Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 623/24 WYROK Warszawa, dnia 13 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe spółkę akcyjną z​ siedzibą w Krakowie przy ul. Opolskiej 110 (31-323 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu z siedzibą ​ Opolu przy ul. Niedziałkowskiego 6 (45-085 Opole) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach przy ul. Unii Europejskiej 18 (96-100 Skierniewice) oraz KOBYLARNIA spółki akcyjnej z siedzibą ​ Kobylarni przy ul. Zakole 1 (86-061 Brzoza) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mota-Engil Central Europe spółkę akcyjną z​ siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Mota-Engil Central Europe spółki akcyjnej z siedzibą ​ Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD spółki akcyjnej z w siedzibą w Skierniewicach oraz KOBYLARNIA spółki akcyjnej z​ siedzibą w Kobylarni kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 623/24 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno – A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z wyłączeniem obwodnicy Olesna), odc. III, Gotartów-początek obw. Olesnao numerze: O/Op.D-3.2411.40.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 września 2023 r. pod numerem 2023/S 170-535036. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 lutego 2024 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą ​w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego w postępowaniu: - oceny oferty, w tym wyjaśnień dotyczących oferty, złożonej przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Lider) oraz Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni (Partner) (zwanych dalej jako: „Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia”), w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”); - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia; - uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia i​ dokonania wybory tej oferty w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 12 stycznia 2024 r. oraz piśmie z dnia 29 stycznia 2024 r., z treści których wynika że: a) wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia przewidział w swojej ofercie wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia; b) wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie uwzględnił w treści oferty wymagań zamawiającego w zakresie technologii wzmocnienia podłoża lub nie uwzględnił konieczności wzmocnienia podłoża w niektórych lokalizacjach; c) wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie uwzględnił w treści oferty wymagań zamawiającego w zakresie konstrukcji nawierzchni na pasach technologicznych; a w konsekwencji: 2) art. 16 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu uznania, że oferta wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia jest niezgodna z warunkami zamówienia; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert; - przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania na okoliczności tam wskazane; - nakazanie zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania przed Izbą. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Ponadto wskazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, doszłoby do odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, co wówczas doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez odwołującego. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności stwierdził, że wybrany wykonawca przewidział obiekty inżynierskie sprzeczne z wymaganiami zamawiającego. W tym kontekście odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w pytaniu nr 10 Wezwania 1 wniósł o​ wskazanie, jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej, oddzielnie dla każdego obiektu wyszczególnionego w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU zostały przyjęte przez wykonawcę? W ramach odpowiedzi na pytanie prosimy o podanie dla każdego obiektu: rozwiązania konstrukcyjno-budowlanego, sposobu i technologii posadowienia, parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł. W odpowiedzi na powyższe pytanie wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia przedstawił w formie tabelarycznej przyjęte w swojej ofercie parametry obiektów inżynierskich (Załączniku nr 6 do Odpowiedzi 1). Dla obiektów wskazanych w pozycjach 2 (Przejście Zwierząt Małych zintegrowane [PZMz] w km 37+037), 3 (PZMz w km 38+738), 6 (PZMz w km 40+027), 8 (Przejście Zwierząt Małych [PZM] w km 43+759) oraz 9 (PZM w km 43+772) wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia wskazał, że przedmiotem jego oferty jest wykonanie tych obiektów o wysokości w świetle przepustu równej 1,5 metra. Zdaniem odwołującego powyższe przepusty w sposób oczywisty i​ niezaprzeczalny nie spełniają natomiast wymogów zamawiającego przedstawionych ​ Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Stosownie bowiem do treści pkt 2.1.15 PFUDla celów właściwego i sprawnego w funkcjonowania odwodnienia należy zaprojektować i wykonać przepusty Pod drogą ekspresową i łącznicami węzłów należy wykonać przepusty żelbetowe (z betonu monolitycznego, elementów prefabrykowanych) lub z rur wykonanych z żywic wzmacnianych włóknem szklanym (GRP) lub z rur stalowych spiralnie karbowanych. Wloty i​ wloty przepustów pod drogą należy ukształtować zgodnie z pochyleniem skarp. Przepusty należy wykonać w sposób niewymagający zastosowania dodatkowych zabezpieczeń ​ postaci urządzeń BRD. Przepusty podlegające przeglądom technicznym tj. o świetle pionowym co najmniej 1,5 m w powinny zapewnić korytarz dla celów utrzymaniowych, o​ szerokości nie mniejszej 0,9 m i wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Zmiany lokalizacji i​ parametrów przepustów w stosunku do decyzji środowiskowej wymaga uzasadnienia ​ Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Dodatkowo, stosownie do pkt 2.1.16.4 w podpunkt 9) PFU Przepusty a także obiekty mostowe pełniące funkcje ekologiczne podlegające przeglądom technicznym tj. o świetle pionowym co najmniej 1,5 m powinny zapewnić korytarz dla celów utrzymaniowych, o szerokości nie mniejszej 0,9 m i wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Z powyższych postanowień, zdaniem odwołującego, jasno wynika, że oferta wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie spełnia wymagań zawartych w PFU odnośnie spełnienia warunku przełazowości, dla obiektów typu PZMz oraz PZM, dla których wykonawca ten wskazał wysokość 1,5m jako wysokość przepustów uwzględnioną w swojej ofercie. Nie bez znaczenia jest również fakt, że obiekty te powinny spełniać również wymagania Decyzji Środowiskowej, która wskazuje między innymi, że Obiekty powinny zostać pokryte wyrównaną warstwą mineralnego gruntu lub posiadać przekrój otwarty (z otwartym dnem). Obiekty powinny pozostać nieoświetlone. Powierzchnia stref dla zwierząt powinna zostać pokryta gruntem. Z powyższych postanowień wynika, że minimalny wymiar jaki należało uwzględnić w ofercie, tak aby była ona zgodna z​ wymaganiami zamawiającego, to światło pionowe konstrukcji równe 2,0m dla obiektów PZM (uwzględniając 10 cm gruntu, oraz nie biorąc pod uwagę innych aspektów wynikających z geometrii przeszkody lub drogi, pozostanie wymagane 1,9m wysokości korytarza do celów utrzymaniowych, który to jest wymagany przez zapisy PFU). Dla obiektów PZMz, które dodatkowo przeprowadzają ciek/rów wartość ta będzie większa od 2,0m, gdyż należy wziąć pod uwagę geometrię cieku, ukształtowanie dna. Biorąc pod uwagę nawet minimalne wymiary, brakująca wartość to około 33% aktualnie przyjętej wysokości przekroju dla wskazanych obiektów. Co jednak najistotniejsze, odpowiedź ta jasno wskazuje, iż oferta wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w PFU. Kolejna część argumentacji odwołującego dotyczyła sposobu wzmocnienia podłoża, który miał być sprzeczny z wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że zamawiający w pytaniu nr 10 Wezwania 1 wniósł o wskazanie, jakie technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie technologii i​ lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg), w których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego. W odpowiedzi na powyższe pytanie (Odpowiedzi 1) wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia wskazał:Wykonawca informuje, iż do sporządzenia Oferty cenowej założono poniższe technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg: • Wymiana gruntów • Nasyp przeciążający / konsolidacja • Stabilizacja gruntów plastycznych w podłożu • Kolumny przemieszczeniowe Zakresy wzmocnień podłoża opracowane na potrzeby opracowania oferty, przedstawiono ​ załączniku nr 7 – Tabela wzmocnień podłoża. Wykonawca wskazuje, że szczegółowe rozwiązania zostaną w przedstawione na etapie opracowania dokumentacji projektowej, która to będzie stanowić część zobowiązania Wykonawcy wynikającego z realizacji udzielonego Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wskazuje przy tym na zapisy pkt 1.1.1. PFU. W pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum zaniechał udzielenia informacji o którą pytał zamawiający w odniesieniu do wzmocnienia podłoża korpusu pozostałych dróg, ogólnikowo wskazując jedynie w załączniku 7 do wyjaśnień „Tabela wzmocnień podłoża”, że: do oferty cenowej założono, iż powyższe lokalizacje wzmocnień dotyczą także odpowiednio podłoża gruntowego pod korpusem dróg towarzyszących. Nie została więc ujęta w ofercie wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia m.in. konieczność wymiany lub wzmocnienia gruntów organicznych głębokości od 0,5 m do 1,8 m ppt pod drogą DK11 klasy G równoległą do S11 na długości 275 mb. Konieczność ta wynika z Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej, według której na przedmiotowym odcinku od 05 m do 1,8 m pod poziomem terenu znajdują się grunty organiczne (torfy, namuły). Dla uwidocznienia powyższych faktów w Załączniku nr 4 do odwołania, odwołujący przekazał wycinek z DGI dla przedmiotowego odcinka. Przy czym odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe dokumenty (w całości) są częścią dokumentów zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża pod korpusem trasy głównej na odcinku od km 36+822 do km 36+900 (brak wskazanego odcinka w Załączniku nr 7 do Odpowiedzi 1). Zgodnie z wiążącą Dokumentacją Geologiczno-Inżynierską (zwaną dalej jako: „DGI”) powołaną w pkt 1.2 PFU: „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia”, na tym odcinku panują niekorzystne warunki do posadowienia budowli: na głębokości od 3,2 m do 6,3 m poniżej powierzchni terenu (ppt) zalegają grunty organiczne: Torfy, Namuły i Namuły gliniaste (grunty warstw Or1 i Or2 łącznej miąższości ok. 3,1 m) w stanie plastycznym i miękkoplastycznym. Podłoże to wymaga wymiany lub wzmocnienia, którego oferent na tym odcinku drogi S11 długości 78 metrów nie uwzględnił. Na przedmiotowym zaś odcinku wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia założył w ofercie poprowadzenie niwelety na nasypie (o czym jednoznacznie przesądza treść załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2). Dla uwidocznienia powyższych faktów w Załączniku nr 5 do odwołania, odwołujący przekazał wycinek z DGI dla przedmiotowego odcinka oraz wycinek z załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2 dla przedmiotowego odcinka. Przy czym odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe dokumenty (​ w całości) są częścią dokumentów zamówienia (DGI) lub Odpowiedzi 2 (niweleta). Wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia zawarł w swojej ofercie zastosowanie metody wzmocnienia gruntów organicznych (profil geologicznoinżynierski jak w załączniku powyżej) zalegających od km 36+900 do km 37+015 na głębokość do 6,3 m ppt przy zwierciadle wody gruntowej stabilizującym się 2,0 m ppt metodą sprzeczną z PFU. W załączniku nr 7 do Odpowiedzi 1 wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia wskazał, że w swojej ofercie przyjął wzmocnienie podłoża tego odcinka poprzez konsolidację nasypem przeciążającym wraz z monitoringiem. Na przedmiotowym zaś odcinku wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia założył w ofercie poprowadzenie niwelety na nasypie (o czym jednoznacznie przesądza treść załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2). Dla uwidocznienia powyższych faktów w Załączniku nr 6 do odwołania, odwołujący przekazał wycinek z​ załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2 dla przedmiotowego odcinka. Przy czym odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy dokument (w całości) jest częścią Odpowiedzi 2. Punkt 3.2 PFU przywołał jako dokument wiążący Zarządzenie nr 8 GDDKiA z 25/02/2002 roku, wprowadzający „Wytyczne wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym” (Tom II SW Z, Zarządzenia GDDKiA). Wśród dopuszczalnych metod wzmocnienia podłoża zbudowanego z gruntów organicznych i miękkoplastycznych gruntów spoistych (ilastych) o​ znacznej miąższości przewidzianych w tych Wytycznych brak jest konsolidacji samoistnym nasypem przeciążającym. Zgodnie z pkt 9.5 przedmiotowych wytycznych należy zastosować środki wspomagające. Zatem oferta w tym zakresie jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża pod korpusem trasy głównej na odcinku od km 39+960 do km 40+330 (brak wskazanego odcinka w Załączniku nr 7 do Odpowiedzi 1). Zgodnie z DGI na przedmiotowym odcinku do głębokości od 0,5 m do głębokości 0,8 m ppt zalegają nasypy niebudowlane (warstwa nN1). Na przedmiotowym zaś odcinku wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia założył w ofercie poprowadzenie niwelety na nasypie (o czym jednoznacznie przesądza treść załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2), a wobec istnienia warunków gruntowych, o których mowa powyżej, podłoże wymaga wzmocnienia. Dla uwidocznienia powyższych faktów w Załączniku nr 7 do odwołania, odwołujący przekazał wycinek z DGI dla przedmiotowego odcinka oraz wycinek z załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2 dla przedmiotowego odcinka. Przy czym odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe dokumenty (w całości) są częścią dokumentów zamówienia (DGI) lub Odpowiedzi 2 (niweleta). Ponadto odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności wymiany nasypu niebudowlanego zawierającego śmieci wraz z ich rekultywacją/utylizacją od km 40+640 do km 40+730 (brak wskazanego odcinka ​ Załączniku nr 7 do Odpowiedzi 1). Fakt występowania takiego nasypu niebudowlanego zawierającego śmieci na w przedmiotowym odcinku znajduje potwierdzenie w DGI (warstwa nN1 zgodnie z DGI zalegająca do głębokości 1,8 m ppt) Na przedmiotowym zaś odcinku wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia założył w ofercie poprowadzenie niwelety na nasypie (o czym jednoznacznie przesądza treść załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2), a wobec istnienia warunków gruntowych, o których mowa powyżej, podłoże korpusu wymaga wymiany. Dla uwidocznienia powyższych faktów w Załączniku nr 8 do odwołania, odwołujący przekazał wycinek z DGI dla przedmiotowego odcinka oraz wycinek z załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2 dla przedmiotowego odcinka. Przy czym odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe dokumenty (w całości) są częścią dokumentów zamówienia (DGI) lub Odpowiedzi 2 (niweleta). Po za tym odwołujący wskazał, że wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża pod korpusem trasy głównej na odcinku od km 41+590 do km 41+615 (brak wskazanego odcinka w Załączniku nr 7 do Odpowiedzi 1). Zgodnie z DGI na przedmiotowym odcinku w podłożu do głębokości 3,8 m ppt zalegają grunty organiczne (Namuły gliniaste, Piasek drobny z Humusem i Gliny pylaste – warstwy Or2, SiCl2, Or5) w stanie plastycznym, zaś na odcinku tym wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia założył w ofercie poprowadzenie niwelety na niskim nasypie (o czym jednoznacznie przesądza treść załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2), a wobec istnienia warunków gruntowych, o których mowa powyżej, podłoże wymaga wymiany lub wzmocnienia. Dla uwidocznienia powyższych faktów w Załączniku nr 9 do odwołania, odwołujący przekazał wycinek z DGI dla przedmiotowego odcinka oraz wycinek z załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2 dla przedmiotowego odcinka. Przy czym odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe dokumenty (w całości) są częścią dokumentów zamówienia (DGI) lub Odpowiedzi 2 (niweleta). Odwołujący podniósł także, że Wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie uwzględnił ​ swojej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża korpusu trasy głównej na odcinku od km 41+820 do km 41+920 po w stronie prawej (brak wskazanego odcinka w Załączniku nr 7 do Odpowiedzi 1). Zgodnie z DGI na przedmiotowym odcinku podłożu gruntowym zalegają nasypy niebudowlane (warstwa nN1 o miąższości do 1,4 m), zawierające m.in. cegłę i żużel, zaś na odcinku tym wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia założył w ofercie poprowadzenie niwelety na nasypie (o czym jednoznacznie przesądza treść załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2), a wobec istnienia warunków gruntowych, o których mowa powyżej, podłoże wymaga wymiany lub wzmocnienia. Dla uwidocznienia powyższych faktów ​ Załączniku nr 10 do odwołania, odwołujący przekazuje wycinek z DGI dla przedmiotowego odcinka oraz wycinek z w załącznika 2.1. do Odpowiedzi 2 dla przedmiotowego odcinka. Przy czym odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe dokumenty (w całości) są częścią dokumentów zamówienia (DGI) lub Odpowiedzi 2 (niweleta). W ocenie odwołującego z przytoczonych fragmentów wiążącej (stanowiącej część opisu przedmiotu zamówienia) Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej, określającej warunki geologiczno-inżynierskie dla przedmiotowego zadania oraz odpowiedzi udzielonych przez wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia, jednoznacznie wynika, że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z wymaganiami zamawiającego. Kolejna część stanowiska odwołującego kładła nacisk na to, że konstrukcja nawierzchni na pasach technologicznych jest sprzeczna z wymaganiami zamawiającego. Jak zwrócił uwagę odwołujący w pytaniu nr 13 Wezwania 1 zamawiający wniósł o​ wskazanie, Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu (opisu warstw) i​ grubości poszczególnych warstw dla każdej z dróg. W odpowiedzi na powyższe pytanie (Odpowiedzi 1) wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia wskazał: Wykonawca informuje, że do wyceny Oferty przyjęto konstrukcje nawierzchni zgodnie z wymaganiami zawartymi ​ SW Z, w tym między innymi w PFU oraz Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych. w Konstrukcje nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych dróg z​ podziałem na kategorie ruchu przedstawiono w załączonym zestawieniu tabelarycznym ​ załączniku nr 8 – Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Technologia wykonania nawierzchni będzie zgodna z w wymaganiami odpowiednich W W IORB. Ponadto Wykonawca informuje, że przyjęte konstrukcje nawierzchni na etapie oferty nie są ostateczne i mogą ulec zmianie w momencie opracowywania dokumentacji projektowej. W ocenie odwołującego we wskazanej w załączniku nr 8 konstrukcji nawierzchni na pasach technologicznych (a tym samym w ofercie) wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie założył wykonania warstwy odcinającej. W przypadku pasów technologicznych warstwa odcinająca powinna zostać założona (i objęta ofertą) i powinna znajdować się pod warstwą ulepszonego podłoża. Konieczność założenia i wykonania warstwy odcinającej wynika z katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych 2014 (zwanego dalej jako: „KTKNPiP”), stanowiącego załącznik nr 11 do odwołania. Stosownie do treści KTKNPiP dolna warstwa konstrukcyjna powinna być wykonana zgodnie z pkt 8 KTKNPiP, tablica 8.4. Zgodnie z​ przedmiotową tablicą wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia wybrał Typ 11 konstrukcji. W dalszej części (punkt 8.23) KTNKPiP wskazuje, że w przypadku, gdy ​ podłożu gruntowym z gruntu wątpliwego lub wysadzinowego ułożona jest warstwa w z​ materiału ziarnistego (mieszanki niezwiązanej lub gruntu niewysadzinowego: żwiru, pospółki, piasku grubego, piasku średniego lub ziarnistego materiału antropogenicznego) to należy zabezpieczyć tę warstwę przed wnikaniem drobnych cząsteczek przez wykonanie warstwy odcinającej. Tablica 7.4 KTNKPiP wskazuje z kolei na konkretne grupy nośności, gdzie grupy G3 i G4 (a więc takie jak wskazane przez wykonawcę Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia w treści Załącznika nr 8 Odpowiedzi 1, Nr 7 – Konstrukcja nawierzchni PPU – pasy technologiczne, dodatkowe jezdnie jeśli zastosowane jest powierzchniowe utrwalenie (wg PFU)) są określone jako grunty wątpliwe lub wysadzinowe (mało wysadzinowe lub bardzo wysadzinowe). Obowiązek wykonania warstwy odcinającej w tych konkretnych przypadkach wynika również z postanowień Warunków Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych nr D-04.02.01 (dokumentu, stanowiącego załącznik do PFU). Stosownie do treści pkt 2.6 przedmiotowego dokumentuW przypadku kategorii ruchu KR1-KR2, o ile to jest ekonomicznie uzasadnione, dopuszcza się wykonanie warstwy odcinającej z drobnego piasku lub materiału antropogenicznego o uziarnieniu zbliżonym do uziarnienia drobnego piasku. Grubość warstwy odcinającej powinna wynosić 10 cm. Materiał warstwy odcinającej powinien spełniać warunek nieprzenikania cząstek drobnych. Warstwa odcinająca z piasku drobnego jest mniej skuteczna i trudniejsza w wykonaniu od warstwy odcinającej z​ geotekstyliów. Grubość warstwy odcinającej nie wlicza się do grubości podanych ​ typowych rozwiązaniach, przedstawionych w KTKNPiP w tablicach 8.2, 8.3 i 8.4.oraz w ​w KTKNSz w tablicach 8.2, 8.3 i 8.4. Zdaniem odwołującego z przytoczonych fragmentów dokumentacji oraz odpowiedzi udzielonych przez wykonawcę, wynika, iż (pomimo gołosłownych deklaracji) wykonawca objął ofertą wymogów zamawiającego zawartych w PFU oraz innych dokumentach zamówienia. Zachowanie zamawiającego przejawiające się w braku odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia jest tym bardziej zastanawiające, że ten sam zamawiający, w równolegle prowadzonym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia za względu na praktycznie tożsame (jak wskazywane w odwołaniu) przypadki niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia. Przedmiotowa sytuacja dotyczy prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski– Hrebenne”, odcinek nr 4:węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła- węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem. W przedmiotowym postępowaniu w dniu 6 lutego 2024 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia wskazując, że niezgodności treści oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia z warunkami zamówienia obejmują między innymi następujące elementy: - przyjęcie w ofercie obiektów inżynierskich o parametrach niezgodnych z PFU – a więc tożsama niezgodność jak przedstawiona w pierwszej części powyżej; - niedopuszczona przez PFU technologia wzmocnienia podłoża lub ich brak w niektórych lokalizacjach – a więc tożsama niezgodność jak przedstawiona w powyżej w części drugiej odwołania. Odwołujący w załączeniu przekazał pismo zamawiającego z dnia 6 lutego 2024 r. tj. informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dla postępowania udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski– Hrebenne”, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła- węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem, w którym to piśmie (strona 8 13 pisma) zamawiający wskazuje na przyczyny odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia w tym postępowaniu (Załącznik nr 12). Ostatnia część argumentacji odwołującego wskazywała na brak odpowiedzi na pytania zamawiającego. W tej części odwołujący wskazał dodatkowo na szereg przypadków, w których wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie odpowiedział faktycznie na pytania zadane przez zamawiającego. W przedmiotowym kontekście dziwnym jawi się działanie zamawiającego, który najpierw powziął wątpliwości co do treści oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia w szeregu istotnych aspektów i w związku z tym sformułował szczegółowe pytania co do treści oferty, a następnie, pomimo braku odpowiedzi na te pytania, przeszedł nad tym faktem do porządku dziennego i dokonał wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia. Powyższe przypadki miały dotyczyć następujących pytań z Wezwania 1: a) Pytanie nr 11 – zdaniem odwołującego odpowiedź na to pytanie była bardzo ogólna i tak naprawdę była odpowiedzią na postawione pytanie, gdyż wskazywała jedynie iż parametry tych obiektów wynikają z Decyzji Środowiskowej, natomiast nie precyzują wartości tych parametrów. Kwestia ta może być połączona z tabelą parametrów obiektów, która została przestawiona w załączniku nr 6 do Odpowiedzi 1. Jednak w odniesieniu do obiektów w km 42+992 (DŚU) oraz km 44+645 (DŚU) w przedstawionej tabeli brak jest wysokości wymaganej zgodnie z DŚU skrajni pionowej. Wobec tak formułowanej odpowiedzi, brak jest praktycznej możliwości weryfikacji przez zamawiającego poprawności przyjętych przez wykonawcę rozwiązań, a tym samym zgodności oferty z OPZ; b) pytanie nr 14 – zdaniem odwołującego odpowiedź na to pytanie była nieprecyzyjna. Wskazywała jedynie na wymagania zamawiającego, nie udzielając faktycznej odpowiedzi na temat materiału jakiego wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia zamierza użyć do wykonania górnej warstwy nasypu. Dodatkowo grubości warstwy, która została podana powinna wynikać z założeń wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia (czyli brak jest danych odnośnie konstrukcji w nasypie i założeń materiałowych, które definiują spełnienie wymagań W W IORB oraz KTNPiP). Wobec tak formułowanej odpowiedzi, brak jest praktycznej możliwości weryfikacji przez zamawiającego poprawności przyjętych przez wykonawcę rozwiązań, a tym samym zgodności oferty z OPZ; c) pytanie nr 15 – zdaniem odwołującego odpowiedź na to pytanie została sprowadzona do deklaracji, iż materiał jest zgodny z wymaganiami kontraktu, natomiast faktycznie nie udzieliła zamawiającemu odpowiedzi w kontekście nazwy, parametrów oraz właściwości materiałów. Jedynie precyzuje możliwe źródło danego materiału. Wobec tak formułowanej odpowiedzi, brak jest praktycznej możliwości weryfikacji przez zamawiającego poprawności przyjętych przez wykonawcę rozwiązań, a tym samym zgodności oferty z OPZ; d) pytanie nr 3 – zdaniem odwołującego w odpowiedzi na to pytanie ponownie wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia nie odpowiada na konkretnie postawione pytanie, i nie precyzuje parametrów, o które zwraca się zamawiający – zwłaszcza jeżeli chodzi o​ parametry ronda – co zostało przez zamawiającego podkreślone. Nie zostały przedstawione typowe parametry ronda, takie jak: średnica zewnętrzna, średnica wewnętrzna, szerokość pasa ruchu itd. Wobec tak formułowanej odpowiedzi, brak jest praktycznej możliwości weryfikacji przez zamawiającego poprawności przyjętych przez wykonawcę rozwiązań, a tym samym zgodności oferty z OPZ. Podsumowując kwestię braku konkretnych i wyczerpujących odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, sytuacja – zdaniem odwołującego – wygląda tak, że to wykonawca niejako przejął rolę zamawiającego w kwestii oceny zgodności np. użytych materiałów, zastosowanych rozwiązań z szeroko rozumianymi dokumentami kontraktowymi, oznajmiając iż materiały lub rozwiązania są zgodne z jego (zamawiającego) wymaganiami. To do zamawiającego powinna należeć kwestia oceny poprawności i zgodności z wymaganiami, natomiast rola wykonawcy powinna się ograniczyć do wyczerpującej i konkretnej odpowiedzi na zadane pytanie (czyli np. wskazanie konkretnego materiału, konkretnych rozwiązań przyjętych do oferty itd.). e) W odniesieniu do Załącznika nr 2.1 do Odpowiedzi 2 odwołujący ponadto stwierdził, że wykonawca Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia w szkicu niwelety zawarł łuki, które nie odpowiadają parametrom wskazanym w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi 1. Z przekazanej przez wykonawcę Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia niwelety (Załącznik nr 2.1. do Odpowiedzi 2) odwołujący dokonał odczytu parametrów geometrycznych przyjętych przez tego wykonawcę. W wyniku tej analizy odwołujący stwierdził, że wymienione w treści odwołania łuki wypukłe były niezgodne z treścią Załącznika nr 1 do Odpowiedzi 1. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że przekazane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi 1 parametry drogi nie odpowiadają treści Załącznika 2.1 do Odpowiedzi 2, a​ odpowiedzi wykonawcy Konsorcjum Mirbud/Kobylarnia w tym zakresie wzajemnie się wykluczają. Dla uwidocznienia powyższych faktów w Załączniku nr 13 do odwołania, odwołujący przekazał załącznik 2.1. do Odpowiedzi 2 z naniesionymi promieniami łuków. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą ​ Skierniewicach oraz KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni. w W dniu 7 marca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu. w W dniu 8 marca 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikiem, w którym wniósł o: a) sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; b) o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zgłaszający przystąpienie w piśmie procesowym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachoraz KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni (zwanych dalej jako: „przystępujący”), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem w postępowania odwoławczego. Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​w odwołaniu. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. w 523 ust. 3 Pzp rozpoznała przedmiotowe odwołanie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 7 marca 2024 r., w tym ​w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia obejmującą tomy I-V wraz z załącznikami (zwaną dalej jako: „SWZ”); - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - pismo zamawiającego z dnia 29 grudnia 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty (zwane dalej jako: „wezwanie 1”); - pismo z dnia 12 stycznia 2024 r., stanowiące odpowiedź przystępującego na pismo zamawiającego z dnia 29 grudnia 2023 r. wraz z załącznikami (zwane dalej jako: „wyjaśnienia 1”); - pismo zamawiającego z dnia 19 stycznia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, stanowiące kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty (zwane dalej jako: „wezwanie 2”); - pismo z dnia 29 stycznia 2024 r., stanowiące odpowiedź przystępującego na pismo zamawiającego z dnia 19 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami (zwane dalej jako: „wyjaśnienia 2”); - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 16 lutego 2024 r.; 2)dokumenty załączone do odwołania: - wycinek z Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie dla zadania objętego postepowaniem (zwaną dalej jako: „DGI”) dla odcinka od km 0+745 do km 1+020 (pikietaż DK11>DP); - wycinek z DGI i niwelety dla odcinka od km 36+822 do km 36+900; - wycinek z niwelety dla odcinka od km 36+900 do km 37+015; - wycinek z DGI i niwelety dla odcinka od km 39+960 do km 40+330; - wycinek z DGI i niwelety dla odcinka od km 40+640 do km 40+730; - wycinek z DGI i niwelety dla odcinka od km 41+590 do km 41+615; - wycinek z DGI i niwelety dla odcinka od km 41+820 do km 41+920; - Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych 2014; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 lutego 2024 r. dla postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski– Hrebenne”, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła- węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem; - niweletę z naniesionymi promieniami łuków; 3)dokument załączony do pisma procesowego przystępującego obejmujący zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert oraz ​o ponownym badaniu i ocenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski– Hrebenne”, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła- węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem; 4)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: - schemat przepustów prefabrykowanych – obiekty suche – stanowiącego część W R-M-21-1 wraz z naniesionymi przez odwołującego, na części rysunkowej schematu, wymiarami przepustów; - schemat przepustów prefabrykowanych – obiekty mokre – stanowiącego część W R-M-21-1 wraz z naniesionymi przez odwołującego, na części rysunkowej schematu, wymiarami przepustów; - opinię geologiczną dotyczącą warunków gruntowo-wodnych podłoża drogi ekspresowej przedmiotowej inwestycji – przy czym Izba uznała przedmiotowy dokument jako opinię prywatną, a nie dowód z opinii biegłego; 5)dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego: - wyciąg z Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (KTKNPIP) oraz wyciąg z pisma procesowego przystępującego złożonego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3734/23; - materiały dotyczące tego co zostało podniesione w odwołaniu w ramach zarzutu wskazanego w pkt II b) petitum odwołania w stosunku do prawidłowości rozwiązaniach przyjętych przez przystępującego; - rysunki precyzujące sposób prawidłowego wyliczenia parametrów przepustów – strefy wolnej dla zwierząt. Izba ustaliła co następuje Przedmiotem zamówienia, zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, jest zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej, drogi S11 na odcinku od km ok. 35+266 do km ok. 45+796 (km projektowy, punkt zlokalizowany na istniejącym przebiegu obwodnicy Olesna w km. rzeczywistym S11 ok. 0+550). Szczegółowy opis zadania został zawarty ​ załącznikach do SW Z, na który składa się m.in. Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwany dalej jako: „PFU”). w Zamawiający zastosował w postępowaniu w formułę „zaprojektuj ​i wybuduj”. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 21 listopada 2023 r. Do momentu upływu terminu składania ofert wpłynęło łącznie osiem ofert, w tym oferty złożone przez odwołującego i przystępującego. W toku badania i oceny ofert zamawiający, pismem z dnia 29 grudnia 2023 r., zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp z wezwaniem o wyjaśnienie treści złożonej oferty. W ramach tego wezwania zamawiający postawił 25 pytań, na które przystępujący odpowiedział w dniu 12 stycznia 2024 r. Pytania i odpowiedzi nr 10, 11, 12 i 13 z wezwania 1 posiadały następującą treść: 10. Prosimy o wskazanie, jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej, oddzielnie dla każdego obiektu wyszczególnionego w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU zostały przyjęte przez Wykonawcę? W ramach odpowiedzi na pytanie prosimy o podanie dla każdego obiektu: rozwiązania konstrukcyjno-budowlanego, sposobu i technologii posadowienia, parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł. Odpowiedź: Wykonawca informuje, że przyjęte na potrzeby wyceny Oferty rozwiązania projektowe dla branży mostowej dla obiektów z tabeli 1.1 PFU z pkt. 1.1.3.3 PFU są zgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym z zapisami PFU, odpowiedziami Zamawiającego z etapu przetargu oraz Zmianami do treści SW Z i zostały w ramach odpowiedzi przedstawione w formie tabelarycznej, w załączniku nr 6 – Rozwiązania projektowe dla branży mostowej. 11. Jakie wymagania parametrów przejść dla zwierząt uwzględniają wycenione obiekty inżynierskie pełniące funkcje przejść dla zwierząt, które zostały wyszczególnione w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU? Odpowiedź: Wykonawca informuje, iż w wycenionych w ramach Oferty obiektach inżynierskich pełniących funkcję przejść dla zwierząt i wyszczególnionych w pkt. 1.1.3.3, tabela 1.1 PFU, uwzględniono parametry przejść dla zwierząt, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ, ​ tym w DŚU sygnatura W OOŚ.420.2.2.2019.ES.90 z dnia 20.08.2021 r. w pkt. V ppkt. 10, zmienionej decyzją w Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska DOOŚ-WDŚZOO.420.68.2021.BL.13 z dnia 28.11.2022 r. Wykonawca wskazuje również, iż ostateczne parametry przejść dla zwierząt zostaną ustalone w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej oraz w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. 12. Jakie technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg), w których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego. Odpowiedź: Wykonawca informuje, iż do sporządzenia Oferty cenowej założono poniższe technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg: ·Wymiana gruntów ·Nasyp przeciążający / konsolidacja ·Stabilizacja gruntów plastycznych w podłożu ·Kolumny przemieszczeniowe Zakresy wzmocnień podłoża opracowane na potrzeby opracowania oferty, przedstawiono ​ załączniku nr 7 – Tabela wzmocnień podłoża. w Wykonawca wskazuje, że szczegółowe rozwiązania zostaną przedstawione na etapie opracowania dokumentacji projektowej, która to będzie stanowić część zobowiązania Wykonawcy wynikającego z realizacji udzielonego Przedmiotu Zamówienia. 13. Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono ​w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu (opisu warstw) i grubości poszczególnych warstw dla każdej z dróg. Odpowiedź: Wykonawca informuje, że do wyceny Oferty przyjęto konstrukcje nawierzchni zgodnie ​z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym między innymi w PFU oraz Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych. Konstrukcje nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych dróg z podziałem na kategorie ruchu przedstawiono w załączonym zestawieniu tabelarycznym w załączniku nr 8 – Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Technologia wykonania nawierzchni będzie zgodna z wymaganiami odpowiednich WWIORB. Ponadto Wykonawca informuje, że przyjęte konstrukcje nawierzchni na etapie oferty nie są ostateczne i mogą ulec zmianie w momencie opracowywania dokumentacji projektowej. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień 1 zdecydował się, pismem z dnia 19 stycznia 2024 r., na zadanie przystępującemu pytań uzupełniających. ​W ramach wezwania zadano łącznie 3 pytania. Przystępujący, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. , ustosunkował się do wątpliwości zamawiającego W dniu 16 lutego 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przed szczegółowym odniesieniem się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na zagadnienie związane z przyjętą przez zamawiającego formułą realizacji zamówienia, ponieważ okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W tym zakresie skład orzekający ​ znacznej mierze przyjął i uznał za własną argumentację przystępującego. W związku w z​ tym, jak słusznie zauważył przystępujący, przepisy Pzp przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane w jednym z​ wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem postępowania było wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co miało swoje daleko idące konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj”), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj”. Powyższe ustalenie nie oznaczało oczywiście, że z uwagi na zastosowaną w postępowaniu formułę wykonania zamówienia wykonawcom należało pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU, w tym w zakresie jakości i funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Nie można było jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi dopiero po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie oceny ofert. Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca złożył ofertę niezgodną z przedmiotem zamówienia zamawiający czy też inny wykonawca podnoszący zarzuty w tej materii w ramach środka ochrony prawnej (tak jak miało miejsce w tym przypadku) nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach, nieścisłościach czy niejednoznacznościach wynikających z udzielanych wyjaśnień, lecz zobligowany jest do wykazania (udowodnienia), że ponad wszelką wątpliwość złożona oferta przez wykonawcę jest niezgodna ze stypizowanymi w dokumentacji zamówienia, w tym ​ PFU – oczekiwaniami zamawiającego. W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o w istniejącą dokumentację projektową uchwycenie niezgodności z taką dokumentacją jest relatywnie prostsze (o ile taka niezgodność oczywiście istnieje). Wobec wielości jednoznacznych szczegółów zawartych w dokumentacji niezgodność sprowadzać się najczęściej będzie do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu (który zwyczajowo wypełniany jest przy kontraktach w formule „wybuduj”) lub np. udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (precyzyjnie wynikający z dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od wymaganego. Z inną sytuacją mamy do czynienia ​ przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. w ​W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności obarczone jest koniecznością wykazania jej pomimo braku szczegółowej dokumentacji projektowej. Nie można zatem pomijać, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (gdyż zostanie dopiero opracowana), a opracowaniem, które formułuje opis przedmiotu zamówienia jest wyłącznie PFU, a więc dokument służący ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowaniu oferty (zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z​ dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Na powyższą okoliczność Izba zwracała już uwagę co znalazło odzwierciedlenie w jej orzecznictwie. Dla przykładu można wskazać wyrok z dnia 24 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1466/21, w którym wskazano m. in., że Trudno zaś na obecnym etapie recenzować poprawność merytoryczną (techniczną i prawną) nieistniejącej jeszcze dokumentacji projektowej, która dopiero po jej wykonaniu zostanie oceniona przez Zamawiającego, jak i uprawnione organy, zwłaszcza pod kątem zgodności z​ przepisami i wymaganiami DŚU. Należy tu podkreślić, że wobec takiego sformułowania przedmiotu zamówienia i treści oferty, jaki ma miejsce w niniejszym postępowaniu wykonawcy składają ofertę w oparciu o wstępną koncepcję wykonania zamówienia, która zostanie sprecyzowana dopiero po wykonaniu dokumentacji projektowej, która, co oczywiste, będzie musiała uwzględniać wszystkie wymagania PFU, DŚU, przepisów prawa oraz sztuki budowlanej. Zatem na tym etapie głównym elementem rozważań co do poprawności oferty jest to, czy zaoferowana cena pozwoli na wykonanie planowanych robót budowlanych zgodnie z powyższymi wymaganiami. Powyższe stwierdzenie nie oznacza oczywiście, że zastosowanie formuły "projektuj i buduj", jak też wyjaśnień treści oferty, wyklucza stwierdzenie, że w takim wypadku oferta nie może być niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - bo może to mieć miejsce - jednak, tak jak i w pozostałych przypadkach, stwierdzenie to musi być bardziej kategoryczne i jednoznacznie niż ma to miejsce w niniejszej sprawie. Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że, aby odrzucić ofertę jako niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, trzeba wpierw tę niezgodność jasno ustalić. W podobnym duchu Izba wypowiedziała się w jednym z orzeczeń zapadłych w 2023 r. ​W wyroku z dnia 3 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3077/23 (orzeczenie zostało zaskarżone przez zamawiającego, a skarga została oddalona) wskazano m in., że Istotna dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie jest także kwestia formuły, w jakiej zamawiający zdecydował się prowadzić przedmiotowe postępowanie a więc w formule „zaprojektuj i wybuduj” co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia ma charakter wyłącznie ogólny, wiele elementów składających się na jego realizację zostanie skonkretyzowanych dopiero na etapie przygotowania koncepcji czy też prac projektowych. Powyższe z jednej strony daje większą swobodę wykonawcy w zakresie doboru zastosowanych przez niego rozwiązań po stronie zamawiającego z kolei oznacza, że podstawę zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp mogą stanowić wyłącznie jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SWZ, w tym PFU. ​ kolei to wszystko, co nie zostało ujęte w dokumentach przygotowanych i przekazanych Z ​ toku postępowania wykonawcom jest dopuszczalne, a taka oferta pozostaje w zgodzie w z​ warunkami zamówienia. Analiza powyżej wymienionych orzeczeń skłaniała do stwierdzenia, że zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” daje wykonawcom pewną swobodę w zakresie zaprojektowania i​ wykonania inwestycji, o ile założenia te nie są sprzeczne z jednoznacznymi postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe ustalenia na okoliczności przedmiotowej sprawy warto również zauważyć, że przystępujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach oświadczył, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w PFU, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB oraz potwierdził, że w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Tymczasem ​ ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił, ani nie wykazał, aby złożona przez przystępującego oferta była w niezgodna z warunkami zamówienia. W tym kontekście należało również wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym niedopuszczalne jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. ​ sposób rozszerzający). W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy powyższe wytyczne musiały zostać w zastosowane przez odwołującego, zważywszy na fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej postępowaniu oraz zasadę rozkładu ciężaru dowodu właściwą dla postępowania odwoławczego, przez co to odwołujący był zobowiązany wykazać w sposób niebudzący wątpliwości (jednoznaczny), jakie elementy oferty (np. zaproponowane rozwiązania techniczne, projektowe) były niezgodne z warunkami zamówienia wraz z omówieniem na czym te niezgodności polegały. Izba doszła do przekonania, że odwołujący zestawiając treść wezwań i wyjaśnień z wybranymi dokumentami wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Wracając jeszcze raz do argumentu zastosowanej przez zamawiającego w postępowaniu formuły „zaprojektuj i wybuduj”, można było stwierdzić, że mogą powstać różne, konkurujące względem siebie koncepcje wykonania zamówienia. Tym samym koncepcja zaprezentowana przez odwołującego nie była więc jedyną możliwą do rozważenia, a na pewno nie można było nadać jej prymatu względem innych koncepcji. W związku z tym mając na względzie całokształt rozważań w tej materii Izba stwierdziła, że w kontekście stanowiska odwołującego, oferta złożona przez przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. W dalszej części uzasadnienia Izba odniosła się do poszczególnych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W ramach pierwszego z zarzutów odwołujący zarzucił przystępującemu, że zaproponowane przez niego rozwiązania w zakresie obiektów inżynierskich w postaci przejść dla małych zwierząt, ujęte w pozycji 2, 3, 6, 8 oraz 9 załącznika nr 6 do wyjaśnień 1 były niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem odwołującego, oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia ponieważ z wyjaśnień 1, a dokładniej z załącznika nr 6 do wyjaśnień wynikało, że przystępujący wskazał wysokość 1,5 m jako wysokość przepustów uwzględnioną w swojej ofercie. Tymczasem zdaniem odwołującego minimalny wymiar jaki należało uwzględnić w ofercie, tak aby była ona zgodna z wymaganiami zamawiającego, to światło pionowe konstrukcji równe 2,0 m dla obiektów PZM (Przejście Zwierząt Małych) – uwzględniając 10 cm gruntu, oraz nie biorąc pod uwagę innych aspektów wynikających z geometrii przeszkody lub drogi, czyli wymagane 1,9 m wysokości korytarza do celów utrzymaniowych. Dla obiektów PZMz (Przejście Zwierząt Małych zintegrowane), które dodatkowo przeprowadzają ciek/rów wartość ta w ocenie odwołującego powinna być większa od 2,0 m, gdyż należy wziąć pod uwagę geometrię cieku, ukształtowanie dna. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut w ocenie składu orzekającego należało wyjść z treści PFU, a dokładniej pkt 1.1.3.3. i zawartej w nim tabeli 1.1. Tabela 1.1. opisana w PFU na str. 30, prezentowała wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejść dla zwierząt). Tym samym w tabeli 1.1 PFU zamawiający wyszczególnił wszystkie obiekty inżynierskie (15 szt.), czyli obiekty mostowe i przejścia dla zwierząt. Kolejna ważna informacja wynikała z treści pytań nr 10 i 11 z wezwania 1. Pytanie nr 10 z wezwania 1 dotyczyło tego jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej, oddzielnie dla każdego obiektu wyszczególnionego w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU zostały przyjęte przez Wykonawcę? W ramach odpowiedzi na pytanie prosimy o​ podanie dla każdego obiektu: rozwiązania konstrukcyjno-budowlanego, sposobu i​ technologii posadowienia, parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł, natomiast pytanie nr 11 z wezwania 1 dotyczyło tego Jakie wymagania parametrów przejść dla zwierząt uwzględniają wycenione obiekty inżynierskie pełniące funkcje przejść dla zwierząt, które zostały wyszczególnione w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU. Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 10 w wyjaśnieniach 1 wskazał – Wykonawca informuje, że przyjęte na potrzeby wyceny Oferty rozwiązania projektowe dla branży mostowej dla obiektów z tabeli 1.1 PFU z pkt. 1.1.3.3 PFU są zgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym z zapisami PFU, odpowiedziami Zamawiającego z etapu przetargu oraz Zmianami do treści SW Z i zostały w ramach odpowiedzi przedstawione w formie tabelarycznej, w załączniku nr 6 – Rozwiązania projektowe dla branży mostowej. Odpowiedź na pytanie 11 w wyjaśnieniach 1 posiadała następującą treść – Wykonawca informuje, iż ​ wycenionych w ramach Oferty obiektach inżynierskich pełniących funkcję przejść dla zwierząt i wyszczególnionych w w pkt. 1.1.3.3, tabela 1.1 PFU, uwzględniono parametry przejść dla zwierząt, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SW Z, w tym w DŚU sygnatura W OOŚ.420.2.2.2019.ES.90 z dnia 20.08.2021 r. w pkt. V ppkt. 10, zmienionej decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska DOOŚ-W DŚZOO.420.68.2021.BL.13 z dnia 28.11.2022 r. Wykonawca wskazuje również, iż ostateczne parametry przejść dla zwierząt zostaną ustalone w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej oraz w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Zdaniem składu orzekającego przystępujący w odpowiedzi na pytanie 10 oświadczył zatem wprost, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób zgodny z założeniami zamawiającego wyartykułowanymi ​ dokumentacji zamówienia, a kluczowe parametry (rozwiązania konstrukcyjno-budowlane, parametry przekroju w ruchowego, ilość i rozpiętość przęseł oraz sposób i technologia posadowienia podpór), o które zapytał zamawiający zostały przedstawione w tabeli załączonej do wyjaśnień 1 jako załącznik nr 6. Ponadto przystępujący w ramach toczącego się postępowania odwoławczego wyjaśnił, że przekazując powyższy załącznik nr 6 do wyjaśnień 1, jego zamiarem było udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 10 do wezwania 1, w zakresie dotyczącym wyłącznie parametrów technicznych obiektów mostowych typu W D, W S, MS (rozwiązania konstrukcyjnobudowlane, parametr przekroju ruchowego, ilości i rozpiętości przęseł oraz sposób i technologię posadowienia podpór). Dalej przystępujący podniósł, że zamawiający kierując do niego pytanie nr 10, wskazał, że oczekuje podania informacji dla kilku parametrów, między innymi parametru dotyczącego ilości i rozpiętości przęseł, które to parametry mogły być podane wyłącznie dla obiektów mostowych, a nie dla przepustów dla małych zwierząt. Przejścia dla małych zwierząt (przepusty) nie posiadają przęseł. Z tego względu przystępujący, w kolumnie ilość i rozpiętość przęseł załącznika nr 6 do wyjaśnień 1 – z​ własnej inicjatywy – wpisał parametr związany z jego funkcją użytkową, czyli parametr przejścia dla zwierząt wymagany w decyzji środowiskowej. Oczywistym dla przystępującego było, że parametr techniczny całkowitej wysokości przepustu, uwzględniający wymagania PFU został uwzględniony w ofercie (jest parametrem wymaganym przez zamawiającego ze względu na funkcje serwisowe) i zostanie zachowany na etapie wykonywania projektu budowlanego w trakcie realizacji zamówienia, co wynikało z treści odpowiedzi na pytanie nr 11 do wezwania 1. Z powyższego w ocenie przystępującego miało więc bezspornie wynikać, że poprawnie podał on parametry, wynikające z decyzji środowiskowej (które zostały wskazane, w tabeli nr 9, będącej integralną częścią decyzji środowiskowej) nakazującej zaprojektować przejścia dla zwierząt w następujących lokalizacjach i o minimalnych parametrach, uwzględniających potrzeby zwierząt. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska przystępującego. Zestawiając treść wszystkich informacji płynących z wymienionych powyżej fragmentów dokumentacji przetargowej tj. pkt 1.1.3.3 PFU oraz pytań nr 10 i 11 z wezwania 1 jak i odpowiedzi na te pytania z wyjaśnień 1 nie można było jednoznacznie i bez wątpliwości stwierdzić, że przystępujący wskazał w swojej ofercie wysokość 1,5 m jako wysokość przepustów wymienionych w tabeli 1.1. Po pierwsze i najistotniejsze, zamawiający w wezwaniu 1 (w tym w pytaniu nr 10) jak i w wezwaniu 2 nie wymagał od przystępującego podania parametru wysokości przepustów, a dokładniej obiektów oznaczonych w tabeli 1.1. jako PZM i PZMz (pozycje 2, 3, 6, 8 oraz 9 tej tabeli). Pytanie nr 10 z wezwania 1 wskazywało m. in. na podanie rozpiętości przęseł i parametrów przekrojów ruchowych. Przystępujący podał co prawda w tabeli nr 6 załączonej do wyjaśnień 1 w ww. pozycjach w kolumnie ilość i​ rozpiętość przęseł informację BxH 3,5x1,5m, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było kategorycznie uznać, że przystępujący przyjął wysokość przepustu jako wynoszącą 1,5 m. Przystępujący wyjaśniał w trakcie postępowania odwoławczego, że w załączniku nr 6 do wyjaśnień 1 wpisał parametr związany z jego funkcją użytkową, czyli parametr przejścia dla zwierząt wymagany w decyzji środowiskowej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było wykluczyć, że przystępujący podał ten właśnie parametr tj. parametr przejścia dla zwierząt o świetle pionowym co najmniej 1,5 m określony w decyzji środowiskowej, który był zgodny z SW Z. Warto zwrócić uwagę, że to sam zamawiający dla każdego przejść dla zwierząt z tabeli 1.1 PFU wskazał między innymi parametry do projektowania określone jako „zgodne z DŚU”, co mogło sugerować podanie parametrów określonych w decyzji środowiskowej. Tym samym w związku z brakiem pytania w wezwaniu co to wymiaru wysokości przepustu nie można było kategorycznie stwierdzić, że informacja z wyjaśnień 1 odnosiła się do tego parametru. Jak wskazano powyżej odrzucenie oferty następuje jeśli jej niezgodność z warunkami zamówienia nie budzi żadnych wątpliwości. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było w żaden sposób stwierdzić, że doszło do niewątpliwej niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie wymiaru wysokości przejść dla zwierząt, zatem zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia. Po drugie skład orzekający przyjął za zasadne stanowisko przystępującego wskazujące, że pytanie nr 10 dotyczyło wyłącznie obiektów mostowych, natomiast do przejść dla zwierząt odnosiło się pytanie nr 11 z wezwania 1. Treść pytania nr 10 wprost wskazywała na rozwiązania projektowe dla branży mostowej. Przy czym użyty ​ treści tego pytania zwrot oddzielnie dla każdego obiektu wyszczególnionego w pkt. 1.1.3.3. Tab. 1.1. PFU, równie w dobrze mógł odnosić się tylko do tych rozwiązań projektowych, które przystępujący uznał za jednoznacznie przynależne dla branży mostowej. Ponadto treść pytania nr 10, należy zestawić z treścią pytania nr 11, które jednoznacznie odnosiło się do przejść dla zwierząt, które zostały wyszczególnione w pkt. 1.1.3.3. tabela 1.1. PFU. Tym samym nie można było odmówić zasadności argumentacji przystępującego, skoro zamawiający w jednym pytaniu pytał się o rozwiązania z branży mostowej, a w drugim o​ przejścia dla zwierząt, przez co przystępujący mógł założyć, że konstrukcja obu pytań narzucała rozróżnienie tych dwóch kwestii. Ponadto jak słusznie zauważył przystępujący na rozprawie dokument oznaczony jako W R-M-21-1, do którego referowały dwa dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu, stanowiący katalog typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów już w swoim tytule wymienia osobno obiekty mostowe i przepusty, co potwierdziło, że rozróżnienie tych rodzajów obiektów miało swoje uzasadnienie. W związku z tym Izba uznała, że przystępujący, w odpowiedzi na pytanie nr 11 ramach wyjaśnień 1, udzielił odpowiedzi, z której wynikało, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z jego warunkami (tj. SW Z, na którą składa się PFU oraz DUŚ). Zamawiający uzyskał więc poprawną odpowiedź, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało uznać za bezsporne nawet dla odwołującego, który w złożonym odwołaniu w ramach tego zarzutu nie zakwestionował treści odpowiedzi na pytanie nr 11. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również dwa dowody złożone przez niego ​ odniesieniu do tego zarzutu tj. dwa schematy przepustów prefabrykowanych – obiekty suche i mokre – stanowiące w część W R-M-21-1 wraz z naniesionymi przez odwołującego wymiarami przepustów, na części rysunkowej schematów. W kontekście powyżej zaprezentowanej argumentacji dowody te okazały się niewystarczające. W związku z​ brakiem pytania odnośnie wysokości przepustu czy też przejścia dla zwierząt stwierdzenie, że oznaczenie H w załączniku nr 6 do wyjaśnień 1 należy utożsamiać z wysokością przepustu oznaczoną jako H w dokumencie W R-M-211, było zbyt daleko idące. Tym samym z wyjaśnień przystępującego nie wynikało, że zamierza wykonać przejścia dla zwierząt w sposób niezgodny z SW Z. Z odpowiedzi na pytanie nr 11 z wyjaśnień 1 wynikała okoliczność przeciwna, a dodatkowo przystępujący wyjaśnił, że ostateczne parametry przejść dla zwierząt zostaną ustalone w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej oraz w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt ii.a) petitum odwołania. W odniesieniu do drugiego zarzutu, należało wskazać, że odwołujący zarzucił przystępującemu zaprojektowanie wzmocnienia podłoża w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odwołania zostało wymienionych 7 powodów dla jakich, według odwołującego, oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia ​ zakresie wzmocnienia podłoża. W tym kontekście skład orzekający ustalił, że w pytaniu nr 12 do wezwania 1 w zamawiający wymagał od przystępującego określenia technologii wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg wycenionych w ofercie. Ponadto zamawiający ramach odpowiedzi poprosił o wskazanie technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg), w których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego. Przystępujący w odpowiedzi na to pytanie wyjaśnił, że do sporządzenia oferty założył następujące technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg: wymiana gruntów, nasyp przeciążający / konsolidacja, stabilizacja gruntów plastycznych w podłożu, kolumny przemieszczeniowe. Dodatkowo wskazał, że zakresy wzmocnień podłoża opracowane na potrzeby opracowania oferty, zostały zamieszczone w załączniku nr 7 do wyjaśnień 1 – Tabela wzmocnień podłoża. W dalszej części Izba odniosła się do siedmiu okoliczności podanych przez odwołującego ​ uzasadnieniu tego zarzutu. w Po pierwsze, odwołujący twierdził, że przystępujący zaniechał udzielenia informacji, o którą pytał zamawiający w odniesieniu do wzmocnienia podłoża gruntowego korpusu pozostałych dróg, ogólnikowo wskazując jedynie w załączniku nr 7 do wyjaśnień 1, że: do oferty cenowej założono, iż powyższe lokalizacje wzmocnień dotyczą także odpowiednio podłoża gruntowego pod korpusem dróg towarzyszących. Zdaniem odwołującego przystępujący nie uwzględnił w ofercie m.in. konieczności wymiany lub wzmocnienia gruntów organicznych na głębokości od 0,5 m do 1,8 m ppt pod drogą DK11 klasy G równoległą do S11 na długości 275 mb. Zgodnie natomiast z odpowiedzią udzieloną przez przystępującego (załącznik nr 7 do wyjaśnień 1) dla przedmiotowego odcinka przyjęto wymianę gruntów. W załączniku nr 7 został podany kilometraż (pikietaż), który zostanie objęty wymianą gruntów. Nie można więc było uznać, jak twierdził odwołujący, że przystępujący nie przewidział wymiany gruntów dla powyższego zakresu. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią dla przedmiotowego odcinka S11 przyjęto wymianę gruntów, łącznie z odcinkami dróg towarzyszących (dopisek pod tabelą ​ załączniku nr 7 posiadał treść powyższe lokalizacje wzmocnień dotyczą także odpowiednio podłoża gruntowego pod w korpusem dróg towarzyszących). Ponadto jak zwrócił uwagę przystępujący przedmiotowy zakres – DK11 zlokalizowany jest wzdłuż trasy S11, na odcinku, dla którego przewidziano wymianę gruntów z trasą S11. Tym samym dla przedmiotowego odcinka DK11, z uwagi na jej położenie względem drogi ekspresowej S11 i​ wchodzenie skosów technologicznych niezbędnych do realizacji wymiany gruntów w trasę drogi DK11, wymiana gruntów została zaplanowana łącznie z wymianą gruntu trasy S11, co zostało opisane w załączniku nr 7 do wyjaśnień 1. W związku z tym Izba uznała, że odpowiedź na pytanie nr 12 w tym zakresie odpowiadała treści wezwania i nie można było z​ tego fragmentu wyciągnąć wniosku, że w tej części oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Po drugie, zdaniem odwołującego, przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej na odcinku od km 36+822 do km 36+900 (co miało wynikać z treści Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej, dalej nadal jako: „DGI”). W ocenie składu orzekającego odwołujący, na potwierdzenie stawianych przez siebie tez o istnieniu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, nie udowodnił, że dla przedmiotowego odcinka inwestycji występują wskazane przez niego warunki gruntowo-wodne. Na potwierdzenie swoich argumentów odwołujący powołał się na załączone do odwołania wycinki z DGI dla przedmiotowego odcinka oraz wycinek z załącznika 2.1. do wyjaśnień 2 dla przedmiotowego odcinka. Argumentacja odwołującego w tej materii sprowadzała się w odwołaniu do gołosłownego stwierdzenia o​ nieuwzględnieniu przez przystępującego w swojej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża pod korpusem na powyżej wskazanym odcinku. Odwołujący dopiero na rozprawie próbował konkretyzować i uszczegóławiać swoje stanowisko w tej kwestii zwracając uwagę, że zgodnie z właściwymi wytycznymi zamawiającego grunty w tym miejscu należy zakwalifikować jako bagna typ II, co nakazuje zastosowanie określonego wzmocnienia podłoża w tym zakresie. Izba uznała stanowisko odwołującego za niewystarczające i przyjęła argumentację przystępującego, który zwrócił uwagę, że odwołujący pominął fakt, że grunty organiczne znajdują się poniżej ok. 3,5 m warstwy piasku. Warstwy organiczne (poduszka organiczna) zostały pozostawione w podłożu, poniżej warstwy piasku. Tę „poduszkę organiczną” dookoła otaczają piaski, co należało uznać za korzystnie wpływające na proces naturalnej konsolidacji gruntu. Wręcz błędem byłoby naruszać naturalną strukturę gruntów organicznych, zalegających na głębokości 3,5-6,0 m, poniżej 3,5 m warstwy piasku, jak sugerował odwołujący. Izba stwierdziła, że założenia przyjęte przez odwołującego co do wymiany gruntów, w tej konkretnej sytuacji gruntowo – wodnej nie znalazły swojego potwierdzenia, przez co nie można było jednoznacznie stwierdzić, że przystępujący nieprawidłowo dobrał rozwiązanie projektowe. Po trzecie, odwołujący założył, że w ofercie przystępującego została przyjęta niewłaściwa metoda, sprzeczna z PFU, wzmocnienia gruntów organicznych dla odcinka od km 36+900 do km 37+015. Zarzut odwołującego w tym zakresie opierał się na przywołaniu i zastosowaniu norm zawartych w Zarządzeniu nr 8 GDDKiA z dnia 25 lutego 2002 r. W tym zakresie Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska przystępującego i uznała, że odwołujący dla przedmiotowego zakresu pominął fakt, że grunty organiczne znajdują się poniżej ok. 2,5 m warstwy piasku, a nie jak sugerował odwołujący, zalegają do głębokości 6,5 m. Warstwy organiczne (poduszka organiczna o miąższości ok. 4,0 m) zalegają, poniżej warstwy piasku. Ponadto, pkt 9.5 przywołanego przez odwołującego Zarządzenia nr 8 GDDKiA z 2002 r. pn. „Metody statycznej konsolidacji podłoża”, odnosi się właśnie do możliwości konsolidacji podłoża i metoda ta jest zalecana w przypadku wykonywania budowli ziemnych, między innymi na podłożu organicznym, co umożliwia bezpieczne posadowienie budowli i ograniczenie jej osiadań. Nie znalazł zatem potwierdzenia argument odwołującego wskazujący, że zastosowanie konsolidacji (pkt 30 odwołania) jest metodą sprzeczną z​ wymagania PFU. Poza tym, w pkt. 9.5 ww. Zarządzenia opisano metody „wspomagania konsolidacji”, które mają, zgodnie z nazwą wspomóc konsolidację, czyli przyśpieszyć odprowadzenie wody wyciskanej z gruntu i ułatwić jej odpływ, dzięki czemu szybciej następuje konsolidacja gruntu i zanik osiadań. Podkreślić należy, że zastosowanie wspomagania konsolidacji, nie jest wymogiem obligatoryjnym przytoczonego Zarządzenia a​ jedynie możliwym do zastosowania środkiem wspomagającym i przyspieszającym czas konsolidacji. Tym samym nie można było stwierdzić, że przystępujący nieprawidłowo zastosował technologię wzmocnienia podłoża gruntowego poprzez konsolidację. Ponadto nie można było jednoznacznie stwierdzić, że przystępujący nieprawidłowo zaplanował zastosowanie przeciążenia nasypu z monitoringiem, które ma na celu szybkie dogęszczenie górnej partii podłoża do 2 m od powierzchni, a monitoring ma na celu weryfikację różnicy osiadań korpusu nasypu lub powierzchni wykopu. Przy czym odwołujący nie wykazał, że występowanie wody w podłożu stoi w sprzeczności z Warunkami Kontraktu oraz PFU. Dodatkowo skład orzekający nie doszukał się nieprawidłowości w stanowisku przystępującego wskazującym, że drenaż który zgodnie z PFU, ma zapewnić obniżenie zwierciadła wody gruntowej, ujęty został w części branży drogowej i nie był przedstawiany ​ załączniku nr 7, ponieważ nie dotyczył zakresu, o który pytał zamawiający. w Tym samym nie można było kategorycznie stwierdzić, że wyjaśnienie podane przez przystępującego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Po czwarte, odwołujący wskazał, że przystępujący nie uwzględnił w złożonej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej na odcinku od km 39+960 do km 40+330. W tym kontekście Izba przyjmując stanowisko przystępującego uznała, że należało zwrócić uwagę na lokalizację punktów badań, na podstawie których opracowano dokumentację geologiczno-inżynierską dla tego zakresu, na co odwołujący nie zwrócił uwagi. Odwołujący nie wskazał także na żadną technologię, a jedynie stwierdził, że przystępujący powinien zastosować wzmocnienie na przedmiotowym odcinku. Przystępujący wykazał przy tym, że punkty badawcze, na podstawie których sporządzono profil geologiczny są zlokalizowane wzdłuż istniejącej trasy, co obrazowały wyciągi z Koncepcji Programowej i​ DGI. Co istotne Izba potraktowała jako zbyt daleko idące twierdzenie odwołującego wskazujące, że zamiast rozbiórki należy zastosować wzmocnienie. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska przystępującego wskazującego, że rozbiórki istniejących nawierzchni, dróg, szlaków, tras itd. nie są zaliczane do technologii wzmocnienia, a tym samym nie musiały zostać ujęte w wyjaśnieniach udzielonych zamawiającemu. W związku z tym również ten fragment argumentacji odwołującego okazał się niewystarczający. Po piąte, odwołujący zarzucił przystępującemu, że nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności wymiany nasypu niebudowlanego zawierającego śmieci wraz z ich rekultywacją/utylizacją od km 40+640 do km 40+730. Zdaniem składu orzekającego odwołujący niezasadnie założył konieczność wykonania usunięcia odpadów jako technologię wzmocnienia gruntu. Ponadto, jak w powyżej opisanym przypadku, mamy tu do czynienia z​ rozbiórką istniejących nawierzchni. Dodatkowo jak wyjaśnił w piśmie procesowym przystępujący dla wskazanego w pkt 32 odwołania, zakresu nasypu niebudowlanego o średniej miąższości ok. 30 cm, stwierdzono ​ składzie głównie piaski drobne i kamienie. Brak było tu wyszczególnienia gruntów wątpliwych, które mogłyby w negatywnie wpłynąć na posadowienie nasypu, a więc dla tego zakresu nie można było uznać, że przystępujący przyjął nieprawidłowe dane. Co równie istotne usunięcie z placu budowy odpadów, zlokalizowanych pod rozbieraną nawierzchnią, stanowi odrębne zadanie, które nie może zostać zakwalifikowane jako technologia wzmocnienia podłoża gruntowego, o którą pytał zamawiający. Tym samym skład orzekający nie widział przeszkód w uznaniu stanowiska przystępującego, które wskazywało, że usunięcie odpadów zostało ujęte w innej pozycji ofertowej dotyczącej kompleksowej obsługi usuwania odpadów. Izba wyszła z założenia, że załącznik nr 7 do wyjaśnień 1 przygotowany przez przystępującego przedstawiał w założeniu tylko technologię wzmocnień podłoża gruntowego i do tego zakresu się odnosił, co wynikało z treści pytania nr 12. W związku z tym można było stwierdzić, że odpowiedź na pytanie nr 12 odpowiadała treści pytania podanej ​w wezwaniu 1, a wniosek zmierzający do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia był zdecydowanie zbyt daleko idący. Po szóste, odwołujący podnosił, że przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie konieczności wzmocnienia podłoża pod korpusem trasy głównej na odcinku od km 41+590 do km 41+615. Odwołujący twierdził, że na przedmiotowym odcinku w podłożu do głębokości 3,8 m ppt zalegają grunty organiczne i wobec takich warunków gruntowych podłoże wymaga wymiany lub wzmocnienia. Przywołany w załączniku nr 9 do odwołania przez odwołującego wycinek DGI, był przekrojem poprzecznym archiwalnym, co wykazał przystępujący i czego odwołujący nawet nie zakwestionował. Odwołujący pominął także fakt, że w DGI geologiczne przekroje poprzeczne zlokalizowane 50 m za (A484-A484`) i 50 m przed (A482-A482`) wskazanym przekrojem archiwalnym, jak również geologiczny profil podłużny trasy głównej, nie potwierdziły występowania gruntów organicznych. Oznacza to, że przekazana przez zamawiającego, DGI nie potwierdziła występowania gruntów organicznych oraz, że jest niejednoznaczna. Wobec czego, standardową procedurą stosowaną dopiero na etapie przygotowywania dokumentacji projektowej, będzie wykonanie badań konturujących i​ ewentualne potwierdzenie wystąpienia gruntów organicznych, co zostało przyjęte w ofercie przystępującego, zgodnie z SWZ. Jednakże, nawet analizując archiwalny geologiczny przekrój poprzeczny, należało stwierdzić, że grunty organiczne zalegają poniżej 1,5 m warstwy piasku, a nad tą warstwą znajduje się cienka warstwa gruntu organicznego, która zostanie usunięta wraz z odhumusowaniem terenu do 50 cm. Przy czym nie można traktować odhumusowania jako wzmocnienia gruntu, zatem niewskazanie tej czynności ​ odpowiedzi na pytanie nr 12 wyjaśnień 1, nie mogło podważyć prawidłowości udzielonej odpowiedzi. w Z uwagi na powyższe Izba nie doszukała się w stanowisku odwołującego potwierdzenia spełnienia tej części zarzutu. Po siódme, odwołujący stanął na stanowisku, że przystępujący nie uwzględnił w ofercie konieczności wzmocnienia podłoża korpusu trasy głównej na odcinku od km 41+820 do km 41+920 po stronie prawej. W ocenie odwołującego z treści DGI obowiązującej dla zadania wynika, że na tym odcinku zalegają nasypy niebudowlane zawierające m.in. cegłę i żużel i​ skoro w tym zakresie przystępujący założył w ofercie poprowadzenie niwelety na nasypie to konsekwencją takiego stanu rzeczy jest konieczność wymiany lub wzmocnienia podłoża. W ocenie składu orzekającego odwołujący, ponownie dokonał z byt daleko idącej interpretacji DGI i dla wskazanego odcinka błędnie założył konieczność ewentualnej utylizacji i wywozu odpadów jako technologię wzmocnienia gruntu (cegła oraz żużel zaliczają się do kategorii opadów w rozumieniu obowiązujących przepisów). Co więcej przedmiotowy fragment dotyczył dojazdu, pod którym występuje nasyp niebudowlany, który powinien być uwzględniony w robotach rozbiórkowych i utylizacji. Ponadto, czego nie zanegował odwołujący, występowanie cegieł w warstwie podłoża na analizowanym odcinku ma charakter punktowy. Tym samym nie można było zakwestionować stanowiska przystępującego wskazującego, że z uwagi na punktowy charakter występowania cegieł, będą mogły być one usunięte dopiero na etapie realizacji robót, co zostało ujęte w kompleksowej usłudze na utylizację i wywóz odpadów z terenu budowy. Utylizacja i wywóz odpadów nie jest technologią wzmocnienia gruntu, a tym samym brak jej wskazania w odpowiedzi na pytanie nr 12 nie dyskwalifikował wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ przystępujący nie był, na kanwie tego pytania, zobowiązany do opisania sposobu postępowania z wyżej wymienionymi odpadami. Tym samym Izba stwierdziła, że odwołujący również i w powyższym zakresie nie wykazał istnienia niezgodności pomiędzy treścią oferty złożonej przez przystępującego a warunkami zamówienia. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Odwołujący złożył na posiedzeniu dowód w związku z tym zarzutem w postaci opinii geologicznej dotyczącej warunków gruntowo-wodnych podłoża drogi ekspresowej przedmiotowej inwestycji. Po pierwsze Izba potraktowała przedmiotowy dowód jako opinię prywatną, która stanowiła element stanowiska odwołującego. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący podczas rozprawy opinia ta została sporządzona przez osobę z uprawnieniami dotyczącymi geologii inżynierskiej i hydrologii, a nie przez projektanta, co oznaczało, że autor opinii nie miał uprawnień odnośnie tego, jakie założenia projektowe należy przyjąć w celu wzmocnienia gruntu. Po trzecie z treści opinii nie wynikało czy w jej ramach w ogóle zostały przeanalizowane wyjaśnienia 1 i 2 udzielone przez przystępującego, ani tym bardziej jaki był efekt tej analizy. Tym samym przedmiotowy dowód okazał się niewystarczający dla potwierdzenia oraz uwzględnienia stanowiska odwołującego. Dowody załączone do odwołania jako załączniki nr 4-10 obejmowały fragmenty dokumentacji przetargowej, a konkretnie DGI, uzupełnione elementami z wyjaśnień przystępującego. Dowody te nie mogły zmienić stanowiska Izby, ponieważ stanowiły niejako punkt wyjścia dla odwołującego, a ponadto argumentacja przystępującego i złożone przez niego dowody potwierdziły, że odwołujący próbował na ich podstawie formułować niepotwierdzone wnioski. Ponadto do odwołania został załączony dowód w postaci pisma zamawiającego z dnia 6 lutego 2024 r. stanowiącego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dla postępowania udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski– Hrebenne”, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła- węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem, w którym to piśmie (strona 8-13 pisma) zamawiający wskazał na przyczyny odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Mirbud/Kobylarnia w powyżej wskazanym postępowaniu. Dowód ten dotyczył de facto dwóch pierwszych zarzutów. Przystępujący do swojego pisma procesowego załączył zawiadomienie z dnia 28 lutego 2024 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert oraz o ponownym badaniu i ocenie ofert ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Projekt i w budowa drogi ekspresowej S17 Piaski–Hrebenne”, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła- węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z​ węzłem. W treści tego zawiadomienia zamawiający wskazał m. in., że podjął decyzję o​ powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż dokonane uprzednio ​ przedmiotowym postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia ww. ofert, zostały dokonane w z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp w związku z​ art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie jest usuwalne, a naprawienie przez Zamawiającego podjętych czynności w postępowaniu jest konieczne dla zawarcia ważnej i​ niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym przedmiotowy dowód odwołującego został skutecznie podważony przez dowód złożony przez przystępującego. Ponadto dowód przystępującego pośrednio potwierdzał, że zamawiający sam przyznał, że nie było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia ​ zakresie objętym dwoma pierwszymi zarzutami. w Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt ii.b) petitum odwołania. W zakresie zarzutu trzeciego odwołujący zarzucił przystępującemu zaprojektowanie konstrukcji nawierzchni na pasach technologicznych niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. W ocenie odwołującego pas technologiczny winien zostać wykonany zgodnie z katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, co oznacza m.in., że przy ich projektowaniu konieczne jest uwzględnienie warstwy odcinającej. Pytaniem nr 13 z wezwania 1 zamawiający zwrócił się do przystępującego z prośbą o​ udzielenie odpowiedzi jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w ofercie. W ramach odpowiedzi zamawiający poprosił o wskazanie układu (opisu warstw) i grubości poszczególnych warstw dla każdej z dróg. W ramach wyjaśnień 1 przystępujący w odpowiedzi na powyższe pytanie wskazał, że Wykonawca informuje, że do wyceny Oferty przyjęto konstrukcje nawierzchni zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym między innymi w PFU oraz Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i​ Półsztywnych. Konstrukcje nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych dróg z podziałem na kategorie ruchu przedstawiono w załączonym zestawieniu tabelarycznym w załączniku nr 8 – Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Technologia wykonania nawierzchni będzie zgodna z wymaganiami odpowiednich W W IORB. Ponadto Wykonawca informuje, że przyjęte konstrukcje nawierzchni na etapie oferty nie są ostateczne i mogą ulec zmianie w momencie opracowywania dokumentacji projektowej. Z powyższego wynikało, że przystępujący był zobowiązany do wskazania konstrukcji nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg, a także wskazania układu (opisu warstw) i grubości warstw dla każdej z dróg – i tylko w takim zakresie udzielił zamawiającemu odpowiedzi. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do pojęcia konstrukcji nawierzchni, o​ której parametry zwrócił się zamawiający. Określenie tego co należy rozumieć pod pojęciem konstrukcji nawierzchni na potrzeby rozstrzygnięcia można było znaleźć ​ Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (zwany dalej nadal jako: „KTKNPiP”), który w stanowił załącznik nr 11 do odwołania. Jak słusznie wyjaśnił przystępujący, definicja zaprezentowana w tym dokumencie wskazuje, że warstwa odcinająca nie stanowi elementu konstrukcji nawierzchni, o którą pytał zamawiający. Ponadto przystępujący przedstawił wyciąg z KTKNPiP, w którym wskazano, że warstwa odcinająca nie stanowi elementu konstrukcji nawierzchni, przedstawiono możliwe położenie warstwy odcinającej oraz oznaczono zakres referencyjny pytania nr 13 z wyjaśnień 1. Ponadto pojęcie „warstwy odcinającej” zostało zdefiniowane w pkt 4.15 KTKNPiP jako warstwa separująca dolne warstwy konstrukcji nawierzchni lub warstwę ulepszonego podłoża, o ile wykonane są z materiału ziarnistego, od przenikania do nich drobnych cząstek ze spoistego podłoża gruntowego. Materiałami do wykonania warstwy odcinającej mogą być geotekstylia (geowłókniny i geotkaniny separacyjne) lub w ekonomicznie uzasadnionych przypadkach odpowiednio uziarniony piasek. Innymi słowy warstwa odcinająca nie jest elementem konstrukcji nawierzchni a więc przystępujący nie był zobowiązany do jej ujęcia ​ wykazie warstw konstrukcyjnych, o których mowa w załączniku nr 8 do wyjaśnień 1. Warstwa odcinająca w w uzasadnionych przypadkach może wystąpić na gruncie rodzimym (jednakże pod konstrukcją nawierzchni). Dodatkowo jak wskazał przystępujący analogiczna sprawa była przedmiotem rozważań Izby w stanie faktycznym, w którym zamawiający (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i​ Autostrad) zadał dokładnie takie samo pytanie o konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg. W wyroku z dnia 3 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 3734/23) Izba stanęła na stanowisku, że Konstrukcja nawierzchni stanowi odrębną warstwę od podłoża gruntowego, a tym samym wyjaśnienia nie mogły uzasadniać tezy o braku uwzględnienia warstwy separującej, o którą Zamawiający się nie pytał (przedmiotowy wyrok został zaskarżony do Sądu Zamówień Publicznych, jednakże nie w zakresie dotyczącym warstwy odcinającej). Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że przystępujący, prawidłowo wskazał ​ załączniku nr 8 do wyjaśnień układ warstw konstrukcji nawierzchni, zgodny w z​ wymaganiami zamawiającego, opisanymi w PFU, w tym zgodny między innymi z tablicą nr 8.4 z KTKNPiP. W ocenie składu orzekającego odwołujący, dopuścił się nadinterpretacji postanowień załącznika nr 8 do wyjaśnień 1, twierdząc, że brak w wykazie konstrukcji nawierzchni warstwy odcinającej (która nie jest warstwą konstrukcyjną), stanowił o tym, że przystępujący nie zamierza jej zastosować. Tymczasem przystępujący potwierdził, że ​ uzasadnionych przypadkach, opisanych w KTKNPiP przewidział w złożonej przez siebie ofercie konieczność w wykonania warstwy odcinającej. Nie jest to jednak element konstrukcji nawierzchni, o którą pytał zamawiający, dlatego nie miał on obowiązku do jej uwzględnienia w wyjaśnieniach 1. Wracając do tabeli nr 8 stanowiącej załącznik do wyjaśnień 1 Izba ustaliła, że zawierał on tabelę, która składała się niejako z 7 części opisujących konstrukcje nawierzchni oznaczonych KR1-KR6 oraz konstrukcję nawierzchni PPU – pasy technologiczne, dodatkowe jezdnie jeśli zastosowane jest powierzchniowe utrwalenie (wg PFU). W części konstrukcji nawierzchni oznaczonych jako KR3-KR6 znajdowała się informacja o braku konieczności stosowania warstwy odcinającej, natomiast w pozostałych konstrukcjach nawierzchni jak np. KR1, czy KR2 taka informacja nie została podana. Brak podania takiej informacji w tabeli nie można było potraktować jako jednoznacznej deklaracji przystępującego wskazującej, że nie przewidział on warstwy odcinającej w tych pozycjach. Jak ustalono powyżej warstwa odcinająca nie stanowiła elementu konstrukcji nawierzchni, o​ którą pytał zamawiający, dlatego przystępujący nie miał obowiązku jej uwzględnienia ​ wyjaśnieniach 1. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, w że skoro przystępujący w części konstrukcji nawierzchni zdecydował się wskazać informację o braku konieczności stosowania warstwy odcinającej, to brak wzmianki o warstwie odcinającej w innych pozycjach, równie dobrze można było potraktować jako przewidzenie jej zastosowania szczególnie, że przystępujący nie miał obowiązku jej uwzględnienia w wyjaśnieniach. Dodowem złożonym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu była wyłącznie treść KTKNPiP (załącznik nr 11 do odwołania). Dokument ten nie potwierdził zasadności zarzutu, co więcej z postanowień wynikających z jego treści wynikało, że na akceptację zasługiwała argumentacja przystępującego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt ii.c) petitum odwołania. W ostatniej części uzasadnienia odwołania, oznaczonej pkt 4.4 odwołujący kwestionował treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego na pytania nr 3, 11, 14 i​ 15 w ramach wyjaśnień 1, a także podanie niewłaściwych parametrów łuków dla niwelety ​ ramach wyjaśnień 1 i 2. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby udzielone przez przystępującego odpowiedzi w na ww. pytania i kwestie z nimi związane były niezgodne z​ treścią dokumentów zamówienia. Ponadto zarzut w tym zakresie – o ile w ogóle można było uznać, że okoliczności podniesione w tej materii przez odwołującego należy potraktować jako zarzut – miał w zasadzie charakter blankietowy. Jak słusznie podniósł przystępujący podczas rozprawy nie wiadomo co dokładnie w tej materii zarzucał odwołujący. Już z powyżej wskazanych powodów nie było możliwości uznania słuszności stanowiska odwołującego, jednakże Izba odniosła się w dalszej części do twierdzeń odwołującego. Analizując treść pytania nr 11 zawartą w wezwaniu 1 oraz odpowiedź przystępującego, które zostały w całości przytoczone w ramach zarzutu pierwszego Izba uznała, że przystępujący poinformował zamawiającego o tym, że przy przygotowaniu koncepcji realizacji zamówienia uwzględnił parametry i warunki określone przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia, w tym aktualnie obowiązującej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. Jednocześnie zasygnalizował, że parametry te, na etapie realizacji inwestycji, mogą ulec zmianie. Odwołujący zdawał się oczekiwać, że na tak postawione pytanie przystępujący powinien przedstawić bardzo szczegółowe dane, które – co należy raz jeszcze podkreślić – na dzień złożenia oferty nie istniały z uwagi na wybraną przez zamawiającego formułę realizacji zamówienia. Względnie, odwołujący oczekiwał od przystępującego, aby ten przepisał do swojej odpowiedzi treść dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, co było żądaniem de facto formalistycznym. Dalej odwołujący dopatrywał się lakoniczności w odpowiedzi na pytanie nr 14 z wezwania 1. Pytanie zamawiającego brzmiało w sposób następujący: Z jakiego materiału i o jakiej grubości wyceniono w Ofercie wykonanie górnej warstwy nasypu? Przystępujący poinformował zamawiającego w odpowiedzi z wyjaśnień 1, że do wyceny Oferty przyjęto wykonanie górnej warstwy nasypu, z materiału zgodnego z opisem w SWZ, w tym zgodnie z​ W WiORB D-02.03.01, o grubości minimum 20 cm. W ocenie składu orzekającego z treści przytoczonej powyżej odpowiedzi nie można było stwierdzić nic ponadto, że odpowiadała ona treści pytania. Przystępujący wskazał, że w swoich założeniach uwzględnił wymagania postawione przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący tymczasem zdawał się oczekiwać, aby przystępujący na tym etapie postępowania (które nie jest nawet ​ fazie projektowej) przedstawił konkretną nazwę lub markę materiału, jego deklaracje właściwości itp., gdyż tylko wtedy w (zdaniem odwołującego) zamawiający miałby pewność, że zamówienie zostanie wykonane zgodnie z postanowieniami SWZ. Jak zasadnie argumentował przystępujący proces zatwierdzania materiałów (dla tego typu kontraktów), odbywa się przy udziale Inżyniera Kontraktu po przedłożeniu dokumentów i certyfikacji wymaganych Warunkami Kontraktu – co jest możliwe na etapie realizacji / wykonania umowy. Na dzień otwarcia ofert żaden wykonawca nie jest zobowiązany do zakontraktowania konkretnego materiału i zdobycia dla niego wszystkich wymaganych dokumentów, jest natomiast zobowiązany do uwzględnienia wykonania zamówienia z jego wykorzystaniem. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku przystępującego, który potwierdził, że przy składaniu oferty uwzględnił treść W WiORB D-02.03.01 i tym samym potwierdził, że nie odstąpi od wymagań zamawiającego w tym zakresie. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 15 do wezwania 1. Zamawiający oczekiwał od przystępującego, aby ten wskazał: Z jakiego materiału wycenione zostało w Ofercie wykonanie warstwy mrozoochronnej oraz odsączającej? Prosimy o podanie nazwy, właściwości i parametrów materiałów, lokalizacji źródła. Przystępujący wyjaśnił w tym zakresie, że do wyceny Oferty przyjęto wykonanie warstwy mrozoochronnej / odsączającej z materiału spełniającego wymagania określone w SWZ, ​ tym między innymi w W WiORB D-04.02.02. Wykonawca planuje zakup materiałów na wykonanie warstw w mrozoochronnych / odsaczających, spełniających ww. parametry, z​ kopalni Transkom Białdyga Sp. z o.o. oraz kopalni Strzelce Opolskie – Górażdże i​ Paruszowice. W ramach udzielonej odpowiedzi przystępujący wskazał parametry materiałów jakie zostaną zastosowane (tj., że będą zgodne z dokumentami zamówienia), a​ także wskazał sposób ich pozyskania (lokalizację źródła). Na tym etapie postępowania były to informacje wystarczające do uznania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z​ warunkami zamówienia. Odwołujący zakwestionował również odpowiedź przystępującego na pytanie nr 3 z wezwania 1. Zamawiający w ramach tego pytania wniósł o wskazanie Jakie przyjęto rozwiązanie projektowe (w tym szczególnie geometria w planie, parametry łącznic, parametry ronda, dróg z którymi krzyżuje się trasa S11) w obrębie węzła Kluczbork Południe? W ramach odpowiedzi prosimy o przekazanie planu sytuacyjnego w. Kluczbork Południe. Przystępujący w wyjaśnieniach 1 udzielił zamawiającemu następującej odpowiedzi na powyżej wskazane pytanie: Wykonawca informuje, że przyjęte rozwiązania projektowe (w tym geometria ​ planie, parametry łącznic, parametry ronda i dróg, z którymi się krzyżuje trasa S11) w ​ obrębie węzła Kluczbork Południe, przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 3 – Zestawienie rozwiązań w projektowych w obrębie węzła Kluczbork Południe. Wykonawca wskazuje również, że rozwiązania projektowe w obrębie węzła Kluczbork Południe i samego węzła Kluczbork Południe, zostały przyjęte zgodnie z zapisami SW Z, w tym między innymi z​ zapisami pkt. 1.1.3.2 PFU [Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe], z zapisami W WiORB oraz zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z etapu przetargu i​ Zmianami do treści SW Z. Do przygotowania Oferty przyjęto dla Węzła Kluczbork Południe parametry łącznic, ronda, dróg krzyżujących się z trasą S11 w obrębie węzła, zgodne z​ opisem SW Z, umożliwiające między innymi przejezdność pojazdu miarodajnego, pojazdu ponadnormatywnego oraz pojazdu miarodajnego wojskowego, w zakresie i o parametrach zgodnym z zapisami pkt. 1.1.3.2 PFU, z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego z etapu przetargu i Zmian do treści SW Z. Wykonawca w załączeniu przekazuje także poglądowe materiały – załącznik nr 2 – Szkice planów sytuacyjnych. Izba uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący odpowiedział na pytanie zamawiającego w sposób adekwatny i wystarczający. W szczególności w ramach załącznika nr 3 przystępujący opisał parametry ronda jednocześnie sygnalizując, że Do przygotowania Oferty przyjęto dla Węzła Kluczbork Południe parametry łącznic, ronda, dróg krzyżujących się z trasą S11 w obrębie węzła, zgodne z opisem SW Z. Oznaczało to, że w przygotowanej przez siebie ofercie przystępujący uwzględnił wymagania wynikającą z warunków zamówienia (nie zmodyfikował ich w niedozwolony sposób). Argumentacja odwołującego ​ tym zakresie sprowadzała się, po raz kolejny zresztą, do oczekiwania, że przystępujący powinien przepisać treść w opisu przedmiotu zamówienia do przygotowanej przez siebie odpowiedzi – co było oczekiwaniem niepraktycznym i nadmiarowym. Odnosząc się do niezgodności parametrów geometrycznych łuków niwelety określonych przez przystępującego skład orzekający ustalił, że przystępujący opisał w załączniku nr 1 do wyjaśnień 1, że podane tam parametry techniczne dla trasy głównej S11, zostały przyjęte na potrzeby sporządzenia oferty cenowej. Następnie zamawiający wezwał przystępującego o​ przedstawienie szkicu profilu podłużnego ze wskazaniem lokalizacji obiektów inżynierskich oraz przepustów o funkcji ekologicznej. Dla przedmiotowego szkicu nie wskazano skali pionowej i podłużnej, i służył on jedynie wskazaniu lokalizacji obiektów, o które wnosił zamawiający. Przystępujący zasadnie argumentował, że odwołujący dokonał bezcelowej interpretacji dwóch niepowiązanych ze sobą dokumentów (z uwagi na ich różne funkcje ​ ramach poszczególnych wyjaśnień), która miała uprawdopodobnić tezę odwołującego w o​ niezgodności oferty przystępującego z wymaganiami zamawiającego. Przystępujący przekazał załącznik z wykazem parametrów trasy głównej S11, zgodnych z wymaganiami techniczno-budowlanymi (założenia do przyszłego zaprojektowania profilu i trasy głównej), jakie uwzględniono w ofercie. Odwołujący natomiast twierdził, że dokonał odczytu parametrów geometrycznych przyjętych przez przystępującego, co było oczywistą nadinterpretacją dokumentów złożonych przez przystępującego. Odwołujący oparł się na szkicu, który służył pokazaniu lokalizacji obiektów inżynierskich i przepustów ekologicznych, przez co za zbyt daleko idące należało uznać stwierdzenie, że przyjęte przez przystępującego łuki wypukłe były niezgodne z treścią załącznika nr 1 do wyjaśnień 1. Ponadto przystępujący w treści tego załącznika nie zamieścił wykazu łuków. Odwołujący ​ żaden sposób nie wykazał, aby opisane przez niego w odwołaniu wyjaśnienia przystępującego potwierdzały istnienie w jakiekolwiek niezgodności z warunkami zamówienia. W odniesieniu do tej okoliczności odwołujący załączył do odwołania dowód w postaci niwelety z naniesionymi promieniami łuków. Dowód ten został sporządzony w oparciu o​ szkic, który siłą rzeczy był obarczony błędem skali i służył pokazaniu lokalizacji obiektów inżynierskich i przepustów ekologicznych. Ze szkicu obarczonego błędem nie można było uzyskać prawidłowych wyliczeń, można było co najwyżej sporządzić obliczenia, które również były obarczone błędem. Tym samym przedmiotowy dowód okazał się nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. Poza tym w ramach zasady rozkładu ciężaru dowodu to na …

…Sygn. akt: KIO 2316/22 WYROK z dnia 19 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 24 556 zł 07 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt sześć złotych siedem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 2316/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa Zajezdni Tramwajowej Borek przy ul. Powstańców Śląskich 209 we Wrocławiu wraz z prawem opcji; numer postępowania nadany przez Zamawiającego: KU.241/pn2_2022/MN”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/S 071-190552. W dniu 5 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach - dalej Przystępujący GM ROADS. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, pozwalający na próby podważania oświadczenia wykonawcy/oferenta przez innych oferentów, bez odniesienia się do faktów i dowodów, jakimi oferent, tu: Odwołujący dysponuje, oraz stanu rzeczywistego posiadanych przez Odwołującego dokumentów i błędnego ich interpretowania (w odniesieniu do faktów), a tym samym wykluczający Wykonawcę zdolnego do należytego wykonania udzielanego zamówienia, za niższym wynagrodzeniem, a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; poprzez sformułowanie w części SWZ takiego opisu, który przez podmioty konkurujące w postępowaniu przetargowym zaczął być interpretowany w sposób nie znajdujący oparcia w stanie rzeczywistym, a którą to sytuację Zamawiający uznał i ocenił ofertę Odwołującego, jako zasługującą na odrzucenie, jako nie spełniającej warunków posiadania doświadczenia określonego w SWZ, a co pierwotnie potwierdziło się podczas pierwszej czynności dokonania oceny ofert i uznaniu oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i uznania, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki określone przez Zamawiającego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego GM ROADS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że uznał ofertę Przystępującego GM ROADS jako najkorzystniejszą w postępowaniu, a ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp, tj. ze względu na fakt, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 11.1 ppkt 4) lit a) SWZ, tj. „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, co do wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3 wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- inne odpowiednie dokumenty.” Odwołujący wskazał dalej, że w dniu 6 czerwca 2022 r. został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi należyte wykonanie ww. robót w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył w dniu 15 czerwca 2022 r. podmiotowe środki dowodowe, między innymi wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z oświadczeniem Wykonawcy potwierdzającym należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie. W złożonym wykazie Wykonawca oświadczył, że wymagane doświadczenie nabył podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn: „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowomagazynowego przy ul. Tyskiej 8-10, 52-014 Wrocław, w okresie od 29.06.2017 r. do 16.12.2020 r.” W związku z tym, iż przywołane zadanie inwestycyjne Wykonawca realizował na własne potrzeby, na potwierdzenie należytego wykonania ww. robót Wykonawca złożył oświadczenie własne potwierdzające należyte wykonanie prac obejmujących między innymi roboty budowlane polegające na wykonaniu prac ziemnych oraz ław fundamentowych oraz dokumenty wydane przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, tj.: Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16.12.2020 r. oraz Decyzję nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie. W wyniku dokonanej analizy złożonych przez Wykonawcę dokumentów Zamawiający, uznał, iż brakuje w nich informacji potwierdzających wymaganą w warunku udziału w postępowaniu kubaturę wykonanych robót budowlanych, tj. minimum 2000 m3. Wobec czego, Zamawiający działając na postawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, w dniu 22 czerwca 2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie między innymi dokumentów potwierdzających kubaturę. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 28 czerwca 2022 r. Odwołujący uzupełniając podmiotowe środki dowodowe, złożył dokumenty potwierdzające wymaganą kubaturę obiektu, tj. powyżej 2500 m3. Wśród złożonych dokumentów znalazła się m.in. Mapa dla celów projektowych z kwietnia 2017 r., z zaznaczonym kolorem czerwonym zakresem wykonanych robót. Na podstawie otrzymanych dokumentów Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i dniu 5 lipca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wybrał ofertę złożoną przez Odwołującego z ceną ofertową 42.635.207,10 zł brutto , w tym zamówienie podstawowe 31.651.836,00 zł brutto oraz za zamówienie objęte prawem opcji 10.983.371,10 zł brutto. Odwołujący podkreślił, że złożone przez Wykonawcę - Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. dokumenty, w tym dowody, nie budziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości i pozytywnie zostały ocenione przez Komisję przetargową reprezentującą Zamawiającego w tym postępowaniu. W ocenie Odwołującego - podstawą do dokonania należytej oceny przedstawionych przez odwołującego dokumentów, stanowiły przepisy prawa budowlanego. Wątpliwości Zmawiającego wzbudziło dopiero odwołanie innego oferenta, który na podstawie niewiadomego pochodzenia informacji (czy źródeł tych informacji) podjął czynności do podważenia prawidłowości złożonego oświadczenia przez Odwołującego, a co więcej zdarzenia faktyczne i rzeczywiste przedstawił we własnej interpretacji, w oderwaniu od jakichkolwiek zasad prawa budowlanego, narzucenia stanowiska niezwiązanego z prawidłową oceną oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił wszystkie dokumenty i dowody prawem przewidziane w odniesieniu do warunków określonych wymaganiach Zamawiającego, co więcej wcześniej uznanych przez Zamawiającego, pomimo mniejszego ich zakresu, niż po wezwaniu na uzupełnienie. W dniu 15 lipca 2022 r. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu przez Wykonawcę GM Roads Polska sp. z o.o. odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o. Wobec wniesionego odwołania i przedstawionych wraz z nim dowodów, Zamawiający w dniu 20 lipca 2022 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o. oraz przystąpił do powtórnego badania ofert. W dniu 20 lipca 2022r. jednak, nie posiadając wiedzy j. w., Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o., przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 21 lipca 2022 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp, po raz kolejny wezwał Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 29 lipca 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci Dzienników Budowy o numerze 1016/111/02 z dnia 28.06.2002 r. oraz nr 1258/111/2017 z dnia 27.07.2017 r. Odwołujący, w sposób jednoznaczny wskazał potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w wymaganiach Zamawiającego, a które dotychczas nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający jednak, z niewiadomych przyczyn, po pozyskaniu dodatkowych dokumentów od Odwołującego uznał/ocenił, że „z przedłożonych dokumentów jednoznacznie wynika, iż prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych wskazane przez Wykonawcę w złożonym, jako podmiotowy środek dowodowy Wykazie wykonanych robót budowlanych, Wykonawca jako Inwestor prowadził w latach 2002-2003”. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie udowodnił spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. nie wykonał, określonych w warunku udziału w postępowaniu, prac ziemnych oraz robót związanych z budową ław fundamentowych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia ofert. Odwołujący nie zaprzecza, że w latach 2002 i 2003 również prowadził opisana inwestycję, podejmował wstępne czynności celem jej kontynuacji. Podniósł dalej, że Zamawiający dokonał własnej oceny rzekomego stanu faktycznego, całkowicie oderwanego od rzeczywistości, nieopierającego się ani na dokumentach Odwołującego, ani na przepisach Prawa budowlanego. I najważniejszym stwierdzeniem oceny zachowania Zamawiającego jest przywołanie jego „konkluzji” do odrzucenia oferty Odwołującego: „(...) na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych.” Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął „doniesienia” kontr oferenta pozyskane z niewiadomych, wątpliwych źródeł, a użytych, jako argumentacja do podważenia oferty Odwołującego. Ponadto, w zakresie prawidłowej oceny oferty Odwołującego jest też niezbędna wiedza w zakresie prawa budowlanego, gdyż nie wszystkie okoliczności spełnienia wymagań do oferty wynikają wprost, na zasadzie „wykonania”, a są złożonym procesem budowlanym, wymagający znajomości przepisów z tym związanych, a nie wyłącznie opieranie się na przepisach pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał w SWZ pkt. 11. 1, 4) a) by wykonał, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2 000 m3. Na spełnienie powyższego warunku udziału w przetargu Wykonawca, pismem z dnia 15 czerwca 2022 przedłożył dokumenty potwierdzające zakończenie zadania inwestycyjnego w wymaganym okresie „Decyzja o Pozwoleniu na Użytkowanie nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. Zadanie inwestycyjne zgodnie z obowiązującym prawem rozpoczyna uzyskanie prawomocnej Decyzji Pozwolenia na Budowę a kończy uzyskaniem Decyzji Pozwolenia na Użytkowanie. Wykonawca w przedłożonych dokumentach Zamawiającemu przedstawił powyższe decyzje potwierdzając spełnienie warunku udziału w postepowaniu przetargowym, stąd odrzucenie oferty ZSIZ przez Zamawiającego jest bezpodstawne. Ponadto, Zamawiający w SWZ wymagał wykonania, co najmniej „1 (jednego) zadania inwestycyjnego obejmującego wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze 2000 m3.” W dniu 28 czerwca 2022 r. Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, iż kubatura wykonanych robót budowlanych pow. 2500 m3 została wyliczona z podaniem konkretnych wymiarów liczonych po osi budynku z projektu budowlanego. Wykonawca przedłożył dokumenty Zamawiającemu, o wykonaniu zadania inwestycyjnego w ilości kubatury, którą można odczytać i doprecyzować przeliczając powierzchnię użytkową pomieszczeń przez ich wysokość (wymiary ujęte na str. 11 opisu technicznego Projektu Budowlanego), które przekazał Zamawiającemu w wyjaśnieniu z dnia 28 czerwca 2022 r. Doprecyzowując Wykonawca przedstawił uszczegółowione obliczenia nowobudowanej kubatury obiektu w zilustrowanej w tabelach nr 1 i 2: Dane techniczne obiektu z projektu, strona 11, zestawienie pomieszczeń. Tabela nr 1: POMIESZCZENIA NA PARTERZE numer pomieszczenia 0.1 powierzchnia wysokość powierzchnia nazwa pomieszczenia magazyn [m2] 161,40 ~[m] 5,8 [m3] 936,12 0.2 0.3 0.4 0.5 0.6 0.7 0.8 0.9 0.10 0.11 0.12 0.13 0.14 0.15 0.16 0.17 0.18 0.19 0.20 magazyn 57,72 magazyn 39,34 magazyn 106,10 Komunikacja 60,38 magazyn 190,68 magazyn 21,35 biuro 18,51 biuro 18,63 pomieszczenie gospodarcze 5,51 przedsionek 11,63 węzeł sanitarny 28,84 suszarnia 21,06 pomieszczenie socjalne 15,15 szatnia 36,95 warsztat 24,33 magazyn 9,05 magazyn 38,39 kotłownia 10,44 klatka schodowa 7,10 5 ,8 3,15 3,15 3,15 3,15 3,15 3,15 3,15 6,6 334,78 istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące 58,31 58,68 17,36 36,63 90,85 66,34 47,72 istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące 46,86 0.21 warsztat 63,25 istniejące 0.22 Komunikacja 10,66 istniejące 0.23 szatnia 58,60 istniejące 0.24 magazyn 9,05 istniejące 0.25 Komunikacja 56,30 3,15 177,35 Razem pomieszczenia budowane 401,85 1870,99 Tabela nr 2: POMIESZCZENIA NA PIĘTRZE pomieszpowierzchnia wysokość powierzchnia numer nazwa pomieszczenia [m2] czenia 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9 1.10 1.11 1.12 1.13 1.14 1.15 1.16 1.17 1.18 1.19 1.20 archiwum 46,93 archiwum 51,54 biuro 19,03 biuro 11,22 wc 16,53 wc 8,90 magazyn 9,36 komunikacja 45,00 serwerownia 8,62 archiwum 48,22 archiwum 41,87 biuro 23,97 biuro 14,13 pomieszczenie socjalne 8,55 korytarz 10,71 komunikacja 19,14 wc 8,91 biuro 22,92 archiwum 28,82 klatka schodowa 17,15 ~[m] 3,05 3,05 3,05 3,05 3,05 3,05 3,05 3,05 [m3] istniejące 157,20 58,04 34,22 50,42 27,15 28,55 137,25 26,29 istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące istniejące Razem pomieszczenia budowane 170,20 519,11 Przedstawione Zamawiającemu powyższe dokumenty wg oceny Odwołującego bezwzględnie spełniają zapisy SWZ dotyczące warunku udziału w postępowaniu gdyż sumaryczna kubatura pomieszczeń na obu kondygnacjach wynosi: 2391,10 m3. Jednoczenie stanowczo Odwołujący podkreślił, że Zamawiający mylnie łączy wykonywanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku z kubaturą zadania inwestycyjnego tj. min. 2000 m3. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty ZSIZ, cytat „iż Wykonawca wykonał prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych jedynie w nowobudowanej części budynku biurowo-magazynowego a nie jak wcześniej oświadczył pod całym tym budynkiem co łącznie, dawałoby kubaturę powyżej 2500 m3”. Odwołujący wskazał, iż takiego oświadczenia nie składał, gdyż w przedłożonym projekcie budowlanym (dane techniczne obiektu budowlanego) łączna kubatura zadania inwestycyjnego wynosi 6548,23 m3 (strona 6, Projektu Budowlanego). Zamawiający w SWZ nie określił zakresu wykonania prac ziemnych oraz ław fundamentowych, stąd Zamawiający nie ma podstaw do weryfikacji i w konsekwencji do odrzucenia oferty. W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty złożonej przez ZSIZ, pismo znak 42/2022, z dnia 26 sierpnia 2022 r., Zamawiający podał informację, „Co więcej na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych” a pomimo to dokonał wyboru i odrzucił ofertę Wykonawcy ZSIZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, jest profesjonalistą w zakresie organizowania przetargów, określania warunków przetargowych, przygotowania merytorycznego dotyczącego należytej oceny spełnienia warunków przez potencjalnego oferenta, szczególnie powinien posiadać podstawy należytej oceny warunków technicznych, których wymagania sam określa. Co więcej Zamawiający, powinien tak precyzować wymagania, aby ich spełnienie nie budziło wątpliwości i nie pozwalało na dowolną interpretację, a co można Zamawiającemu przypisać. W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczony od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego ustawą. Zamawiający podniósł, że jedyny sformułowany w odwołaniu zarzut to naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp wobec ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, pozwalający na próby podważania oświadczenia wykonawcy przez innych oferentów, bez odniesienia się do faktów i dowodów. Zamawiający argumentował, że zmiana warunku udziału w postępowaniu kwestionowanego przez Odwołującego miała miejsce w dniu 9 maja 2022 r., a zatem odwołanie wniesione w dniu 5 września 2022 r. zostało wniesione z uchybieniem 10 dniowego terminu, liczonego od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” W myśl art. 515 ust. 1 pkt 7-10 ustawy pzp: „Odwołanie zawiera: (...) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;” W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej. Wynika to już z żądań odwołania, które zostały wskazane na wstępie odwołania (w tym żądanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp), jak również z okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Zgodnie z utrwalonym poglądem Izby, to nie podstawa prawna tworzy zarzut ale przede wszystkim okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu. Odwołujący dopatrywał się naruszenia art. 112 ustawy pzp ale w kontekście wykładni warunku dokonanej przez Zamawiającego i oceny spełnienia warunku przez Odwołującego przez pryzmat tej wykładni. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odnosi się do podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty i przedstawia argumentację w zakresie interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Nie można z powyższego wywieść aby Odwołujący wniósł odwołanie na dokumentację postępowania, dlatego też Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 11.1 pkt 4) lit. a) SWZ po zmianie SWZ (pismo z dnia 6 maja 2022 r.): „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Zgodnie z pkt 12.2 SWZ: „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, określonych w pkt 11.1. SWZ Zamawiający żąda złożenia następujących dokumentów i oświadczeń: b) Wykazu robót budowlanych, wykonanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie polegających na: zrealizowaniu co najmniej 1 (jednego) zadania inwestycyjnego obejmującego wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2 000 m3.” Izba ustaliła, że na wezwanie z dnia 6 czerwca 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący złożył w dniu 15 czerwca 2022 r. m.in.: wykaz robót, w którym wskazał w poz. 1: „Charakterystyka/ Rodzaj wykonanych robót budowlanych (w tym kubatura): W ramach zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014 Wrocław, wykonano m.in. prace ziemne oraz ławy fundamentowe budynku o kubaturze powyżej 2 500 m3, Data wykonywania: 29.06.2017-16.12.2020, Odbiorca (nazwa, adres, telefon): Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. ul. Tyska 8-10, 52-014 Wrocław, 71 342 74 51, Doświadczenie własne Wykonawcy/ Wykonawca polega na zasobach innych podmiotów *: Doświadczenie własne.” Ponadto, Odwołujący złożył oświadczenie z dnia 8 czerwca 2022 r. o następującej treści: „Działając w imieniu i na rzecz Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Tyska 8-10, 52-014 Wrocław potwierdzam, że na inwestycji polegającej na przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-magazynowego przy ul. Tyskiej 8-10 we Wrocławiu, Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o., wykonał prace obejmujące między innymi roboty budowlane polegające na wykonaniu prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku, którego kubatura wynosiła ponad 2500 m3. Prace wykonano w okresie 29.06.2017- 16.12.2020 r. Niniejsze oświadczenie własne wydawane jest w związku z tym, że Inwestorem zadania był Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. Na potwierdzenie, należytego wykonania i odebrania Inwestycji, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej załączamy dokumenty Państwowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego: Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16.12.2020 r. oraz Decyzja nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie.” Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16 grudnia 2020 r.: Izba ustaliła, że protokół nie stwierdza niezgodności z projektem. Stwierdzono zmiany nieistotne. Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie.: Izba ustaliła, że w decyzji stwierdzono: „udzielam pozwolenia na użytkowanie przebudowanego i rozbudowanego budynku biurowo magazynowego przy ul. Tyskiej 8-10 we Wrocławiu w odniesieniu, do którego wydaliśmy decyzję nr 1655/2017 z 29.06.2017 r. zatwierdzającą projekt budowlany zamienny.” W dniu 22 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, tj. do przedstawienia dokumentów potwierdzających, że w trakcie realizacji inwestycji budowlanej Wykonawca wykonywał prace ziemne oraz ławy fundamentowe budynku o kubaturze minimum 2000 m3, np. pozwolenie na budowę i rysunek pokazujący kubaturę i powierzchnię budynku wskazanego w wykazie robót. Zamawiający wskazał, że po analizie złożonych dokumentów nie mógł stwierdzić spełnienia ww. warunku. W dniu 28 czerwca 2022 r. odpowiadając na ww. wezwanie wskazał: „Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Tyskiej 8-10, w odpowiedzi na otrzymane wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 22.06.2022 r. (l.dz. 21/2022), w załączeniu przekazuje: 1. odnośnie wykazu robót budowlanych dokumenty, które jednoznacznie i szczegółowo przedstawią zakres wykonanych własnym sumptem i zasobami (prace ziemne i ławy fundamentowe budynku) oraz zadeklarowaną w uzupełnieniu kubaturę powyżej 2500 m3 przy wykonywaniu prac na inwestycji pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo - magazynowego przy ul. Tyskiej 8-10 we Wrocławiu”: a) opis techniczny z projektu budowlanego zamiennego (fragment projektu obejmujący 19 stron; wykonywanie ław fundamentowych budynku określone w pkt. 5.3 opisu; roboty fundamentowe są poprzedzone robotami ziemnymi); b) rysunek A-0 przedstawiający część budynku, który była rozbudowana; c) rysunek K-1 - rzut wykonanych fundamentów - wymiary: długość (31,16 m + 12,52 m= 43,68 m) x szerokość (8,57 m+ 1,20 m = 9,77 m); d) rysunek A-8 - przekrój poprzeczny B-B - określający wysokość zabudowy budynku biurowego - 7,10 m; e) rysunek A-9 - przekrój poprzeczny C-C - określający wysokość zabudowy budynku magazynowego - 5,79 m; Na podstawie ww. materiałów przedstawiamy wymiary kubatury budynku: długość szerokość wysokość Budynek m3 zabudowy (m) zabudowy (m) zabudowy (m) magazynowy 31,16 9,77 5,79 1 762,67 biurowy 12,52 9,77 7,10 868,47 Razem 2 631,14 Odwołujący załączył projekt budowlany zamienny dla referencyjnej inwestycji z kwietnia 2017 r., gdzie w pkt 5.3. wskazano: „Zaprojektowano ławy i stopy fundamentowe monolityczne z betonu B 30, zbrojone stalą A - IIIN, o wysokości 40 cm. Fundamenty należy betonować na 10 cm podkładzie z chudego betonu i zbroić podłużnie 4 prętami 12, oraz poprzecznie strzemionami 6 co 30 cm. Otulina zbrojenia wynosi 50 mm. Ściany fundamentowe wykonać z betonu B 30, lub z bloczków betonowych. Fundamenty izolować przez dwukrotne pokrycie abizolem R, a następnie dwukrotne pokrycie abizolem P, lub środkiem równoważnym. Poziom posadowienia fundamentów wynosi - 1 M.” Izba ustaliła, że w dniu 5 lipca 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. W dniu 15 lipca 2022 r. odwołanie wniósł Przystępujący GM ROADS. Do postępowania przystąpił skutecznie Odwołujący. W dniu 20 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec czego odwołanie zostało wycofane w dniu 2 sierpnia 2022 r., a postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1872/22 umorzone. W dniu 21 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 do złożenia wyjaśnień wskazując: W związku z wniesionym w dniu 15.07,2022 r, przez GM ROADS POLSKA Sp. z o.o., z siedzibą w Cieśle 44, 56-400 Oleśnica, odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający poznał nowe okoliczności związane z realizacją wykazanego przez Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o., w Wykazie robót budowlanych, zadania inwestycyjnego. W wyniku tego, po analizie dokumentów otrzymanych wraz z odwołaniem, Zamawiający nabrał wątpliwości czy Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o., spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 11.1 pkt 4) lit a) tj.: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich TO lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej I (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2 000 m3; wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W związku z powyższym, Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust, 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o, do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych. W szczególności Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie postawionego w odwołaniu zarzutu nienależytego wykonania zadania inwestycyjnego, na które Wykonawca powołuje się w złożonym Wykazie robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę - Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie terminu w jakim ww. zadanie inwestycyjne było realizowane. W pkt 12.1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SWZ Zamawiający wymagał, aby Wykaz robót budowlanych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowania obejmował roboty budowlane wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. W złożonym przez Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o„ Wykazie robót budowlanych oraz oświadczeniu własnym Wykonawca oświadczył, iż wykonał przywołane powyżej zadanie inwestycyjne w okresie od 29.06.2017 r. do 16.12.2020 r. Z treści zarzutu postawionego przez Odwołującego wynika, że roboty budowlane wymienione w złożonym przez Wykonawcę Wykazie zostały wykonane w okresie wcześniejszym niż wymagane przez Zamawiającego w SWZ ostatnie 10 lat przed upływem terminu składania ofert. W dniu 29 lipca 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „Na wstępie wyjaśnień oferenta, podkreślenia wymaga okoliczność, iż Zamawiający zażądał wykazania wykonania co najmniej 1 (jednego) zadania inwestycyjnego, co też oferent przedstawił w postaci wykonanego zadania własnego, na swoje potrzeby inwestycyjne spełniające wymogi określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Biorąc jednak pod uwagę treść uzasadnienia do wniosku Zamawiającego, w ślad za przedłożonymi dotychczas dokumentami, oferent wyjaśnia i przedstawia ciągłość dokumentów związanych z prowadzoną inwestycją, potwierdzających dotychczasowe oświadczenie oraz wskazujących że: 1. Uzyskał Decyzję Pozwolenie na Budowę nr 845/02 z dn. 21.05.2002 r. 2. Dziennik Budowy nr 1016/III/02 wydany został w dn. 28.06.2002 r., rozpoczęcie robót nastąpiło wpisem do DB w dn. 17.02.2002 r. Ostatni wpis do DB nastąpił w dn. 26.03.2012 r. Jednakże BRAK JEST WPISU O ZAKOŃCZENIU ROBÓT I GOTOWOŚCI DO ODBIORU OBIEKTU BUDOWLANEGO. 3. Pozwolenie PINB nr 1655/2017 z dn. 29.06.2017 r. w uzasadnieniu zawiera informację, że ,, .w związku z wnioskiem inwestora ZSiZ . ” ,, . uchylam decyzję nr 845/02 z dn. 21.05.2002 r. .” ,, .oraz nakładam na inwestora ZSiZ obowiązek uzyskania Decyzji Pozwolenia na Użytkowanie. ”. 4. Następnie do tej samej inwestycji Dziennik Budowy nr 1258/III/2017 został wydany dn. 27.07.2017 r., rozpoczęcie robót nastąpiło wpisem do DB dn. 27.10.2017 r. Ostatni wpis do DB nastąpił w dn. 05.06.2020 r. ,,Zakończono prace związane z projektem budowlanym i Pozwoleniem na Budowę. Budynek jest gotowy do odbioru końcowego”. 5. Następnie uzyskano Postanowienie nr 2544/2020 z dn. 23.11.2020 r. o wszczęciu procedury administracyjnej w związku z wnioskiem Inwestora ZSiZ z dn. 16.11.2020 r., o wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. 6. Na skutek powyższych działań, oraz prowadzonej inwestycji opisanej jak wyżej, oraz w dotychczas złożonym oświadczeniu do oferty uzyskano Decyzję Pozwolenia na Użytkowanie nr 2760/2020 z dn. 16.12.2020 r. bez uwag.” Załączone dodatkowo dokumenty potwierdzają zgodność złożonego oświadczenia do oferty, a zarzuty odwołującego w treści odwołania złożonego do KIO, są bezpodstawne i bezprzedmiotowe.” W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, pismo znak 42/2022, z dnia 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał, że: „Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp, tj. ze względu na fakt, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 11.1 ppkt 4) lit. a) SWZ, tj.: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich W lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 7 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2 000 m3". Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę - Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o.: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp, a określonych w pkt 11.1. ppkt 4) lit a) SWZ, Zamawiający żądał złożenia zgodnie z pkt. 12.2 ppkt 1) lit. b) tiret pierwszy SWZ: „Wykazu robót budowlanych, wykonanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie polegających na: zrealizowaniu co najmniej 7 (jednego) zadania inwestycyjnego obejmującego wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2 000 m3; wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty." W dniu 06.06.2022 r. Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. Wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi należyte wykonanie ww. robót w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. złożył w dniu 15.06.2022 r. podmiotowe środki dowodowe, między innymi Wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z Oświadczeniem Wykonawcy potwierdzającym należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie. W złożonym wykazie Wykonawca oświadczył, że wymagane doświadczenie nabył podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn: „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowomagazynowego przy ul. Tyskiej 8-10, 52-014 Wrocław" w okresie od 29.06,2017 r. do 16.12.2020 r. W związku z tym, iż przywołane zadanie inwestycyjne Wykonawca realizował na własne potrzeby, na potwierdzenie należytego wykonania ww. robót Wykonawca złożył Oświadczenie własne potwierdzające należyte wykonanie prac obejmujących między innymi roboty budowlane polegające na wykonaniu prac ziemnych oraz ław fundamentowych oraz dokumenty wydane przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, tj.: Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16.12.2020 r. oraz Decyzję nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie. W wyniku dokonanej analizy złożonych przez Wykonawcę dokumentów Zamawiający, uznał, iż brakuje w nich informacji potwierdzających wymaganą w warunku udziału w postępowaniu kubaturę wykonanych robót budowlanych, tj. minimum 2000 m3. Wobec czego, Zamawiający działając na postawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 22.06.2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie między innymi dokumentów potwierdzających kubaturę. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 28.06.2022 r. Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o., uzupełniając podmiotowe środki dowodowe, złożył dokumenty potwierdzające wymaganą kubaturę obiektu, tj. powyżej 2500 m3. Wśród złożonych dokumentów znalazła się m.in. Mapa dla celów projektowych z kwietnia 2017 r„ z zaznaczonym kolorem czerwonym zakresem wykonanych robót. Na podstawie otrzymanych dokumentów Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i dniu 05.07.2022 r, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wybrał ofertę złożoną przez Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o., z ceną ofertową 42.635.207,10 zł brutto, w tym za zamówienie podstawowe 31.651.836,00 zł brutto oraz za zamówienie objęte prawem opcji 10.983.371,10 zł brutto. W dniu 15.07.2022 r. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu przez Wykonawcę GM Roads Polska Sp. z o.o. odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. W treści odwołania Odwołujący wskazał, że Wykonawca, którego ofertę Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, tj. Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o., nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 11.1 ppkt 4) lit a) SWZ oraz załączył dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów, tj. między innymi Decyzję nr 845/02 z dnia 21.05.2002 r. wydaną przez Prezydenta Wrocławia zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla nieruchomości położonej przy ul. Tyskiej 8-10 we Wrocławiu oraz mapy wydane do celów projektowych, z których wynikało, że już w 2001 r. wybudowana była część budynku na wykonanie którego powołał się - w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu - wybrany Wykonawca. Wobec wniesionego odwołania i przedstawionych wraz z nim dowodów, Zamawiający w dniu 20.07.2022 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. oraz przystąpił do powtórnego badania ofert. W dniu 20.07.2022r. Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o., przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 21.07.2022 r„ Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 29.07.2022 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci Dzienników Budowy o numerze 1016/111/02 z dnia 28.06.2002 r. oraz nr 1258/111/2017 z dnia 27.07.2017 r. Z przedłożonych dokumentów jednoznacznie wynika, iż prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych wskazane przez Wykonawcę w złożonym jako podmiotowy środek dowodowy Wykazie wykonanych robót budowlanych, Wykonawca jako Inwestor prowadził w latach 2002-2003. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie udowodnił spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. nie wykonał, określonych w warunku udziału w postępowaniu, prac ziemnych oraz robót związanych z budową ław fundamentowych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia ofert. Dodatkowo, Zamawiający, w toku badania dokumentów złożonych przez Wykonawcę wraz z wyjaśnieniami, stwierdził, iż Wykonawca nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu z zakresie wymaganej kubatury budynku, w którym realizował prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych, tj. minimum 2000 m3. Analizując przedłożone dzienniki budowy oraz rysunki techniczne, Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca wykonywał prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych jedynie w nowobudowanej części budynku biurowo-magazynowego, a nie jak wcześniej oświadczył pod całym tym budynkiem co łącznie, dawałoby kubaturę powyżej 2500 m3, zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w Wykazie wykonanych robót budowlanych. Co więcej, na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r., a dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 11.1 ppkt 4) lit. a) SWZ. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę wyznacza zatem treść wniesionego odwołania oraz podstawy prawne i faktyczne czynności Zamawiającego. Mając powyższe na względzie, osią sporu były podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wywieść można dwie okoliczności, które spowodowały uznanie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu z pkt 11.1. ppkt 4) lit a) SWZ. Pierwsza stanowi stwierdzenie Zamawiającego, iż z przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów wynika, że prace ziemne oraz ławy fundamentowe były wykonywane w latach 2002 - 2003. W konsekwencji Zamawiający uznał warunek za niespełniony w zakresie, w jakim wymagane było aby prace ziemne i ławy fundamentowe zostały wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Druga podstawa faktyczna odrzucenia oferty opierała się na stwierdzeniu, że z przedstawionych dokumentów wynika również, że tylko w nowo wybudowanej części budynku, a nie jak pierwotnie oświadczył Wykonawca, pod całym budynkiem były wykonywane prace ziemne i ławy fundamentowe. Ponadto, Zamawiający podkreślił, że w konsekwencji nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie prac ziemnych i ław fundamentowych. Aby odnieść się do powyższych wniosków Zamawiającego oraz dokonać oceny prawidłowości czynności Zamawiającego, w tym podstaw faktycznych odrzucenia oferty, w pierwszej kolejności należy dokonać wykładni postawionego warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę, że: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Niewątpliwie właściwa interpretacja warunku, co wynika z jego literalnego brzmienia, prowadzi do konstatacji, że to 1 zadanie inwestycyjne, a nie prace ziemne i ławy fundamentowe miały zostać zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Wynika to ze wstępnej treści warunku: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (.) zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne (.).” Aby dokonać oceny spełnienia powyższego warunku konieczne jest określenie kiedy zadanie inwestycyjne można uznać za „zrealizowane”. Za słownikiem PWN wskazać można, że „zrealizować” oznacza „sprawić, że jakieś plany, marzenia, zamiary itp. staną się rzeczywistością”. Zgodnie natomiast z wyjaśnieniem na stronie internetowej „Dobrysłownik.pl” „zrealizować” to „dokonać; dopiąć celu; doprowadzić do; przeprowadzić; sfinalizować; spełnić; ukończyć; urządzić; urzeczywistnić; uskutecznić; uwieńczyć; wcielić w życie; wprowadzić w życie; wykonać; wypełnić; wyprawić; wywiązać się; zaaranżować; zakończyć; zorganizować.” Niewątpliwie jest to czasownik dokonany. Ponadto, mając na względzie, że warunek dotyczy zrealizowania zadania inwestycyjnego, to w świetle prawa budowlanego proces inwestycyjny kończy udzielenie na pozwolenia na użytkowanie, bowiem bez uzyskania odpowiedniej zgody na użytkowanie obiekt budowlany formalnie wciąż jest budową. Co więcej, tylko gdy zostanie wydane pozwolenie na użytkowanie obiektu, możliwe jest stwierdzenie, że roboty zostały prawidłowo ukończone. Dalej podkreślić należy, że Zamawiający nie wyjaśnił powyższego pojęcia w treści SWZ, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby powoduje, że wszelkie niejasności należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Idąc dalej, zaznaczenia wymaga, że przy ocenie spełnienia warunku co do wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, istotna zatem będzie data zrealizowania 1 zadania inwestycyjnego, jego ukończenia, w tym przypadku za właściwą uznać należałoby datę uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wynika to nie tylko z treści samego warunku, ale również z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415), gdzie w par. 9 ust. 1 pkt 1 wskazano: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.” Nie ulega wątpliwości, że Rozporządzenie zakreśla zakres podmiotowych środków dowodowych i informacji, których żądanie jest uprawnione przez zamawiającego i koniecznych do wykazania celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści par. 