze względu na zobowiązania sojusznicze i dodatkowe zadania 6BPD (główny beneficjent pozyskanego sprzętu) w ramach potencjalnej sojuszniczej operacji obronnej połączonych sił, powinien wykorzystywać sprzęt spadochronowy będący już na wyposażeniu. Ustawodawca w art. 105 ust. 1 PZP wskazał, że zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez te jednostkę. Stwierdzenie ma charakter fakultatywny. Należy zauważyć, że skoki spadochronowe w wojsku w formie desantu masowego mają swoją specyfikę, która nie znajduje swojego odzwierciedlenia przy certyfikowaniu pojedynczych parametrów realizowanych w sterylnych warunkach, Tym samym wykorzystywanie spadochronów, które przeszły „test bojowy”, desantu w różnych warunkach, z wojskowych statków powietrznych ma swoje uzasadnienie faktyczne. Dotychczasowe doświadczenie wskazuje, że nie każdy spadochron może być użytkowany z każdym statkiem powietrznym. Natomiast każdy spadochron użytkowany w innych krajach NATO na statkach powietrznych, które my użytkujemy jest dla nas gwarantem, że będzie miał te same właściwości aerodynamiczne — będzie zachowywał się w ten sam sposób. Na skoczka spadochronowego przy skoku wpływ mają zawirowania powietrza za statkiem powietrznym, jakie wytwarzają śmigła i opływające samolot strugi powietrza, miejsce skoku: rampa, czy drzwi boczne, prędkość statku powietrznego, ale także jak zachowują się elementy, które pozostają przy statku powietrznym po oddzieleniu się skoczka. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wymogi stawiane przez niego odnośnie przedmiotu zamówienia, ich szczegółowość muszą być proporcjonalne w stosunku do celu, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć, jednak wymóg eksploatowania sprzętu przez kraj należący do NATO w żaden sposób nie jest wymogiem ani zbyt szczegółowym ani tym bardziej nieproporcjonalnym, bowiem zapewnienie interoperacyjności sprzętu między sojusznikami jest tym, co buduje siłę sojuszu, tym co pozwala na przeprowadzenie wspólnych ćwiczeń czy konkretnych operacji wojskowych. Słusznie Odwołujący wskazuje, iż wymogi stawiane przedmiotowi zamówienia muszą mieć konkretne uzasadnienie. W ocenie Zamawiającego przedstawiona powyżej argumentacja jest wystarczającym uzasadnieniem, aby spadochron będący przedmiotem zamówienia spełniał wymóg eksploatacji przez armie państwa należącego do NATO, bowiem wymóg ten koresponduje z realnymi potrzebami i zobowiązaniami sojuszniczymi Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego istnieje na rynku, co najmniej kilka lub kilkanaście produktów spełniających wymóg postawiony w ogłoszeniu, zatem zarzut o ograniczeniu konkurencji jest zarzutem całkowicie chybionym. Także zarzut nieproporcjonalności wymogu nie może zostać uznany za słuszny, gdyż wymóg interoperacyjności sprzętu nie tylko jest wymogiem formalnym jakie Polska musi spełniać wobec sojuszników ale przede wszystkim wymogiem faktycznym wobec konieczności realizowania wspólnej współpracy, prowadzenia wspólnych ćwiczeń wojskowych czy wspólnych operacji wojskowych”. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Air-Pol sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie wniósł (tak jak Zamawiający) o oddalenie odwołania, wskazując w szczególności: (...) Stosownie do treści art. 525 ust. 1 PZP Przystępujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Żądanie odwołania sprowadza się do odstąpienia przez Zamawiającego od wymogu wobec oferowanego przedmiotu zamówienia, polegającego na jego przyjęciu i użytkowaniu przez siły zbrojne kraju członkowskiego Organizacja Traktatu Północnoatlantyckiego (dalej jako: „NATO”). W ocenie Przystępującego, Zamawiający jest w pełni uprawniony do postawienia takiego wymogu, co znajduje swoje uzasadnienie w fakcie, że Siły Zbroje RP jako zrzeszone w NATO, dążą do ujednolicenia standardów i technologii wykorzystywanego sprzętu i oprzyrządowania. Tak też, będący przedmiotem niniejszego Postępowania spadochron będzie w przyszłości użytkowany w ramach NATO, co z kolei przekłada się na uzasadniony wymóg zapewnienia jego pełnej zgodności ze standardami NATO. Co więcej, fakt użytkowania danego spadochronu przez siły zbrojne jednego z państw — członków NATO, stanowić będzie potwierdzenie jego przydatności operacyjnej, jak również da Zamawiającemu swoistą „rękojmię” jego jakości i przydatności. Jednocześnie, wedle najlepszej wiedzy Przystępującego, tak postawiony wymóg spełnić może kilka lub nawet kilkanaście produktów oferowanych przez różne podmioty, co z kolei oznacza, że na rynku właściwym Zamawiający nie dokonał nieuprawnionego zawężenia konkurencji. Powyższe stanowi wyraz dbania przez Zamawiającego o szeroko rozumiany interes publiczny w udzielaniu przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wskazuje, że produkt który zamierza zaoferować Zamawiającemu spełnia (w ocenie Przystępującego) tak sformułowany wymóg. Oznacza to, że Przystępujący posiada przewagę natury biznesowej nad podmiotami nie spełniającymi tego wymogu, w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Przy czym, Przystępujący podkreśla, że przewaga ta została osiągnięta w sposób uczciwy i obiektywny, z zachowaniem zasad etyki biznesowej, oraz — przede wszystkim — dopuszczalny w rozumieniu przepisów prawa. Reasumując, uwzględnienie żądania Odwołującego pogorszy sytuację Przystępującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem jego oferta (jak również oferty innych wykonawców spełniających omawiany wymóg) będzie wówczas musiała konkurować z ofertami podmiotów, które takiego wymogu nie spełniają. W ocenie Przystępującego stanowi to istnieniu interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W odwołaniu wykonawca AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze podniósł zarzut wobec treści Ogłoszenia (Sekcja II. 1.5) Opis przedmiotu zamówienia - „w zakresie warunku trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO”. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp podnosząc, że tak opisany przedmiot zamówienia jest nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję. Żądając uwzględnienia tego zarzutu domaga się alternatywnie: „zmiany zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby, spadochron główny i zapasowy były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować będzie oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie Państw należących do NATO”. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał, że „Zamawiający koncentruje się z nieznanych przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale na fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego. Przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy użytkowania na całym świecie”. Nie można zgodzić się z tym twierdzeniem, albowiem w tej sprawie Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II w pierwszej kolejności w punkcie 1 i 2 wskazał na parametry: „II. 1 . 5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: Zamówienie dotyczy dostawy 900 szt. podstawowego spadochronu desantowego przeznaczonego do desantowania żołnierzy z pełnym oporządzeniem osobistym, wykonywania skoków szkolnych, szkolno-treningowych, szkolno-bojowych i bojowych. Parametry, które musi spełniać oferowany spadochron: 1) spadochron główny: - kształt czaszy - figura środkowo symetryczna, - sposób otwarcia - samoczynny bezpośredni, - czas obrotu wokół w4asnej osi 0 1 80 stopni - nie dłuższy niż 14 s, - maksymalne obciążenie czaszy głównej - nie mniejsze niż 1 70 kg, - średnia pionowa prędkość opadania na czaszy głównej, przy maksymalnym dopuszczalnym obciążeniu - nie większa niż 5,5 m/s., - minimalna wysokość skoku - nie wyższa niż 50 m, - maksymalna prędkość użycia spadochronu - nie mniejsza niż 260 km/h, - masa spadochronu - nie większa niż 18 kg, - czas eksploatacji bezpośredniej - nie krótszy niż 1 8 lat, - spadochron główny (jako typ spadochronu) powinien przejść pozytywnie testy potwierdzające poprawne i bezpieczne jego zadziałanie w następujących warunkach: 1 20 % maksymalnej prędkości użycia i 120 % maksymalnego obciążenia czaszy głównej (fakt przeprowadzenia próby powinien być udokumentowany), okres spadochronu ułożonego do skoku nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni, - okres przechowywania spadochronu ułożonego magazynowo nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni. 2) spadochron zapasowy: - kształt czaszy - figura środkowo symetryczna, sposób 0Mtarcia - uchwyt wyzwalający, - maksymalne obciążenie czaszy - nie mniejsze niż 1 70 kg, - średnia pionowa prędkość opadania na czaszy zapasowej, przy maksymalnym dopuszczalnym obciążeniu - nie większa niż 8,5 m/s, - maksymalna prędkość użycia spadochronu - nie mniejsza niż 260 km/h, - masa spadochronu - nie większa niż 8 kg, - czas eksploatacji bezpośredniej - nie krótszy niż 1 8 lat, - docelowa norma eksploatacji - bez ograniczeń liczby otwarć czaszy, gdy użycie następuje przy częściowym napełnieniu się czaszy głównej (może być ograniczona parametrami skoku), - okres przechowywania spadochronu ułożonego do skoku nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni„ okres przechowywania spadochronu ułożonego magazynowo nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni. Następnie w punkcie 3) wskazał: „spadochron główny oraz spadochron zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO” (co jest kwestionowane w odwołaniu) i dalej w tym puncie wskazał „oraz powinny przejść badania typu lub klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności spadochronu do skoku. Szczegółowe wymagania zostaną określone w SWZ.” Także w Sekcji III.1.4) „Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zam6wlenia, zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji” (..) zawarto następujące postanowienia: (.) 1. Zgodnie z treścią art. 404 ust. 1 Ustawy o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się Wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. 2. Przedmiot umowy będzie podlegał nadzorowaniu jakości realizowanemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zgodnie z wymaganiami zawartymi w AQAP 2110 wydanie D, wersja l . 3. Przedmiot zamówienia będzie podlegał ocenie zgodności zgodnie z Ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (t. j. Dz.U. z 2022. poz. 747) oraz Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1628), w trybie oceny zgodności: Tryb l. 4. Przedmiot zamówienia musi być oznakowany kodem kreskowym, zgodnie z Decyzją nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 stycznia 2014 r. w sprawie wytycznych określających wymagania w zakresie znakowania kodem kreskowym wyrobów dostarczanych do resortu obrony narodowej (Dz. Urz. Mln. Obr. Nar. 2014 r. poz. 1) - 5 grupa materiałowa”. Zatem powołane postanowienia (wbrew twierdzeniom Odwołującego braku kluczowych parametrów) przeczą, że Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne parametry wpływające na jego jakość i przydatność ma posiadać spadochron. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający w punkcie 3) wskazał także, że dostarczany przedmiot zamówienia zostanie oceniony pod kątem spełniania standardów użytkowania oraz bezpieczeństwa. Izba, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że kwestionowane postanowienie faworyzuje „tych wykonawców, którym już udało się wcześniej sprzedać spadochrony jednostkom wojskowym kraju NATO, podczas gdy poza kręgiem oferentów znajdą się wykonawcy, którzy dysponują co najmniej równie dobrymi spadochronami, ale nie będą one honorowane tylko dlatego, że dany wykonawca wszedł wcześniej we współpracę z krajami, które formalnie do NATO nie przynależą” - zwraca uwagę, że Zamawiający w Sekcji III.2 Ogłoszenia wskazał na warunki udziału, wymagając m.in. w Sekcji III.2.3. (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe) od potencjalnego wykonawcy tego zamówienia jednej (1) zrealizowanej należycie dostawy nie ograniczając obszaru do którego ta dostawa miałaby być skierowana. Cyt.: „1 . W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 1 12 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN (słownie: osiem milionów złotych 00/100)”. Zdaniem Izby - w świetle zarzutów i żądań odwołania - wymaganie, aby spadochron główny i zapasowy był eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO nie jest, jak twierdzi Odwołujący, wymogiem nieproporcjonalnym i istotnie utrudniającym uczciwą konkurencję. W świetle wskazanych powyżej postanowień Ogłoszenia o zamówieniu nie można zgodzić się z twierdzeniami wykonawcy, że „Zamawiający koncentruje się z nieznanych mu przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale na fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego”. Niewątpliwie przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy użytkowania na całym świecie. I to zdaniem Izby wynika z opisu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że wykonawca pomija opisy techniczne z Sekcji II.1.5 i z niezrozumiałych dla Izby powodów stwierdzając w toku rozprawy brak określenia standardów dla spadochronów. Zamawiający w ogłoszeniu - jak wskazywano - określił takie standardy, a stawiając wymóg eksploatacji sprzętu przez armię kraju należącego do NATO także wskazał w punkcie 3), że „powinny przejść badania typu lub klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności spadochronu do skoku”. Wskazany w odwołaniu art. 99 ust.4 ustawy Pzp stanowi: „4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Zdaniem Izby kwestionowane w opisie przedmiotu zamówienia postanowienie nie wskazuje na konkretnego wykonawcę bądź też, aby eliminowało konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowało sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Zdaniem Izby w tym opisie wskazano na parametry sprzętu oraz inne cechy, które mają dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Tak jak podkreślał na rozprawie i co wynika z Protokołu Komisji Przetargowej z dnia 27.10.2022 r. „Celem sformułowania przedmiotowego wymagania było, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał standardy przyjęte w armiach krajów NATO i cechował się interoperacyjnością, niezbędną podczas sojuszniczych operacji z wykorzystaniem sprzętu spadochronowo desantowego. W tym kontekście, parametry techniczne wyrobu nie mogą zastąpić jego weryfikacji pod kątem spełnienia standardów i interoperacyjności w ramach NATO, co jest istotnym celem Zamawiającego”. Izba zwraca uwagę, że ten przedmiot zamówienia jest przeznaczony (...) do desantowania żołnierzy z pełnym oporządzeniem osobistym, wykonywania skoków szkolnych, szkolnotreningowych, szkolno-bojowych i bojowych”. Zamawiający będąc członkiem NATO - jak podkreślał - jest zobligowany do posiadania sprzętu wojskowego zgodnego ze standardami tej organizacji i możliwości jego wykorzystania na statkach powietrznych będących na wyposażeniu państw NATO, tj. C-130, C-17, czy CASA, celem. osiągnięcia interoperacyjności sprzętu, do czego jest zobowiązany. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że na te kwestie zwracają również autorzy publikacji powołanej przez Odwołującego jako dowód ( str...) cyt.: „Standaryzacja operacyjna to oczywiście nie tylko współpracujące ze sobą systemy prowadzenia walki, broń i sprzęt specjalistyczny, lecz także wspólne cele, ukierunkowane myślenie, ujednolicone doktryny, struktury, procedury oraz terminologia”. W konkluzji Izba stwierdza, jak podkreślane jest w doktrynie i orzecznictwie, że zasada wyrażona w przepisie art. 16 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że ustawa Pzp wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom. Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Uzasadnione szczególne potrzeby Zamawiającego związane z istotą przedmiotu zamówienia i wymagane jego indywidualne właściwości pozwalające na osiągnięcie wskazywanego celu - jego interoperacyjność niezbędna podczas sojuszniczych operacji z wykorzystaniem sprzętu spadochronowo desantowego - mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich dostaw. Tym samym wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem Odwołujący nie wykazał, aby opisanie przedmiotu zamówienia było nieproporcjonalne -i jak podnosił - i istotnie utrudniające uczciwą konkurencję. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2305/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DPMtech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, SIEMAG TECBERG Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Elektrometal Spółka akcyjna w Cieszynie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 4 i 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710) poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mikołowie, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Mikołowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, EL-Platforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ELPlatforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie na rzecz zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki akcyjnej w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2305/22 Uzasadnienie Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka akcyjna z siedzibą w JastrzębiuZdroju - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa w JSW S.A. KWK „Budryk” powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej przy szybie VI do schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 5 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CFT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach, ELPlatforma Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Mikołowie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: [1] art. 253 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego jak również poprzez sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia nie odnoszącego się do konkretnych warunków z SWZ, programu funkcjonalno-użytkowego, Specyfikacji technicznej oraz Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, których to oferta odwołującego rzekomo nie spełnia; [2] art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego, pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej oraz założeń ujętych w wariancie II Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, poprzez niezasadną czynność odrzucenia oferty bezpodstawnie przyjmującą, iż oferta odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, w tym założeń ujętych w wariancie II ww. Koncepcji; [3] art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 4 i 5 oraz art. 16 ustawy P.z.p., poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, albowiem opis przedmiotu zamówienia wskazany w Opracowaniu Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”” w związku z pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego oraz pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej odwoływał się do użycia urządzenia - Próżniowej wytwornicy lodu Ice Maker typu VIM850 produkcji IDE Technologies, Ltd a zatem konkretnego urządzenia konkretnego producenta bez jednoczesnego wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego; [4] art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 w związku z art. 7 pkt 3 i pkt 29 w związku z art. 131 ust. 1 pkt 2 i 4 w związku z art. 99 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z wariantem II opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, gdy tymczasem wskazany dokument nie wchodził w zakres warunków zamówienia, których niespełnienie skutkowałoby odrzuceniem oferty; [5] naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p., albowiem niezasadne odrzucenie oferty odwołującego zgodnej z wariantem II Koncepcji w istotny sposób narusza konkurencję i prowadzić będzie do wyboru oferty konkurencji która jest o 60 mln złotych droższa niż oferta odwołującego, przez co zamawiający nie uzyska najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. W konsekwencji, odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu. Wnoszę odwołujący wniósł o: 1. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia wraz z aktami postępowania opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”” (dalej „Koncepcja”), 2. dopuszczenie wszelkich dowodów, co do faktów wskazanych w treści odwołania; 3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz wynagrodzenia zastępstwa radcowskiego, które będą wynikać z faktury VAT, które to rachunki zostaną złożone do akt postępowania odwoławczego podczas posiedzenia lub rozprawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2022 roku wniósł o: 1 . pozostawienie zarzutów zawartych w punktach 3 i 4 petitum odwołania bez rozpoznania oraz oddalenie pozostałych zarzutów odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na potwierdzenie faktów wskazanych w punkcie Ad. 1 uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie, 4 zasadzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według przedstawionej na rozprawie faktury oraz rachunków. Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 roku zamawiający cofnął wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na potwierdzenie faktów wskazanych w punkcie Ad. 1 uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DPMtech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, SIEMAG TECBERG Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Elektrometal Spółka akcyjna w Cieszynie (dalej: przystępujący). Przystępujący wnieśli o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., gdyż odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, względnie o pominięcie tych zarzutów przy rozpatrywaniu odwołania przez Izbę jako zarzutów spóźnionych, 2) oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów oraz wszystkich żądań. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), przedmiotem zamówienia jest rozbudowa w JSW S.A. KWK „Budryk” powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej przy szybie VI do schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Program FunkcjonalnoUżytkowy oraz Specyfikacja techniczna stanowiące Załączniki nr 1A i 1B do SWZ (pkt 4.2. SWZ). Zgodnie z pkt I Specyfikacji technicznej, zakres zamówienia obejmował opracowanie projektów, wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa, montaż, rozruch urządzeń i instalacji do rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej obejmuje następujące prace: 1. Wykonanie projektu budowlanego, projektów technicznych, projektów wykonawczych, uzyskanie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, budowa obiektów budowlanych oraz wyposażenie w kompletne instalacje budynku Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej wraz z przynależnymi obiektami budowlanymi. 2. Wykonanie projektów technicznych, dostawa materiałów, maszyn i urządzeń, montaż oraz uruchomienie w branży elektrycznej, mechanicznej i instalacyjnej rozbudowanej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej oraz dostosowanie pracy podajników trójkomorowych do zasilania zawiesiną lodową wraz z zabezpieczeniami i automatyką. 3. Wykonanie Dokumentacji Powykonawczej rozbudowanej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej przy szybie VI obejmującej dokumentacje rozbudowy Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej oraz aktualnie posiadane dokumentacje istniejącej powierzchniowej stacji, a także przygotowanie wszystkich dokumentów niezbędnych do zgłoszenia właściwemu organowi nadzoru górniczego. 4. Uruchomienie, wykonanie ruchu próbnego, doprowadzenie do odbioru przez właściwy organ nadzoru górniczego oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej w JSW S.A. KWK „Budryk”. Zgodnie z pkt III. 4 Specyfikacji technicznej, rozbudowę instalacji klimatyzacji centralnej, polegającą na zwiększeniu mocy chłodniczej z 7,2MW na 12,4MW oraz zwiększeniu wydajności istniejącego układu, należy wykonać przy maksymalnym wykorzystaniu istniejącej infrastruktury na powierzchni, w szybie (m.in. przekroje istniejących rurociągów), na poziomach 1050 i 1290 oraz w oparciu o wariant II Koncepcji. Szczegółowe wymagania w zakresie wykonania projektu budowlanego, projektów technicznych, projektów wykonawczych, uzyskanie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, budowa obiektów budowlanych oraz wyposażenie w kompletne instalacje budynku Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej wraz z przynależnymi obiektami budowlanymi opisane są w pkt V.1. oraz pkt 1.1 do 1.3. Specyfikacji technicznej, a wymagania w zakresie wykonania projektów technicznych, dostawy materiałów, maszyn i urządzeń, montażu oraz uruchomienia w branży elektrycznej, mechanicznej i instalacyjnej rozbudowanej powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej do produkcji zawiesiny lodowej oraz dostosowania pracy podajników trójkomorowych do zasilania zawiesiną lodową wraz z zabezpieczeniami i automatyką opisane są w pkt V.2. oraz od pkt 2.1 do 2.6. Specyfikacji technicznej. Analogiczne do zapisów Specyfikacji technicznej widnieją odpowiednio w pkt A.1.I i A.1.II programu funkcjonalno-użytkowego. Na stronie 20 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „W koncepcji wytypowano producenta głównych elementów układu do produkcji drobinek lodu - firmę IDE Technologies, Ltd. W niniejszym opracowaniu oparto się na danych technicznych tego producenta urządzeń do produkcji drobinek lodu.” Oraz na str. 25: „W proponowanej koncepcji wybrano do układu przygotowania drobinek lodu dla systemu klimatyzacji JSW S.A. KWK Budryk urządzenie IDE Ice Maker typu VIM850 wraz z koncentratorem lodu”. Na str. 39 Koncepcji znajduje się zapis „Tab.1. Specyfikacja głównych elementów modernizowanego systemu produkcji wody lodowej w JSW KWK „Budryk” - wariant I” Pozycja 1 tej specyfikacji zawiera zapis „Próżniowa wytwornica lodu typu VIM850 wraz z: koncentratorem ...” Na str. 41 Koncepcji znajduje się zapis „Tab.2. Specyfikacja głównych elementów modernizowanego systemu produkcji wody lodowej w JSW KWK „Budryk” - wariant II” Pozycja 1 tej specyfikacji zawiera zapis „Próżniowa wytwornica lodu typu VIM850 wraz z: koncentratorem .” Na stronie 30 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „Trzecim wariantem połączenia układu wody lodowej i układu schładzania absorpcyjnego oraz produkcji zawiesiny lodowej mogłoby być połączenie bezpośrednie systemów z wykorzystaniem pompy zawiesiny z układu do produkcji drobinek lodu (rys.11). Rozwiązanie mogłoby wyeliminować konieczność stosowania koncentratora drobinek lodu - więc byłoby inwestycyjnie najtańsze. Jednak zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne. Dodatkowo, rozwiązanie to musiałoby być uzgodnione z firmą IDE i Inwestorem w zakresie jakości wody, ponieważ woda w generatorze drobinek lodu musiałaby być takiej samej jakości jak woda w instalacji centralnej klimatyzacji kopalni (i odwrotnie).” W pierwotnej wersji Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1B do SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 13 kwietnia 2022 r. zamawiający zamieścił następujące postanowienia w pkt IV. Posiadane dokumentacje: „Zamawiający posiada n/w dokumentacje, z którymi wykonawca ma obowiązek zapoznać się przed złożeniem oferty na rozbudowę Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej. N/w dokumentacje dostępne są do wglądu na kopalni. (.) 5. Opracowanie Akademii GórniczoHutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””.” Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował Modułowy Próżniowy Generator Lodu (MVIG) złożony z 8 jednostek wytwórczych (VIG) firmy ILK Dresden. W dniu 5 sierpnia 2022 roku zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, wskazując, co następuje: Zamawiający uprzejmie informuje, iż: 1) w pkt 111.4. oraz V. 1. i 2. Specyfikacji technicznej wymagał, aby wykonawca wykonał zamówienie w oparciu o wariant Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk” (dalej Koncepcja), która przewidywała zastosowanie jednego generatora próżniowego typu VlM850 w instalacji do produkcji zawiesiny lodowej zwiększającego moc chłodniczą 0 3,1 MW. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca w swojej ofercie przewidział zastosowanie 8 szt. generatorów próżniowych systemu MVIG. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 2) w pkt 111.4. oraz V. 1. i 2. Specyfikacji technicznej wymagał, aby wykonawca wykonał zamówienie w oparciu o wariant Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”, która przewidywała zastosowanie koncentratora zawiesiny. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca w swojej ofercie nie przewidział zastosowania ww. koncentratora. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 3) w pkt V.2.1.7. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja była zabezpieczona przed zamarzaniem w przypadku awaryjnego zatrzymania układu. Zamawiający stwierdził, iż powyższe nie wynika z przedłożonej wraz z ofertą dokumentacji. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia w jaki sposób przewidział zabezpieczenie instalacji przed zamarzaniem w przypadku awaryjnego zatrzymania układu. 4) w pkt V.2.1.4. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja zapewniała możliwość regulowania strumieniem wody lodowej kierowanej do produkcji zawiesiny lodowej. Zamawiający po analizie opisu proponowanego rozwiązania i schematu instalacji stwierdził, iż w zaproponowanym przez wykonawcę rozwiązaniu nie ma możliwości regulowania strumienia wody lodowej kierowanej do produkcji zawiesiny lodowej. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 5) w pkt V.2.1.3.5. Specyfikacji technicznej wymagał, aby praca centralnej klimatyzacji możliwa była w 3 konfiguracjach: a. samodzielna praca układu klimatyzacji w oparciu o wodę lodową z wykorzystaniem (lub bez) dodatkowego chłodu z chłodziarki absorpcyjnej, b. praca układu klimatyzacji w oparciu o mieszaninę wody lodowej dochłodzonej w chłodziarkach absorpcyjnych i drobinek lodu dla optymalnego zapotrzebowania kopalni na moc chłodniczą, c. praca układu klimatyzacji w oparciu o mieszaninę wody lodowej i drobinek lodu wraz z doposażeniem w dodatkowe przyłącza w nowej instalacji umożliwiające w kolejnym etapie, w przypadku dalszej rozbudowy w przyszłości podłączenie dodatkowego zasobnika umożliwiającego magazynowanie drobinek lodu pozwalające na jego na uzyskanie dalszego zwiększania mocy układu w czasie największego jej zapotrzebowania — takie rozwiązanie jest uzależnione od możliwości okresowego zmniejszenia wydajności układu (magazynowanie drobinek lodu w czasie ograniczonego zapotrzebowania). Zamawiający po analizie opisu proponowanego rozwiązania i schematu instalacji stwierdził, iż w zaproponowanym przez wykonawcę rozwiązaniu, w przypadku awarii elementów instalacji zawiesiny lodowej np. mieszalnika, nie jest możliwa praca układu w oparciu tylko o wodę lodową i układu opartego o zawiesinę lodową. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ww. rozbieżności. 6) w pkt V.2.1.8.2. lit f) oraz V.2.1.8.9. lit g) Specyfikacji technicznej wskazał wymogi oraz materiały, z których wykonane zostaną wymienniki ciepła stanowiące wyposażenie agregatów absorpcyjnych. Zamawiający stwierdził, iż z przedstawionej DTR agregatu absorpcyjnego typu 16LJ-F71-339 -HW do schładzania wody w generatorach MVIG nie można ocenić, czy materiały z których mają być wykonane wymienniki ciepła są zgodne z wymogami zamawiającego. Ponadto nie dostarczono DTR agregatu absorpcyjnego chłodzącego wodę lodową, wobec czego nie można ocenić, czy materiały z których mają być wykonane wymienniki ciepła są zgodne z wymogami zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej kwestii. 7) w pkt VI. lit. b) Specyfikacji technicznej wymagał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą wykaz podstawowych urządzeń i elementów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia z podaniem producenta, typu i DTR urządzeń, które zamawiający będzie w stanie zaoferować w przedmiocie zamówienia. W 2 tabeli (str. 41 Koncepcji) określono główne elementy wchodzące w skład zmodernizowanego systemu. Zamawiający stwierdził, iż w ofercie wykonawcy nie przedstawiono DTR agregatu absorpcyjnego do dochładzania wody lodowej. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia czy oferta wykonawcy przewiduje agregat absorpcyjny do dochładzania wody lodowej jako podstawowe urządzenie lub element niezbędny do zrealizowania przedmiotu zamówienia. 8) wymagał wykorzystanie do budowy instalacji 3 wież chłodniczych: wieżę chłodniczą do agregatu absorpcyjnego chłodzącego wytwornicę drobinek lodu (pkt V.2.1.8.3. Specyfikacji technicznej i poz. 4 tabeli 2 Koncepcji) wieżę chłodniczą do agregatu amoniakalnego chłodzącego wytwornicę drobinek lodu (pkt V.2.1.8.7. Specyfikacji technicznej i poz. 7 tabeli Koncepcji.) oraz wieżę chłodniczą do agregatu wody lodowej (pkt V.2.1.8.10. Specyfikacji technicznej i poz. 10 tabeli Koncepcji). Zamawiający stwierdził, iż w wykazie podstawowych urządzeń i elementów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia w pozycji nr 3 wykonawca wskazał wieże chłodnicze S3E/S15E nie podając ich ilości. Brak jest również informacji dla jakich urządzeń zostały one dobrane. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia ile wież zostało przewidzianych do realizacji zamówienia i do jakich urządzeń będą one zastosowane. 9) w Specyfikacji technicznej wymagał, żeby zawiesina lodowa była produkowana na bazie wody lodowej uzyskiwanej z PSK. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż z przedłożonego opisu proponowanego rozwiązania i dołączonego schematu instalacji wynika, że 100 % wody lodowej trafia do mieszalnika, z mieszalnika do generatorów MVIG trafia (jak to wynika z rysunku) woda lodowa natomiast brak jest informacji z czego produkowana jest zawiesina lodowa. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia czy oferta wykonawcy przewiduje produkowanie zawiesiny lodowej na bazie wody lodowej uzyskiwanej z PSK. 10) w pkt V.2.1.3.4. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja zawiesiny lodowej zwiększała moc chłodniczą PSK 0 3,1 MW. Z oferty wykonawcy wynika, że zawiesina na wyjściu z wytwornicy ma mieć 6% lodu i w mieszalniku ma mieć nadal 6%, co oznacza, że cały strumień wody dostępny z PSK i podmieszania (460 m3/h) musi wpływać do 6 wytwornic (jest to zgodne z dostarczonym schematem układu). Zgodnie z SWZ woda lodowa przepływająca przez mieszalnik ma mieć temperaturę I OC. Według oferty oznacza to więc, że w mieszalniku nie wystąpią straty ciepła, które nie obniżą zawartości drobinek co przeczy jednoznacznie prawom fizyki. Do każdej z 6 wytwornic ma więc wpływać strumień wody wynoszący 76,67 m3/h i taki sam strumień zawiesiny ma wypływać. Zważywszy na to, że wytwornice pracują prawie w próżni (warunki punktu potrójnego dla wody), wymaga to zastosowania ośmiu dodatkowych (względem Koncepcji), specjalnych pomp o niemal zerowej wartości ciśnienia ssania, a jednocześnie o dużym strumieniu przepływu. Występuje zatem ogromne zagrożenie kawitacją, erozją kawitacyjną oraz trudnym do usunięcia, w kolejnych etapach, napowietrzeniem mieszaniny, co negatywnie będzie wpływać na pracę i trwałość podajników PES. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej kwestii. 11) w pkt V.2.1.6. Specyfikacji technicznej wymagał, aby instalacja zawiesiny lodowej była zabezpieczona przed zapowietrzeniem trójkomorowego podajnika PES200. Z oferty wykonawcy wynika, iż wykonawca nie przewiduje zastosowania koncentratora, co na pewno spowoduje dodatkowy wzrost zapowietrzenia zawiesiny lodowej. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca przewidział zabezpieczenie przed zapowietrzeniem trójkomorowego podajnika PES200. Pismem z dnia 19 sierpnia 2022 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo nr: PPU/MM.261-3/P/22-274/22 z dnia 05.08.2022 wykonawca uprzejmie wyjaśnia, że: Ad. 1) Na wstępie, Wykonawca zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 ust. I PZP). Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować” (por. wyrok KIO z 14.6.2021 r., sygn. akt KIO 1125/21). Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, jak również określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Opracowany przez AGH Wariant II w ramach „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” oraz specyfikacja głównych elementów zawarta w Tab.2 tego opracowania oparta jest o wymagania, które wynikają wprost ze specyfikacji pracy generatora do produkcji śniegu typu VIM850 produkcji IDE. Na str. 20 tego opracowania znajduje się zapis „ W koncepcji wytypowano producenta głównych elementów układu do produkcji drobinek lodu — firmę IDE Technologies, Ltd. W niniejszym opracowaniu oparto się na danych technicznych tego producenta urządzeń do produkcji drobinek lodu. ” oraz na str. 25 „ W proponowanej koncepcji wybrano do układu przygotowania drobinek lodu dla systemu klimatyzacji JSW S.A. KWK Budryk urządzenie IDE Ice Maker typy VIM850 wraz z koncentratorem lodu”. Przedstawiony wariant oparty jest zatem o rozwiązanie konkretnego modelu generatora oferowanego przez jednego producenta, co w świetle przepisów PZP, stanowiska doktryny i orzecznictwa prowadzi do zawężenia konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują wyrób oferowany przez wybrane podmioty. W sytuacji oparcia koncepcji na konkretnym modelu Zamawiający winien dopuścić rozwiązania równoważne, które spełnią wszelkie założone przez Zamawiającego cele i będą jednocześnie kompatybilne z istniejącą infrastrukturą i zapewniać będą bezpieczną eksploatację . Taka konstrukcja przeciwdziała faworyzowaniu konkretnych wykonawców i spełnia założenia wynikające z ustawy PZP. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia, zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. (por. wyrok z dnia 19.03.2010 r., sygn. akt KIO 189/10). W sytuacji odmiennej technologii jest niemożliwym zachowanie wszystkich parametrów technicznych i jakościowych na zasadzie zero-jedynkowej względem technologii referencyjnej, preferowanej przez zamawiającego, gdyż ze swej istoty technologie są odmienne, z uwagi na zastosowanie odmiennych rozwiązań technologicznych (por. wyrok KIO z 9.07.2013 r., sygn. akt KIO 1458/13). Tym samym, oparcie w przedmiotowym postępowaniu koncepcji i towarzyszących temu rozwiązań wyłącznie na generatorze do produkcji śniegu VIM850 produkcji IDE będzie dla Zamawiającego ryzykowne, albowiem naruszać będzie zasadę równego traktowania wykonawców , zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, iż generator typu VIM850 produkcji IDE nie jest przystosowany do bezpośredniej produkcji zawiesiny lodowej bez dodatków takich jak np. sól, przez co we wspomnianym zestawieniu urządzeń dla wariantu II znajdują się urządzenia takie jak koncentrator, w którym następuje „płukanie śniegu” (solanka oddzielana jest do zbiornika buforowego i odprowadzana z powrotem do generatora, wymagany jest dodatkowy tzw. natrysk solankowy zapobiegający gromadzeniu się twardego kamienia w sprężarce), czy pompy odzysku ciepła z chillera (wymagany dodatkowy obwód ogrzewania wody generatora VIM85 - obwód glikolowy z wymiennika ciepła przepływa do płaszcza komory VIM850, aby zapobiegać gromadzeniu się lodu na jego ściankach, jak również jest konieczny do chłodzenia uszczelnień mechanicznych i łożysk generatora VIM850). W zaproponowanym przez Wykonawcę systemie MVIG, moc chłodnicza modułu wynosi 500-550kW. Dla zapewnienia wymaganej mocy chłodniczej +3, 1MW, pracuje równolegle sześć (6) jednostek, a pozostałe dwie (2) stanowią rezerwę dla potrzeb regeneracji systemu lub przeglądu układu. Pojedyncza jednostka wytwórcza nie stanowi kompletnego układu generacji zawiesiny lodowej, a jest jedynie jednym z elementów Modułowego Próżniowego Generatora Lodu MVIG (z ang. Modular Vacum Ice Generator). Taki modułowy system posiada szereg zalet wymienionych w przedłożonej ofercie (w tym jest rozwiązaniem znacznie tańszym niż rozwiązanie oparte o VIM850), a jednocześnie nie posiada ograniczeń typowych dla generatorów jednomodułowych takich jak VIM850). Ponadto w „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” str. 14 znajduje się zapis Układ do wytwarzania drobinek lodu składać się będzie z próżniowej wytwornicy (lub kilku wytwornic) zawiesiny lodowej z koncentratorem, systemu doprowadzania mediów do wytwornicy zawiesiny lodowej wraz z urządzeniami, mieszalnika i zestawu pomp Sam autor koncepcji dopuszcza zastosowanie układu opartego na więcej niż jednej wytwornicy zawiesiny lodowej. W związku z powyższym, zaproponowany przez Wykonawcę system spełnia wymogi, o których mowa w pkt 111.4 oraz V. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiąc zarazem rozwiązanie równoważne z koncepcją zawartą w warunku II opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie. Ad. 2) Jak już zaznaczono w odpowiedzi Ad. 1) koncentrator jest urządzeniem, którego konieczność zabudowy wynika wprost ze specyfikacji pracy generatora VIM850 produkcji DE. Wytworzona w VIM850 mieszanina wody z lodem jest pompowana z generatora do koncentratora lodu. Koncentrator ma za zadanie oddzielić wodę od kryształków lodu. Dodatkowo, w koncentratorze drobinki lodu są spłukiwane w celu usunięcia z ich powierzchni solanki. Płukanie drobinek lodu następuje w koncentratorze z "korzystaniem zimnej wody lodowej (wymaga dodatkowego obiegu komplikującego instalację). Z koncentratora drobinki lodu są transportowane poprzez zsuwnie i przenośnik taśmowy (dodatkowe urządzenie wymagającego zasilania i sterowania, serwisu), do mieszalnika. Dopiero tutaj uzyskiwana jest końcowa zawiesina lodowa. Ponadto, w generatorze VIM850 zsyp drobinek lodu do mieszalnika odbywa się z suwni (będącej kolejnym elementem koncentratora) na przenośnik taśmowy. W celu zabezpieczenia drobinek lodu przed zanieczyszczeniami z atmosfery, a także skraplania wody z powietrza, przenośnik taśmowy musi być osłonięty. Jak wskazuje opis techniczny producenta VIM850, urządzenie to jest przeznaczone przede wszystkim do produkcji śniegu, wskazany zaś koncentrator jest jednym z wielu elementów umożliwiających dostosowanie VIM850 do wytworzenia zawiesiny lodowej. W zaproponowanym przez nas systemie MVIG zabudowa koncentratora nie jest wymagana. System MVIG jest produkowany jako urządzenie wytwarzające zawiesinę lodową, bez konieczności jakichkolwiek modyfikacji pierwotnego systemu. Cała woda lodowa 460m3/h pompowana jest do mieszalnika, skąd niezależnymi obiegami (osobne pompy) rozdzielana jest na poszczególne jednostki wytwórcze, na wyjściu których uzyskiwana jest płynna zawiesina lodowa. Wszystkie dodatkowe urządzenia oraz problemy wynikające z konieczności zabudowy koncentratora nie występują. W systemie MVIG nie występuje zatem konieczność oddzielenia wody od kryształków lodu jak również proces usuwania solanki z drobinek lodu, a zatem procesy, do których konieczny jest koncentrator. W związku z powyższym, zaproponowany przez Wykonawcę system spełnia wymogi o których mowa w pkt 111.4 oraz V. I i 2 Specyfikacji technicznej. Ad.3) W celu zabezpieczenia instalacji przed zamarzaniem wody mogącej skutkować blokowaniem przepływu w rurociągach (wyłączenie planowe lub awaryjne) należy zapewnić ciągły przepływ medium chłodzącego (nie dotyczy awarii zasilania uniemożliwiającej pracę pomp). Zabezpieczenie poszczególnych rurociągów realizowane będzie z wykorzystaniem zaworów odcinających automatycznych z tzw. Safe position (pozycja bezpieczna zaworu w przypadku awarii zasilania/sterowania, umożliwiająca przepływ medium w określonym obiegu na tzw. bypass) umożliwiające np. zasilanie układu klimatyzacji wodą lodową z obecnego systemu, z pominięciem układu wytwarzania zawiesiny lodowej. Awaryjne zatrzymanie układu może nastąpić z kilku powodów: a) awaria elektryczna (systemu zasilania) b) awaria mechaniczna (dowolne urządzenie wchodzące w skład instalacji) c) awaria technologiczna (błąd operatora lub awaria systemu) Każda z powyższych awarii może dotyczyć zarówno części istniejącej stacji (woda lodowa) jak i projektowanej (zawiesina lodowa). W układzie modułowym pracy 6+2R, awaria wszystkich, tj. sześciu pracujących oraz dwóch rezerwowych jednostek systemu MVIG jest w praktyce niemożliwa, możliwe jest jedynie ograniczenie mocy chłodniczej w zależności od ilości pracujących jednostek wytwórczych. Najbardziej realnym zagrożeniem mogącym skutkować zatrzymaniem pracy instalacji wydaje się zanik napięcia zasilania części lub całości układu. System MVIG pracuje stale w warunkach temperatury zamarzania (0°C), niezależnie od frakcji lodu w systemie. W przypadku awarii sprężarka zostanie wyłączona, a proces zamrażania (generowanie lodu) zostanie natychmiast zatrzymany. Niemniej jednak cały proces separacji lodu, a zwłaszcza krytyczne sekcje zidentyfikowane w fazie modelowania i projektu podlegają ciągłej kontroli. Ze względu na porównywalnie niską frakcję lodową na poziome 6% mas., rury poziome można traktować jako odcinki niekrytyczne. Również poszczególne jednostki wytwórcze zawiesiny i mieszalnik można traktować jako sekcje niekrytyczne. Większą uwagę należy zwrócić na pionowe odcinki rur (stacji powierzchniowej klimatyzacji), ponieważ siły wyporu mogą prowadzić do nieodwracalnych aglomeracji sprężonego lodu, co z kolei może prowadzić do zablokowania systemu w przypadku ponownego uruchomienia obiegu chłodniczego. System MVIG wyposażony jest w szereg automatycznych zabezpieczeń, w tym obejmujących błędy obsługi, który w sposób ciągły kontroluje proces wytwarzania płynnej zawiesiny lodowej. Jednak ostateczny algorytm pracy, w tym w sytuacji awaryjnej, może zostać zdefiniowany ma etapie projektu wykonawczego, gdy określone zostaną wszystkie sekcje rurociągów, miejsca instalacji zaworów, ich wymagane czasy przełączania i powrotu do tzw. pozycji bezpiecznych, wzajemne powiązania itd. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2.1.7. Specyfikacji technicznej jest spełniony. Konieczność regulowania strumieniem wody lodowej wynika z faktu, że do generatora VIM850 może trafić maksymalnie ok. 50m3/h wody lodowej (nominalnie 46.6 ton/h). Z powodu tego ograniczenia cała pozostała masa wody musi trafić do mieszalnika, gdzie będzie mieszana ze „śniegiem” transportowanym z koncentratora. Dopiero po jego częściowym wytopieniu można uzyskać zawiesinę lodową o wymaganej koncentracji lodu. W zaproponowanym przez nas systemie MVIG, cała woda lodowa 460m3/h pompowana jest do mieszalnika, skąd rozdzielana jest na poszczególne jednostki wytwórcze, na wyjściu których uzyskiwana jest płynna zawiesina lodowa. To znacznie prostsze i bardziej efektywne rozwiązanie, a zatrzymanie układu może być natychmiastowe, bez ryzyka przepełnienia się mieszalnika lub nadmiarowej produkcji śniegu jak w przypadku VIM850. Zaproponowany układ umożliwia zmieszanie strumienia wody lodowej wychodzącej z istniejącej PSKC z 70m3/h wody ciepłej powracającej z szybu - wg obliczeń szacunkowych zawartych w analizie AGH str. 32, zanim zostanie dochłodzona w sprężarce absorpcyjnej. Ponadto w systemie MVIG układ pomp i zaworów umożliwia regulowanie strumienia wody lodowej kierowanej do produkcji zawiesiny lodowej indywidualne dla każdej z ośmiu jednostek wytwórczych. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2.1.4. Specyfikacji technicznej jest spełniony. Ad.5) Praca centralnej klimatyzacji możliwa będzie we wszystkich 3 wymaganych przez Zamawiającego konfiguracjach, tj.: a) samodzielna praca układu klimatyzacji w oparciu o wodę lodową z wykorzystaniem (lub bez) dodatkowego chłodu z chłodziarki absorpcyjnej (etap I zwiększania mocy chłodniczej) b) praca układu klimatyzacji w oparciu o wodę lodową dochłodzoną w chłodziarce absorpcyjnej (etap I zwiększania mocy chłodniczej) i zawiesinę lodową (etap II zwiększania mocy chłodniczej) dla optymalnego zapotrzebowania kopalni na moc chłodniczą c) praca układu klimatyzacji w oparciu zawiesinę lodową przy ewentualnym wykorzystaniu zasobnika lodu (etap I + etap II + ewentualny zasobnik lodu w przyszłości). Z powyższego (pkt. a) wynika, że możliwa jest praca układu w oparciu tylko o wodę lodową. Z pkt. V.2.1.3.5. Specyfikacji technicznej nie wynika natomiast, że Zamawiający wymaga, aby praca centralnej klimatyzacji możliwa była tylko w oparciu o zawiesinę lodową. Warunki brzegowe jakie przyjęto do obliczeń w opracowaniu AGH zakładają, że woda lodowa, jaka trafia do generatora zawiesiny ma temperaturę I OC, zatem konieczne jest aby została dochłodzona w I etapie przez chłodziarkę absorpcyjną. W związku z powyższym, Wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2. I .3.5. Specyfikacji technicznej jest spełniony. Ad.6) Wykonawca informuje, że proponowane w ofercie urządzenia dobrane na podstawie Specyfikacji Technicznej i opracowania AGH Wariant II w ramach „ Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” posiadają wymienniki ciepła wykonane z materiałów dopuszczonych przez Zamawiającego w SWZ pkt. V.2.l.8.2.f) oraz V.2. I .8.9.g) Tym samym Wykonawca potwierdza, że warunek o którym mowa w pkt V.2.l.8.2.f) oraz V.2. I .8.9.g) Specyfikacji technicznej jest spełniony. Ad.7) Wykonawca informuje, że zgodnie z ofertą złożoną na podstawie Specyfikacji Technicznej i opracowania AGH Wariant II w ramach „ Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” przewiduje zastosowanie agregatu absorpcyjnego do dochładzania wody lodowej jako podstawowe urządzenie niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wykonawca potwierdza, że złożona oferta obejmuje agregat absorpcyjny do dochładzania wody lodowej. Ad.8) Wykonawca potwierdza, że złożona oferta obejmuje wieże chłodnicze wymagane na podstawie pkt V.2.1.8.3. Specyfikacji technicznej, pkt V.2. I .8.7. Specyfikacji technicznej oraz pkt V.2.1.8.10. Specyfikacji technicznej. W ramach oferty opracowanej na podstawie Specyfikacji Technicznej i opracowania AGH Wariant II w ramach „ Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej” wykonawca przewiduje zastosowanie wież chłodniczych: a) Wieża chłodnicza dla agregatu absorpcyjnego (l oc) b) Wieża chłodnicza dla agregatu absorpcyjnego dla MVIG c) Wieża chłodnicza dla agregatu amoniakalnego dla MVIG Ad.9) Wykonawca potwierdza, że zawiesina lodowa produkowana jest na bazie wody lodowej uzyskiwanej z powierzchniowej stacji klimatyzacji. Co więcej oferowane rozwiązanie umożliwia produkcję zawiesiny lodowej bez udziału żadnych dodatków. Jak pokazano na schemacie ideowym załączonym do oferty, cała woda lodowa, tj. 460m3/h dochłodzona w agregacie absorpcyjnym (z 5°C do 1°C) pompowana jest do mieszalnika, skąd rozprowadzana jest na poszczególne jednostki wytwórcze (6+2R). Na wyjściu poszczególnych jednostek uzyskiwana jest już płynna zawiesina lodowa, która trafia do mieszalnika. Takie rozwiązanie powoduje, że w sposób ciągły do systemu MVIG dostarczana jest woda zasilająca (bez lodu), a odprowadzany jest płynny lód o wymaganej koncentracji. Poszczególne obiegi opisano w legendzie schematu ideowego systemu MVIG. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2. I. 3.1. Specyfikacji technicznej. Ad.10) Na podstawie warunków brzegowych podanych przez Zmawiającego dobrano wstępnie urządzenia dla zwiększenia wydajności Powierzchownej Stacji Klimatyzacji Centralnej z obecnych 7,2MW do 12,4MW (łącznie w etapie I i etapie II). W zaproponowanym rozwiązaniu system MVIG zapewnia uzyskanie na wyjściu mieszalnika (do P.E.S.) przepływu nominalnego 460m3/h płynnej zawiesiny lodowej o temp. 0°C z wymaganą frakcją lodową 6% mas. Układ sterowania kontroluje pracę oraz wydajność poszczególnych jednostek MVIG w taki sposób, aby frakcja lodowa zawiesiny w mieszalniku znajdowała się na stałym poziomie. Mieszalnik należy traktować jako chwilowy magazyn jednorodnej płynnej zawiesiny lodowej będącej w ciągłym obiegu. Stosowane przez producenta systemu materiały izolacyjne zarówno w obrębie samego mieszalnika jak i w poszczególnych modułach są wysokiej jakości, a układ pracował będzie jako zamknięty. Ponadto w zaproponowanym rozwiązaniu system MVIG 6+2R zapewnia wystarczający bufor na ewentualną kompensację strat cieplnych w poszczególnych sekcjach systemu (przed i za MVIG). W warunkach szczytowego zapotrzebowania na chłód (gorący okres letni) możliwe jest również częściowe wykorzystanie jednostek rezerwowych. Każdy z modułów współpracuje z osobną pompą między innymi w celu wyeliminowania zjawiska kawitacji. W ostatecznej konfiguracji systemu dobrane zostaną pompy (jednostopniowe / dwustopniowe) o bardzo niskiej wartości NPSH. Należy zaznaczyć, że jeżeli wystąpi kawitacja, to powstałe pęcherzyki gazu będą pęcherzykami pary, a nie pęcherzykami powietrza mogącymi napowietrzać układ jak sugeruje Zamawiający. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2.1.3.4 i pozostałych Specyfikacji technicznej. Ad.ll) Specyfika pracy generatora VIM850 wymaga zabudowy wielu dodatkowych urządzeń, typu rozbudowany koncentrator, zsuwnie, taśmociąg dla śniegu, itp. (śnieg „wpada” z taśmy do mieszalnika) co powoduje duże dodatkowe napowietrzenie mieszaniny. Sam autor koncepcji na str. 30 opracowania podaje „ Trzecim wariantem połączenia układu wody lodowej i układu schładzania absorpcyjnego oraz układu produkcji zawiesiny lodowej mogłoby być połączenie bezpośrednie systemów z wykorzystaniem pompy zawiesiny z układu do produkcji drobinek lodu. Rozwiązanie mogłoby wyeliminować konieczność stosowania koncentratora drobinek lodu — więc byłoby inwestycyjnie najtańsze. Jednak zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio wymieszana oraz wystarczająco odpowietrzona... W zaproponowanym systemie MVIG takie zjawisko nie występuje, instalacja będzie zaprojektowana jako układ zamknięty, a ewentualne końcowe odpowietrzenie mieszaniny odbywać się będzie w mieszalniku. Docierająca do podajnika P.E.S. mieszanina będzie w pełni odpowietrzona i jednorodna. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2.1.6 i pozostałych Specyfikacji technicznej. Pismem z dnia 26 sierpnia 2022 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., ze względu na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: Zamawiający wymagał: W pkt. A.l .1 . Programu funkcjonalno-użytkowego: Zamawiający zamierza zwiększyć moc chłodniczą oraz wydajność istniejącego układu w oparciu o opracowanie Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk'"' (wariant Il). ” W pkt. 1.1.4.1. Programu funkcjonalno-użytkowego: „Dokumentację projektową budowlano-wykonawczą (...) należy wykonać w oparciu i z wykorzystaniem założeń ujętych w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk W pkt. 11.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego: „Uwarunkowania projektów technicznych, dostaw materiałów, maszyn i urządzeń instalacji branżowych (...) należy wykonać w oparciu i z wykorzystaniem założeń ujętych w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk"". W pkt. 111.4. Specyfikacji technicznej: „Rozbudowę instalacji klimatyzacji centralnej, polegającą na zwiększeniu mocy chłodniczej z 7,2MW na 12,4MW oraz zwiększeniu wydajności istniejącego układu, należy wykonać przy maksymalnym wykorzystaniu istniejącej infrastruktury na powierzchni, w szybie (m.in. przekroje istniejących rurociągów), na poziomach 1050 i 1290 oraz w oparciu o wariant Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk W pkt. V.1. Specyfikacji technicznej: Wykonanie projektu budowlanego, projektów technicznych, projektów wykonawczych, uzyskanie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, budowa obiektów budowlanych oraz wyposażenie wkompletne instalacje budynku Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej dla produkcji zawiesiny lodowej wraz z przynależnymi obiektami budowlanymi (...) należy wykonać w oparciu i z wykorzystaniem założeń ujętych w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk". ” W pkt. V.2. Specyfikacji technicznej: Wykonanie projektów technicznych, dostawa materiałów, maszyn i urządzeń, montaż oraz uruchomienie w branży elektrycznej, mechanicznej i instalacyjnej rozbudowanej powierzchniowej stacji klimatyzacji centralnej do produkcji zawiesiny lodowej oraz dostosowanie pracy podajników trójkomorowych do zasilania zawiesiną lodową wraz z zabezpieczeniami i automatyką (...) należy wykonać w oparciu o przedmiotową specyfikację techniczną oraz założenia ujęte w wariancie Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk'"'. Oferta wykonawcy nie spełnia warunków wariantu Il opracowania Akademii Górniczo Hutniczej p.n. „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk” (dalej Koncepcja). Wykonawca oferuje całkowicie odmienną koncepcję opartą częściowo o wariant nr III z koncepcji AGH (bez koncentratora). Należy podkreślić iż wariant nr III (bez koncentratora) nie został zaakceptowany przez zamawiającego ponieważ: „zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio wymieszana oraz wystarczająco odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne" (str. 30 Koncepcji). Wykonawca, w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 05.08.2022 r. potwierdził, iż w proponowanym przez niego rozwiązaniu istnieje ryzyko doprowadzenia do zablokowania systemu z powodu nieodwracalnych aglomeracji sprężonego lodu. Zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie bez koncentratora stanowi więc zagrożenie dla instalacji. Ponadto brak koncentratora skutkuje zmianą podstawowej funkcji mieszalnika opisanej w SWZ. Niemożliwe będzie odpowietrzenie zawiesiny lodowej co stanowić będzie bardzo duże zagrożenie dla pracujących pod ziemią (przy ciśnieniu nawet 130 bar) podajników PES. Układ otwarty z koncentratorem oraz mieszaniem drobinek śniegu z wodą lodową w mieszalniku, wymagany przez zamawiającego, jest sprawdzonym rozwiązaniem na odpowietrzenie zawiesiny lodowej. Zaproponowany w ofercie wykonawcy układ zamknięty nie spełnia takiego wymogu. Mieszalnik, w przedstawionym przez wykonawcę rozwiązaniu nie spełnia funkcji i założeń Koncepcji oraz treści SWZ. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy do mieszalnika najpierw zostanie wtłoczona woda lodowa, następnie ta woda lodowa zostanie zassana i wtłoczona do 8 szt. MVIG, następnie z 8 szt. MVIG do tego samego mieszalnika zostanie wtłoczona zawiesina lodowa o koncentracji 6%, następnie (po wymieszaniu z wodą lodową) zawiesina (o niezmienionej koncentracji mimo zmieszania z wodą lodową w proporcji 11:1) będzie tłoczona na dół kopalni. Powyższe założenia wykonawcy przeczą prawom fizyki oraz ogólnej zasadzie działania wymaganego mieszalnika. Ponadto wykonawca proponuje zastosować, zamiast jednego urządzenia o dużej wydajności, 8 mniej wydajnych urządzeń. Takie rozwiązanie wymagać będzie wykonania zamiast jednej instalacji (rurociągów, automatyki, pomp, zasilania elektrycznego itp.) co najmniej ośmiu instalacji, dla każdego urządzenia MVIG oddzielnie, co znacznie skomplikuje eksploatację instalacji. Natomiast jednym z powodów wyboru przez zamawiającego wariantu Il Koncepcji, było zastosowanie jak najmniej skomplikowanego i jednocześnie jak najbardziej efektywnego układu. Dodatkowo wykonawca niesłusznie operuje opisem 6+2R, ponieważ dwa dodatkowe urządzenia nie są rezerwą czynną, a stanowić mają (wg opisu) zamianę dla urządzeń, które ulegną w tym czasie zalodzeniu. Zalodzenie jest następstwem wady konstrukcyjnej urządzenia MVIG — urządzenia te nie są więc przewidziane do ciągłej pracy. W przypadku ciągłej pracy 6-ciu urządzeń równolegle, w przypadku zalodzenia wszystkich urządzeń w tym samym czasie, lub w małych odstępach czasowych, układ nie będzie w stanie zapewnić wymaganej wydajności chłodniczej. Jednocześnie z wyjaśnień wykonawcy wynika, iż przewiduje on zastosowanie agregatu absorpcyjnego do dochładzania wody lodowej jako podstawowe urządzenie niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Pomimo, iż zamawiający w pkt VI. lit. b Specyfikacji technicznej wymagał złożenia wraz z ofertą DTR podstawowych urządzeń i elementów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie został wezwany do uzupełnienia powyższej dokumentacji na podstawie art. 107 ust. 3 ustawy P.z.p., ze względu na fakt, iż nie wpłynie to na wynik postępowania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 4 i 5 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołujących. Podstawą odrzucenia jest art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu podlegającego odrzuceniu, Izba wskazuje, podniesiony zarzut dotyczył okoliczności, że opis przedmiotu zamówienia wskazany w Opracowaniu Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk”” w związku z pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego oraz pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej odwoływał się do użycia urządzenia - Próżniowej wytwornicy lodu Ice Maker typu VIM850 produkcji IDE Technologies, Ltd a zatem konkretnego urządzenia konkretnego producenta bez jednoczesnego wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego. Nie ulega zatem wątpliwości, że zarzut ten dotyczył opisu przedmiotu zamówienia. W pierwotnej wersji Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1B do SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 13 kwietnia 2022 r. zamawiający zamieścił następujące postanowienia w pkt IV. Posiadane dokumentacje: „Zamawiający posiada n/w dokumentacje, z którymi wykonawca ma obowiązek zapoznać się przed złożeniem oferty na rozbudowę Powierzchniowej Stacji Klimatyzacji Centralnej. N/w dokumentacje dostępne są do wglądu na kopalni. (...) 