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w wykazie robót wskazana powinna zostać m.in. data wykonania. Przepisy prawa nie przewidują zatem możliwości żądania wskazania daty rozpoczęcia robót, a wyłącznie ich zakończenia. To data wykonania zamówienia objętego warunkiem (w tym przypadku 1 zadania inwestycyjnego) będzie znacząca dla uznania spełnienia wymagania „zrealizowania w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert”. W tej materii warto przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt: I GSK 2523/18, w którym Sąd zważył: “użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia sformułowanie “robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat” wprowadza tylko ogranicznik w postaci daty granicznej końca robót, nie wprowadza zaś ogranicznika w odniesieniu do terminu rozpoczęcia robót. Oznacza to, że wprowadzenie tego dodatkowego warunkowania przez zamawiającego pozbawia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu podmioty, które prowadziły duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, jednak do tego momentu ukończone.” Powołując się na komentarz praktyczny H. Nowak, Ł. Korporowicz Prawo Zamówień Publicznych Vademecum Sąd wywiódł: „Sformułowanie "wykonanymi robotami" co do intencji tego zapisu wskazano - jest to o tyle oczywiste, że z robót budowlanych w toku nie można wywnioskować o doświadczeniu zawodowym wykonawcy, gdyż nie jest wiadomym, czy prace te zostaną wykonane prawidłowo i jaką ocenę zaprezentuje inwestor. Podobnie rozumiał intencje ustawodawcy Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 lipca 2008 KIO/UZP 710/08.” Dokonując dalszej interpretacji warunku, podnieść należy, że Zamawiający postawił wymóg, aby 1 zadanie inwestycyjne obejmowało określone prace, a mianowicie „prace ziemne i ławy fundamentowe”. Dla oceny spełnienia tego warunku koniecznym było zatem stwierdzenie, że referencyjna inwestycja obejmowała wykonanie takich prac. Irrelewantne wobec tego pozostawało, na jakim etapie inwestycji prace te zostały zrealizowane. Ostatnim wymogiem postawionego warunku było: „wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3”. Aby uznać powyższy warunek za spełniony należało ustalić, czy budynek dla którego wykonano prace ziemne i ławy fundamentowe wykazywał kubaturę minimum 2000 m3. Niewątpliwie, treść warunku nie określa rozmiaru wykonanych prac ziemnych i ław fundamentowych. Podsumowując powyższe wywieść można, że warunek dotyczył wykazania się zrealizowaniem 1 zadania inwestycyjnego. Ukończenie realizacji inwestycji (data wykonania) miała mieć miejsce przed upływem 10 lat od terminu składania ofert. Referencyjna inwestycja miała obejmować prace ziemne i ławy fundamentowe, przy czym nie określono rozmiaru tych prac, a miały one zostać wykonane dla budynku o kubaturze 2000 m3. Konfrontując powyższą wykładnię warunku z ustaleniami faktycznymi sprawy stwierdzić należało, że interpretacja warunku dokonana przez Zamawiającego była błędna co skutkowało nieprawidłowością przeprowadzonej oceny złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji spowodowało niezasadne odrzucenie oferty Wykonawcy. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że pierwotnie Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót, z którego wynikało, że zrealizował 1 zadanie inwestycyjne w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert na co wskazywał zapis w wykazie robót: „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014 Wrocław” oraz data „16.12.2020”. Z oświadczeń zawartych w wykazie wynikało, że inwestycja obejmowała „wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Oprócz oświadczenia Inwestora dołączono Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16 grudnia 2020 r. oraz Decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie. Następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił dalsze dokumenty potwierdzające kubaturę budynku, gdzie wykonano prace ziemne i ławy fundamentowe, w tym opis techniczny z projektu budowlanego zamiennego. Zaznaczyć należy, że dodatkowe dokumenty i wyjaśnienia Odwołującego przekazane już po unieważnieniu pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwalały na taką ocenę spełnienia warunku, jak wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty. W tym zakresie odpowiedzieć należało na pytanie, czy w świetle złożonych przez Odwołującego dokumentów oraz prawidłowej wykładni postawionego warunku, którą Izba przeprowadziła wyżej, można było uznać, że Wykonawca spełnił warunek co do wymogu zrealizowania 1 zadania inwestycyjnego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert? Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie. Niewątpliwie, prace polegające na „Przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014 Wrocław” rozpoczęły się w 2002 r. a zakończyły w 2020 r. W ocenie Izby, z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że w latach tych odbywał się proces inwestycyjny, który ostatecznie skończył się wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Jak Izba ustaliła, we wszystkich tych dokumentach występuje nazwa inwestycji: „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014 Wrocław”. Ponadto, jak wskazano w decyzji nr 429/2016 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia o nałożeniu obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, a znajdującej się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej Izbie przez Zamawiającego: „Warto także dodać, iż w związku z wydaniem niniejszej decyzji organ administracji architektoniczno-budowlanej na podstawie art. 36a ust.2 ustawy Prawo budowlane uchyli pozwolenie na budowę, a zatem wyeliminowany zostanie z obrotu prawnego także zatwierdzony projekt budowlany. Stąd projekt budowlany zamienny winien zostać sporządzony zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy, w tym rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej (...) i zawierać rozwiązania projektowe dotyczące całego zamierzenia inwestycyjnego, a nie tylko wprowadzonych zmian, bowiem zastąpi on pierwotny projekt budowlany.” W decyzji nr 1655/2017 wskazano, że decyzją nr 3418/2016 została uchylona pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę. Z powyższego niewątpliwie wynika, że pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę oraz wcześniej zatwierdzony projekt budowlany zostały wyeliminowane z obrotu. Decyzja nr 1666/2017 zatwierdza projekt budowlany zamienny dla całego zamierzenia inwestycyjnego, a do decyzji został wydany Dziennik Budowy 1258/III/2017, a więc prace były kontynuowane. Proces inwestycyjny kończy uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w 2020 r. Z powyższego wynika jednoznacznie, że jest to jedno zadanie inwestycyjne. Nie zmienia tej oceny podnoszona przez Zamawiającego treść decyzji nr 1655/2017, gdzie wskazano, że: „ze względu na brak stwierdzenia podczas oględzin prowadzenia robót tut. organ uznał, iż brak jest podstaw do wydania postanowienia o wstrzymaniu robót Jak już wskazano, po uzyskaniu powyższej decyzji prace w ramach inwestycji były kontynuowane i jak słusznie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 29 lipca 2022 r. podniósł Wykonawca, w Dzienniku Budowy nr 1016/III/2002 brak jest wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru. Dla inwestycji „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52014 Wrocław” zostało wydane pozwolenie na użytkowanie dopiero w 2020 r. Zadanie inwestycyjne zostało zatem zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, gdyż to właśnie ww. pozwolenie zakończyło proces inwestycyjny. Co więcej, jakakolwiek odmienna interpretacja terminu „zrealizował” i tak musiałaby zostać przeprowadzona na korzyść Wykonawcy, gdyż jak już zostało wskazane Zamawiający nie określił w warunku, kiedy uzna inwestycję na „zrealizowaną”. Następnie istotnym było ustalenie, czy ww. zadanie inwestycyjne obejmowało prace ziemne i ławy fundamentowe? Na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć pozytywnie. Co do zasady, kwestia że prace takie były prowadzone była bezsporna. Osią sporu była ocena na jakim etapie prac zostały one wykonane i wyprowadzona przez Zamawiającego z treści warunku interpretacja, że prace ziemne i ławy fundamentowe powinny zostać zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Jak już wskazano, wykładnia ta jest błędna, a kwestia kiedy prace ziemne i ławy fundamentowe były wykonywane jest irrelewantna dla spełnienia warunku. Trudność w ocenie kiedy takie prace były faktycznie wykonywane wynika nie tylko z zapisów Dzienników Budowy, ale także z faktu, że projekt budowlany zamienny obejmował całe zamierzenie inwestycyjne. Niemniej jednak kwestia ta pozostaje bez znaczenia. Istotnym jest, iż zadanie inwestycyjne obejmowało wymagane warunkiem prace ziemne i ławy fundamentowe, co wynika w sposób oczywisty z pkt. 5.3. tego projektu. Drugą podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego było niespełnienie wymogu dotyczącego kubatury budynku, i wniosek Zamawiającego, że skoro prace ziemne i ławy fundamentowe były prowadzone wyłącznie pod nowo wybudowaną częścią budynku, a nie całym to nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie prac ziemnych i ław fundamentowych. Odnosząc się do powyższego ponownie podkreślić należy, że błędna jest interpretacja warunku przeprowadzona przez Zamawiającego a przejawiająca się w utożsamianiu przez Zamawiającego zakresu robót - prac ziemnych i fundamentowych - rozmiaru tych prac, z kubaturą budynku. Niewątpliwie takiego wniosku nie sposób wyprowadzić z treści warunku. Istotnym była kubatura budynku gdzie prace takie były wykonywane, obojętnie w jakiej części tego budynku i jaki był rozmiar wykonanych prac ziemnych i ław fundamentowych. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu może żądać wyłącznie podmiotowych środków dowodowych wymienionych w wyżej cytowanym Rozporządzeniu. Jeśli chodzi o warunek zdolności technicznej i zawodowej to podmiotowymi środkami dowodowymi będą wykaz robót „wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.” Oznacza to, że wszystkie informacje objęte warunkiem udziału w postępowaniu muszą wynikać z wykazu robót, tj. z oświadczenia Wykonawcy. Zamawiający nie jest więc uprawniony żądać potwierdzenia dokumentami źródłowymi wszystkich oświadczeń z wykazu robót co do spełnienia wymogów z warunku. Potwierdzeniem spełnienia tych wymogów nie muszą być również dowody, o których mowa w ww. Rozporządzeniu, gdyż te mają wyłącznie określać „czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.” Izba podziela argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 845/18: „Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten wskazuje wykaz zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający w SIWZ precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIWZ zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy.” Warto także przywołać w tej materii wyrok o sygn. akt: KIO 1216/17 z dnia 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (.) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to wykaz robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zwraca uwagę, że w wykazie robót Odwołujący oświadczył jaka była kubatura budynku. Na skutek dalszych wezwań Odwołujący w sposób bardziej dokładny i precyzyjny dokonał wyliczeń, bazując m.in. na danych z projektu budowlanego zamiennego, który obejmował całe zadanie inwestycyjne. Zamawiający dysponował zatem oświadczeniami Wykonawcy, z których każde wykazywało kubaturę powyższej minimum określonego warunkiem. Zamawiający powinien był zatem te oświadczenia przyjąć. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że to Wykonawca wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Złożonymi oświadczeniami Odwołujący wykazał, że warunek został spełniony. Jeśli natomiast Zamawiający uważał, że oświadczenia te są nieprawdziwe to powinien był wykazać w decyzji o odrzuceniu oferty, jaka jest faktyczna jego zdaniem kubatura budynku niespełniająca wymagań warunku. Zamawiający tego nie uczynił, a wręcz przyznał, że na podstawie podmiotowych środków dowodowych nie był w stanie tego wymogu ocenić. Skoro tak, to powinien przyjąć oświadczenie Wykonawcy, który poza wykazem robót i dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, nie był zobowiązany, zgodnie z Rozporządzeniem wykazywać spełnienia wymogów warunku w inny sposób. Działanie Zamawiającego podejmującego czynność odrzucenia oferty bazującej na nieustalonej postawie faktycznej jest niezasadne i nie zasługuje na aprobatę. Niewątpliwie, podejmując czynność skutkującą wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania, zamawiający muszą mieć pewność co do podstaw faktycznych odrzucenia oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Potwierdziły się zatem zarzuty Odwołującego, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji warunku, co przełożyło się na niewłaściwą ocenę jego spełnienia w świetle stanu faktycznego wynikającego ze złożonych przez Odwołującego w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów i oświadczeń. Podstawy prawne i faktyczne kwestionowane przez Odwołującego, a wynikające z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie potwierdziły się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności i w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej ww. Rozporządzeniem 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 956,07 zł na podstawie faktur Vat złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 2322/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 14 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale wykonawcy GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2322/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa Zajezdni Tramwajowej Borek przy ul. Powstańców Śląskich 209 we Wrocławiu wraz z prawem opcji; numer postępowania nadany przez Zamawiającego: KU.241/pn2_2022/MN”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/S 071-190552. W dniu 5 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach - dalej Przystępujący GM ROADS, oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach. W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 13 września 2022 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Odwołującego - wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - o wycofaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo 2 i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 3476/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Maziarz Klaudia Szczytowska Justyna Tomkowka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp.z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp.z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3476/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Remonty cząstkowe nawierzchni dróg krajowych wraz z odtworzeniem oznakowania poziomego oraz nakładki w podziale na trzy zadania - Zadanie nr 3, nr postępowania O/OL.D-3.2412.27.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.10.2020 r. pod nr 2020/S 203-492409 przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 17.12.2020 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej: eB2B) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze – Zadanie 3: Konsorcjum Firm: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Drugą pozycję w rankingu ofert zajęło: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówzwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 28.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)STRABAG Sp. z o.o.wniosła odwołanie – Zadanie 3 - na w/w czynność z 17.12.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.12.2020 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch C. Z., tj. osoby ujawnione i umocowane zgodnie z załączonym do odwołania wydruku KRS-u do łącznej reprezentacji. Zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim z postępowania, pomimo że jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenia zamówienia, tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa a przynajmniej w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”):„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa, ponieważ wcześniejsza umowa Nr W ZPI-ZP.272.1.29.2017 zawarta w dniu 28.09.2017 r. przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.z siedzibą w Mińsku Mazowieckim z Gminą Miejską Ciechanów na realizację zadania pn.: „P rzebudowa ulicy Niechodzkiej i Mazowieckiej w Ciechanowie realizowana w ramach zadania pn.: "Wsparcie transportu multimodalnego i ograniczenie niskiej emisji w Ciechanowie poprzez przebudowę dwóch dróg gminnych ze ścieżkami rowerowymi, łączących tereny dzielnicy przemysłowej z układem obwodowym miasta" została rozwiązana przed czasem na mocy oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez Gminę Miejską Ciechanów w dniu 23.01.2018 r.; 2. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim z postępowania, pomimo że jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenia zamówienia, tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckimz przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy na realizację zadania pn. Przebudowa ulicy Niechodzkiej i Mazowieckiej w Ciechanowie realizowana w ramach zadania pn.: "Wsparcie transportu multimodalnego i ograniczenie niskiej emisji w Ciechanowie poprzez przebudowę dwóch dróg gminnych ze ścieżkami rowerowymi, łączących tereny dzielnicy przemysłowej z układem obwodowym miasta” co doprowadziło do jej rozwiązani przed czasem ; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wnosił o uwzględnienia odwalania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp.z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, jako najkorzystniejszej, 2. wykluczenia konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR" Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach Zadania nr 3, 4. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w ramach Zadania nr 3, ponadto, wnosił o: 5. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający w dniu 29.12.2020 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej: eB2B) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do dnia 04.01.2021 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 07.01.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu oraz wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Stwierdził, że wobec powyższego Zamawiający wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj.: 1) unieważni wybór oferty konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Drógi Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o.z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, jako najkorzystniejszej, 2) wykluczy z postępowania konsorcjum w składzie: (1) Lider: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz (2) Partner: „ALTOR” Sp. z o. o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, 3) powtórzy czynność badania i oceny ofert w ramach Zadania nr 3. Odpowiedź na odwołanie zostało podpisane przez Z-cę Dyrektora Oddziału GDDKiA w Olsztynie. Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie, uznała, że mamy do czynienia z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3476/20 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2607/25 WYROK Warszawa, dnia 13.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: 1)B-ACT S.A. z/s w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutu 1, Zarzutu 3 i Zarzutu 4; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (ul. Mińska 25, 03​808 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., Voessing Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie: prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie nadzoru naukowo–technicznego z elementami kontroli Inwestorskiej dla inwestycji polegającej na budowie drogi ekspresowej S7 na odcinku Kiełpin – Trasa Armii Krajowej w Warszawie. Wewnętrzny identyfikator: O/WA.D3.2411.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5/12/2024 Numer publikacji ogłoszenia: 744243-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od (...) 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty B-Act S.A. (dalej „B-Act”), pomimo że oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta B-Act powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 3.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie B-Act dziesięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” pomimo, że oferta B-Act powinna otrzymać pięć (0) punktów w tym kryterium; 4.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Inko Consulting Sp. z o.o ( dalej „INKO” ) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo, że oferta Inko powinna otrzymać zero (10) punktów w tym kryterium; 5.czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Egis Poland Sp. z o.o. (dalej „Egis”) dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 6.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 7.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a B-Act nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: Zarzut 1 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 2 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie B-Act pięciu (5) punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych””, pomimo że oferta B-Act powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 3 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 4 –- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Egis dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”, pomimo że oferta Egis powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta Koltech została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. III. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 4.Przyznanie ofercie B-Act 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych”; 5.Przyznanie ofercie Inko 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 6.Przyznanie ofercie Egis 0 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”; 7.Odrzucenie oferty B-Act. IV.Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ranking ofert przedstawia się następująco: Wykonawca Liczba punktów Konsorcjum TPF – Voessing Polska 76,52 INKO 50,37 EGIS 40,15 B-Act 60,00 Oferta podlegająca odrzuceniu – art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP Semago Sp. z o.o. Oferta odrzucona W uzasadnieniu stanowiska podał: Stan Faktyczny wspólny dla Zarzutów 1 – 4. 1.Kryterium jakościowym w ramach oceny ofert jest „Doświadczenie Zespołu NNT” opisane w IDW pkt. 21.1.1.Zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt. 21.1.2.1 „W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 60 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy zawartej w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W celu uzyskania punktów w kryterium jakościowym każdy z wykonawców zobowiązany był wraz z ofertą złożyć uzupełniony Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2), według informacji tam wymaganych. 2.Dla podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” oraz DZ.2.4„Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych” należało miedzy innymi wskazać zadania: a)Nazwa zadania: ...................(należy podać pełną nazwę zadania, oznaczenie obiektu, rodzaj tunelu, długość tunelu, lokalizacja w ciągu drogi tj. należy podać km początku tunelu i km końca tunelu w ciągu danej drogi). Oraz b)Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę – oświadczenie Wykonawcy (Tak/Nie*): ______. Projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ______ (należy podać nr decyzji zatwierdzającej projekt budowlany oraz rodzaj decyzji – ZRID/pozwolenie na budowę) z dnia ______ (należy podać datę wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany). 3.Jednocześnie w pkt. 21.1.5 IDW wskazano: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” 4.A więc jasnym jest, że informacje w Formularzu 2.2 wykonawcy zobowiązani byli podać pełne informacje, potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań określonych w SWZ. Stan faktyczny w zakresie oferty B-Act – Zarzut 1 i 2 5.Wraz z ofertą B-Act złożył Formularz 2.2. 6.W ramach kryterium DZ.2.2 wskazał następujące doświadczenie: Oraz w zakresie zadania nr 2 7.Natomiast w zakresie kryterium DZ.2.4 „Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych.” wskazano następujące doświadczenie: 8.W dniu 21 marca 2025 Zamawiający wystosował do B-Act następujące wezwanie: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy 20+727.81 km) oraz nachyleniu 3%. 2.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1.W odniesieniu do zadania nr 1 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. 2.W odniesieniu do zadania nr 2 Zamawiający, w zakresie wykazywanego doświadczenia, prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu, oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany.” (…) Oraz w zakresie kryterium DZ.2.4: „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych wskazał Pana M.R.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana M.R. zostało wykazane 1 zadanie tj.: „Dokumentacja geologiczno-inżynierska dla określenia warunków geologiczno inżynierskich na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina na odcinku przejścia projektowanego tunelu drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. Zachodniopomorskie”. jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający w zakresie wykazywanego doświadczenia prosi o podanie oznaczenia obiektu, rodzaju obiektu, długości tunelu, km początku i końca tunelu.” 9.W dniu 27 marca B-Act złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Zaprojektowanie i budowa drogi a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie T1. ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie tunel Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) został jednoznacznie zidentyfikowany przy pomocy długości około 10,3 km ; tunel dwunawowy, o długości 2255m (początek tunelu – portal północny kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu której się 18+472.81 km; koniec tunelu – portal południowy znajduje, 20+727.81 km) oraz nachyleniu b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy 3%.”, dwunawowy (vide: wskazana w ofercie nazwa zadania), c)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: projekt budowlany został zatwierdzony decyzją ZRID, zidentyfikowaną w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania. Zadanie nr 2: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I – odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34, a)oznaczenie obiektu: TS-04, b)rodzaj obiektu: tunel drogowy dwunawowy, c)długość tunelu: 653 m, d)km początku tunelu: 6+067 oraz km końca tunelu: 6+720, e)rodzaj decyzji zatwierdzającej projekt budowlany: ZRID (decyzja zidentyfikowana w treści oferty przy pomocy numeru decyzji i daty jej wydania Podkryterium DZ.2.4. Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych – doświadczenie Pana M.R. Zadanie: „Dokumentacja geologicznoinżynierska a)oznaczenie obiektu: obiekt nosi oznaczenie dla określenia warunków geologiczno-inżynierskich T33.7. Wykonawca wskazuje ponadto, iż w ofercie na potrzeby projektowanej drogi ekspresowej S6, został jednoznacznie zidentyfikowany przy zadanie pn. Zachodnie drogowe obejście Szczecina tunel pomocy kilometrażu i wskazania drogi, w ciągu na odcinku przejścia projektowanego tunelu której się znajduje, drążonego przez koryto rzeki Odra w obszarze b)rodzaj obiektu: wskazany tunel to tunel drogowy morskim Rzeczypospolitej Polskiej w km 33+260,00 - 34+070,00, miejsc. Police, Święta, gm. drążony dwururowy (vide: wskazana w ofercie Police, Goleniów, pow. policki, goleniowski, woj. nazwa zadania), Zachodniopomorskie” c)długość tunelu: zgodnie z kilometrażem wskazanym w treści oferty długość tunelu w obszarze morskim to 810 m, natomiast cały tunel ma długość 5033 m, d)km początku i końca tunelu: Wykonawca wskazuje, iż zgodnie z treścią oferty kilometraż początku i końca tunelu w obszarze morskim to 33+260,00 - 34+070,00, natomiast kilometraż początku i końca całego tunelu to 29+750 - 34+783. Stan Faktyczny w zakresie oferty Inko – Zarzut 3 10.Analogicznie jak wykonawca B-Act, wykonawca INKO uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator, tj. dla: a)dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. b)Zadania 2 11. Zamawiający w dniu 4 marca 2025 wystosował do Inko wezwanie w trybie art. 223 ust.1 „ „Wykonawca wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. „KRYTERIA POZACENOW E”, w którym do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli wskazał Pana A.W.. W informacji dotyczącej doświadczenia Pana A.W. zostały wykazane 2 zadania, m.in.: Budowa Trasy Łagiewnickiej od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w Krakowie jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi.” 12. W dniu 6 marca 2025 Inko złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pana Alferda Wicher Zadanie nr 1: Budowa Trasy Łagiewnickiej od kilometr początku każdego tunelu i kilometr skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do końca każdego tunelu w ciągu danej drogi jest skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z następujący: budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli 1)TD-04 tunel drogowy w ciągu trasy głównej tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w pomiędzy projektowaną ul. Nowoobozową a ul. Krakowie Zakopiańską o długości ok 522m, w km 1+008,00-1+530,00 2)TT-09 tunel tramwajowy od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie „białych mórz” o dł. ok. 638m w km 1+987,75 do 2+642,93 3)TD-10 tunel drogowy w ciągu trasy głównej od linii kolejowej Kraków Płaszów -Oświęcim do mostu na Wildze, pod terenami Sanktuarium Bożego miłosierdzia oraz Centrum im. Jana Pawła II w strefie Białych Mórz o długości 618m nawa północna, 614m - nawa południowa w km 2+035,00 do 2+674,00 Stan faktyczny w zakresie oferty Egis – Zarzut 4 13.Analogiczna jak wykonawcy B-Act oraz INKO – wykonawca Egis uzupełniając Formularz 2.2 nie przedstawił kompletu informacji w zakresie kryterium Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli. 14.Egis wykazał następujące doświadczenie: 15.Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2025r wezwał o wyjaśnienia: „W informacji dotyczącej doświadczenia Pani B.S. zostały wykazane 2 zadania tj.: 1.Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I - odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34; 2.Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km; jednak bez podania wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Zamawiający prosi o wyjaśnienie: 1. W zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 Zamawiający prosi o podanie oznaczenia obiektów (tuneli), rodzaju tuneli, długość tuneli, lokalizacji tuneli w ciągu drogi, kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi oraz rodzaju decyzji zatwierdzającej projekt budowlany którego dotyczy wykazywane doświadczenie (np. decyzja ZRID, pozwolenie na budowę).” 16.W dniu 6 marca 2025r Egis złożył wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia te zawierały nowe treści - tj. następujące informacje wymagane w Formularzu 2.2. Zadanie Nowe informacje Podkryterium DZ.2.3. Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli – doświadczenie Pani B.S. Zadanie nr 1: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) Część I odcinek od km 2+134,50 do km 7+013,34 W zakresie zadania nr 1: Tunel TS-04, dwunawowy o długości 653m: początek tunelu 6+720km, koniec 6+067km w kierunku Zielonki. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zadanie nr 2: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) długości około 10,3 km. W zakresie zadania nr 2: Tunel T-1 dwunawowy o długości 2255m: początek tunelu portal północny 18+472,81km; koniec tunelu - portal południowy 20+727,81km. Dla projektu budowlanego, którego dotyczy wykazywane doświadczenie, wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (decyzja ZRiD). Zarzuty 1 – 4 – Argumentacja prawna 17.Z opisanego stanu faktycznego wynika, że Zamawiający pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił wykonawcom B-Act, Inko oraz Egis uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert. W SWZ wskazano wprost pkt. 21.1.5 IDW: „Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Co więcej – sam Zamawiający w wezwaniach wskazał, że Formularzu 2.2 nie podano wszystkich wymaganych informacji do oceny ofert. Pomimo przedmiotowego postanowienia SW Z Zamawiający przyjął nowe informacje podane przez B-Act, Inko oraz Egis , a w efekcie - przyznał ofertom w/w wykonawców maksymalną liczbę punktów w przedmiotowych kryteriach. 18.Zgodnie z art. 128 PZP Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia, lub spełnianie wymagań opisanych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w zakresie przedmiotowym. Natomiast dokumenty składane wyłącznie w celu oceny ofert według kryteriów oceny, czyli takie, które odnoszą się do treści oferty w części niepodlegającej weryfikacji warunków udziału ani przesłanek wykluczenia, nie podlegają uzupełnieniu, ani poprawie. Takie stanowisko znajduje oparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej: ✓Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 81/20), ✓Informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu na składanie ofert. (KIO 638/17) ✓Brak oświadczenia co do miejsca publikacji sporządzonych przez wykonawcę ekspertyz lub publikacji nie pozwolił Zamawiającemu na wyliczenie i przyznanie faktycznych punktów w kryterium oceny ofert. Zamawiający nie miał możliwości przyznania 0 punktów, ponieważ niewykazanie żadnego doświadczenia determinowało, zgodnie z zapisami SW Z, konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający nie mógł tych danych uzupełnić w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, gdyż powodowałoby to istotną zmianę treści oferty i wpływało na ocenę punktową. Żądanie wyjaśnień w powyższym trybie nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. Nie ulega również wątpliwości, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. (KIO 3000/23) 19.Pozwolenie na uzupełnianie lub modyfikację Formularza 2.2. już w toku oceny ofert prowadziłoby do naruszenia zasady niezmienności oferty po upływie terminu jej składania. W szczególności otwierałoby drogę do dokonywania zmian treści oferty w sposób nieuprawniony, co oznaczałoby w praktyce możliwość poprawiania lub dopasowywania oferty do oczekiwań Zamawiającego już po jej złożeniu – a więc prowadziłoby do niedozwolonej negocjacji między stronami. 20.Należy też podkreślić, że możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 128 PZP odnosi się wyłącznie do tych informacji, które mają charakter deklaratywny i służą potwierdzeniu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia lub braku podstaw wykluczenia. Natomiast informacje zawarte w Formularzu 2.2. składanym na potrzeby oceny oferty stanowią element konkurencyjnej treści oferty, który bezpośrednio wpływa na wynik punktowy i pozycję wykonawcy w rankingu. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stan faktyczny 21.Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 7 lutego 2025r. Oferty złożyli następujący wykonawcy: 22.W dniu 3 kwietnia 2025r. Zamawiający skierował do B-Act wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP (dalej „Wezwanie”). 23.W dniu 16 kwietnia 2025r B-Act złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC”). 24.Wyjaśnienia RNC zostały utajnione w całości przez B-Act. W dniu 29 kwietnia 2025 Zamawiający odtajnił całość Wyjaśnień RNC, a B-Act nie złożył odwołania od tej czynności. Po zapoznaniu się z treścią Wyjaśnień RNC Odwołujący stwierdził, że B-Act nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i Prawo zamówień publicznych sposobu szacowania ceny oferty, w tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów ani też nie odpowiedział na wszystkie pytania zawarte w Wezwaniu. Zarzut 5.1 - Kwestia kosztów osobowych – Przedstawiciel NNT - Rynkowe stawki wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta – SEKOCENBUD 25.Zamawiający w SW Z pkt. 8.2.4.2 określił poniższe wymagania w odniesieniu o osoby proponowanej na stanowisko Przedstawiciela NNT: 1) Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Przedstawiciel NNT. (a)wymagana minimalna liczba osób: 1; (b)wymagane minimalne doświadczenie zawodowe i kwalifikacje: (i) Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania prac projektowych dotyczących wykonania projektu budowlanego, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę dla co najmniej 1 zadania obejmującego projektowanie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu lub nadzór nad projektowaniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Inżyniera Kontraktu, lub •Dyrektora Kontraktu, lub •Inżyniera Rezydenta, oraz Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie drogi klasy min. GP. albo (ii) Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg klasy min. GP o wartości robót budowlanych co najmniej 200 000 000,00 zł netto na stanowisku/stanowiskach: •Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub •Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub •Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji lub •Kierownika Projektu. 26.W punkcie 2.2. OPZ – postawiono wymagania dla Zespołu NNT: Na czele Zespołu NNT stać będzie Przedstawiciel NNT. Będzie on działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Przedstawicielowi NNT w zakresie uprawnień wynikających z SW Z oraz wynikających z aktualnych przepisów prawa. Przedstawiciel NNT oraz Zespół NNT powinni być dostępni na każde wezwanie Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i asystentów Innych Ekspertów tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne dotyczące Usługi, opisane w niniejszym OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. 27.Tymczasem w wyjaśnieniach RNC B-Act wykazuje następujący koszt w odniesieniu do Przedstawiciela NNT - czyli osoby zgodnie z zapisami SW Z posiadającej wieloletnie doświadczenie na kierowniczych stanowiskach w budownictwie takich jak Inżynier Projektu czy też Inżynier Rezydent: Z powyższego wynikają następujące stawki wynagrodzenia miesięcznego Przedstawiciela NTT Kierownika projektu: Okres Pierwsze miesięcy Od19 do miesięcy Od31 do miesięcy Kwota w PLN Liczba miesięcy Koszt miesięczny w PLN – koszt pracodawcy Wynagrodzenie brutto w PLN – umowa o pracę 18 144.000 18 8.000 6.600 30 96.000 12 8.000 6.600 48 144.000 18 8.000 6.600 Tymczasem przeciętne wynagrodzenie brutto w Polsce w lutym 2025 roku – data złożenia oferty - wynosiło ponad 8.000 złotych. Jest to okoliczność notoryjna i nie wymaga dowodzenia. Wszystkie dane dostępne są bowiem na stronie www.stat.gov.pl – na której Główny Urząd Statystyczny publikuje oficjalne dane. 28.Odwołujący nie spotkał się z sytuacją, w której Inżynier Projektu czy Inżynier Rezydent, mający co najmniej 5 lat doświadczenia, świadczący zgodnie z zapisami umowy usługę będąc zatrudniony na podstawie stosunku pracy, w wymiarze pełnego etatu, miałby otrzymywać wynagrodzenie rażąco niższe niż przeciętne wynagrodzenie. Wobec czego należy uznać, że oświadczenie składane jako dowód w ramach przedmiotowego postępowania nie posiada żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny, jednakże nie odzwierciedlają realnego wynagrodzenia, jakie otrzyma ekspert. 29.Kwestia powyższa – tj. kwestia oferowania stawek niższych niż rynkowe, wynikające z profesjonalnych raportów branżowych – była ostatnio przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Sąd Zamówień Publicznychw wyroku z dnia 28 kwietnia 2025, sygn. akt XXIII Zs 23/25 stwierdził: Wtej sprawie poza sporem jest, że głównym składnikiem ceny (zarówno co do usługi utrzymania jak i rozwoju systemu) jest koszt zatrudnienia poszczególnych specjalistów, którzy zostaną skierowani do obsługi systemu. W wyjaśnieniach RNC Alfavox Software sp. z o.o. wskazał stawki wynagrodzenia poszczególnych specjalistów, którzy mieliby wykonywać zamówienie w ramach usług świadczonych przez wykonawcę. Skarżący w toku postępowania zdołał zaś wykazać, że poziom tych stawek, jest nie tylko znacząco niższy niż stawki rynkowe, ale plasuje się nawet poniżej minimalnych stawek rynkowych obowiązujących w branży IT. Porównanie stawek zaoferowanych przez odwołującego ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług IT, przedstawiony w skardze Zamawiającego jasno obrazuje, że Alfavox zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia usług przez Wykonawcę i zrealizowania przez niego zamówienia po zaoferowanych stawkach. (…) W rezultacie należało przyjąć, że stawki podane w raporcie Sedlak&Sedlak obrazowały rzeczywiste stawki rynkowe funkcjonujące w branży usług IT. Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. (…) Po pierwsze, Sąd pragnie zauważyć, że dla wyniku niniejszego sporu nie jest rozstrzygająca okoliczność, czy i za ile dani specjaliści zgodzą się świadczyć usługi na rzecz Alfavox. Istotne jest bowiem, czy stawki zaproponowane przez odwołującego są obiektywnie realne. To zaś oceniane jest, jak wskazano powyżej, z uwzględnieniem specyfiki danego rynku, w tym przypadku rynku usług IT. Po drugie, zdaniem składu orzekającego, mając na uwadze specyfikę branży IT, kompletnie nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym byłoby przyjęcie, że dany specjalista zgadza się podjąć pracę za stawkę poniżej jego możliwości zarobkowania. Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu Okręgowego należy stwierdzić, iż rażąco niska ceny oferty B-Act wynika z faktu, że B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazał, że poziom zaoferowanych przez niego stawek, jest znacząco niższy niż stawki rynkowe. Porównanie stawek zaoferowanych przez BAct ze stawkami średnimi i minimalnymi obowiązującymi na rynku usług projektowych jasno obrazuje, że B-Act zaoferował rażąco niską cenę, a tym samym zaprzeczył możliwości rzetelnego świadczenia oferowanych przez siebie usług i zrealizowania zamówienia po zaoferowanych stawkach. Tym samym zgodnie z w/w wyrokiem XXIII Zs 23/25: Powyższe prowadzi do wniosku, że stawki specjalistów, którzy mają wykonywać czynności w ramach usług świadczonych przez wykonawcę, wskazane w wyjaśnieniach RNC, są znacznie niższe niż stawki rynkowe. Różnica pomiędzy tymi stawkami potwierdza, że na podstawie ceny zaoferowanej przez wykonawcę nie jest możliwe rzetelne świadczenie usług zgodnie z SWZ. 30.W stanie faktycznym niniejszej sprawy sytuację rynkową wynagrodzeń specjalistów odzwierciedla doskonale opracowanie SEKOCENBUD, stanowiące bazę cenową stosowaną na rynku usług budowlanych do sporządzania kosztorysów metodą uproszczoną lub szczegółową, do planowania kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, do szacowania wartości obiektów przez rzeczoznawców. Wprzedmiotowym opracowaniu ujęto między innymi szeroko rozumiane usługi związane z nadzorem budowlanym i pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Baza powstała na podstawie analiz danych otrzymanych od firm branżowych zajmujących się nadzorami budowlanymi. Dane te zawierają minimalne, maksymalne i średnie stawki w podziale na specjalność danych ekspertów. Zgodnie z w/w opracowaniem jeden dzień pracy w wymiarze 8 godzin eksperta takiego jak Inżynier Kontraktu czy Inżynier Rezydent to minimum 500 zł netto i maksimum 1 450 zł netto, zaś średnia to 933 złote netto. Dowód: Wyciąg z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230). 31.Z przedmiotowego zestawienia jasno wynika, że przy zaangażowaniu w wymiarze pełnego etatu (21 dni roboczych w miesiącu) takie wynagrodzenie wynosi minimum 21 x 500 zł = 10 500 zł. Podczas gdy B-Act wskazał kwotę: 6.600,00 PLN brutto na umowie o pracę zgodnie z oświadczeniem eksperta (przyjęto 8.000,00 kosztów wykonawcy). Wskazać należy że 500 zł za dniówkę, to kwota minimalna, natomiast dla średniej kwoty wynagrodzenia w wysokości 933 zł, to wynagrodzenie powinno wynosić: 19.593 złotych miesięcznie. 32.Odwołujący wskazuje, że kwestia wskazywania minimalnych stawek wynagrodzenia dla kluczowych osób w projekcie, od których wymagane jest posiadanie dużej wiedzy i doświadczenia, była już przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Izba w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 985/21 wskazała:Zamawiający nie ustalił, czy te koszty będą się mieścić w deklarowanej kwocie 300zł. i jakie w ogóle wykonawca Ayesa przewiduje koszty w związku z usługą Inżyniera Kontraktu. Jak już w ustaleniach Izba podnosiła ta funkcja jest kluczowa dla prawidłowej realizacji kontraktu, dlatego zamawiający powinien był bardziej wszechstronnie dokonać analizy oświadczenia przystępującego w tym zakresie. Nie daje się bowiem pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego, aby osoba z wyższym wykształceniem technicznym oraz bogatym doświadczeniem zawodowym skłonna była świadczyć swoje usługi na poziomie najniższego wynagrodzenia, czy nawet przeciętnego wynagrodzenia za pracę, ponosząc jednocześnie wszystkie koszty związane ze świadczoną usługą, jak koszty materiałów biurowych, telefonu służbowego, dojazdu do miejsca realizacji inwestycji, czy Biura Konsultanta, a także koszty podatkowe, składkowe, kosztów szkoleń w tym bhp. Tym samym Izba dostrzegła w tym zakresie, że zamawiający zaniechał dodatkowych wyjaśnień w postaci kalkulacji szczegółowej tego kosztu. Zarzut 5.2 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 1e, 1f – brak wskazania sposobu szacowania pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności – „tłumaczenie oferty przez oferty” 33.Zgodnie z treścią Wezwania Zamawiający żądał wykazania: „1e. Pracochłonności wycenianych prac, zadań, czynności (np. ilości osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz ilości dni lub pracy każdej z osób) lub innych przyjętych składowych określonego w ofercie kosztu. 1f. Zasobów i rodzajów kosztów (np. administracyjnych, organizacyjnych, ryzyk, dotyczących personelu - osobowych, dotyczących zatrudnienia – z rozróżnieniem w zakresie przyjętych form zatrudnienia i współpracy z osobami przewidzianymi w ofercie do realizacji zamówienia, optymalizacji działań dotyczących realizacji zamówienia i innych uwzględnionych w ofercie).” 34.A więc bezspornie B-Act był zobowiązany wykazać nie tylko liczbę osób przewidzianych do realizacji usługi, ale również pracochłonność, tj. liczbę dni lub godzin pracy każdej z osób. Tymczasem B-Act nie sprostał przedmiotowym wytycznym, a wręcz przeciwnie w Wyjaśnieniach RNC potwierdził że nie kalkulował zaangażowania personelu. Na str. 3 Wyjaśnień RNC B-Act stwierdza: „Wykonawca w załączonej tabeli przedstawił szczegółowo koszty wykonania każdej pozycji z TER. W dalszej części wyjaśnień Wykonawca przedstawia dla poszczególnych pozycji podstawy wyceny, sposób ustalenia kosztu, co składa się na zaoferowaną cenę, a także w jaki sposób została oszacowana czasochłonność i pracochłonność poszczególnych czynności. ” W dalszej części B-Act stwierdza „w zakresie ad. (c): Wykonawca, przygotowując ofertę, nie opierał kalkulacji na jednostkowych stawkach roboczogodzin. Zamiast tego, każdy z ekspertów przewidzianych do realizacji zamówienia, jak również zaangażowani podwykonawcy, dokonali analizy dokumentów zamówienia i samodzielnie oszacowali niezbędny poziom swego zaangażowania na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. (…) w zakresie ad. (d): jak wskazano powyżej, Wykonawca (z zastrzeżeniem ww. wyjątków) nie dokonywał kalkulacji ceny w oparciu o jednostkowe stawki za roboczogodzinę, ponieważ Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) nie przewidywała takiego wymogu. W przypadku personelu, których dotyczy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przyjęto założenie pełnoetatowego zatrudnienia, a wynagrodzenie zostało skalkulowane w ujęciu miesięcznym. Eksperci Kluczowi oraz Inni Eksperci samodzielnie skalkulowali poziom swego zaangażowania kierując się wymogami SWZ oraz własnym doświadczeniem, tak aby zapewnić należyte i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Szczegółowe założenia dotyczące asystentów Ekspertów zostały przedstawione w powyższej części niniejszego pisma.” Oraz w dalszej części Wyjaśnień RNC (str.12) „Poszczególni specjaliści, przy pomocy których Wykonawca zamierza zrealizować zamówienie, zapoznali się z dokumentami zamówienia, wymaganiami dla poszczególnych członków zespołu, wymaganiami dotyczącymi obecności, udziału w spotkaniach, odbiorach, etc., a także charakterystyką inwestycji, co pozwoliło im rzetelnie oszacować poziom zaangażowania wymagany do należytej realizacji zamówienia w całym jego okresie i na tej podstawie zaoferować ryczałtową za pełnienie przez siebie funkcji w całym okresie realizacji umowy, na wszystkich jej etapach, zgodnie z terminami i założeniami realizacji poszczególnych zakresów wskazanych w SW Z. Uwzględnili też w swoich stawkach wszelkie inne koszty, takie jak obowiązkowe składki ubezpieczeniowe, transport (dojazdy) czy ewentualne noclegi” 35. Istotne jest to, że co prawda B-Act wskazuje – to poszczególni specjaliści oszacowali zaangażowanie. Ale jednocześnie nie wskazuje – jakie jest to oszacowane zaangażowanie. Nie wiadomo, ile godzin/dni miesięcznie będą pracować. Połączenie tych okoliczności: a)Braku podania przez B-Act pracochłonności – pomimo wyraźnego pytania w Wezwaniu; b)Powołanie się wyłącznie na rzekome szacowanie pracochłonności przez specjalistów; c)Brak wskazania w jakimkolwiek miejscu Wyjaśnień RNC, jaką pracochłonność w podanej cenie oferują specjaliści, skutkuje tym – że właściwie nie wiadomo, jak B-Act oszacował cenę oferty. A dokładnie – powyższe potwierdza, że nie B-Act wyceniał przedmiotową ofertę, a tylko zebrał oświadczenia co do kosztów wynagrodzenia. Przy czym B-Act nie ma żadnej wiedzy, ile dany specjalista ma zamiar pracować na danym kontrakcie. Wedle powyższego w ogóle w przedmiotowym przypadku nie można dokonać weryfikacji oferty B-Act pod względem chociażby zgodności z minimalnym wynagrodzeniem. Sam B-Act nie wie jak tę usługę będzie realizował albo od razu przyjął dla siebie warunki korzystniejsze ale niezgodne z SWZ.!! 36.Nie ulega zatem wątpliwości, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z nieuprawnionym działaniem B-Act, polegającym na wyjaśnianiu ceny oferty z odwołaniem się wyłącznie do ofert podwykonawców – specjalistów (czyli z „tłumaczeniem oferty przez ofertę”). Wykonawca B-Act zamiast przedstawić – zgodnie z treścią Wezwania (!!co bardzo ważne) - szczegółową kalkulację pracochłonności i wynikających z tego wszystkich kluczowych elementów składających się na cenę oferty, w zakresie najistotniejszej (tj. najdroższej) pozycji kosztorysu (tj. kosztów osobowych) - odwołał się do ogólnikowych i nieweryfikowalnych oświadczeń członków personelu. Żadne z oświadczeń złożonych na potwierdzenie stawek ani nie zawiera informacji w zakresie zaangażowania ani wynagrodzenia do niego się odnoszącego. Wszystkie oświadczenia zawierają lakoniczne stwierdzenia: 37.Stanowi to jednocześnie nie złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny gdyż wykonawca nie odpowiedział na pytanie 19c Zamawiającego tj. „19(c) Ile roboczogodzin dla każdej z osób przewidzianych na potrzeby realizacji zamówienia uwzględnił Wykonawca w ofercie.” Tego rodzaju działanie B-Act jest niedopuszczalne, albowiem de facto stanowi próbę obejścia konieczności szczegółowego wyjaśnienia elementów kosztotwórczych składających się na cenę ofertową – i to w sytuacji, w której Zamawiający wystosował bardzo szczegółowe Wezwanie. Gdyby przyjąć odmienną tezę, prowadziłoby to do istotnych nadużyć, albowiem wykonawcy posługujący się oświadczeniami podwykonawców – specjalistów na działalności gospodarczej mogliby „zasłaniać” się takimi oświadczeniami i skutecznie zwalniać się z obowiązku szczegółowego wyjaśnienia cen własnych ofert. Taka praktyka natomiast doprowadziłaby do istotnego wypaczenia procedury badania rażąco niskiej ceny, czyniąc tę procedurę iluzoryczną. 38.Powyższe potwierdza jednolite oraz ugruntowane stanowisko prezentowane w wyrokach KIO oraz sądów okręgowych. Na potrzeby niniejszego odwołania należy odwołać się do: ✓wyroku KIO z dnia 14.02.2022 r. (KIO 220/22): Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 PrZamPubl, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych; ✓wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy, z dnia 7.02.2017 r., sygn. akt: X Ga 535/16: Oferty podwykonawców jak i ich zapewnienia co do stosowania cen rynkowych nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Zarzut 5.3 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13, 15, 17 - „tłumaczenie oferty przez ofertę” 39.Dokładnie takie samo stanowisko przyjął B-Act w zakresie pytań kolejnych pytań Wezwania: a)pytanie w pkt 13 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność wykonania obliczeń i analiz kontrolnych i sprawdzających, pozwalających na ocenę prawidłowości analiz i obliczeń wykonanych przez Wykonawcę Projektu? Jaki koszt związany z wykonaniem obliczeń i analiz kontrolnych uwzględnił Wykonawca w podziale na poszczególne szczegółowe składowe kosztu, w jaki sposób określił i skalkulował ten koszt? Jakie narzędzia do wykonania przedmiotowego obowiązku uwzględnił Wykonawca?” B-Act stwierdza „Przedmiotowy zakres zamówienia został objęty ofertą podwykonawczą złożoną przez podwykonawcę, który uprzednio zapoznał się z dokumentami zamówienia i dokonał stosownej kalkulacji ceny ryczałtowej za cały zakres zamówienia w oparciu o jej wymagania.” b)pkt 15: „Czy Wykonawca przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie dla jakiego zakresu zamówienia, jaki koszt uwzględniono oraz w jaki sposób skalkulowano ofertę w omawianym zakresie.” B-Act stwierdza: „Wykonawca potwierdza, iż przewidział w ofercie konieczność pozyskania szczegółowych analiz, opinii technicznych lub formalno-prawnych, ekspertyz lub innych dokumentów dotyczących oceny projektowanych rozwiązań, a wykonywanych przez podmioty niezależne i niezwiązane z Wykonawcą, w zakresie i zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Zakres ten zostanie zlecony podwykonawcy i został objęty jego ofertą.” a) pkt 17: „W jaki sposób Wykonawca skalkulował w ofercie koszt związany z wykonaniem Ekspertyz NaukowoTechnicznych, Raportów Naukowo – Technicznych oraz Specjalistycznych Opinii? Zamawiający prosi o przedstawienie sposobu ustalenia kosztu w przedmiotowym zakresie wraz z wykazem szczegółowych elementów składowych kosztu wykonania przedmiotowych dokumentów.” B-Act stwierdza: „Podmiot, który będzie świadczył usługę, potwierdził, iż sporządzając ofertę podwykonawczą zapoznał się w tym celu z dokumentami zamówienia. Wykonawca wyjaśnia, iż przyjęto okres funkcjonowania informacyjnej strony internetowej inwestycji oraz częstotliwość aktualizacji danych prezentowanych na stronie internetowej zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.” 40.Z treści Wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający chciał wiedzieć, z jakich elementów składają się przedmiotowe koszty, tymczasem B-Act tego w ogóle nie wyjaśnił. Jedyne, co B-Act zrobił, to wskazanie na oferty podwykonawców – oferty, z których zupełnie nic nie wynika. Odwołujący wskazuje na argumentację prawną dla Zarzutu 5B. B-Act w odpowiedzi na prawie wszystkie bardzo szczegółowe pytania Zamawiającego odnoszące się wprost do ilości kwantytatywnych (tj. ilościowych) - jak Wykonawca skalkulował, tj. •jakie elementy składowe, •jaki zakres usług, •w jakim czasie, •jaki koszt, •jaki zakres, •w jaki sposób skalkulowano koszt •w ilu spotkaniach •jakie narzędzia B-Act odpowiada w sposób całkowicie lakoniczny nie przedstawiając żadnych wyliczeń, dowodów, nie odnosząc się w jakikolwiek sposób merytorycznie do zadanych pytań. •Zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia •W zakresie wymaganym przez Zamawiającego •W czasie wymaganym przez Zamawiającego •Zgodnie z SWZ •Zgodnie z definicją z SWZ Takie odpowiedzi nie stanowią w żadnej mierze jakiegokolwiek potwierdzenia rzetelności kalkulacji oferty. Wręcz przeciwnie – wprost potwierdzają brak zapoznania się z SWZ i OPZ. Zarzut 5.4 - Brak odpowiedzi na wszystkie pytania Wezwania – Pytanie 13 – koszt spotkań – wewnętrzna sprzeczność Wyjaśnień RNC 41.Dokładnie tak samo zachował się B-Act w zakresie pytania nr 12: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany?” 42.B-Act wyjaśnia „Wykonawca potwierdza, iż uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, w zakresie, sposób, ilościach oraz rodzajach przewidzianych bądź wynikających z dokumentów zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż udział w spotkaniach i odbiorach mieści się w zakresie podstawowych obowiązków personelu i jako taki został ujęty w kosztach świadczenia usług przez poszczególnych specjalistów. Każdy z członków personelu zapoznał się z dokumentami zamówienia, w tym opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), i na tej podstawie samodzielnie oszacował zakres swojego zaangażowania oraz wynagrodzenie, adekwatnie do wymagań określonych przez Zamawiającego, w tym uwzględniając konieczność udziału odpowiednio w wymaganych spotkaniach i odbiorach w czasie trwania Etapu Projektowego” 43.B-Act kolejny raz nie odpowiada na wyraźne pytanie Zamawiającego – nawet bowiem, jeśli to jego podwykonawcy – specjaliści wycenili spotkania w swoich ofertach, to w Wyjaśnieniach RNC należało wskazać – wobec treści Wezwania – to, oc o pytał Zamawiający: czyli ile i jakiego rodzaju spotkania? Tymczasem odpowiedzi na tak proste pytanie nie ma Wyjaśnieniach RNC. (....) 44. B-Act złożył takie oświadczenie mimo, ze to nie on dokonywał tej wyceny a podwykonawcy. Nie ma pewności czy ich koszt uwzględnia takie spotkania. Jednocześnie w ramach prawa opcji te spotkania uwzględnione są w oddzielnych pozycjach, jak w poz. 37 tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC: (...) 45.Czyli powyższe oświadczenie w Wyjaśnieniach RNC są wręcz sprzeczne z treścią tabeli dołączonej do Wyjaśnień RNC. Wynika z powyższego, że B-Act właściwie nie wie, co wycenia i w jakiś sposób. Zarzut 5.5. – kwestia wynagrodzenia weryfikatorów 46.Mimo powyższych dowodów w postaci oświadczeń, warto zauważyć, że zaproponowane wynagrodzenia personelu są rażąco niskie w kontekście rynkowym. a.Przykładowo, łączna kwota 72 600 zł netto za 4 lata pracy weryfikatora ds. środowiska przekłada się średnio na ok. 1 500 zł netto miesięcznie . Przy czym w praktyce większość tej kwoty wypłacana jest w pierwszych 18 miesiącach, a przez kolejne 2,5 roku ekspert otrzymuje symboliczne kwoty. b.Podobnie weryfikatorzy branżowi (mostowiec, geotechnik, archeolog itp.) mają sumaryczne honoraria rzędu 35–75 tys. zł za cztery lata pracy. Tak niskie wynagrodzenia budzą wątpliwość, czy wykwalifikowani specjaliści będą dostatecznie zmotywowani do pełnego zaangażowania przez cały wymagany okres. B-Act argumentuje, że eksperci ci nie są zatrudnieni na pełny etat, lecz pracują w zmiennym wymiarze czasu, dostosowanym do potrzeb (np. 0,25 etatu lub mniej w okresie realizacji robót). Nie podaje tu jednak, mimo wezwania Zamawiającego, żadnego konkretu. Ponadto potwierdził, iż wszyscy eksperci otrzymają stawki znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia w przeliczeniu na czas pracy. Przy czym BAct nie podaje, jaki to ma by c czas pracy. 47.Wyjaśnienia RNC są wyjaśnieniami nie mierzalnymi, a jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 12 marca 2024r o sygn. akt 628/24 „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, ze aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizacje zamówienia” oraz KIO 1200/23 i 1224/23 „W orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen oferty adekwatnych odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia, należy jednak wziąć pod uwagę całość ich treści, a nie tylko poszczególne odpowiedzi” Podobnie w wyroku KIO 178/24 „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wskazujące, ze możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowana cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt czy też rażąco niskie ich istotne części składowe”. Zarzut 5.6 – brak wykazania kosztów oprogramowania BIM 48.Wyjaśnienia RNC nie zawierają nawet podstawowych informacji w zakresie również innych elementów - jak koszty oprogramowanie BIM. 49.Zamawiający w pytanie 7 prosił o wyjaśnienie: „Czy oferta Wykonawcy przewiduje wykonanie usługi zgodnie ze wskazaną dla inwestycji metodyką zarządzania w oparciu o środowisko BIM (oparte na technologii i metodyce BIM, ang. Building Information Management, zgodnie z zasadami realizacji Inwestycji ustalonymi w Umowie Projektanta)? Jeżeli tak, to Zamawiający prosi o wyjaśnienie jak Wykonawca skalkulował ofertę w przedmiotowym zakresie. Należy wyjaśnić szczegółowo jakie elementy składowe kosztu uwzględnionego w ofercie, jaki zakres usług obejmuje oferta, w jakim czasie, oraz jaki koszt przyjęto w ofercie w rozpatrywanym zakresie w podziale na wycenione asortymenty kosztotwórcze.” W odpowiedzi B-Act stwierdza „Wykonawca wyjaśnia, iż koszty związane ze świadczeniem z przedmiotowego tytułu uwzględnione zostały bezpośrednio w kwotach wynagrodzenia podwykonawcy i personelu kierowanego do realizacji zamówienia. Podmioty te zapoznały się z dokumentami zamówienia i dokonały wyceny swoich usług w sposób zgodny z jej wymaganiami, tj. z uwzględnieniem realizacji zadań w środowisku opartym na technologii BIM. Koszty te zostały tym samym uwzględnione w całościowym wynagrodzeniu za świadczenie usług przez te podmioty.”. 50. Takie wyjaśnienie tego elementu kosztowego to klasyczny wręcz przypadek uchylania się od odpowiedzi. Po pierwsze – żadne z oświadczeń nie wskazuje, że specjaliści będą samodzielnie ponosić koszty oprogramowania BIM. Po drugie – koszt licencji na oprogramowanie działające w środowisku BIM jak np. Autodesk Revit czy Bentley OpenBuildings to przykładowo (według stron producentów): a)Open Building Desugner - 7 239,50 PLN za 1 rok. Link to sklepu: https://en.virtuosity.com/openbuildings-designer b)Auto Cad Revit - 14 545 PLN netto za 1 stanowisko za 1 rok: Link do sklepu: https://www.autodesk.com/pl/products?utm_source=chatgpt.com 51.A więc koszt dodatkowy dla jednej osoby to minimum 603,29 PLN netto/miesięcznie. Dla 24 osób z zespołu daje to 14 479,00 PLN rocznie i 694 992,00 PLN kosztów łącznych dla samego oprogramowanie BIM, bez uwzględnienia wymaganych platform do ich obsługi. 52.Odnosząc to do miesięcznego kosztu np. Weryfikatora drogowego, który za okres od 19 do 30 miesiąca otrzyma kwotę łączną 6 600 PLN, to wynagrodzenie to nie wystarzy nawet na pokrycie kosztów oprogramowania BIM. Z kolei każdy weryfikator musi takie oprogramowanie posiadać przez cały okres realizacji umowy Jeszcze niższe stawki znajdując się u pozostałych weryfikatorów.: L.p. Składniki cenotwórcze Etap Projektowy - zamówienie podstawowe Wartość łączna z wyjaśnień Koszt oprogramowania na 48 miesięcy 1 2 Przedstawiciel NNT - Kierownik Projektu Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej 384 000,00 zł 57 900,00 zł 28 957,92 28 957,92 3 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej 74 400,00 zł 28 957,92 4 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności konstrukcyjno-budowlanej 72 600,00 zł 28 957,92 5 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw Środowiska 72 600,00 zł 28 957,92 6 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli 90 000,00 zł 28 957,92 7 Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw inżynierii ruchu 72 600,00 zł 28 957,92 8 Weryfikator dokumentacji projektowej w zakresie branży geotechnicznej, geologicznej oraz posadowienia obiektów budowlanych 73 500,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności kolejowej 35 700,00 zł 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności wyburzeniowej 35 700,00 zł 28 957,92 9 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności architektonicznej 10 11 12 28 957,92 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych 28 957,92 35 700,00 zł 13 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) 14 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych 15 Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu 16 17 Specjalista do spraw Gestorów Specjalista do spraw umów i obsługi prawnej Inwestycji Specjalista do spraw automatyki i informatyki Specjalista do spraw wentylacji tuneli Specjalista do spraw rozliczeń Specjalista do spraw roszczeń Specjalista do spraw technologii i materiałów Specjalista do spraw archeologii 28 957,92 35 700,00 zł 18 19 20 21 22 23 28 957,92 35 700,00 zł 35 100,00 zł 28 957,92 26 100,00 zł 26 100,00 zł 28 957,92 28 957,92 35 700,00 zł 35 700,00 zł 26 100,00 zł 26 100,00 zł 35 700,00 zł 35 700,00 zł 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 28 957,92 W przypadku części pozycji koszt oprogramowania BIM jest wyższy niż wynagrodzenie z oświadczeń personelu. W większości przypadków wynagrodzenie weryfikatorów to 6 742,08 PLN netto za całość usługi trwającej 48 miesięcy. Zarzut 5.7 – brak wykazania okoliczności charakterystycznych tylko dla B-Act, powoływanie się wyłącznie na okoliczności charakterystyczne dla wszystkich wykonawców 53.B-Act nie wskazał w Wyjaśnieniach RNC, jakie szczególne okoliczności pozwoliły mu osiągnąć przedstawione ceny, jakie szczególne okoliczności są dostępne tylko B-Act i co go wyróżnia na tle innych. Jak sam pisze „wszyscy wykonawcy dysponują wieloletnim doświadczeniem”, zatem to nie może stanowić o przewadze konkurencyjnej B-Act. Systemy informatyczne nie są żadnymi unikatowymi systemami usprawniającymi realizację usług. Inni wykonawcy – w tym przedstawiciele konsorcjum – dysponują o wiele nowocześniejszymi systemami i pracują w przeważającej większości w oparciu o umowy o pracę zatrudniając wspólnie kilkaset osób, a nie jak B-Act – który zatrudnia tylko 23 osoby (dane ze sprawozdania finansowego B-Act – niesporne). 54.B-Act – nie udziela w ogóle odpowiedzi na pytanie 1 c) i 1d). Odpowiadając na zadane pytanie lakonicznie odpowiada, iż Wykonawca jest przekonany, że korzystanie z posiadanych narzędzi informatycznych daje mu przewagę konkurencyjną, nie jest w stanie tej przewagi skwantyfikować, ani tym bardziej jej udowodnić. 