5. Opracowanie Akademii GórniczoHutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””.” Z powyższego wynika, że wykonawcy (w tym odwołujący) winni byli zapoznać się z treścią koncepcji najpóźniej w dniu przewidzianym na składanie ofert, tj. 13 czerwca 2022 roku. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Z powyższego wynika zatem, że termin na wniesienie odwołania na opis przedmiotu zamówienia co do treści koncepcji należało wnieść najpóźniej w 10 dniu licząc od ostatniego możliwego dnia, w którym można było zapoznać się z treścią koncepcji. Skoro ostatnim terminem na zapoznanie się był dzień 13 czerwca 2022 roku, odwołujący winien był podnieść zarzut najpóźniej w dniu 23 czerwca 2022 roku. Podniesienie zarzutu w tym przedmiocie w dniu 5 września 2022 roku należy uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tym samym zarzut wskazany w pkt. 3 odwołania podlegał odrzuceniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego, jak również poprzez sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia nie odnoszącego się do konkretnych warunków z SWZ, programu funkcjonalno-użytkowego, Specyfikacji technicznej oraz Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, których to oferta odwołującego rzekomo nie spełnia. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p., niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jakkolwiek ustawa P.z.p. nie reguluje, co dokładnie winno zawierać się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, kwestia ta wielokrotnie była przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. I tak, w wyroku z dnia 19 maja 2014 roku Izba stwierdziła, że „Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej”. Izba przeanalizowała treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem tej czynności i stwierdziła, że zawiera ono wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ustalenie, w jakim zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przede wszystkim wykazał, że oferowany przedmiot zamówienia winien być zgodny z wymaganiami technicznymi i parametrami zawartymi w wariancie II koncepcji, a następnie wskazał, w jakim zakresie system zaoferowany przez odwołującego nie spełnia wymogów zawartych w koncepcji. W tym miejscu podnieść należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota tego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. W tym miejscu należy zauważyć, że odwołujący nie miał problemu ze zdekodowaniem zastrzeżeń, jakie wobec jego oferty wysunął zamawiający. Argumentacja zarzutu sprowadza się przede wszystkim do stwierdzeń, że danego wymogu nie było w warunkach zamówienia albo też, że niezgodność oferty odwołującego z tymi warunkami nie została przez zamawiającego w sposób precyzyjny wykazana. Tego rodzaju argumentacja dowodzi, że odwołujący miał świadomość, jakiego rodzaju niezgodność z warunkami zamówienia zarzuca zamawiający jego ofercie i że się z tym stanowiskiem nie zgadza. Odwołujący dał zresztą temu wyraz formułując kolejny zarzut, tj. kwestionując czynność odrzucenia oferty, przyjmującą, iż oferta odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, w tym założeń ujętych w wariancie II koncepcji. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego było sformułowane w sposób ogólny, niezgodnie z dyspozycją art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p., co uzasadnia oddalenie podniesionego w tym zakresie zarzutu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., pkt A.1.1., pkt I.1.4.1., pkt II.1.4.3. Programu funkcjonalno-użytkowego, pkt III.4, pkt V.1. oraz pkt V.2 Specyfikacji technicznej oraz założeń ujętych w wariancie II Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej: „Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, poprzez niezasadną czynność odrzucenia oferty bezpodstawnie przyjmującą, iż oferta odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, w tym założeń ujętych w wariancie II ww. Koncepcji. Izba wskazuje przy tym, że nie wszystkie z podniesionych przez zamawiającego niezgodności oferty odwołującego ze wskazanymi wyżej założeniami zostały udowodnione, co jednak pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu jako bezzasadnego. Dla uznania niezasadności zarzutu wystarczy bowiem jedna wykazana bądź udowodniona niezgodność, jako że wykonawca - zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p. winien złożyć ofertę zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W treści argumentacji podniesionej w uzasadnieniu zarzutu odwołujący odniósł się do informacji o odrzuceniu jego oferty. Z racji tego, ze zamawiający sformułował szereg niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia, odwołujący przywołał kontrargumenty referujące do każdej z wymienionych niezgodności. Zachowując przyjętą przez odwołującego konwencję, Izba wskazuje, co następuje: Cytat z odwołania: 1) Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wskazuje, że odwołujący nie spełnia warunków wariantu II Koncepcji oferując całkowicie odmienną koncepcję opartą częściowo o wariant nr III (bez koncentratora). Na stronie 32 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „Pierwszy wariant zakłada zastosowanie chłodziarki absporpcyjnej do chłodzenia wytwornicy drobinek lodu w układzie produkcji lodu. Drugi wariant zakłada wykorzystanie do chłodzenia wytwornicy drobinek lodu chłodziarki sprężarkowej oraz chłodziarki absorpcyjnej”. Odwołujący w złożonej Zamawiającemu ofercie zaoferował wytwornicę drobinek lodu (MVIG), do chłodzenia której wykorzystuje chłodziarkę sprężarkową oraz chłodziarkę absorpcyjną zgodnie z wariantem II Koncepcji. W ocenie Izby odwołujący w treści odwołania pominął istotę stwierdzonej przez zamawiającego niezgodności. Zamawiający wprost wskazał, że odwołujący nie spełnił warunków wariantu II Koncepcji oferując odmienną koncepcję - bez koncentratora. Okoliczność, że odwołujący zaoferował system bez koncentratora nie była pomiędzy stronami sporna i w tym zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodności tej nie sanuje fakt zaoferowania przez odwołującego systemu z wytwornicą drobinek lodu, chłodziarki sprężarkowej oraz chłodziarki absorpcyjnej. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że wariant III (bez koncentratora) nie został zaakceptowany, ponieważ „zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne.” (str. 30 Koncepcji). Odwołujący pragnie przytoczyć w/w zapis str. 30 Koncepcji w szerszym brzmieniu aniżeli uczynił to Zamawiający, tj. „Trzecim wariantem połączenia układu wody lodowej i układu schładzania absorpcyjnego oraz produkcji zawiesiny lodowej mogłoby być połączenie bezpośrednie systemów z wykorzystaniem pompy zawiesiny z układu do produkcji drobinek lodu (rys.11). Rozwiązanie mogłoby wyeliminować konieczność stosowania koncentratora drobinek lodu - więc byłoby inwestycyjnie najtańsze. Jednak zachodzi duże niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona co mogłoby powodować problemy eksploatacyjne. Dodatkowo, rozwiązanie to musiałoby być uzgodnione z firmą IDE i Inwestorem w zakresie jakości wody, ponieważ woda w generatorze drobinek lodu musiałaby być takiej samej jakości jak woda w instalacji centralnej klimatyzacji kopalni (i odwrotnie).”. Jak wynika z powyższego niebezpieczeństwo, że zawiesina lodowa w rurociągu szybowym nie byłaby odpowiednio odpowietrzona wynika wyłącznie z technologii opartej o generator typu VIM850 produkcji IDE, którego nieodzownym elementem jest koncentrator oraz elementy jego wyposażenia, tj. zsuwnie, taśmociąg śniegu oraz inne elementy otwartego obiegu, powodujące napowietrzenie instalacji. W tym przypadku brak koncentratora wymagałby bezwzględnie uzgodnień z producentem, tj. firmą IDE. Odwołujący w złożonej Zamawiającemu ofercie zaoferował wytwornicę drobinek lodu (MVIG), która produkuje zawiesinę lodową w technologii bez koncentratora, a instalacja pracuje w obiegu zamkniętym nie powodując niebezpieczeństwa napowietrzenia produkowanej zawiesiny lodowej. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 19.08.2022 r. szeroko wyjaśnił w/w kwestie. Odwołujący zaprzecza zatem, aby jego oferta była oparta o wariant III. Wskazany wariant III dopuszcza produkcję zawiesiny przez generator typu VIM850 bez koncentratora, ale pod warunkiem uzgodnienia takiego układu pracy z producentem urządzenia VIM850. Izba zauważa, że istota zarzutu opiera się na sporze co do faktu, czy system zaoferowany przez odwołującego opiera się o wariant III, czy też nie. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, że koncepcja odwołującego opiera się częściowo o wariant III, zaś odwołujący w treści odwołania temu zaprzecza. W ocenie Izby ustalenie, czy system zaoferowany przez odwołującego opiera się częściowo o wariant III pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Niewątpliwie zaoferowanie koncepcji bez koncentratora wykazuje pewne podobieństwo do wariantu III, niemniej jednak kwestią zasadniczą nie jest stwierdzenie, czy i w jakim zakresie oferta odwołującego opiera się o wariant III, ale czy odpowiada wariantowi II. Tymczasem wariant II wymagał zastosowania koncentratora (okoliczność bezsporna). Oferta odwołującego nie uwzględniała koncentratora i w tym zakresie była niezgodna z obowiązującym w niniejszym postępowaniu wariantem II koncepcji. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że „brak koncentratora skutkuje zmianą podstawowej funkcji mieszalnika opisanej w SWZ. Niemożliwe będzie odpowietrzenie zawiesiny lodowej ...” Odwołujący w udzielonej Zamawiającemu odpowiedzi nr 11 z pisma z dnia 19 sierpnia 2022 r. wyjaśnił, że „W zaproponowanym systemie MVIG takie zjawisko nie występuje, instalacja będzie zaprojektowana jako układ zamknięty, a ewentualne końcowe odpowietrzenie mieszaniny odbywać się będzie w mieszalniku. Docierająca do podajnika P.E.S. mieszanina będzie w pełni odpowietrzona i jednorodna. W związku z powyższym wykonawca potwierdza, że oferowane rozwiązanie spełnia warunki o których mowa w pkt V.2.1.6 i pozostałych Specyfikacji technicznej”. Odwołujący potwierdził zatem Zamawiającemu, że w zaoferowanym mieszalniku także możliwe będzie odpowietrzenie mieszaniny. Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że „Układ otwarty z koncentratorem oraz mieszaniem drobinek śniegu z wodą lodową w mieszalniku, wymagany przez zamawiającego, jest sprawdzonym rozwiązaniem na odpowietrzenie zawiesiny lodowej. Zaproponowany w ofercie wykonawcy układ zamknięty nie spełnia takiego wymogu”. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający nie wymagał, aby zaproponowana instalacja pracowała w tzw. układzie otwartym, w którym z natury rzeczy medium podlega napowietrzeniu co jest zjawiskiem istotnie niekorzystnym. Zamawiający natomiast wymagał w pkt. V.2.1.2 Specyfikacji technicznej „instalację należy zaprojektować w oparciu o generator próżniowy” oraz pkt. V.2.1.6 „Instalacja musi być zabezpieczona przed zapowietrzeniem trójkomorowego podajnika PES200”. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko odwołującego. Mimo że z oświadczeń zamawiającego i przystępującego wynika, że konieczność zaoferowania układu otwartego wydaje się być oczywista, żaden z nich nie wskazał na konkretne zapisy koncepcji, z której taki warunek wynika. W ocenie Izby dowodem, że wymagany układ ma być układem otwartym, nie są przytaczane w pismach procesowych zamawiającego i przystępującego fragmenty odwołania, z których wynika, że również odwołujący wskazywał na poszczególne elementy układu otwartego, mimo że ostatecznie zaoferował układ zamknięty. Z opinii z dnia 16 września 2022 roku, sporządzonej przez Pana dra hab. inż. Ł. M.wynika co prawda, że poprawność działania systemu ma zapewnić m.in. otwarty mieszalnik, to jednak żaden z uczestników postępowania odwoławczego nie wykazał, że taki warunek był postawiony w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w koncepcji zawierającej istotne wymagania w zakresie zamawianego systemu. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy sporządzają ofertę na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i następnie są rozliczani z tego, czy dochowali wymogów wskazanych w dokumentacji postępowania. Brak stosownych zapisów nie może być podstawą do wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który się do niewyartykułowanych zapisów nie zastosował, nawet w sytuacji, gdy dla innych uczestników postępowania konieczność ich uwzględnienia była oczywista. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że „wykonawca proponuje zastosować zamiast jednego urządzenia o dużej wydajności, 8 mniej wydajnych urządzeń. Takie rozwiązanie wymagać będzie wykonania zamiast jednej instalacji (rurociągów, automatyki, pomp, zasilania elektrycznego itp.) co najmniej ośmiu instalacji, dla każdego urządzenia MVIG oddzielnie, co znacznie skomplikuje eksploatację instalacji. Natomiast jednym z powodów wyboru wariantu II Koncepcji, było zastosowanie jak najmniej skomplikowanego i jednocześnie jak najbardziej efektywnego układu” Odwołujący zwraca uwagę, iż na stronie 14 Koncepcji znajduje się następujący zapis: „Układ do wytwarzania drobinek lodu składać się będzie z próżniowej wytwornicy (lub kilku wytwornic) zawiesiny lodowej z koncentratorem (...)”. Zatem sama Koncepcja przewiduje kilka urządzeń. Odwołujący zaproponował kompletny układ generacji zawiesiny lodowej MVIG o wymaganej przez Zamawiającego wydajności chłodniczej 3,1MW. Zaproponowana technologia (bez koncentratora) i modułowe rozwiązanie znacznie upraszcza instalację. Nie mniej jednak Zamawiający nie jest w stanie ocenić złożoności instalacji na podstawie przedłożonej oferty Izba wskazuje, że fragment Koncepcji, na który powołuje się odwołujący (str. 14 koncepcji) dotyczy możliwości rozbudowy przedmiotowej instalacji do 17 MW mocy chłodniczej. Nie odnosi się on natomiast do obecnego etapu budowy. Natomiast specyfikacja głównych elementów modernizowanego systemu produkcji wody lodowej w JSW KWK „Budryk” dla wariantu II zawarta została w Tabeli nr 2 na str. 41 - 43 Koncepcji. W ww. tabeli w poz. 1 wskazano tylko jedną próżniową wytwornicę (generator) lodu typu VIM 850 wraz z: koncentratorem zawiesiny, pompą próżniową, pompą obiegu pierwotnego zawiesiny lodowej. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający wymagał jednej próżniowej wytwornicy (generatora) lodu. Zaoferowanie 8 urządzeń oznacza, że oferta odwołującego jest sprzeczna z wymaganiami zawartymi w koncepcji dla wariantu II. Cytat z odwołania: Zamawiający w odrzuceniu wskazuje, że system MVIG ulega zalodzeniu co jest następstwem wady konstrukcyjnej. Prócz lapidarnego i gołosłownego twierdzenia w tym zakresie, Zamawiający nie wyjaśnił na czym zbudowane jest jego stanowisko. Na jakiej opinii prawnej/technicznej bazował Zamawiający? Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę, że system MVIG składający się z 8 próżniowych wytwornic zawiesiny lodowej został zaprojektowany w taki sposób, aby zawsze przy działających 6 z 8 wytwornic zapewnić wymaganą moc chłodniczą czyli 3,1 MW (wraz z dodatkowymi 2 wytwornicami daje to całkowitą dostępną moc do 4,1 MW). Zawsze 2 z 8 wytwornic pracują przez zadany czas w trybie regeneracji czyli odladzania. Dzięki temu rozwiązaniu z procesu produkcji wyłączone są w jednostce czasu 2 wytwornice, w którym to czasie pracuje pozostałych 6. Sekwencja odladzania jest zautomatyzowana i zaprogramowana w taki sposób, aby zawsze było możliwe uzyskiwanie wymaganej mocy chłodniczej, przy jednoczesnym regularnym odladzaniu 25% używanych wytwornic. Zatem, zawsze występuje 25% nadwyżka mocy chłodniczej, czyli dodatkowe 1,0 MW. W procesie nie ma potrzeby używania solanki, która jest niezbędna do nieustannego odladzania całej pojedynczej wytwornicy VIM850. System MVIG jest zatem bardziej niezawodny i odporny na awarie, gdyż proces produkcji zawiesiny jest rozproszony na w sumie 8 niezależnych jednostek. Nawet awaria jednej lub kilku wytwornic oferowanych przez Odwołującego nie powoduje całkowitego zatrzymania pracy układu, natomiast jest to 100% pewny skutek awarii generatora VIM850 (na przykład awarii turbiny sprężarki) wybranego przez Zamawiającego w ramach Koncepcji. W zależności od skali awarii, wyłączenie produkcji śniegu/zawiesiny lodowej może potrwać nawet wiele tygodni, w przypadku konieczności sprowadzenia kluczowych komponentów rezerwowych od producenta. Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, na czym opiera przeświadczenie, że system MVIG ulega zalodzeniu i że jest to następstwem wady konstrukcyjnej. Również analiza treści opinii z dnia 16 września 2022 roku nie zawiera stosownych informacji w tym zakresie. Wprawdzie autor opinii podkreśla, że odwołujący w wielu miejscach przyznaje, że jego system będzie się zaladzał, niemniej jednak żadne z tych miejsc nie zostało w sposób precyzyjny wskazane. Cytat z odwołania: Instalacja do produkcji zawiesiny lodowej oparta na wytwornicy VIM 850 powstała w oparciu o adaptację urządzeń przeznaczonych do zupełnie innego celu (w tym przypadku naśnieżanie stoków narciarskich), co wymusiło rozbudowę instalacji o szereg dodatkowych urządzeń. Takie rozwiązanie co prawda spełnia wymagania Zamawiającego, lecz jest bardzo skomplikowane, rozbudowuje instalację o urządzenia przystosowujące co wpływa na wyższy niemalże o 50% koszt takiej instalacji w porównaniu z nowoczesnymi urządzeniami ściśle dedykowanymi do produkcji zawiesiny lodowej , które oferuje Odwołujący. Wskazana wyżej argumentacja pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w zakresie zgodności przedmiotu oferty odwołującego z opisem przedmiotu zamówienia. Podnieść należy, że odwołujący, zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązany jest złożyć ofertę zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W sytuacji, w której wykonawca stoi na stanowisku, że dysponuje systemem, który jest lepszy niż przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji postępowania, a zamawiający bezpodstawnie uniemożliwia mu wzięcie udziału w postępowaniu opisując przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, może zgłaszać w tym zakresie postulaty do zamawiającego, zapytania do s.w.z., a w ostateczności - wnieść odwołanie na opis przedmiotu zamówienia. Wszystkie te czynności należy jednak wykonać w terminach przewidzianych ustawą P.z.p., liczonych od dnia, w którym wykonawca mógł zapoznać się z dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Podnoszenie zarzutów w tym zakresie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest spóźnione i - jako takie - nie zasługuje na uwzględnienie. W tym też kontekście należy ocenić złożone przez odwołującego dokumenty: „Uzupełnienie do opinii wydanej dla CFT Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na wątpliwości wyrażone przez zamawiającego” z dnia 15 września 2022 roku oraz „Oświadczenie ILK Dresden w sprawie koncepcji firmy CFT-Polska dotyczącej chłodzenia kopalni Budryk z wykorzystaniem zawiesiny lodowej” z dnia 16 września 2022 roku. Z treści obydwu wskazanych dokumentów wynika, że system zaoferowany przez odwołującego nie jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w wariancie II koncepcji, jakkolwiek zawarte w nim rozwiązania powodują, że jest on systemem co najmniej równoważnym, a wymagane funkcjonalności zastąpione są innymi. Jakkolwiek ocena, czy system zaoferowany przez odwołującego w istocie odpowiadałby potrzebom zamawiającego, wykracza poza zakres orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w tym konkretnym postępowaniu, ponownie należy podkreślić, że odwołujący winien był na stosownym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podjąć kroki w celu doprowadzenia do modyfikacji warunków zamówienia w taki sposób, by móc skutecznie ów system zaoferować. Brak odpowiedniej inicjatywy po stronie odwołującego powoduje, że podnoszone przez niego obecnie zarzuty nie mogą zostać uznane za zasadne. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 w związku z art. 7 pkt 3 i pkt 29 w związku z art. 131 ust. 1 pkt 2 i 4 w związku z art. 99 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z wariantem II opracowania Akademii Górniczo Hutniczej pn. Koncepcja wykorzystania ciepła odpadowego z układów kogeneracyjnych oraz zawiesiny lodowej w instalacji centralnej klimatyzacji JSW S.A. KWK „Budryk””, gdy tymczasem wskazany dokument nie wchodził w zakres warunków zamówienia, których niespełnienie skutkowałoby odrzuceniem oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., zgodnie z którym poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak już wyżej wskazano, istota tego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. W rozpoznawanym przypadku wykonawcy mieli świadomość, że część założeń składających się na przedmiot zamówienia zamieszczona jest w koncepcji, która znajdowała się w dyspozycji zamawiającego, a wykonawcy mieli obowiązek zapoznać się z nią przed złożeniem oferty. Informacja ta została zawarta w specyfikacji warunków zamówienia i opublikowana na stronie internetowej, na której zamieszczane były dokumenty dotyczące postępowania. Odwołujący uczynił zadość tym wymaganiom i nie podniósł w stosownym terminie, że koncepcja winna być zamieszczona na stronie internetowej i że jej niezamieszczenie powoduje, że niezgodność treści oferty z przedmiotową koncepcją nie może być traktowana jako niezgodność z warunkami zamówienia. Wręcz przeciwnie odwołujący zarówno toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w treści odwołania, podnoszonych argumentach i dowodach składanych na potwierdzenie swego stanowiska utrzymywał, że wariant II koncepcji był wariantem obowiązującym, jeśli chodzi o przedmiot zamówienia. Podnosząc przedmiotowy zarzut dokonał swoistej zmiany stanowiska stwierdzając, że niezgodność z wariantem II koncepcji nie może spowodować odrzucenia jego oferty. Tego rodzaju argumentacja prowadził do kuriozalnej sytuacji, w której odwołujący utrzymuje, że część dokumentacji jest obowiązkowa dla uczestników postępowania, lecz niezgodność z nią nie może powodować negatywnych dla nich konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjąć, iż zamawiający nie mógłby odrzucić żadnej oferty, nawet w sytuacji, gdyby kompletnie rozmijała się ona z założeniami przyjętymi dla wariantu II. Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że przyjęta koncepcja zawierała istotne założenia w zakresie przedmiotu zamówienia, zaś oferta odwołującego, która tym założeniom nie odpowiadała, została przez zamawiającego zasadnie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Izba uznała za bezpodstawny podniesiony jako ostatni zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego zgodnej z wariantem II Koncepcji, w istotny sposób naruszające konkurencję i prowadzące do wyboru droższej oferty Zarzut ten stanowił logiczną konsekwencję wynikającą z zarzutów postawionych wyżej i w związku z uznaniem ich za nieuzasadnione, również podlegał oddaleniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 1506/22 KIO 1527/22 WYROK z dnia 23 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 21 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: A. Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1506/22); B. SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt: KIO 1527/22); w postępowaniu prowadzonym przez Najwyższa Izba Kontroli, Warszawa, przy udziale wykonawcy ADT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1506/22 i KIO 1527/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 , 4, 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy prawo zamówień publicznych dotyczącego: (i) Kopii bezpieczeństwa Ransomware oraz (ii) Zarządzanie wydajnością. 2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1527/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy dotyczącego wymagania wymiany kontrolerów na nowszą generację w trybie online, bez spadku wydajności podczas tej operacji. 3. W zakresie nieumorzonym, oddala odwołanie o sygn. akt: 1506/22 oraz o sygn. akt: 1527/22. 4. Kosztami postępowania obciąża w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/22 wykonawcę Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 5. Kosztami postępowania obciąża w sprawie o sygn. akt: KIO 1527/22 wykonawcę SUNTAR spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1506/22 KIO 1527/22 UZASADNIENIE W dniu 6 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Najwyższej Izbie Kontroli (dalej „Zamawiający”) nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, że treść specyfikacji wprost, bądź łącznie bezpodstawnie zawęża możliwość złożenia oferty w oparciu o dostępne na rynku produkty i wyklucza złożenie oferty na rozwiązaniu producenta Dell, chociaż producent Dell jest czołowym producentem na rynku, który spełnia uzasadnione potrzeby zamawiającego. W związku z tym, Odwołujący 1 wskazał, że: 1) W punkcie OPZ: „7. Wymagania techniczne dla oferowanej macierzy dyskowej” w tabeli: [Zarzut 1] pkt 3 „Kontroler i jego funkcjonalności” o treści: „Macierz musi być wyposażona, w co najmniej jedną parę redundantnych kontrolerów dyskowych pracujących symetrycznie w trybie active - active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych, tzn. wszystkie ścieżki dostępowe 1/0 od strony hosta muszą być aktywne. Awaria połowy kontrolerów nie może powodować spadku wydajności rozwiązania. Jeśli tak jest, to należy podwoić liczbę oferowanych kontrolerów. Każdy z kontrolerów musi być zasilany, z co najmniej dwóch niezależnych źródeł zasilania. Niedopuszczalne są rozwiązania dual - active oraz ALUA (Asymmetric Logical Unit Access). Żądanie co do zarzutu 1 Odwołujący 1 wniósł o usunięcie treści: „symetrycznie”, „oraz ALUA (Asymmetric Logical Unit Access).” i nakazanie Zamawiającemu nadania temu pkt treści: „Macierz musi być wyposażona, w co najmniej jedną parę redundantnych kontrolerów dyskowych pracujących w trybie active - active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych, tzn. wszystkie ścieżki dostępowe 1/0 od strony hosta muszą być aktywne. Awaria połowy kontrolerów nie może powodować spadku wydajności rozwiązania. Jeśli tak jest, to należy podwoić liczbę oferowanych kontrolerów. Każdy z kontrolerów musi być zasilany, z co najmniej dwóch niezależnych źródeł zasilania.” Niedopuszczalne są rozwiązania dual - active. [Zarzut 2] pkt 14 „Kopie bezpieczeństwa Ransomware” o treści: „Macierz musi posiadać funkcjonalność zabezpieczenia przed atakiem ransomware. Za spełniającą wymóg funkcjonalność uważa się mechanizmy WORM (lub inne które na zadany okres czasu nie pozwalają skasować wybranych danych na macierzy). Klasyczna kopia migawkowa (snapshot) nie spełnia tego wymagania. Mechanizmy stworzone w oparciu o Al, ML — bazujące na próbie wykrywania anomalii w charakterystyce pracy macierzy i przeciwdziałania - również nie spełniają tego wymagania. Wymagana jest również możliwość podłączenia macierzy do zewnętrznego serwera kluczy. Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane są dodatkowe licencje, należy je dostarczyć dla całej pojemności macierzy." Żądanie co do zarzutu 2 Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia wyrazów: „Klasyczna kopia migawkowa (snapshot) nie spełnia tego wymagania.” i nadania temu pkt treści: „Macierz musi posiadać funkcjonalność zabezpieczenia przed atakiem ransomware. Za spełniającą wymóg funkcjonalność uważa się mechanizmy WORM (lub inne które na zadany okres czasu nie pozwalają skasować wybranych danych na macierzy). Mechanizmy stworzone w oparciu o Al, ML — bazujące na próbie wykrywania anomalii w charakterystyce pracy macierzy i przeciwdziałania - również nie spełniają tego wymagania. Wymagana jest również możliwość podłączenia macierzy do zewnętrznego serwera kluczy. Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane są dodatkowe licencje, należy je dostarczyć dla całej pojemności macierzy. " [Zarzut 3] pkt 26 „Zarządzanie wydajnością” o treści: „Macierz musi umożliwiać konfigurację gwarancji wydajności typu QoS (możliwość definiowania progów minimalnych i maksymalnych) dla wybranych wolumenów logicznych w zakresie takich parametrów jak: wydajność w 10PS w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s. Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane sq dodatkowe licencje, dostarczenie ich jest wymagane. ” Żądanie co do zarzutu 3 Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu nadania temu pkt treści: „Macierz musi umożliwiać konfigurację gwarancji wydajności typu QoS (możliwość definiowania progów minimalnych i maksymalnych) dla wybranych wolumenów logicznych w zakresie takich parametrów jak: wydajność w 10PS w tysiącach operacji lub przepustowość w MB/s lub GB/s lub za pomocą zdefiniowanych profili wydajnościowych. Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane są dodatkowe licencje, dostarczenie ich jest wymagane.” [Zarzut 4 ewentualny] ewentualnie, jeżeli Izba nie uwzględni, któregokolwiek z zarzutów 1-3, to zaskarżam zaniechanie Zamawiającego braku opisania warunków równoważności w punktach OPZ wskazanych powyżej w pkt 1, to jest w pkt 7 OPZ „Wymagania techniczne dla oferowanej macierzy dyskowej” w tabeli w pkt 3, 14, 26. Żądanie co do zarzutu 4 Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) wpisania do zaskarżonych punktów treści „lub równoważny” i dostosowania treści zaskarżonych punktów do zmiany związane z wpisaniem „lub równoważny” i (3) nakazanie opisania przy każdym punkcie wskazanym powyżej w zarzucie 4 po słowach „lub równoważny” kryteriów równoważności, to jest wnoszę o nakazanie nadania treści: A) pkt 3 OPZ w tabeli „Macierz musi być wyposażona, w co najmniej jedną parę redundantnych kontrolerów dyskowych pracujących symetrycznie lub równoważny (pracujący niesymetrycznie, to jest ALUA (Asymmetric Logical Unit Access)) w trybie active active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych, tzn. wszystkie ścieżki dostępowe 1/0 od strony hosta muszą być aktywne. Awaria połowy kontrolerów nie może powodować spadku wydajności rozwiązania. Jeśli tak jest, to należy podwoić liczbę oferowanych kontrolerów. Każdy z kontrolerów musi być zasilany, z co najmniej dwóch niezależnych źródeł zasilania. Niedopuszczalne są rozwiązania dual - active. " B) pkt 14 OPZ w tabeli Kopie bezpieczeństwa Ransomware” o treści: „Macierz musi posiadać funkcjonalność zabezpieczenia przed atakiem ransomware. Za spełniającą wymóg funkcjonalność uważa się mechanizmy WORM (lub inne które na zadany okres czasu nie pozwalają skasować wybranych danych na macierzy) lub równoważne (lub równoważny: to jest przez klasyczną kopię migawkową (snapshot). Mechanizmy stworzone w oparciu o Al, ML — bazujące na próbie wykrywania anomalii w charakterystyce pracy macierzy i przeciwdziałania również nie spełniają tego wymagania. Wymagana jest również możliwość podłączenia macierzy do zewnętrznego serwera kluczy. Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane są dodatkowe licencje, należy je dostarczyć dla całej pojemności macierzy. ” C) Odnośnie pkt 26 OPZ w tabeli „Macierz musi umożliwiać konfigurację gwarancji wydajności typu QoS (możliwość definiowania progów minimalnych i maksymalnych) dla wybranych wolumenów logicznych w zakresie takich parametrów jak: wydajność w 10PS w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s lub równoważny (równoważnie, to jest za pomocą zdefiniowanych profili wydajnościowych). Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane są dodatkowe licencje, dostarczenie ich jest wymagane. ” Powyższe punkty zostały wyjaśniane przez zamawiającego z 3 czerwca 2022 r. na pytania wykonawców, ale nie zostały wyjaśnione zgodnie z pytaniami odwołującego i Zamawiający nie zmienił wymogów w zakresie zaskarżonym lub nie wyjaśnił ich na tyle, by składanie odwołania było zbędne. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia i prowadzenie postępowania niezgodnie z przepisami: 1) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy, ponieważ Zamawiający nie uwzględnił wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, opisał wymogi nie związane z przedmiotem zamówienia, opisał je nie proporcjonalnie do jego wartości i celów, nieprzejrzyście; 2) art. 99 ust. 4 ustawy, ponieważ: Zamawiający uprzywilejował niektórych wykonawców lub produkty kosztem innych wykonawców lub produktów, wyeliminował wykonawcę z przetargu i produkty, które chce Wykonawca zaoferować, opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę lub producenta, z jednoczesnym zaniechaniem opisania kryteriów równoważności; 3) art. 16 pkt 1) i 3) ustawy oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i opisał przedmiot zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi (rzeczywistymi) potrzebami Zamawiającego oraz w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i w sposób nie proporcjonalny, przez co naruszył warunki wolnej konkurencji przygotowując OPZ; 4) art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy, ponieważ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieuzasadniony charakterem zamówienia, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, a jest to możliwe do uzyskania w tym zamówieniu, po zmianie SWZ; 5) odnośnie zarzutu ewentualnego: zarzucam także naruszenie art. 99 ust. 5 i ust. 6 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, chociaż zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i Zamawiający nie użył wymaganych przez ustawę wyrazów „lub równoważny”, przy jednoczesnym braku określenia wymaganych przez ustawę kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.”; 6) w rezultacie naruszonych przepisów wskazanych w pkt 1-5) powyżej zarzucam, że: Zamawiający bezpodstawnie nie dopuścił możliwości oferowania produktów producenta Dell, chociaż jego produkty są standardem w branży informatycznej, co prowadzi do uprzywilejowania rozwiązań i produktów innego producenta, chociaż możliwe jest zrealizowanie wymagań postawionych przez Zamawiającego, w tym osiągniecie najlepszej jakości usług i ceny produktami Dell; 7) Inne zarzuty zostały wskazane w uzasadnieniu. Odwołujący 1 wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa macierzy — produktu typowego, dostępnego na rynku w teorii u wielu producentów i wykonanie usług towarzyszących (wdrożenie, szkolenia, gwarancja, itd.). Macierze kupuje każdy zamawiający publiczny, jest to produkt potrzebny do utrwalania dużych ilości danych. Zamawiający z punktu widzenia funkcji macierzy dostępnych na rynku nie ma żadnych szczególnych potrzeb — macierze są kupowane przez wszystkich dużych zamawiających u różnych producentów. Prawdziwe potrzeby Zamawiającego są więc zaspokajalne przez wielu producentów. Jednak Zamawiający napisał OPZ tak, bezpodstawnie zaważył listę możliwych producentów. Przede wszystkim, ważne jest to, że nie można według aktualnej treści zaoferować produktów Dell. Zbiór wymogów, które Zamawiający zawarł w OPZ uniemożliwia zaoferowanie technologii producenta niż Dell chociaż jest to czołowy producent na rynku i nie powinien być dyskryminowany. Dowodzi tego raport Gartnera. Zdaniem Odwołującego 1, to tak jakby z zamówienia na smartfony wykluczyć producenta Apple lub Samsung — czołowych producentów na rynku smartfonów. Zamawiający tak określił warunki OPZ, że ich połączenie w różnych miejscach wyklucza wszystkie produkty Dell. Jest to nieuzasadnione, ponieważ Zamawiający powinien opisywać swoje potrzeby, które chce osiągnąć, a nie przepisywać dokumentację techniczną określonego producenta lub producentów tak, żeby przepisywać charakterystyczne tylko dla nich techniczne sposoby działania macierzy. Normalne jest to, że macierze różnych producentów są w niektórych miejscach zbudowane inaczej lub działają trochę inaczej, ale to nie jest powód (nie ma do tego podstawy prawnej), żeby Zamawiający tak opisał przedmiot zamówienia, że wyklucza głównego producenta macierzy. W ocenie Odwołującego 1, uzasadnione potrzeby Zamawiającego, jak wielu innych zamawiających publicznych (na przykład: Ministerstwo Sprawiedliwości, Ministerstwo Obrony Narodowej, Ministerstwo Zdrowia) w Polsce do tej pory, mogą spełnić z powodzeniem inni producenci: Dell, wystarczy zmienić trochę OPZ zgodnie z tym odwołaniem. W rezultacie, ten proces zakupowy nie jest zgodny z ustawą, ponieważ zakłóca konkurencję. Nie można złożyć oferty na produkcie Dell. Zamawiający ma obowiązek opisać w OPZ wyłącznie uzasadnione potrzeby, a nie nieuzasadnione potrzeby. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający opublikował przetarg nieograniczony, a nie zapytanie z wolnej ręki więc powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób konkurencyjny, oparty o rzeczywiste potrzeby, a z pewnością, wykluczający producenta Dell. Ponieważ Odwołującemu 1 przysługuje odwołanie i chce sprzedać produkt Dell, to złożył odwołanie, licząc na zrozumienie i obiektywne zapoznanie się z dokumentacją oraz dowodami przez KIO, które wskazują literalnie na opis zamówienia wykluczający czołowego producenta Dell. Odwołujący 1 podkreślił, że Zamawiający czasami bronią się „szczególnymi potrzebami”, "prawem do zamówienia tego czego chcą i brakiem konieczności sporządzania OPZ dla każdego lub wielu producentów”'. Oprócz walorów propagandowych i retorycznych takich argumentów, takie „szczególne potrzeby” czy "rzekome prawo” jest z reguły bezpodstawne, bo wystarczy porównać to z zrachowaniami innych zamawiających i przepisami ustawy. Zdaniem Odwołującego 1, niezrozumiałe jest, że jeden zamawiający publiczny kupował bez problemu na przykład macierze Dell, a akurat ten Zamawiający twierdzi, że ma takie szczególni wyrafinowane potrzeby, żeby wykluczać produkty Dell. „Szczególne potrzeby” są tylko subiektywną opinią, a nie rzeczywistym, mocno stojącym faktem, co wykażemy w postępowaniu. Odwołujący 1 powołał się na wyrok z dnia 1 kwietnia 2004 Sądu Okręgowego w Warszawie z 1.4.2004 r., V Ca 1661/03 oraz wyrok KIO z dnia 27 października 2021 r., sygn. akt KIO 2751/21). [Zarzut 1] niesymetryczność (ALUA) Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający wykluczył rozwiązanie asymetryczne (ALUA), a nie podał żadnego uzasadnienia, dlaczego tak zrobił. Skoro nie podał uzasadnienia, nie udowodnił uzasadnionej potrzeby, sporządził nieproporcjonalny OPZ. Rozwiązania symetryczne i asymetryczne są bardzo zbliżone. Założeniem symetrycznego lub asymetrycznego dostępu do danych jest zapewnienie bezpieczeństwa w obszarze ciągłości dostępu do zasobu i możliwości wykonywania operacji odczyt/zapis. Przy obecnym rozwoju technologicznym rozwiązań granica pomiędzy wskazanymi technologiami dostępu do danych praktycznie się zatarła (symetryczne a niesymetryczne). Obie techniki: symetrycznie i niesymetrycznie — powstawały równolegle. Obecnie asymetryczny dostęp jest realizowany zdecydowanie sprawniej. Implementacja metody niesymetrycznej (ALUA) prezentuje dostępne ścieżki dostępu do danych (przez oba kontrolery), czyli spełnia wymogi OPZ. W ocenie Odwołującego 1 wprowadzenie ograniczenia i stwierdzenie, że Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań w architekturze niesymetrycznej (ALUA) jest bezpodstawnym ograniczeniem konkurencji. Stosując zarówno symetryczną jak i asymetryczną architekturę dostępu, Zamawiający osiągnie zamierzony cel — zabezpieczenie ciągłości dostępu do danych produkcyjnych. [Zarzut 2] WORM a snapshot Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający wykluczył rozwiązanie snapshot, a nie podał żadnego uzasadnienia. Skoro nie podał uzasadnienia, nie udowodnił uzasadnionej potrzeby, sporządził nieproporcjonalny OPZ. Jednocześnie Zamawiający dopuścił rozwiązanie: „inne które na zadany okres czasu nie pozwalają skasować wybranych danych na macierzy)” — to jest dokładnie takie rozwiązanie jak snapshot, ponieważ zabezpiecza przed ransomware. Są różne metody zabezpieczania danych przed atakiem ransomware w ramach macierzy dyskowej: 1) Worm (Write once, read many, tłumaczenie: zapisz raz, czytaj wiele razy) 2) Snapshot 3) Al, ML Poza macierzą dyskową można również zabezpieczać macierz: backup (kopiowanie danych), architektury disaster recovery (architekt zachowania ciągłości biznesowej). Zamawiający wykluczył podstawowy mechanizm zabezpieczania danych przed ransomware: snapshot, które jest charakterystyczne dla macierzy Dell i dla wielu innych producentów, które można zaoferować w tym przetargu. W ocenie Odwołującego 1, stosowanie mechanizmu WORM ma różne wady: 1) Mechanizm funkcjonuje w postaci: zapisujesz dane i nie możesz ich skasować, ma negatywne konsekwencje w postaci, że dane zajmują nieproporcjonalnie dużo miejsca kosztem powierzchni macierzy. To tak jakby mieć pendrive na którym można wyłącznie zapisywać dane. Skoro nie można kasować danych zapisanych na takim przykładowym pendrive to szybko dostęp może się skończyć w praktycznym użyciu. 2) Worm nie daje gwarancji pełnego zabezpieczenia danych w czasie ciągłym przed tego atakami ransomware. 3) 3) Worm jest kłopotliwy w użyciu: jak np. powstanie wadliwy dokument, to nie można go już po zakończeniu zapisu edytować ani skasować. Stosowanie Worm prowadzi do tworzenia dużej ilości wersji plików, co w wielu przypadkach, uniemożliwia efektywną pracę. Wykonanie snapshotu również zabezpiecza danych: po zapisaniu snapshotem danych, plik jest kopiowany (tworzona jest kopia w wyniku działania snapshotu). Ponadto wykonanie dla wolumenu z danymi produkcyjnymi snapshotu który zwykle jest w trybie tylko do odczytu w odpowiednich ustawieniach macierzy daje taki sam poziom gwarancji ochrony przed ransomware i niezmienności danych w stosunku do WORM. Zamawiający zamówił w ramach innego przetargu dedykowane urządzenie do składowania zabezpieczanych danych (kopii zapasowych). [Zarzut 3] Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający obecnie dopuszcza tylko dwa parametry konfiguracji: wydajność w IOPS w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s. Tym samym nie dopuszcza konfiguracji za pomocą zdefiniowanych profili wydajnościowych. Żeby nadać priorytet dostępu do zasobu wydajnościowego macierzy nie ma potrzeby posługiwania się konkretnymi parametrami jak wskazał zamawiający („wydajność w IOPS w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s”), ponieważ można to osiągnąć przez stosowanie profili zdefiniowanych profili wydajnościowych. W przypadku stosowania profili wydajnościowych - jest wykorzystywana maksymalna wydajność macierzy (więc jest to metoda bardziej optymalna). Na przykład: przy odczycie z macierzy ze zdefiniowanym profilem wydajnościowym prędkość odczytu nie będzie ograniczona, dopóki macierz nie będzie musiała obsłużyć zapytania z wyższym priorytetem zdefiniowanym profilem wydajnościowym (np. profil bronze, brązowy, a profil gold, złoty). W ocenie Odwołującego 1, przewaga takiego rozwiązania (zdefiniowanego profilu wydajnościowego) nad konfiguracją w typie QOS zdefiniowaną „w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s.” jest taka, że nie ogranicza się sztucznie prędkości odczytu i zapisu, gdy macierz dysponuje dostępną (wolną) wydajnością. Tamte metody („w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s”) ograniczają w pewnych przypadkach wykorzystanie mocy obliczeniowej macierzy dyskowej. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający nie powinien narzucać sposobu realizacji tego typu zadania, skoro może być ono realizowane w różny sposób dając finalnie ten sam efekt końcowy. Tego typu określenie, jak zostało zastosowane w opisie projektu wnosi sztuczne ograniczenie konkurencyjności i nie pozwala na zaoferowanie rozwiązanie, które na przykład realizuję funkcjonalność QoS przez zdefiniowanie profili wydajnościowych. W tego typu rozwiązaniu (zdefiniowane profili wydajnościowych) każda klasa profilu definiuje z jakimi priorytetami będzie funkcjonować w ramach środowiska produkcyjnego dając jej tym samym przewagę lub ograniczenie względem innych zasobów, czyli to co chciałoby się osiągnąć poprzez funkcjonalność QoS. [Zarzut 4] Jest to zarzut ewentualny, Odwołujący 1 wskazał, że ustawa wymaga, aby zamawiający napisał w OPZ „lub równoważny” i opisał warunki równoważności w każdym miejscu, gdy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający nawet w sposób pozornie formalny nie dopuścił rozwiązań równoważnych, a jest to wymóg minimalny przygotowanego zgodnie z prawem OPZ. Zamawiający w zaskarżonych punktach opisał przedmiot zamówienia charakterystyczny i wprost wykluczający Dell, chociaż Zamawiający miał możliwość dokonania przedmiotu zamówienia precyzyjnie i w zrozumiały sposób. W zaskarżonych zarzutach ani w SWZ zamawiający nigdzie nie użył wyrazów „lub równoważny”, ani nie dokonał opisu równoważności. Odwołujący 1 wskazał, że udowodni ten zarzut przed rozprawą składając dokumentację techniczną wzorcowego produktu (według odwołującego Netapp lub Pure), na który jest zamówienie, w celu pokazania, że przedmiot zamówienia opisuje szczególne procesy, pochodzenie, patenty określonego producenta, a wyklucza Dell. Ad A) mechanizmy symetryczne i niesymetryczne są równoważne Rozwiązania symetryczne i asymetryczne są równoważne. Nie ma innych rodzajów niż symetryczne i asymetryczne. Logicznie jest, że równoważne dla symetrycznego rozwiązania jest asymetryczne. Gdy Zamawiający wyklucza rozwiązanie asymetryczne, tym samym uniemożliwia wprost stosowanie art. 99 ust. 5 i 6, który nakazuje dopuszczać rozwiązania równoważne. Przy obecnym rozwoju technologicznym rozwiązań granica pomiędzy wskazanymi technologiami dostępu do danych praktycznie się zatarła (symetryczne a niesymetryczne). Obie techniki: symetrycznie i niesymetrycznie — powstawały równolegle. Obecnie asymetryczny dostęp jest realizowany zdecydowanie sprawniej. Tym samym wprowadzenie ograniczenia i stwierdzenie, że klient nie dopuszcza rozwiązań w architekturze niesymetrycznej (ALUA) jest bezpodstawnym ograniczeniem konkurencji. Ad B) mechanizmy WORM i snapshot są równoważne Rozwiązania WORM i snapshot są równoważne. Zamawiający wykluczył rozwiązanie snapshot a nie podał żadnego uzasadnienia, a ma taki obowiązek. Skoro nie podał, nie udowodnił uzasadnionej potrzeby, sporządził nieproporcjonalny OPZ. Jednocześnie Zamawiający dopuścił rozwiązanie: „inne które na zadany okres czasu nie pozwalają skasować wybranych danych na macierzy)” — to jest dokładnie takie rozwiązanie jak snapshot, ponieważ zabezpiecza przed ransomware. Są różne metody zabezpieczania danych przed atakiem ransomware w ramach macierzy dyskowej: 1) Worm (Write once, read many, tłumaczenie: zapisz raz, czytaj wiele razy) 2) Snapshot Gdy Zamawiający wyklucza rozwiązanie snapshot, tym samym uniemożliwia wprost stosowanie art. 99 ust. 5 i 6, który nakazuje dopuszczać rozwiązania równoważne. Worm nie daje gwarancji pełnego zabezpieczenia danych w czasie ciągłym przed tego atakami ransomware. Wykonanie snapshotu również zabezpiecza dane przed ransomware: po zapisaniu snapshotem danych, plik jest kopiowany (tworzona jest kopia w wyniku działania snapshotu). Wykonanie dla wolumenu z danymi produkcyjnymi snapshotu który zwykle jest w trybie tylko do odczytu w odpowiednich ustawieniach macierzy daje taki sam poziom gwarancji ochrony przed ransomware i niezmienności danych w stosunku do WORM. Zamawiający zamówił w ramach innego przetargu dedykowane urządzenie do składowania zabezpieczanych danych (kopii zapasowych). Ad C) konfiguracja QoS w parametrach wydajność w 10PS w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s a równoważna konfiguracja zdefiniowanych profilach wydajnościowych. Zamawiający obecnie dopuszcza tylko dwa parametry konfiguracji: wydajność w IOPS w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s. W ocenie Odwołującego 1, równoważnym dla powyższych profili jest zdefiniowany profil wydajnościowy, a zamawiający nie dopuszcza zdefiniowanych profili wydajnościowych. Producenci stosują różne metody: w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s lub zdefiniowane profile wydajnościowe. Metody wydajnościowe dają przewagę wydajności. Ten tryb działa podobnie i w pewnych przypadkach jest lepszy, bo lepiej wykorzystuje wydajność macierzy. Odwołujący 1 wskazał, że uzasadnienie jakie podał dla zarzutu 3 jest również aktualne dla tego zarzutu w zakresie sposobu działania zdefiniowanych profili wydajnościowych. Sygn. akt: KIO 1527/22 W dniu 6 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Krajowa Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy SUNTAR sp. z o. o., z siedzibą w Tarnowie (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych macierzy dyskowej w sposób nie wskazując na funkcjonalności czy efekt jaki Zamawiający chce osiągnąć, w konsekwencji utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na bezpodstawne wyeliminowanie macierzy Huawei, które są w stanie zapewnić funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego, gdyby OPZ wskazywał na efekt jaki Zamawiający planuje osiągnąć przy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu oraz wydłużył termin składania ofert o dodatkowe 7 dni. Odwołujący 2 wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący2 jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący 2 zamierza złożyć ofertę, której treść odpowiada warunkom zamówienia opisanych w specyfikacji warunków zamówienia oraz pozwala w sposób obiektywny konkurować z innymi wykonawcami, którzy złożą ofertę w Postępowaniu. Ponadto Odwołujący 2 wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji Opis Przedmiotu Zamówienia pozwalałyby na obiektywne konkurowanie wykonawców w Postępowaniu i oferowanie sprzętu, który nie jest uprzywilejowany przez zapisy SWZ. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący 2 utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący 2 planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący 2 wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Dla wykazania powyższego stanu rzeczy wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać stwierdzenie naruszenia ww. przepisu (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2021 r., KIO 2130/21). Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Jednak powinnością zamawiającego jest udowodnienie, że nieuchronne ograniczenie konkurencji, wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań, jest uzasadnione (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2021 r. KIO 2074/21). Odwołujący 2 wskazał, że przedmiot zamówienia nie obejmuje jedynie dostawy sprzętu ale również wdrożenie dostarczonej macierzy, opracowanie dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenie technicznego warsztatu powdrożeniowego, zapewnienie świadczenia wsparcia gwarancyjnego producenta, dla sprzętu i oprogramowania dostarczonych w ramach realizacji zamówienia oraz świadczenie Asysty Technicznej Wykonawcy. Tym samym Zamawiający w przypadku wskazania tak szerokiego zakresu usług do wykonania przez Wykonawcę powinien jedynie wskazać efekt, funkcjonalność czy cel jaki chce uzyskać. Zamawiający natomiast w taki sposób buduje zapisy OPZ (w tym udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców) aby w zamówieniu podstawowym uniemożliwić złożenia oferty z wykorzystaniem macierzy Huawei, w części zapisów uprzywilejowując sprzęt firmy Pure Storage. W ocenie Odwołującego 2 następujące zapisy OPZ (SWZ): a) „Macierz nie może zajmować w szafie rack więcej niż 4RU (rack unit).” b) „Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe” c) „Wymagana jest możliwość wymiany kontrolerów na nowszą generację w trybie online, bez spadku wydajności podczas tej operacji.” W ocenie Odwołującego 2, Zamawiający winien w pierwszej kolejności dokonywać Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez wskazanie efektu/funkcjonalności, które chciałbym osiągnąć (bez ograniczania konkurencji poprzez wskazywania konkretnych procesorów czy założeń do sposobu wymiany kontrolerów celem zwiększenia wydajności). Jednocześnie wskazać należy, iż kwestionowane zapisy nie znajdują w ocenie Odwołującego 2 uzasadnienia, mając na uwadze odpowiedzi na pytania z dnia 03.06.2022 r. czy też inne fragmenty OPZ (w szczególności jednoznaczne, precyzyjne warunki skorzystania z prawa opcji opisane samodzielnie przez Zamawiającego). Nie może uciekać z pola widzenia, że macierz jest zamkniętym urządzeniem producenta (zaprojektowanym i odpowiednio skonfigurowanym) i nie ma możliwości instalowania na niej zewnętrznych aplikacji firm trzecich, korzystających z procesora macierzy. To czyni, że każda hipoteza Zamawiającego postawioną na okoliczność kompatybilności procesora z zasobami sprzętowymi czy systemowymi jest chybiona. Ad. a) Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w ramach zamówienia opcjonalnego wymaga dostawy drugiej macierzy bądź rozbudowy pojemności posiadanej macierzy. W żadnym z warunków skorzystania z zamówienia opcjonalnego nie jest zwiększenie miejsca w szafie rack/zwiększenie miejsca w pomieszczeniu, w którym przechowywana jest szafa rack/zmiana pomieszczenia, w którym przechowywana jest szafa rack czy też zakup całkowicie nowej szafy (większej), która umożliwiałaby dostawę dodatkowej macierzy czy zwiększenie pojemności już posiadanej przez Zamawiającego. Jeśli zatem warunkiem realizacji zamówienia opcjonalnego nie jest kwestia fizycznych możliwości zaoferowania w ramach zamówienia podstawowego większej wielkości macierzy to zapis taki uznać należy za zapis, który ma na celu ograniczenie konkurencji bez uzasadnienia. Jednocześnie (tak jak Odwołujący 2 proponuje w jednej z możliwości zmiany zaskarżonego zapisu) Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawcę dodatkowych obowiązków obejmujących zapewnienie możliwości realizacji zamówień opcjonalnych w ramach posiadanej przez siebie infrastruktury technicznej, czego jednak Zamawiający również nie robi, a co wskazuje ponownie na cel Zamawiającego w postaci ograniczenia konkurencji. Ad. c) W ocenie Odwołującego 2 możliwość wymiany kontrolerów na nowszą generację w trybie online, bez spadku wydajności podczas tej operacji wskazuje jednoznacznie na rozwiązania firmy Pure Storage. Należy zauważyć, że wymiana kontrolerów nie jest czynnością wykonywaną tylko dla samej wymiany, ale ma dać Zamawiającemu dodatkowy efekt w postaci zwiększenia wydajności wykorzystywanych kontrolerów. Zauważyć przy tym należy, iż czołowi producenci macierzy dokonują poprawy wydajności kontrolerów nie poprzez ich wymianę na kontrolery nowszej generacji, ale poprzez dołożenie dodatkowych par kontrolerów (online) bez spadku wydajności. Wskazać należy, że w większości przypadków sama wymiana kontrolerów bez wymiany dysków nie przyniesie dla Zamawiającego żadnych korzyści. Renomowani producenci tacy jak Huawei, Dell EMC, IBM, Netapp, Hitachi, HPE posiadają możliwość utworzenia klastra wielu (4,8, 12 lub nawet 16) kontrolerów macierzowych tworzących jedną logiczną macierz, dzięki czemu w sposób istotny poprawia się wydajność wykorzystywanych kontrolerów. Ad. b) W odniesieniu do zaskarżonego wymagania Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający winien jednoznacznie udowodnić wyjątkową sytuację po jego stronie, która uzasadnia ograniczenie architektury procesora mając przy tym na uwadze rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w których wskazano, że: 3.1.2. Procesor - Procesor jest centralnym elementem urządzenia komputerowego, w dużej mierze decydującym o jego wydajności. Wydajność procesora zależy od wielu czynników częstotliwości taktowania, wielkości pamięci podręcznej, wewnętrznej architektury procesora i innych. Producenci procesorów tworzą i implementują coraz to nowe techniki zwiększenia ich wydajności w różnych zastosowaniach. Szczegóły tych rozwiązań są często trzymane w tajemnicy i stanowią zasadniczo domenę tylko jednego producenta. Z tego też powodu SWZ nie powinna odwoływać się do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora. jeśli nie jest to uzasadnione specyfiką potrzeb zamawiającego. gdyż zapisy takie mogą potencjalnie dyskryminować któregoś z producentów procesorów. W ocenie Odwołującego 2, powyższe stanowisko Prezes UZP, mimo iż niedotyczące konkretnie macierzy, to w przypadku macierzy mają analogiczne lub nawet większe uzasadnienie. Wymóg Zamawiającego, obligujący do dostarczenia macierzy wyposażonej w procesor o architekturze x86, nie koresponduje z żadnym innym wymogiem funkcjonalnym, bowiem każdy z wymogów funkcjonalnych (w postaci konkretnego celu) możliwy jest do spełnienia przez macierze wyposażone w procesory o innej architekturze niż wymagana przez Zamawiającego, np. ARM. Zamawiający nie wymaga dostarczenia ani obsługi konkretnego oprogramowania, które mogłoby zadziałać jedynie na macierzy z procesorem x86. Informacje takie nie znajdują się w zapisach OPZ dotyczących zakresu wdrożenia. Jest to uzasadnione tym bardziej, iż procesor w macierzy nie jest wykorzystywany przez jakiekolwiek inne urządzenie zewnętrzne czy też oprogramowanie zainstalowane na macierzy. Procesor w tego typu urządzenia służy tylko i wyłącznie pracy samej macierzy i nie ma skutkuje jakąkolwiek niekompatybilnością z innymi urządzeniami w infrastrukturze Zamawiającego. Macierze Huawei z procesorami w architekturze ARM posiadają dużą ilość rdzeni i umożliwiają osiągnięcie wysokiej liczby operacji 10PS, osiągając wynik 21mln 10PS przy bardzo niskich opóźnieniach na poziomie 0,367ms. Była to konfiguracja wyposażona w 32 kontrolery i 576 dysków NVMe, co potwierdza wysoką wydajność rozwiązania opartego o procesory ARM. http://www.storageperformance.org/sites/default/flles/files/executive summary/A32018 ES pdf). Tym samym, w ocenie Odwołującego 2, prezentowany wymóg nie niesie ze sobą obiektywnych korzyści dla Zamawiającego, a jedynie sztucznie ogranicza konkurencję uniemożliwiające zaoferowanie chociażby macierzy firmy Huawei, która jest w stanie spełnić wszystkie potrzeby Zamawiającego (zapewniając analogiczne lub te same funkcjonalności co macierze wyposażone w procesory x86. Uwzględniając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego z dnia 03.06.2022 r. wskazać należy, że wykorzystanie macierzy z procesorem w ARM w żaden sposób nie wpływa na spełnienie wymogu obsługi protokołu NVMe. W ocenie Odwołującego 2, brak jest zatem jakichkolwiek uzasadnionych podstaw w ograniczaniu konkurencji, o którym mowa w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, tj. poprzez wyeliminowanie przez Zamawiającego niektórych produktów (w niniejszym postępowaniu produktów macierzy nie korzystających z architektury procesorów x86). Mając na uwadze powyższe Odwołujący 2 wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) poprzez nadanie wskazanym zapisom następującego brzemienia: a) „Macierz (bez półek dyskowych) nie może zajmować w szafie rack więcej niż 4RU (rack unit). Oferowana wielkość macierzy ma umożliwić Zamawiającemu realizację zamówienia opcjonalnego w postaci dostawy nowej macierzy lub zwiększenia pojemności macierzy dostarczonej w ramach zamówienia podstawowego. Lub „Macierz nie może zajmować w szafie rack więcej niż 4RU (rack unit). W przypadku zaoferowanie rozwiązania przekraczające wskazane wymiary, Wykonawca zobowiązany jest na swój koszt dokonać wymiany posiadanej przez Zamawiającego szafy rack na większą. Oferowana wielkość macierzy ma umożliwić Zamawiającemu realizację zamówienia opcjonalnego w postaci dostawy nowej macierzy lub zwiększenia pojemności macierzy dostarczonej w ramach zamówienia podstawowego.” b) „Wymagana jest możliwość wymiany kontrolerów na nowszą generację w trybie online, bez spadku wydajności podczas tej operacji lub dostarczenie dodatkowych kontrolerów tworzących klaster składający się z nie więcej niż 8 kontrolerów.” oraz wykreślenie następującego zapisu: c) „Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe” Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Dostawa macierzy”. Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) Zmawiający wprowadził m.in. następujące wymagania co do macierzy: „7. Wymagania techniczne dla oferowanej macierzy dyskowej”: pkt 3 „Kontroler i jego funkcjonalności” - „Macierz musi być wyposażona, w co najmniej jedną parę redundantnych kontrolerów dyskowych pracujących symetrycznie w trybie active active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych, tzn. wszystkie ścieżki dostępowe 1/0 od strony hosta muszą być aktywne. Awaria połowy kontrolerów nie może powodować spadku wydajności rozwiązania. Jeśli tak jest, to należy podwoić liczbę oferowanych kontrolerów. Każdy z kontrolerów musi być zasilany, z co najmniej dwóch niezależnych źródeł zasilania. Niedopuszczalne są rozwiązania dual - active oraz ALUA (Asymmetric Logical Unit Access). pkt 14 „Kopie bezpieczeństwa Ransomware” o treści: „Macierz musi posiadać funkcjonalność zabezpieczenia przed atakiem ransomware. Za spełniającą wymóg funkcjonalność uważa się mechanizmy WORM (lub inne które na zadany okres czasu nie pozwalają skasować wybranych danych na macierzy). Klasyczna kopia migawkowa (snapshot) nie spełnia tego wymagania. Mechanizmy stworzone w oparciu o Al, ML — bazujące na próbie wykrywania anomalii w charakterystyce pracy macierzy i przeciwdziałania - również nie spełniają tego wymagania. Wymagana jest również możliwość podłączenia macierzy do zewnętrznego serwera kluczy. Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane są dodatkowe licencje, należy je dostarczyć dla całej pojemności macierzy." pkt 26 „Zarządzanie wydajnością” o treści: „Macierz musi umożliwiać konfigurację gwarancji wydajności typu QoS (możliwość definiowania progów minimalnych i maksymalnych) dla wybranych wolumenów logicznych w zakresie takich parametrów jak: wydajność w 10PS w tysiącach operacji, przepustowość w MB/s lub GB/s. Jeżeli do obsługi powyższych funkcjonalności wymagane są dodatkowe licencje, dostarczenie ich jest wymagane. ” „Macierz nie może zajmować w szafie rack więcej niż 4RU (rack unit).” „Macierz musi być wyposażona w procesory Intel (co najmniej rodziny Cascade Lake) lub AMD (z generacją Epyc) z obsługą protokołu NVMe lub równoważny procesor klasy x86 z obsługą protokołu NVMe” „Wymagana jest możliwość wymiany kontrolerów na nowszą generację w trybie online, bez spadku wydajności podczas tej operacji.” Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach podlegało częściowemu umorzeniu. W sprawie o sygn. akt: KIO 1506/22, Izba umorzyła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 , 4, 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy prawo zamówień publicznych dotyczącego: (i) Kopii bezpieczeństwa Ransomware oraz (ii) zarządzanie wydajnością. Odwołujący 1 w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. cofnął w/w zarzuty. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1527/22, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy dotyczącego wymagania wymiany kontrolerów na nowszą generację w trybie online, bez spadku wydajności podczas tej operacji. Odwołujący 2 na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie do protokołu o cofnięciu w/w zarzutu. W zakresie podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, oba odwołania podlegały oddaleniu. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przepis ten należy interpretować łącznie z zasadami prowadzenia postępowań przetargowym wskazanych w art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp tj. zasadą równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Z kolei zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Izba wskazuje, że istotą zamówień publicznych jest stworzenia transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym. Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Takie działanie wypaczałoby istotę postępowania przetargowego, a więc konkurowania wykonawców na rynku. Jednocześnie, Izba zaznacza, że Zamawiający ma prawo jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości zaistnienia naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Uwzględniając powyższe postulaty, Izba wskazuje, co następuje: Zarzuty podlegający rozpoznaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/22 W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego 1 są niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego wykluczenia przez Zamawiającego rozwiązania asymetrycznego (ALUA) w pracy kontrolerów dyskowych, Izba wskazuje, że Odwołujący 1 powołał się na następujące okoliczności: (i) Zamawiający napisał OPZ tak, że bezpodstawnie zawęził listę możliwych producentów i nie można według aktualnej treści zaoferować produktów Dell; (ii) zbiór wymogów, które Zamawiający zawarł w OPZ uniemożliwia zaoferowanie technologii producenta Dell chociaż jest to czołowy producent na rynku. Zamawiający tak określił warunki OPZ, że połączenie wymagań w różnych miejscach wyklucza wszystkie produkty Dell; (iii) przy obecnym rozwoju technologicznym rozwiązań granica pomiędzy wskazanymi technologiami dostępu do danych praktycznie się zatarła (symetryczne a niesymetryczne). Obie techniki: symetrycznie i niesymetrycznie — powstawały równolegle. Obecnie asymetryczny dostęp jest realizowany zdecydowanie sprawniej. Implementacja metody niesymetrycznej (ALUA) prezentuje dostępne ścieżki dostępu do danych (przez oba kontrolery), czyli spełnia wymogi OPZ. Zdaniem Izby żadne w powyższych twierdzeń ani dowodów złożonych przez Odwołującego 1 nie uzasadniały stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 1, 2 , 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w toku postępowania odwoławczego Odwołujący 1 - wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu - potwierdził, że spółka Dell nie może zaoferować wyłącznie konkretnego typu macierzy. Ma jednak w swojej ofercie produkt spełniający wymagania Zamawiającego. Okoliczność tę potwierdza pośrednio treść oświadczenia spółki Dell Technologies z dnia 20 czerwca 2022, w którym spółka wskazała, że nie może złożyć „konkurencyjnej” oferty w postępowaniu. Zdaniem Izby, Odwołujący 1 bezpodstawnie pominął tę okoliczność w treści odwołania, i niezasadnie skoncentrował argumentację na nieprawdziwym założeniu, że spółka Dell nie może złożyć oferty w postępowaniu. Po drugie odnosząc, się do argumentów o porównywalności rozwiązań symetrycznych i ALUA, Izba w pełni przychyla się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego. Zdaniem Izby, Zamawiający wykazał, iż wprowadzony wymóg jest uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami, Odwołujący 1 zaś nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego 1, Izba wskazuje, że są to oświadczenia spółki DELL Technologies, w imieniu którego Odwołujący 1 pośrednio dąży do zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu określonego produktu. W tym zakresie, Izba zauważa, że oświadczenie Dell Technologies z dnia 20 czerwca 2022 r., zawiera wyłącznie stwierdzenie, że postanowienia OPZ uniemożliwiają spółce złożenia „konkurencyjnej’” oferty w przedmiotowym postępowaniu. Z treści oświadczenie nie wynika na czym miałoby polegać naruszenie konkurencji na rynku skoro spółka posiada w swojej ofercie produkt spełniający wymagania Zamawiającego. Ponadto, zdaniem Izby, oświadczenie stanowi wyłącznie subiektywne stanowisko Dell co do pożądanego - zdaniem wykonawcy - sposobu realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Stanowi de facto próbę narzucenia określonego sposobu realizacji zamówienia, przy wykorzystaniu konkretnej macierzy spółki DELL. Nie stanowi dowodu potwierdzającego naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Ponadto, wskazana w oświadczeniu okoliczność, iż macierze z systemem ALUA były oferowane w innych postępowaniach nie ma znaczenia dla sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę jest to konkretne postępowanie i potrzeby Zamawiającego. Zdaniem Izby oświadczenie stanowi wyłącznie potwierdzenie, że spółka Dell ma w swojej ofercie produkty spełniające wymagania Zamawiającego, ale podmiot ten chciałby zaoferować inny produkt, gdyż wtedy jego oferta będzie bardziej konkurencyjna cenowo. W tym kontekście Izba zauważa, że to poszczególni wykonawcy, wdrażają określone rozwiązania biznesowe w swoich przedsiębiorstwach, budują gamę swoich produktów w oparciu o dostępne rozwiązania, analizując przy tym zapotrzebowanie rynku. Jak wynika z przebiegu postępowania odwoławczego, spółka Dell dokonuje podziału macierzy na określone kategorie, przypisując każdej grupie określone funkcjonalności. Wyłączną decyzją spółki Dell było zaimplementowanie systemu symetrycznego w grupie macierzy Enterprise, zaś rozwiązania ALUA w grupie macierzy mid - range. Zdaniem Izby, nieuprawnionym byłoby dopasowywanie warunków przetargu do strategii biznesowej spółki Dell czy też innych wykonawców. Ponadto, warto zaznaczyć, że gdyby było tak jak twierdzi Odwołujący 1, że oba rozwiązania są równoważne, to rodzi się pytanie dlaczego spółka Dell dokonuje podziału swoich macierzy i implementuje odmienne rozwiązania w poszczególnych ich klasach. Odnosząc się do drugiego z oświadczeń Dell Technologies z dnia 21 czerwca 2022 r., również w ocenie Izby nie stanowi ono dowodu na wykazanie naruszenie przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby jest to wyłącznie stanowisko spółki Dell, opisujące rozwiązania jakie wdraża w określonej grupie swoich produktów. Co więcej nie zostało ono poparte żadnymi dokumentami technicznymi. Zdaniem Izby stanowi ono prezentację poglądów spółki Dell co do określonych rozwiązań oferowanych przez spółkę na rynku. Bez znaczenia dla sprawy są również informacje techniczne wskazane w treści pisma procesowego Odwołującego 1. Informacje te potwierdzają wyłącznie, że trzech producentów nie może zaoferować w przedmiotowym postępowaniu konkretnego typu macierzy jaką mają w swojej ofercie. Jednakże, jak Izba wskazała powyższej, Odwołujący 1 potwierdził, że spółka Dell ma w swojej ofercie produkt spełniający wymagania Zamawiającego, jednakże jest to produkt droższy od produktów oferowanych przez innych producentów. Izba wskazuje i podkreśla, że celem postępowania przetargowego nie jest stworzenie dla wykonawców rynku zbytu określonych produktów. Każdy z wykonawców samodzielnie decyduje o sposobie podziału oferowanych produktów i funkcjonalnościach w jakie je wyposaża. Celem postępowania przetargowego jest realizacja określonych potrzeb podmiotów publicznych. Zdaniem Izby, z okoliczności sprawy w sposób oczywisty wynika, że system symetryczny i system ALUA opierają się na odrębnym, innym sposobie funkcjonowania. Gdyby było inaczej, byłby dostępny jeden system we wszystkich macierzach. W systemie ALUA w trakcie komunikacji poprzez kontroler, który nie jest właścicielem danego LUNu, dochodzi do przekazywania danych pomiędzy kontrolerami, co może mieć niekorzystny wpływ na wydajność. W celu osiągnięcia optymalnej wydajności należy konfigurować między serwerami podstawowe i rezerwowe trasy, a to w ten sposób, aby zawsze dochodziło do komunikacji po trasie, która prowadzi do kontrolera, który jest właścicielem wymaganego LUNu. Jak wskazał Zamawiający, w dużych środowiskach to działanie może prowadzić do awarii systemu. Już ta okoliczność uzasadnienia wybór Zamawiającego macierzy z system symetrycznym. Zdaniem Izby, okoliczność, iż w/w ryzyko może być u poszczególnych producentów minimalizowane za pomocą odpowiednich narządzi (na co zresztą powołuje się spółka DELL w swoim oświadczeniu z dnia 21 czerwca 2022 r.) nie uzasadnia konieczność dopuszczenia wnioskowanych przez Odwołującego 1 rozwiązań. Nie ma żadnych podstaw, aby narzucać Zamawiającemu konieczności zakupu macierzy obsługiwanych w systemie asymetrycznym ALUA tylko dlatego, że spółka Dell chciałaby zaoferować tańszy produkt. Zamawiający zidentyfikował oraz wyjaśnił przesłanki jakimi się kierował w doborze rozwiązania symetrycznego. Zamawiający podkreślił aspekt wydajności i niezawodności, opisując oba rozwiązania i wskazując na możliwe ryzyka w implementacji rozwiązania ALUA. Należy podkreślić, że kluczowym zadaniem Zamawiającego jest właśnie takie ukształtowanie postanowień OPZ, aby minimalizować wszelkie ryzyka związane z błędną ścieżką zapisu danych czy konfiguracją systemów implementowanych w macierzy. Nabywanie produktów minimalizujących ryzyko niedostępności czy awaryjności użytkowanego systemu winno leżeć u podstaw decyzji Zamawiającego, nie zaś umożliwienie wykonawcom zbycie określonej kategorii produktów, do czego dąży Odwołujący 1. Należy raz jeszcze wskazać, że gdyby oba systemy cechowały się takimi samymi funkcjonalnościami i niezawodnością jak wskazywał Odwołujący 1, to dlaczego spółka Dell implementuje rozwiązania symetryczne w wyższej kategorii macierzy, a rozwiązania asymetryczne w kategorii macierzy mid - range. Ponadto wskazać należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący wykazali (poprzez złożenie odpowiednich wydruków ze stron producentów), że na rynku macierze obsługujące symetryczny tryb active-active oferowane są przez wielu producentów, w szczególności takich jak: PureStorage, Huawei, HPE, NetApp, Dell, Hitachi, zatem wymaganie przez Zamawiającego wydajnej macierzy zbudowanej w architekturze symetrycznej nie prowadzi do ograniczenia konkurencji w ramach niniejszego postępowania. Nie mają znaczenia dla sprawy również artykuły techniczne zamieszczone na blogach, przywołane przez Odwołującego 1 w odwołaniu. Zdaniem Izby nie jest to wiarygodny dowód w sprawie. Po pierwsze, Odwołujący 1 przestawił tłumaczenie jakiegoś fragmentu z zapisu blogowego. Izba nie ma wiedzy o ewentualnych zastrzeżeniach zawartych w artykule. Tym samym Izba uznała, że w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący 1 nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp bowiem opis przedmiotu zamówienia uwzględnia uzasadnione potrzeby Zamawiającego, i jest proporcjonalny do zakładanego celu. Jak wynika bowiem ze złożonych dowodów jest wielu producentów, którzy mogą zaoferować macierze w system symetrycznym. Nie doszło również do naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1, Zamawiający nie wyeliminował spółki Dell z postępowania. Decyzje biznesowe spółki co do podziału produktów na poszczególne kategorie i wyposażenia je w określone funkcjonalności nie mogą determinować kształtu postępowania przetargowego. Uprzywilejowanie zaś produktów wyposażonych w rozwiązania symetryczne wynika z uzasadnionych i wykazanych potrzeb Zamawiającego. Z w/w powodów, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył również art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniesiony przez Odwołującego 1 zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp z uwagi na to, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieuzasadniony charakterem zamówienia, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, a jest to możliwe do uzyskania w tym zamówieniu, po zmianie SWZ nie został, zdaniem Izby, w żaden sposób uzasadniony w treści odwołania. Przytoczenie przepisów ustawy nie stanowi uzasadnienia zarzutu. Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 99 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny''. Przedmiotowy przepis ma zatem zastosowanie, jeśli zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt. W takiej sytuacji zamawiający jest zobowiązany wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zdaniem Izby mechanizmy symetryczne i niesymetryczne nie są nazwami własnymi, które wskazują na konkretnego wykonawcę lub produkt. Są to określone funkcjonalności macierzy. Funkcjonalności te nie stanowią żadnej tajemnicy, nie są opatentowane, ani zamknięte dla wybranej grupy producentów. Jak wykazano w trakcie postępowania odwoławczego istnieje wiele podmiotów oferujących ww. funkcjonalności. Tym samym, przepis art. 99 ust. 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania. Zarzuty podlegający rozpoznaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 1527/22 Zdaniem Izby, zarzuty podniesione przez Odwołującego 2 są niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych macierzy dyskowej w sposób utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na uprzywilejowanie macierzy wykorzystujących architekturę x86, a co za tym idzie wyeliminowanie macierzy wykorzystujących procesory wszystkich pozostałych producentów (o innej architekturze niż x86), Izba uznała zarzut za niezasadny. Za niesporne pomiędzy stronami uznać należy to, że architektura x86 nie jest jedyną architekturą na bazie, której mogą być tworzone procesory stosowane w macierzach. Nie było pomiędzy stronami sporne również to, że istnieje także architektura ARM oraz, że wymóg, aby macierz dyskowa była wyposażona w procesory o architekurze x86, eliminuje macierze wyposażone w procesory w architekturze ARM, co zresztą stanowiło podstawę zarzutu sformuowanego przez Odwołującego 2. Analizując zgromadzony materiał dowodowy i oświadczenia stron Izba wzięła pod uwagę, że architektura x86 nie jest technologią jednego producenta, ale sposobem przepływu danych w procesorze i sposobem ich kolejkowania. Zamawiający jak i Przystępujący przedstawili dowody na to, że istnieje wielu producentów procesorów w architekturze x86, jak również przedstawił dowody, że wielu producentów macierzy w swoich rozwiązaniach korzysta z procesorów w architekturze x86. A zatem nie jest tak jak twierdzi Odwołujący 2, że wymagana przez Zamawiającego architektura systemu ogranicza rynek do jednego czy dwóch producentow. W swojej argumentacji i przedstawionych dowodach Odwołujący 2 podkreślał, że producent Huawei nie może zaoferować swoich produktów bowiem oparte są one o architekturę ARM. Odwołujący 2 w treści odwołania wskazał na okoliczności, które, w jego ocenie, uzasdnają dopuszczenie produktów z architekturą ARM. Podkreślał, że architektura wymagana przez Zamawiającego nie jest skorelowana z żadnym innym wymaganiem funckojonalnym zawartym w OPZ, wskazał, iż macierze Huawei z procesorami w architekturze ARM posiadają dużą ilość rdzeni i umożliwiają osiągnięcie wysokiej liczby operacji 10PS, osiągając wynik 21mln 10PS przy bardzo niskich opóźnieniach na poziomie 0,367ms. Była to konfiguracja wyposażona w 32 kontrolery i 576 dysków NVMe, co potwierdza wysoką wydajność rozwiązania opartego o procesory ARM. Odwołujący 2 złożył dowody wydajności macierzy OceanStor Dorado 1800 V6. Jednakże zdaniem Izby, Odwołujący 2 nie uprawdopodobnił, że zaistniało niezuasdnione ograniczenie rynku poprzez możliwość zaofeowania urządzen tylko jednego produceta czy też niezadne wyeliminowanie rozwiązań porównywalnych/równoważnych. Po pierwsze, Odwołujący 2 co najwyżej wykazał, że nie można zaoferować produktów firmy Huawei, bowiem oparte są one na architekturze ARM. To jednak samo w sobie na stanowi podstawy do stwierdzenia naruszenia zarzucanych przepisów ustawy Pzp. Po drugie, Odwołujący 2 nie wykazał, że architektura ARM zapewniała analogiczne lub te same funkcjonalności, co macierze wyposażone w procesory x86. Przywołane przez Odwołującego 2 dane i testy w treści odwołania nie są adekwatne do potrzeb i wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. Należy wskazać, że test na jaki powołuje się Odwołujący 2 trwał 8h, a w przypadku Zamawiającego macierz ma pracować 24h na dobę przez okres minimum 60 miesięcy. Konfiguracja macierzy jest również odmienna od potrzeb Zamawiającego opisanych w SWZ. Podobnie złożony przez Odwołującego 2 dowód na rozprawie w postaci wyników testu dla macierzy Huawei nie ma znaczenia dla sprawy. Dotyczy on bowiem procesorów do macierzy o zupełnie innych parametrach niż opisanych w SWZ. Jak wynika zaś ze złożonych przez Przystępującego dowodów tj. wyników niezależnych testów dostępnych na stronie internetowej wyniki testów CP dla procesorów o architekturze x86 są znaczenie lepsze niż tych opartych na architekturze ARM. Tym samym, twierdzenie Odwołującego 2 dotyczące analogicznych lub tych samych funkcjonalności architektury ARM w stosunku do x86 - uwzględniając wyniki niezależnych testów - Izba uznaje za niezasadne. Po trzecie, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego 2 dotyczące mniejszego zużycia energii przez procesory oparte na architekturze ARM nie zostały w żaden sposób wykazane. Po czwarte, Izba uznała za wiarygodnie stanowisko Przystępującego, że macierze oparte o procesory x86 pozwalają na tworzenie własnego oprogramowania zgodnego z x86 i uruchamianie ich bezpośrednio na macierzy dyskowej, a przez to eliminuje się konieczność zakupu dodatkowych serwerów aplikacyjnych, zmniejszając tym samym koszty takiego systemu oraz jego skomplikowanie. Skutkuje to również podniesieniem niezawodności, bezpieczeństwa i wydajności całego systemu. Odwołujący 2 w tym zakresie nie wykazał okoliczności przeciwnych. Nie wykazał również, iż architektura ARM w tym zakresie może być uznana za równoważną czy porównywalną. Po piąte, zdaniem Izby, Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił dobór architektury x86 oraz wykazał, iż architektura ta stosowana jest u wielu producentów procesorów. Przedłożył w tym zakresie wydruki ze strony producentów procesorów potwierdzających szerokie zastosowanie architektury x86. Wykazał również znacznie lepszą wydajność procesorów opartych na architekturze x86 poprzez odwołanie się do testów publikowanych na stronie www. spec.org. Po szóste, zdaniem Izby, nie ma zastosowania w analizowanym stanie faktycznym przywołane w treści odwołania przez Odwołującego 2 stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym SWZ nie powinna się odwoływać do nazw technologii zaimplementowanych w wewnętrznej strukturze procesora. Architektura x86 stanowi nazwę technologii, jest otwartą architekturę wzorcową budowy procesorów. Ma ona charakter jawny oraz nie jest objęta ochroną patentową. Zamawiający nie wymaga w OPZ wykorzystania do budowy procesorów określonej technologii typu 3DNow!, HT, czy MMX. Wskazuje wyłącznie otwartą wzorcową architekturę, dostępną dla każdego producenta. Odnosząc się zaś do dowodów złożonych przez Odwołującego 2, Izba zauważa, wyciągi ze SWZ dotyczące innych postępowań, prowadzonych przez innych zamawiających, nie mają znaczenia dla sprawy. Izba nie ma wiedzy na temat tych postępowań, ich przebiegu, uwarunkowań w jakich były prowadzone, a tym bardziej potrzeb poszczególnych zamawiających jakie miały zostać zrealizowane w ramach prowadzonych postępowań. Przedmiotem oceny Izby są wymagania Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu, jego uwarunkowania. Złożone przez Odwołującego 2 karty techniczne macierzy Huawei jak również wydruki wydajnościowe dotyczące macierzy NETAPP i STORE nie mają znaczenia dla spraw dotyczą bowiem urządzeń o konfiguracji nie znajdującej odzwierciedlenia w SWZ. Izba ponadto wskazuje, że z informacji zawartych w dowodach złożonych przez Przystępującego wynika, że procesory ARM są stosowane na szeroką skalę, ale w elektronice konsumenckiej, głownie w urządzeniach mobilnych takich jak telefony, smartfony, tablety. Głównie charakteryzują się tym, że pracują na bardzo niskich napięciach, dzięki czemu są bardzo małe, co skutkuje również bardzo niską ceną. Dzięki tym cechom możliwe jest ich stosowanie w elektronice konsumenckiej, która charakteryzuje się niskimi kosztami wytworzenia i sprzedaży, jednakże skutkuje to niskim poziomem niezawodności oraz żywotności. Przystępujący w tym zakresie powołał się na stanowisko dr hab. inż. D. M., pracownik Katedry Mikroelektroniki i Technik Informatycznych Politechniki Łódzkiej, który w prezentacji Procesory ARM w systemach wbudowanych”, ”Rodzina procesorów ARM”. Procesory w architekturze x86 wykorzystują wiodący dostawcy rozwiązań macierzowych, tacy jak: Dell Technologies, DDN, Fujitsu, Hitachi Vantara, HPE, IBM, Infinidat, Inspur, Infortrend, Kaminario, Lenovo, NetApp, Oracle, Pure Storage, Tegile, Zadara, QSAN, Quantum, Western Digital, Violin Systems. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Przystępujący złożył oświadczenie firmy Arrow ECS Sp. z o.o., dystrybutora na rynek polski kilku producentów macierzy dyskowych, z którego wynika, że każdy z wymienionych w oświadczeniu producentów macierzy dyskowych w swojej ofercie posiada urządzenia wyposażone w procesory zaprojektowane w architekturze x86 i są one dostępne w sprzedaży na dzień 21.06.2022 r. Izba stoi na stanowisku, że aby odwołanie oparte o zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy mogło zostać uwzględnione, nie jest wystarczające wskazanie, że istnieją inne rozwiązania niż dopuszczone przez zamawiającego. Te inne rozwiązania muszą być jeszcze rozwiązaniami oferującymi zamawiającemu oczekiwany przedmiot zamówienia (rozwiązaniami, o których można powiedzieć, że są równoważne). Nadto konieczne jest wskazanie, że rzeczywiście dochodzi do wyeliminowania niektórych wykonawców. W ocenie Izby temu Odwołujący 2 nie podołał. Tym samym nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia rzeczywiście ogranicza konkurencję, natomiast Zamawiający wykazał, że przewidziane przez niego rozwiązanie posiada swój konkurencyjny rynek. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymagania z pkt 7 Ip.1 OPZ - Macierz nie może zajmować w szafie więcej niż 4RU (rack unit), Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób wystarczjący i zasadny wykazał konieczność ograniczenia rozmiarów zamawianych macierzy. Zamawiający wskazał na ograniczenia dotyczące dostępnych powierzchni oraz uwarunkwania związanie z planowanymi zakupami dodatkowch urządzeń, wskazanych we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym z dnia 20 kwietnia 2022 r. Izba wskazuje, że uzasdniając omawiany zarzut, Odwołujący 2 nie wykazał w jaki sposób doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Odwolujący 2 wskazał wyłącznie na uwarunkowania związane z ewentualną realizacją prawa opcji przez Zamawiającego i koniecznością zapewenienia miejsca w szafie. Przy czym zakresem zarzutu Odwołujący 2 nie objął postanowień SWZ dotyczących prawa opcji i sposobu jego realizacji. Jak Izba wskazała powyżej, dla stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Odwołujący 2 w żaden sposób nie odniósł do w/w okoliczności. Nie przedstawił zakresu potencjalnego ograniczenia konkurencji, skutków takiego ograniczenia dla rynku. Odwołujący 2 wskazał wyłącznie, że chciałaby zaoferować produkt o odmiennych rozmiarach, bo taki ma w ofercie. Postępowanie przetargowego nie stanowi narzędzia do zbywania produktów akurat posiadanych w ofertach poszczególnych wykonawców. Służy ono realizacji konkretnych potrzeb Zamawiającego. Takie potrzeby w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykazał. Jest oczywistym dla Izby, że Zamawiający musi wprowadzić w SWZ określone ograniczenia co do rozmiarów zamawianych urządzeń, zwłaszcza w sytuacji, w której Zamawiający planuje dalszą rozbudowę systemów i ma ograniczenie miejsca w serwerowi. Odwołujący 2 w żaden sposób jednak nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił stopnia ograniczenia konkurencji na rynku poprzez zawężenie rozmiarów macierzy. Odwołujący 2 co najwyżej wskazał, że nie ma wymaganego produktu w swojej ofercie. Natomiast Zamawiający jak i Przystępujący wskazali, że sformułowane wymagania dotyczące macierzy są powszechnie stosowane na rynku, są racjonalne i proporcjonalne. Okoliczność, że Odwołujący 2 nie posiada w swojej ofercie produktów wymaganych przez Zamawiającego nie daje zdaniem Izby podstawy do narzucenia Zamawiającemu innych rozwiązań, przy braku wykazania zakresu ograniczenia konkurencji na rynku. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych stosowanie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 2 zd. 1 . Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 1415/22 WYROK z dnia 10 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 8 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2022 przez wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego z siedzibą w Toruniu, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dotyczącego: I. Wymagania do serwerów, załącznik nr 5 B do SWZ-załącznik nr 1 do Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt 1 Serwer Model -1-38 sztuk - zasilanie, chłodzenie; II. Wymagania do serwerów - załącznik nr 5B do SWZ - załącznik nr 1 - zasilanie, chłodzenie; III. Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt 2 Serwer Model 2 - 20 sztuk - zasilanie, chłodzenie; IV. Wymagania do serwerów załącznik nr 5B do SWZ - załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt 3 Serwer Model 3 - 8 sztuk - zasilanie, chłodzenie; V. Wymagania do serwerów załącznik nr 5B do SWZ - załącznik nr 1. VI. Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt 4 Serwer Model 3a - 24 sztuki - zasilanie chłodzenie oraz w zakresie zmian wprowadzonych w SWZ dotyczących: (i) możliwości rozbudowy urządzenia o co najmniej 254 dysków (poprzez opcjonalne dołożenie jednostek rozszerzających) i dopuszczenia macierzy większe niż 12-zatokowe o wysokości 2U; (ii) usunięcia wymagania dotyczącego RAID 0, 0+1, 3, 30, 60, a także możliwość utworzenia do 1024 LUN, zamiast do 2048 LUN; (iii) wykreślenia wymagania 3.5"SAS HDD, 3.5" SAS SED HDD, 2.5" NL-SAS HDD ; (iv) usunięcie wymagania dotyczącego dołożenia kart z portami 1GbE iSCSI RJ45; (v) wykreślenie funkcjonalności „Lista atrybutów dla dysków SCSI odpowiednik S.M.A.R.T. dla dysków SAS”; (vi) usunięcia wymagania dotyczącego wsparcia dla systemów RHEL5, 6, 7, CentOS 6,7, Mac OS X 10.11 i nowsze; (vii) 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania. 4. Zasądza od wykonawcy IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz zamawiającego Województwa Kujawsko-Pomorskiego, Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego z siedzibą w Toruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1415/22 UZASADNIENIE W dniu 26 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IT Punkt sp. z o.o., z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Województwo Kujawsko-Pomorskie wykonujące zadania przy pomocy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko Pomorskiego (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 16 pkt. 1 i 2) PZP poprzez sformułowanie treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców; 2) art. 99 ust. 4 PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wymagania Zamawiającego może spełnić jeden wykonawca, przez co narusza się uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2022 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej dokumenty zamówienia prowadzonego pod nazwą „Zakup i dostarczenie infrastruktury IT na potrzeby realizacji projektów” Numer referencyjny: ZW-l.272.26.2022. Analiza treści specyfikacji warunków zamówienia prowadzi do wniosku, że wymagania Zamawiającego może spełnić wyłącznie jeden producent — tj. Hewlett Packard Enterprise. Zdaniem Odwołującego, poniżej wskazane wymagania Zamawiającego wskazują na możliwość złożenia oferty i spełnienia wymagań SWZ wyłącznie przez jednego wykonawcę. Należy wskazać, iż suma parametrów wskazanych przez Zamawiającego może zostać spełniona wyłącznie przez urządzenia produkowane przez Hewlett Packard Enterprise. I. Dotyczy: Wymagania do serwerów — załącznik nr 5B do SWZ — załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt. 1 Serwer Model 1 — 38 sztuk. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił szczegółowe wymagania sprzętowe w sposób jednoznacznie ograniczający konkurencyjność do zaoferowania urządzeń jednego producenta jakim jest HPE tzn. wszystkie wymagania łącznie jest w stanie spełnić tylko jeden producent nie dając możliwości zastosowania urządzeń o przybliżonych parametrach. I tak kolejno wskazując na opis Zamawiającego poniżej wskazujemy i prosimy o wprowadzenie odpowiednich zmian do opisu. 1. Opis Zamawiającego: Sloty rozszerzeń - Serwer musi posiadać min. 2 aktywne gniazda PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x 16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę. Odwołujący wnosi o zmianę na poniższy: Słoty rozszerzeń - Serwer musi posiadać min. 1 aktywne gniazdo PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x 16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę Wymagane przez Zamawiającego min 2 wolne gniazda PCIe przy jednoczesnym wymaganiu serwera jednoprocesorowego są parametrem stosowanym wyłącznie w serwerach HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania 2. Opis Zamawiającego Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: zaawansowane ECC oraz rank sparing (online spare). b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Odwołujący wnosi o zmianę na poniższy Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: zaawansowane ECC. oraz-rank-sparing-(online-spare-h b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Technologia online spare jest stosowana wyłącznie w serwerach producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 3. Opis Zamawiającego Porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 4 porty USB 3.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Odwołujący wnosi o zmianę na poniższy porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 4 porty USB 2.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Określona konfiguracja złączy USB jest charakterystyczna dla serwerów producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 4. Opis Zamawiającego Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw.klasa Platinum) i mocy max. 500W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 500W z ograniczaniem programowym jego mocy. Odwołujący wnosi o zmianę na poniższy Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy max. 600W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 600W z ograniczaniem programowym jego mocy. Wymaganie zasilacza 500W jest charakterystyczne dla serwerów HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 5. Opis Zamawiającego Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.6, 8 d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 12 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Odwołujący wnosi o zmianę na poniższy Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.9, d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 15 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Red Hat Enterprise Linux (RHEL) 7.6, oraz SUSE Linux Enterprise Server (SLES) 12 są archaicznymi systemami, Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla certyfikacji oprogramowania które nie jest już dostępne w sprzedaży przy jednoczesnym założeniu że Zamawiający oczekuje nowych urządzeń. Il. Dotyczy: Wymagania do serwerów — załącznik nr 5B do SWZ — załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt. 2 Serwer Model 2 - 20 sztuk Zamawiający określił szczegółowe wymagania sprzętowe w sposób jednoznacznie ograniczający konkurencyjność do zaoferowania urządzeń jednego producenta jakim jest HPE tzn. wszystkie wymagania łącznie jest w stanie spełnić tylko jeden producent nie dając możliwości zastosowania urządzeń o przybliżonych parametrach. I tak kolejno wskazując na opis zamawiającego poniżej wskazujemy i wnosi o wprowadzenie odpowiednich zmian do opisu. II. Opis Zamawiającego Słoty rozszerzeń Serwer musi posiadać min. 2 aktywne gniazda PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę. Odwołujący wnosi o zmianę na poniższy Słoty rozszerzeń Serwer musi posiadać min. 1 aktywne gniazdo PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę Wymagane przez Zamawiającego min 2 wolne gniazda PCIe przy jednoczesnym wymaganiu serwera jednoprocesorowego są parametrem stosowanym wyłącznie w serwerach HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania 2. Opis Zamawiającego Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: zaawansowane ECC oraz rank sparing (online spare). b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Odwołujący wnosi o zmianę jak poniżej: Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: zaawansowane ECC.-ocaz b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Technologia online spare jest stosowana wyłącznie w serwerach producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 3. Opis Zamawiającego Porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 4 porty USB 3.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Odwołujący wnosi o zmianę jak poniżej: porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 4 porty USB 2.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Określona konfiguracja złączy USB jest charakterystyczna dla serwerów producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 4. Opis Zamawiającego Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy max. 500W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 500W z ograniczaniem programowym jego mocy. Odwołujący wnosi o dokonanie zmian jak poniżej: Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy max. 600W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 600W z ograniczaniem programowym jego mocy. Wymaganie zasilacza 500W jest charakterystyczne dla serwerów HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 5. Opis Zamawiającego Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.6, 8 d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 12 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Odwołujący wnosi o zmianę na poniższy Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.9, d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 15 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Red Hat Enterprise Linux (RHEL) 7.6, oraz SUSE Linux Enterprise Server (SLES) 12 są archaicznymi systemami, Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla certyfikacji oprogramowania które nie jest już dostępne w sprzedaży przy jednoczesnym założeniu że Zamawiający oczekuje nowych urządzeń. Dotyczy: Wymagania do serwerów — załącznik nr 5B do SWZ — załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt. 3 Serwer Model 3 — 8 sztuk. Zamawiający określił szczegółowe wymagania sprzętowe w sposób jednoznacznie ograniczający konkurencyjność do zaoferowania urządzeń jednego producenta jakim jest HPE tzn. wszystkie wymagania łącznie jest w stanie spełnić tylko jeden producent nie dając możliwości zastosowania urządzeń o przybliżonych parametrach. I tak kolejno wskazując na opis zamawiającego poniżej wskazujemy i prosimy o wprowadzenie odpowiednich zmian do opisu. 1. Opis Zamawiającego Sloty rozszerzeń Serwer musi posiadać min. 2 aktywne gniazda PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę. Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian: Słoty rozszerzeń Serwer musi posiadać min. 1 aktywne gniazdo PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę Wymagane przez Zamawiającego min 2 wolne gniazda PCIe przy jednoczesnym wymaganiu serwera jednoprocesorowego są parametrem stosowanym wyłącznie w serwerach HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania 2. Opis Zamawiającego Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: zaawansowane ECC oraz rank sparing (online spare). b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian: Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: Zaawansowane ECC. b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Technologia online spare jest stosowana wyłącznie w serwerach producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 3. Opis Zamawiającego Porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 4 porty USB 3.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Odwołujący proponuje dokonanie następujących zmian: Porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 4 porty USB 2.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Określona konfiguracja złączy USB jest charakterystyczna dla serwerów producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 4. Opis Zamawiającego Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy max. 500W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 500W z ograniczaniem programowym jego mocy. Odwołujący wnosi o dokonanie zmian jak poniżej: Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy max. 600W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 600W z ograniczaniem programowym jego mocy. Wymaganie zasilacza 500W jest charakterystyczne dla serwerów HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 5. Opis Zamawiającego Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.6, 8 d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 12 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Odwołujący wnosi o dokonanie zmian następujących: Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.9, d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 15 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Red Hat Enterprise Linux (RHEL) 7.6, oraz SUSE Linux Enterprise Server (SLES) 12 są archaicznymi systemami, Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla certyfikacji oprogramowania które nie jest już dostępne w sprzedaży przy jednoczesnym założeniu że Zamawiający oczekuje nowych urządzeń. IV. Dotyczy: Wymagania do serwerów — załącznik nr 5B do SWZ załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt.4 Serwer Model 3a — 24 sztuki. Zamawiający określił szczegółowe wymagania sprzętowe w sposób jednoznacznie ograniczający konkurencyjność do zaoferowania urządzeń jednego producenta jakim jest HPE tzn. wszystkie wymagania łącznie jest w stanie spełnić tylko jeden producent nie dając możliwości zastosowania urządzeń o przybliżonych parametrach. I tak kolejno wskazując na opis zamawiającego poniżej wskazujemy i prosimy o wprowadzenie odpowiednich zmian do opisu. 1. Opis Zamawiającego Sloty rozszerzeń Serwer musi posiadać min. 2 aktywne gniazda PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę. Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian: Słoty rozszerzeń Serwer musi posiadać min. 1 aktywne gniazdo PCIe Gen3 dla urządzeń 1/0, w tym min. 1 slot x16. Po obsadzeniu wymaganymi kartami drugie aktywne gniazdo PCIe pozostaje wolne pod dalszą rozbudowę Wymagane przez Zamawiającego min 2 wolne gniazda PCIe przy jednoczesnym wymaganiu serwera jednoprocesorowego są parametrem stosowanym wyłącznie w serwerach HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania 2. Opis Zamawiającego Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: zaawansowane ECC oraz rank sparing (online spare). b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Odwołujący wnosi zmianę zgodnie z poniższym zapisem: Pamięć RAM a) Zainstalowane min. 16 GB pamięci RAM typu DDR4 Registered o prędkości 2933 MT/s w kościach o pojemności co najmniej 16GB. Serwer musi obsługiwać technologię zabezpieczania pamięci: zaawansowane ECC. b) Dostarczona płyta główna serwera musi posiadać minimum 16 gniazd pamięci RAM i musi umożliwiać rozbudowę pamięci RAM do 1 TB. Technologia online spare jest stosowana wyłącznie w serwerach producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 3. Opis Zamawiającego Porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 5 portów USB 3.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian: Porty a) Zintegrowana karta graficzna z wyprowadzonym złączem graficznym na tylnym panelu. b) Złącza USB: min. 4 porty USB 2.0 w tym min 1 szt. na froncie obudowy oraz min. 1 szt. wewnątrz obudowy. c) Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, kart PCIe, itp. Określona konfiguracja złączy USB jest charakterystyczna dla serwerów producenta HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 4. Opis Zamawiającego Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy max. 500W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 500W z ograniczaniem programowym jego mocy. Odwołujący wnosi o zmianę zgodnie ze wskazaniami poniżej: Zasilanie, chłodzenie a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności min. 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy max. 600W każdy, umożliwiającej pracę całego serwera na jednym zasilaczu w przypadku awarii drugiego zasilacza, przy uwzględnieniu obsadzenia wszystkich zatok dyskowych. b) Nie dopuszcza się zasilacza o większej mocy niż 600W z ograniczaniem programowym jego mocy. Wymaganie zasilacza 500W jest charakterystyczne dla serwerów HPE co jednoznacznie ogranicza możliwość zaoferowana konkurencyjnego rozwiązania. 5. Opis Zamawiającego Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.6, 8 d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 12 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian: Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów a) Windows Server 2016, 2019, 2022 b) VMware vSphere min. 6.5, 6.7, 7.0 c) Red Hat Enterprise Linux (RHEL) min. 7.9, d) SUSE Linux Enterprise Server (SLES) min. 15 Oferowany serwer musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status „Certified for Windows” Red Hat Enterprise Linux (RHEL) 7.6, oraz SUSE Linux Enterprise Server (SLES) 12 są archaicznymi systemami, Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla certyfikacji oprogramowania które nie jest już dostępne w sprzedaży przy jednoczesnym założeniu że Zamawiający oczekuje nowych urządzeń. Dotyczy: Wymagania do serwerów — załącznik nr 5B do SWZ — załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja urządzeń pkt.5 Macierz FC — 18 sztuk Zamawiający określił szczegółowe wymagania sprzętowe w sposób jednoznacznie ograniczający konkurencyjność do zaoferowania urządzeń jednego producenta jakim jest HPE tzn. wszystkie wymagania łącznie jest w stanie spełnić tylko jeden producent nie dając możliwości zastosowania urządzeń o przybliżonych parametrach. I tak kolejno wskazując na opis zamawiającego poniżej wskazujemy i prosimy o wprowadzenie odpowiednich zmian do opisu. 1. Opis Zamawiającego Rozbudowa Możliwa rozbudowa urządzenia do 612 dysków (poprzez opcjonalne dołożenie jednostek rozszerzających) Odwołujący wnosi o dokonanie zmian jak poniżej: Możliwa rozbudowa urządzenia do 264 dysków (poprzez opcjonalne dołożenie jednostek rozszerzających) 2. Opis Zamawiającego Kontrolery Jeden kontroler sprzętowy. Możliwość dołożenia drugiego kontrolera (tryb pracy activeactive). Odwołujący wnosi o dokonanie zmian jak poniżej: Kontrolery Jeden kontroler sprzętowy. Możliwość dołożenia drugiego kontrolera (tryb pracy activepassive). Biorąc pod uwagę że Zamawiający wymaga tylko jeden kontroler sprzętowy, możliwość dołożenia drugiego kontrolera w trybie Active-active jest nie uzasadniona i znacząco ogranicza możliwość zaoferowania konkurencyjnego rozwiązania. 3. Opis Zamawiającego Obsługa RAD Obsługa trybów RAID 0, 1, 0+1, 3, 5, 6, 10, 30, 50, 60. Globalny dysk zapasowy, dedykowany dysk zapasowy, możliwość utworzenia do 2048 LUN, szybka odbudowa RAID, Thin Provisioning (w standardzie), możliwość obsługi SSD Cache & Auto Tiering, do 256 połączeń iSCSl, do 512 hostów na kontroler, do 1 024 sesji na kontroler. Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnie z zapisami poniżej: Obsługa RAID Obsługa trybów RAID 1, 5, 6, 10. Globalny dysk zapasowy, dedykowany dysk zapasowy, możliwość utworzenia do 1024 LUN, szybka odbudowa RAID, Thin Provisioning (w standardzie), możliwość obsługi SSD Cache & Auto Tiering, do 256 połączeń iSCSl, do 512 stów na kontroler, do 1 024 sesji na kontroler. Zamawiający w punkcie Dyski wymaga dostarczenia 10 szt. dysków twardych, przy takiej ilości dysków twardych wymaganie trybów RAID na poziomie 0, 0+1, 3, 30, 50, 60 jest technicznie nie uzasadnione i znacząco ogranicza możliwość zaoferowania konkurencyjnego rozwiązania. 4. Opis Zamawiającego Obsługa dysków 3.5 ” SAS HDD 3.5” SAS SED HDD 3.5” NL-SAS HDD 2.5” SAS SSD 2.5” SAS SED SSD 2.5” SAS HDD 2.5” SAS SED HDD 2.5” NL-SAS HDD Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zapisów zgodnie ze wskazaniami poniżej: Obsługa dysków 3.5" NL-SAS HDD 2.5” SAS SSD 2.5” SAS SED SSD 2.5”SAS HDD 2.5” SAS SED HDD Wymagane przez Zamawiającego dyski 3.5” SAS HDD, 3.5” SAS SED HDD, 2.5” NLSAS HDD nie są produkowane oraz stosowane w macierzach dyskowych od kilku lat wiec wymaganie obsługi powyższych dysków jest nie zasadne i znacząco ogranicza możliwość zaoferowania konkurencyjnego rozwiązania. 5. Opis Zamawiającego Interfejsy 10 GbE iSCSl RJ-45 16Gb SFP+ Fibre Channel Urządzenie musi zapewniać możliwość dołożenia kart z portami 10GbE iSCSl SFP+, IGbE iSCSl RJ45 Odwołujący wnosi o zmianę zgodnie ze wskazaniami poniżej: Interfejsy 10 GbE iSCSl RJ-45 lub 16Gb SFP+ Fibre Channel Urządzenie musi zapewniać możliwość dołożenia kart z portami 10GbE iSCSl SFP+, 4-GbE-iSCS1-RJ45 Odwołujący wniósł o określenie jakiego rodzaju porty Zamawiający zamierza przeznaczyć na połączenie z serwerem gdyż macierz dyskowa o wymaganych parametrach nie jest urządzeniem pracującym samodzielnie i wymaga co najmniej jednego serwera do prawidłowej pracy. Wymaganie 2 rodzajów interfejsów tj. 10 GbE iSCSl RJ-45 oraz 16Gb SFP+ Fibre Channel służących do połączenia z serwerem za pomocą obu interfejsów jednocześnie jest technicznie niemożliwe do wykonania. Zatem według Odwołującego wymaganie dwóch rodzajów interfejsów jest bezpodstawne. Wykorzystywanie interfejsów IGbE iSCSl RJ45 w macierzy dyskowej jest rozwiązaniem bardzo archaicznym i mało wydajnym w stosunku do wymaganych powyżej interfejsów np. 10GbE ISCSI w związku z tym Odwołujący nie widzi zastosowania dla takiego wymagania. Powyższe wymagania znacząco ograniczają możliwość zaoferowania konkurencyjnego rozwiązania. 6. Opis Zamawiającego Funkcje a) Migawki, b) kolonowanie wolumenów, c) thin provisioning, d) zdalna replikacja, e) Windows VSS, f) Lista atrybutów dla dysków SCSI odpowiednik S.M.A.R.T. dla dysków SAS, g) LACP, h) Multi-pathing, i) trunking, j) obsługa Jumbo frame, k) narzędzie do sprawdzenia stanu nowo podłączonego dysku przed dodaniem go do wolumenu, l) przechowywanie wszystkich starych konfiguracji z możliwością przywrócenia ich na macierz. Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zapisów zgodnie ze wskazaniami poniżej: Funkcje a) Migawki, b) kolonowanie wolumenów, c) thin provisioning, d) zdalna replikacja, e) Windows VSS, h) Multi-pathing, i) trunking, j) obsługa Jumbo frame, k) narzędzie do sprawdzenia stanu nowo podłączonego dysku przed dodaniem go do wolumenu, l) przechowywanie wszystkich starych konfiguracji z możliwością przywrócenia ich na macierz. Wykreślone powyżej funkcjonalności nie są funkcjami typowymi dla macierzy dyskowych Odwołujący nie widzi uzasadnienia wymagania takich funkcji. Powyższe wymagania znacząco ograniczają możliwość zaoferowania konkurencyjnego rozwiązania. 7. Opis Zamawiającego Wsparcie dla systemów a) Windows Server 2008, 2008 R2, 2012, 2012 R2, 2016 b) RHEL5, 6, 7 c) CentOS 6,7 d) Mac OS X 10.11 i nowsze Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zapisów zgodnie ze wskazaniami poniżej: Wsparcie dla systemów a) Windows Server 2019, 2022 b) RHEL 7,8 , 8,2 Windows Server 2008, 2008 R2, 2012, 2012 R2 oraz RHEL 5, 6, 7 są archaicznymi systemami, które częściowo nie są już wspierane przez producenta oprogramowania lub w niedługim czasie przestana być wspierane przez producenta. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla certyfikacji oprogramowania które nie jest już dostępne w sprzedaży przy jednoczesnym założeniu że Zamawiający oczekuje nowych urządzeń. Dotyczy: Wymagań Ośrodka przetwarzania Danych oraz Backup Cloud (BC) do Serwerów model 1, 2, 3, 3a — załącznik nr 5B do SWZ pkt 5.1 — Wymogi dla Ośrodka Przetwarzania Danych oraz załącznik nr 1 Szczegółowa specyfikacja urządzeń, Odwołujący ponownie wskazuje, iż przedstawione przez Zamawiającego wymagania dają możliwość złożenia oferty i spełnienia wymagań SWZ wyłącznie przez jednego wykonawcę. Zamawiający określił bardzo szczegółowo wymagania w zakresie lokalizacji Ośrodka Przetwarzania Danych oraz o obiektach niebezpiecznych w rozumieniu stwarzania potencjalnego zagrożenia dla funkcjonowania Ośrodka Przetwarzania Danych. Biorąc pod uwagę wszystkie kryteria odległościowe określone przez Zamawiającego wynika że jedynym miejscem na Ośrodek Przetwarzania Danych jest Exea Data Center w Toruniu. To pozwala na domniemanie, iż kryteria wskazane przez Zamawiającego spełnia tylko jeden podmiot zlokalizowany w Toruniu. Co więcej, wskazać należy, iż określone przez Zamawiającego termin realizacji 30 dni jest nie realny przy aktualnej sytuacji na świecie oraz utrudnieniach z dostępnością do poszczególnych podzespołów urządzeń serwerowych oraz macierzy dyskowych. Realny termin realizacji wskazanych wynosi 180 dni. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2021, w sprawie KIO 1125/21. Tym samym, zdaniem Odwołującego się, Zamawiający poprzez opis wymagań jakie stawia wykonawcom, naruszył przepisu PZP tj. przepis art. 16 pkt. 1 i 2) PZP oraz przepis art. 99 ust. 4 Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zakup i dostarczenie infrastruktury IT na potrzeby realizacji projektów, zgodnie z zapisami szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 5A i 5B do SWZ oraz z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 6, 6A, 6B, 6C do SWZ. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 2 części: Pakiet A - Zakup, dostarczenie i przekazanie do użytkowania licencji, zapór sieciowych typu UTM. Pakiet B - Zakup i dostarczenie serwerów, urządzeń do przechowywania i odczytu danych, urządzeń do skanowania kodów kreskowych, skanerów komputerowych, aparatów fotograficznych, usług przechowywania danych dla Partnerów Projektu „Infostrada Kujaw i Pomorza 2.0. Izba ustaliła, że w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, w treści odwołania w sposób prawidłowy zostały przytoczone poszczególne wymagania Zamawiającego co do serwerów i macierzy. Izba w tym zakresie przyjmuje te opisy jako niesporny element stanu faktycznego, bez konieczności ich ponownego powtarzania w ustaleniach faktycznych poczynionych przez Izbę. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnianie części zarzutów podniesionych przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. W zakresie w jakim Odwołujący podtrzymał swoje zarzuty, odwołanie podlegało oddaleniu. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenia transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Należy jednak zaznaczyć, że takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutków ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Uwzględniając powyższe postulaty, Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów wskazanych w odwołaniu. Na wstępie Izba wskazuje, że to treść odwołania oraz wskazane przez wykonawcę okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność naruszenia określonych przepisów ustawy Pzp i stanowią podstawę do wydania rozstrzygnięcia przez Izbę. To Odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadności naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów Odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia SWZ ograniczają konkurencje. Jest oczywistym dla Izby, że możliwość wykazania szeregu okoliczności faktycznym wymaga dużego zaangażowania wykonawcy w procesie badania i analizy wymagań Zamawiającego w świetle uwarunkowaniach rynkowych. Jednakże wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedze i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Takie działanie wykonawcy odwołującego jest skorelowane z art. 534 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W analizowanym stanie faktyczny, Odwołujący zarzucił Zmawiający dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów jednego producenta. W treści odwołania wykonawca nie zawarł jednak żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do opisania poszczególnych parametrów kwestionowanych w SWZ oraz wskazania żądanej zmiany. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenie, że zestawienie wymagań Zmawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Takie okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku. Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania urządzeń jednego producenta. Odwołujący złożył na rozprawie jako dowód oświadczenie Dell Technologies z dnia 6 czerwca 2022 r. Izba wskazuje po pierwsze, że kopia dokumentu nie została potwierdza za zgodność z oryginałem. Po drugie, Izbie nie zostało w żaden sposób wykazane, kim są osoby, które podpisały elektronicznie dokument. W treści dokumentu brak jest identyfikacji stanowiska jakie osoby te zajmują w spółce Dell Technologies. Po trzecie, w treści oświadczenia nie ma żadnego uzasadnienia przedstawionych wniosków. Nawet gdyby hipotetycznie uznać, że osoby które podpisały się pod oświadczeniem posiadały wiedzę dotycząca parametrów technicznych innych urządzeń niż DELL, to takie oświadczenie winno zawierać jakiekolwiek uzasadnienie przyjętych wniosków. Ponadto, Izba podkreśla, że wnioskowany przez Odwołującego dowód z opinii biegłego nie może zastępować inicjatywy dowodowej samego wykonawcy. Wykonawca jako profesjonalista formułując zarzuty w odwołaniu winien w pierwszej kolejności uprawdopodobnić iż zasadność, czego zdaniem Izby, Odwołujący nie uczynił. Izba podkreśla również, że nawet gdyby na podstawie złożonego oświadczenia przyjąć, że nie ma możliwości zaoferowania urządzeń firmy DELL, to taka okoliczność sama w sobie nie stanowi naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił podczas rozprawy, że oferuje sprzęt nowszej generacji i nie jest zrozumiałym dla niego dlaczego Zamawiający wymaga sprzętu o gorszych parametrach niż dostępne na rynku i oferowane chociażby przez spółkę Dell. Izba zaznacza, że to Zamawiający określa swoje potrzeby jakie mają zostać zrealizowane w ramach danego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania. Jak wyjaśnił Zamawiający przedmiot zamówienia zostanie przekazany do 76 partnerów, którzy posiadają już określone zaplecze techniczne. Określając wymagania Zamawiający musiał wziąć pod uwagę zatem istniejące uwarunkowania u Partnerów. Nie oczkuje więc sprzętu najnowszego, ale takiego który będzie kompatybilny ze sprzętem funkcjonującym u Partnerów. Zamawiający również wskazał, że według jego wiedzy co najmniej 3 innych producentów może zaoferować urządzenia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił również znaczeni parametrów, które zostały zakwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje: 1) Sloty, rozszerzenia - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest zaoferowanie jednego urządzenia, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 2) Porty - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest zaoferowanie jednego urządzenia, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 3) Wspierane systemy operacyjne i certyfikacja systemów - Zamawiający wyjaśnił konieczność wymagania również możliwości obsługi starszych systemów. Odwołujący nie wykazał, że możliwe jest zaoferowania tylko jednego urządzenia. 4) Pamięć RAM - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest zaoferowanie jednego urządzenia, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 5) Kontrolery - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, że żądanie jest nieuzasadnione i ogranicza konkurencję. Zmawiający wyjaśnił zasadność wymaganych funkcjonalności. 6) Obsługa RAID - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, że żądanie jest nieuzasadnione i ogranicza konkurencję. Zamawiający wyjaśnił zasadność wymaganej funkcjonalności. 7) Interfejsy - stanowisko Odwołującego sprawdzało się do twierdzenia, że żądanie Zamawiającego jest archaiczne i mało wydajne. Zdaniem Izby takie stanowisko nie może być uznane za wystraczające uzasadnienie zarzutu. 8) Funkcje - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest zaoferowanie jednego urządzenia, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. Tym samym, wobec lakonicznego stanowiska Odwołującego wyrażanego w odwołaniu, braku złożenia dowodów, które uprawdopodabniających naruszenie konkurencji, Izba oddalała odwołanie w/w zakresie. Izba uznała również, że brak jest podstawy do zamiany terminu złożenia ofert w postępowaniu. Żądanie Odwołującego zostało oparte na ogólnym twierdzeniu, że w związku z sytuacją na świecie i ograniczoną dostępnością do poszczególnych podzespołów urządzeń nie będzie możliwe zrealizowanie zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że oczywiście ogólna sytuacja na świecie związana z pandemią czy konfliktami zbrojnymi może wywierać negatywny wpływ na możliwość terminowego zrealizowania zamówienia. Tym niemniej jednak nie można uznać żądania Odwołującego za zasadne wyłącznie na podstawie jednozdaniowego stwierdzenia, że takie okoliczności mają wpływ na termin realizacji zamówienia. Jeśli rzeczywiście Odwołujący ma wiedzę, iż producenci nie są w stanie dostarczyć wymaganego sprzętu w terminie określonym przez Zmawiającego, to taką okoliczność winien wykazać odpowiednimi dowodami, chociażby oświadczaniem producenta czy dostawcy. Wobec braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, Izba uznała żądanie za niezasadne. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący:............................ 22 …