55.Zatem konkurencyjność i racjonalność swojej oferty uzasadnia swoim przekonaniem. Nie przedstawia żadnych wyliczeń, żadnych dowodów. Nie odnosi się w sposób merytoryczny. Co bardziej istotne, nawet jeśli B-Act jakiekolwiek narzędzia posiada, to w żaden sposób nie przekłada się to na wycenę, gdyż jego oferta praktycznie w 100% została skalkulowana w oparciu o podwykonawców, którzy ani takich narzędzi nie posiadają, ani nigdy na nich nie pracowali, zatem ich wdrożenie to czasochłonny proces całkowicie nieuwzględniony w ofercie B-Act. Zarzut 5.8– brak przedstawienia sposobu kalkulacji zysku 56.W zakresie uwzględnienia zysku B-Act przy ofercie na kwotę prawie 6 mln na kwotę ok. 240 tys pln wprost stwierdza, iż nie dokonał jego kalkulacji, tylko podjął decyzję biznesową związaną ze strategią działania przedsiębiorstwa. Zatem zysk w ogóle nie został obliczony w jakikolwiek wiarygodny sposób. Wynika ze strategii przedsiębiorstwa, zatem może wynikać również ze stosowania stawek poniżej minimalnych kosztów pracy czy też niewywiązywania się ze zobowiązań finansowych względem podwykonawców, po wyczerpaniu wszystkich rzekomo przewidzianych rezerw. Zarzut 5.9 – brak kosztów biura 57.W odniesieniu do kosztów związanych z zapewnieniem biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia i sposobu jego wyliczenia , B-Act w ogóle nie podaje wysokości tego kosztu. Lakonicznie stwierdza, iż koszt ten został ujęty w pozycji „Koszty ogólne”, który odzwierciedla rzekomo proporcjonalny udział zamówienia w kosztach funkcjonowania przedsiębiorstwa. Przy czym nie wyjaśnia czym są koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i co oznacza „proporcjonalność” w odniesieniu do udziału zamówienia. Nie przedkłada również żadnych dowodów w tym zakresie. Zarzut 5.10 – brak ofert podwykonawców dla wykazania kosztów prac deklarowanych do wykonania przez podwykonawców 58.W odniesieniu do Podwykonawców B-Act w formularzu oferty wskazuje, iż zleci podwykonawcom m.in. •Przygotowanie dokumentów niezbędnych d o ogłoszenia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Wykonawcy Robót oraz Inżyniera i innych zamówień. •Konsultacje dotyczące pytań Wykonawców składanych podczas trwania postępowań przetargowych w r a z z przygotowaniem propozycji odpowiedzi. Pomoc Zamawiającemu w przygotowywaniu i udzielaniu odpowiedzi na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej. •Konsultacje w sprawie zmian opisu zamówienia o charakterze technicznym, technologicznym l u b dotyczącym uwarunkowań realizacyjnych Inwestycji wraz z przygotowaniem propozycji. Na powyższy zakres nie przedkłada żadnych ofert podwykonawców ani też nie uwzględnia tych kosztów w Wyjaśnieniach RNC. Zarzut 5.11 – brak ujęcia w cenie oferty oraz brak dowodów w zakresie wszystkich kosztów osobowych – asystenci dla Kluczowych Ekspertów 59.W zakresie kosztów zespołu NNT B-Act podobnie jak w pozostałych przypadkach nie udziela szczegółowych wyjaśnień dotyczących ilości osób, branż, zakresu usług, kwalifikacji osób tylko lakonicznie stwierdza zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co nie stanowi w żaden sposób odpowiedzi na zadane pytanie, gdyż Zamawiający doskonale zna wymogi SW Z, a wyjaśnienie poprzez odniesienie do wymogów nie jest rzetelną odpowiedzią. 60.W Wezwaniu Zamawiający żądał dowodów w postaci umów (B2B, zlecenie itp.) dotyczącej każdej z osób uwzględnionych w ofercie na potrzeby realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach RNC brakuje ofert dla: •Weryfikator dokumentacji projektowej w specjalności wyburzeniowej •Weryfikator dokumentacji projektowej ds. geodezji i geomonitoringu •Specjalista ds. archeologii 61.B-Act w Wyjaśnieniach RNC wskazuje, iż osobami zatrudnionymi na podstawie Umowy o pracę zatrudnionymi w pełnym wymiarze godzin będą (str. 11 wyjaśnień RNC): •Przedstawiciel NNT •Personel biurowy o pomocniczy Ich łączny koszt został skalkulowany na kwotę 972.000 zł netto 62.Osobami, jakie nie będą zatrudnione na Umowę o pracę będą natomiast m.in. asystenci Kluczowych Ekspertów oraz asystenci Innych Ekspertów. Zgodnie z wymogami SW Z: W całym okresie trwania Etapu Projektowego należy zapewnić min. 1 asystenta dla każdego z Kluczowych Ekspertów i min. 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi Ekspertami. Biorąc pod uwagę, iż mamy 8 ekspertów, niezbędne jest zaangażowanie co najmniej 9 osób na stanowiskach asystenckich. 63.B-Act w swojej odpowiedzi na wezwanie RNC przyjmuje, że w pierwszych 18 miesiącach sumaryczne zaangażowanie asystentów będzie się sumowało do równowartości dwóch pełnych etatów (tj. średnio łącznie 16h dziennie), a w pozostałych okresach do jednego etatu, czyli średnio 8h dziennie. 64.Powyższe oznacza, że jeden asystent nie przepracuje przez pierwsze 18 miesięcy nawet 2h dziennie. A w pozostałych okresach jej czas pracy nie przekroczy pół godziny dziennie. 65.Tym samym - w Wyjaśnieniach RNC nie został ujęty koszt pracy wszystkich 9 asystentów dla Kluczowych Ekspertów. 66.Przyjmując nawet tak znikome i nierealne zakresy czasowe oferta B-Act przy uwzględnieniu minimalnej krajowej nie uwzględnia prawie 400.000 zł netto, co przewyższa całkowicie przewidzianą rezerwę (300.000 zł netto). 67.W rzeczywistości jednak – mając na uwadze rzetelne wykonanie zamówienia – należy przyjąć zaangażowanie co najmniej 1 asystenta w pełnym wymiarze godzin dla każdego Eksperta Kluczowego i 1 osobę na potrzeby współpracy z Innymi osobami, co zakładając nawet kwotę minimalnego wynagrodzenia oznacza brak uwzględnienia w ofercie B-Act kwoty prawie 1.000.000 zł netto. Zarzut 6. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK– poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty B-Act, mimo że oferta B-Act została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż B-Act – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenie dla Przedstawiciela NNT zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia c)Odwołujący wskazuje, że B-Act celowo w sposób w pełni świadomy podaje w Wyjaśnieniach RNC stawkę wynagrodzenia dla Przedstawiciela NNT, która nie ma żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej. Takie działanie stanowi zdaniem Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. d)Zgodnie z art. 3 ust. 1 uZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;” e)Zdaniem Odwołującego wykonawca B-Act miał pełną świadomość jak trudno pozyskać osobę na stanowisko Przedstawiciela NNT spełniającego wymagania postępowania przetargowego oraz jakie rynkowe wynagrodzenie należałoby zaoferować takiej osobie. Bezspornym jest, że w zakresie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku, BAct manipuluje składnikami cenowymi w sposób naruszający dobre obyczaje. Przedstawia koszty personelu niemożliwe do uzyskania, niespotykane w obrocie gospodarczym i niezgodne z rzeczywistością istniejącą na rynku usług nadzoru i projektowania. Przedmiotowe koszty wykazywane są tylko i wyłącznie w celu złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest oferowanie usług czy towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, czyli oferowanie tzw. cen dumpingowych. Z takimi właśnie cenami mamy do czynienia w przypadku oferty B-Act. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała na niedopuszczalność oferowania cen dumpingowych: W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską (por. wyrok z dnia 12 marca 20224 roku, KIO 628/24). Oferowanie usług Przedstawiciela NNT poniżej kosztów ich świadczenia w tym przypadku miało na celu utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku – B-Act zaniżyło cenę w sposób niedozwolony w celu uzyskania najwyższej liczby punktów w kryterium cena. f) Przedmiotowy aspekt badany był przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi w wyroku z dnia 28 marca 2017r o sygnaturze KIO 473/17 „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania i podał: (...) ad zarzutów nr 1-4 Przedmiotowe zarzuty są całkowicie bezpodstawne i powinny zostać oddalone. Odwołujący wyróżnił w cytowanych w odwołaniu fragmentach SW Z (poprzez pogrubienie) postanowienia sugerując w ten sposób, że Wykonawcy na gruncie tak przedstawionych (wyróżnionych) postanowień SW Z nie mieli możliwości złożenia wyjaśnień treści swojej oferty zawartej w formularzu „Kryteria pozacenowe” w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z treścią SW Z lub stanowi nadinterpretację postanowień SW Z. Odwołujący w przedmiotowym zakresie nie wziął pod uwagę pełnego brzmienia postanowień SW Z oraz nie wziął pod uwagę uprawnień każdego z Wykonawców wynikających z przepisów Pzp. Po pierwsze należy zauważyć, że postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do formularza 2.2 nie precyzują wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Wykonawcyw ogóle nie mają możliwości uzupełnienia informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Dokładna treść postanowień SW Z, którą cytuje w odwołaniu Odwołujący wskazuje, że Wykonawcy nie mogą uzupełnić przedmiotowego formularza o dodatkowe zadania lub zmieniać zadania które już wraz z ofertą wskazali w omawianym formularzu cyt.: „(…) W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany (…)”. Już samo powyższe zdanie wskazuje, że Wykonawcy na gruncie SWZ i co oczywiste Pzp mieli możliwość składania wyjaśnień do informacji przedstawionych w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Ponadto, co w rozpatrywanym zakresie w ocenie Zamawiającego jest najistotniejsze, postanowienia SW Z precyzują, że Wykonawcy nie mogli jedynie wskazywać nowych zadań lub zmieniać zadań wskazanych wraz z ofertą w formularzu „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący całkowicie pominął powyższą okoliczność, co skutkuje przyjęciem błędnych wniosków. Należy zauważyć, co szczegółowo porównał Odwołujący na stronach od nr 5 do nr 13 odwołania, że w ramach złożonych wyjaśnień Wykonawcy nie zmienili zadań, inwestycji których dotyczy doświadczenie, zakresu doświadczenia a jedynie uzupełnili pewne dane (zgodnie z treścią wezwań Zamawiającego i uzupełnień Wykonawców), brakujące wówczas do weryfikacji i oceny przez Zamawiającego. Informacje te dotyczyły jednak tych samych zadań, które zostały wskazane przez Wykonawców wraz z ofertą. Wyjaśnienia Wykonawców bez wątpienia nie dotyczą wyłączeń opisanych w SW Z. Należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający wzywał Wykonawców do wyjaśnień treści złożonych ofert w omawianym zakresie, nie natomiast do zmiany zadań wskazanych w formularzu „Kryteria pozacenowe” co wynika wprost z treści wezwań i wyjaśnień Wykonawców np. wezwanie Zamawiającego z dnia 04.03.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.11 (wezwanie Wykonawcy Egis Poland Sp. z o.o.) i wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 06.03.2025 r. nr 39/C/W709/CS/ACZ/2025. Jest to o tyle istotne, że zarówno treść wezwań Zamawiającego, jak i treść wyjaśnień Wykonawców nie dotyczyły złożenia nowych (w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą) formularzy „Kryteria pozacenowe”, a jedynie wyjaśnień dotyczących wykazanych zadań. Tym samym nie jest prawdziwe stwierdzenie, że Zamawiający „pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił Wykonawcom uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert”. Jak wykazano wyżej, zakres wyjaśnień nie dotyczył ograniczeń wskazanych w SWZ. Odnoście formularza 2.2 należy zwrócić uwagę na postanowienia pkt. 21.1.5 IDW odnoszące się do tego formularza, gdzie Zamawiający zastrzegł, że „(…) Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert (…)”. Na gruncie postanowień SW Z po pierwsze nie można traktować dołączonego do SW Z pomocniczego formularza 2.2. jako treści kryteriów opisanych w pkt. 21.1.2. IDW. Po drucie czytając powyższe łącznie z wynikającym z treści SW Z, ale przede wszystkim z przepisów Pzp uprawnieniem do złożenia wyjaśnień dotyczących kryteriów selekcji Wykonawców nie można czynić zarzutu w związku z realizacją tych uprawnień przez Wykonawców. Przyjęcie wykładni przedstawionej przez Odwołującego spowodowało by w efekcie obejście przepisów Pzp i bezpodstawne odebranie Wykonawcy uprawnienia do złożenia wyjaśnień treści oferty wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp. Należy również zauważyć, że zgodnie z dyspozycją art. 239 i art. 128 Pzp Zamawiający powinien wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentach zamówienia. Jak zaznaczono w SW Z formularz dołączony do SWZ nie stanowi treści kryteriów kwalifikacji. Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, iż przedstawiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego jest bezzasadna i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SW Z oraz w przepisach Pzp. Zamawiający wskazuje, że istotą warunków określonych w kryterium „Doświadczenie Zespołu NNT” było wykazanie posiadania określonego doświadczenia poprzez wskazanie zadania, które spełniało postawione w kryterium wymagania. Warunek ten został przez Wykonawców spełniony, a czynności podjęte przez Zamawiającego nie obejmowały okoliczności powołanych przez Odwołującego. W istocie, w wyniku wezwania Zamawiającego i złożonych przez Wykonawców wyjaśnień nie doszło do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że w przedmiotowym przypadku nie mamy w istocie sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 3 Pzp, gdyż informacje o które wnioskował Zamawiający mają charakter wyjaśnień, a nie zmiany oświadczenia. Przede wszystkim nie wpływają one na istotę złożonego przez Wykonawców oświadczenia, tj. fakt, że wykazywane doświadczenie spełnia określone kryteria selekcji. Jednocześnie zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, co było przedmiotem korespondencji z Wykonawcami i jest zarówno uprawnieniem Wykonawców, jak i Zamawiającego. W przeciwnym przypadku Zamawiający, jak przedstawia to Odwołujący, musiałby odejść od istoty określonych w SW Z kryteriów klasyfikacji i nie uznać zasadnego, spełniającego wymagania SW Z zadania (doświadczenia) poszczególnych Wykonawców objętych rozpatrywanym zarzutem. Jak już wskazywano powyżej Wykonawcy nie złożyli modyfikacji formularza „Kryteria pozacenowe” a złożyli wyjaśnienia, których nie można traktować jako uzupełnień do informacji dotyczących kryteriów selekcji ponieważ nie zmieniły one oświadczeń tych Wykonawców, nie zmieniły zadań i zakresów wykazywanego doświadczenia. Zamawiający zwraca również uwagę na treść oświadczeń złożonych przez Wykonawców w formularzu „Kryteria pozacenowe”, w których Wykonawcy wskazali, że spełniają określone kryteria klasyfikacji dla wykazywanych zadań. Informacje będące przedmiotem wyjaśnień nie mogą być zdaniem Zamawiającego odczytywane jako uzupełnienia, zmiany lub poprawienie złożonych przez Wykonawców oświadczeń. Istotą kryteriów pozacenowych nie było wskazanie np. długości tunelu, ale posiadanie doświadczenia dotyczącego tunelu o określonej długości, czego Odwołujący nie zakwestionował. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wskazuje, że ze względu na zarzuty dotyczące kryteriów pozacenowych oferta Odwołującego nie została błędnie oceniona tj. wbrew twierdzeniom Odwołującego jego oferta prawidłowo nie została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie zgodnie z powyższym wyjaśnieniem Zamawiający przyznał Wykonawcom prawidłową ilość punktów – co istotne Odwołujący nie zakwestionował merytorycznie wykazywanego doświadczenia Wykonawców, a jedynie starał się podważyć w odwołaniu sprawy formalne związane wyjaśnieniami treści złożonych ofert. Wobec powyższego zarzuty nr 1-4 powinny zostać oddalone jako bezzasadne. II. ad zarzutu nr 5 Zarzut w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny. Przede wszystkim należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act przedstawił wyczerpujące odpowiedzi na każde z pytań załączając do swoich wyjaśnień nie tylko oferty podwykonawców, ale również tabelaryczne zestawienie przyjętych założeń kosztowych oraz ich wycenę. Wprawdzie Wykonawca B-Act nie odniósł się po kolei (1:1) do pytań Zamawiającego, ale wynika to z przyjęcia innej od Zamawiającego, ale zgodnej zarówno z SW Z jak i Pzp, koncepcji wyceny oferty oraz przedstawienia kosztów, które poniesie on w związku z realizację zamówienia. Należy podkreślić, iż wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług nadzoru naukowo-technicznego nad realizowanym przez innego wykonawcę projektem budowy odcinka drogi ekspresowej S7, a nie nad samą budową. Nadzór nad wykonywanym projektem, inaczej niż w przypadku nadzoru nad budową nie wymaga codziennego nadzoru nad wykonawcą. Odnosząc się zaś do poszczególnych podzarzutów nr 5.1-5.11 wskazuję co następuję: 1) Zarzut 5.1: Zamawiający wyjaśnia, że w sektorze przedsiębiorstw występują różne formy zatrudnienia oraz różne profile zawodowe i stanowiska, które muszą być brane pod uwagę przy określaniu przeciętnego wynagrodzenia. Samo określane wynagrodzenia jako przeciętnego, tj. takiego które może być odczytywane jako średnie i w dodatku nie odnoszące się do konkretnego stanowiska, nie może stanowić dowodu na oszacowanie wynagrodzenia Przedstawiciela NNT poniżej kosztów pracy takiej osoby. Już sam fakt, że kwota ta może być odczytywana jako średnia daje podstawę do przyjęcia, że jest przestrzeń pomiędzy tą średnią kwotą wynagrodzenia a kwotą minimalną (w tym przypadku nieokreśloną w omawianych danych statystycznych), która może odzwierciedlać realne koszty pracy w sektorze przedsiębiorstw. Niezależnie od powyższego Zamawiający wyjaśnia, że w analizowanym przypadku Przedstawiciela NNT mowa jest o zatrudnieniu w oparciu o umowę o pracę, co zostało wprost wyartykułowane w SW Z (pkt. 2.2 „Zespół NNT” OPZ, cyt.: „Zamawiający wymaga, aby zatrudnieni na podstawie stosunku pracy byli Przedstawiciel NNT oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy NNT”). Jest to również punkt odniesienia do warunków zatrudnienia Przedstawiciela NNT wymaganych w SWZ, które Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy B-Act S. A. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że w świetle art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., zgodnie z § 1 cyt.: „Od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 666 zł”. Wobec powyższego przyjęta przez Wykonawcę kwota 6 600,00 zł brutto wynagrodzenia Przedstawiciela NNT zgodna jest z przywołanymi wyżej wymaganiami prawa, a tym samym z wymaganiami przedstawionymi w powyższym zakresie, w SW Z. Kwota ta jest kwotą pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem przewidzianym na podstawie umowy o pracę, a przeciętnym wynagrodzeniem w sektorze przedsiębiorstw. Powyższe okoliczności nie potwierdzają zatem twierdzeń i tez zawartych w odwołaniu i nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania, że określona przez B-Act S. A. kwota wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Zamawiający wskazuje również, że SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcą w oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. O ile koszt wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia wymaga pracy personelu, to jednak SW Z nie przewiduje weryfikacji czasu pracy personelu oraz nie określa wymiaru czasu pracy tego personelu w celu wykonania usług (z wyjątkiem osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, dla których określono wymóg pracy w wymiarze pełnego etatu). Należy zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest typowy jak przykłady postępowań prowadzonych przez GDDKiA na nadzór inwestorski, gdzie obecność inspektorów na placu budowy jest obligatoryjna w każdym dniu prowadzenia robót budowlanych. W analizowanym przypadku mowa o nadzorze nad realizacją prac projektowych i weryfikacji dokumentacji projektowej składanej w określonych odstępach czasu – w praktyce nie jest realne żeby dokumentacja projektowa wymagająca szczegółowej weryfikacji i oceny wpływała do Zamawiającego każdego dnia realizacji zamówienia. Zamawiający pragnie zatem zwrócić uwagę, że charakter usług objętych przedmiotem zamówienia nie wymaga zaangażowania całego personelu w pełnym wymiarze dni pracy w każdym miesiącu realizacji zamówienia. Poza Przedstawicielem NNT i osobami zatrudnionymi na podstawie stosunku pracyw ramach Personelu Biurowego i Pomocniczego NNT (z wyłączeniem asystentów Kluczowych Ekspertów i innych Ekspertów) zasadnicza część Zespołu NNT nie jest zobowiązana do świadczenia usługi 8 godzin dziennie pracy przez 21 dni roboczych w danym miesiącu. Zamawiający nie będzie również, w ramach realizacji zamówienia, kontrolował czasu pracy personelu. Zamawiający jakość usług na etapie projektowym będzie oceniał nie ilością przepracowanych przez Zespół NNT dniówek, a zgodnie z pkt 5 OPZ i kosztem wskazanym w poz. II.1. TER NNT. Zamawiający określił w SW Z, że jego zamiarem jest zapewnienie najwyższej jakości wykonywanej przez NNT Usługi poprzez wprowadzenie mechanizmu warunkującego otrzymanie części wynagrodzenia w zależności do jakości wykonania Usługi, mając przy tym na uwadze mierzalne i sprawdzalne okoliczności oraz zachowanie obiektywizmu oceny. Zamawiający, zgodnie z treścią SW Z będzie badał terminowość wykonywania Usług NNT dotyczących przeglądu dokumentacji projektowej, zgodność uzgadnianej przez NNT dokumentacji z Umową Projektanta i obowiązującymi przepisami prawa oraz przebieg procesu wydawania decyzji ZRID w odniesieniu do procesu przeglądu dokumentacji. Zamawiający określił zatem w SWZ, że nie są dla niego istotne dniówki czy roboczogodziny pracy personelu – a efektywność pracy, której brak skutkuje według doświadczeń Zamawiającego np. przedłużającym się procesem uzyskiwania decyzji ZRID. Zamawiający zwraca również uwagę, że w treści oświadczeń personelu które odzwierciedlone są koszty pracy poszczególnych osób Zespołu NNT (z wyjątkiem Przedstawiciela NNT) nie ma stawek/cen jednostkowych wykonania usług, a wskazany jest koszt ryczałtowy za miesiąc świadczenia usług. Bezcelowe jest zatem porównywanie stawek jednostkowych do kosztów ryczałtowych ze stawkami dniówkowymi, gdyż z założenia koszty te cechuje różny sposób ich określania jak np. wspomniana liczba jednostek miary tj. ilość dni lub roboczogodzin, które należy przyjąć do określenia kosztu. SW Z w powyższym zakresie jest elastyczne i nie określa tak szczegółowo wymagań w przedmiotowym zakresie, gdyż w ramach przedmiotowego zamówienia dla Zamawiającego nie jest istotna codzienna, w pełnym wymiarze godzin (poza pojedynczymi wyjątkami Przedstawiciela NNT i Personelu Biurowego i Pomocniczego) obecność personelu w biurze/miejscu pracy na cele dedykowane dla potrzeb realizacji zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak przedstawionych przed Wykonawcę B-Act S.A. wyjaśnień i kosztów należało uznać, iż przedstawiona przez tego Wykonawcę cena oferty jest realna i rynkowa, a zatem nie zawiera rażąco niskiej ceny (RNC). O ile Zamawiający wymagał zatrudnienia Przedstawiciela NNT na podstawie umowyo pracę w wymiarze pełnego etatu, to nie oznacza to jednocześnie rzeczywistej pracochłonności takiej osoby w realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. Należy rozróżnić rolę Inżyniera Kontraktu czy Inżyniera Rezydenta na różnych etapach realizacji Inwestycji. W powyższym zakresie należy zauważyć, że zgodnie z przedmiotem zamówienia realizacja usług nadzoru inwestorskiego na etapie realizacji robót budowlanych będzie przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego tj. nie będzie częścią obowiązków nadzoru naukowo – technicznego. Elementy nadzoru inwestorskiego tj. zakres obowiązków Przedstawiciela NNT na etapie projektowania w ramach przedmiotu zamówienia nie obejmują zatem wielu aspektów i czynności, które Inżynier Kontraktu, czy Inżynier Rezydent muszą wykonywać na etapie robót budowlanych np. codziennego nadzoru na realizacją robót budowlanych, kontroli jakości wykonywanych robót itp. czynności. Z powyższego względu zdaniem Zamawiającego nie można porównywać 1:1 stawek godzinowych określonych w biuletynach branżowych do zakresu zadań Przedstawiciela NNT, którego zakres czynności na etapie projektowym znacząco różni się od typowych obowiązków Inżyniera Rezydenta, czy Inżyniera Kontraktu. Należy zauważyć, że w przypadku przyjęcia wykładni Odwołującego, tj. przyjmując stawkę 500 zł netto za 8 godzin pracy Przedstawiciela NNT, to w 1 miesiącu za przedmiotową stawkę usługa Przedstawiciela NNT Wykonawcy B-Act będzie obejmowała ok. 9,3 dniówek, tj. ok. 75 godzin. Biorąc jednocześnie pod uwagę ograniczony zakres usług (ograniczony do czynności dotyczących etapu projektowego) taki poziom zaangażowania jest w ocenie Zamawiającego wystarczający do zrealizowania usługi. Tym samym, w ocenie Zamawiającego Wykonawca na gruncie SW Z miał prawo do takiego oszacowania kosztu pracy Przedstawiciela NNT w oparciu o stosunek pracy w pełnym wymiarze, który odpowiada - w odniesieniu do stawek branżowych, mniejszemu zaangażowaniu dniówkowemu. Przy czym jak już wspomniano wyżej, Zamawiający nie przewiduje rozliczania czasu pracy Zespołu NNT. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca miał prawo określić taki zakres pracochłonności pracy Przedstawiciela NNT i rozłożyć go na pełny wymiar czasu pracy w oparciu o stosunek pracy. W takim przypadku nie można zatem stwierdzić, jak próbuje to uzasadnić Odwołujący, że mamy do czynienia z zaoferowaniem stawek rażąco niskich lub wynagrodzenia rażąco niskiego w stosunku do danych zawartych w profesjonalnych biuletynach branżowych, gdyż Odwołujący w swojej analizie przyjął założenia, które nie wynikają z wymagań SW Z. Warto również podkreślić, że przyjęcie przez Odwołującego określonego czasu pracy i przemnożenie go przez dostępne w biuletynach branżowych stawki nie jest jedynym dopuszczalnym (na gruncie SW Z) sposobem określenia wynagrodzenia w oparciu o umowę o pracę i co za tym idzie nie może stanowić podstawy do uznania, że ceny oferty Wykonawcy B-Act S.A. lub wynagrodzenia Przedstawiciela NNT jest rażąco niska. Tym samym, nie jest możliwe uczynienie Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu,że skalkulował swoją ofertę inaczej niż przedstawił to Odwołujący w swoich wyliczeniach. 2) Zarzuty 5.2 – 5.3 Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca B-Act S.A. udzielił wyczerpującej odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego. Wprawdzie literalnie odpowiedzi te nie pokrywają się 1:1 z zadanymi pytaniami lub przedstawionymi wątpliwościami Zamawiającego, niemniej taki sposób udzielenia odpowiedzi i złożenia wyjaśnień wynika z przyjętych przez Wykonawcę B-Act S.A. założeń do wyceny oferty. Dodatkowo do każdej wątpliwości Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. przedstawił szczegółową kalkulację. Należy podkreślić, że przyjęty przez Wykonawcę B-Act S.A. sposób kalkulacji ceny oferty oraz jej poszczególnych składowych jest zgodny z SW Z, a co za tym idzie nie można jego wyjaśnień w tym zakresie kwestionować – co czyni Odwołujący – jako niezgodnych z SW Z i w konsekwencji naruszających przepisy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca B-Act S.A. w swojej odpowiedzi poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. 3) Zarzut 5.4: Należy podkreślić, że Wykonawca B-Act sp. z o.o. w odpowiedzi z dnia 16.04.2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. znak: O/WA.D-3.2411.24.2024.21 poinformował, że jego wyjaśnienia należy czytać łącznie, tj. należy brać pod uwagę całą treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. Zamawiający wskazuje również, że w pytaniu nr 12 zadane zostały następujące podpytania: (a)Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach w związku z realizacją przedmiotu zamówienia? W powyższym względzie Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi twierdzącej, co wypełnia treść przedmiotowego pytania. (b)Jeżeli tak, to udział w ilu i jakiego rodzaju spotkaniach lub odbiorach Wykonawca wycenił w ofercie oraz w których pozycjach TER NNT? Należy zauważyć, że wskazanie ilości spotkań i odbiorów jako zgodnej z SW Z nie jest błędną odpowiedzią, tj. odpowiedzią, która nie określa liczby tych spotkań. W przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że zgodnie z pkt. 2.1.3 OPZ określony jest minimalna liczba tego typu usług na Etapie Realizacji Robót, tj. 26 spotkań i 5 odbiorów, co pozwala oszacować czy dla tych minimalnych warunków przyjęty został właściwy koszt. Jednocześnie mając na uwadze informacje wynikające z dołączonych do wyjaśnień dokumentów np. oferty DTŚ S.A. jasne jest jakiej pozycji TER NNT dotyczą poszczególne informacje i wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – np. skoro DTŚ S.A. przedstawiło ofertę w zakresie Etapu Realizacji Robót to oczywistym jest, że koszt ten dotyczy VIII.3 TER NNT. Podobnie w przypadku Etapu Projektowego. Tak więc wyjaśnienia Wykonawcy B-Act sp. z o. o. rozwiewały wątpliwości Zamawiającego co do wycenionych ilości i rodzajów spotkań objętych ofertą i Zamawiający uznał na tej podstawie, że treść złożonych wyjaśnień wypełnia treść przedmiotowego pytania. (c) Jaki koszt został przyjęty dla zapewnienia udziału w różnego rodzaju spotkaniach lub odbiorach dotyczących realizacji zamówienia i w jaki sposób został ten koszt skalkulowany? Wykonawca B-Act sp. z o.o., wyjaśnił, że koszt udziału w spotkaniach wynika z uzyskanych ofert, tj. dla Etapu Realizacji Robót z oferty DTŚ S.A., a dla etapu Projektowego jest to składowa kosztu pracy personelu wynikająca ze złożonych oświadczeń osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca B-Act sp. z o. o. miał w powyższym zakresie swobodę, stąd nie można mu zarzucić, że akurat tej szczegółowej części zamówienia nie wycenił w sposób, przyjęty przez Odwołującego. Jednocześnie Wykonawca B-Act sp. z o. o. przedstawił w jaki sposób przyjął omawiany koszt. Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego nie było możliwe stwierdzenie, że Wykonawca B-Act S.A. nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. W ocenie Zamawiającego nie istnieją również żadne wzajemne sprzeczności w wyjaśnieniach Wykonawcy B-Act sp. z o. o. – jasnym jest, że informacje dotyczące kosztów personelu (mając na uwadze treść wyjaśnień i dołączonych do nich dokumentów) odnoszą się do poz. I.1. TER NNT. 4) Zarzut 5.5: Jak już Zamawiający wskazał powyżej, SW Z nie przewiduje rozliczeń z Wykonawcąw oparciu o stawki dniówkowe, czy stawki godzinowe, roboczogodziny lub tym podobne. Skoro Zamawiający nie określił w SW Z minimalnej liczby dniówek dla danych osób, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu przyjęcia określonego zaangażowania.Co równie istotne, dane podane przez Wykonawcę B-Act są mierzalne i na ich podstawie możliwe jest (uwzględniając np. biuletyny branżowe czy dane statystyczne) określenie jaki wymiar czasu pracy koszty te pokryją. Nie można również zarzucić Wykonawcy B-Act S.A. braku określenia pracochłonności, ponieważ określił on pracochłonność w kalkulacji własnej, poprzez określenie kosztu przypadającego na jednostkę czasu tj. liczbę miesięcy. Wobec tak skonstruowanych wyjaśnień Wykonawcy B-Act S.A. oraz wymagań SW Z nie można stwierdzić, że wyjaśnienia te nie odpowiadają na zadane pytanie. 5) Zarzut 5.6-5.7: Zamawiający wskazuje, że zarzut Odwołującego nie przewiduje sytuacji w której zgodnie z metodyką zarządzania oferowaną przez Wykonawcę Projektu wykorzystywane zostanie np. oprogramowanie Dalux Box oraz np. Bentley View tj. inne oprogramowanie niż wskazuje Odwołujący, które nie będzie wymagało zakupu innej licencji niż licencja Wykonawcy Projektu, który zgodnie z dołączoną do SW Z Umową Projektanta zapewnić ma realizację projektu w danej metodyce. Należy zauważyć, że dostęp do platformy CDE projektu np. Dalux Box nie wymaga wykupienia dodatkowej licencji poza licencją Wykonawcy Projektu, który może dołączyć do projektu dowolną ilość osób zaakceptowanych przez Zamawiającego. Należy również zauważyć że na rynku dostępne są darmowe oprogramowania np. oprogramowanie Bentley View, które może być wykorzystywane w ramach metodyki zarządzania – to oprogramowanie darmowe (ang. freeware) w związku z czym nie wymaga zakupu licencji. W odniesieniu do pytania nr 2 wezwania Zamawiającego z dnia 03.04.2025 r. i kwestii okoliczności charakterystycznych dla Wykonawcy należy zauważyć, że poprzez przedstawienie wyjaśnień na przedmiotowe pytanie oraz kalkulacji własnej Wykonawca B-Act S.A. udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania m.in. poprzez wyrażoną w wyjaśnieniach kalkulację zaangażowania personelu w związku z wykorzystaniem narzędzi posiadanych przez B-Act S.A. 6) Zarzut 5.8: Zamawiający wskazuje, że w SW Z nie określił sposobu wyceny zysku w ofercie stąd nie można oczekiwać, że koszt ten powinien zostać wyliczony w określony sposób – w szczególności w sposób założony przez Odwołującego. Każdy z Wykonawców określa zysk w sposób indywidualny i nie jest możliwe określenie jednego właściwego sposobu na określenia właściwego – rynkowego zysku. Obliczony zysk zawszę będzie decyzją biznesową każdego Wykonawcy i Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania wartości zysku jeżeli został on uwzględniony w ofercie. 7) Zarzut 5.9: Zamawiający wyjaśnia, że skoro nie określił w SW Z sposobu określenia kosztu biura dla potrzeb osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nie wydzielił w TER NNT tego kosztu, to nie można czynić Wykonawcy B-Act S.A. zarzutu dotyczącego przyjęcia określonego sposobu wyceny tego kosztu, jako elementu składowego ofert, czy kosztów ogólnych. OPZ co do zasady nie przewiduje oddzielnego biura projektu, stąd też zrozumiałe są wyjaśnienia, że osoby/podmioty które wykonywać mają usługi na rzecz Wykonawcy B-Act S.A. muszą w koszcie swojej pracy uwzględnić w swoich ofertach/oświadczeniach koszty biurowe – co zostało wyjaśnione (odpowiedź na pytanie nr 3 i nr 21), że stanowi element składowy pozyskanych ofert oraz element składowy wskazanych kosztów ogólnych. 8) Zarzut 5.10: W odpowiedzi na pytanie nr 10 wezwania Zamawiającego Wykonawca B-Act S.A. wskazał, że koszt ten obejmuje oferty osób, z którymi Wykonawca zamierza zawrzeć umowy B2B. 9) Zarzut 5.11: Zamawiający wskazuje, że przyjęte w wyjaśnianiach Wykonawcy B-Act S.A. założenie nie jest sprzeczne z wymaganiami SW Z, które nie określały ilości roboczogodzin, czy wymaganych dni pracy. Wobec powyższego w ocenie Zamawiający nie można formułować zarzutu, że sposób wyceny wskazany w odwołaniu przez Odwołującego skutkuje tym, że oferta Wykonawcy B-Act S.A. zawiera RNC. Co istotne, sam Odwołujący kwestionując stawki WykonawcyB-Act S.A. przy określonych założeniach, nie podnosi i nie uzasadnia jakie zaawansowanie jest w jego ocenie adekwatne lub powinno być adekwatne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. III. ad zarzutu nr 6 Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej argumenty Zamawiającego, należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, gdyż oferta Wykonawcy B-Act nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego po stronie Za mawiającego przystąpienia zgłosili: (1) INKO Consulting sp. z o.o. z/s w Krakowie (Uczestnik Inko) oraz (2) B-Art Spółka Akcyjnaz/s w Bydgoszczy (Uczestnik B-Art) wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik Inko w piśmie procesowym z dnia 1.08.2025 r. podał: (...) (1)Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w odniesieniu do Przystępującego INKO naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez przyznanie ofercie Inko dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” pomimo tego, że oferta Inko powinna otrzymać (10) punktów w tym kryterium raz wnosi o przyznanie ofercie INKO 10 punktów w ramach kryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (2)W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów postępowania poprzez Wezwanie Przystępującego INKO w dniu 4 marca 2025 roku do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Podkryterium DZ.2.3 poprzez podanie kilometra (pikiety) początku każdego tunelu i kilometra (pikiety) końca każdego tunelu w ciągu danej drogi” co w ocenie Odwołującego skutkowało podaniem nowych treści. (3)W ocenie Odwołującego powyższe powinno skutkować przyznaniem 10 a nie 20 punktów ofercie INKO w Podkryterium DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli”. (4)Mając na względzie powyższe stanowisko Odwołującego, Przystępujący INKO wskazuje, że Zamawiający Podkryterium oceny ofert DZ.2.3 „Weryfikator dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli” określił, w sposób następujący: „W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Zamawiający oceniał będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Weryfikatora dokumentacji projektowej do spraw wyposażenia tuneli, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiada doświadczenie przy wykonaniu zadania polegającego na: •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany wentylacji tunelu o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, lub •wykonaniu i zakończeniu jako autor na stanowisku Projektanta, co najmniej 1 projekt budowlany systemu sterowania lub zarządzania tunelem o długości całkowitej powyżej 500 m, dla którego wydana została decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej lub decyzja o pozwoleniu na budowę, …