…Sygn. akt: KIO 1286/22 WYROK z dnia 31 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022 r. przez wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dotyczącego następujących wymagań Zamawiającego: zasilanie respiratora transportowego DC 12V, system kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu, Akumulator bez efektu pamięci, ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 godzin, zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu, Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 50°C, możliwość przechowywania w temperaturze min - 40 - +70°C, zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu, rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym, autotest, pozwalający na sprawdzenie działania respiratora każdorazowo po włączeniu urządzenia, możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji, IPPV, RSI, CPR, częstotliwość oddechowa regulowana w zakresie min. 5 - 50 oddechów/min, objętość oddechowa regulowana w zakresie min 50 - 2000 ml, ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych regulowane w zakresie min od 10-65 mbar, objętość minutowa, alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim, wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min 2 GB do zapisywania monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej analizy. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Pogotowiu Ratunkowemu w Katowicach dokonanie zmian postanowień specyfikacji warunków zamówienia w punktach opisujących wymagania dotyczące: (i) możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta; (ii) SIMV; (iii) ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O; (iv) Alarmy - Bezdechu w sposób, który nie wskazuje pośrednio na urządzenie określonego producenta. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach na rzecz wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1286/22 UZASADNIENIE W dniu 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio pod jedno urządzenie (szczegółowo wskazane w treści odwołania). Parametry techniczne znajdujące się w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie eliminują wszelkie możliwe na rynku respiratory prócz jednego Medumat Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłączmy dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołująca wniósł o: dokonanie modyfikacji SWZ (treści załącznika 1) tak by parametry techniczne w nim zawarte nie stanowił pośredniego opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2 firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem umożlwiający uczciwą konkurencję szczegółowo wskazany w treści odwołania. Odwołująca wskazał, że jest jednym z najbardziej doświadczonych dostawców sprzętu ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiona możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został naruszony jej interes prawny. Działanie organizatora przetargu może doprowadzić do powstania szkody w utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że jest ona legitymowana do wnoszenia środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, ze Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ, WPR/TZ/252/ZP/15/2022 opisał za pomocą cech technicznych przedmiot zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). W ocenie Odwołującego jedynym urządzeniem dostępnym na rynku spieniającym wszystkie wymogi jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry. W specyfikacji technicznej, Zamawiający wymaga konkretnych rozwiązań technicznych i użytkowych, które są spotykane tylko w ww. urządzeniach jak np.: • „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta" jest to typowy opis sposobu wyboru parametrów oddechowych (VT) dla respiratora Weinmann'a. Wytyczne Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie wagi, a nie wzrostu i płci Wytyczne Resuscytacyjne 2021 - Drogi oddechowe i oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji oszczędzającą płuca — 6-8 ml/kg należnej masy ciała” . • „Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji” — jest to charakterystyczny pkt. opisu technicznego, jasno wskazując konkretne rozwiązanie respiratorów firmy Weinmann; • „Tryb wentylacji RSI” — w tej klasie respiratorów, jest to tryb spotykany tylko w respiratorach Weinmann. Dodatkowo opis przedmiotu zamówienia zawiera szereg innych parametrów technicznych, które w połączeniu ze sobą wskazują jednoznacznie na ww. urządzenie, jak np.: • „System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia” • „Zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu" m- „Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 500C; • „Możliwość przechowywania w temperaturze min -40 - +700C”; • „Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym” i inne. W ocenie Odwołującego praktyka stosowana przez Zamawiającego jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ jedynym respiratorem, który spełnia opis techniczny jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry, co skutecznie uniemożliwia złożenie oferty innym firmom. W związku z powyższym żądamy zmiany opisu przedmiotu zamówienia w następujący sposób: Ogólne Żądanie odwołującego Argumentacja Rok produkcji: 20222 Rok produkcji: 2022 Transportowy zestaw medyczny do wentylacji pacjenta. Urządzenie w zwartej i wytrzymałej obudowie, z możliwością zawieszenia na ramie łóżka, noszy lub na wózku medycznym, z uchwytem do przenoszenia w ręku i paskiem umożliwiającym zawieszenie na ramieniu Urządzenie wyposażone w torbę ochronną wykonaną z materiału typu PLAN zapobiegającemu dostaniu się zanieczyszczeń lub wody do przestrzeni urządzenia, umożliwiający swobodny dostęp do wszystkich funkcji. Zestaw składa się z respiratora transportowego, butli min 2l, reduktora o przepływie min 0-15 l/min, przewodu ciśnieniowego umożliwiającego podłączenie respiratora do zewnętrznego źródła tlenu ze złączem AGA min 2 m, kieszeni na akcesoria, maski nr 5, przewodu pacjenta, płuca testowego Sposób zasilania elektryczny czy pneumatyczny nie ma wpływu na funkcjonowanie respiratora ratowniczo transportowego w ZRM. Nie ma uzasadnienia racjonalnego. Zasilanie pneumatyczne jest częściej stosowanym w karetkach ZRM rozwiązaniem. Zasilanie respiratora transportowego DC 12V lub pneumatyczny Zasilanie respiratora transportowego DC 12V opuszczenie respiratora o innym źródle zasilania rozszerzy możliwość ofertowania i zwiększy karencyjność. wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard 2. Możliwość wymiany baterii, przez użytkownika, bez użycia narzędzi System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard jest właściwy wyłącznie dla zasilania eklektycznego. żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego. naładowania i poprawność działania baterii bez - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie potrzeby włączania urządzenia Akumulator bez efektu pamięci Akumulator bez efektu pamięci - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard jest właściwy wyłącznie dla zasilania eklektycznego. żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego Wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard 2 jest Ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 Ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 właściwy wyłącznie dla zasilania eklektycznego. godzin - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie godzin żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego Parametry techniczne Respirator przeznaczony do wentylacji dorosłych, dzieci i niemowląt Waga respiratora max 4 kg +/- 5% Zasilanie w tlen o ciśnieniu min od 2,7 do 6,0 bar Wymóg wraz z innymi objętymi odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Standard jest z baterii min 10 h w warunkach pracy właściwy wyłącznie dla zasilania Zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy Zasilanie ambulansu - dotyczy tylko respiratora zasilanego eklektycznego. ambulansu elektrycznie żądanie ma na celu niedopuszczenie zakazu zasilania pneumatycznego na rzecz elektrycznego Wentylacja 100% tlenem i Air Mix Wymóg ten wraz z innymi objętymi Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 50"C Możliwość pracy w temperaturze min -10 + 50"C odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan. 2. Przyjmując średnie wartości temperatury w Polsce, acha się ona od -3,30C w styczniu do +18 st C w lipcu. respiratoroterapia w warunkach ZRM, włączana jest dopiero w karetce (po przetransportowaniu pacjenta z miejsca zdarzenia do ambulansu) w temperaturze ,pokojowej”. Urządzenia elektroniczne stosowane w karetkach mają również wyższe od wymaganych temperatury pracy. Jaki ma sens rygorystycznego podchodzenia do respiratora gdy inne urządzenia stosowane w tych samych sytuacjach nie mogą pracować w takich warunkach. Leki zamarzają itd. W ZRM pacjenta przenosi się do karetki lub pracuje w pomieszczeniach. respiratory o podawanych przez nas parametrach temperatury pracują na co dzień w ZRM i nie ma z tym problemu. Urządzenia stosowne w ZRM posiadają zbliżone lub węższe zakresy temperatury pracy jak np.: Defibrylator ZOLL X-Series - 10 C do 45 st C, Defibrylator Lifepak 15 od 0 st C do 45 st C . Tak rygorystyczne wymogi nie są wymagane prawnie. najnowsza norma karetkowa PN EN1789-2021 w pkt. 3.2 powołuje się w tej kwestii na normę PN-EN60601-12:2015, która jasno określa temperatury pracy sprzętu medycznego „”O ile w instrukcji użytkowania nie wskazano inaczej”) PN-EN60601-1-12:2015 rozdział 4.4.4.1 ciągłe warunki pracy s. 23 „zakres temperatury od 0 st. C do +40st C” Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem wskazuje na respirator Medumat Stan 2. Średnia wartości temperatury w Polsce, acha się ona od -3,30C w styczniu do +18 st C w lipcu. W pomieszczeniach magazynowych zazwyczaj panuje temperatura „pokojowa”. Urządzenia elektroniczne stosowane w karetkach mają również wyższe od wymaganych temperatury pracy. Jaki ma sens rygorystycznego podchodzenia do respiratora gdy inne urządzenia stosowane w tych samych sytuacjach nie mogą pracować w Możliwość przechowywania w temperaturze min -40 Możliwość przechowywania w temperaturze min takich warunkach. Leki zamarzają itd. W ZRM pacjenta przenosi się do karetki lub pracuje w - +70" C 40 - +60"C pomieszczeniach. respiratory o podawanych przez nas parametrach temperatury pracują na co dzień w ZRM i nie ma z tym problemu. Urządzenia stosowne w ZRM posiadają zbliżone lub węższe zakresy temperatury pracy jak np.: Defibrylator ZOLL X-Series - 10 C do 45 st C, Defibrylator Lifepak 15 od 0 st C do 45 st C . Tak rygorystyczne wymogi nie są wymagane prawnie. najnowsza norma karetkowa PN EN1789-2021 w pkt. 6.3.2. Norma PN-EN606001-112:2015 rozdział 4.2.1, str 22. Zastosowanie elementów sterujących osłoniętych przez zarys obudowy jest częstym i skutecznym sposobem Zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu Zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu lub poprzez elementy sterujące osłonięte przez zarys obudowy zabezpieczenia urządzenia przed przypadkową zmianą ustawień producenta. Zamawiający określa konkretne rozwiązanie konstrukcyjne/techniczne gdy tymczasem istotna jest funkcja którą osiągnie. Spełnienia żądania otworzy postępowanie na konkurencję. Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacki w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym jest charakterystycznym parametrem technicznym dla respiratorów w tej klasie, wskazującym na respirator Weinmann'a. Stosowanie Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków rekomendowanych przez producenta Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach umieszczonych na panelu głównym lub ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybie masek z zaczepem mocującym, na panelu głównym ratunkowym za pomocą pokrętła na przednim zapewniającym szczelność maski bez panelu urządzenia potrzeby przytrzymywania jej rękami, umożliwia obsługę przycisku wentylacji manualnej na panelu przednim urządzenia z dodatkową możliwością wykonywania innych czynności oraz obserwowani parametrów na respiratorze. Wnosimy o usunięcie parametru „Możliwość stawienia parametrów oddechowych na podstawie stu i płci pacjenta” wytyczne Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie wagi a nie wzrostu i płci pacjenta. Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na Wykreślenie podstawie wzrostu i płci pacjenta Wytyczne Resuscytacyjne 2021 Drogi oddechowe i oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji oszczędzającą płuca — 6-8 l/k należnej masy ciała'. Wnosimy o usunięcie z wymogu słów „każdorazowo o włączeniu urządzenia" wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan. Test urządzenia, pozwalający na sprawdzenie 2. Autotest, pozwalający na sprawdzenie działania działania respiratora każdorazowo po respiratora każdorazowo po włączeniu urządzenia W warunkach ZRM często zdarzają się sytuacje w których użycie włączeniu urządzenia respiratora jest nagłe, bez zbędnej zwłoki. Nawet Zamawiający wymaga powyżej Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych". Wykonywanie każdorazowo autotestu po włączeniu urządzenia wydłuża czas od jego uruchomienia do rozpoczęcia wentylacji. Proponowane rzez nas urządzenie umożliwia wykonanie testu w każdym dowolnym momencie przez użytkownika. Zazwyczaj test jest wykonywany w momencie kiedy RM ma na to czas. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie Wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o respirator Medumat Standard jest Wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o właściwy wyłącznie dla zasilania pojemności min 2 GB do zapisywania pojemności min 2 GB do zapisywania monitorowanych eklektycznego. monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej możliwością późniejszej analizy - dotyczy tylko analizy Żądanie ma na celu niedopuszczenie respiratora zasilanego elektrycznie zakazu zasilania neumatycznego na rzecz elektrycznego. Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie O bezpośrednio przy masce do wentylacji „ jest to charakterystyczny pkt opisu technicznego, jasno skazując konkretne rozwiązanie respiratorów firmy Weinmann. stosowanie rekomendowanych przez Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w producenta masek z zaczepem trybie RKO bezpośrednio przy masce do mocującym, zapewniającym RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji wentylacji lub na panelu przednim urządzenia szczelność maski bez potrzeby przy wytrzymywania jej rękami, umożliwia obsługę przycisku wentylacji manualnej ma panelu przednim urządzenia z dodatkową możliwością wykonywania innych czynności drugą, wolną ręką oraz obserwowanie parametrów na respiratorze Tryby wentylacji IPPV RSI IPPV/CMV Możliwość przeprowadzenia procedury RSI Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Tryb IPPV i CMV są funkcjonalnie tożsame. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. W tej klasie respiratorów, jest to tryb spotykany tylko respiratorach Weinmann. Parametr ten ogranicza możliwość złożenia ofert innym oferentom. Proponowany przez nas respirator posiada wszystkie potrzebne funkcje umożliwiające sprawne przeprowadzenie procedury RSI w warunkach ZRM Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. CPR CPR lub wentylacja manualna Różnica dla żądania jest taka, że wdechy manualne zwalane są na CPAP - SIMV SIMV lub CMV/DEMAND Parametry regulowane panelu przednim urządzenia a nie przy masce pacjenta (CPR) Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Zarówno tryby SIMV jak i CMV/DEMAND są trybami które synchronizują się z pacjentem podczas wentylacji. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Standardowa prawidłowa częstość oddechowa u sposoby dorosłej wynosi 12 - 16 odd/min. U Częstotliwość oddechowa regulowana w zakresie min. Częstotliwość oddechowa regulowana w 5-50 oddechów/min zakresie min. 8-40 oddechów/min noworodka jest do 40 odd/min. Proponowany przez nas zakres jest wystarczający w warunkach ZRM. 5 oddechów na minutę uznawane jest już za niewydolność oddechową i jest niewystraczające do dostarczenia odpowiedniej ilości tlenu do zachowania odpowiedniej wymiany gazowej. Objętość oddechowa regulowana w zakresie min 50 - Objętość oddechowa regulowana w zakresie Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie 2000 ml min 70 - 1500 ml respirator Medumat Stan 2. Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O Wymóg ten wraz z innymi objętymi Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie 0 do 20 cm H2O respirator Medumat Stan 2. Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Zgodnie z normą PN-EN 794-3 2010_A2, Respiratory, część 3: Szczegółowe wymagania dla respiratorów stosowanych w Ciśnienie maksymalne w drogach Ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych regulowane w zakresie min od 10-65 mbar medycynie ratunkowej i w czasie transportu, pkt 51.102 — Ograniczenie ciśnienia podczas normalnego użytkowania, s. 28. „Przyrząd do pomiaru oddechowych regulowane w zakresie min od ciśnienia powinien występować w 20-60 mbar zestawie z regulatorem do nastawienia o zakresie obejmującym wartość 6,6 kPa (66 mcH2O), tj. 6,0 kPa ± 10% lub fabrycznie ustawionym graniczeniem ciśnienia nie przekraczającym 6,6 kPa(66 H20), kPa± 10%.” Normą PN-EN 794-3 2010_A2, Respiratory, część 3: szczegółowe wymagania dla respiratorów stosowanych w medycynie ratunkowej i w czasie transportu, pkt AA.51.102, s. 40. „Dla zminimalizowania ryzyka barotraumy płuc w czasie wentylacji rutynowej i w tanach nagłych, maksymalne ciśnienie w drogach oddechowych powinno być ograniczone do 6,0 kPa (60 H20) (FDAO, European Council for Resuscitation)." Proponowany przez nas respirator spełnia wymagania normy w tym zakresie, posiadając zakres regulacji ciśnienia do 60 mbar = 6,0 kpa. Ponadto ustawienia/wymagania wyższej wartości ograniczenia ciśnienia jest niezgodne z Normą PN-EN 794-3 2010_ zakresie pky AA.51.102. Obrazowanie parametrów Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Wartość PEEP do 20 cm H20 jest powszechnie stosowana w respiratorach. Zakres ten jest zupełnie starczający nawet przy pacjentach z Covid, którzy wymagają wentylacji większymi ciśnieniami. Zwiększona wartość PEEP oznacza również zwiększoną wartość PIP (ciśnienia szczytowego) w płucach, przy zachowaniu takich samych wartości VT (objętości oddechowej). Zwiększone ciśnienie szczytowe może Ciśnienie PEEP doprowadzić do uszkodzenia płuc (barotraumy). Normą PN-EN 794-3 2010_A2, Respiratory, Część 3: szczegółowe wymagania dla respiratorów stosowanych w medycynie ratunkowej i w czasie transportu, pkt 51.102 — Ograniczenie ciśnienia podczas normalnego użytkowania, s. 28. „Należy zapewnić sposób zmniejszenia ryzyka barotraumy w czasie normalnego ż tkowania” . Maksymalne ciśnienie wdechowe Objętość oddechowa Objętość minutowa Częstość oddechowa Bezdechu Objętość minutowa - dotyczy tylko respiratora Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie zasilanego elektrycznie respirator Medumat Stan 2. Alarmy Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie respirator Medumat Stan 2. Bezdechu - dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie Nieszczelności układu Wysokiego/niskiego poziomu ciśnienia w drogach oddechowych Rozładowanego akumulatora/braku zasilania Dostępne rozwiązanie dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie. W środowisku ZRM pacjent jest pod stałą opieką ratownika medycznego lub lekarza, który natomiast jest w stanie zauważyć bezdech pacjenta. - - Wymóg ten wraz z innymi objętymi odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie Alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim Alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty respirator Medumat Stan 2. informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim - dotyczy tylko Respiratory pneumatyczne nie respiratora zasilanego elektrycznie posiadają monitorów. Pozostałe Instrukcja obsługi urządzeń w języku polskim wraz z dostawą aparatury Deklaracja zgodności, folder z parametrami technicznymi - dołączyć do oferty (przedmiotowy środek dowodowy) Paszporty techniczne i karta gwarancyjna wraz z dostawą aparatury W ocenie Odwołującego podtrzymanie któregokolwiek z wymogów spowoduje, że dalej jedynym respiratorem na rynku spełniającym parametry techniczne będzie Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine Sp. z o.o. z Zielonej Góry, oraz złożenie oferty konkurencyjnej będzie niemożliwe. Dotychczasowe działanie Zabawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp,. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1549/12. Ponadto Odwołujący wskazał, że wedle utrwalonego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 14/12, wyrok KIO 2683/13, sygn. akt KIO 2633/13, KIO 938/14, KIO 229/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 listopada 2005 r., Sygn. akt II Ca 587/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 sygn. akt IX Ga 49/09. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 63 szt. respiratorów transportowych. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SWZ, Zamawiający opisał za pomocą cech technicznych przedmiot zamówienia. Opis parametrów został przedstawiony przez Odwołującego w treści odwołania, wskazanego powyższej. Parametry te zostały opisane w sposób prawidłowy i dla uniknięcia powtórzeń, Izba przyjmuje je jako element stanu faktycznego, prawidłowo ustalonego w sprawie. Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dotyczącego następujących wymagań Zamawiającego: zasilanie respiratora transportowego DC 12V, system kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu, Akumulator bez efektu pamięci, ładowanie baterii od 0 do min 95 % w czasie do 5 godzin, zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu, Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 50°C, możliwość przechowywania w temperaturze min - 40 - +70°C, zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu, rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym, autotest, pozwalający na sprawdzenie działania respiratora każdorazowo po włączeniu urządzenia, możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO bezpośrednio przy masce do wentylacji, IPPV, RSI, CPR, częstotliwość oddechowa regulowana w zakresie min. 5 - 50 oddechów/min, objętość oddechowa regulowana w zakresie min 50 - 2000 ml, ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych regulowane w zakresie min od 10-65 mbar, objętość minutowa, alarmy dźwiękowe, wizualne oraz komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim, wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min 2 GB do zapisywania monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej analizy. Zamawiający w tym zakresie złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego. W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty za zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenia transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Takie działanie wypaczałoby istocie postępowania przetargowego, a więc konkurowaniu wykonawców na rynku. Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 242 ust. 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającym właśnie premiowanie wyższych paramentów jakościowych przedmiotu zamówienia w kryteriach oceny ofert odnoszących się do jakości przedmiotu zamówienia. Jest to istotne narzędzie, które, jeśli prawidłowo wykorzystywane, pozwala Zamawiającemu na wybór urządzeń czy materiałów o lepszych jakościowe parametrach, przy zachowaniu zasady konkurencyjności na rynku. Należy podkreślić, że Zamawiający ma prawo jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Przy czym Izba zaznacza, że do zamawiającego stosuje się ten sam obowiązek dowodowy wykazania obiektywnych i rzeczywistych potrzeb uzasadniających ograniczenie konkurencji jaki ma zastosowanie do wykonawcy w zakresie konieczności wykazania możliwości naruszenia konkurencji. Nie może być bowiem tak, iż na wykonawców nakłada się obowiązek realnego uprawdopodobnienia ograniczenia konkurencji poprzez przeprowadzenie częstokroć skomplikowanego i trudnego postępowania dowodowego w zakresie możliwości naruszenia konkurencji, zaś zamawiający uzasadniając takie ograniczenia opierają się na ogólnych i gołosłownych oświadczeniach o realizacji bliżej nieokreślonych potrzeb jednostek publicznych. Należy podkreślić, że takie obiektywne potrzeby publiczne muszą być po pierwsze skonkretyzowane, a po drugie zamawiający winien wykazać, że ich realizacja może nastąpić wyłącznie drogą ograniczenia konkurencji na rynku. Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności warunkujące ocenę stopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdza, że Odwołujący wykazał, że zakwestionowane przez niego parametry wymagane dla respiratorów spełnia łączne jeden produkt dostępny na rynku. Zamawiający zaś poza ogólnymi stwierdzeniami nie wykazał, że takie ograniczenie konkurencji na rynku wynika z jego obiektywnych i weryfikowanych potrzeb. Zdaniem Izby preferencje Zamawiającego co do zakwestionowanych parametrów mogą zostać odzwierciedlone w kryteriach oceny ofert dotyczących jakości zamówienia, z zachowaniem odpowiednich proporcji i wag udziału takich elementów w kryteriach oceny ofert. Izba uznała za wiarygodne zestawienie złożone przez Odwołującego dotyczące dostępnych na rynku respiratorów wraz ze wskazaniem wymaganych przez Zamawiającego parametrów. Z zestawienia wynika w sposób jednoznaczny, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego, konkretnego urządzenia tj. respiratora Medumat Standard 2 firmy Weinmann. Twierdzenia Odwołującego zostały poparte kartami katalogowymi. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, iż opis parametrów wprowadzony przez Zamawiającego do SWZ potencjalnie ogranicza konkurencję, gdyż możliwe jest zaoferowanie wyłącznie jednego urządzenia spełniającego łącznie wszystkie wymagania. Zamawiający zaś w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że możliwe jest zaoferowanie kilku urządzeń. Okoliczności tej jednak Zamawiający w żaden sposób nie wykazał. Złożone przez Zamawiający dowody nie potwierdziły twierdzeń Zmawiającego. Broszura informacyjna respiratora AXCENT Medical Lyra X2 dotyczy urządzenia, które waży 12 kg, zaś zgodnie z wymaganiami Zamawiającego urządzenie ma dopuszczalną wagę 4 kg. Ponadto, urządzenie nie spełnia wymagania dotyczącego czasu pracy baterii. Z tych względów nie może stanowić potwierdzenia, że spełnia ono wszystkie wymagania Zamawiającego. Broszura informacyjna respiratora SHANGRILA 510S dotyczy urządzenia stacjonarnego. Waga urządzenia wynosi 8 kg. Już z tej tylko przyczyny nie może być to uznane za dowód potwierdzający, że jest to urządzenie spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego. Dowód w postaci oferty ze sklepu medycznego dla urządzenia Respirator ASTRAL 150, wskazuje, iż jest do respirator do użytku domowego, czas pracy baterii to 8 godzin, nie zaś 10 godzin wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto urządzenie nie spełnia również wymagania w zakresie wymaganej wartości PEEP. Zdaniem Izby, żaden z w/w dowodów nie potwierdza okoliczności, że opisane w nich urządzenia spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry. Zdaniem Izby, konsekwencją ustalenia w/w okoliczności, tj. okoliczności, iż wprowadzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję do jednego produktu, jest konieczność ustalenia czy takie ograniczenie konkurencji na rynku jest uzasadnione istnieniem obiektywnych potrzeb Zamawiającego w tym zakresie, które takie ograniczenie konkurencji mogłoby sankcjonować i usprawiedliwiać. Okoliczności takie winny zostać dowiedzione przez Zamawiającego. Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wymóg dostarczenia urządzenia spełniającego kwestionowane parametry jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. I tak odnosząc się do parametru „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, Zamawiający argumentował, że takie rozwiązanie znacznie skraca czas liczenia parametrów przy pacjencie. Zdaniem Izby, zauważyć należy, że Zamawiający po pierwsze nie przedstawił żadnego dowodu na wykazania różnic czasowych w zastosowaniu odmiennych technologii dotyczących ustawienia parametrów respiratora w oparciu o wagę vs. wzrost i płeć pacjenta. Po drugie, słusznie wskazał Odwołujący, że zgodnie z Wytycznymi Resuscytacyjnymi 2021 - Kontrola wentylacji, należy stosować strategię wentylacji oszczędzającej płuca - 6 - 8 ml/kg należnej masy ciała. Dodatkowo wg. załączonego przez Zamawiającego dokumentu ARDS, wzrost i i płeć służy do oszacowania/przewidzenia masy ciała pacjenta i to na jej podstawie jest obliczana objętość oddechowa pacjenta. Przywołana przez Zamawiającego okoliczność związana ze sposobem obliczenia Należnej Masy Ciała wg wzoru Brocka nie stanowi zasadnej podstawy do ograniczenia konkurencji i zawężenia rynku tylko do jednego produktu. Nie ulega wątpliwości, że w obu rozwiązanych konieczne jest podanie określonych parametrów pacjenta. Oba rozwiązania są dopuszczone do użytkowania i powszechnie stosowane. Możliwość więc ograniczenia konkurencji tylko do urządzeń o konkretnym rozwiązaniu musiałaby wynikać z obiektywnej wyższości takiego rozwiązania, której jednak Zamawiający nie wykazał. Ponadto, w ocenie Izby, takie indywidualne preferencje Zamawiającego winny znaleźć odzwierciedlenie w kryteriach jakościowych, nie zaś poprzez absolutne ograniczenie konkurencji i możliwość zaoferowania tylko jednego urządzenia. Dalej odnosząc się do wymagania dotyczącego wentylacji SIMV, to również, zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał dlaczego zasadne jest ograniczenia konkurencji tylko do jednego typu rozwiązania dostępnego na rynku. Zamawiający argumentował, że funkcja CMV/DEMAND jest wentylacją sztywną polegającą na uruchomieniu respiratora w momencie wdechu pacjenta uzupełniając jego wentylację do wartości objętości oddechowej ustawionej na respiratorze. W momencie kiedy pacjent przestaje oddychać respirator nie wyzwala oddechu. Natomiast funkcja SIMV charakteryzuje się tym, że w tym trybie respirator podaje zadaną liczbę oddechów i objętość oddechową, ale pacjent ma możliwość wyzwolenia własnego oddechu. Respirator po rozpoznaniu pracy oddechowej pacjenta może uzupełnić objętość wdechu własnego (tak zwana opcja wsparcia - suport). W tym trybie zmniejsza się ryzyko konfliktu pacjenta z urządzeniem. Zamawiający powołał się także na wytyczne Ministerstwa Zdrowia z kwietnia 2020 r. Zdaniem Izby, oba rozwiązania są powszechnie stosowane w ratownictwie medycznym, co potwierdzają chociażby złożone do akt sprawy referencje przez Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnych, respiratory wyposażone w system CMV/DEMAD zapewniają wentylację pacjenta. W momencie podjęcia przez pacjenta czynności oddechowych urządzenie przechodzi w tryb obserwacji pacjenta, a z chwilą utraty oddechu automatycznie podejmuje pracę na parametrach ustawionych. Zamawiający zaś nie wykazał ryzyka rzekomego „konfliktu pacjenta z urządzeniem” w przypadku respiratorów wyposażonych w system CMV/DEMAN. Jeśli rzeczywiście taki konflikt istnieje i stanowiłby zagrożenie dla życia pacjenta, to z pewnością w tym zakresie prowadzone byłby badania i analizy, wskazujące na takie ryzyka i zalecające używanie systemów SIMV. I takim dowodem nie jest pismo Ministerstwa Zdrowa, na które powołuje się Zamawiający. W piśmie tym brak jest jakiegokolwiek stanowiska merytorycznego, i odnosi się zgłoszenia zapotrzebowani na konkretne produkty. Należałoby zadać pytanie po co Zamawiający wszczyna procedurę przetargową skoro opierając się na piśmie Ministerstwa zamierza kupić konkretny produkt. Nie ma też żadnych podstaw, aby Ministerstwo Zdrowia narzucało zamawiającym zakup konkretnych urządzeń. Zdaniem Izby odmienna technologia wentylacji nie może sama w sobie uzasadniać ograniczenia konkurencji tylko do jednego rozwiązania. Jeśli rzeczywiście Zamawiający jest w stanie wykazać wyższość rozwiązania SIMV, to jak Izba wskazała powyższej, sposobem punktowania takich jakościowe lepszych rozwiązań są jakościowe kryteria oceny ofert, nie zaś opis przedmiotu zamówienia, który umożliwia zaoferowanie jednego produktu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ciśnienia PEEP regulowanego w zakresie min od 0 do 30 cm H2O, to również zdaniem Izby Odwołujący zasadnie wykazał, że wymóg ten nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazuje na jeden produkt. Zamawiający argumentował, że wymagane parametry są uwarunkowane koniecznymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które sprowadzają się w szczególności do zakupu urządzenia, które pozwoli na skuteczne podejmowanie czynności ratowniczych. Zgodnie ze sztuką medyczną, oraz obowiązującymi zaleceniami, wymagania minimalnego PEEP dla pacjentów z COVID19 są na poziomie 24 cm H2O. O ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że istnieje grupa pacjentów z zespołem ostrej niewydolności oddechowej, do których zalicza się pacjent z COVID, o tyle w złożonym przez Zamawiającego opracowaniu mowa jest o poziomie 24 cm H2O i jest to poziom maksymalny, nie zaś 30 jak wymaga Zamawiający. Ponadto, z publikacji złożonych przez Odwołującego tj. Zalecenia dotyczące opieki nad pacjentem z chorobą koronowirusowa wymagających hospitalizacji, Wentylacja Mechaniczna s. 30” wynika, że w przypadku ARD o średnio - ciężkim i ciężkim przebiegu rekomendowane są wyższe wartości PEEP - 10 - 15 cm H2O. Zdaniem Izby, z dowodów złożonych na rozprawie wynika, że powszechnie stosuje się urządzenia o wartości PEEP 0 - 20. Oczywiście, Zamawiający ma prawo nabywać urządzenia o parametrach wyższych jakościowo, osiągających lepsze wyniki. Jednakże takie decyzje muszą wynikać i być uzasadnione określonymi badaniami czy analizami rynku. Argumentacja zaś Zamawiającego sprowadzała się do twierdzenie, że w przyszłości nie można wykluczyć konieczności stosowania urządzeń posiadających PEEP na poziomie 30. I o ile co do zasady z takim stanowiskiem nie można dyskutować, o tyle hipotetyczne założenia Zamawiającego muszą wynikać z obiektywnych opracowań czy analiz. Takie nie zostały przedstawione Izbie. Co więcej, Zamawiający chcąc zapewnić sobie lepsze rozwiązania jakościowe może skutecznie uczynić to poprzez wprowadzenie proporcjonalnych kryteriów oceny ofert w zakresie jakości, nie zaś poprzez zakłócenie uczciwej konkurencji wykonawców działających na rynku i opis wymagań, które spełnia tylko jedno urządzenie. Odnoszą się w końcu do zarzutu dotyczącego alarmu bezdechu, to zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że urządzenia z alternatywnymi rozwiązaniami w pełni zaspokajają uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Po pierwsze, słusznie podniósł Odwołujący, że urządzenia wyposażone w tryb CMV/Demand nie dopuszczają do bezdechu u pacjenta, gdyż w momencie kiedy pacjent przestaje oddychać, respirator natychmiast przejmuje za niego funkcje oddechową. Po drugie, jak wskazał również Odwołujący, w takiej sytuacji na urządzeniu zapalają się odpowiednie diody sygnalizacyjne. Zamawiający preferuje inne rozwiązania - tj. alarm, a więc inny sposób sygnalizowania bezdechu pacjenta. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do indywidulanego określenia sposobu sygnalizacji. Jednakże po raz kolejny należy wskazać, że takie preferencje Zamawiającego winny znaleźć odzwierciedlenie w jakościowych kryteriach oceny ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oba urządzenia są wyposażone w mechanizmy zapobiegające bezdechowi pacjenta oraz sygnalizują bezdech, choć w odmienny sposób. Oba rozwiązania mają swoje wady i zalety. Jak wskazał Odwołujący w rozwiązaniu zastosowanym w respiratorach, które posiada w swojej ofercie, urządzenie automatycznie podejmuje pracę oddechową za pacjenta w przypadku bezdechu. Z systemie alarmowym preferowanym przez Zamawiającego, nie można wykluczyć przecież, iż przy ograniczeniach osobowych w zespołach ratownictwa medycznego, na jakie powołał się sam Zamawiający, pracy w stresie i hałasie, istnieje ryzyko zagłuszenia alarmu czy jego niezauważenia przez ratownika medycznego. Zdaniem Izby, Zamawiający, jeśli rzeczywiście ze swojego doświadczenia i w oparciu o opinie pracowników jest w stanie wykazać wyższość systemu alarmu dla sygnalizowania bezdechu, to takie preferencje może uwzględnić w jakościowych kryteriach oceny ofert, nie zaś poprzez niezasadne ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, jeżeli dla Zamawiającego jakiś szczególny parametr techniczny urządzeń ma istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, to taką okoliczność winien po pierwsze wykazać, po drugie zaś uwzględnić takie preferencje w kryteriach jakościowych dotyczących przedmiotu zamówienia. Tymczasem w okolicznościach analizowanej sprawy zestawienie parametrów zamawianych urządzeń jednoznacznie wskazuje, że możliwe jest tylko zaoferowanie jednego konkretnego urządzenia. Nie wiadomo przy tym z jakich powodów dostawcy innych, porównywalnych urządzeń, mieliby zostać wyeliminowani z udziału w postępowaniu. W przypadku całkowitego wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia możliwego przedmiotu dostawy jedynie do jednego produktu, należałoby wykazać nie tylko preferencje zamawiającego, ale wręcz konieczność zakupu wyspecyfikowanych rozwiązań. Ponadto tego typu wyłączenie konkurencji ze względu na konieczność określonego zakupu należałoby odzwierciedlić w trybie zamówienia z wolnej ręki, a nie w przetargu nieograniczonym, który co do zasady jest trybem otwartym umożliwiającym złożenie ofert z góry nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Izba podkreśla, że ustawodawca wskazał, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt oraz kryteria jakościowe. Właśnie kryteria jakościowe umożliwiają zamawiającym zakup urządzeń o jakościowo lepszych parametrach. W ocenie Izby zmiany w SWZ stworzą warunki do uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i umożliwią złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują urządzenia o odmiennych rozwiązaniach, ale które spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie funkcjonalności. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie opisu spornych parametrów w sposób niewskazujący na urządzanie jednego producenta. Zamawiający winien dopuścić możliwość zaoferowania urządzeń z odmiennymi rozwiązanymi technicznymi, które są powszechnie stosowane w ratownictwie medycznym i które spełnią funkcje jakie należy oczekiwać od urządzenia jakim jest respirator. Jeśli zaś Zamawiający, ze względu na swoje doświadczania, analizy czy badania, widzi potrzebę preferowania określonych parametrów jakościowych, to narzędziem jakie ustawodawca przewidział w tym zakresie są jakościowe kryteria oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... 20 …

…Sygn. akt KIO 786/22 Sygn. akt: KIO 786/22 WYROK z dnia 2 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022r. przez odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Sopotu 81-704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27 przy udziale przystępującego: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT 41-303 Dąbrowa Górnicza ul. Polesie 17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 202203-17 nr 2022/BZP 00089107/01 (Wartość zamówienia poniżej progów unijnych). Odwołujący składając odwołanie powołał się na art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub ”Pzp”. Jako czynności, które skłoniły do złożenia odwołania, odwołujący podał: 1. sporządzenie SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, 2. sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia zaoferowanie w zakresie nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego producenta tj. CONICA AG - produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi. W obydwu powyższych przypadkach odwołujący zaskarżył prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia, co do doboru parametrów granicznych nawierzchni lekkoatletycznej typu Full Pur, a co uniemożliwia jemu złożenie oferty, jako producentowi nawierzchni lekkoatletycznej. Wskazanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: W zakresie parametrów granicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane parametry przedstawione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania) 2. naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 3. naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, 4. naruszenie art. 99 ust 4 Pzp -przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji odwołującego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o : 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 3. zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG (zakres żądań odwołania zgodny z uzasadnieniem odwołania). Izba stwierdza brak podstaw do odrzucenia odwołania Izba stwierdza brak prawa odwołującego do wniesienia odwołania Co do terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający opublikował kwestionowaną odwołaniem dokumentację postępowania w dniu 17.03.2022r. wobec czego termin określony w art. 515 ust 2 pkt 2 Pzp został przez odwołującego zachowany. Odwołujący w złożonym odwołaniu, następująco uzasadnił prawo do zaskarżenia czynności zamawiającego, przez niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w związku z wniesionym odwołaniem stwierdza, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany zarówno udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia jak również możliwością zaoferowania przez innych wykonawców zamówienia systemu nawierzchni Tetrapur, której jest producentem. W sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, jak również niemożliwe jest oferowanie w postępowaniu systemu produkcji BSG przez innych wykonawców. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie parametrów granicznych możliwe byłoby złożenie oferty przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne konkurowanie. Poprzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia a także ewentualnie możliwości uzyskania przychodów z zaoferowania w postępowaniu przez innych wykonawców nawierzchni jego produkcji. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty, która ma szanse konkurować z systemem CONICA pomimo pełnej równoważności parametrów tak jakościowych jak i technicznych. Podkreślenia wymaga także, że zgodnie z art. 505 ust 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać wreszcie należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp status wykonawcy przysługuje w szczególności osobie prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub dostawę produktów. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Tak więc odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł zagadnienie, co do spełnienia przez odwołanie warunków formalnych, które nie powodują odrzucenia jego odwołania, a zwłaszcza co do dotrzymania terminu ustawowego na jego wniesienie. Z kolei zamawiający wnosząc w dniu 04.04.2022r. odpowiedź na odwołanie, powołując się na art.521 Pzp wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Niemniej jednak zamawiający nie uzasadnił wniosku o odrzucenie odwołania, przez wskazanie okoliczności przemawiających za zasadnością tego wniosku, przywołując chociażby jedną z okoliczności ustawowych wymienionych w art.528 Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, nie stwierdzając żadnej z okoliczności wymienionych w art.528 Pzp i na podstawie art.530 Pzp skierowała sprawę na rozprawę. Po drugie kolejną czynnością Izby jest rozważenie prawa odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania, przy uwzględnieniu i ocenie spełnienia wymienionych przesłanek ustawowych w art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający już we wniesionej odpowiedzi na odwołanie w dniu 04.04.2022r. podniósł zasadniczą kwestię co do przedmiotu zamówienia, a mianowicie wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest dostawa (sprzedaż), tylko przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane. Powyższe ma znaczenie przy ocenie przez Izbę prawa do wniesienia odwołania, ponieważ odwołanie złożył producent nawierzchni poliuretanowej, przeznaczonej na bieżnie na stadiony lekkoatletyczne, a nie wykonawca robót budowlanych, obejmujących swym zakresem między innymi układanie takiej nawierzchni. W tym miejscu przywołuje się podniesioną argumentację zamawiającego (pismo z dnia 04.04.2022r.). 1. Wniesionym odwołaniem Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu przez rzekome uchybienia Zamawiającego polegające, w ocenie Odwołującego, na: • sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji Odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, • sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia zaoferowanie w zakresie nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego producenta tj. CONICA AG - produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi. 2. Zamawiający wskazuje, że podniesione przez Odwołującego zarzuty są jednak niezasadne, a w konsekwencji Odwołanie winno podlegać oddaleniu. W tym zakresie Zamawiający w szczególności podnosi, co następuje. I. Odniesienie do zarzutu sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji Odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie. Roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami technicznobudowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Dla Etapu I przedmiotowego zadania inwestycyjnego, przez Gminę Miasta Sopotu został złożony Wniosek o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska - Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2021”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Natomiast, dla Etapu II przedmiotowego zadania inwestycyjnego przez Gminę Miasta Sopotu planuje się złożenie Wniosku o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2022”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Zgodnie z art. 103 ust. 1 uPzp - Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Te dokumenty zostały w postępowaniu udostępnione Wykonawcom jako załączniki do SWZ. Odwołujący, na ich podstawie, wyciągnął błędne wnioski co do kategorii jaką ma uzyskać obiekt po przebudowie. W treści odwołania BSG wskazuje, iż takiej informacji dokumentacja wprost nie zawiera a świadczy o tym wyłącznie nazwa pliku. W celu usunięcia wątpliwości Zamawiający w dniu 30.03.2022 r. opublikował zmianę SWZ, która obejmuje swoim zakresem również uzupełnienie SWZ o dodatkowe załączniki, w tym: 5.2 8411-uchwala-zarzadu-pzla-dot-nawierzchni; 5.3 pismo producenta_conica; 5.4 KOiU_PZLA_ustalenia z procesu uzgadniania dokumentacji; 5.5 manifest_trenerzy i zawodnicy; 5.6 stanowisko Zarządu SKLA; 5.7 KOiU_PZLA_stanowisko, które ponad wszelką wątpliwość wskazują na rzeczywiste (uzasadnione) potrzeby zamawiającego co do parametrów zawartych w opz i celu jaki Zamawiający zamierza osiągnąć poprzez realizację zadania inwestycyjnego. Zamówienie kierowane jest nie do producenta nawierzchni, której Zamawiający oczekuje a do Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane związane z jej położeniem (nie jest to dostawa a robota budowlana). Zamawiający udostępnił Wykonawcom pismo producenta Conica AG (datowane w roku 2020 - krąg potencjalnych wykonawców mógł ulec zmianie), w którym ten wskazuje firmy w Polsce gwarantujące wykonanie nawierzchni zgodnie z technologią oraz obowiązującym w Polsce prawem. W tym miejscu Izba stwierdza, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 04.04.2022r.) wnosząc o oddalenie odwołania ze względów merytorycznych to znaczy jego bezzasadności zwrócił uwagę na podmiot, który składa odwołanie to jest producent materiału poliuretanowego (dostawca), a nie wykonawca robót budowlanych. Co prawda zamawiający nie złożył wniosku o oddalenie odwołania z powodu nie spełnienia przesłanek określonych w art.505 ustawy Pzp, ale Izba niejako z urzędu jest zobligowana do rozważenia przedmiotowej kwestii. Rozważając przedmiotową kwestię prawa odwołującego do wniesienia odwołania, Izba, uwzględniła opis przedmiotu zamówienia (Sekcja IV Przedmiot Zamówienia 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia), gdzie znajduje się zapis 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych. Powyżej Izba przytoczyła w pełnym zakresie uzasadnienie odwołującego na okoliczność spełnienia przez niego przesłanek warunkujących prawo do wniesienia odwołania. Z uzasadnienia odwołania, na okoliczność prawa do wniesienia odwołania, wynika po pierwsze prawo to przypisuje sobie odwołujący jako potencjalny wykonawca przedmiotu zamówienia czyli robót budowlanych, a po drugie jako producent nawierzchni poliuretanowej. Natomiast z treści uzasadnienia odwołania wynika, że do ochrony swoich praw przywołuje wyłącznie okoliczności wskazujące na fakt bycia producentem nawierzchni poliuretanowej, a nie jako wykonawca robót budowlanych, to jest układający nawierzchnię przez niego produkowaną. W ocenie Izby, odwołujący zdawał sobie sprawę z wątpliwości jaką może wzbudzić fakt złożenia odwołania przez producenta nawierzchni, a nie wykonawcę robót budowlanych. Dla wzmocnienia uzasadnienia swojego prawa odwołujący przywołał art. 7 pkt 30) Pzp, gdzie pod pojęciem wykonawcy mieści się nie tylko wykonawca robót budowlanych lub obiektu budowlanego, ale również dostawca produktów czyli odwołujący, jak też wykonawca świadczący usługi (art.7 pkt 30) Pzp „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: wykonawcy - należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”). Żadnych z tych wymaganych cech definicji wykonawcy, w kontekście przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), odwołujący nie spełnia, ponieważ nie jest ani wykonawcą, który „oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych” ani nie „ubiega się o udzielenie zamówienia”. W zaistniałej sytuacji bardziej predysponowanym do wniesienia odwołania byłby przystępujący po stronie odwołującego. Odwołujący powołując się na prawo do wniesienia odwołania, pomija istotny dla oceny tego prawa zwrot „uzyskania zamówienia” (art.505 ust.1 Pzp „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy). W ocenie Izby zwrot „interes w uzyskaniu zamówienia” należy interpretować jako interes bezpośredni w uzyskaniu zamówienia (w niniejszej sprawie wykonawca robót budowlanych), a nie interes pośredni w uzyskaniu zamówienia (w niniejszej sprawie dostawca nawierzchni poliuretanowej dla wykonawcy robót budowlanych), ponieważ o interesie w niniejszym przypadku decyduje przedmiot zamówienia (roboty budowlane, a nie dostawa produktów). Tak skonstruowana definicja co do prawa wniesienia odwołania (środek ochrony prawnej) ma na celu zdefiniowanie kręgu podmiotów mających prawo do wstrzymywania procedur przetargowych, chociażby ze względu na ochronę zamawiających przed nadużywaniem prawa do środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Zamykając powyższe rozważania na temat braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego Izba przywołuje definicję zamówienia, którą jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą w tym wypadku robót budowlanych, a nie wykonawcą dostaw jakim może być odwołujący (art. 7 Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 32) zamówieniu - należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie, przez zamawiającego od wykonawcy wybranego robót budowlanych, dostaw lub usług). Kończąc jako „odwołujący” w niniejszej sprawie może być zainteresowany wykonawca robót budowlanych, a nie dostawca produktu nawierzchni jakim jest odwołujący. Tym samym Izba stwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia odwołania. Izba pominąwszy okoliczność, że po stronie odwołującego jest brak interesu w uzyskaniu zamówienia, a co przekłada się na brak prawa do wniesienia odwołania, zgodnie z treścią art.505 ust.1 ustawy Pzp, odniesie się jednak poniżej do zarzutów odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu przy opisie przedmiotu zamówienia naruszenie: art. 16 pkt 1) i pkt 3) oraz art. 17 ust.1 i ust 2 w związku z art. 99 ust. 2 i ust.4 ustawy Pzp, formułując zarzuty następująco: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane parametry przedstawione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania) 2. naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 3. naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, 4. naruszenie art. 99 ust 4 Pzp - przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji odwołującego. Odwołujący składając odwołanie i wnosząc o jego uwzględnienie przedstawił szczegółową argumentację formalną i prawną w szczególności dotyczącą jak poniżej. Przywołał regulacje w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i tak I. Przedmiot zamówienia. I.1 SWZ. OPZ - Załącznik nr 7 Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie. Przedmiot zamówienia składa się w szczególności z: Etap I - Modernizacja bieżni długości 400 m na Stadionie Lekkoatletycznym przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie: 1)Przygotowanie podbudowy do montażu nawierzchni. a)rozbiórka istniejącej nawierzchni poliuretanowej, b)sfrezowanie podbudowy asfaltowej, c)naprawa spękań istniejącej podbudowy, d)wykonanie nowej warstwy podbudowy asfaltobetonowej, 2)trwale wyznaczenie punktów konstrukcyjnych bieżni M1 oraz M2. 3)Wykonanie nowej nawierzchni poliuretanowej bieżni głównej 400 m o powierzchni 6234 m2. Malowanie linii. 4)Wykonanie nowej nawierzchni poliuretanowej na rozbiegach skoczni o powierzchni 316 m2. Malowanie linii. Zgodnie z SWZ roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami techniczno-budowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w terminach zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, o którym mowa w § 9 ust. 6 pkt 7 wzoru Umowy. I.2 Dokumentacja projektowa Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ OPZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania i parametry dotyczące nawierzchni bieżni zawarte są w udostępnionej dokumentacji projektowej. Plik: „DP Sopot Stadion -dokumentacja uzupełniająca.pdf” - dokument datowany na 03.2021 Plik: „DP Sopot Stadion -KATEGORIA IVA -korekta 2.pdf” - dokument datowany na 10.2021 Jak stwierdził i przyznał odwołujący: Zgodnie z dokumentacją obiekt po przebudowie ma uzyskać kategorię IVA PZLA - sama dokumentacja wprost informacji takiej nie zawiera świadczy o tym tylko i wyłącznie tytuł pliku jak powyżej. W tym miejscu Izba stwierdza, że powyższe zostało wyjaśnione na etapie postępowania odwoławczego i w wyniku tego wyjaśnienia ustalono, że zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem kategorii III stadionu, co ustalono bezspornie między stronami i nie budzi zastrzeżeń odwołującego. Przyznał również odwołujący: Zgodnie z Uchwałą Nr 44/2020 Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 15.12.2020 r. (obowiązuje od dnia 01.01.2021 r. w przypadku obiektów kategoryzowanych w kat IVA mogą się na nich odbywać zawody rangi: mistrzostwa Polski o ograniczonym programie, U16, mityngi międzynarodowe i ogólnopolskie. Dokumentacja projektowa zawiera w szczególności opis wymagań dla nawierzchni. Poniżej odwołujący opisał w odwołaniu zarzut w zakresie parametrów granicznych: II. Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp. Aktualny opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiają złożenie oferty z systemem BSG produkt Tetrapur. Jednocześnie aktualne parametry graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG. Jak Izba ustaliła są to zasadnicze twierdzenia, zarzuty odwołującego do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni stadionowej (bieżnia i rozbiegi) Przy powyższym stwierdzeniu odwołujący powołał się na opinię Prezesa UZP zgodnie z którą „Opis przedmiotu zamówienia” dokonywany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także jego wynik oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (aktualnie 99 ust. 1 Pzp2019) nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp (poprzednio art. 29 ust 2 Pzp) przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m. in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 16 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Dodać też należy, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też Zamawiający winien dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalnie. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż Zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych” Faktycznie, w ocenie Izby przywołana opinia Prezesa UZP może stanowić kompendium interpretacji na temat stosowania art. 99 ust.2 i ust.4 w związku z art. 16 pkt1) i pkt 3) oraz art. 17 ustawy Pzp, ponieważ nie tylko stanowi o równości wykonawców i uczciwej konkurencji, ale wskazuje również na odstępstwa od równości wykonawców w przypadkach obiektywnie uzasadnionych, co z kolei nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO 496/15, wyrok SA w Warszawie z 24.01.2012 r., sygn. akt: VI ACa 965/11). Powyższe stanowisko zostało rozwinięte w wyroku KIO z 07.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07: "Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego." Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach, przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe opisane zostały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z parametrów pojedynczego produktu niesie skutek niemożności złożenia oferty w ogóle (oferta taka, co do zasady, będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), zatem niezbędne jest wykazanie spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wszystkich kwestionowanych parametrów (wyrok KIO z 28.09.2011 r.; sygn. akt: KIO 1949/11, KIO 1954/11). Biorąc pod uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5). W ocenie Izby do niniejszej sprawy należy przypisać stwierdzenie, w przywołanych powyżej orzeczeniach, odnoszące się zarówno do dawnego art.29 ust.2Pzp i aktualnego art.99 ust.4 Pzp, że zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach Powyższe zasady odnajdują swoje podstawy w europejskim porządku prawnym, w szczególności Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący: (74) Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo umożliwia optymalne osiągnięcie tego celu. Wymagania funkcjonalne i odnoszące się do wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej. Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji technicznych (opisy przedmiotu zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. W ocenie Izby, z powyższych prezentacji Dyrektyw do przedmiotowej sprawy należy wyciągnąć stwierdzenia, które jest adekwatne do sytuacji zaistniałej po stronie zamawiającego w rozpoznawanej sprawie: W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę oraz równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję, z naciskiem na słowa: sztucznego zawężania konkurencji i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód. Izba dokonując rozpoznania sprawy, kierowała się powyższymi wytycznymi w związku z zarzutem ograniczenia dostępu do postępowania dla odwołującego, przez produkowaną przez niego wykładzinę poliuretanową TETRAPUR. Zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować wymagań SWZ, ponieważ "ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby zamawiającego" Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 roku, sygn. akt: KIO 2816/11; Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 91/12; Wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014 roku, KIO 2559/14. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone - tak przykładowo wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2020 roku, sygn. akt: KIO 1694/20 w którym podkreśla się, że swoboda zamawiającego nie może w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. W odniesieniu do kwestii zawężania kręgu wykonawców poprzez nieadekwatny opis przedmiotu zamówienia, KIO stoi na stanowisku, że "niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania." - tak wyrok KIO z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1066/20; wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt: KIO 802/20. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, "zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania." (Wyrok KIO z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO 2412/15) nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Izba podkreśla, tak przykładowo wyrok z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 71/21, iż ocena czy dane wymaganie znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego powinna być dokonana z uwzględnieniem rzeczywistego wpływu na efektywność pracy urządzenia oraz jego eksploatację, czy też wydajność. Jak wskazuje orzeczenie: Z całą moc podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie. Także aktualny Komentarz do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie art. 99 ust 4 Pzp podkreśla, że: Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. Podsumowując, nie ulega wątpliwości, że zasadniczym obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb. Izba z cała atencją i uwagą przyjmuje argumentację odwołującego, rozpoznając przedmiotową sprawą mając na uwadze wyłącznie rzeczywiście uzasadnione obiektywnymi względami, potrzeby zamawiającego. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskania najlepszych efektów zamówienia w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi słowy, najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego na ofertę produktów jednego producenta zaburzając konkurencyjność. Odwołujący wskazuje również, że KIO orzekała w analogicznych sprawach dotyczących systemu nawierzchni Tetrapur, przykładowo: orzeczenie powołane w publikacji „Orzecznictwo - zamówienia publiczne”. Nr 3, 2021 rok UZP (dostęphttps://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0021/51357/Orzecznictwozamowienia-publiczne.-Nr3.pdf) 27. Wyrok z 28 stycznia 2021 r., Sygn. akt KIO 8/21 „Przepis art. 29 ust. 2 ustawy ustanawia zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby przedmiot opisany przez zamawiającego tę konkurencję utrudnia. Odwołujący i przystępujący XXX oferują wykonanie nawierzchni bieżni lekkoatletycznej jako rodzaju nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu wykonanego z EPDM - Full Pur. Spełniają wymagania zamawiającego, co do certyfikatów i atestów, w tym posiadają obiekt scertyfikowany Certyfikatem Obiektu Lekkoatletycznego Klasy 1 na oferowanej nawierzchni jako obiekt kategorii IV, a więc taki jak zamawiany w tym postępowaniu. PZLA również nie widzi trudności w stosowaniu oferowanego systemu Tetrapru III/M. Z tych względów Izba oceniła, że odwołujący uprawdopodobnił ograniczenie konkurencji przez zamawiającego. Tym samym to na zamawiający ciążył obowiązek wykazania, że albo do ograniczenia nie doszło, bo mimo niedopuszczenia systemu odwołującego parametry opisane w siwz spełnia więcej systemów niż tylko jednego producenta. (...) W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zamawiający zamierzał odwoływać się do parametrów wynikających z wytycznych World Athletics jak i normy PN-EN 14877-2014, oraz normy dotyczącej mrozoodporności. Jednakże o ile odwołał się do samych parametrów, to jednak zaostrzył znacząco zakresy tych parametrów, co niewątpliwie w ocenie Izby (choćby z przykładu odwołującego i przystępującego) zawęziło dostęp do zamówienia. Izba zwraca uwagę na fakt, że to, iż istnieje wielu wykonawców obiektów w systemie danego producenta nie oznacza jeszcze, że do ograniczenia konkurencji nie doszło, gdyż skoro tylko jeden producent ma wielu licencjonowanych wykonawców, to również inny producent może posiadać wielu swoich, którzy również mogliby się ubiegać o przedmiotowe zamówienia. Izba dostrzega tu, że w tym konkretnym postępowaniu konkurencyjność odnosi się tak do samych oferowanych systemów nawierzchni, jak i konkurowania jakością wykonawstwa. Izba nie kwestionuje, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale w ocenie Izby zamawiający powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy. Natomiast w niniejszym postępowaniu zamawiający poza wskazaniem celów, jakie przyświecały mu przy określeniu parametrów nawet nie pokusił się o wykazanie, jakie parametry ma stadion w Bydgoszczy, do którego standardu referuje. (...) Przepis art. 29 ust. 3 ustawy odnosi się nie tylko do patentów, znaków towarowych czy oznaczenia pochodzenia lub źródła, ale także do szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Nadto nie jest to jedynym przepis nakazujący zamawiającemu dopuszczać równoważność. Bowiem z ust. 4 art. 30 ustawy ustawodawca wskazał, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". W badanej sprawie zamawiający odniósł się do m. in do norm, a także specyfikacji technicznych organizacji międzynarodowych dodatkowo zawężając ich wymagania. W ocenie Izby takie działanie wpisuje się w treść art. 30 ust. 4 ustawy. Niewątpliwie zamawiający odwołał się do parametrów występujących tak w podręczniku World Athletics jak i w normie, a także w zakresie mrozoodporności wymagając określonych parametrów będzie oceniał ich zastosowanie na podstawie wyników badań prowadzonych na podstawie istniejących norm. W ocenie Izby odwołanie się do tych parametrów miało wskazywać na ich prawidłowy i nieograniczający dobór, jednakże wskazanie wąskich przedziałów wartości w ramach dobranych parametrów ma wpływ na konkurencyjność tego postępowania. Tym samym dopuszczenie rozwiązań równoważnych odnoszących się do tych samych parametrów, ale w szerszym przedziale wartości pozwoli na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Natomiast zamawiający nie wykazał, że dobór tych wąskich przedziałów jest uzasadniony odpowiednim poziomem jakości, gwarantuje lepsze osiągi czy zwiększa bezpieczeństwo zawodników - w tej sferze przedstawiona została tylko argumentacja własna przystępującego. Z tych względów Izba uznała, że konieczne jest nakazanie zamawiającemu dopuszczania takich rozwiązań równoważnych, które umożliwią zaoferowanie systemu nawierzchni w szerszym zakresie niż opisana w siwz, w tym o parametry mieszczące się w żądaniach odwołania.” W ocenie Izby dla istoty przedmiotowej sprawy ma znaczenie następujący fragment KIO 8/21: „Izba nie kwestionuje, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale w ocenie Izby zamawiający powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i efektywność”. Właśnie w rozpoznawanej sprawie wystąpiły obiektywne okoliczności, które uprawniały, a wręcz obligowały zamawiającego, dla osiągnięcia III kategorii stadionu, po przeprowadzeniu remontu, do zastosowania wytycznych z Uchwały nr 21 PZLA z dnia 04.06.2021r., które nie przywołują jakichkolwiek parametrów technicznych, tylko powołują się na wydarzenia sportowe takie jak igrzyska olimpijskie, mistrzostwa świata, czy Europy. Z kolei cytowany obszernie w odwołaniu fragment wyroku o Sygn. akt: KIO 3466/21 z dnia 14 grudnia 2021 roku w szczególności zwrócił uwagę Izby w następujących jego fragmentach: Zgodnie z Uchwałą nr 41/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. w sprawie nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych, stanowiącą załącznik nr 9 do SWZ, wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów, tj: (...) nawierzchnie poliuretanowe typu Sandwich - w przypadku ubiegania się o kategorię (...) VB (...) muszą spełniać wymagania WA dotyczące ich jakości, potwierdzone certyfikatem WA (Product Certyficate) oraz spełniać wymagania PZLA. Również w cytowanym przez odwołującego wyroku stwierdza się, że „Ministerstwo podkreśliło, że określając oczekiwane parametry techniczne, należy pamiętać, aby zostały one określone najlepiej w taki sposób, aby spełniały je co najmniej dwie nawierzchnie różnych producentów, przy założeniu, że World Athletics decydując o wymogach, wskazała dopuszczalne zakresy poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów tych parametrów. Izba badając przedmiotową sprawę stwierdza, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni stadionowej stosował się do wytycznych uchwał PZLA jak i wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki. Dalej w odwołaniu dokonano szeregu zestawień parametrów technicznych powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, według którego wyższe parametry niż opisane w opz, mają rzekomo świadczyć o lepszym produkcie niż wymagany. Izba nie przywołuje zestawień parametrów technicznych (z dalszej części odwołania) jak i w zakresie znaczenia wyższych parametrów, nie przedstawia stanowiska, ponieważ Izba rozstrzygnięcie opiera na innych podstawach niż w przywołanych przez odwołującego orzeczeniach, a to z uwagi na treść obowiązującej uchwały Nr 21 PZLA z dnia 04.06.2021r., na dzień orzekania w niniejszej sprawie, jak i korespondencji z PZLA. W szczególności ma znaczenie dla oddalenia odwołania pismo PZLA z dnia 1 lutego 2022r. L.dz. KOiU/17/2022, z którego wynika, że nawierzchnia producenta BSG Sp. z o.o. o nazwie TETRAPUR ENZ III M nie była stosowana na stadionach określonych w uchwale Nr 21 PZLA z 04.06.2021r. Z kolei Izba uwzględnia również opinie sportowców i trenerów (manifesty), należących do kadry narodowej, jak i mistrzów świata, czy Europy, którzy również wnioskują o nawierzchnie jakie stosowane są na stadionach na których odbywają się igrzyska olimpijskie, czy mistrzostwa świata, czy Europy, biorąc pod uwagę również tradycje sportowe Stadionu zamawiającego. Również wytyczne Ministerstwa Sportu i Turystyki, na które powołuje się odwołujący, wskazują na konieczność uwzględnienia opinii środowiskowych w tym osób, dla których inwestycje są prowadzone. W tej sytuacji Izba nie odnosi się do parametrów technicznych odwołania to jest parametrów wymaganych w SWZ, z parametrami nawierzchni Conica oraz Tetrapur jak i jak i wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur takich jak:1.grubość nawierzchni 2. grubość warstwy użytkowej 3.wytrzymałość na rozciąganie. 4. wydłużenie w chwili zerwania 5.redukcja siły w temp. 23°C 6. odkształcenie pionowe w temp. 23°C 7. współczynnik tarcia TRRL 8. odporność na ścieranie 9. tarcie/poślizg: - nawierzchnia sucha (min. - max.): nawierzchnia mokra (min. - max.).10. odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami: wytrzymałość na rozciąganie - wydłużenie w chwili zerwania11. odporność po sztucznym starzeniu: - wytrzymałość na rozciąganie - wydłużenie w chwili zerwania - redukcja siły w temp 23 °C 12. zmiana barwy po sztucznym starzeniu 13. mrozoodporność/zmiana masy po badaniu 14. mrozoodporność/zmiana wyglądu zewnętrznego. Jak również Izba nie bierze ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy Izba rozpatrując zarzuty złożonego odwołania nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia, mając na uwadze złożone wyjaśnienia i dowody w sprawie przez zamawiającego. Jak już wyżej Izba wskazała, zamawiający w piśmie z dnia 04.04.2022r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba rozstrzygając zarzuty odwołania, pomimo stwierdzenia powyżej braku prawa odwołującego do wniesienia odwołania, rozpoznała argumentację stron w tym przystępującego, uwzględniając złożone odwołanie z dnia 21.03.2022r., odpowiedź na odwołanie z dnia 04.04.2022r. jak również złożone stanowiska wyrażone w pismach w toku postępowania odwoławczego i tak: pismo odwołującego z dnia 06.04.2022r., odpowiedź zamawiającego z dnia 15.04.2022r. na pismo procesowe odwołującego, pismo procesowe odwołującego z dnia 15.04.2022r., pismo procesowe przystępującego po stronie odwołującego z dnia 15.04.2022r., pismo procesowe odwołującego z dnia 25.04.2022r., wraz ze złożonymi do tych pism dowodami, stwierdza bezzasadność podniesionych zarzutów odwołania. Izba stwierdza bezzasadność zarzutów odwołania co do naruszenia art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, art.17 ust.1 oraz ust.2 Pzp. i naruszenia art.99 ust.2 Pzp oraz art.99 ust.4 Pzp, w związku z opisem przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia żądań odwołania co do zmiany parametrów technicznych opisanego przedmiotu zamówienia, stwierdzając prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba nie stwierdza nieprawidłowości w sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji odwołującego i jednocześnie stwierdza, że zamawiający nie naruszył zasady udzielania zamówienia publicznego zapewniającej najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia. Izba nie stwierdza sporządzenia SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia zaoferowanie tylko nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego producenta tj. CONICA AG - produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi. Izba odnosząc się do zarzutu sporządzeniu SWZ, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, stwierdza jak poniżej. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie Areny Głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie. Roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami techniczno-budowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Dla Etapu I przedmiotowego zadania inwestycyjnego, przez zamawiającego został złożony Wniosek o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska - Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2021”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Natomiast, dla Etapu II przedmiotowego zadania inwestycyjnego przez zamawiajacego planuje się złożenie Wniosku o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2022”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Zgodnie z art. 103 ust. 1 uPzp - Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Te dokumenty zostały w postępowaniu udostępnione wykonawcom jako załączniki do SWZ. Odwołujący, na ich podstawie, wyciągnął błędne wnioski co do kategorii jaką ma uzyskać obiekt po przebudowie. W treści odwołania BSG wskazuje, iż takiej informacji dokumentacja wprost nie zawiera a świadczy o tym wyłącznie nazwa pliku. W celu usunięcia wątpliwości zamawiający w dniu 30.03.2022 r. opublikował zmianę SWZ, która obejmuje swoim zakresem również uzupełnienie SWZ o dodatkowe załączniki, w tym: 5.2 8411-uchwala-zarzadu-pzla-dot-nawierzchni; 5.3 pismo producenta_conica; 5.4 KOiU_PZLA_ustalenia z procesu uzgadniania dokumentacji; 5.5 manifest_trenerzy i zawodnicy; 5.6 stanowisko Zarządu SKLA; 5.7 KOiU_PZLA_stanowisko, które ponad wszelką wątpliwość wskazują na rzeczywiste (uzasadnione) potrzeby zamawiającego co do parametrów zawartych w opz i celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć przez realizację zadania inwestycyjnego. Zamawiający słusznie zauważył, że zamówienie kierowane jest nie do producenta nawierzchni, której zamawiający oczekuje a do wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane związane z jej położeniem (nie jest to dostawa a robota budowlana). Powyższe okoliczności stanowiły podstawę do stwierdzenia przez Izbę braku prawa do wniesienia odwołania z racji, że odwołujący nie może powoływać się na ewentualny brak uzyskania zamówienia, ponieważ jest co najwyżej potencjalnym dostawą nawierzchni, a nie wykonawcą robót budowlanych. Tylko wykonawca robót budowlanych w niniejszym postępowaniu, może ubiegać się o udzielenie zamówienia od zamawiającego, a nie dostawca nawierzchni to jest odwołujący, który w toku postępowania odwoławczego, nie wykazał, że będzie wykonywał roboty budowlane, na co wskazuje również udział przystępującego po jego stronie. Zamawiający udostępnił wykonawcom pismo producenta CONICA AG datowane na dzień 26.10.2020r, czyli przed wszczęciem postępowania, w którym wskazuje dziewięć podmiotów w Polsce gwarantujących wykonanie nawierzchni zgodnie z technologią oraz obowiązującym w Polsce prawem (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że na chwilę wystawienia informacji (26.10.2020r.) wskazane firmy gwarantują wykonanie nawierzchni zgodnie z technologią CONICA, w przypadku jej zastosowania przy realizacji robót budowlanych. Tak więc powyższe pismo stanowi informację dla potencjalnych wykonawców robót budowlanych o uprawnionych do stosowania technologii CONICA. Celem wniesionego odwołania jest umożliwienie odwołującemu uwzględnienie produkowanej przez niego nawierzchni stadionowej jako spełniającej wymagania zamawiającego zgodnie z obowiązującym opisem zamówienia. Właściwie przez zmianę parametrów technicznych opisu nawierzchni, których nie spełnia produkowana przez odwołującego nawierzchnia. Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nawierzchnia lekkoatletyczna produkcji odwołującego, nie spełnia norm wymaganych przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (PZLA) dla obiektów kategorii III. Wymagania PZLA mają również zastosowanie do obiektów w niższych kategoriach, a mających szczególnie istotne znaczenie dla szkolenia kadry narodowej i jej zaplecza. Stanowisko PZLA w tej kwestii jest jednoznaczne, zostało ono wyrażone w uchwale nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. Uchwała ta wprowadza dla Stadionów kategorii I - III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z systemów takich jakie stosowane są na obiektach, na których przeprowadzane są największe światowe imprezy lekkoatletyczne (mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, większość mityngów międzynarodowych World Athletics i Europan Athletics). Z wiedzy zamawiającego oraz ogólnie dostępnych informacji wynika, że wyłącznie nawierzchnie producenta Conica AG - Conipur lub Mondo - wypełniają normy nałożone przez instytucję certyfikującą - PZLA i takie zostały dopuszczone w opisie przedmiotu zamówienia na wykładzinę stadionową. W przypadku III kategorii obiektów lekkoatletycznych Polski Związek Lekkiej Atletyki postawił wymóg by na tej kategorii stadionach położona została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu. Kategorię III uzyskują stadiony, których właściciele (gospodarze), z uwagi na pozostałą infrastrukturę nie występują do IAAF z wnioskiem o nadanie II kategorii, stadiony z bieżnią 8-torową na prostej i na okrężnej, wraz z wymaganą liczbą skoczni i rzutni oraz wymaganą minimalną długością rozbiegów i obiektem rozgrzewkowym z co najmniej 4 torami o długości 100 m oraz skoczniami i rzutniami umożliwiającymi przeprowadzenie rozgrzewki do prawie wszystkich konkurencji, bieżnia i rozbiegi wykonane z prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu (Full PUR), stadiony z 8-torową bieżnią na prostej i 8torową bieżnią na okrężnej, wraz z wymaganą liczbą skoczni i rzutni oraz wymaganą minimalną długością rozbiegów i obiektem rozgrzewkowym z co najmniej 2 torami o długości 60 m oraz skoczniami i rzutniami umożliwiającymi przeprowadzenie rozgrzewki do części konkurencji, bieżnia i rozbiegi wykonane z nawierzchni poliuretanowych typu sandwich i nawierzchni poliuretanowych typu natryskowego. Z dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego wynika, że Stadion Lekkoatletyczny położony przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie pretenduje do uzyskania kategorii III. Nawierzchnia CONIPUR na sopockim stadionie spełnia swoją rolę od roku 2004 (18 lat) i wymaga remontu. Natomiast nawierzchnia, którą oferuje odwołujący nie leży na żadnym ze stadionów, na których odbywają się najważniejsze imprezy sportowe rangi światowej, międzynarodowej, europejskiej czy nawet imprezy lekkoatletyczne rangi mistrzostw kraju, zgodnie z wymogiem przywołanej powyżej uchwały nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. Tak więc zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, wypełniając wymagania PZLA. Bowiem PZLA podlega uzgodnienie dokumentacji technicznej, stanowiącej warunek przyznania kategorii III, do której uzyskania pretenduje zamawiający przez realizację przedmiotowego zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Treść opisu przedmiotu zamówienia decyduje o zainteresowaniu zamówieniem publicznym przez wykonawców działających na rynku, a w konsekwencji na ilość złożonych ofert w postępowaniu, zgodnie z jego warunkami (pismo CONICA z dnia 26.10.2020r.). W przedmiotowej sytuacji zamawiający ma interes do opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskać produkt spełniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, w tym przypadku zamierzony efekt zaliczenia remontowanego obiektu stadionowego do III kategorii, zgodnie z wytycznymi instytucji przyznającej kategorię jaką jest Polski Związek Lekkiej Atletyki. W tej sytuacji opis przedmiotu zamówienia prowadzi do kategoryzacji wykonawców robót budowlanych, bowiem zawęża ona grupę potencjalnych wykonawców do tych, którzy są w stanie zaoferować produkt zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, dyktowanymi wymogami przywołanej uchwały PZLA. W takim przypadku ocena zachowania uczciwej konkurencji musi być dokonywana z uwzględnieniem wymagań obowiązujących zamawiającego, którego celem remontu stadionu lekkoatletycznego jest uzyskanie stadionu III kategorii. Natomiast odwołujący w swojej argumentacji pominął zagadnienie wymagań wynikających z uchwały nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. nie wskazując na niezgodność opisu parametrów nawierzchni stadionowej w dokumentacji zamawiającego z tą Uchwałą. Również odwołujący nie wykazał niezgodności parametrów technicznych nawierzchni opisanej w opz zamawiającego z jego produktem, w związku z zastosowaniem jego produktu na stadionach, na których odbywają się imprezy opisane w uchwale PZLA. Odwołujący nie wykazał zastosowania produkowanej przez niego nawierzchni na stadionach, na których odbywają się „największe światowe imprezy lekkoatletyczne (mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, większość mityngów międzynarodowych World Athletics i Europan Athletics)”. Jedynie w takich sytuacjach mógłby odwołujący udowodnić nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, w sytuacji związania zamawiającego wymaganiami co do opisu przedmiotu zamówienia z wyżej wymienioną uchwałą PZLP, która jest wiążąca co do opisu nawierzchni stadionowej. W tym stanie rzeczy Izba podziela stanowisko zamawiającego co do: Zawężenie nie może na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednocześnie, zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca nie ma zasobów, które pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu nie spełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji. Jak już wspomniano powyżej, przedmiotowe zamówienie nie jest kierowane do producenta nawierzchni, której Zamawiający oczekuje a do Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane związane z jej położeniem. Zamawiający pragnie zdecydowanie podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany z uwzględnieniem realnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie miał na celu ograniczenia konkurencyjności a jedynie wyeliminowanie sytuacji kiedy Zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji przez Zmawiającego priorytetowych celów i potrzeb, nie chodzi o realizację zamówienia w jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie ograniczył zasad konkurencyjności, a okoliczności, że Wykonawca lub Wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Dokonując zmiany SWZ w dniu 30.03.2022 r. i 31.03.2022 r. Zamawiający dokonał korekty warunków udziału w postępowaniu w celu umożliwienia jak najszerszej grupie Wykonawców uzyskanie zamówienia. Zamawiający, już po wniesieniu odwołania przez BSG sp. z o.o., otrzymał od czterech firm działających na rynku wykonawców stanowiska i zapewnienie o spełnieniu warunków zamówienia i deklarację złożenia oferty. Także, w ocenie Zamawiającego, nawet jeśli określone w SWZ wymagania co do przedmiotu zamówienia są rygorystyczne, to nie mają one na celu godzić w zasadę uczciwej konkurencji ani ją ograniczać lecz są podyktowane racjonalnymi, obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Wynika to wprost ze zgromadzonych dokumentów, w szczególności z korespondencji prowadzonej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, uchwał i stanowisk PZLA, manifestów trenerów i zawodników Sopockiego Klubu Lekkiej Atletyki, a nade wszystko historii SKLA sięgającej 1946 roku i nazwisk sportowców, wychowanków sopockiego klubu, takich jak m.in.: J. S., E. D. - K., K. K., A. C., A. K., A. N, A. R., P. D., K. T., Ł. Ch., J. S. - medaliści Igrzysk Olimpijskich, Mistrzostw Świata i Europy oraz wydarzeń sportowych jakie mają miejsce na arenie stadionu, w szczególności Grand Prix Sopotu im. Janusza Sidły i Elitarne biegi Bursztynowej Mili, a także wydarzeń, do których organizacji Klub pretenduje. Powtórzę - nawierzchnia, którą oferuje Odwołujący nie leży na żadnym ze stadionów, na których odbywają się najważniejsze imprezy sportowe rangi światowej, międzynarodowej, europejskiej czy nawet imprezy lekkoatletyczne rangi mistrzostw kraju. Zamawiający jest w posiadaniu pisma PZLA, mówiącego jednoznacznie, iż nawierzchnia oferowana przez producenta BSG sp. z o.o. ze Zgierza nie była stosowana na stadionach mistrzostw olimpijskich, mistrzostw świata, mistrzostw kontynentów, ani nawet na stadionach, na których odbywają się najważniejsze mityngi lekkoatletyczne w Polsce, Europie i na świecie. Argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego wykazuje, że formułując kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ, kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami, oraz że bazował na swoim dotychczasowym doświadczeniu i wymaganiach instytucji nadającej obiektom lekkoatletycznym kategorie. Tylko takie opisanie przedmiotu zamówienia pozwala zaspokoić potrzeby Zamawiającego”. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby, odwołujący nie został potraktowany dyskryminacyjnie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych. Przewodniczący: ............................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 974/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego: EUROKERG Sp. z o.o., ul. Malborska 15 lok. 13, 03-286 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: POLSKIE SIECI ELEKTROENERGETYCZNE S. A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna przy udziale wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr. Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz EUROKERG Sp. z o.o., ul. Malborska 15 lok. 13, 03-286 Warszawa. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 974/22 UZASADNIENIE Dnia 07 kwietnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: EUROKERG Sp. z o.o., ul. Malborska 15 lok. 13, 03-286 Warszawa (dalej jako: „EUROKERG Sp. z o.o.” albo „Odwołujący”) w zakresie Części II Pakietu II - komputer biurowy Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”). Odwołanie zostało podpisane przez P. Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup sprzętu komputerowego” Nr postępowania: 2022/WNP-0053CEDL-MŻ, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 047-123137 w dniu 8 marca 2022 r. przez POLSKIE SIECI ELEKTROENERGETYCZNE S. A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: art. 16 ust. 1 ustawa Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1)-2) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na ustanowienie wymagania „Fabrycznie • i trwale zespolony z płytą główną, przez producenta płyty głównej, dedykowany, odrębny układ sprzętowy zgodny ze specyfikacją TPM 2.0 służący do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania, którego usunięcie oznaczałoby uszkodzenie modułu i płyty głównej”, które determinuje, iż to producent płyty głównej musi montować moduł TPM. wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. (o dokonanie zmiany treści SWZ w Część II SWZ Pakiet II, Tabela nr 1 pkt 15 ppkt 2 na: „Fabrycznie i trwale zespolony z płytą główną, dedykowany, odrębny układ sprzętowy zgodny ze specyfikacją TPM 2.0 służący do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania, którego usunięcie oznaczałoby uszkodzenie modułu i płyty głównej”). • Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, wobec treści SWZ w brzmieniu nadanym wskutek zmiany treści SWZ z dnia 28 marca 2022 r. w zakresie Części II Pakiet II - komputer biurkowy. (platforma zakupowa: ). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie, tj. 07 kwietnia 2022 r.) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2022 r. (platforma zakupowa: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11 kwietnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr. Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków zwanego dalej: „Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez prokurenta samodzielnego, tj. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia wydrukiem KRS-u. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. W dniu 21 kwietnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone tak jak odwołanie, tj. przez tą samą umocowaną osobę. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 974/22. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500 zł 00 gr, stosownie do art. 557 i art. 575 NPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437). Przewodniczący: 5 …

…sygn. akt: KIO 685/22 WYROK z dnia 5 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6; 44-100 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26; 03-719 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6; 44-100 Gliwice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6; 44-100 Gliwice, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 685/22 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Mazowieckie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa infrastruktury teleinformatycznej, w tym sprzętu i oprogramowania do jednostek medycznych w ramach projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2022 r., pod nr 2022/S 042-108301. Dnia 11 marca 2022 roku, WASKO S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących treści dokumentów zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Odwołujący kwestionuje czynności i zaniechania zamawiającego, które powodują, że pomimo faktu, iż odwołujący jest podmiotem profesjonalnie oferującym na rynku rozwiązania IT nie jest w stanie złożyć oferty w postępowaniu, a konkretnie zaniechanie podziału zamówienia na części, wprowadzenie do specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) zakazu składania ofert częściowych, pomimo faktu, że przedmiot zamówienia jest podzielny, brak podziału zamówienia na części prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, a opis przedmiotu zamówienia nieprzewidujący podziału na części w przypadku przedmiotowego postępowania utrudnia uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp oraz naruszenie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia modyfikacji dokumentacji postępowania w następujący sposób: 1. dokonanie podziału zamówienia na trzynaście części, tj. tak, aby każda część zamówienia obejmowała środowisko informatyczne jednego Partnera oraz dopuszczenie w SWZ możliwości składania ofert częściowych na tak wydzielone części; 2. dokonanie zmiany warunków udziału w postępowaniu określonych w §8 ust. 1 i 2 SWZ w taki sposób, aby warunki te uwzględniały dokonany podział zamówienia na części, tj. aby dla każdej z części określone zostały warunki adekwatne i proporcjonalne do zakresu i wartości danej części zamówienia; 3. dokonanie zmiany wymagań w zakresie kwoty wadium określonej obecnie w §24 ust. 1 SWZ na kwotę 280 000,00 zł, tak, aby zamawiający określił nie jedną kwotę wadium, ale żeby ustalone zostały kwoty wadium odrębnie dla każdej z części zamówienia, adekwatne i proporcjonalne do wartości danej części zamówienia. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą działającym od ponad 30 lat na rynku sprzętu i oprogramowania IT. Treść dokumentów zamówienia przedmiotowego postępowania, w których nie przewidziano podziału zamówienia na części uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty. Odwołujący zmierza niniejszym odwołaniem do nakazania zamawiającemu wprowadzenia zmian w dokumentacji zamówienia, które umożliwią odwołującemu złożenie oferty i konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a tym samym utracie szansy na pozyskanie zamówienia i osiągnięcia zysku z jego realizacji. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu brak podziału zamówienia na części prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez niezasadne zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Na rynku sprzętu i oprogramowania IT działa wiele podmiotów, które z powodzeniem mogłyby złożyć swoje oferty na realizację części przedmiotu zamówienia, gdyby zamawiający dopuścił taką możliwość. Podmioty te jakkolwiek zdolne do wykonania części zamówienia nie są zdolne do realizacji zamówienia w całości. W przedmiotowym postępowaniu opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zamówienie musi zostać zrealizowane w całości przez jednego wykonawcę stanowi przypadek opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja sprzętu i oprogramowania, usługi konfiguracyjne, wdrożeniowe i instruktaże w trzynastu odrębnych jednostkach. Analiza wymagań technicznych opisanych w OPZ wskazuje, że każdy z w/w podmiotów („Partnerów”) ma niezależną od innych Parterów infrastrukturę informatyczną, a dla każdego z Partnerów definiowane są odrębne, niezależne wymagania techniczne. Zakresy dostaw dla poszczególnych Partnerów różnią się od siebie zarówno asortymentowo jak i ilościowo. Nie określono w OPZ żadnych wymagań w zakresie powiązania, czy wzajemnej integracji środowisk informatycznych poszczególnych Partnerów między sobą. Analiza dokumentu OPZ pozwala stwierdzić, że u Partnerów wykorzystywany jest obecnie różnorodny sprzęt m.in. pochodzący od producentów Dell, HPE, Cisco, Aruba, Juniper, jak również różnorodne oprogramowanie pochodzące m.in. od producentów MS, Oracle, HPE. Oznacza to, że gdyby zamówienie miał realizować jeden podmiot, to musiałby on mieć w swoich zasobach specjalistów IT posiadających kompetencje w zakresie bardzo szerokiego spektrum sprzętu oraz oprogramowania pochodzącego od różnych producentów. Zgodnie z wiedzą odwołującego na rynku jest niewiele podmiotów, które mają w swoich zasobach kadrowych specjalistów od wszystkich w/w rodzajów sprzętu i oprogramowania każdego z w/w producentów. Odwołujący zwraca uwagę na strukturę dokumentu OPZ, która jest następująca: 1) dla każdego Partnera odrębnie zdefiniowano: „Zakres dostaw” i „Wymagane minimalne parametry techniczne”, 2) dla każdego Partnera odrębnie zdefiniowano wymagania w zakresie instalacji, konfiguracji i wdrożenia, 3) dla każdego Partnera odrębnie zdefiniowano wymagania w zakresie instruktaży. Wymagania dla każdego Partnera są rozłączne, tj. nie wskazują na budowę jednej wspólnej platformy sprzętowej, która miałaby być np. współużytkowana przez wszystkich trzynastu Partnerów. Jest wręcz dokładnie odwrotnie - u każdego z Partnerów istnieje odrębne środowisko informatyczne. Postępowanie dotyczy zatem w istocie „wspólnych zakupów” dla trzynastu niezależnych jednostek w ramach jednego programu, gdzie punktem wspólnym będzie tylko źródło finansowania. Dla każdego Partnera wymagania zostały indywidualnie sprecyzowane. Z uwagi na fakt, że wymagania są rozłączne, to nie ma powodów, które czyniłyby niemożliwym lub choćby utrudnionym realizację zamówienia w częściach i to nawet u każdego Partnera przez innego wykonawcę (gdyby hipotetycznie każdą część zamówienia pozyskał inny wykonawca). Odwołujący wskazuje na wymagania realizacyjne przedmiotowego zamówienia określone w projekcie umowy i OPZ. Z wymagań tych wynika, że ewentualny podział zamówienia na części nie przysporzy zamawiającemu problemów, trudności koordynacyjnych, itp., ponieważ obowiązek bieżącej współpracy z wykonawcą, odbiory, testy, itd. i tak leży po stronie Partnerów. W ocenie odwołującego ani dla zamawiającego ani dla Partnerów podział zamówienia na części nie spowoduje żadnych negatywnych konsekwencji. Postanowienia umowy i OPZ świadczą o tym, że podmiotami bezpośrednio zaangażowanymi w wykonanie przedmiotu zamówienia będą Partnerzy Projektu, a nie zamawiający. To Partnerzy Projektu będą odpowiedzialni za bieżący kontakt z wykonawcą, sprawdzenie dostaw, odbiór, testy. Odwołujący wskazuje, że dla każdego Partnera ma powstać indywidualna dokumentacja powykonawcza opisująca środowisko danego Partnera. Uczestnikami udzielanych przez wykonawcę instruktaży będą przedstawiciele Partnerów. W ocenie odwołującego powyższe dobitnie świadczy o samodzielnym charakterze wdrożenia u każdego z trzynastu Partnerów. Udzielenie zamówienia jako całość jednemu podmiotowi, bez możliwości złożenia oferty częściowej i ewentualnego udzielenia zamówienia większej ilości podmiotów, w świetle powyższych okoliczności nie ma uzasadnienia. Odwołujący wskazuje, że budowa i struktura dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ potwierdzają, iż zamówienie powinno zostać podzielone na części. Świadczą o tym rozdziały w OPZ, opisane dla każdego Partnera osobno zakresy dostaw, wymagania techniczne, wymagania wdrożeniowe, instruktaże. Projektowane postanowienia umowy również wskazuje, że w istocie rola zamawiającego, którym jest województwo sprowadzać się będzie do zapłaty za fakturę wystawioną przez wykonawcę. W ocenie odwołującego nawet sama modyfikacja przez zamawiającego dokumentów zamówienia w taki sposób, aby dopuścić składanie ofert częściowych, gdzie wdrożenie u jednego Partnera stanowiłoby odrębną część zamówienia nie powodowałoby nadmiernych trudności i nakładu pracy po stronie zamawiającego. Zamawiający dla braku podziału zamówienia na części podał następujące uzasadnienie: „Zamawiający nie planuje podziału zamówienia na części, ponieważ nie wpłynęłoby to na podniesienie efektywności i dostępności zamówienia. Najkorzystniejszym, z punktu widzenia technicznego i ekonomicznego, rozwiązaniem jest świadczenie usług dostawy sprzętu i oprogramowania systemowego przez tego samego wykonawcę. W przypadku podziału zamówienia na części każdy z wykonawców musiałby dostosować się pod względem organizacyjnym, technicznym i technologicznym do pozostałych wykonawców, co wiązałoby się z łączną wyższą ceną wszystkich części zamówienia w porównaniu do kosztu jednego zamówienia oraz dodatkowymi ryzykami, w tym spodziewanym wydłużeniem terminu realizacji zamówień. Rynek potencjalnych Wykonawców zamówienia jest konkurencyjny, istnieje wiele firm posiadających doświadczenie i specjalizujących się w realizowaniu tego rodzaju przedsięwzięć”. W ocenie odwołującego, powyższe uzasadnienie nie jest przekonywujące i nie jest adekwatne do prowadzonego postępowania. Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż podział zamówienia na części nie podniesie dostępności zamówienia. Na rynku istnieje wiele podmiotów, które z powodzeniem wykonałyby część zamówienia, ale do postępowania obejmującego całość zamówienia po prostu nie złożą oferty. Oczywistym jest dla odwołującego, iż podział zamówienia na części zdecydowanie podniesie dostępność zamówienia. Odwołujący nie zgadza się również z tezą, że w przypadku realizacji zamówienia udzielonego w częściach przez różne podmioty każdy z wykonawców musiałby się dostosowywać do innych wykonawców. W przypadku tego postępowania taka zależność po prostu nie istnieje i nie powstanie. Każdy z trzynastu Partnerów to odrębny podmiot, u którego prace toczyć się będą odrębnie. W przypadku przedmiotowego postępowania nie istnieje zależność polegająca, np. na konieczności wykonywania prac w jakieś sekwencji, jedne po drugich, czy też zależność wykonywania prac u danego Partnera od prac wykonywanych u innego Partnera. Odwołujący nie znajduje również związku między ewentualnym wykonywaniem zamówienia przez różne podmioty a wskazywanym przez zamawiającego ryzykiem wydłużenia terminu realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego będzie wręcz przeciwnie - z uwagi na fakt, że wykonawcy ewentualnych części zamówienia będą mieli do wykonania mniejszy zakres prac wynikający z podziału całego zamówienia na części, ryzyko ewentualnych opóźnień się zmniejszy. To właśnie jeden wykonawca, który musiałby w krótkim terminie realizacji zamówienia przewidzianym przez zamawiającego wykonać wdrożenia u trzynastu różnych podmiotów bardziej będzie narażony na ewentualne opóźnienia. Zgodnie z wiedzą odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistością stwierdzenie, że istnieje wiele firm posiadających doświadczenie i specjalizujących się w realizowaniu tego rodzaju przedsięwzięć. Według odwołującego wartość tego zamówienia jako całość przekroczy 30 milionów złotych netto. Zamówienie dotyczy trzynastu różnych platform sprzętowych wraz z oprogramowaniem, instalacją, konfiguracją, wdrożeniem w trzynastu różnych podmiotach. Zamówienia tego typu to nie jest „codzienność” wykonawców z rynku IT. Podział zamówienia na części umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu większej ilości podmiotów, co wprost przełoży się na konkurencyjność. Powszechnie znanym faktem jest, że im jest więcej ofert w danym postępowaniu, tym zamawiający osiąga lepsze warunki realizacji zamówienia. Za większą dostępnością zamówienia podąża zwiększona ilość ofert, a ta zawsze prowadzi do konkurencji pomiędzy wykonawcami, co wprost przekłada się na niższe ceny i/lub dłuższe okresy oferowanej gwarancji, itd. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z artykułem dostępnym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: „Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?: „Decyzja co do podziału zamówienia na określoną ilość części należy do zamawiającego. Zamawiający podejmuje ją w zależności od swoich potrzeb, jednakże jego swoboda jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom”. W ocenie odwołującego brak podziału zamówienia na części w przedmiotowym postępowaniu prowadzi właśnie do naruszenia konkurencji i uniemożliwieniu wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom, które zdolne byłyby do jego wykonania, gdyby postępowanie zostało podzielone na części. Odwołujący wskazuje również, że zgodnie z rekomendacjami „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny” TOM II” „Rekomendacja ogólna nr 2: zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, gdy zamówienie składa się z możliwych do wydzielenia części i nie zachodzą podstawy do zrezygnowania z podziału na części”. W przedmiotowym postępowaniu zamówienie składa się z możliwych do wydzielenia części. Struktura dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ wskazuje wprost, że zamówienie dotyczy trzynastu odrębnych środowisk informatycznych w trzynastu podmiotach. Jednocześnie należy stwierdzić, że nie zachodzą podstawy do zrezygnowania z podziału na części. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedstawił żadnego przekonywującego powodu, który stałby na przeszkodzie podziałowi zamówienia na części. Jednocześnie brak tego podziału ogranicza znacząco krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Odwołujący nie zna podmiotu, który obecnie byłby w stanie wykonać samodzielnie przedmiot zamówienia w całości. Biorąc pod uwagę zakres dostaw, termin realizacji, kompetencje potrzebne do wykonania trzynastu wdrożeń, różnorodny charakter środowisk obecnie istniejących u Partnerów. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że połączenie zamówienia w całość powoduje, iż warunki udziału w postępowaniu są restrykcyjne - 2 zamówienia o wartości 4 000 000,00 zł. Bardzo wysoka jest również kwota wymaganego wadium - 280 000 zł. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia uzasadnia udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, gdyż w ten sposób zamawiający niweluje ryzyko niepowodzenia całego projektu. Realizacja projektu E-zdrowie zakłada zapewnienie podłączenia wszystkich Partnerów Projektu do zasobów produktów i usług dostarczanych w ramach projektu m.in. archiwum długoterminowego lub Mazowieckiego Centrum Obsługi Pacjenta. Dokonanie podziału zamówienia na części i dopuszczenie ryzyka tylko częściowego rozstrzygnięcia postępowania uniemożliwi osiągnięcie zamierzonego celu zamówienia publicznego. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut naruszenia tego przepisu przez zamawiającego jest bezpodstawny. Zamawiający opracował SWZ w taki sposób aby możliwe było podanie dla każdej pozycji zamawianych urządzeń, co najmniej dwa modele różnych producentów którzy spełniają zadane wymagania. Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 Pzp, zamawiający w opisie zamówienia, przy wskazaniu znaków towarowych zastosował zwroty „lub równoważny” oraz wyczerpująco opisał kryteria stosowane w ocenie równoważności. Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko w sprawie, wskazujące na: 1. brak ograniczenia konkurencyjności w sytuacji zaniechania podziału zamówienia na części; 2. wydłużenie terminu realizacji zamówienia przy podziale na części; 3. przysporzenie zamawiającemu problemów i trudności koordynacyjnych przy realizacji zamówienia podzielonego na części; 4. zwiększenie kosztów zamówienia przy zastosowaniu podziału na części. Ad 1. W przedstawionym uzasadnieniu odwołujący twierdzi, że brak podziału zamówienia na części prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez niezasadne zawężenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że przy proponowanym podziale zamówienia na 13 części, nadal każdy z wykonawców musi dysponować zasobami pozwalającymi na realizację dostaw urządzeń i oprogramowania, wykonania konfiguracji, wdrożenia, opracowania dokumentacji oraz przeprowadzenia instruktaży. Zamawiający w ramach realizacji obowiązków wynikających z Umowy dopuszcza korzystanie ze świadczeń osób trzecich, jako swoich podwykonawców. Możliwym jest również wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców. Należy również zauważyć, że w ramach toczącego się postępowania pytania do SWZ kierują nie tylko firmy duże, ale również średnie i małe, tj. (...). Żadna z nich nie poruszała kwestii ograniczenia konkurencyjności, co oznacza, iż podmioty te posiadają możliwość realizacji takiego zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu stwierdził, że nie jest zgodne z rzeczywistością stwierdzenie zamawiającego, że istnieje wiele firm posiadających doświadczenie i specjalizujących się w realizowaniu tego rodzaju przedsięwzięć. Przedmiotowe stwierdzenie nie zostało jednak oparte na żadnych danych rynkowych. Zamawiający jako przykład potwierdzający istnienie firm posiadających zasoby do realizacji tego rodzaju przedsięwzięć podaje postępowanie na: „Budowę i wdrożenie systemów dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR” ( transakcja/295803), którego przedmiotem były m.in. dostawy, instalacji, konfiguracji i wdrożenia Infrastruktury Sprzętowej i Oprogramowania do podmiotów leczniczych oraz Województwa Pomorskiego, w którym złożone zostały trzy oferty różnych wykonawców, na kwoty z przedziału 96-158 mln zł. Zamawiający nie zgadza się również ze stwierdzeniem odwołującego, że zakresy dostaw do poszczególnych Partnerów różnią się pod względem asortymentowym. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, stosował standaryzację urządzeń oraz oprogramowania, co oznacza, że ten sam model urządzenia lub wersje oprogramowania spełniającego wymagania, można dostarczyć do kilku Partnerów, a jedyną różnicą będą np. parametry określane przy zakupie urządzenia (np. wielkość pamięci ram lub przestrzeni dyskowych dla serwerów). Zamawiający w tabeli zamieścił kilka przykładów, grup zestandaryzowanych urządzeń lub oprogramowania. Ad 2. i Ad 3. Odwołujący wskazuje również, że ewentualny podział zamówienia nie przysporzy zamawiającemu problemów, trudności koordynacyjnych, itp. ponieważ obowiązek bieżącej współpracy z wykonawcą, odbiory, testy, itd. leżą po stronie Partnerów. Powyższe założenie odwołującego jest błędne. Zamawiającym jest Województwo Mazowieckie, jako beneficjent projektu e-zdrowie dla Mazowsza 2, zatem po jego stronie spoczywają wszelkie formalne obowiązki związane z wyłonieniem wykonawcy w postępowaniu, jak również z późniejszą realizacją umowy. W przypadku podziału zamówienia na części, powstanie konieczność zwielokrotnienia prac związanych m.in. z przygotowaniem i realizacją wszystkich 13 umów. Należy podkreślić, iż większa liczba umów wiąże się ze zwiększoną liczbą spotkań roboczych z wykonawcami i Partnerami oraz z większą ilością procedur odbioru etapów, weryfikacją zgodności dostarczonego sprzętu z wymaganiami OPZ, rozliczenia umów. Rolą zamawiającego jest m.in. koordynacja realizacji umowy, w tym dokonywanie odbiorów etapów. Procedura odbioru, związana jest z badaniem poprawnego wykonania Przedmiotu Umowy, w tym zgłoszeniem uwag lub zastrzeżeń do przedstawionych protokołów. Podzielenie zamówienia na 13 części zwiększy liczbę protokołów odbioru etapów z dwóch do dwudziestu sześciu. Istnieje również duże ryzyko zgrania w czasie 13 harmonogramów realizacji umów, przy założeniu obecnego składu osobowego zamawiającego. Podział postępowania na tak dużą liczbę części negatywnie wpłynie również na termin realizacji samego zamówienia jak i całego projektu. Łączny planowany czas dostawy urządzeń to 80 dni roboczych, a dostawy sprzętu do Partnerów, w których planuje uczestniczyć zamawiający nie muszą się odbywać całościowo. Przedmiotem zamówienia jest dostawa infrastruktury teleinformatycznej, w tym sprzętu i oprogramowania do jednostek medycznych w ramach projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2, objętego Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020. Istotną kwestią jest data końca realizacji projektu a mianowicie 30 czerwca 2023 r. Z tego powodu w § 10 pkt 2 ust 3 projektowanych postanowień Umowy zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę terminu realizacji do 31 grudnia 2022 r. Całość zamówienia jest jednym z etapów projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2, w ramach którego już realizowane są 4 inne zamówienia: • „Przebudowa i rozbudowa lub wymiana Platformy e-zdrowie wraz z budową Archiwum długoterminowego”; • Wdrożenie i integracja z systemami szpitalnymi (HIS) systemu do podpisu biometrycznego; • Wdrożenie Mazowieckiego Centrum Obsługi Pacjenta; • Budowa i wdrożenie systemu Business Intelligence,. Termin realizacji zamówienia określony max. do 31 grudnia 2022 r. jest nieoderwalnie związany z realizacją ww. umów na opracowanie i dostarczenie oprogramowania czy systemów realizowanych w ramach projektu, który kończy się w kwietniu 2023 r. Zakończenie tych umów wiąże się z potrzebą posadowienia systemów na obecnie zamawianym sprzęcie pełniącym rolę środowiska produkcyjnego, co oznacza, że infrastruktura techniczna musi zostać dostarczona we wcześniejszym terminie niż dostawa ww. systemów i oprogramowania. Ponadto bez przygotowania odpowiedniej infrastruktury technicznej u Partnerów i podniesienia poziomu bezpieczeństwa ich danych medycznych poprzez realizację niniejszego zamówienia, inne przedsięwzięcia w ramach projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2 zostaną obarczone dużym ryzykiem niepowodzenia. Zakupiony w ramach przedmiotowego postępowania sprzęt jest niezbędny do zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa jednostek medycznych. Mając powyższe na względzie należy jednoznacznie zaznaczyć, iż podział zamówienia na 13 części przysporzy zamawiającemu trudności koordynacyjnych przy realizacji zamówienia i wydłuży termin jego realizacji. Zwielokrotnienie tych samych czynności niezbędnych do wykonania przy 13 umowach, w porównaniu do 1, znacząco wpływa na zwiększenie poziomu ryzyka nieterminowej realizacji całego projektu. Ad 4. Podział zamówienia na 13 części zgodnie z wnioskiem odwołującego znacząco zwiększy koszty zamawiającego z uwagi na: 1) utratę efektu skali, przez co nie będzie możliwe zrealizowanie przez wykonawcę zakupów hurtowych i utratę zniżek u dostawców i producentów, w stosunku do pojedynczych zakupów; 2) konieczność utrzymania 13 zespołów realizujących zamówienia po stronie wykonawców oraz 13 różnych systemów zgłoszeniowych do zgłaszania awarii sprzętu, co przekłada się na obowiązek zapewnienia przez wykonawców nie jednego a 13 zespołów świadczących usługi gwarancyjne, a to z kolei spowoduje wymóg zapewnienia większej liczby pracowników po stronie wykonawców. W przypadku 13 oddzielnych zamówień zamawiający będzie musiał ponieść koszty związane z zatrudnieniem minimum 52 osób, a nie jak obecnie, przy zamówieniu niepodzielonym na części - 7 osób; 3) koniecznością pozyskania 13 gwarancji na zabezpieczenie należytego wykonania umów zamiast 1, których koszty zostaną przez wykonawców wkalkulowane w wartości ofert, a które zamawiający będzie zobligowany ponieść; 4) koniecznością zwiększenia liczebności zespołu zamawiającego oddelegowanych do nadzoru i koordynacji realizacji 13 umów, w związku z zwielokrotnieniem procedur związanych z m.in. przygotowaniem i przeprocedowaniem 13 części zamówienia, zawarciem umów oraz nadzorem nad ich realizacją. Podczas realizacji umów koniecznym będzie m.in. pogodzenie harmonogramów ich realizacji, logistycznego zorganizowania 13 tur spotkań roboczych z wykonawcami, realizacją procedury odbioru poszczególnych etapów 13 umów, czynnościami księgowymi związanymi z wypłatą należnego wynagrodzenia, rozliczaniem umów, naliczaniem kar umownych, co przy obecnym składzie osobowym zespołu zamawiającego nie jest możliwe do realizacji; 5) koniecznością zwiększenia zaangażowania podmiotu eksperckiego uczestniczącego w przygotowaniu oraz odbiorze zamówienia. W § 6 ust. 10 projektowanych postanowień Umowy, zamawiający zastrzega sobie prawo do dopuszczenia do udziału w czynnościach odbiorczych osób trzecich w postaci przedstawicieli firmy doradczej, ekspertów, specjalistów lub biegłych oraz do zastosowania dowolnych testów poprawności wykonania produktów Przedmiotu Umowy. Podmiot ekspercki działający na zlecenie zamawiającego został wyłoniony w ramach zamówienia publicznego i cena jednej roboczogodziny to 271,83 zł brutto. Podzielenie zamówienia na 13 części spowoduje trzynastokrotny wzrost wydatków zamawiającego na realizację odbiorów, gdyż przy nakładaniu się poszczególnych harmonogramów realizacji tych umów, Podmiot ekspercki będzie zobligowany również do zwiększenia liczby pracowników oddelegowanych do prac odbiorowych, co bezpośrednio przełoży się na koszty zamawiającego. Wskazując powyższe zamawiający zaznacza, że jako podmiot publiczny zgodnie z ustawą o finansach publicznych jest zobligowany do dbania o stan finansów publicznych poprzez unikanie zbędnych kosztów. Opisane powyżej potencjalne koszty, narażają zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydawania środków publicznych. Zamawiający zamierza udzielić zamówienia jednemu wykonawcy (wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie), który złoży ofertę obejmującą wszystkie elementy przedmiotu zamówienia obejmującego dostawę, montaż i wdrożenie sprzętu. W przypadku podziału przez zamawiającego niniejszego postępowania przetargowego na części istnieje ryzyko, że któraś z części może zostać niezrealizowana, np. z uwagi na brak oferty, złożenie oferty której wartość przekracza wielkość środków jakie zamawiający przeznaczył na jej realizację, lub niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, przez co nie będzie możliwości zawarcia umowy na realizację tej części. Wówczas cała realizacja projektu E-zdrowie dla Mazowsza 2 będzie zagrożona, gdyż w ramach projektu koniecznym jest zapewnienie podłączenia wszystkich Partnerów Projektu do zasobów produktów i usług dostarczanych w ramach projektu m.in. archiwum długoterminowego lub Mazowieckiego Centrum Obsługi Pacjenta. Preambuła obowiązującej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, w motywie 78 dopuszcza ograniczenie podzielenia zamówienia na części jeżeli uzasadnione to jest albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W przedmiotowym zamówieniu zachodzą wszystkie wymienione powyżej przesłanki, co zamawiający jest w stanie wykazać, zatem w świetle powyższego, decyzja o tym, aby całość zamówienia została zrealizowana przez jednego wykonawcę jest w pełni uzasadniona. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia (1), zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części (2). Zgodnie z treścią powołanego przepisu, do wyłącznej decyzji zamawiającego należy stwierdzenie, czy dany przedmiot zamówienia, może zostać podzielony na części. Dyspozycja ust. 1 art. 91 ustawy Pzp, wskazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Wyłączenie opisane przepisem art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Wskazać należy, że każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów. Argumentacja odwołujący ukierunkowana jest bowiem na własną (firmową) sytuację podmiotu, który nie posiada odpowiedniego potencjału do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wielokrotnie wypowiadała się Izba oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji sytuacja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu opisanemu przez zamawiającego. Nadto, za zamawiającym podnieść należy, że w przypadku, gdy np. zamówienie zostanie podzielone na 12 części, a w 1 części zamówienie nie zostanie zrealizowane, to posiadane przez niego oprogramowanie może zostać zainstalowane, wdrożone i używane u 12 partnerów, jednakże po pierwsze nie zostanie zrealizowany cały projekt, a po drugie zamawiający naraża się na brak realizacji kontraktu, w ramach którego to oprogramowanie zakupił, a które dotyczyło 13 partnerów. W ocenie Izby, zamawiający wykazał, że podział zamówienia na 13 części, tak jak tego żądał odwołujący, uniemożliwiłby prawidłową realizację zamierzenia inwestycyjnego, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do nieosiągnięcia zakładanych celów. Dowody zgłoszone przez odwołującego świadczą jedynie o fakcie udzielenia zamówienia jednemu podmiotowi, który złożył ofertę w postępowaniu oraz o konieczności zwiększenia budżetu przez zamawiającego z uwagi na to, iż oferta tego wykonawcy przekraczała budżet zakładany przez zamawiającego. Okoliczność, iż wykonawca przy realizacji zamówienia posiłkował się podwykonawcami, dowodzi jedynie faktu, iż na rynku występuje mnogość podmiotów mogących świadczyć dany przedmiot zamówienia. Jednakże okoliczność ta nie świadczy o tym, o czym wywodził odwołujący, że sytuacja ta wywołana została brakiem podziału zamówienia na części. Są to jedynie twierdzenia odwołującego, a nie obiektywne fakty. W pozostałym zakresie, przyjmując argumentację zamawiającego za prawidłową, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Przewodniczący: .............................. 14 …

…Sygn. akt KIO 361/21 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2022r. przez wykonawcę P. i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Polskę Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale: A. wykonawcy Minova Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Zgoda z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej; „Pzp”), postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa półmasek filtrujących dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 292-3’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 025-064354 w dniu 4 lutego 2022r. Wykonawca P. i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący’) wniósł w dniu 11 lutego 2022r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, żądanie przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, nie przewidując potwierdzenia spełnienia kryterium jakościowego równoważnymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, tj.: żądanie dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci aktualnych, uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych (w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski, w kopalniach wskazanych jednostce uprawnionej przez Biuro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy Górniczej S.A.) wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności użytkowej wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań opisanych w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika; 2. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach; 3. art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: określenie kryteriów oceny oferty poprzez wprowadzenie obok kryterium ceny o wadze 75/100, kryterium jakości w postaci oceny punktowej badania eksploatacyjnego, o którym mowa w pkt 1, przyznając mu wagę 25/100. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) poprzez: 1) modyfikację wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, wymienionych w pkt. C w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówieniu w zakresie zadań nr 1-3 oraz nr 4-11 (Załącznik nr do SWZ, str. 24, 25) poprzez usunięcie przedmiotowego środka dowodowego w postaci aktualnych, uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych (w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski, w kopalniach wskazanych jednostce uprawnionej przez Biuro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy Górniczej S.A.) wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności użytkowej wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań opisanych w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika; 2) modyfikację wymogów, określonych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 16, 17, 18, 19, 20, 21), poprzez usunięcie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach; 3) modyfikację kryteriów oceny ofert (Część XV SWZ, str. 9-10) poprzez zastąpienie kryterium jakościowego w postaci oceny punktowej badania eksploatacyjnego, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1), innym równoważnym kryterium jakościowym. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. C SOPZ (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 23-25) wprowadził wymóg dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie zadań nr 1-11, w tym wymóg dołączenia aktualnych, uzyskanych w okresie obowiązywania certyfikatu pozytywnych ocen badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych (w miejscach eksploatacji, gdzie zapylenie powietrza odpowiada klasie ochronnej półmaski, w kopalniach wskazanych jednostce uprawnionej przez Biuro BHP i Szkoleń Polskiej Grupy Górniczej S.A.) wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności użytkowej wydanych przez jednostkę uprawnioną według procedury badań opisanych w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika. Zamawiający w części XV SWZ (str. 9-10) przedstawił kryteria oceny ofert oraz zasady obliczania punktów w poszczególnych kryteriach. Zamawiający przyznał kryterium ceny wagę 75/100, a kryterium oceny punktowej badania eksploatacyjnego wagę 25/100. Do oceny drugiego kryterium przyjęte zostaną dane z dołączonych do ofert wykonawców badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych. Natomiast w zakresie zadań nr 1-11 Zamawiający wprowadził wymóg oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 16, 17, 18, 19, 20, 21). Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wskazał, że z analizy wymogu przedstawienia aktualnej oceny badań eksploatacyjnych w warunkach rzeczywistych wynika, iż badania mają być przeprowadzenia zgodnie z procedurą opisaną w Załączniku nr 1 Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika. Zgodnie z treścią przedmiotowej procedury, celem badań jest ocena jakości półmasek filtrujących, a oceny tej dokonuje się na podstawie analizy statycznej subiektywnych ocen skuteczności i komfortu użytkowania półmasek dokonanych przez próbkę użytkowników półmasek. Aby przystąpić do badania podmiot musi przedstawić dokumenty (pkt. 4 w procedurze badań) pokrywające się z pozostałymi przedmiotowymi środkami dowodowymi wskazanym w pkt. C SOPZ, m.in.: deklaracja zgodności UE wystawiona przez posiadacza certyfikatu badania typu UE, ocena z przeprowadzonych badań stwierdzająca możliwość stosowania wyrobu w środowisku pracy górniczej, dokument potwierdzający nieszkodliwość wyrobów dla zdrowia, certyfikat badania typu UE wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdzający spełnienie wymagań normy PN-EN 149 itp. Podmiot przystępujący do badania zleca pisemnie przeprowadzenie badań eksploatacyjnych i dostarcza do niej półmaski w ilości ustalonej w procedurze. Jednostka uprawniona wnioskuje do Biura Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Polskiej Grupy Górniczej S.A. o wskazanie 4 kopalń, w których badania mają być przeprowadzone. W ramach badania próbka użytkowników półmasek dokonuje na podstawie subiektywnych odczuć oceny poszczególnych parametrów przydatności użytkowej półmasek, w tym m.in. dopasowanie do twarzy i szczelności, możliwości łatwej regulacji, łatwość zakładania i zdejmowania półmaski, pole widzenia podczas użytkowania oraz powodowanie uczuleń lub reakcji alergicznych. Odwołujący podkreślił, że niemal tożsame parametry badane są w ramach badania potwierdzającego spełnienie wymagań normy PN-EN 149, m.in.: szczelność, nieszkodliwość dla skóry, łatwość zdejmowania i zakładania półmaski, pole widzenia podczas użytkowania, opór oddychania. Zasadniczą jednak różnicą w przeprowadzaniu badań między procedurą określoną przez Zamawiającego a procedurą badań potwierdzających spełnienie wymagań normy PN-EN 149 jest fakt, że to drugie są przeprowadzane w warunkach obiektywnych i zautomatyzowanych z udziałem użytkowników odpowiednio dopasowanych w taki sposób, aby obejmowali oni szeroki zakres charakterystyk twarzy typowych użytkowników z wyłączeniem znaczących anomalii. W przypadku badań przeprowadzanych w wybranych przez Biuro Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Zamawiającego kopalniach, warunki będą charakteryzowały się zdecydowanie zbyt daleko idącym poziomem subiektywizmu. Podkreślił, że pracownicy Zamawiającego nie są osobami odpowiednio dopasowanymi do wykonywania takiego rodzaju badań, albowiem w każdej z kopalń mogą pracować osoby o różnych predyspozycjach osobistych, np. o anomaliach kształtu twarzy, posiadających skórę o skłonnościach alergicznych, itp. Jednocześnie pracownicy Zamawiającego mogą być osobami o określonych przyzwyczajeniach co do stosowanych półmasek, podatnymi na wpływ osób trzecich lub motywowani innymi nieweryfikowalnymi czynnikami, co może znacząco wpłynąć na wynik przeprowadzanych badań. Ocena półmasek przez pracowników może być na tyle subiektywna, że wyniki badań przeprowadzonych na pracownikach jednej kopalni mogą diametralnie różnić się od wyników badań w innej kopalni mimo tożsamego przedmiotu badania. Niemniej półmaski nie są badane we wszystkich kopalniach Zamawiającego, do którego mają być w ramach przedmiotowego zamówienia dostarczane, wobec czego badanie ich w wybranych kopalniach nie przyniesie oczekiwanego rezultatu w postaci oceny przydatności i użyteczności półmasek we wszystkich kopalniach Zamawiającego. Pracownicy Zamawiającego mogą charakteryzować się dużą odmiennością, a wyniki badań nie będą miarodajne. Według Odwołującego, wymaganie przez Zamawiającego zastosowania przedstawionej przez niego procedury badań nie jest w żaden sposób uzasadnione, w szczególności nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wskazać przy tym należy, iż wymogi Zamawiającego w tym zakresie są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wobec konieczności przedłożenia odrębnie certyfikatów i dokumentów, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę wymogów Zamawiającego, wyczerpujących cele, które Zamawiający (w ocenie Odwołującego) zamierza osiągnąć, wymóg zastosowania procedury subiektywnej oceny półmasek przez pracowników Zamawiającego jest zdecydowanie zbędnym, nieproporcjonalnym przedmiotowym środkiem dowodowym. Tym bardziej, że badanie ocenia kryteria tożsame w stosunku do certyfikowanych badań, których również wymaga Zamawiający jako przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący podkreślił także, że wymóg przeprowadzenia badania eksploatacyjnego w kopalniach Zamawiającego z całą pewnością naruszy zasadę uczciwej konkurencji, a w szczególności zasadę obiektywizmu, tym bardziej, że nie będzie to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, jak również nie będzie można w żaden sposób zweryfikować prawidłowości wyników przeprowadzonej oceny. W wyniku tak rygorystycznie opisanego przedmiotu zamówienia, wykonawcy posiadający wszelkie certyfikaty, wieloletnie doświadczenie i wysokie kompetencje do wykonania przedmiotu zamówienia mogą nie być dopuszczeni do udziału w aukcji z uwagi na nieprzeprowadzone badania eksploatacyjne w kopalniach Zamawiającego, bądź w przypadku niekorzystnych wyników przeprowadzonych badań ich oferta mimo posiadania wszelkich referencji i korzystnej ceny nie zostanie uznana za najkorzystniejszą, choć w rzeczywistości nią jest. Tym samym może to doprowadzić do sytuacji, w której jedynie wąskie grono wykonawców będzie spełniać wymagania udziału w postępowaniu, wobec czego oferty nawet z najniższą ceną mogą przewyższać kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że biorąc udział w postępowaniach dotyczących dostaw półmasek w ramach realizacji zamówień korzysta z zasobów MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: „MAS”), będącego dystrybutorem na rynku polskim półmasek producenta MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL A.S. z siedzibą w Zonguldak w Turcji. Oferowane przez Odwołującego półmaski zostały dopuszczone do stosowania na rynku unijnych, posiadają wszystkie wymagane certyfikaty oraz aktualne sprawozdania z badań, potwierdzających spełnienie przez półmaski wszelkich wymaganych przepisami prawa norm. Odwołujący oraz MAS wielokrotnie brali udział w postępowaniach na dostawy tego typu półmasek i niejednokrotnie ich oferta była uznawana za najkorzystniejszą. MAS realizował dostawy zarówno dla Zamawiającego, jak i innych spółek górniczych, takich jak: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój oraz Weglokoks Kraj Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich. MAS posiada referencje wszystkich tych spółek górniczych, świadczących o zakresie należytego wykonania dostaw na półmaski. Uprzednia realizacja dostaw przez MAS spełniała wymagania jakościowe Zamawiającego, który nie wnosił zastrzeżeń co do należytego wykonania tych dostaw. Świadczy to o tym, że pomimo faktu, że Odwołujący (korzystający z zasobów MAS) daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, jego oferta zostanie odrzucona z uwagi na niewykonanie dodatkowych, zbędnych a przede wszystkim odpłatnych badań, które narażają Odwołującego na poniesienie zbędnych, niewspółmiernych kosztów. Odwołujący podkreślił także, iż Zamawiający ma możliwość oceny jakości oferowanych przez wykonawców wyrobów przy użyciu proporcjonalnych i adekwatnych środków dowodowych, które nie będą narażać wykonawców na ponoszenie rażących kosztów, a jednocześnie w stosunkowo wysokim stopniu ograniczą poziom subiektywizmu tej oceny. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził wymóg oferowania wyrobów co najmniej w dwóch rozmiarach, niemniej nie wskazał jakie mają to być rozmiary, nie przedstawił żadnych wymiarów półmasek, którymi miałyby różnić się ich poszczególne rozmiary. Tym samym Zamawiający nie spełnił wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Nieprzedstawienie przez Zamawiającego szczegółowych wytycznych w kwestii wymaganego rozmiaru oferowanych wyrobów, może świadczyć o tym, iż wymóg ten nie jest niezbędny i przydatny do osiągnięcia celów przez Zamawiającego, a jedynie stanowi istotne ograniczenie konkurencyjności postępowania. Wprowadzenie bowiem wymogu oferowania łącznie przynajmniej dwóch rozmiarów półmasek może w znacznym stopniu ograniczyć krąg wykonawców, pozwalając na wzięcie udziału w przetargu jedynie niewielkiemu gronu wykonawców, którzy produkują przedmiotowe półmaski w więcej niż jednym rozmiarze. Powyższe ograniczenie może co najmniej poważnie utrudnić uczciwą konkurencję, zważywszy na fakt, że oferowanie tych wyrobów w więcej niż jednym rozmiarze jest rozwiązaniem niestandardowym i jedynie jednostkowi wykonawcy sporadycznie stosują takie rozwiązanie. Może to doprowadzić do sytuacji, w której uprawnionym do wzięcia udziału w postępowaniu będzie tylko jeden wykonawca, co rażąco godzi w zasadę uczciwej konkurencji, albowiem nie jest to uzasadnione szczególnymi potrzebami zamawiającego, tym bardziej, że dotychczas Zamawiający stosował półmaski w jednym rozmiarze. Nie bez znaczenia - zdaniem Odwołującego - pozostaje również fakt, że inne spółki górnicze, których zakres działalności jest tożsamych z działalnością Zamawiającego również stosują półmaski w jednym rozmiarze, co potwierdza stanowisko Odwołującego, iż wymóg oferowania więcej niż jednego rozmiaru jest zbędny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Nie sposób przy tym pominąć faktu, że z uwagi na nietypowość tego rozwiązania, zdolnymi do wykonania zamówienia będzie znacznie węższe grono wykonawców. Również zdaniem Odwołującego, ustanowienie kryterium oceny ofert, opartego na wynikach badań, naruszających zasady uczciwej konkurencji, jest sprzeczne z przepisami Pzp z uwagi na wysoki poziom subiektywizmu tej oceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma prawo swobodnego wyboru jakościowych kryteriów oceny ofert, z tym zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie uzasadnionymi potrzebami, a zatem że kryteria te służą uzyskaniu zamówienia lepszej jakości. Według Odwołującego, ustanowienie wagi 25/100 kryterium jakościowego, w szczególności wysoce subiektywnego, nie jest uzasadnione charakterem postępowania. Zastosowanie kryterium o tak dużej wadze może spowodować konieczności wyboru oferty znacznie droższej oferującej niewiele wyższą (bądź tożsamą z uwagi na subiektywizm badań) jakość, nie przynosząc przy tym żadnych korzyści Zamawiającemu oraz narażając go na stratę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wyjaśnił, że zamawiając półmaski filtrujące, począwszy od 2012 r., żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci aktualnej, uzyskanej w okresie obowiązywania certyfikatu pozytywnej oceny badań eksploatacyjnych przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych jw. wraz ze sprawozdaniem z badań będących podstawą do uzyskania oceny przydatności użytkowej, wydanej przez jednostkę uprawnioną. Wymaganie to jest związane bezpośrednio z koniecznością przestrzegania przepisów prawa w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Zamawiający zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania regulacji zawartych w ustawie z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j.: Dz.U. z 2020 r. poz. 1320, dalej: „k.p.”), a w szczególności: art. 207 § 1 k.p., który stanowi, że pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy. Zgodnie z § 2 powołanego przepisu pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. Stosownie do treści art. 2379 § 2 k.p. pracodawca jest obowiązany zapewnić, aby stosowane środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie robocze posiadały właściwości ochronne i użytkowe. Zamawiający dodał także, że jest przedsiębiorcą górniczym, którego podstawową działalność stanowi eksploatacja podziemnych złóż węgla kamiennego i jako taki zobowiązany jest stosować się do postanowień rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. 2017 poz. 1118, dalej: „Rozporządzenie”). Zgodnie z § 232 ust. 1 Rozporządzenia doboru środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych dokonuje się dla poszczególnych stanowisk pracy, na podstawie wyników pomiarów stężenia pyłów w powietrzu wykonanych w trakcie części procesu technologicznego, w której jest wytwarzana największa ilość pyłów. Zgodnie z ust. 2 ww. przepisu przy doborze środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych uwzględnia się wymaganą klasę ochronną tych środków oraz własności użytkowe decydujące o komforcie pracy w warunkach wzrostu stężenia pyłów w powietrzu i mikroklimatu występujących w zakładzie górniczym. Stosownie do treści ust. 3 ww. przepisu na podstawie aktualnych wyników pomiarów stężenia pyłów w powietrzu kierownik ruchu zakładu górniczego (1) dokonuje oceny narażenia pracowników na poszczególnych stanowiskach pracy na działanie pyłów; (2) określa minimalne i obowiązujące klasy ochronne środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych dla poszczególnych stanowisk pracy oraz (3) określa zasady stosowania środków ochrony indywidualnej dróg oddechowych. Konieczność stosowania przepisów k.p. i Rozporządzenia, w szczególności obowiązek ochrony zdrowia użytkowników półmasek, spowodowała podjęcie działań mających na celu jak najlepszą ochronę pracowników. Używanie półmasek wysokiej jakości, poddanych badaniom eksploatacyjnym przeprowadzonym w warunkach rzeczywistych w kopalniach wskazanych przez Biuro BHP Zamawiającego spowodowało znaczący spadek w ostatnich latach zachorowalności ich użytkowników na pylicę płuc. Zamawiający podkreślił, że uznał, że dla realizacji celu ochrony zdrowia własnych pracowników oraz zapewnienia komfortu pracy skuteczne jest wprowadzenie procedur ponad normę PL-EN 149. Procedury określone w normie PL-EN 149 przewidują poddanie badaniu tylko dwóch sztuk półmasek w warunkach laboratoryjnych, jedynie zbliżonych do eksploatacyjnych. Jednakże, jak przewiduje ww. norma w części odnoszącej się do badań eksploatacyjnych (8.4), w punkcie 8.4.1 „Podczas badań półmaski filtrujące powinny być subiektywnie ocenione przez użytkowników, a po badaniu powinny być zapisane uwagi i spostrzeżenia dotyczące: komfortu nagłowia, bezpieczeństwa połączeń, pole widzenie, inne uwagi i spostrzeżenia zgłaszane przez użytkownika.”. Zamawiający opracował w ramach zadań własnych Komisji Bezpieczeństwa i Higieny Pracy (przy współpracy z jednostkami naukowo badawczymi). „Procedurę badań eksploatacyjnych półmasek filtrujących w warunkach rzeczywistych kopalń Polskiej Grupy Górniczej S.A., prowadzonych przez jednostki uprawnione, tj. Główny Instytut Górnictwa z siedzibą w Katowicach lub Instytut Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w Gliwicach” (dalej Procedura). Celem badań określonych w tej procedurze jest ocena jakości półmasek filtrujących. Oceny tej dokonuje się na podstawie analizy statystycznej subiektywnych ocen skuteczności i komfortu użytkowania półmasek dokonanych przez użytkowników półmasek. Badanie prowadzone jest przez niezależne od Zamawiającego jednostki badawcze: Główny Instytut Górnictwa z siedzibą w Katowicach (dalej: „GIG”) lub Instytut Techniki Górniczej KOMAG z siedzibą w Gliwicach (dalej: „KOMAG”). Wyjaśnił, że GIG jest instytutem badawczym, nadzorowanym przez Ministra Aktywów Państwowych. Laboratoria badawcze GIG wprowadzają system zapewnienia jakości i uzyskują akredytacje takich jednostek jak: Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, Lloyd's Register Quality Assurance, Główny Urząd Miar i Polski Rejestr Statków. Jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie internetowej GIG „zakres badawczy związany z procesem dobrowolnej certyfikacji wyrobów realizują akredytowane Laboratoria GIG”. KOMAG natomiast jest instytutem badawczym, którego podstawowym przedmiotem działalności jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych. W związku z prowadzoną działalnością podstawową KOMAG m.in. prowadzi działalność normalizacyjną, aprobacyjną i certyfikacyjną, w tym: certyfikację i ocenę zgodności wyrobów w zakresie posiadanej akredytacji, autoryzacji i notyfikacji, certyfikację systemów zarządzania w zakresie posiadanej akredytacji oraz badania i ocenę wyrobów na zgodność z wymaganiami do stosowania w zakładach górniczych. Zamawiający wskazał, że obie ww. jednostki są uznanymi instytucjami naukowymi, akredytowanymi przez Polskie Centrum Akredytacji. Wyniki przeprowadzonych przez nie badań podlegają rzetelnemu opracowaniu. Badania półmasek przeprowadzane są w oparciu o precyzyjnie opisaną Procedurę, która przewiduje zbadanie 60, 32 lub 20 sztuk półmasek, w zależności od typu półmaski, które dostarcza wykonawca. Aby wyniki badań półmasek różnych producentów były miarodajne, przeprowadzane są w kopalniach, w którym panują podobne warunki, (najczęściej tych samych). Każdorazowo badanie przeprowadzane jest w kopalni suchej, mokrej, metanowej i z zapyleniem węglem, aby można było ocenić skuteczność masek w różnych warunkach panujących w kopalniach. Wynik badania dla danego wyrobu określa każdorazowo subiektywne odczucia użytkownika, ale podkreślić należy, że wynik nie obejmuje oceny subiektywnych odczuć jednego tylko użytkownika, ale reprezentatywnej grupy użytkowników, badanie daje zatem możliwość uzyskania wyniku zobiektywizowanego. Półmaski badaniu określonemu w Procedurze może poddać każdy wykonawca. Odnośnie doboru uczestników do badań w kopalniach Zamawiający postępuje zgodnie z zapisami normy PL-EN 149 określonymi pkt. 8.5.1.1, w którym norma stanowi, że „Zespół gładko ogolonych osób, bez bokobrodów, bród powinien być tak dobrany, aby obejmował szeroki zakres charakterystyk twarzy typowych dla użytkowników (z wyłączeniem anomalii). Użytkownicy którym nie można dobrać właściwie rozmiar maski badanej są wykluczani z tego badania.” Zamawiający zauważył ponadto, że wskazany przez Odwołującego dystrybutor na rynku polskim półmasek producenta MFA IS GUVENLIGI MEDIKAL A.S. z siedzibą w Turcji, tj. MAS sp. z o. o. z siedzibą w Mikołowie, poddał badaniom eksploatacyjnym przez KOMAG ww. półmaski w 2020 r. Badanie zostało przeprowadzone zgodnie z „Procedurą”. Spośród dostarczonych przez MAS sp. z o. o. z siedzibą w Mikołowie do badania 7 typów masek, 3 typy uzyskały pozytywną opinię w zakresie przydatności do stosowania w górnictwie, 4 typy uzyskały negatywną opinię w zakresie przydatności do stosowania w górnictwie. Ponadto dodał, że Zamawiający nie jest jedynym na rynku górniczym podmiotem, który wymaga przeprowadzenia badań eksploatacyjnych dla półmasek filtrujących. Podobna procedura pn. „Procedura badań eksploatacyjnych” obowiązuje także w Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju. W pkt.1 ww. dokumentu wskazuje się, że „Badania eksploatacyjne półmasek i filtrów w warunkach górniczych w przeciwieństwie do badań laboratoryjnych uwzględniają warunki kopalniane tj. między innymi temperaturę, zapylenie i wilgotność panujące w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Przesłanką do opracowania i wdrożenia procedury badań eksploatacyjnych do postępowania na dostawę półmasek i filtrów jest chęć pozyskiwania wyrobów charakteryzujących się wysoką jakością zarówno pod względem funkcjonalnym jak i użytkowym, odpowiednich do zastosowania w specyficznych warunkach klimatycznych i pracy w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w JSW S.A.”. Analogiczny wymóg przeprowadzenia badań eksploatacyjnych w warunkach rzeczywistych obowiązuje w spółce Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w Bogdance. Wobec powyższego całkowicie pozbawionym podstaw jest twierdzenie, jakoby opis przedmiotu zamówienia utrudniał i ograniczał uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Z równym powodzeniem Odwołujący mógłby twierdzić, że ograniczeniem konkurencji jest żądanie „Deklaracji zgodności UE”, gdyż również jej uzyskanie wymaga od producenta spełnienia określonych wymagań i przejścia koniecznej procedury. Kolejno Zamawiający wskazał, że art. 106 ust 1 Pzp pozwala Zamawiającemu na żądanie przedmiotowych środków dowodowych innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp, które potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Przedmiotowe środki dowodowe powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (art. 106 ust. 2) oraz ich żądanie nie może ograniczać uczciwej konkurencji (art. 106 ust. 3). Jak wykazano powyżej pozytywna ocena badań eksploatacyjnych jest przedmiotowym środkiem dowodowym spełniającym wszystkie wymagania ustawowe: 1) Potwierdza przydatność oferowanego wyrobu do celu, w jakim ma być on zastosowany, 2) Żądanie nie jest nadmierne - odnosi się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia i służy jasno określonemu celowi, 3) Każdy zainteresowany podmiot (producent, dystrybutor, wykonawca) może ubiegać się o przeprowadzenie badania na równych zasadach. Żądanie przeprowadzenia badania jest stosowane w praktyce zamawiającego oraz innych zamawiających w tej samej branży od wielu lat. Tym samym zarzut naruszenia art. 106 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4 p.z.p. jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający za niezasadny uznał także zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach jest bezzasadny. Podkreślił, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia dyrektywy Rady 89/686/EWG (dalej: „Rozporządzenie ŚOI’) stanowi w art. 3 pkt 1 lit. a, że środki zaprojektowane i wyprodukowane do noszenia lub trzymania przez osobę w celu ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń dla zdrowia lub bezpieczeństwa tej osoby. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia ŚOI środki ochrony indywidualnej (ŚOI) muszą spełniać zasadnicze wymagania dotyczące zdrowia i bezpieczeństwa określone w załączniku II, które mają do nich zastosowanie. W ww. Załączniku w pkt. 1.3. (Komfort i skuteczność) ppkt 1.3.1. wskazuje się, że ŚOI muszą być zaprojektowane i wytworzone w taki sposób, aby ułatwić ich prawidłowe zakładanie oraz utrzymywanie na właściwym miejscu przez przewidywalny okres użytkowania, z uwzględnieniem panujących wokół warunków, wykonywanych ruchów i zmiany pozycji. W tym celu musi być możliwe dopasowanie ŚOI do budowy ciała użytkownika za pomocą wszelkich właściwych środków, takich jak odpowiednie sposoby regulacji i mocowania lub zapewnienie odpowiedniego zakresu rozmiarów. W przypadku półmasek filtrujących, ze względu na ich budowę niemożliwym jest zastosowanie jakiejkolwiek regulacji części filtrującej, występuje jedynie możliwość regulowania docisku poprzez korektę długości gumek mocujących. W przypadku masek filtrujących nie ma więc możliwości wykorzystania pierwszej części przepisu i należy wykorzystać część drugą stanowiącą o produkcji ŚOI w różnych rozmiarach. Zamawiający, świadomy utrudnień, na jakie mogą w przyszłości napotkać wykonawcy, uwzględniając konieczność dostosowania linii produkcyjnych, zastosował okres przejściowy informując wszystkich potencjalnych dostawców półmasek filtrujących w dokumencie pt. „Katalog opisowo-rysunkowy środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika”, opublikowanym w grudniu 2019 r., że od 2022 r. roku będzie wymagał realizowania dostaw półmasek filtrujących w co najmniej w dwóch rozmiarach. Tym samym wszyscy wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniach Zamawiającego mieli dwa lata na dostosowanie linii produkcyjnej do nowych wymogów. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym działającym na rynku środków ochrony indywidualnej od co najmniej kilku lat. Z powyższego oraz z faktu uczestnictwa Odwołującego w postepowaniach prowadzonych przez Zamawiającego należy wywodzić, że Odwołujący po pierwsze powinien znać treść Rozporządzenia ŚOI, po drugie zaś, składając w przeszłości oferty na dostawy półmasek filtrujących w postępowania prowadzonych przez PGG znał treść „Katalogu opisowo-rysunkowego środków ochrony indywidualnej i wyposażenia pracownika”. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: wprowadzenie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Również według Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający (ewentualnie: mogący utrudnić) uczciwą konkurencję, tj.: określenie kryteriów oceny oferty poprzez wprowadzenie obok kryterium ceny o wadze 75/100, kryterium jakości w postaci oceny punktowej badania eksploatacyjnego, o którym mowa w pkt 1, przyznając mu wagę 25/100 jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sam przyznaje, że Zamawiający ma prawo swobodnego wyboru jakościowych kryteriów oceny ofert i jest to jego wyłączna prerogatywa. Jak wykazano powyżej dzięki zastosowaniu mechanizmów statystycznych Zamawiający uzyskał obiektywne kryterium jakościowe, które co najmniej od 2012 r. jest z powodzeniem stosowane w niezmienionej formie w postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawę półmasek filtrujących. Zamawiający uznał, że ze względu na specyficzne warunki klimatyczne i czas pracy w podziemnych wyrobiskach górniczych koniecznym jest nadanie odpowiedniej wagi kryteriom jakościowym, co jest niezwykle istotne z uwagi na profilaktykę chorób płuc. Ponadto podkreślił, że opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne, funkcjonalne, czy choćby dydaktyczne. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi” (tak: wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r., KIO 618/21, wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r. KIO 1018/21), a także, iż „Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie ma obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby w równym stopniu spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku usług” (tak: wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r. KIO 2201/21). Jak wskazano powyżej podstawą do przyznania punktów jest ocena dokonywana w zobiektywizowany sposób na podstawie określonej Procedury, dokonywana z udziałem niezależnych od zamawiającego podmiotów o uznanych kwalifikacjach w dziedzinie. Również więc w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert odwołanie nie jest zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców Minova Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich oraz Spółdzielnię Inwalidów Zgoda z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp. Izba zważyła: Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Stosownie zaś do treści art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Podkreślić należy, że zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami wymóg przedłożenia w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych określa Zamawiający, uwzględniając obowiązek, aby żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia. Wskazać należy, że zasada proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Ponadto wskazać należy, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 106 ust. 3 Pzp żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też przy formułowaniu tego typu wymagań Zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Pzp, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Przechodząc do rozpatrzenia zarzutu dotyczącego naruszenia naruszenie art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp dotyczącego żądania przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, które według Odwołującego są zbędne do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać naruszenia wskazanych przez niego przepisów. Izba uznała, że żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w postaci wyników badań masek przeprowadzonych w warunkach rzeczywistych w sposób nie budzący żadnych wątpliwości potwierdzać będą okoliczność, czy dane maski są przydatne do celu, w jakim mają być one zastosowany, tj. czy będą one zapewniać odpowiednią ochronę osób wykonujących pracę w górnictwie przed pyleniem. Ponadto Izba uznała, że kwestionowany przedmiotowy środek dowodowy odnosi się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia i służy jasno określonemu celowi, tj. zbadaniu jakości i przydatności oferowanych dostaw. Zamawiający na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie w sposób szczegółowy wyjaśnił zarówno powody żądania tego rodzaju przedmiotowych środków dowodowych, jak i wyjaśnił dlaczego niewystarczające jest żądanie złożenia jako przedmiotowych środków dowodowych samych tylko certyfikatów zgodności oferowanych masek z normą PN 149. Wyjaśnił bowiem, że w badaniu na zgodność z ww. normą oceniane są i badane tylko 2 sztuki masek przez 2 użytkowników. Badanie natomiast przeprowadzane w warunkach rzeczywistych obejmuje kilkudziesięciu osobową grupę osób/górników, którzy oceniają zarówno przydatność, jakość oraz wygodę ich użytkowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby badania przeprowadzane w wybranych przez Biuro Bezpieczeństwa i Higieny Pracy Zamawiającego kopalniach cechował wysoki poziom subiektywizmu. Izba uznała bowiem, że fakt, iż badania te będą wykonywane na znacznej grupie osób, przez niezależne jednostki badawcze taki element w sposób znaczny ogranicza, a ponadto umożliwia uzyskanie wyników o charakterze zobiektywizowanym. Ponadto wskazać należy, że Zamawiający szczegółowo opracował procedurę przeprowadzania badania, która jest tożsama dla wszystkich wykonawców, a także fakt, że każdy zainteresowany podmiot (producent, dystrybutor, wykonawca) może ubiegać się o przeprowadzenie badania na równych zasadach, co w ocenie Izby zapewnia zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższe rozważania Izba uznała, że żądane w niniejszym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do jego przedmiotu jak i związane z przedmiotem zamówienia, w związku z czym zarzut naruszenia art. 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp jako niezasadny, podlegał oddaleniu. Izba za niezasługujący na uwzględnienie uznała także zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie wymogu oferowania wyrobów dostępnych co najmniej w dwóch rozmiarach. Izba po pierwsze za nieudowodnione uznała wszelkie twierdzenia Odwołującego dotyczące faktu, że tylko jeden wykonawca może spełnić powyższy warunek. Podkreślić należy, że już sam fakt przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dwóch wykonawców, w ocenie których sformułowane przez Zamawiającego wymogi są prawidłowe potwierdza, że wbrew stanowisku Odwołującego na rynku istnieją co najmniej dwa podmioty zdolne zrealizować zamówienie z uwzględnieniem wymogu zaoferowania dwóch rozmiarów masek. Ponadto Izba stwierdziła, że brak określenia w dokumentacji postępowania konkretnych dwóch różnych wymiarów masek przez Zamawiającego umożliwia w postępowaniu - jak wskazał na rozprawie Zamawiający zaoferowanie przez wykonawcę dwóch dowolnych rozmiarów, a każdy zostanie przyjęty przez Zamawiającego jako spełniający ww. wymóg. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że sztywne określenie dwóch rozmiarów masek wpłynęłoby na ograniczenie konkurencji i wyeliminowanie wykonawców, oferujących inne rozmiary masek, natomiast obecny sposób skonstruowania zakwestionowanego wymogu powoduje otwarcie zamówienia na wszystkich wykonawców oferujących dowolne dwa rozmiary masek. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować te produkty i dostawy, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy funkcjonalne ale także zapewnienie wygody, komfortu użytkowników oraz zapewnienie większego bezpieczeństwa oferowanych towarów. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi. Podkreślić przy tym należy, że przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający dysponuje ponadto nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów). Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie te warunki Zamawiający spełnił, a ponadto wykazał on dlaczego takie kryterium zostało przez niego w postępowaniu ustalone. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 240 ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp i zarzut ten oddaliła. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 351/22 KIO 360/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 lutego 2022 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej a) w dniu 9 lutego 2022 roku przez wykonawcę SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie - sygn. akt KIO 351/22, b) w dniu 10 lutego 2022 roku przez wykonawcę MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 360/22, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centralny Ośrodek Informatyki z siedziba w Warszawie przy udziale: a) wykonawcy Immitis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 351/22 po stronie Odwołującego, b) wykonawcy MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 351/22 po stronie Zamawiającego, c) wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 351/22 oraz KIO 360/22 po stronie Zamawiającego, d) wykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 351/22 oraz KIO 360/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. A) Umarza postępowanie odwoławcze z odwołania wykonawcy SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 351/22 w zakresie zarzutu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert „Dodatkowe funkcjonalności” w zakresie PIVOT w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, realizujące się w nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego ani innym obiektywnie ustalonym czynnikiem - w związku z wycofaniem zarzutu przez Odwołującego. B) W zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 351/22 oddala w całości. 2. A) Umarza postępowanie odwoławcze z odwołania wykonawcy MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 360/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 4 litera a odwołania) odnośnie (a) wymagania dotyczącego Ergonomii komputera All in One stopy umożliwiającej regulację w poziomie (obrót lewo/prawo) w zakresie min. 90 stopni (45 lewo/45 prawo) oraz (b) wymagania dotyczącego Bezpieczeństwa komputera All in One - wymogu wbudowanego systemu diagnostycznego, służącego do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami, w szczególności (...) uszkodzenia płyty głównej, a także (c) wymagania dotyczącego Oprogramowania komputera All in One oraz komputera typu laptop - sprawdzenia historii aktualizacji z informacją, jakie sterowniki były instalowane z wersją poprzez podanie identyfikatora modelu lub numeru seryjnego komputera, wyłącznie na dedykowanej przez producenta stronie internetowej - w związku z uwzględnieniem powyższych zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Umarza postępowanie odwoławcze z odwołania wykonawcy MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 360/22 w zakresie zarzutu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (Lp. 3 dla części 1 zamówienia) w odniesieniu do podkryterium PIVOT - z związku z wycofaniem zarzutu przez Odwołującego. B) W zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 360/22 oddala w całości. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie - sygn. akt KIO 351/22,oraz wykonawcę MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 360/22 i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie sygn. akt KIO 351/22,oraz wykonawcę MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 360/22 tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 351/22 KIO 360/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki z siedziba w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego na potrzeby realizacji przez gminy zadań wynikających z przepisów ustawy o dowodach osobistych, ustawy o ewidencji ludności oraz ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego wraz z 36 miesięczną gwarancją (2 części) - COI-ZAK.262.1.2022 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 021-051301 z dnia 31 stycznia 2021 roku. Sygn. akt KIO 351/21 9 lutego 2021 roku wykonawca SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej: Odwołujący lub Suntar) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie części I sporządzonych w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: a) naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert „Dodatkowe funkcjonalności” w zakresie PIVOT w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, realizujące się w nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego ani innym obiektywnie ustalonym czynnikiem, b) naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na ustanowienie wymagania „HMDI Out” (Porty), które wskazują na konkretny produkt. Przedmiotem postępowania jest dostawa sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych typu All in One oraz komputerów typu laptop) dla gmin na potrzeby realizacji przez nie zadań wynikających z przepisów ustawy o dowodach osobistych, ustawy o ewidencji ludności oraz ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Rozdziale II SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Wszystkie wymagania określone w Rozdziale II SWZ - Opis przedmiotu zamówienia stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu Odwołania. Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący zamierza złożyć ofertę, której treść odpowiada warunkom zamówienia opisanych w specyfikacji warunków zamówienia oraz pozwala w sposób obiektywny konkurować z innymi wykonawcami, którzy złożą ofertę w Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert określone w SWZ (część I) pozwalałyby na obiektywne konkurowanie wykonawców w Postępowaniu. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Odwołujący podał również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Zarzut 1 - naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert „Dodatkowe funkcjonalności” w zakresie PIVOT w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, realizujące się w nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego ani innym obiektywnie ustalonym czynnikiem. Publikując treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ Zamawiający jako jedno z kryteriów wyboru oferty ustanowił kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”. Jednocześnie ustalono, że: „ 19.5.3. Zasady oceny kryterium „Dodatkowe funkcjonalności" (DF): 19.5.3.1. W przypadku kryterium „Dodatkowe funkcjonalności", oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: - W tym miejscu w odwołaniu tabela Dodatkowe funkcjonalności PIVOT 2 pkt Zasilacz wewnętrzny/wbudowany w obudowę z ekranem 2 pkt Port HDMI in w obudowie komputera 2 pkt Możliwość wykonania z poziomu BIOS włączenia/wyłączenia zintegrowanej karty sieciowej oraz możliwości bootowania PXE 2 pkt 19.5.3.2. W przypadku braku zaoferowania poszczególnych funkcjonalności opisanych w pkt 19.5.3.1. powyżej, oferta otrzyma w danym zakresie 0 pkt. 19.5.3.3. Maksymalna łączna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 8 pkt.” W ocenie Odwołującego wskazanie na funkcjonalność PIVOT wskazuje jednoznacznie w ramach części I postępowania na promowanie sprzętu firmy DELL. Zauważyć bowiem należy, że różnice cenowe produktów oferowanych przez różnych producentów są marginalne a przyznanie funkcjonalności stosowanej jedynie przez jednego producenta w ramach kryteriów oceny ofert doprowadzi do uprzywilejowanej pozycji wykonawców oferujących sprzęt firmy DELL. Doświadczenie życiowe pokazuje w ocenie Odwołującego, że brak jest obiektywnych przesłanek do promowania takiego rozwiązania na potrzeby realizacji przez gminy zadań wynikających z przepisów ustawy o dowodach osobistych, ustawy o ewidencji ludności oraz ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego. Funkcjonalność PIVOT nie będzie miała zastosowania do wykorzystywania w ramach systemów komputerów służących do realizacji zadań opisanych powyżej mając na uwadze, że przystosowane są one do komputerów o rozdzielczości w orientacji poziomej a nie pionowej. Tym samym ustalone przez Zamawiającego zakwestionowane kryterium oceny oferty prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu do wybranego grona potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego ustanowione kryterium w powiązaniu z wszystkimi wymaganiami Opisu Przedmiotu Zamówienia eliminują z możliwości realnego konkurowania profesjonalne podmioty, o ugruntowanej pozycji rynkowej, które mogłyby złożyć najkorzystniejszą ofertę w przypadku braku kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” w zakresie PIVOT i przeniesienia możliwych do uzyskania punktów do innych kryteriów ustalonych w Postępowaniu. Premiowanie zaskarżonego rozwiązania technicznego w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego, standardów rynkowych i jakiegokolwiek ekonomicznego uzasadnienia, zdaniem Odwołującego jest celowym ograniczeniem konkurencji postępowania i nie wynika z faktycznych potrzeb Zamawiającego. Choć ustawa Pzp pozostawia Zamawiającemu swobodę wyboru kryteriów oceny ofert jednak swoboda ta została wprowadzona, wszakże pod tym warunkiem, że dodatkowe kryteria służyć będą rzeczywiście identyfikacji oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tym samym kryterium oceny ofert nie może pozostawiać Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru bądź prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego (w niniejszym Postępowaniu w zakresie konkretnego celu przedmiotu zamówienia) i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne (wskazywać na produkt konkretnego producenta - tj. firmy DELL. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być zatem prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z realnej możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2015 r. KIO 853/15). Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” w zakresie PIVOT przy jednoczesnym przeniesieniu punktów z tego kryterium do innych kryteriów bądź do kryterium nowo ustalonego, które nie będzie naruszać przepisów ustawy Pzp. Zarzut 2 naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na ustanowienie wymagania „HMDI Out” (Porty), które wskazują na konkretny produkt. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść art. 16 ust. ustawy Pzp, zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający m.in. zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl art. 99 ust. 4 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Konkludując treść przytoczonych dyspozycji ustawy Pzp, ustawodawca nałożył na Zamawiającego bezwzględny zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy potencjalnie będącemu w stanie wykonać zamówienie lub doprowadza do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy czy produktu tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Wymagania stawiane w SWZ winny znajdować odzwierciedlenie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Potwierdza to dotychczasowe orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych, jak chociażby orzeczenie Zespół Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24.08.2007 sygn. UZP/ZO/0-1040/07 i UZP/ZO/01045/07 wskazujące, że „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej - zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu”. Wyraz takiemu rozumieniu zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu dał również ustawodawca, który w ramach obecnie obowiązujących już przepisów ustawowych wskazał, że naruszeniem tej zasady jest uprzywilejowanie lub wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów. Również bogate i jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdza przedstawione wyżej stanowisko i formułowane zarzuty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest bowiem nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają niektórym wykonawcom udział w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Wskazał Odwołujący wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 434/09. Zamawiający pamiętać powinien, że jest on zobowiązany dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla Zamawiającego kluczowe znaczenie i które zgodnie z przepisami prawa uznane mogą zostać za obiektywnie uzasadnione. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być zatem prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2015 r. KIO 853/15. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego ustanowienie wymagania w odniesieniu do portów przez wskazanie na 1xHDMI out wskazuje na produkt konkretnego producenta, tj. firmę DELL. Jednocześnie należy zauważyć, że Zamawiający nie dopuścił na możliwość osiągnięcie portu HDMI out przez możliwość wykorzystania powszechnie występujących na rynku przejściówek z innych opisanych przez siebie portów, co otworzyłoby konkurencję dla innych producentów niż firma DELL. Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści SWZ - Rozdział II Opis Przedmiotu Zamówienia część nr 1 w zakresie portów i nadanie temu zapisowi brzmienia: „a) minimum 6 portów USB w obudowie komputera, w tym min. 2 porty USB w standardzie 3.2 oraz minimum 2 porty USB na bocznym lub przednim panelu obudowy (w tym min. 1x USB typ C); wymagana ilość i rozmieszczenie portów USB nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, rozgałęziaczy itp. b) Porty audio: wyjście na słuchawki, wejście na mikrofon (dopuszcza się rozwiązanie combo). c) Porty wideo: minimum 1 x DisplayPort out lub HMDI out; 1x HDMI In1" ewentualnie „a) minimum 6 portów USB w obudowie komputera, w tym min. 2 porty USB w standardzie 3.2 oraz minimum 2 porty USB na bocznym lub przednim panelu obudowy (w tym min. 1x USB typ C); wymagana ilość i rozmieszczenie portów USB nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, rozgałęziaczy itp. b) Porty audio: wyjście na słuchawki, wejście na mikrofon (dopuszcza się rozwiązanie combo). c) Porty wideo: minimum 1 x DisplayPort out; 1x HDMI Out; 1x HDMI In1 Zamawiający dopuszcza możliwość osiągnięcia wskazanych portów z wykorzystaniem odpowiednich przejściówek/adapterów, które zostaną dostarczone przez Wykonawcę wraz z oferowanym sprzętem" Sygn. akt KIO 360/22 10 lutego 2022 roku wykonawca MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący lub MBA) działając na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”), w imieniu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych typu All in One oraz komputerów typu laptop) dla gmin na potrzeby realizacji przez nie zadań wynikających z przepisów ustawy o dowodach osobistych, ustawy o ewidencji ludności oraz ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Rozdziale II SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Wszystkie wymagania określone w Rozdziale II SWZ - Opis przedmiotu zamówienia stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego naruszanie: 1) art. 99 ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przez dopuszczenie możliwości zaoferowania jedynie konkretnych rozwiązań pochodzących od dwóch producentów sprzętu komputerowego, co w konsekwencji prowadzi do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych; a nadto przez niedopuszczenie rozwiązań alternatywnych lub równoważnych w tym zakresie i zaniechanie wskazania kryteriów oceny równoważności, podczas gdy możliwe jest zrealizowanie wymagań postawionych przez Zamawiającego także w inny sposób, bez konieczności dostarczania rozwiązań określonych producentów, a także naruszenie wskazanych przepisów przez opisanie cech przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć Zamawiający realizując zamówienie oraz w sposób niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw 1 najlepszych efektów zamówienia; 2) naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, przez ustanowienie kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (Lp. 2 - dla części 1 i 2 zamówienia), o wadze 30%, oraz kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (Lp. 3 - dla części 1 zamówienia) wraz z podkryteriami, o łącznej wadze 8%, w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez iluzoryczne premiowanie wykonawców zdolnych do wykazania spełnienia najwyższych standardów, podczas gdy faktycznie kryteria te są nieuzasadnione, oderwane od przedmiotu zamówienia oraz aktualnej sytuacji panującej na rynku sprzętu komputerowego, stanowią uprzywilejowanie produktów konkretnych producentów, przez co kryteria te nie przyczynią się do faktycznej gradacji ofert pod badanym kątem, lecz zagwarantują przydzielenie dodatkowych punktów preferowanym wykonawcom i produktom konkretnych producentów, przez co przez postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, b) dokonaną zmianę Ogłoszenia i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, c) przesunął termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, d) niezwłocznie po opublikowaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Odwołujący podał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą z branży IT i dostarcza sprzęt komputerowy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy postanowienia SWZ zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą, w szczególności gdy Zamawiający w sposób zaburzający i utrudniający konkurencję wprowadził do SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (Lp. 2 - dla części 1 i 2 zamówienia), o wadze 30%, oraz kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (Lp. 3 - dla części 1 zamówienia) wraz z podkryteriami oraz opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty konkurencyjnej i spełniającej wszystkie wymagania SWZ. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo sformułowałby kryteria oceny ofert oraz postanowienia SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Zarzut 1 Zamawiający opisał przedmiot niniejszego zamówienia w dwóch odrębnych plikach: ■ plik Rozdział II SWZ - OPZ część nr 1 COI-ZAK.262.1.2022.pdf , dla części 1 zamówienia (komputery stacjonarne typu All in One), ■ plik Rozdział II SWZ _ OPZ część nr 2 COI-ZAK.262.1.2022.pdf , dla części 2 zamówienia (komputery typu laptop). Opis przedmiotu zamówienia został dokonany niezgodnie z powołanymi w petitum odwołania przepisami ustawy Pzp, faworyzuje sprzęt dwóch ściśle określonych producentów, a zatem utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia Odwołującemu skuteczne złożenie oferty w postępowaniu. Spośród poszczególnych pozycji zamieszczonych w OPZ dla części 1 i 2 zamówienia Odwołujący kwestionuje następujące wymagania Zamawiającego (punkty 3, 4, 5 uzasadnienia odwołania): (3) W zakresie części 1 zamówienia Zamawiający sformułował m.in. następujące wymaganie w zakresie Ergonomii komputera All in One : c) Stopa umożliwiająca postawienie komputera na powierzchni blatu biurka i regulację wysokości, kąta nachylenia ekranu (przód/tył) oraz regulację w poziomie (obrót lewo/prawo). Wymagana dedykowana dla oferowanego modelu AiO stopa producenta komputera. Podstawa musi oferować użytkownikowi możliwość regulacji w zakresie: - nachylenie - regulacja min. 15” stopni - wysokości - min. 100mm - obrót lewo/prawo - w zakresie min. 90 stopni (45 lewo / 45 prawo) Przedmiotowe wymaganie zostało wprowadzone bez jakiegokolwiek uzasadnienia i ma na celu wyłącznie wyeliminowanie konkurencyjnych do HP i DELL rozwiązań. Brak wskazanej funkcjonalności nie wpłynie negatywnie na ergonomię czy komfort pracy użytkownika urządzenia. Podkreślenia wymaga, że komputer zawsze może być ustawiany według własnych potrzeb, choćby poprzez odpowiednie przesunięcie całej podstawy monitora w lewo lub prawo, bez stosowania funkcji obrotu żądanej przez Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając kwestionowane wymaganie do OPZ ograniczył istotnie możliwość złożenia oferty obejmującej komputery wielu innych, także największych producentów sprzętu komputerowego. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści Opisu Przedmiotu Zamówienia przez usunięcie wymagania o treści „oraz regulację w poziomie (obrót lewo/prawo)" i obrót lewo/prawo - w zakresie min. 90 stopni (45 lewo /45 prawo)’’. (4) W zakresie części 1 zamówienia Zamawiający sformułował m.in. następujące wymaganie w zakresie Bezpieczeństwa komputera All in One : a) Zintegrowany z płytą główną dedykowany układ sprzętowy służący do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania. Zabezpieczenie to musi posiadać możliwość szyfrowania poufnych dokumentów przechowywanych na dysku twardym przy użyciu klucza sprzętowego. Próba usunięcia dedykowanego układu doprowadzi do uszkodzenia całej płyty głównej. b) Wbudowany w obudowie system diagnostyczny, służący do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami, w szczególności: uszkodzenia lub braku pamięci RAM, uszkodzenia płyty głównej, uszkodzenia kontrolera video, awarii BIOSu, awarii procesora. W przypadku uszkodzenia płyty głównej co do zasady komputer staje się „martwy”, tj. nie wydaje żadnych sygnałów. Podkreślenia wymaga, że kompleksowa diagnostyka sprzętu z wykorzystaniem systemu diagnostycznego zawarta jest w cenie wyspecyfikowanego sprzętu, a posiadanie lub nie systemu diagnostycznego o ww. wymaganej funkcjonalności nie wpływa w żaden sposób na jakość i SLA realizowanego serwisu, które zostało jasno i szczegółowo sprecyzowane w warunkach gwarancji. Diagnoza usterki komputera i jej usunięcie/naprawa pozostaje w zakresie obowiązków autoryzowanego serwisu, a sam Zamawiający nie jest zobligowany do wykonywania jakichkolwiek działań diagnostycznych na dostarczonych komputerach. Tym samym, wymóg wbudowanego w obudowę systemu diagnostycznego sygnalizującego uszkodzenie płyty głównej należy uznać za nieuzasadniony, nadmierny i zbędny. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści Opisu Przedmiotu Zamówienia przez usunięcie z treści ww. kwestionowanego wymagania (lit. b) następującego fragmentu: „uszkodzenia płyty głównej”. (5) W zakresie części 1 i 2 zamówienia Zamawiający sformułował m.in. następujące wymaganie w zakresie Oprogramowania komputera All in One oraz komputera typu laptop : a) Oprogramowanie producenta komputera z nieograniczoną czasowo licencją na użytkowanie umożliwiające: - wykonywanie aktualizacji i instalacje wszystkich sterowników, aplikacji dostarczonych w obrazie systemu operacyjnego producenta, BIOS-u z certyfikatem zgodności producenta do najnowszej dostępnej wersji, - dostęp do wykazu najnowszych aktualizacji - sprawdzenie historii aktualizacji z informacją, jakie sterowniki były instalowane z wersją poprzez podanie identyfikatora modelu lub numeru seryjnego komputera, na dedykowanej przez producenta stronie internetowej Odwołujący podniósł, że producenci komputerów, zarówno krajowi jak i zagraniczni, posiadają własne, unikatowe oprogramowania do zarządzania ich produktami. Naturalnym jest, że każde oprogramowanie zawsze posiada, większe lub mniejsze, różnice co do funkcjonalności. Odwołujący podnosi, iż sprawdzenie historii aktualizacji z informacją, jakie sterowniki były instalowane z wersją przez podanie identyfikatora modelu lub numeru seryjnego komputera, jest możliwe w komputerach, które Odwołujący chciałby zaoferować w niniejszym postępowaniu, lecz w nieco inny sposób niż narzucony aktualnie przez Zamawiającego. Sprawdzenie historii aktualizacji odbywa się bowiem nie przez dedykowaną przez producenta stronę internetową, lecz za pomocą przeznaczonej do tego aplikacji. Niewątpliwie zatem cel postawiony przez Zamawiającego zostanie finalnie osiągnięty. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści Opisu Przedmiotu Zamówienia i ukształtowanie kwestionowanego wymagania w sposób następujący: a) Oprogramowanie producenta komputera z nieograniczoną czasowo licencją na użytkowanie umożliwiające: - wykonywanie aktualizacji i instalacje wszystkich sterowników, aplikacji dostarczonych w obrazie systemu operacyjnego producenta, BIOS-u z certyfikatem zgodności producenta do najnowszej dostępnej wersji, - dostęp do wykazu najnowszych aktualizacji - sprawdzenie historii aktualizacji z informacją, jakie sterowniki były instalowane z wersją poprzez podanie identyfikatora modelu lub numeru seryjnego komputera, na dedykowanej przez producenta stronie internetowej lub w dedykowanej aplikacji producenta. Zarzuty opisane powyżej, aktualne ukształtowanie treści SWZ stoi zupełnie w sprzeczności z celami jakie Zamawiający zamierza osiągnąć realizując przedmiotowe zamówienie, a które to cele wprost wskazał w treści SWZ. Należy zwrócić uwagę, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa komputerów All in One i laptopów dla gmin, na potrzeby realizacji przez nie zadań wynikających z przepisów ustawy o dowodach osobistych, ustawy o ewidencji ludności oraz ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego. Postulowane przez Odwołującego modyfikacje OPZ nie mają jakiegokolwiek negatywnego przełożenia na parametry funkcjonalne, użytkowe czy wydajnościowe komputerów. Wymogi Zamawiającego nie są natomiast proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie istnieje racjonalne uzasadnienie dla ich wprowadzenia, prócz eliminacji z udziału w postępowaniu wielu renomowanych producentów sprzętu komputerowego. Z punktu widzenia użytkownika końcowego, komputer, przy rezygnacji z kwestionowanych przez Odwołującego wymagań, będzie działał dokładnie w ten sam sposób i zapewniał te same możliwości użytkowe. Nadto, omawiane wymagania są nieproporcjonalne do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć Zamawiający realizując zamówienie oraz nie zapewniają uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. Nieuzasadnione ograniczenie konkurencji prowadzić będzie do zmniejszenia potencjalnej liczby ofert, co niewątpliwie grozi niepotrzebnym i niecelowym wydatkowaniem środków publicznych. Wykreślenie bądź zmiana wymagań w sposób określony przez Odwołującego umożliwi udział w postępowaniu większej ilości wykonawców, co prowadzić będzie do zwiększenia konkurencyjności oraz efektywności postępowania. Odwołujący podał, że wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, względnie stawia wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Wskazała wyrok Izby z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1589/13, oraz wyrok sygn. akt KIO 2683/13. W ocenie Odwołującego przez sformułowanie wymogów kwestionowanych w niniejszym odwołaniu Zamawiający bez jakiegokolwiek uzasadnienia eliminuje z przedmiotowego postępowania zdecydowaną większość wykonawców, którzy z powodzeniem są w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Biorąc natomiast pod uwagę przepisy Pzp, zgodnie z którymi przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zamieszczenie określonych postanowień w SIWZ, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że nie będzie też żadnym argumentem w sprawie to, że wymagane przez Zamawiającego parametry spełnia więcej niż dwóch producentów. Nadal bowiem z przedmiotowego postępowania wyeliminowane będą, bez żadnych uzasadnionych do tego podstaw, inne komputery All in One i laptopy, z naddatkiem spełniające obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Jak to słusznie wskazała Izba w wyroku z 21 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1196/11: „Dla zachowania uczciwej konkurencji nie jest istotne ilu wykonawców może spełnić wymagania zamawiającego, ale jest istotne aby nieuzasadnionymi wymaganiami nie spowodować odrzucenia oferty przynajmniej jednego wykonawcy, który spełniając wszystkie uzasadnione wymagania zamawiającego nie będzie mógł - w związku z nieuzasadnionym wymaganiem - złożyć oferty podlegającej ocenie.” Odwołujący podkreślił, że jest w stanie zaoferować i dostarczyć Zamawiającemu sprzęt komputerowy spełniający jego uzasadnione potrzeby, w tym określone cele i wymagania, które to rozwiązanie będzie z pewnością nie gorsze niż obecnie preferowane przez Zamawiającego. Zamawiający zupełnie zatem nie wziął pod uwagę tego, że na rynku istnieją także inne rozwiązania. Tym bardziej, że w zakresie swoich uzasadnionych potrzeb powinien w sposób rzetelny dokonać rozeznania rynku i ustalić, że istnieje możliwość zapewnienia konkurencji do faworyzowanych przez siebie produktów marki HP i DELL. Zarzut 2 Zamawiający w sekcji II.2.5) Ogłoszenia o zamówieniu, wskazał następujące kryteria udzielenia zamówienia: dla części 1 zamówienia: Kryterium jakości - Nazwa: Czas dostawy sprzętu komputerowego / Waga: 30 Kryterium jakości - Nazwa: Dodatkowe funkcjonalności / Waga: 8 Kryterium jakości - Nazwa: Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego / Waga: 2 Cena - Waga: 60 dla części 2 zamówienia: Kryterium jakości - Nazwa: Czas dostawy sprzętu komputerowego / Waga: 30 Kryterium jakości - Nazwa: Waga komputerów typu laptop / Waga: 5 Kryterium jakości - Nazwa: Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego / Waga: 5 Cena - Waga: 60 Następnie, w pkt 19.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu oceniał będzie oferty na podstawie następujących kryteriów: Lp. Nazwa kryterium - dotyczy części nr 1 zamówienia Waga 1. Cena 60% 2. Czas dostawy sprzętu komputerowego 30% 3. Dodatkowe funkcjonalności 8% 4. Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego 2% Lp. Nazwa kryterium - dotyczy części nr 2 zamówienia Waga 1. Cena 60% 2. Czas dostawy sprzętu komputerowego 30% 3. Waga komputerów typu laptop 5% 4. Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego 5% przy czym : ■ w pkt 19.5.2 określił zasady oceny w kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (CD): 19.5.2.1. W przypadku kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego”, oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: czas dostawy w terminie od 1 tygodnia do 6 tygodni od dnia zawarcia umowy - 30 pkt; czas dostawy w terminie od 7 do 9 tygodni od dnia zawarcia umowy - 15 pkt; czas dostawy w terminie od 10 do 12 tygodni od dnia zawarcia umowy - 0 pkt. (analogiczne zasady oceny zostały określone dla laptopów - pkt 19.6.2.1 SWZ) ■ w pkt 19.5.3 określił zasady oceny kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (DF): 19.5.3.1. W przypadku kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”, oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: Dodatkowe funkcjonalności PIVOT 2 pkt Zasilacz wewnętrzny/wbudowany w obudowę z ekranem 2 pkt Port HDMI in w obudowie komputera 2 pkt Możliwość wykonania z poziomu BIOS włączenia/wyłączenia zintegrowanej karty sieciowej oraz możliwości bootowania PXE 2 pkt Odwołujący, po dokonaniu szczegółowej analizy postanowień pkt 19 SWZ w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, w szczególności po zapoznaniu się z opisem tych kryteriów oraz sposobem oceny ofert w ich ramach, podniósł, że jeżeli chciałby złożyć ofertę opartą o sprzęt komputerowy innej marki niż faworyzowane przez Zamawiającego HP i DELL, przy tak skonstruowanych wagach oraz podkryteriach nie miałby najmniejszych szans na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (CD), wprowadzone dla części 1 i 2 zamówienia, Odwołujący zwrócił uwagę na utrzymujące się aktualnie, poważne utrudnienia w międzynarodowej wymianie handlowej, mające wpływ na działalność producentów komputerów, spowodowane pandemią koronawirusa COVID-19 oraz brakiem dostępności komponentów do produkcji komputerów. Dostawy sprzętu komputerowego znacznie wydłużyły się, dlatego punktowanie przez Zamawiającego skróconego terminu dostawy staje się nieracjonalne, wiąże się z nałożeniem na wykonawcę ryzyka poniesienia ogromnych kar umownych, które mogą przerodzić się w kary rażąco wysokie, co może doprowadzić do konieczności wystąpienia przez wykonawcę na drogę sądową w celu anulowania bądź miarkowania tych kar. Ponadto wykonawcy, którzy uzyskają dodatkowe punkty za skrócony termin dostawy, w rzeczywistości nie mają żadnego wpływu na łańcuch dostaw. Przy tak krótkich terminach dostawy zachodzi duże prawdopodobieństwo, że dopuszczalny wg. SWZ 5-dniowy termin zwłoki zostanie przekroczony, co zmusi Zamawiającego do rozwiązania umowy z Wykonawcą. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o usunięcie kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (CD) w części 1 i 2 zamówienia i przypisanie jego wagi (30%) do kryterium „Cena”. W zakresie kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (DF), w zakresie części 1 zamówienia, Odwołujący podnosi, że podkryteria: PIVOT 2 pkt Zasilacz wewnętrzny/wbudowany w obudowę z ekranem 2 pkt Port HDMI in w obudowie komputera 2 pkt preferują w sposób jaskrawy sprzęt marki HP oraz DELL. Tymczasem kryterium pozacenowe powinno być wprowadzane w postępowaniu o udzielenie zamówienia po to, aby premiować ofertę wykonawcy, który oferuje realizację zamówienia na najwyższym poziomie, a nie w celu premiowania preferowanego podmiotu czy produktu. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe podkryteria nie są zatem kryteriami obiektywnymi, gdyż intencją Zamawiającego nie było uzyskanie zamówienia lepszej jakości, lecz premiowanie ściśle określonego produktu, tj. komputerów HP i DELL, które jednocześnie spełniają wszystkie minimalne wymagania OPZ. Jak wskazuje przepis art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, „kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”. Innymi słowy, cytowany przepis wskazuje, że kryteria muszą być obiektywne, przy czym „obiektywność” nie stanowi kategorii bezwzględnej, lecz każdorazowo weryfikowana jest w kontekście konkretnego zamówienia. I tak, uwzględniając charakter zamówienia i jego cel, obiektywne uzasadnione są takie kryteria, które pozwalają realnie na ograniczenie liczby wykonawców i wyodrębnienie tych, którzy dają rękojmię realizacji zamówienia na najwyższym poziomie, równocześnie nie dyskryminując (nie eliminując) tych wykonawców, których oferowany przez nich sprzęt predestynuje do uzyskania maksymalnej ilości punktów, razem z innymi selektywnie wyłonionymi wykonawcami, którzy również są w stanie spełnić te najwyższe standardy. Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest więc działaniem dowolnym lecz musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej (zob. wyr. ZA z 8.6.2006 r., UZP/ZO/0-1606/06). Także w samym postępowaniu, dotyczącym ustalenia i zastosowania kryteriów oceny oferty jako najkorzystniejszej, musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji (uchwała SN z 18.9.2002 r., III CZP 52/02, OSN 2003, Nr 6, poz. 79). Potwierdzeniem powyższych rozważań jest wyrok Izby z 13.1.2011 r., KIO 2863/11, w którym Izba orzekła, że w świetle dyspozycji art. 91 ust. 1 i 2 PrZamPubl2004 (obecnie art. 242 ust. 2 ustawy Pzp) zamawiający sam kształtuje kryteria oceny ofert, jednak kryteria te powinny być obiektywne i uzasadnione opisanym w SIWZ (obecnie SWZ) przedmiotem zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie orzekała, że "kryteria oceny ofert nie mogą być sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a tym bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców" (przykładowo: wyrok KIO z 12.1.2012 r., KIO 2803/11). Zamawiający jest więc uprawniony do ustalenia kryteriów, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu uzasadnione potrzeby Zamawiającego. W tym przypadku jednak nieuzasadnione jest premiowanie wyłącznie produktów marki HP i DELL, które w kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (DF) uzyskują nieuprawnioną przewagę punktową nad rozwiązaniami innych producentów. Również przepisy art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp potwierdzają nielegalność sformułowanego przez Zamawiającego kryterium. Przepisy te stanowią, iż „1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”. Z powyższego wynika, że Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, może dobrać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby dokonać zakupu najlepiej odpowiadającego jego potrzebom. Limitem swobody Zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Zatem, choć Zamawiający ma prawo swobodnie kształtować jakościowe kryteria oceny ofert, każdorazowo musi być w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie uzasadnionymi potrzebami, a zatem, że kryteria te służą uzyskaniu zamówienia lepszej jakości. Jak jednolicie wskazuje Izba w dotychczasowym orzecznictwie, pomimo że ustawa Pzp nie określa zamkniętego katalogu możliwych do zastosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, opisując je jedynie w sposób przykładowy, z zastrzeżeniem, że muszą się one odnosić do przedmiotu zamówienia, to należy mieć na uwadze, że przepisy te nie mogą być interpretowane w oderwaniu od podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W wyroku z 13.1.2020 r., sygn. akt KIO 2615/19, KIO podkreśliła, że swoboda zamawiającego w ustalaniu takich kryteriów nie jest nieograniczona, ale musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury - przez promowanie określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W przeciwnym razie jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności, rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszych jakościowo. Nie jest tak, że czym wyższe kryteria jakościowe zostaną postawione przez Zamawiającego, tym lepiej Zamawiający przeprowadził przetarg. Należy bowiem mieć na uwadze, że art. 17 ust. 1 wprost odnosi „najlepszą jakość” zamówienia do ram, które wyznaczają „środki, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację”. Zatem, również ramy finansowe wskazują na legalny poziom kryteriów jakościowych i na konieczność interpretacji obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów pozacenowych, w kontekście posiadanego budżetu. Tym samym, postawienie kryterium pozacenowego „Dodatkowe funkcjonalności” (DF), wraz z określonymi podkryteriami, byłoby legalne, gdyby kryterium to uwzględniało obiektywne i niedyskryminujące kryteria, co oznacza, że jeżeli kryterium jest nadmierne, to weryfikacja jakościowa jest pozorna, i w żaden sposób nie przekłada się na równe premiowanie wykonawców będących w stanie dostarczyć usługi o takim samym poziomie jakości. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ w zakresie przedmiotowego kryterium przez usunięcie całego kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (DF) i przypisanie 8 pkt do kryterium „Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego”. alternatywnie, Odwołujący wniósł o złagodzenie wagi poszczególnych podkryteriów i wprowadzenie następujących zasad oceny w kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (DF): PIVOT 1 pkt Zasilacz wewnętrzny/wbudowany w obudowę z ekranem 1 pkt Port HDMI in w obudowie komputera 1 pkt Możliwość wykonania z poziomu BIOS włączenia/wyłączenia zintegrowanej karty sieciowej oraz możliwości bootowania PXE 1 pkt z jednoczesnym zwiększeniem wagi kryterium nr 4 „Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego” do 6%. Odwołujący wyjaśnił, że posiadanie certyfikatu TCO (lub równoważnego) świadczy o dokładnej i skutecznej weryfikacji sprzętu komputerowego pod kątem zgodności z międzynarodowymi normami zrównoważonego rozwoju, już na etapie jego zakupu. Oznakowanie TCO (lub równoważne) gwarantuje, że dany produkt spełnia wszystkie kryteria w tym zakresie, przeszedł obowiązkową niezależną weryfikację i jest zgodny z polityką odpowiedzialności społecznej i środowiskowej. TCO jest normą będącą certyfikatem jakości, przyznawanym głównie dla monitorów komputerowych oraz elektronicznych urządzeń biurowych oceniających ich zgodność m.in. pod względem: emisji promieniowania, ergonomii, energooszczędności i ekologii. Produkty otrzymujące certyfikat spełniają szeroki zakres kryteriów z zakresu środowiska, społecznej i ekonomicznej odpowiedzialności. Wszystkie produkty otrzymujące certyfikat są wcześniej testowane i przebadane przez niezależne laboratorium badawcze w celu sprawdzenia zgodności z zespołem norm. Norma TCO jest ukierunkowana głównie na jakość i trwałość produktów IT, zatem kryterium dotyczące posiadania tego typu certyfikatu faktycznie jest kryterium jakościowym, premiującym lepszy sprzęt komputerowy, a nie kryterium wykreowanym w celu preferowania określonych produktów. Zasadnym wydaje się więc, aby tego typu kryterium posiadało wyższą wagę procentową. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 i 10 lutego 2022 roku od czynności z dnia 31 stycznia 2022 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W zakresie odwołania wykonawcy SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie sygn. akt KIO 351/22, Izba umarzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert „Dodatkowe funkcjonalności” w zakresie PIVOT w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, realizujące się w nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego ani innym obiektywnie ustalonym czynnikiem - w związku z wycofaniem zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. W zakresie odwołania wykonawcy MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 360/22, Izba umarzyła postępowanie w zakresie: - zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 4 litera a odwołania) odnośnie (a) wymagania dotyczącego Ergonomii komputera All in One - stopy umożliwiającej regulację w poziomie (obrót lewo/prawo) w zakresie min. 90 stopni (45 lewo/45 prawo) oraz (b) wymagania dotyczącego Bezpieczeństwa komputera All in One wymogu wbudowanego systemu diagnostycznego, służącego do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami, w szczególności (...) uszkodzenia płyty głównej, a także (c) wymagania dotyczącego Oprogramowania komputera All in One oraz komputera typu laptop - sprawdzenia historii aktualizacji z informacją, jakie sterowniki były instalowane z wersją poprzez podanie identyfikatora modelu lub numeru seryjnego komputera, wyłącznie na dedykowanej przez producenta stronie internetowej - w związku z uwzględnieniem powyższych zarzutów odwołania przez Zamawiającego, o czym poinformował w piśmie z dnia 18 lutego 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”, a w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego nie zostały wniesione sprzeciwy od uwzględnienia w części zarzutów odwołania, - zarzutu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (Lp. 3 - dla części 1 zamówienia) w odniesieniu do podkryterium PIVOT - z związku z wycofaniem zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Sygn. akt KIO 351/22 Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 18 lutego 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie” do obu spraw odwoławczych - Izba dopuściła załączone do pisma i zawnioskowane przez Zamawiającego dowody. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze wyrażone w piśmie z dnia 17 lutego 2022 roku do obu spraw odwoławczych. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody: - dowód nr 1 - wydruk parametrów technicznych trzech różnych monitorów, - dowód nr 2 - podręcznik użytkownika Assus All-in-One, - dowód nr 3 - wydruk ze strony Assus, z zakładki dotyczącej wsparcia użytkownika, - dowód nr 4 - wydruk ze strony Assus, z zakładki dotyczącej wsparcia użytkownika, - dowód nr 5 - wydruk ze strony producenta sprzętu HP. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Innergo) dowód: - dowód nr 6 - wyciąg ze specyfikacji technicznej komputera moel ThinkCentere M90A Gen2 producenta Lenovo. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego MBA System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: MBA) dowód: - dowód nr 7 - karta katalogowa komputera ProOne 440 G6 24 Akll-in-One producenta HP. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała: W zakresie zarzutu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na ustanowienie wymagania „HMDI Out” (Porty), które wskazują na konkretny produkt - Izba uznała zrzut za niezasadny. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 4 ustawy - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie dotyczy Części nr 1 zamówienia - Dostawa komputerów stacjonarnych typu All in One wraz z akcesoriami w ilości 3500 sztuk. W ramach Rozdziału II SWZ Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, w punkcie 5, w tabeli w wierszu „Porty”: c) Porty wideo: minimum 1 x DisplayPort out; 1x HDMI Out; 1x HDMI In1 (1) kryterium oceny ofert W zakresie rozpoznania zarzutu Izba na wstępie wskazuje, że określone przez ustawodawcę w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Redakcja powyższego przepisu ustawy koresponduje z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych obowiązującej do dnia 31 grudnia 2022 roku, których treść była następująca: ust. 2 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz ust. 3 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Mając powyższe na uwadze pozostaje aktualna dotychczas prezentowana w doktrynie i orzecznictwie wykładnia tychże przepisów dająca odnieść się do obecnych regulacji. Mając to na uwadze warto odwołać się do wyroku Sądu Okręgowy w Bydgoszczy z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(...) Podkreślić jednakże należy, co również wielokrotnie przebijało z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów - to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Zamawiający nie jest zobligowany żadnymi przepisami od odstępowania nabywania dóbr, które są dostępne na rynku, które zstępują w swoich rozwiązanych technicznych starsze rozwiązania. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia z uwzględnieniem potrzeb, z zapatrywaniem na przyszłość, z przewidywaniem możliwości korzystania z przedmiotu w sposób ułatwiający mu pracę czy też polepszający jej warunki. Fakt, że Zamawiający jest podmiotem publicznym nie powinno go stawiać w gorszej pozycji i pozbawiać możliwości nabywania dóbr o cech, parametrach, funkcjonalnościach które pozwalają na rozwój i ułatwiają działania. Izba zaznacza jednocześnie, że opis przedmiotu zamówiona jak również sposób jego realizacji powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Nie oznacza to natomiast, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez Zamawiającego. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo - jak również obowiązek - sprecyzować przedmiot zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast na podstawie art. 99 ust. 2 ustawy Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja tych postulatów prowadzi do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dającego pełen obraz oczekiwań Zamawiającego. Niemniej nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05). (...) Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., sygn. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Wskazuje również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym Izba wskazała, że: właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 roku sygn. akt KIO 1046/18 Izba wskazała, że (.) Izbie nie pozostało nic innego, jak kolejny raz wyrażenie stanowiska, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby. Zamawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu komputerowego, jest uprawniony do adekwatnego określenia jego parametrów. (...) Zamawiający nigdy nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie oferty, która będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy. Natomiast w wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, że: Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są potrzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować i określić, a obowiązki te Zamawiający wykonać winien rzetelnie. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Natomiast za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt CSK 626/13 czytamy, że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wartym odnotowania jest również to, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb Zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku (tak wyrok Izby sygn. akt KIO 2074/21). Próby rozszerzania opisu przedmiotu zamówienia mające na celu rozszerzanie postanowień SWZ będą naruszeniem owych zasad, a w konsekwencji mogą prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i żądanie dostarczenia komputera All-in-One z portem HDMI Out stanowi żądanie nadmiarowe i nieuzasadnione. Po pierwsze Odwołujący nie udowodnił, że wymaganie odnośnie portu HDMI Out wskazuje na produkt konkretnego producenta. W zakresie tej argumentacji Odwołujący poprzestaje na jednym zdaniu uzasadnienia w odwołaniu. Twierdzenia takie powinny być natomiast uzasadnione oraz w zakresie tak podniesionej tezy powinny być przedstawione dowody uzasadniające jej autentyczność. Słusznie dostrzegł Zamawiający w piśmie procesowym, że to po stronie Odwołującego, który podnosi dane twierdzenia - zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy - jest przedstawienie dowodów dla wykazania faktów, z których to wywodzi określone skutki prawne. Izba zaznacza w tym miejscu, że Zamawiający wymagał w ramach opisu przedmiotu zamówienia zaoferowania co najmniej 1 portu DisplayPort out oraz 1 portu HDMI Out, natomiast port HDMI In stanowi element oceny w kryteriach oceny ofert. Przedstawiony dowód nr 1 tj. wydruk parametrów technicznych 3 różnych monitorów na podniesiony na okoliczność wykazania, że powszechnie w monitorach dostępne są porty Displayport umożliwiające podłączenie monitora do komputera potwierdza jedynie zasadność żądania Zamawiającego w odniesieniu do tegoż porty. Fakt, że możliwe jest podłączenie za pomocą tego portu wideo nie uzasadnia w żaden sposób żądań Odwołującego. Wymaga odnotowania, że podstawowe wymaganie Zamawiającego, to które nie podlega ocenie punktowej w kryteriach sprowadza się do żądania posiadania przez oferowany sprzęt dwóch portów wideo. Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że porty Displayport i HDMI Out służą do podłączenia do komputera dodatkowych wyświetlaczy, tj. np. projektorów, monitorów (porty wyjścia). Co uzasadnione jest z uwagi na przeznaczenie sprzętu jaki zamawia oraz zamierzeniach Zamawiającego opartych na stworzeniu bazy sprzętowej w poszczególnych urzędach umiejscowionych w całej Polsce, który nie będzie wymagał obsługi informatycznej użytkowania. Opis przedmiotu zamówienia został tak skonstruowany, jak podnosił Zamawiający, aby beneficjenci sprzętu mogli korzystać niezależnie od tego jakie posiadają dodatkowe monitory tj. z portem HDMI Out albo ze starszym typem z portem DisplayPort. Zamawiający uzasadniła również, ze określenie portów DisplayPort oraz HDMI Out oraz punktowanego HDMI In ma za zadanie umożliwić urzędnikom pracę na dwóch monitorach i ewentualnie możliwość publikacji na monitorze informacji dla klienta. W odniesieniu do powyższego twierdzenia Odwołującego, o możliwości dostarczenia komputerów tylko jednego producenta, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł tej tezy również opierając się na dowodach 2, 3 i 4 dotyczących komputera producenta Asus. Po pierwsze Izba podziela stanowisko uczestnika Galaxy, że nie można na podstawie dowodu nr 2 dowieść, że nie ma możliwości przejścia z BIOSU do systemu diagnostycznego bowiem w dokumencie tym tej informacji nie ma. W podręczniku użytkownika (dowód nr 4) Odwołujący powołał str. 61 do 63 podaje, że nie ma takiej możliwość przy czym jednocześnie nie wyjaśnił tego poprzestając na stwierdzeniu, że wynika to z tych stron dokumentu. W odniesieniu do dowodu nr 3 Izba podziela stanowisko uczestnika Galaxy, że nie wiadomo w zasadzie jakiego komputera ten dowód dotyczy, bowiem brak jest informacji na ten temat. Natomiast w odniesieniu do dowodu 4 również brak jest informacji w dowodzie jakie komputera owe informacje dotyczą. Ponadto, jak wskazał uczestnik Galaxy słuszne jest stwierdzenie, że brak jest informacji o modelu komputera oraz brak informacji czy jest to komputer, na który wskazał Zamawiający w piśmie procesowym. Zasadne i podważające w zupełności znaczenie dowodu 4 jest również brak podania informacji, że w przypadku zaoferowana konfiguracji opisanej przez Zamawiającego w piśmie procesowym to strona, na którą wskazuje Odwołujący nie wyświetliłaby innego komunikatu. Uwzględniając powyżej w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Asus nie spełnia wymagań odnośnie portów wideo DisplayPort oraz HDMI Out, co jednoznaczne jest również z tym, że nie wykazał, że komputery jednego producenta spełniają wymagania opisane przez Zamawiającego pozwalające na złożenie oferty w tym postępowaniu. Także dowód nr 6 złożony przez uczestnika Innergo dowodzi, że poza wskazywanym jednym producentem tj. Dell przez Odwołującego, który może spełnić wymagania przedmiotowe jest produkt Lenovo. W zakresie tego dowodu Odwołujący nie przedstawił żadnej polemiki, co w ocenie Izby należy uznać za okoliczność przyznaną. Natomiast w zakresie dowodu nr 7 przedstawionego przez uczestnika MBA odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania, że w jego ocenie ten komputer HP nie spełnia wymagań opisanych przez Zamawiającego, ponieważ jak tłumaczył wskazany tam procesor, jakikolwiek, nie osiągnie parametrów wydajności opisanych przez Zamawiającego. Izba dostrzegła, że w trakcie rozprawy Odwołujący sam oświadczył, że to komputery HP oferowane są przez niego, co w ocenie Izby pozwala na twierdzenie, że powyższe twierdzenie jest co najmniej lakoniczne. Wymaga odnotowania, że w trakcie rozprawy uczestnik Galaxy podał, że procesory Intel Core - i7 10 generacji: Intel Core i7 10700e i Intel Core i7 10700 i w teście PassMark CPU Mark uzyskują wynik powyżej 17000 punktów, jakiego wymagał Zamawiający. Izba, mając na uwadze precyzyjność przedstawionych oświadczeń uznała, że bardziej dokładne i szczegółowe jest to prezentowane przez uczestnika Galaxy, przyznając tej argumentacji pierwszeństwo. Izba podkreśla również, że podnoszone przez Odwołującego niedopuszczenie osiągniecia portu HDMI Out przez możliwość wykorzystania występujących na rynku przejściówek co otworzyłoby konkurencję na innych producentów niż Dell nie dowiódł ograniczenia konkurencji o czym była mowa powyżej. W zasadzie jedynie do tego powyżej przytoczonego twierdzenia ograniczyła się argumentacja Odwołującego. Skoro więc nie wykazał Odwołujący, że działania Zamawiającego nakierowane są w zasadzie na wskazanie sprzętu tylko jednego producenta to zarzut odwołania został wyczerpany. Izba dodaje w tym miejscu, że Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego nie dopuścił w ogóle używania przejściówek przy wymaganych portach wideo, oraz portach USB wprost tego zabraniając (OPZ - wymagana ilość i rozmieszczenie portów USB nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, rozgałęziaczy itp.) natomiast w odniesieniu do portu audio Zamawiający dopuścił rozwiązanie Combo (Porty audio: wyjście na słuchawki, wejście na mikrofon (dopuszcza się rozwiązanie combo)), co nie oznacza rozwiązania z przejściówką na port Combo. W ocenie Izby działanie Odwołującego nakierowane jest na zmodyfikowanie opisu przedmiotu zamówienia i jedynym jego uzasadnieniem jest chęć oferowania Zamawiającemu sprzętu komputera All-In-One jaki chce zaoferować, a nie jaki, może co potwierdza dowód nr 7. Przedstawiony przez Odwołującego dowód nr 5 potwierdzający, że firma HP oferuje seryjne adaptery portu HDMI, które posiadają pełne wsparcie i gwarancje producenta potwierdza, że taka przejściówka stanowi dodatkowy element awaryjny, dodatkowy element jaki podlegać może wymianie. Jak słusznie było podnoszone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego i uczestników postępowania odwoławczego taki dodatkowy element zmienia funkcjonalność komputera All-In-One, który co do zasady powinien mieć „wszystko w sobie”, co pozwala na zminimalizowanie punktów awarii oraz jest korzystne dla użytkowania. Dodatkowo wymaga odnotowania, że poza możliwością kradzieży takiej przejściówki, co było podnoszone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego może również dojść do jej zagubienia jak wskazał uczestnik Innergo. Słuszną uwagą jest również, że Odwołujący w swej argumentacji podnosił użycie dedykowanych przez siebie przejściówek, natomiast w przypadku utraty przejściówki przez Zamawiającego może być sytuacja, że zostanie zakupiona przejściówka inna, gorszej jakości, niededykowana do tego rozwiązania, która będzie generowała kolejne awarie. Potwierdza to, że proponowane użycie przejściówki nie jest rozwiązaniem zapewniającym tą samą funkcjonalność, której oczekuje Zamawiający, bowiem po pierwsze może generować kolejne koszty oraz może prowadzić do uszkodzenia sprzętu komputerowego. Dodatkowo może również utrudniać pracę przez niemożliwość podłączenia innego monitora w czasie gdy przejściówka ulegnie awarii, zagubieniu czy też kradzieży. W dzisiejszych czasach komputer to zwykłe narzędzie pracy , które ma jednakże szczególne znaczenie w pracy każdego urzędu i stanowi niejednokrotnie o efektach pracy oraz postrzeganiu tej pracy przez każdego obywatela. Nadmienić warto w tym miejscu, że dowód nr 5 przedstawiony przez Odwołującego przeczy w zasadzie jego twierdzeniu o możliwości oferowania komputera z rozwiązaniem z podaną w dowodzie przejściówką, na co wskazuje dostrzeżona przez uczestnika MBA niemożliwość obsługi Windows 11, bowiem w dokumencie podano, że złączka (adapter) zgodnie z tym obsługuje tylko Windows 10. Powyższe dowodzi tego, że wykorzystanie złączki może generować problem wynikający z jej zagubienia kradzieży czy awarii, co zmienia funkcjonalność zamawianego sprzęt lecz również na podstawie dowodu nr 5 generuje problem z dostosowaniem złączki. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy podnoszonych przez Odwołującego, a tym samym nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ramach przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia dla części 1 w tym zakresie. Sygn. akt KIO 360/22 Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 18 lutego 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie” do obu spraw odwoławczych - Izba dopuściła załączone do pisma i zawnioskowane przez Zamawiającego dowody. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze wyrażone w piśmie z dnia 17 lutego 2022 roku do obu spraw odwoławczych. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody: - dowód nr 8 - wydruk konfiguracji danych technicznych komputera DELL, - dowód nr 9 - wydruk z RTV Euro Agd, Media Expert i XCOM. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Innergo) dowód: - dowód nr 10 - wydruk ekranu ze strony Odwołującego. Odwołujący złożył do akt sprawy 4 tabele zawierające opracowania własne. Izba w postanowieniu zawartym w protokole nie dopuściła dowodu złożonego przez Odwołującego (dowód nr 11) z uwagi na to, że dowód ten został złożony w języku obcym, bez tłumaczenia. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała: W zakresie zarzutu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, przez ustanowienie kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (Lp. 2 - dla części 1 i 2 zamówienia), o wadze 30%, oraz kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (Lp. 3 - dla części 1 zamówienia) wraz z podkryteriami, o łącznej wadze 8%, w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez iluzoryczne premiowanie wykonawców zdolnych do wykazania spełnienia najwyższych standardów, podczas gdy faktycznie kryteria te są nieuzasadnione, oderwane od przedmiotu zamówienia oraz aktualnej sytuacji panującej na rynku sprzętu komputerowego, stanowią uprzywilejowanie produktów konkretnych producentów, przez co kryteria te nie przyczynią się do faktycznej gradacji ofert pod badanym kątem, lecz zagwarantują przydzielenie dodatkowych punktów preferowanym wykonawcom i produktom konkretnych producentów, przez co przez postępowanie straciło walor przejrzystości - Izba uznała zarzut za niezasadny. Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 17 ust. 2 Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 240 ust. 2 - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W zakresie podniesionego naruszenia dotyczącego ustanowionego kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (Lp. 2 - dla części 1 i 2 zamówienia), o wadze 30% Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) Zamawiający podał w rozdziale 19: 19.3. W niniejszym postępowaniu Zamawiający oceniał będzie oferty na podstawie następujących kryteriów: Nazwa kryterium - dotyczy części nr 1 zamówienia Waga 1. Cena 60% 2. Czas dostawy sprzętu komputerowego 30% 3. Dodatkowe funkcjonalności 8% 4. Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego 2% Lp. Nazwa kryterium - dotyczy części nr 2 zamówienia Waga 1. Cena 60% 2. Czas dostawy sprzętu komputerowego 30% 3. Waga komputerów typu laptop 5% 4. Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego 5% 19.5. Zasady oceny kryteriów w zakresie części nr 1 zamówienia: (...) 19.5.2. Zasady oceny kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (CD): 19.5.2.1. W przypadku kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego”, oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: □ czas dostawy w terminie od 1 tygodnia do 6 tygodni od dnia zawarcia umowy - 30 pkt; □ czas dostawy w terminie od 7 do 9 tygodni od dnia zawarcia umowy - 15 pkt; □ czas dostawy w terminie od 10 do 12 tygodni od dnia zawarcia umowy - 0 pkt. 19.5.2.2. Minimalny dopuszczalny czas dostawy sprzętu komputerowego to 1 tydzień od daty zawarcia umowy, a maksymalny dopuszczalny czas dostawy to 12 tygodni od daty zawarcia umowy. 19.5.2.3. Czas dostawy należy zaoferować w Formularzu oferty w pełnych tygodniach. 19.5.2.4. W przypadku niewskazania przez Wykonawcę w Formularzu oferty terminu dostawy sprzętu, Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje termin dostawy wynoszący 12 tygodni liczonych od dnia zawarcia umowy. 19.5.2.5. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 30 pkt. 19.6. Zasady oceny kryteriów w zakresie części nr 2 zamówienia: (.) 19.6.2. Zasady oceny kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” (CD): 19.6.2.1. W przypadku kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego”, oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: □ czas dostawy w terminie od 1 tygodnia do 6 tygodni od dnia zawarcia umowy - 30 pkt; □ czas dostawy w terminie od 7 do 9 tygodni od dnia zawarcia umowy - 15 pkt; □ czas dostawy w terminie od 10 do 12 tygodni od dnia zawarcia umowy - 0 pkt. 19.6.2.2. Minimalny dopuszczalny czas dostawy sprzętu komputerowego to 1 tydzień od daty zawarcia umowy, a maksymalny dopuszczalny czas dostawy to 12 tygodni od daty zawarcia umowy. 19.6.2.3. Czas dostawy należy zaoferować w Formularzu oferty w pełnych tygodniach. 19.6.2.4. W przypadku niewskazania przez Wykonawcę w Formularzu oferty terminu dostawy sprzętu, Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje termin dostawy wynoszący 12 tygodni liczonych od dnia zawarcia umowy. 19.6.2.5. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 30 pkt. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ pismem z dnia 16 lutego 2022 roku w następujący sposób: Zamawiający informuje, że nie wyraża zgody na zmianę kryteriów oceny ofert polegającą na usunięciu kryterium oceny ofert „Czas dostawy sprzętu komputerowego" (CD). Zamawiający jednocześnie informuje, że dokonał zmian w zakresie maksymalnego terminu dostawy sprzętu komputerowego dla części nr 1 i 2 zamówienia oraz dokonał podziału liczby punktów w ramach poszczególnych kryteriów pozacenowych w części nr 1 zamówienia, w następujący sposób: Rozdział I SWZ: 1) Pkt 5.1. Rozdziału I SWZ otrzymuje następujące brzmienie: „ 5.1. Dostawa sprzętu komputerowego nastąpi w maksymalnym terminie 14 tygodni od dnia zawarcia umowy1. 2) Pkt 19.5.2. Rozdziału I SWZ otrzymuje następujące brzmienie: „19.5.2. Zasady oceny kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego" (CD): 19.5.2.1. W przypadku kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego", oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: □ czas dostawy w terminie od 1 tygodnia do 8 tygodni od dnia zawarcia umowy - 28 pkt; □ czas dostawy w terminie od 9 do 11 tygodni od dnia zawarcia umowy - 14 pkt; □ czas dostawy w terminie od 12 do 14 tygodni od dnia zawarcia umowy - 0 pkt. 19.5.2.2. Minimalny dopuszczalny czas dostawy sprzętu komputerowego to 1 tydzień od daty zawarcia umowy, a maksymalny dopuszczalny czas dostawy to 14 tygodni od daty zawarcia umowy. 19.5.2.3. Czas dostawy należy zaoferować w Formularzu oferty w pełnych tygodniach. 19.5.2.4. W przypadku niewskazania przez Wykonawcę w Formularzu oferty terminu dostawy sprzętu, Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje termin dostawy wynoszący 14 tygodni liczonych od dnia zawarcia umowy. 19.5.2.5. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 28 pkt." 3) Pkt 19.6.2. Rozdziału I SWZ otrzymuje następujące brzmienie: „19.6.2. Zasady oceny kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego" (CD): 19.5.6.1. W przypadku kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego”, oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: □ czas dostawy w terminie od 1 tygodnia do 8 tygodni od dnia zawarcia umowy - 30 pkt; □ czas dostawy w terminie od 9 do 11 tygodni od dnia zawarcia umowy - 15 pkt; □ czas dostawy w terminie od 12 do 14 tygodni od dnia zawarcia umowy - 0 pkt. 19.5.2.2. Minimalny dopuszczalny czas dostawy sprzętu komputerowego to 1 tydzień od daty zawarcia umowy, a maksymalny dopuszczalny czas dostawy to 14 tygodni od daty zawarcia umowy. 19.5.2.3. Czas dostawy należy zaoferować w Formularzu oferty w pełnych tygodniach. 19.5.2.4. W przypadku niewskazania przez Wykonawcę w Formularzu oferty terminu dostawy sprzętu, Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje termin dostawy wynoszący 14 tygodni liczonych od dnia zawarcia umowy. 19.5.2.5. Maksymalna liczba punktów jakie może uzyskać Wykonawca w tym kryterium to 30 pkt.” Rozdział IV SWZ - Formularz oferty wraz z załącznikami: Przypis nr 3 w Formularzu oferty dla części nr 1 zamówienia oraz dla części nr 2 zamówienia otrzymuje brzmienie: „3Czas dostawy należy zaoferować w pełnych dniach. Minimalny dopuszczalny czas dostawy to 1 tydzień od daty zawarcia umowy, a maksymalny dopuszczalny czas dostawy to 14 tygodni od daty zawarcia umowy. W przypadku nie wskazania w ofercie czasu dostawy Zamawiający przyjmuje, iż Wykonawca deklaruje maksymalny czas dostawy wynoszący 14 tygodni;”. W SWZ wprowadzono zmianę: 19.3. W niniejszym postępowaniu Zamawiający oceniał będzie oferty na podstawie następujących kryteriów: Lp. Nazwa kryterium - dotyczy części nr 1 zamówienia Waga 1. Cena 60% 2. Czas dostawy sprzętu komputerowego 28% 3. Dodatkowe funkcjonalności 10% 4. Posiadanie certyfikatu TCO lub dokumentu równoważnego 2% Izba mając na uwadze podniesiony zarzut odwołania w zakresie kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” oraz wniosek Odwołującego o usuniecie kryterium w części 1 i 2 zamówienia i przypisanie jego wagi do kryterium „Cena”, postanowiła poddać zarzut pod rozpoznanie mimo dokonanych zmian przez Zamawiającego. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania Izba skupiła się na rozstrzygnięciu obejmującym wnioskowane zmiany tj. usunięcia kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego” jednocześnie nie poddając pod ocenę dokonanych zmian w zakresie wprowadzonym zmianami z dnia 16 lutego 2022 roku przez Zamawiającego w zakresie maksymalnego terminu dostawy sprzętu komputerowego dla części nr 1 i 2 zamówienia oraz dokonał podziału liczby punktów w ramach poszczególnych kryteriów pozacenowych w części nr 1 zamówienia. Izba uznała za niezasadny zarzut w odniesieniu do określonego kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego”. Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 6 ustawy kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Termin realizacji zamówienia od lat stosowany był jako kryterium oceny ofert. Zgodnie z poglądami doktryny może zostać on uznany za niekonkurencyjne kryterium, gdy jego waga jest równa lub przewyższa wagę kryterium ceny jak również w przypadku, gdy ustalony dla tego kryterium sposób oceny nieproporcjonalnie premiuje najkrótszy termin wykonania zamówienia. Izba wskazuje, że regulacja art. 240 ust. 2 ustawy ma stanowić dla wykonawców zapewnienie tego, że kryteria oceny ofert ukształtowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego będą jasne, jednoznaczne i precyzyjne. Zamawiający zobowiązany jest bowiem na podstawie tego przepisu do zapewnienia i wyartykułowania w SWZ obiektywnego sposób oceny w kryteriach, co oznacza w szczególności ocenę w tych samych warunkach i według tych samych zasad. W komentarzu UZP do Ustawy pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza podano jednoznacznie, że zarówno określenie kryteriów oceny ofert, jak i opis tych kryteriów powinny wyłączać możliwość dowolnej oceny dokonywanej przez zamawiającego, a będzie to możliwe, jeżeli kryteria oceny ofert i ich opis będą jednoznacznie określone i nie będą pozostawiały wątpliwości, co i w jaki sposób w ramach danego kryterium będzie podlegało ocenie. Odwołujący podnosząc naruszenia wskazanych w zarzucie przepisów skupia swoją uwagę na zdarzeniach przyszłych i niepewnych, które miałyby uzasadniać podniesiony zarzut odwołania. Jednocześnie w żaden sposób wykonawca nie wykazuje, nie dowodzi że kryterium to narusza w jakikolwiek sposób konkurencyjność wykonawców w postepowaniu. Odwołując się w uzasadnieniu zarzutu do wydłużenia dostaw sprzętu komputerowego nie uzasadnia tej okoliczności w żaden sposób, jednocześnie Izba dostrzegła, że w postępowaniu odwoławczym zostały zgłoszone przystąpienia po stronie Zamawiającego co dowodzi tego, że okoliczność podnoszona przez Odwołującego powinna zostać chociaż uprawdopodobniona. Odwołujący natomiast nie przedstawia żadnych argumentów, które powodowałby bezzasadność takiego kryterium, a w konsekwencji konieczność jego usunięcia. Co istotne Odwołujący nie kwestionował maksymalnego terminu dostawy określonego przez Zamawiającego w pierwotnym postanowieniu SWZ, który był przewidziany na 12 tygodni. Jednocześnie Odwołujący buduje argumentacje opartą na ewentualnych karach umownych oraz odstąpieniu od umowy w żaden sposób nie wyjaśniając dlaczego podmiot profesjonalny jakim są wykonawcy miałby świadomie i celowo narażać się na takie perturbacje. Kryteria oceny ofert mają to do siebie, że wykonawca ma możliwość zaoferowania takiej wartości podlegającej ocenie jaką w zasadzie jest możliwa i jakiej realizacji się podejmuje. Skoro nie było kwestionowane poddanie kryterium oceny maksymalnego terminu jakie przewiduje SWZ to oznacza, że w ocenie Odwołującego jest on realny. To natomiast powoduje w ocenie Izby, że samo kryterium nie jest niekonkurencyjne. Odwołujący żąda usunięcia kryterium z SWZ jednocześnie nie uzasadniając jego niekonkurencyjności przy bardzo obiektywnym i jednoznacznym charakterze jego postanowień. Zamawiający natomiast wyjaśnił podstawę wprowadzenia takiego kryterium, a mianowicie podał, że zakup komputerów All in One oraz komputerów typu laptop w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest realizowany w związku z otrzymaniem przez Zamawiającego, na podstawie § 3 zarządzenia nr 33 Ministra Cyfryzacji z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie zasad udzielania, rozliczania i kontroli wykonania dotacji celowych i dotacji podmiotowych udzielanych przez Ministra Cyfryzacji (Dz. Urz. MC z 2020 r. poz. 36 z późn. zm.), dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację zadania pn. ,,Zakup sprzętu komputerowego dla gmin na potrzeby realizacji przez nie zadań wynikających z przepisów ustawy o dowodach osobistych, ustawy o ewidencji ludności oraz ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego”, tj.: 30 szt. laptopów wraz z akcesoriami oraz 3500 szt. komputerów stacjonarnych All in One wraz z akcesoriami. Zasady wykorzystania dotacji przez Zamawiającego określa umowa dotacji celowej nr 03/DZS/2021/COI zawarta w dniu 30 grudnia 2021 r. Zamawiający jest zobowiązany do realizacji zadania do dnia 30 listopada 2022 r. (§ 2 umowy dotacyjnej). Z § 4 ust. 3 umowy dotacyjnej wynika, że COI jest zobowiązany wykorzystać przekazane środki dotacji, o których mowa w ust. 1, nie później niż do dnia 30 listopada 2022 r., przy czym wykorzystanie środków następuje przez poniesienie wydatków związanych z realizacją Zadania. Data wystawienia dokumentu księgowego oraz zapłaty musi zawierać się w terminie wskazanym w § 2. W przypadku niewykorzystania dotacji w terminie do 30 listopada 2022 r., środki finansowe podlegają zwrotowi (§ 4 ust. 4 i 5 umowy dotacyjnej). Dodatkowo, Od niewykorzystanej kwoty dotacji zwróconej po terminie, o którym mowa w ust. 5, naliczane są odsetki w wysokości określanej jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia następującego po dniu, w którym upłynął termin zwrotu dotacji (§ 4 ust. 6 umowy dotacyjnej). W związku z zawartą umową dotacyjną, która obliguje Zamawiającego do zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą w terminie umożliwiającym zapłatę do dnia 30 listopada 2022 r., czas dostawy jak podał Zamawiającego ma dla niego bardzo istotne znaczenie. Zamawiający wyjaśnił również, że sprzęt nabywanych w ramach niniejszego zamówienia jest potrzebny do wydawania dowodów osobistych z odciskiem palca. Gminy zostały wyposażone w skany linii papilarnych posiadacza dowodu osobistego, natomiast istnieje problem z ich obsługą. Izba w zakresie rozpoznania zarzutu musi pominąć argumentację oraz wszelkie wyliczenia czynione przez Odwołującego w oparciu o zmienioną w dniu 18 lutego 2022 roku SWZ w odniesieniu do kryterium „Czas dostawy sprzętu komputerowego”. Gdyby Izba poddała ocenie stanowisko prezentowane na rozprawie musiałby poddać ocenie zmodyfikowaną treść SWZ, to natomiast jest niedopuszczalne, bowiem taka treść SWZ po zmianach otwiera wykonawcy drogę do środków ochrony prawnej w zakresie poddanemu modyfikacji. Dlatego też Izba nie odnosi się do tej argumentacji, w tym do wagi kryteriów, które co do wysokości nie były przedmiotem zarzutu odwołania. W zakresie podniesionego naruszenia dotyczącego ustanowionego kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (Lp. 3 - dla części 1 zamówienia) wraz z podkryteriami, o łącznej wadze 8%. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) Zamawiający podał w rozdziale 19: 19.5.3. Zasady oceny kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (DF): 19.5.3.1. W przypadku kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”, oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: Dodatkowe funkcjonalności PIVOT 2 pkt Zasilacz wewnętrzny/wbudowany w obudowę z ekranem 2 pkt Port HDMI in w obudowie komputera 2 pkt Możliwość wykonania z poziomu BIOS włączenia/wyłączenia zintegrowanej karty sieciowej oraz możliwości bootowania PXE 2 pkt Pismem z dnia 16 lutego 2022 roku Zamawiający wprowadził w dniu 18 lutego 2022 roku następującą zmianę: 19.5.3. Zasady oceny kryterium „Dodatkowe funkcjonalności” (DF): 19.5.3.1. W przypadku kryterium „Dodatkowe funkcjonalności”, oferta w tej części zostanie oceniona na podstawie następującej punktacji: Dodatkowe funkcjonalności PIVOT 2 pkt Zasilacz wewnętrzny/wbudowany w obudowę z ekranem 2 pkt Port HDMI in w obudowie komputera 2 pkt Możliwość wykonania z poziomu BIOS włączenia/wyłączenia zintegrowanej karty sieciowej oraz możliwości bootowania PXE 2 pkt Możliwość regulacji podstawy (stopy) komputera w zakresie min. 90 stopni (obrót 45 lewo / obrót 45 prawo) 2 pkt 19.5.3.2. W przypadku braku zaoferowania poszczególnych funkcjonalności opisanych w pkt 19.5.3.1. powyżej, oferta otrzyma w danym zakresie 0 pkt. 19.5.3.3. Maksymalna łączna liczba punktów jakie może uzyskać Wyko…

…Sygn. akt: KIO 3466/21 WYROK z dnia 14 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 roku przez wykonawcę BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Sławno przy udziale: A. I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT ul. Podlesie 17 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3466/21 po stronie odwołującego, B. TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3466/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) w części dotyczącej parametru nawierzchni „wytrzymałość na rozciąganie”, 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji warunków zamówienia poprzez: 2.1. zmianę parametrów nawierzchni w zakresie: „wydłużenia w chwili zerwania” na wartości w przedziale: 43 - 46 %, 2.2. zmianę określenia parametru „wydłużenie w chwili zerwania” na „wydłużenie podczas zerwania”, 2.3. zmianę parametrów nawierzchni w zakresie „współczynnik tarcia TRRL” na wartości w przedziale: 50 - 60, 2.4. usunięcie wymaganych parametrów nawierzchni w zakresie: wytrzymałości na rozdzieranie (N); współczynnik tarcia kinetycznego dla nawierzchni suchej i mokrej; twardość Shore'a typ A; odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%), zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%), zmian wydłużenia przy zerwaniu (%); ścieralność aparatem Stuttgart (mm); zmiany wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 600 C jako nieaktualnych i nieobowiązujących, 2.5. usunięcie wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Clas 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miasto Sławno i : 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego - Miasta Sławno na rzecz odwołującego BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3466/21 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Sławno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00282249/01 w dnia 24 listopada 2021 r. W dniu 29 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę BSG Spółka z o.o. z siedzibą w Zgierzu zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności Zamawiającego polegających na: • sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór parametrów granicznych, który uniemożliwia złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji Odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, • sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (we wskazanych w odwołaniu parametrach) w sposób, który umożliwia zaoferowanie wyłącznie nawierzchni jednego producenta tj. CONICA AG - produkt CONIPUR SW bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi, • sporządzeniu SWZ z uwzględnieniem: - wymaganych parametrów nawierzchni niezgodnych z aktualnymi Normami i wymaganiami World Athletics (dawn. IAAF), wraz z wymogiem przeprowadzenia badań nawierzchni w tym zakresie i potwierdzenia ich stosownym raportem, - wymogu posiadania odnośnie oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego, o czym Odwołujący dowiedział się z udostępnionej przez Zamawiającego w dniu 24.11.2021r. dokumentacji postępowania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych: W zakresie parametrów granicznych opisu przedmiotu zamówienia: 1) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane parametry i wymagania przedstawione w uzasadnieniu odwołania), 2) naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 3) naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty (bądź zaoferowanie systemu nawierzchni którego jest producentem), która nie podlegałaby odrzuceniu, 4) naruszenie art. 99 ust 4 Pzp - poprzez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG, 5) naruszenie art. 99 ust 2, 4 Pzp oraz 101 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez sformułowanie wymogów dotyczących części parametrów nawierzchni potwierdzonych raportem z badań (wyspecyfikowane w uzasadnieniu odwołania) w sposób niezgodny z aktualnymi normami i wymaganiami WA (dawn. IAAF) i ograniczającym konkurencyjność, 6) naruszenie art. 99 ust 2 oraz 4 Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania odnośnie oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu Tetrapur IIIS produkcji Odwołującego. Sposób sformułowania kwestionowanych parametrów ograniczył, a praktycznie wykluczył, możliwość konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu Tetrapur IIIS produkcji BSG choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż faworyzowany system CONICA. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o : • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: • zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu Tetrapur IIIS produkcji BSG (zakres żądań odwołania zgodny z uzasadnieniem odwołania), • zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w zakresie parametrów technicznych nawierzchni nieaktualnych i nieobowiązujących poprzez ich usunięcie, • usunięcie wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany zarówno udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia jak również możliwością zaoferowania przez innych wykonawców zamówienia systemu nawierzchni której jest producentem. W sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnosząca się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności, gdy Zamawiający wadliwie sformułował wymagania, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, analogicznie jak niemożliwe jest oferowanie w postępowaniu systemu produkcji BSG przez innych wykonawców. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ, pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie parametrów granicznych i pozostałych kwestionowanych odwołaniem wymagań możliwe byłoby złożenie oferty przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne konkurowanie. Poprzez wskazane powyżej czynności, Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia a także ew. możliwości uzyskania przychodów z zaoferowania w postępowaniu przez innych wykonawców nawierzchni jego produkcji. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty ani nie może być zaoferowany w postępowaniu jego system nawierzchni, która ma szanse konkurować z systemem CONICA pomimo pełnej równoważności parametrów tak jakościowych jak i technicznych. Podkreślenia wymaga także, że zgodnie z art. 505 ust 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać wreszcie należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp status wykonawcy przysługuje w szczególności osobie prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub dostawę produktów objętych przedmiotem zamówienia. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przedmiotem zamówienia jest „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”. Przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: 1) remont boiska piłkarskiego o wymiarach 105,0 x 68,0 m polegający na wymianie murawy na murawę z trawy naturalnej, 2) przebudowę bieżni okrężnej 400 metrowej o promieniu konstrukcyjnym łuku 36,5m i promieniu pomiarowym 36,8m wokół głównej płyty stadionu. Bieżnia 4 torowa na bieżni okrężnej oraz 6 torów bieżni prostej o dł. 110m. 3) Oznakowanie bieżni (malowanie stadionu) wykonać wg zasad ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA, tj. należy oprzeć się na schemacie „Oznakowanie standardowej bieżni 400 m” z grudnia 2020 r. oraz na zasadach oznakowania zawartych w pliku „Malowanie stadionu” z listopada 2020 r., dostępnym na stronie . następnie Obiekty/Informacje dla Inwestorów/Malowanie stadionu. 4) wykonanie areny lekkoatletycznej posiadającej: a) dwuścieżkową skocznię do skoku w dal i trójskoku z rozbiegiem dwukierunkowym, b) rzutnię do rzutu oszczepem z polem rzutu na murawę, c) skocznię do skoku wzwyż i dwukierunkową skocznię do skoku o tyczce, d) rzutnię do pchnięcia kulą, e) rów z wodą do biegu z przeszkodami, 5) wykonanie kanalizacji deszczowej i odwodnienia bieżni, 6) wykonanie instalacji zraszania boiska i zasilania w wodę, 7) wykonanie instalacji elektrycznej oświetlenia boiska i bieżni, 8) remont trybun i montaż siedzeń PCV, 9) dostawę i montaż zadaszenia ławek rezerwowych, 10) dostawę i montaż tablicy wyników, 11) dostawę i montaż kontenera kasowego, 12) dostawę i montaż ogrodzenia panelowego, 13) utwardzenie nawierzchni dojść, dojazdów, 14) wykonanie zielni wokół wykonanych obiektów, 15) zagospodarowanie terenu, 16) sporządzenie dokumentacji powykonawczej - powykonawczego operatu kolaudacyjnego - 2 egz. w formie papierowej oraz zarchiwizowane na płytach CD lub DVD w pliku pdf, 17) opracowanie i przekazanie ogólnej i szczegółowej instrukcji użytkowania nawierzchni z trawy naturalnej oraz nawierzchni o nawierzchni poliuretanowej posiadającą certyfikat WA (World Athletics) - po 3 egz. w formie papierowej oraz zarchiwizowane na płytach CD lub DVD w pliku pdf 18) uzyskanie świadectwa PZLA na kat. VB oraz wykonanie badania odbiorczego wykonanej nawierzchni, tzw. badania obiektowe wymienione w normie PN-EN14877:2014 przez specjalistyczne laboratorium. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, która stanowi załącznik nr 6a do SWZ. Podsumowując: - zakres rzeczowy zamówienia obejmuje kompleksowe roboty budowlane obejmujące remont i przebudowę stadionu miejskiego, w tym w zakresie bieżni lekkoatletycznej, - wykonawca ma uzyskać dla obiektu świadectwo PZLA na kat. VB, - wykonana nawierzchnia poliuretanowa ma posiadać certyfikat WA (World Athletics), - badania odbiorcze wykonanej nawierzchni mają być badaniami obiektowymi wymienionymi w normie PN-EN-14877:2014. Wymagania dotyczące nawierzchni. Zgodnie z Projektem Budowlano-wykonawczym stanowiącym element opisu zamówienia: zaprojektowano wykonanie na bieżni i rozbiegach nawierzchni poliuretanowej typu „sandwich” - nawierzchnię sportową poliuretanowo-gumową o grubości min. 13 mm*, antypoślizgową bezspoinową, nieprzepuszczalną dla wody, przystosowaną do użytkowania w butach z kolcami. Zamawiający określił m.in. następujące wymagania dotyczące parametrów nawierzchni: Przyjęte przez Projektanta parametry techniczne, które musi spełniać oferowana nawierzchnia : 1. Grubość: min 13 mm* 2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0,56 - 0,70 Mpa 3. Wydłużenie przy rozciąganiu: 43 - 58 % 4. Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL) 5. Odkształcenie pionowe 23 oC: 1,7 - 2,1 6. Pochłanianie wstrząsów w temp. 23 oC: 36 - 38 7. Wytrzymałość na rozdzieranie (N):110 —119,5 8. Współczynnik tarcia kinetycznego: - nawierzchnia sucha (min. - max.) 0,35 - 0,37 - nawierzchnia mokra (min. - max.) 0,30 - 0,35 9. Twardość Shore’a typ A: 45 - 55 10. Odporność na zmienne cykle hydrometryczne: - zmiana masy po badaniu (%): spadek masy o max. 0,6 - zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%): wzrost o min. 8,8 -zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%): wzrost o min. 16,5 11. Ścieralność aparatem Stuttgart (mm): max. 0,4 12. Zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60 °C: max 0,04 % Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp. Aktualny opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiają złożenie oferty z systemem BSG produkt Tetrapur. Jednocześnie aktualne parametry graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG Jak podkreśla Prezes UZP w opinii prawnej „Opis przedmiotu zamówienia” dokonywany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także jego wynik oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (aktualnie 99 ust.1) nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp (poprzednio art. 29 ust 2 Pzp) przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m. in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 16 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Dodać też należy, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskania najlepszych efektów zamówienia w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi słowy, najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktycznie eliminują konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego na konkretny produkt jednego producenta. Modyfikacja SWZ w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników. Zatem zdaniem Odwołującego możliwe jest pogodzenie poszanowania zasady konkurencyjności postępowania z zaspokojeniem uzasadnionych obiektywnie potrzeb Zamawiającego. Aktualny opis przedmiotu zamówienia i zbieg wymaganych parametrów - pozwala na zaoferowanie w zakresie nawierzchni wyłącznie nawierzchni Conipur SW. Odnosząc się do poszczególnych parametrów granicznych nawierzchni: 1.Wytrzymałość na rozciąganie: od 0.56 do 0.70 MPa Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur: Parametry Wymagania Wymagania według World według normy Parametry PN-EN system systemu Zamawiającego opisane Athletics i CONICA SW w dokumentacji PZLA 14877:2014 postępowania TETRAPUR IIIS wymagania Parametr Wytrzymałość na rozciąganie [MPa] 0,56-0,70 > 0,40 > 0,40 0,68 0,99 Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów na poziomie: WA: - wytrzymałość na rozciąganie: 0,4/0,5 MPa (odp. dla nawierzchni porowatych /nieporowatych) - wydłużenie w chwili zerwania: 40% Norma: - wydłużenie w chwili zerwania: 40%, Norma: - wytrzymałość na rozciąganie: 0,4 MPa - wydłużenie w chwili zerwania: 40%. Aktualny parametr graniczny uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur pomimo, że posiada ona parametr wytrzymałości na rozciąganie na zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur. Wymaganie preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno, tj. mniejszą trwałość. Odwołujący wnosi w zakresie parametru „Wytrzymałość na rozciąganie” o zmianę wymagania na: od 0.56 do 0.99 MPa. 2. Wydłużenie przy rozciąganiu (winno być: Wydłużenie podczas zerwania): od 43 do 58% Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur: Parametry Wymagania Wymagania według World według normy Parametry PN-EN system systemu Zamawiającego opisane Athletics i CONICA SW w dokumentacji PZLA 14877:2014 postępowania TETRAPUR IIIS wymagania Parametr Wydłużenie podczas zerwania [%] 42-58 > 40 > 40 43 64 Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru wytrzymałość na rozciąganie. Aktualny wymóg preferuje całkowicie odwrotnie niż powinien, tj. mniejszą trwałość nawierzchni i uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się parametrem zdecydowanie lepszym niż Conipur. Odwołujący wnosi w zakresie parametru „Wydłużenie w chwili zerwania” o zmianę wymagania na: 43-64% oraz prawidłowe jego nazwanie: Wydłużenie podczas zerwania. 4. Współczynnik tarcia TRRL: od 50-53 Zgodnie ze zestawieniem wartości parametrów - wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur: Parametry Wymagania według World Wymagania według Parametry normy PN-EN system systemu Zamawiającego opisane Athletics i 14877:2014 CONICA SW w dokumentacji PZLA postępowania TETRAPUR IIIS wymagania Parametr Współczynnik tarcia TRRL 50-53 > 47 Zgodnie z normą tarcia wymaga się dla nawierzchni suchej w zakresie 80-110 i mokrej 55-110 52 60 Tarcie TRRL (współczynnik tarcia TRRL - jest wyrażeniem błędnym). Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 - 110, natomiast World Athletics na > 47 dla nawierzchni mokrej. Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone. Z SWZ wynika, że wymagana nawierzchnia jest bardziej śliska co dowodzi, że wymaganie w jego aktualnym brzmieniu jest nieprawidłowe. Odwołujący wnosi w zakresie parametru „Współczynnik tarcia TRRL” o zmianę wymagania na: 50-60. 4. Zarzut wadliwego sformułowania parametrów technicznych oferowanej nawierzchni. Zarówno obowiązujące Normy jak również wymagania WA oraz wytyczne PZLA nie przewidują badania nawierzchni takiej jak objęta przedmiotem zamówienia z uwzględnieniem parametrów jak poniżej: wymagania wymagania parametry Wymagania według normy parametr Zamawiającego według systemu CONICA PN EN 14877:2014 opisane w World SW dokumentacji Athletics i postępowania PZLA wytrzymałość na rozdzieranie [N] 110-119,5 Nieobowiązujące, brak wymagań parametry systemu TETRAPUR III S, tj. systemu, którym dysponuje Odwołujący Nieobowiązujące, brak wymagań Brak danych Nieobowiązujące, brak współczynnik tarcia kinetycznego 0,35-0,37 - nawierzchnia sucha (min. - max.): Brak danych Nieobowiązujące, brak 0,30-0,35 - nawierzchnia mokra (min. - max.): twardość Shore'a typ A odporność na zmienne cykle hydrometryczne - zmiana masy po badaniu [%]: - zmiana wytrzymałości na rozciąganie [%]: - zmiana wydłużenia przy zerwaniu [%]: 45-55 Nieobowiązujące, brak wymagań Nieobowiązujące, brak wymagań Nieobowiązujące, brak wymagań Nieobowiązujące, brak wymagań Brak danych Nieobowiązujące, brak - spadek masy o max. 0,6 Brak danych Nieobowiązujące, brak - wzrost o min. 8,8 Nieobowiązujące, Nieobowiązujące, brak wymagań - wzrost o min. 16,5 brak wymagań Nieobowiązujące, brak wymagań ścieralność aparatem Stuttgart [mm] Nieobowiązujące, brak wymagań max. 0,4 UWAGA !!! Brak danych Nieobowiązujące, brak Zgodnie z normą ścieralność bada się metodą Tabera i wyraża w gramach zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej max. 0,04 Brak danych Nieobowiązujące, brak wymagań Nieobowiązujące, brak wymagań temperatury 60°C [%] Nieobowiązujące, brak Sformułowanie powyższych wymagań poza tym, że odnosi się do parametrów niestosowanych aktualnie w odniesieniu do badań nawierzchni lekkoatletycznych, ogranicza konkurencyjność postępowania, zmuszając wykonawców do wykonywania badań, które są zbędne i składania raportu z badań. Zgodnie z SWZ - Projekt wykonawczy: W celu potwierdzenia spełniania założonych wymagań odnośnie nawierzchni należy posiadać dla niej następujące dokumenty: (...) 2. Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z regulacjami IAAF, wydany w celu uzyskania certyfikatu produktowego IAAF, potwierdzający określone parametry, oraz raport z badań niezależnego laboratorium potwierdzające pozostałe parametry. (...) 4. Aktualny kompletny raport z badania na zgodność z PN-EN 14877:2014 potwierdzający pozostałe niewyszczególnione powyżej cechy Zgodnie z powyższymi wymaganiami Zamawiający oczekuje potwierdzenia parametrów (ich rodzajów) zgodnie z wymaganiami certyfikatu produktowego World Athletics (dawn. IAAF) oraz w zakresie pozostałych parametrów nieobjętych certyfikatem World Athletics (dawn. IAAF) raportu z badań na zgodność z normą PN-EN 14877:2014. Parametry jakie obejmuje w odniesieniu do nawierzchni bieżni lekkoatletycznych certyfikat produktowy World Athletics (dawn. IAAF) to : 1. Grubość [mm] 2. Wytrzymałość na rozciąganie [mpa] 3. Wydłużenie podczas zerwania [%] 4. Tarcie (nawierzchnia mokra) 5.Odkształcenie pionowe w temp. 23°c 6.Amortyzacja, pochłanianie wstrząsów w temp. 23°c [%] Parametry jakie obejmuje w odniesieniu do nawierzchni bieżni lekkoatletycznych raport z badania na zgodność z PN-EN 14877:2014 dotyczy takich parametrów jak: 1. Grubość 2. Wytrzymałość na rozciąganie [MPa] 3. Wydłużenie podczas zerwania [%] 4.Opór poślizgu, PTV •Nawierzchnia sucha •Nawierzchnia mokra 5. Przepuszczalność wody [mm/h] 6.Odporność na zużycie (ścieranie Tabera) [g] 7.Odporność na kolce •Spadek wytrzymałości na rozciąganie [%] •Spadek wydłużenia względnego przy zerwaniu [%] 8.Odporność przy przyśpieszonym starzeniu •Wytrzymałość na rozciąganie [MPa] •Wydłużenie podczas zerwania [%] •Amortyzacja [%] •Odporność na kolce • Wytrzymałość na rozciąganie po działaniu kolców [MPa] • Spadek wytrzymałości na rozciąganie po działaniu kolców [%] • Wydłużenie względne podczas zerwania po działaniu kolców [%] • Spadek wydłużenia względne podczas zerwania po działaniu kolców [%] 9.Odporność po sztucznym starzeniu • Odporność na zużycie (ścieranie Tabera) [g] • Zmiana barwy, stopień skali szarej 10.Amortyzacja [%] 11.Odkształcenie pionowe [mm] Wymagane przez Zamawiającego parametry wskazane na wstępie są spoza wymagań zarówno World Athletics (dawn. IAAF) jak i powołanej Normy. Według wiedzy Odwołującego były stosowane w celu opisu nawierzchni przed wejściem w życie powołanej normy. Aktualnie tego rodzaju badania nie są w ogóle wykonywane bowiem wymagania dotyczące parametrów nawierzchni są już całkowicie odmienne. Odwołujący wnosi o usunięcie powołanych powyżej parametrów jako niezgodnych z powołanymi wymaganiami IAAF oraz Normy i nieaktualnych a także ograniczających konkurencję. 5. Zarzut dotyczący posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie Zgodnie z SWZ - projekt budowlano-wykonawczy: W celu potwierdzenia spełniania założonych wymagań odnośnie nawierzchni należy posiadać dla niej następujące dokumenty: 3. Certyfikat IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni. IAAF to (ang. International Association of Athletics Federations) czyli Międzynarodowe Stowarzyszenie Federacji Lekkoatletycznych, aktualnie WORLD ATHLETICS. Certyfikat IAAF First Class odnosi się do konkretnego wykonanego już obiektu i jakości montażu/wykonania nawierzchni na tym właśnie konkretnym obiekcie. W celu wydania Certyfikat IAAF First Class obiekt lekkoatletyczny musi spełniać liczne wytyczne IAAF w tym posiadać nawierzchnię spełniającą wymagania IAAF - posiadającą certyfikat IAAF Product Certificate. Określenie First Class może wprowadzać wrażenie jakoby certyfikat miał potwierdzać wyższą jakość (lepsze parametry) nawierzchni sportowej a tak nie jest ponieważ Certyfikat IAAF First Class odnosi się do konkretnego obiektu sportowego oraz sposobu i jakości montażu na tym właśnie obiekcie. Sam fakt, że przy użyciu zaoferowanego w aktualnym postępowaniu systemu nawierzchni, w Europie jakiś inny wykonawca robót uzyskał Certyfikat IAAF Class 1 oznacza wyłącznie potwierdzenie, że na tym konkretnym obiekcie wykonane roboty związane z położeniem nawierzchni zostały zweryfikowane pod kątem jakości wykonawstwa przez IAAF. Nie dowodzi to per se że skoro jest w Europie obiekt z oferowanym systemem nawierzchni, który uzyskał Certyfikat IAAF Class 1, to automatycznie każdy inny obiekt sportowy na którym inny wykonawca robót wykona taki system, także uzyska ten certyfikat. Inaczej mówiąc mamy do czynienia z certyfikatem potwierdzającym jakość wykonawstwa w zakresie nawierzchni potwierdzonym odpowiednimi badaniami powykonawczymi na konkretnym obiekcie sportowym. Znamienne przy tym, że aktualny opis zamówienia w ogóle nie przewiduje dla obiektu będącego przedmiotem prac wymogu uzyskania po realizacji robót Certyfikatu IAAF Class 1. Zestawiając wymagania dotyczące wymaganego w SWZ Certyfikatu World Athletic Product z Certyfikatem Certyfikat IAAF Class 1: W celu uzyskania Certyfikatu World Athletic Product należy: a. Wykonać w laboratorium próbkę o wymiarach 100 cm na 100 cm. b. Wykonać badania próbki w laboratorium akredytowanym. c. Jeżeli wyniki badań są zgodne z wymaganiami narzuconymi przez World Athletic, zostaje wydany certyfikat WA product na daną nawierzchnię. Badane parametry przez World Athletic to: - Grubość łączna oraz całkowita - Redukcja siły oraz odkształcenie pionowe - Oznaczenie współczynnika tarcia - Wytrzymałość na rozciąganie oraz wydłużenie względne W celu uzyskania Certyfikatu IAAF Class 1 należy: a. Po ułożeniu nawierzchni posiadającej certyfikat World Athletic Product na konkretnym obiekcie, należy zlecić wykonanie badań przez laboratorium akredytowane przez WA, w zakresie parametrów określonych w wymaganiach World Athletics. b. Należy zlecić wykonanie pomiarów geodezyjnych bieżni konkretnego wykonanego obiektu. c. Jeżeli wyniki badań prowadzone przez laboratorium akredytowane na obiekcie potwierdzają zgodność z wymaganiami World Athletic jak również pomiary geodezyjne są zgodne z projektem obiekt otrzymuje Certyfikat IAAF Class 1. Powyższe potwierdza zatem że wymóg sformułowany przez Zamawiającego w SWZ odnoszący się do Certyfikat IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni uznać należy za niezgodny z Pzp, jako dodatkowo niezwiązany z przedmiotem tego zamówienia. Wprost potwierdza to opis wymagania: W celu potwierdzenia spełniania założonych wymagań odnośnie nawierzchni należy posiadać dla niej następujące dokumenty: 3. Certyfikat IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni. O ile Zamawiający faktycznie jest zainteresowany uzyskaniem takiego certyfikatu dla nawierzchni obiektu objętego przedmiotem zamówienia, winien wymagać od wykonawców aby w ramach realizacji przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia umownego zobowiązali się do przeprowadzenia koniecznej certyfikacji i ukończyli realizację tego obiektu takim właśnie certyfikatem. Aktualny wymóg stanowi ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i narusza zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców a także ma charakter dyskryminujący w dodatku jest niepowiązany z przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o usunięcie powyższego wymogu. W dniu 1 grudnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT w Dąbrowie Górniczej oraz w dniu 2 grudnia 2021 r. oraz wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 13 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył drogą elektroniczną Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do Odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający załączył pliki zatytułowany: „Zmiana Treści SWZ” z dnia 13 grudnia 2021 r., plik zatytułowany: „Zmiana dokumentacji projektowej” z 7 grudnia 2021 r., Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 12 grudnia 2021 r. , plik zatytułowany: „Załącznik nr 1 do SWZ Formularz oferty zmieniony” oraz plik zatytułowany: „Zaświadczenie o powołaniu burmistrza”. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników Postępowania. Izba ustaliła i zaważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie, czy poprzez ukształtowanie zapisów specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ), Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający kształtując treść parametrów technicznych dotyczących wymaganej nawierzchni a także stawiając wymogi w zakresie parametrów ponadnormatywnych oraz wymóg posiadania Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektu wykonanego w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie Odwołującemu oferty (bądź zaoferowanie systemu nawierzchni którego jest producentem), która nie podlegałaby odrzuceniu, oraz naruszenia art. 99 ust 4 Pzp - poprzez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG, Iza uznała zarzuty za zasadne. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Natomiast, zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiotem postępowania odwoławczego są zapisy SWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia jest obligatoryjną i jedną z najistotniejszych czynności poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia stanowi bowiem podstawę do podejmowania kolejnych czynności przygotowawczych w postępowaniu. Sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia jak też i konkretnie zawarte w nim wymogi wpływają na jakość złożonych ofert ale i krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom Zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Jednakże, Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia, nie może pomijać zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, zgodnie z którymi Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny. Powyższe koresponduje z motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, wskazując, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt, zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony (por. Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza, s. 340). Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego postępowania, w ocenie Izby Zamawiający określając parametry techniczne i wymogi kwestionowane przez Odwołującego, opisał przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Zgodnie z Uchwałą nr 41/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. w sprawie nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych, stanowiącą załącznik nr 9 do SWZ, wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów, tj: (...) nawierzchnie poliuretanowe typu Sandwich - w przypadku ubiegania się o kategorię (...) VB (...) muszą spełniać wymagania WA dotyczące ich jakości, potwierdzone certyfikatem WA (Product Certyficate) oraz spełniać wymagania PZLA. Badanie parametrów nawierzchni zainstalowanej na bieżni i rozbiegach musi być przeprowadzone metodami zawartymi w podręczniku WA „Track and Field Facilities Manual” ze wskazanym zakresem badań, tj. dla kategorii V, obejmującym jako wymagane badania: grubości, tarcia, odkształcenia pionowego, redukcji siły, nierówności i odprowadzenia wody, oraz w zależności od decyzji inwestora, badania: wytrzymałości na rozciąganie, niedoskonałości i koloru. Zgodnie z wymaganiami podręcznika „Track and Field Facilities Manual” dla kwestionowanych przez Odwołującego parametrów: „wydłużenie przy rozciąganiu” i „współczynnik tarcia TRRL” (zarzut wytrzymałości na rozciąganie został wycofany) wynoszą one odpowiednio: min. 40% i min. 47, przy czym, im wyższa wartość parametru, tym nawierzchnia posiada lepsze właściwości w zakresie trwałości, wytrzymałości czy zapewnienia użytkownikom bezpieczeństwa. Zamawiający określił powyższe parametry wartościami, dla parametru wydłużenie przy rozciąganiu: wartość 43-58, a dla tarcia TRRL: 50-53. Jednym z elementów przedmiotu zamówienia wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia jest uzyskanie świadectwa PZLA na kat. VB oraz wykonanie badania odbiorczego wykonanej nawierzchni, tzw. badania obiektowe wymienione w normie PN EN14877:2014 przez specjalistyczne laboratorium. Zgodnie ze wskazaniami w normie PN EN-14877:2014 dla parametrów: „wydłużenie podczas zerwania” wymagana wartość wynosi min. 0,4 Mpa, a dla parametru: „opór poślizg, PTV” wymagana wartość wynosi: 80-110 na sucho i 55-110 na mokro. Zestawiający powyższe dane, wskazać należy, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, dla obu parametrów nawierzchni, tj. „wydłużenie przy rozciąganiu” i „współczynnik tarcia TRRL” ograniczył ich dopuszczalne wartości w stosunku do obowiązujących, uniemożliwiając tym samym złożenie ofert wykonawcom, których produkty spełniają wymagane przepisami i normami parametry, jednak nie wpisują się w zakres ograniczony przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie wykazał, że w ramach występujących na rynku nawierzchni typu sandwich, jedyną, która spełnia ustanowione przez Zamawiającego parametry jest nawierzchnia CONiPUR SW systemu CONICA. Odnosząc się natomiast do odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający wskazał, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, należy zgodzić się z Zamawiającym, jednakże z tym zastrzeżeniem, że określone wymagania po pierwsze nie mogą zostać ustanowione z naruszeniem obowiązujących przepisów, a po drugie muszą być wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W zakresie zgodności z obowiązującymi przepisami, Izba wskazuje, że sposób określenia przedmiotu zamówienia, który poprzez podanie parametrów technicznych ogranicza krąg wykonawców wyłącznie do jednego producenta, stanowi naruszenie prawa zamówień publicznych, bowiem w sposób nieuzasadniony preferuje lub wprost wskazuje na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego ograniczenia jest wyłączenie niemożności złożenia oferty przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Odnosząc się natomiast do potrzeb Zamawiającego, wystąpienie których stanowi obiektywne uzasadnienie dla ograniczeń ustanowionych przez Zamawiającego, to wskazać należy, iż pomimo rozbudowanej treści odpowiedzi na odwołanie, i kilkukrotnego odniesienia do określenia „uzasadnione potrzeby”, Zamawiający nigdzie nie wskazał żadnych koniecznych, racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb, których wypełnienie uzasadniałoby wprowadzone ograniczenia parametrów technicznych. Nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, potwierdzającej zasadność wprowadzonych ograniczeń, nie podał nawet przykładowo, na czym te uzasadnione potrzeby miały by polegać. Nie przedstawił argumentacji, która pozwalałaby usprawiedliwić wprowadzone ograniczenia obiektywnymi względami technicznymi, przekładającymi się odpowiednią jakość, trwałość czy funkcjonalność nawierzchni. Nie wykazał również, że poprzez określony w SWZ opis przedmiotu zamówienia uzyska produkt finalny, który z uwagi na posiadane warunki, potrzeby czy możliwości Zamawiającego, zapewni w sposób optymalny realizację potrzeb społecznych. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego, które ogranicza się do przywołania orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów, bez merytorycznego uzasadnienia własnych obiektywnych i uzasadnionych potrzeb, dla realizacji których zostały wprowadzone ograniczenia w zakresie kwestionowanych parametrów technicznych, nie zasługuje na uwzględnienie. Nie można uznać za dopuszczalne, niczym nieuzasadnione, obiektywnie niezasadne, a wręcz samowolne ograniczenie parametrów technicznych, w stosunku do katalogu parametrów i ich wartości dopuszczonych właściwymi przepisami i normami, a których spełnienie gwarantuje uzyskanie produktu należytej jakości. Tym bardziej, że Odwołujący wykazał, że parametry dopuszczone normami i przepisami podlegają zasadzie, że czym wyższa wartość parametru, tym lepsza jakość i bezpieczeństwo nawierzchni. Zatem nieuzasadnione, nie poparte żadnymi racjonalnymi względami technicznymi czy funkcjonalnymi ograniczenie parametrów technicznych, poprzez niedopuszczenie produktów spełniających wyższe parametry - co przekłada się na ich jakość, trwałość i bezpieczeństwo użytkowania jest niezasadne i nieuprawnione, ogranicza konkurencję i winno zostać zmienione. Za zasadne Izba uznała również żądanie w zakresie zmiany określenia parametru „wydłużenie przy rozciąganiu” na „wydłużenie podczas zerwania”, które odpowiada terminologii wskazanej w normie PN EN-14877:2014 oraz jako parametr podlegający badaniu na potrzeby wystawienia certyfikatu produktowego World Atlethics. Wobec powyższego zarzuty należało uznać za zasadne. W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu w zakresie „wytrzymałości na rozciąganie”, który został przez Zamawiającego zmieniony w dniu 13 grudnia 2021 r. w taki sposób, że jako minimum została ustanowiona wartość >0,86 MPa, co spowodowało, że produkt Odwołującego spełnia powyższy parametr (0,99 > 0,86), Izba nie odniosła się podniesionej w odwołaniu argumentacji W odniesienie do zarzutu naruszenie art. 99 ust 2, 4 Pzp oraz 101 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez sformułowanie wymogów dotyczących części parametrów nawierzchni potwierdzonych raportem z badań (wyspecyfikowane w uzasadnieniu odwołania) w sposób niezgodny z aktualnymi normami i wymaganiami WA (dawn. IAAF) i ograniczającym konkurencyjność, oraz zarzutu naruszenie art. 99 ust 2 oraz 4 Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania odnośnie oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni, Izba uznała zarzuty za zasadne. Oba powyższe zarzuty odnoszą się do stawianych przez Zamawiającego wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, których żądanie jest całkowicie niezasadne. Stawiane wymagania nie wynikają bowiem ani z obowiązujących przepisów czy norm ani nie są uzasadnione obiektywnymi i realnymi potrzebami zamawiającego. W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, w pkt 2.2 Nawierzchnia poliuretanowa Zamawiający wskazał konieczne do spełnienia parametry, m.in. wytrzymałości na rozdzieranie (N); współczynnik tarcia kinetycznego dla nawierzchni suchej i mokrej; twardość Shore'a typ A; odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%), zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%), zmian wydłużenia przy zerwaniu (%); ścieralność aparatem Stuttgart (mm); zmiany wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 600 C, podając ich wartości graniczne. Opierając się na wymaganiach zawartych w treści dokumentacji postępowania, zgodnie z którymi, Zamawiający oczekuje potwierdzenia wymaganych parametrów technicznych zgodnie z wytycznymi certyfikatu produktowego World Athletics (dawn. IAAF) oraz w zakresie pozostałych, niewyszczególnionych cech, potwierdzonych aktualnym, kompletnym raportem z badań za zgodność z normą PN-EN 14877:2014 w okolicznościach, w których powyższe parametry nie należą do zakresu badań określonych przez World Athletics jak i normą PNEN 14877:2014, co skutkuje brakiem możliwości uzyskania wyników badań w ww. parametrach wymóg uznać należy za niezasadny. Okolicznością, potwierdzającą brak uzasadnienia dla żądania spełnienia powyższych parametrów jest również to, że Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. dokonał zmiany treści SWZ, i w zakresie ww. parametrów usunął wymóg dotyczący określonych wartości, zastępując go zwrotem „brak wymagań”. Wobec powyższego, skoro Zamawiający usunął wymóg dotyczący osiągnięcia określonej wartości przez konkretny parametr, to oznacza, iż nie wymaga potwierdzenia spełnienia parametru, co należy rozumieć jako parametr zbędny, nieistotny, niewymagany. Zestawiając powyższe z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego na rozprawie, w zakresie braku aktualności i nieadekwatności powyższych wymagań do przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby wymóg spełnienia ww. parametrów technicznych jest niezasadny, bowiem nie daje możliwości weryfikacji parametrów technicznych, których tak naprawdę Zamawiający nie określił. W ocenie Izby, wymóg w zakresie ww. parametrów technicznych, które niczego nie potwierdzają, są nieaktualne a ich żądanie pozbawione jest podstawy prawnej może w sposób bardzo realny prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Ponadto, warto podkreślić, że w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się również i do tego zarzutu Odwołującego. Wobec powyższego, zarzut należy uznać za zasadny. Analogiczną argumentację należy zastosować, w stosunku do wymogu dołączenia do oferty Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektu wykonanego w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni. Zgodnie z treścią Uchwały nr 41/2020 PZLA pkt. III s. 4 stanowiącą załącznik nr 9 do SWZ, wymóg odnoszący się do wymaganego przez Zamawiającego Certyfikatu dotyczy tylko obiektów kategorii I,II,III. Przedmiot zamówienia należy do kategorii VB, i mogą być rozgrywane na nim zawody okręgowe, lokalne i szkolne. Zatem jak wskazał na rozprawie Przystępujący do Odwołującego, żądany Certyfikat odnosi się do stadionów rangi międzynarodowej, a dla stadionu klasy VB wymagany jest certyfikat WA Produkt. Ponadto, niezasadność żądania Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektu wykonanego w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego zgodnego z żądaną grubością nawierzchni bieżni, składanego do oferty podniósł Odwołujący, wyjaśniając, iż jest to Certyfikat wystawiony po realizacji zamówienia, w trybie powykonawczym i odnosi się do wykonania nawierzchni na konkretnym obiekcie. Certyfikat wystawiony dla innego obiektu nie będzie stanowił potwierdzenia, że zaoferowana w ofercie nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji projektowej i STWiORB dla danego postępowania, lecz będzie potwierdzał zgodność z warunkami, na podstawie których została wykonana nawierzchnia dla obiektu certyfikowanego, a nie tego, który jest przedmiotem analizowanego postępowania. Podkreślenia wymaga, co wykazał Odwołujący podczas rozprawy, że w Europie znajduje się tylko jeden obiekt posiadający Certyfikatu IAAF Class 1, wykonany w technologii, która jako jedyna na rynku spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, tj. CONIPUR SW. Powyższe, w ocenie Izby jednoznacznie potwierdza, że wymóg ustanowiony przez Zamawiającego nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, odnosi się do obiektów o wyższej randze niż przedmiot zamówienia, ponadto jego wprowadzenie ogranicza uczciwą konkurencję. O niezasadności wymogu żądania Certyfikatu IAAF Class 1 dla innego obiektu w Europie, świadczy również okoliczność, że Zamawiający nie wymaga przeprowadzenia certyfikacji IAAF Class po zakończeniu realizacji zamówienia. Wobec powyższego, zarzut należy uznać za zasadny. Zważywszy na wykazane powyżej naruszenia prawa zamówień publicznych, za zasadny należy uznać również zarzut dotyczący naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane parametry i wymagania przedstawione w uzasadnieniu odwołania), oraz naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Izba wskazuje, że taki sposób ukształtowania zapisów specyfikacji warunków zamówienia, jak uczynił to Zamawiający, został również negatywnie oceniony w Wytycznych Ministerstwa Sportu dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej na „Budowę i Przebudowę Zewnętrznych Obiektów Lekkoatletycznych”. Jako błąd w dokumentacji Ministerstwo wskazało arbitralne i niczym nieuzasadnione definiowanie oczekiwanych parametrów nawierzchni lekkoatletycznych, które prowadzi do wniosku że taki opis przedmiotu zamówienia zakłóca uczciwą konkurencję. Ministerstwo wskazało również na brak znajomości tematu poprzez dobór parametrów nieistotnych przy jednoczesnym pominięciu kluczowych, czy proponowanie w projektach rozwiązań nie mających żadnego oparcia w przepisach World Athletics lub odwołujące się do przepisów nieaktualnych. Za błędy w dokumentacji dotyczącej wymaganej nawierzchni zostało uznane: - wskazywanie punktowych oczekiwań wartości parametrów (zamiast przedziałów, bez uzasadnienia takiego drastycznego zawężenia oczekiwań dla danego parametru), - powoływanie się na nieobowiązujące już normy, - wykazywanie znaczącej liczby drugorzędnych parametrów, nie mających bliższego związku z funkcjonalnością produktu (zwłaszcza parametry nieujęte w podręcznikach World Athletics, normie, dotyczące innych sportów, etc.), - wskazywanie parametrów nie mieszczących się w wymaganiach World Athletics, - wskazywanie parametrów, których spełnienie było możliwe tylko przez jeden produkt, - żądanie od producentów nawierzchni posiadania certyfikatów funkcjonalnych na potrzeby nawierzchni w innych sportach (np. certyfikaty FIFA). Jednocześnie Ministerstwo podkreśliło, że minimalnym wymogiem w przedmiotowej kwestii jest posiadanie dla nawierzchni: - certyfikatu World Athletics dla nawierzchni (tzw. Product Certificate), oraz - badań za zgodność z norma PN-EN 14877:2014-02. Ministerstwo podkreśliło, że określając oczekiwane parametry techniczne, należy pamiętać, aby zostały one określone najlepiej w tali sposób, aby spełniały je co najmniej dwie nawierzchnie różnych producentów, przy założeniu, że World Athletics decydując o wymogach, wskazała dopuszczalne zakresy poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów tych parametrów. Ministerstwo negatywnie oceniło przypadki zasadniczego zawężenia oczekiwanych przez inwestora parametrów nawierzchni (niekiedy przybierających postać punktowej wartości). Stąd też, w przypadku istotnego zawężenia przez inwestora oczekiwanych parametrów nawierzchni (w stosunku do zakresu parametrów określonych w wytycznych World Athletics) Ministerstwo wymaga stosownego uzasadnienia dla tak ukształtowanych obostrzeń. W wytycznych stwierdzono również, że każda nawierzchnia, która spełnia wymogi (potwierdzone uzyskaniem tzw. Product Certificate poprzez badanie w jednym z akredytowanych przez World Athletics laboratoriów) uznawana jest przez World Athletics za właściwą do użytkowania przez lekkoatletów. Odwołujący wykazał podczas rozprawy, że oferowany przez niego produkt o nazwie: Nawierzchnia syntetyczna - TETRAPUR ENZ Rodzaj IIIS posiada tzw. Product Certificate oraz badania wykonane przez akredytowanych przez World Athletics laboratorium, czym potwierdził, że oferowany przez niego produkt jest zgodny z przepisami, bezpieczny i właściwy do użytkowania przez lekkoatletów. Tym bardziej, ograniczenia parametrów technicznych wprowadzone przez Zamawiającego, w stosunku do wymaganych przez World Athletics a także stawianie wymagań w zakresie nieaktualnych i nieobowiązujących już parametrów czy nieuzasadnione żądanie posiadania odnośnie oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego są niezasadne, prowadzą do ograniczenia uczciwej konkurencji i wymagają zmiany. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 27 …

…Sygn. akt KIO 3091/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Goldenore Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki we Wrocławiu przy udziale wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz wykonawcy NEWIND SPÓŁKA AKCYJNA w restrukturyzacji we Wrocławiu zgłaszających przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Goldenore Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Goldenore Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3091/21 Uzasadnienie Zamawiający - Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dwóch macierzy dla środowiska bazodanowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 maja 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 196-508144 8 października 2021 r. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 15 października 2021 r. wykonawca Goldenore Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie z art. 99 ust. 4 oraz 16 pkt 1) i 3) ustawy przez sformułowanie kryteriów oceny ofert zagrażających uczciwej konkurencji oraz przez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia naruszających uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia zaoferowanych urządzeń do urządzeń producenta HPE model Alletra 9000, a w konsekwencji do wykonawców oferujących powołane urządzenia, uniemożliwiając w ten sposób udział w postępowaniu wykonawców oferujących urządzenia innych producentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany pkt 13, ppkt 8 Załącznik Nr 1 do SWZ o treści: „Macierz musi mieć możliwość natywnej, sprzętowej replikacji danych (bez wykorzystania dodatkowych urządzeń pośrednich, serwerów wirtualizujących itp.) do posiadanych przez Zamawiającego macierzy 3PAR 8440/8450 przy wykorzystaniu protokołu FC. Na bazie ww. replikacji musi być możliwość zbudowania klastra rozległego (obejmującego dwie różne lokalizacje): HPE Serviceguard Metrocluster i VMware Metro Storage Cluster. Informacja potwierdzająca spełnienie wymagania musi być opublikowana na ogólnodostępnej stronie internetowej producenta oprogramowania. Musi istnieć możliwość wykonania i zarządzania ww. replikacją danych z jednego interfejsu” na treść: „Macierz musi mieć możliwość natywnej, sprzętowej replikacji danych (bez wykorzystania dodatkowych urządzeń pośrednich, serwerów wirtualizujących itp.) do drugiej macierzy tego samego producenta w ramach danej rodziny macierzy przy wykorzystaniu protokołu FC. Na bazie ww. replikacji musi być możliwość zbudowania klastra rozległego (obejmującego dwie różne lokalizacje): HPE Serviceguard Metrocluster i VMware Metro Storage Cluster. Informacja potwierdzająca spełnienie wymagania musi być opublikowana na ogólnodostępnej stronie internetowej producenta macierzy. Musi istnieć możliwość wykonania i zarządzania ww. replikacją danych z jednego interfejsu” 2. zmiany w pkt 16 zestawienia „Wymagania Dodatkowe” Załącznika Nr 1 do SWZ o treści: „Macierze muszą zostać zintegrowane z istniejącym produkcyjnym klastrem niezawodnościowym VMware w taki sposób, by istniała możliwość natychmiastowego odłączenia części zasobów dotychczasowych macierzy bez utraty posiadanych funkcjonalności klastra. W szczególności oznacza to zdalną, realizowaną za pomocą mechanizmów macierzy, replikację danych, automatyczne przełączanie pakietów pomiędzy lokalizacjami oraz funkcjonowanie mechanizmu Data Protector. Szczegółowe wymagania dla tych prac są następujące. na treść: „Macierze muszą zostać zintegrowane z istniejącym produkcyjnym klastrem niezawodnościowym VMware w taki sposób, by istniała możliwość natychmiastowego odłączenia części zasobów dotychczasowych macierzy bez utraty posiadanych funkcjonalności klastra. W szczególności oznacza to automatyczne przełączanie pakietów pomiędzy lokalizacjami oraz funkcjonowanie mechanizmu Data Protector. Szczegółowe wymagania dla tych prac są następujące.” 3. zmianę pkt 2 i ppkt 3 Załącznika Nr 1 do SWZ w treści: „Ww. obudowa musi umożliwiać rozbudowę macierzy do co najmniej czterech kontrolerów macierzowych pracujących w trybie active-active.” na treść: „Macierz musi umożliwiać rozbudowę do minimum czterech kontrolerów macierzowych pracujących w trybie dual-active lub active-active.” 4. zmianę pkt 3 i ppkt 1 Załącznika Nr 1 do SWZ w treści: „Urządzenie musi składać się z pojedynczej macierzy dyskowej zarządzanej z jednego interfejsu GUI, CLI. W przypadku rozbudowy do czterech kontrolerów za pojedynczą macierz uznaje się rozwiązanie, w którym wszystkie kontrolery są wbudowane wewnętrznie w ramach jednej obudowy oraz rozwiązanie takie musi zagwarantować zarządzanie z jednego interfejsu GUI, CLI wszystkimi kontrolerami dyskowymi.” na treść: „Urządzenie musi składać się z pojedynczej macierzy dyskowej zarządzanej z jednego interfejsu GUI, CLI. W przypadku rozbudowy do czterech kontrolerów za pojedynczą macierz uznaje się rozwiązanie, w którym wszystkie kontrolery są zarządzane z jednego interfejsu GUI, CLI wszystkimi kontrolerami dyskowymi.” 5. zmianę pkt 2 ppkt 3 Załącznika Nr 1 do SWZ w treści: „Kontrolery macierzowe muszą wykorzystywać protokół NVMe do komunikacji z dyskami umieszczonymi w macierzy. Zamawiający dopuszcza stosowanie protokołu NVMeOF jedynie do komunikacji z półkami dyskowymi podłączonymi do kontrolerów.” na treść: „Kontrolery macierzowe muszą wykorzystywać protokół NVMe do komunikacji z dyskami umieszczonymi w macierzy. Zamawiający wymaga zastosowanie protokołu NVMeOF do komunikacji z półkami dyskowymi podłączonymi do kontrolerów lub do komunikacji z serwerami.” 6. zmianę pkt 4 ppkt 4 Załącznika Nr 1 do SWZ w następującej treści: „Macierz w chwili dostawy musi posiadać 48 slotów na dyski/moduły NVMe. Macierz musi mieć możliwość rozbudowy poprzez dodanie kontrolerów oraz półek dyskowych do min. 240 dysków NVMe.” na treść: „Macierz w chwili dostawy musi posiadać 48 slotów na dyski/moduły NVMe. Macierz musi mieć możliwość rozbudowy poprzez dodanie kontrolerów lub półek dyskowych do min. 96 dysków/modułów NVMe oraz dodatkowo o 144 dysków/modułów NVMe lub SAS SSD” Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołujący odnosząc się do pierwszego żądania stwierdził, że wymaganie uniemożliwia zaoferowanie rozwiązania innego producenta niż stosowany obecnie, czyli innego niż HPE. Natywna, sprzętowa replikacja danych jest nierozerwalnie związania z konkretną implementacją kodu napisaną przez danego producenta. Oznacza to, że nie możliwe jest zaoferowanie rozwiązania innego producenta niż HPE (dokładnie macierzy HPE Alletra 9000) ze względu na brak dostępu innych producentów do kodu źródłowego rozwiązania 3PAR 8440/8450 oraz brak oficjalnego wsparcia firmy HPE dla innych producentów podejmujących próby integracji własnych urządzeń z urządzeniami HPE. Skoro replikacja ma miejsce pomiędzy dwoma urządzeniami to z natury rzeczy muszą to być urządzenia zbudowane na tej samej technologii sprzętowo - programowej. Odwołujący podniósł, że zamawiający w OPZ wskazał na zamiar zakupu dwóch nowych macierzy dyskowych w celu zastąpienia dwóch do tej pory eksploatowanych macierzy 3PAR 8440/8450, co oznacza, że replikacja natywna z obecnie zainstalowanymi macierzami nie jest konieczna, ponieważ nowe środowisko oparte o nowe mechanizmy replikacji zastępuje funkcjonalnie w pełni „stare środowisko”. W załączniku nr 1 do SWZ znajduję się rozdział „Wymagania Dodatkowe” z którego wynika (pkt 1) , że 2 macierze 3PAR V400 Zamawiającego zostaną wycofane z eksploatacji a ich dane zostaną przeniesione na macierze nabyte w ramach niniejszego postępowania. Kwestionowane wymaganie ma na celu wyłącznie wyeliminowanie ofert innych producentów niż HPE co oznacza brak konkurencyjności i szkodę Skarbu Państwa. Odwołujący wyjaśnił, że konsekwencją wprowadzenia przez zamawiającego wymaganie zdalnej replikacji (Remote Copy) jest żądanie drugie - zmiany pkt 16 w Wymaganiach Dodatkowych Załącznika nr 1 do SWZ. Odnosząc się kolejno do żądań trzeciego i czwartego odwołujący wskazał, że w pkt 2 ppkt 2 Załącznika nr 1 do SIZW zamawiający wymaga, aby obudowa „o wysokości co najwyżej 4U” musiała umożliwiać „rozbudowę macierzy do co najmniej czterech kontrolerów macierzowych”. Wiodący producenci rozwiązań pamięci masowych, ujęci w raporcie Gartnera „2021 Gartner Magic Quadrant for Primary Storage”, oferują przede wszystkim macierze z dwoma kontrolerami w obudowach o rozmiarze do 2, 3 lub 4U, często mające możliwość rozbudowy do większej ilości kontrolerów, lecz dodając je w kolejnych obudowach. Rozwiązanie, którego zamawiający oczekuje jest w stanie spełnić jedynie dwóch producentów, a biorąc pod uwagę pozostałe wymagania wymienione w Załączniku Nr 1 do SWZ, jak pkt 4, ppkt 4: „Macierz w chwili dostawy musi posiadać 48 slotów na dyski/moduły NVMe.”, jedyne rozwiązanie, które może być dopuszczone to macierz firmy HPE. Powyższe wymagania kompletnie ograniczają konkurencję i prowadzą do preferowania jednego rozwiązania. Równoległe rozwiązanie rozbudowy przez dodanie kontrolerów, nie tylko w ramach bazowej obudowy, umożliwiłoby dopuszczenie konkurencyjnych rozwiązań do składania ofert przy braku utarty wymaganej funkcjonalności i korzyści płynących z wymagania. W odniesieniu do piątego z żądań odwołujący wskazał, że wymagany w skarzonym punkcie protokół NVMe (Non-Volatile Memory Express) jest standardem komunikacyjnym wprowadzonym na rynek w celu podwyższenia przepustowości dostępu do danych oraz obniżenia występujących opóźnień, wykorzystując możliwości technologiczne nowoczesnych dysków (lub modułów) półprzewodnikowych typu SSD/ Flash.Aby umożliwić wykorzystanie standardu NVMe w całej architekturze SAN, wprowadzono technologie takie jak NVMeOF, czyli NVMe over Fabrics, która umożliwia przesył danych tym protokołem od poziomu systemu operacyjnego serwera i jego interfejsów sieciowych, przez warstwę fizyczną podłączoną do przełączników, aż do macierzy i jej wysoce wydajnych dysków/modułów SSD/Flash NVMe. Odwołujący podniósł, że ograniczenie dopuszczenia technologii „NVMeOF jedynie do komunikacji z półkami dyskowymi podłączonymi do kontrolerów”, nie znajduje uzasadnienia, a de facto uniemożliwia właściwe wykorzystanie technologii NVMe w środowisku przetwarzania danych, czyli w całej szerokości architektury SAN, zapewniając tzw. end-to-end NVMe. Zamawiający wymagając protokołu NVMe do komunikacji z dyskami umieszczonymi w macierzy, nie powinien następnie wykluczać stosowania tego protokołu w warstwie transportowej, ponieważ oznaczałoby to utracenie sensu ubiegania się o korzyści wynikające z technologii NVMe. Co najważniejsze, tak sformułowane wymaganie oznacza, że producenci oferujący lepsze rozwiązanie - komunikację NVMeOF nie „jedynie do komunikacji z półkami dyskowymi podłączonymi do kontrolerów”, a dla całego środowiska, jak np. komunikacji z systemem operacyjnym serwera, zostają wykluczeni. W zakresie piątego żądania odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 4, ppkt 1 Załącznika nr 1 do SWZ wymaga: „Całkowita pojemność brutto (fizyczna) macierzy musi wynosić minimum 230 TB i musi być zbudowana wyłącznie w oparciu o dyski/moduły Flash NVMe.” Kolejne wymaganie w pkt 4, ppkt 2: stanowi „Rozmiar pojedynczego dysku/modułu Flash NVMe nie może być większy niż 10TB.”. Oznacza to, że przy wykorzystaniu dysku SSD NVMe o rozmiarze 7,68TB, aby spełnić wymagania wystarczy dostarczyć 30 dysków. Jednocześnie Zamawiający wymaga rozbudowy do tylko 4 kontrolerów dyskowych (pkt 5, ppkt 2) i określonej mocy obliczeniowej (pkt 5, ppkt 3). Jest wiedzą powszechnie znaną, że rozbudowa macierzy o kolejne dyski, a w szczególności przy zastosowaniu NVMe jest rozbudową wyłącznie o pojemność i nie zapewnia zwiększenia wydajności. Jeżeli zamawiający wymaga rozbudowy do min. 240 dysków NVMe to jedyną logiczną konsekwencją jest również zwiększenie zapotrzebowania na moc obliczeniową czyli zdolność do obsługi zwiększonej pojemności poprzez możliwość rozbudowy o kolejne kontrolery: 6,8, a nawet 12. Aby zachować przejrzystość zamawiający powinien podać wymagania wydajnościowe tak aby umożliwić na równoważne sposoby realizacji wymagania, w szczególności wymagać możności rozbudowy o kolejne kontrolery w celu uniknięcia spadku wydajności macierzy po rozbudowie pojemności. Jednak zamawiający takiego wymogu nie zamieszcza z uwagi na to, że macierz Alletra 9000 nie zapewnia możliwości rozbudowy liczby kontrolerów w celu utrzymania wydajności macierzy po rozbudowie pojemności dyskowej. W konkluzji uzasadnienia odwołujący podniósł, że zamawiający sformułował szereg wymagań oderwanych od swoich rzeczywistych potrzeb oraz, że wymagania te ujęte w zbiorze wskazują na spełnianie jedynie przez urządzenie Alletra 9000 wszystkie zaskarżone wymagania. Wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz NEWIND SPÓŁKA AKCYJNA w restrukturyzacji we Wrocławiu INMEL zgłosili przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia. Wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Odniósł się kolejno do żądań odwołania w następujący sposób: Ad. 1. „Odwołujący żąda usunięcia wymogu replikacji do posiadanych przez Zamawiającego macierzy dyskowych (HPE 8440/8450) i zastąpienia go replikacją „na drugą macierz dyskową”. Swoje stanowisko argumentuje tym, że: a) replikacja sprzętowa jest możliwa tylko pomiędzy macierzami tego samego producenta, co ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań konkurencyjnych; b) z OPZ wynika, że posiadane przez Zamawiającego macierze dyskowe HPE mają zostać zastąpione przez nowe, a więc replikacja między posiadanymi (użytkowanymi) a nowymi (stanowiącymi przedmiot zamówienia) nie jest konieczna; Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że wymóg replikacji jest nadmiarowy i skutkuje ograniczeniem konkurencji. O ile argument a) jest z technicznego punktu widzenia prawdziwy, to jednak w przedmiotowym postępowaniu jest bezprzedmiotowy. Należy podkreślić, że Zamawiający w żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie wykazał zamiaru zastąpienia starych macierzy macierzami nowymi. Wręcz przeciwnie, Zamawiający wprost wskazuje (Zał. 1 do SWZ, p. 1.4), że posiadane macierze HPE 8440/8450 będą w dalszym ciągu wykorzystywane. Dodatkowo, w kilku miejscach Zamawiający wskazuje na konieczność dostarczenia funkcjonalności replikacji sprzętowej pomiędzy dostarczanym rozwiązaniem, a rozwiązaniem już posiadanym, m.in.: - Zał. 1 do SWZ, p. 1.5 „Nowo zakupione macierze muszą zostać zintegrowane z istniejącym produkcyjnym klastrem bazodanowym w taki sposób, by istniała możliwość natychmiastowego odłączenia części zasobów dotychczasowych macierzy bez utraty posiadanych funkcjonalności klastra bazodanowego. W szczególności oznacza to zdalną, realizowaną za pomocą mechanizmów macierzy, replikację danych”, - Zał. 1 do SWZ, p. 1.5.8 „Konfigurację wbudowanych w macierz mechanizmów wewnętrznej replikacji danych macierzy. Konfigurację wbudowanych w macierz mechanizmów replikacji danych pomiędzy macierzami” - Zał. 1 do SWZ, p. 1.5.10.4 „Konfiguracja mechanizmów integracji mechanizmów klastrowych z mechanizmami replikacji macierzowej” - Zał. 1 do SWZ, p. 1.5.12.5 „Konfiguracja mechanizmów integracji mechanizmów klastrowych z mechanizmami replikacji macierzowej” - Zał. 1 do SWZ, p. 1.6 „Macierze muszą zostać zintegrowane z istniejącym produkcyjnym klastrem niezawodnościowym VMware w taki sposób, by istniała możliwość natychmiastowego odłączenia części zasobów dotychczasowych macierzy bez utraty posiadanych funkcjonalności klastra. W szczególności oznacza to zdalną, realizowaną za pomocą mechanizmów macierzy, replikację danych, automatyczne przełączanie pakietów pomiędzy lokalizacjami oraz funkcjonowanie mechanizmu Data Protector. Szczegółowe wymagania dla tych prac są następujące:” - Zał. 1 do SWZ, p. 1.6.8 „Konfigurację wbudowanych w macierz mechanizmów wewnętrznej replikacji danych macierzy” - Zał. 1 do SWZ, p. 1.6.9 „Konfigurację wbudowanych w macierz mechanizmów replikacji danych pomiędzy macierzami” Zatem stwierdzenie Odwołującego, cyt.:” W omawianym przypadku Zamawiający w OPZ wskazał na zamiar zakupu dwóch nowych macierzy dyskowych w celu zastąpienia dwóch do tej pory eksploatowanych macierzy 3PAR 8440/8450,co oznacza, że replikacja natywna z obecnie zainstalowanymi macierzami nie jest konieczna, ponieważ nowe środowisko oparte o nowe mechanizmy replikacji zastępuje funkcjonalnie w pełni „stare środowisko”. W załączniku nr 1 do SWZ znajduję się rozdział „Wymagania Dodatkowe” z którego wynika (pkt 1) , że 2 macierze 3PAR V400 Zamawiającego zostaną wycofane z eksploatacji a ich dane zostaną przeniesione na macierze nabyte w ramach niniejszego Postępowania. Powyższe wymaganie ma na celu wyłącznie wyeliminowanie ofert innych producentów niż HPE co oznacza brak konkurencyjności i szkodę Skarbu Państwa.” należy uznać za chybione i nie znajdujące oparcia w stanie faktycznym. Tym samym zarzut Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawny i winien być oddalony”. Ad. 2. „W Zał. 1 do SWZ, p. 1.4 oraz 1.6 (z podpunktami) Zamawiający opisał mechanizm rozwiązania Vmware Metro Storage Cluster. Jest to rozwiązanie najbardziej popularne na rynku w chwili obecnej. Integruje się ze wszystkimi istotnymi rozwiązaniami producentów macierzowych. Zamawiający w chwili obecnej korzysta z takiego rozwiązania i zamierza nadal korzystać po zrealizowaniu przedmiotowego zamówienia. Zakupione rozwiązanie zostanie włączone do istniejącego klastra i w pełni zostanie z nim zintegrowane. Zamawiający nie dopuszcza budowy innego rozwiązania i chce nadal korzystać posiadanego systemu. Zatem wymagania Zamawiającego w tym zakresie podyktowane są racjonalnymi potrzebami.” Ad. 3. „Odwołujący żąda zmiany treści wymagania z wymogu, by dostarczana macierz posiadała kontrolery pracujące (po rozbudowie do 4 kontrolerów) w trybie activeactive na zapis dopuszczający, by oferowane rozwiązanie posiadało kontrolery pracujące w trybie dual-active lub active-active. W przypadku zastosowania 4 kontrolerów jest to istotna różnica funkcjonalna, która w żaden sposób nie została przez Odwołującego uzasadniona w Uzasadnieniu do odwołania”. Odwołujący stawiając żądanie wskazane w odwołaniu „nie wskazuje, dlaczego ta funkcjonalność miałaby zwiększyć konkurencyjność. Ponad to nie wskazał, że żądania zmiana w jakikolwiek sposób jest równoważna (lub po prostu nie gorsza) od wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący poprzez nie wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania w tym zakresie, nie sprostał wymogowi określonymi przez Ustawodawcę w art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z tym żądanie jest bezpodstawne i winno być oddalone. Zatem kierując się rzeczywistymi potrzebami i zasadą efektywności ekonomicznej Zamawiający ma prawo wymagać dostarczenia rozwiązania, które w pełni spełnia wymagania i zapewni efektywne użytkowanie w jednostce Zamawiającego.” Ad. 4. „Podobnie jak przy zarzucie omawianym powyżej. Zamawiający wymaga skalowalności pojedynczej macierzy dyskowej a nie rozwiązania zbudowanego z kilku elementów tworzących klaster macierzy, co próbuje narzucić Odwołujący. Wymaganie, aby macierz była zintegrowana wewnętrznie gwarantuje, że produkt będzie zaprojektowany, jako rozwiązanie 4 kontrolerowe, a nie zostanie niejako połączone poprzez elementy zewnętrzne i/lub kable. Takie wymaganie gwarantuje wysoką przepustowość, niezawodność oraz sprawne zarządzanie. Konieczność zarządzania z jednej konsoli jest naturalna dla każdej macierzy. Wymagania te spełnia wielu producentów., w tym. Huawei Dorado 8000.” Ad. 5. „Wymóg Zamawiającego określony w Zał. 1 do SIWZ, tabela, p. 3, pp. 2 brzmi: „Kontrolery macierzowe muszą wykorzystywać protokół NVMe do komunikacji z dyskami umieszczonymi w macierzy. Zamawiający dopuszcza stosowanie protokołu NVMeOF jedynie do komunikacji z półkami dyskowymi podłączonymi do kontrolerów”. Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuszcza stosowanie protokołu NVMeOF jedynie do komunikacji z półkami dyskowymi, a nie dopuszcza go jednak do komunikacji z serwerami. Wynika to z ograniczeń posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury SAN oraz samych serwerów. Zapis ten jednak w żaden sposób nie ogranicza możliwości komunikowania się dostarczanych macierzy z serwerami z wykorzystaniem innych protokołów, co spełniają wszystkie wiodące produkty czołowych producentów rozwiązań macierzowych. W tym świetle zarzut, że taki zapis ogranicza konkurencję jest bezzasadny, a poza tym nie poparty dowodami przez Odwołującego. Odwołujący w swoim żądaniu idzie jednak znacznie dalej niż tylko w celu zezwolenia zastosowania wykluczonego protokołu NVMeOF do komunikacji z serwerami. Odwołujący żąda wprowadzenia zapisu, w którym protokół ten w komunikacji z półkami dyskowymi jest opcjonalny (przez zastosowanie słowa „lub”), co jest sprzeczne z wymogami Zamawiającego, a także z argumentacją samego Odwołującego, który sam twierdzi, że protokół NVMeOF jest najnowocześniejszym obecnie rozwiązaniem. Żądana zmiana nie zagwarantuje Zamawiającemu otrzymania produktu wysokiej jakości, a wręcz narazi go na otrzymanie produktu starszego, gorszego, co kłóci się z zasadą efektywności ekonomicznej, wskazaną w art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, nakazującą Zamawiającemu udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Wymóg podyktowany jest charakterem zamówienia i Zamawiający dysponuje środkami, które może przeznaczyć na jego realizację.” Ad. 6. „Odwołujący wymaga zmiany możliwości rozbudowy macierzy z 240 dysków NVMe na 96 dysków NVMe oraz dodatkowo 144 dyski NVMe lub SAS SSD. W swoim uzasadnieniu Odwołujący wielokrotnie podnosi, że protokół NVMe należy do najwydajniejszych i najnowszych standardów, a jednak żąda, by Zamawiający dopuścił rozwiązanie oferujące starsze dyski SAS SSD, co jest sprzeczne z potrzebami Zamawiającego. W tym miejscu należy wskazać, że na rynku istnieje wiele rozwiązań, które spełniają wymogi Zamawiającego, np. wskazana przez Odwołującego macierz Huawei Oceanstore Dorado 8000, która obsługuje ponad 400 dysków z interfejsem NVMe. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zbyt ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia (czy wręcz unikanie, co świadczyłoby o działaniu Zamawiającego w złej wierze) i określenie przez Zamawiającego wymogów wydajnościowych w odniesieniu do dostarczanej macierzy (patrz: uwaga niezwiązana), w oderwaniu od jego rzeczywistych potrzeb itd. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje jak zaproponowana zmiana treści OPZ wpłynie na jakość tego opisu i jak to się przełoży na konkurencyjność w postępowaniu.. Odwołujący po prostu chce tym sposobem zaoferować swój, obecnie niespełniający wymogi produkt. Należy jednak zauważyć, że obecne zapisy nie ograniczają możliwości konkurencji.” Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia zostały powołane przez odwołującego zgodnie z brzmieniem zawartym w zał. Nr 1 do SWZ. Ich ponowne przytaczanie jest zbędne. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że kwestionowane przez niego wymagania łącznie są spełnione wyłącznie przez urządzenie Alletra 9000. Wobec tego Izba łącznie odniosła się do wszystkich zarzutów odwołania. Zamawiający nie wykazywał, że możliwe jest złożenie oferty w oparciu o rozwiązanie innego producenta. Przeciwnie, na pytanie zadane na rozprawie potwierdził, że jego wymagania spełnia wyłącznie urządzenie Alletra 9000. W tej sytuacji przedmiotem sporu może być jedynie ocena, czy wymagania te znajdują uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Art. 99 ust. 4 Pzp, którego naruszenia odwołujący zarzuca zamawiającemu stanowi bowiem, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Uprzywilejowanie lub eliminacja wykonawców lub produktów zakazana na mocy przywołanego przepisu ma miejsce wtedy, gdy zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieuzasadniony swymi obiektywnymi potrzebami, co doprowadziło do zawężenia konkurencji. Sam fakt, że odwołujący nie może złożył oferty w tym postępowaniu nie oznacza zatem, że zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 Pzp lub zasady prowadzenia postępowania ustalone w art. 16 Pzp. Izba rozważyła argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawioną na rozprawie i doszła do przekonania, że wymagania zamawiającego są uzasadnione. Odwołujący buduje swoje stanowisko w oparciu o przeświadczenie, że zamawiający planuje wymianę macierzy. Tymczasem SWZ nie daje podstawy ku takiemu mniemaniu. Zamawiający zamierza rozbudowę użytkowanego systemu i środowiska, a w postanowieniu zawartym w Załączniku Nr 1 do SWZ w pkt 1.4 wskazał wprost, że posiadane macierze HPE 8440/8450 będą w dalszym ciągu wykorzystywane. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał postanowienia, z których wynika konieczność dostarczenia funkcjonalności replikacji sprzętowej pomiędzy dostarczanym rozwiązaniem, a rozwiązaniem już posiadanym. A skoro, jak podał sam odwołujący, replikacja sprzętowa jest możliwa tylko pomiędzy macierzami tego samego producenta, zamawiający nie ma żadnych podstaw ku temu by opis przedmiotu zamówienia umożliwiał złożenie oferty z rozwiązaniem innego producenta, niż producent macierzy już posiadanych przez zamawiającego, przykładowo IBM. Takie działanie nie tylko nie zaspokajałoby uzasadnionych potrzeb zamawiającego, ale byłoby również nieefektywne. Pogląd, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia sposób ograniczający liczbę rozwiązań do jednego lub prowadzący do możliwości złożenia oferty wyłącznie przez jednego wykonawcę, w sytuacjach uzasadnionych jego rzeczywistymi potrzebami, ukształtował się w orzecznictwie Izby jeszcze pod rządami przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Znajduje potwierdzenie w stanowisku sądów okręgowych i zachowuje pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Przewodnicząca: ............................... …