…Sygn. akt:KIO 269/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul.Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującegokwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 100 % należnego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: „Ustawa” lub „PZP”)przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) (dalej: „Zamawiający”) na: poprawę brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu. Numer referencyjny: O/W R.D3.2411.44.2022 (dalej “Postępowanie”)w dniu 30 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę, którym jest Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”). W Postępowaniu warunki udziału opisane zostały w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MTB DROG sp. z o.o. (dalej: „MTB”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej o których mowa w pkt. 8.2 ppkt 4a oraz pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4a SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawcy tj. że wykonawca ten w ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonał jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie oświetlenia drogowego dróg lub ulic o wartości 60 000,00 zł brutto; 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SW Z dotyczący doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez MTB na stanowisko kierownika budowy; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4a SWZ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTB, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie MTB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie w jakim MTB przedstawił wprowadzające w błąd informacje na temat: a) wykonania na rzecz ZNAKSERW IS A.P. zadania pn. Budowa doświetlenia przejść dla pieszych na drogach publicznych powiatu Kłobuszowskiego podczas, jak wynika z informacji udzielonych przez tego zamawiającego wykonawca ZNAKSERW IS A.P. w trakcie realizacji zamówienia nie korzystał z usług podwykonawców; b) doświadczenia osoby wskazanej na stanowiska kierownika budowy tj. w zakresie przedstawienia informacji, iż Pan M.M. przy realizacji zadania pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański - Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych wciągu drogi powiatowej nr 2707G podczas gdy osoba ta z uwagi na brak odpowiednich wymagań nie mogła i nie pełniła na w/w zadaniu funkcji kierownika budowy; 6.art. 16 pkt 1 i 2) PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i PZP; W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty MTB jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; wykluczenia Wykonawcy MTB oraz odrzucenie jego oferty jako oferty niespełniającej warunku udziału w postępowaniu oraz oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji. Na dowód zasadności odwołania Odwołujący załączył pismo Zarządu Dróg w Stargardzie Gdańskim z dnia 30 stycznia 2023 r., w którym znalazło się oświadczenie o tym, że Pan M.M. nie pełnił na zadaniu pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański – Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych w ciągu drogi powiatowej nr 2707G” funkcji kierownika budowy funkcji kierownika budowy ani innej funkcji technicznej. Pismem procesowym z dnia 6 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o tym, że w wyniku wniesionego odwołania uwzględnił część zarzutów, a mianowicie: zarzuty nr 1-4 w całości, zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, dokonując jednocześnie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponownej oceny ofert oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 5 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutem nr 5. Zamawiający załączył potwierdzenie dokonania czynności w ramach Postępowania tj. pismo skierowane do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. zatytułowane UNIEWAŻNIENIE CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT, w którym Zamawiający poinformował, że: „w związku z wniesieniem odwołania w dniu 30 stycznia 2023 r. przez: ROTOMAT SP. Z O.O. adres siedziby: 54-062 Wrocław, ul. Stabłowicka 134 numer KRS: 0000270704 REGON: 930634035 NIP: 897-001-56-21 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego pn. „Poprawa brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu” uwzględnia część zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu tj.: 1) zarzuty nr 1-4 w całości, 2) zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, W związku z powyższym Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty: MTB DROG SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ adres siedziby: ul. Rydza Śmigłego 60 KRS: 0000790110 REGON: 383591688 NIP: 5252792173 (pismo nr O/W R.D- 3.2411.44.2022.8.umb z dnia 25 stycznia 2023 r.) oraz informuje, iż powtórzy procedurę badania i oceny ofert złożonych w wyżej wymienionym postępowaniu.” Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Odwołujący oświadczył, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr 1-4 w całości oraz nr 6 w części tj. wyznaczonej zarzutami nr 1-4, cofa zarzut odwołania nr 5 oraz zarzut odwołania nr 6 w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Izba stwierdziła, że Zamawiający i Odwołujący przesłali wzajemnie pisma procesowe. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. W związku z dokonaniem przed rozprawą przez Zamawiającego czynności opisanych w piśmie skierowanym do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. wobec uwzględnienia części zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu (zarzutów nr 1-4 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) tj. unieważnienia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty MTB oraz poinformowania o woli powtórzenia procedury badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz złożenia pisma z dnia 7 lutego 2023 r. informującego o uwzględnieniu części zarzutów i dokonaniu czynności w ramach Postępowania wraz z żądaniem oddalenia odwołania w pozostałym zakresie bez przesądzania o zasadności wykluczenia MTB oraz wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego a także wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania w trybie art. 568 pkt. 1 i pkt. 2 Ustawy. Odwołanie zostało w zakresie nieuwzględnionym skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Izba uznała, wobec treści oświadczenia Odwołującego, że czynności Zamawiającego opisane pismem z dnia 7 lutego 2023 r. i 6 lutego 2023 r. stanowią faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania (nr 1-4 w całości i nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) i dokonane zostały przed otwarciem posiedzenia. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej czynnością proceduralną, lecz norma art. 568 pkt 2 Ustawy. Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący cofnął odwołanie w pozostałym zakresie, co czyni zasadnym umorzenie postępowania w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. aktKIO 2386/20 KIO 2391/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 14 października 2020 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 w września 2020 r. przez: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) – sygn. akt KIO 2386/20; B)wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów) – sygn. akt KIO 2391/20 w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Krakowie z siedzibą przy ul. Mogilskiej 25 (31-542 Kraków) w przy udziale: A)wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2386/20; B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2391/20; C)wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterskiej 17 (00-203 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2386/20 i KIO 2391/20 postanawia: 1. Umarza oba postępowania odwoławcze. 2. Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2386/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o.z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2391/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MGGP S.A.z siedzibą w Tarnowie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt:KIO 2386/20 KIO 2391/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) – węzeł Szczepanowice (bez węzła), (nr postępowania: O.KR.D-3.2410.3.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 111-269717. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 2386/20 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „wykonawcą”), oraz - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca przedstawił informacje wprowadzającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca co najmniej w wyniku niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a odnoszące się do tego, czy wykonawca był uprzednio w takiej sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie wykonawcy z postępowania. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania wniesionego w dniu 21 września 2020 r. na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Sygn. akt KIO 2391/20 Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o.; - zaniechaniu wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania; - zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., jako wykonawcy który został wykluczony z postępowania; - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty – zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 1 pkt. 16 i/lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje poprzez przestawienie dokumentu JEDZ, z którego wynika, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, w sytuacji gdy jednocześnie wykonawca złożył wraz z ofertą informację, zgodnie z którą oświadczył, iż na początku 2018 roku doszło do odstąpienia od realizowanej przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz gdy dodatkowo umowa z Gminą Miejską Głogów i Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji w Głogowie, której stroną był wykonawca została uprzednio rozwiązana; - art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; - ewentualnie, w przypadku nieuznania zarzutów wskazanych powyżej naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Multiconsult do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp oraz wyjaśnienia okoliczności związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umów w przedmiocie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności z dnia 9 września 2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie – po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o sygn. akt KIO 2386/20 i KIO 2391/20, był art. 192 ust. 8 Pzp. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2414/24 Warszawa, 13 sierpnia 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 lipca 2024 roku przez Odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. (ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Kobierzyce (al. Pałacowa 1, 53-004 Kobierzyce) przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: FBSerwis Wrocław sp. z o.o. (ul. Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie 55-040 Kobierzyce) orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: - sposobu wyceny oferty określonej w Formularzu ofertowym tj. wadliwego określenia sposobu obliczenia ceny oferty za obsługę miesięczną PSZOK-u i BOK-u, - zaniechania określenia w projekcie umowy minimalnej gwarantowanej wartości lub wielkości świadczenia stron, - wprowadzonej w §14 i 15 Załącznika nr 16 do SW Z (projekt umowy) odpowiedzialności wykonawcy w odniesieniu tylko do masy odebranych i zebranych przez wykonawcę odpadów komunalnych, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: - zaniechania określenia w treści projektu umowy sposobu rozliczenia obsługi PSZOK-u i BOK-u, w tym braku zapewnienia korelacji pomiędzy Formularzem oferty a projektem umowy, - zaniechania określenia sposobu obliczenia zawartego w klauzuli waloryzacyjnej wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia poprzez określenie w treści projektu umowy sposobu rozliczenia obsługi PSZOK-u i BOK-u, w tym zapewnienie korelacji pomiędzy Formularzem oferty a projektem umowy oraz nakazuje określenie sposobu obliczenia zawartego w klauzuli waloryzacyjnej wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Kobierzyce (al. Pałacowa 1, 53-004 Kobierzyce) w wysokości 1/5 oraz Odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. (ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław) w wysokości 4/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 851 zł 00 gr z tytułu dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, kwotę 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Kobierzyce (al. Pałacowa 1, 53-004 Kobierzyce)na rzecz Odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. (ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław) łączną kwotę 3893 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt groszy) obejmującą: kwotę 3000 zł 00 gr (trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci 1/5 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 720 zł 00 gr (siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem 1/5 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 170 zł 20 gr (sto siedemdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) tytułem 1/5 wysokości kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 zł 40 gr (trzy złote czterdzieści groszy) tytułem 1/5 wysokości kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2414/24 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Kobierzyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i określonych nieruchomości niezamieszkałych na terenie gminy Kobierzyce oraz zagospodarowanie tych odpadów." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 czerwca 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 123/2024 pod numerem 379741-2024. Odwołujący Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem Wykonawcy sporządzenia rzetelnej kalkulacji oferty, z uwagi na zobowiązanie Wykonawców do skalkulowania ceny oferty na podstawie danych historycznych dotyczących masy odpadów przyjętych przez Zamawiającego do wyliczenia, a to masy odpadów odebranych w roku 2023 r. w sytuacji gdy zamówienie ma być realizowane w okresie nie 12 lecz 24 miesięcy, które to dane nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na kalkulację oferty, w szczególności wprowadzenia od 2025 r. tzw. „systemu kaucyjnego", który spowoduje znaczny odpływ odpadów z systemu gminnego, a także wadliwe określenie sposobu obliczenia ceny oferty za obsługę miesięczną PSZOK-u i BOK-u, oraz zaniechanie określenia w projekcie umowy minimalnej gwarantowanej wartości lub wielkości świadczenia stron, co w konsekwencji prowadzić może do sytuacji, że skalkulowana przez wykonawcę cena będzie nieadekwatna i niedostosowana do realiów rynkowych, a skutki tego stanu rzeczy obciążą wyłącznie wykonawcę, co stanowi przeniesienie nadmiernego ryzyka na wykonawców, zwiększa ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych ,art. 431 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 5 k.c. art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c. i art. 471 k.c., w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy tj. w § 1 ust. 11 i § 14 projektu umowy zapisów niedostatecznie precyzyjnych i nieuwzględniających wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty, gdyż Zamawiający przenosi na Wykonawcę w stosunku 75% do 25% odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, mimo że: - to na Zamawiającym jako gminie spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy; - Wykonawca nie ma wpływu na to, jakie odpady zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych; - mieszkańcy oraz właściciele nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez Wykonawcę; - mieszkańcy mogą kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez Wykonawcę - w 2025 r. zostanie wdrożony „system kaucyjny", który spowoduje zmniejszenie ilości odpadów komunalnych nadających się do ponownego użycia i recyklingu w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia - Zamawiający, obliczając poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, który zobligowany jest osiągnąć jako gmina stosownie do art. 3b u.c.p.g., może uwzględnić odpady poddane recyklingowi zabrane w ramach systemu kaucyjnego czy przez inne podmioty zbierające odpady na terenie gminy, a także bioodpady poddane kompostowaniu w przydomowych kompostownikach, co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi z uwagi na strumień odpadów podlegających odbiorowi, i co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża Wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na Wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych; jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż obowiązek nałożony na Wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji - naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 16 ust. 1 ppkt 16 projektu umowy, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług uprawniający strony umowy od żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 10 % w sytuacji gdy Zamawiający nie określił czy wskaźnik 10 % jest wskaźnikiem inflacji liczonym rok do roku czy jako suma wskaźników miesięcznych w okresie 6 miesięcy czy też w inny sposób, a także w sytuacji gdy opublikowana w lipcu 2024 r. prognoza inflacji na lata 2024-2026 określa prognozowany średni poziom inflacji w skali roku na poziomie 3,87%, co czyni waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego; wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy powinno być uznane za naruszające zasady przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także naruszenie zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Umorzeniu podlegało postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących sposobu wyceny oferty określonej w Formularzu ofertowym, tj. wadliwego określenia sposobu obliczenia ceny oferty za obsługę miesięczną PSZOK-u i BOKu oraz zaniechania określenia w projekcie umowy minimalnej gwarantowanej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uwzględnił wskazane zarzuty i zobowiązał się do określenia w projekcie umowy minimalnej gwarantowanej wartości lub wielkości świadczenia stron w sposób wskazany w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał, że dokona również modyfikacji załącznika do SW Z w zakresie formularza cenowego zgodnie z załącznikiem do odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania zmian w projekcie umowy w tym zakresie, zgodnie z oświadczeniem przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie. Uwzględnieniu podlegał zarzut, w którym Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przewidział sposobu rozliczania w umowie obsługi BOK i PSZOK. Na tę okoliczność zwracał uwagę Odwołujący w odwołaniu, ale także podczas rozprawy z udziałem stron, w szczególności, gdy Zamawiający na skutek uwzględnienia części zarzutu odwołania dokonał zmiany formularza ofertowego. Brak jest korelacji pomiędzy formularzem ofertowym, a treścią umowy, tj. projekt umowy nie zawiera postanowień, które wyjaśniłyby, w jaki sposób, w jakim czasie, Zamawiający będzie dokonywał płatności na rzecz Wykonawcy z tytułu świadczenia obsługi BOK i PSZOK. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z uwagi na okoliczność, że powyżej przytoczone postanowienia projektu umowy nie są jasne, Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu dokonanie zmian w treści dokumentów postępowania. Uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegający na zastrzeżeniu w § 16 ust. 1 ppkt 16 projektu umowy, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 10% w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił, czy wskaźnik 10% jest wskaźnikiem inflacji liczonym rok do roku, czy jako suma wskaźników miesięcznych w okresie 6 miesięcy, czy też w inny sposób. Jak słusznie zauważył Odwołujący, z treści dokumentów postępowania nie wynika, co oznacza wskaźnik wzrostu cen towarów za ostatnie 6 miesięcy. Wyjaśnienie tej okoliczności jest istotne, gdyż przekroczenie tego wskaźnika spowoduje możliwość uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej. Wykonawcy powinni mieć wiedzę, kiedy może wystąpić taka sytuacja. Podobnie nie jest zrozumiałe pojęcie: „procent składowy w wysokości 8%”. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z uwagi na okoliczność, że powyżej przytoczone postanowienia projektu umowy nie są jasne, Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu dokonanie zmian w treści dokumentów postępowania. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem Wykonawcy sporządzenia rzetelnej kalkulacji oferty, z uwagi na zobowiązanie Wykonawców do skalkulowania ceny oferty na podstawie danych historycznych dotyczących masy odpadów przyjętych przez Zamawiającego do wyliczenia, tj. masy odpadów odebranych w roku 2023 r., w sytuacji gdy zamówienie ma być realizowane w okresie nie 12, lecz 24 miesięcy, które to dane nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na kalkulację oferty, w szczególności wprowadzenia od 2025 r. tzw. „systemu kaucyjnego”, który spowoduje znaczny odpływ odpadów z systemu gminnego. Za racjonalne i wiarygodne należało uznać stanowisko wyrażone przez Zamawiającego, który wskazał, że Wykonawcy składający oferty w postępowaniu przetargowym, działający jako specjaliści, mają wiedzę i doświadczenie w świadczeniu usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych i na podstawie przedstawionych danych z lat ubiegłych, potrafią przewidzieć dynamikę generowanych ilości odpadów. Stwierdzenie to poparte zostało przeprowadzonymi już w poprzednich latach postępowaniami przetargowymi, opisanymi w podobny sposób, w odniesieniu do których nigdy nie wpłynął zarzut nierzetelnego opisu przedmiotu zamówienia. Jak trafnie zauważył Zamawiający, system kaucyjny ma wejść od 2025 r., jednakże na dzień dzisiejszy nikt nie ma wiedzy, o ile Wykonawca będzie odbierał mniej odpadów. Jak dalej zauważył Zamawiający: „Dane, które próbował pokazać Odwołujący (brak możliwości weryfikacji z uwagi na brak załączonych dowodów) opierają się jak wskazuje Odwołujący na badaniach, pewnych założeniach. Badania te są globalne, nie są prowadzone na terenie gminy Kobierzyce. Z całą pewnością nie można się na nich opierać, nie znając specyfiki gminy, produkowanych ilości odpadów przez mieszkańców. Badania te jedynie mogą wskazywać na to, że gdyby wszystkie odpady z systemu kaucyjnego zostawały oddawane do automatów, a nie zostały wrzucane do domowych pojemników na odpady, to faktycznie o tyle może spaść udział tych odpadów w pojemnikach. Jednakże nie można takich założeń czynić w oderwaniu od konkretnej gminy”. Powyższe stanowisko Zamawiającego Izba podziela i uznaje za własne. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył jako dowód opracowanie Instytutu Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy Zakład Monitoringu i Prognozowania w Gospodarce Odpadami pn. „Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce” wraz z tabelami. Należy wskazać, że powyższe opracowania może mieć walor jedynie prognostyczny, a w związku z tym, wnioski z niego wypływające są niepewne. Przede wszystkim opracowanie Instytutu jest opracowaniem ogólnym, które nie może stanowić pewnych danych dla Gminy Kobierzyce. W odniesieniu do załączonych tabel należy wskazać, że nie jest jasne, kto je opracował. Jest to ujęta w formie tabeli prognoza, nie zaś dokument, na którym z całą pewnością można się oprzeć. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał na charakterystyczne uwarunkowania Gminy Kobierzyce, które z pewnością nie stały się podstawą do opracowania Instytutu (nie wynika to z treści tego opracowania). Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności: „Puste opakowania objęte systemem kaucyjnym będzie można zwracać w jednostkach handlowych o powierzchni powyżej 200 m². Jednostki handlowe o powierzchni poniżej 200 m² będą mogły dobrowolnie przystąpić do systemu w zakresie zbierania pustych opakowań i zwracania kaucji, przy czym będą musiały spełnić dużo wymagań co dla małych, osiedlowych sklepów będzie prawdopodobnie nieopłacalne. Tymczasem Gmina Kobierzyce, na swoim terenie, posiada sklepy wielkopowierzchniowe tylko w północnej części gminy czyli większość mieszkańców będzie wówczas z wygody i przyzwyczajenia wyrzucała odpady objęte systemem kaucyjnym do przydomowych koszy. Nie ma żadnych potwierdzonych danych, jaki będzie odpływ odpadów selektywnie zbieranych w związku z wprowadzeniem „systemu kaucyjnego”. Nie wiadomo czy mieszkańcy będą zainteresowani zbieraniem i oddawaniem do sklepu odpadów objętych systemem czy z czystej wygody nadal będą prowadzić zbiórkę w przydomowych koszach”. Izba podziela powyższe stanowisko, uznając, że dopiero przyszłe i na tę chwilę nieznane zachowania mieszkańców Gminy Kobierzyce, będą decydowały o ilości odpadów odbieranych przez poszczególne podmioty. Odpowiedź na pytanie, w jaki sposób będzie kształtowała się sytuacja na terenie Gminy Kobierzyce po wprowadzeniu systemu kaucyjnego, będzie znana dopiero w przyszłości, kiedy system kaucyjny zostanie wprowadzony i po pewnym czasie jego funkcjonowania, a na chwilę obecną wszystkie opracowania mają charakter niepewny i stanowią wyłącznie pogląd, prognozę podmiotu, który ją opracował. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, złożone w postępowaniu oferty będą porównywalne z uwagi na okoliczność, że wszyscy wykonawcy składający ofertę będą dysponowali takimi samymi danymi udostępnionymi przez Zamawiającego. Nadto wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniach przetargowych to podmioty wyspecjalizowane, profesjonalne i tak samo zainteresowane zmianami na rynku, a także mające dostęp do powstających w tym zakresie różnych opracowań i prognoz. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzut wprowadzenia do wzoru umowy, tj. § 1 ust. 11 i § 14 projektu umowy zapisów niedostatecznie precyzyjnych i nieuwzględniających wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty, gdyż Zamawiający przenosi na Wykonawcę w stosunku 75% do 25% odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnia zarzut Odwołującego w następujący sposób: Zamawiający nie przyjmuje propozycji Odwołującego dotyczącej modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie § 14 ust. 1 Załącznika nr 16 do SW Z - projektu umowy, gdyż zmiany te nie mają umocowania w obowiązujących przepisach prawa, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający oświadczył, że podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający nie może przenosić na Wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu nałożonego na Gminę, w odniesieniu do wszystkich odpadów komunalnych z terenu gminy, również odpadów nie objętych przedmiotowym zamówieniem i odebranych poza systemem gminnym. W konsekwencji Zamawiający dokonał zmiany w treści § 14 i § 15 Załącznika nr 16 do SWZ - projekt umowy. Zarzut podlegał umorzeniu w zakresie, w jakim Zamawiający uwzględnił zarzut, tj. dokonanych zmian w treści § 14 i § 15 projektu umowy. W pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez Zamawiającego, zarzut podlegał oddaleniu. Zamawiający nie naruszył żadnego ze wskazanych przez Odwołującego w treści zarzutu przepisów prawa. Odwołujący pomija okoliczność, że to na Zamawiającym ciąży zagrożenie nałożenia kary za osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Nie sposób stwierdzić naruszenia przepisów prawa w sytuacji, gdy Zamawiający „dzieli” odpowiedzialność z podmiotem, który wykonując obowiązki wynikające z umowy, w rzeczywistości odpowiada za czystość w gminie oraz odpowiednie poziomy recyklingu. Odwołujący na obecnym etapie twierdzi, że uzyskanie określonych poziomów recyklingu jest nierealne, jednakże pomija, że poziomy będą podlegały zwiększeniu. Jak wskazał Zamawiający: „Wykonawca w celu wypełnienia obowiązków umownych w zakresie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu winien dołożyć należytej staranności i prowadzić rożne działania skierowane do wytwórców odpadów wskazujące na potrzebę i zalety segregacji odpadów aby mógł osiągnąć odpowiedni poziom. Dopiero wykazanie, iż pomimo wszelkich racjonalnie oczekiwanych działań i starań Wykonawcy nie można mu przypisać winy za nieosiągnięcie poziomów recyklingu należałby uznać, iż nie następują przesłanki do nałożenia na niego kary”. Powyższe stanowisko Zamawiającego wskazuje na przyjęcie motywującej dla wykonawcy funkcji kary umownej, z uwzględnieniem racjonalnego podejścia do całokształtu okoliczności i zmieniających się warunków. Jednocześnie jak wskazano powyżej, nie jest wiadomo, w jaki sposób będą postępowały zmiany w zakresie systemu kaucyjnego (o czym powyżej), stąd skrajnie negatywne scenariusze wskazywanych przez Odwołującego mogą w ogóle nie zaistnieć. Izba miała na uwadze okoliczność, że żądania Odwołującego podlegały modyfikacjom. W treści odwołania Odwołujący nie wnioskował o rozłożenie kary umownej w innej proporcji, co wskazuje na okoliczność, że nie była ona rażąca dla Odwołującego od początku. Z powyższych względów zarzut podlegał oddaleniu. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegający na określeniu w projekcie umowy, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 10% w sytuacji, gdy opublikowana w lipcu 2024 r. prognoza inflacji na lata 2024-2026 określa prognozowany średni poziom inflacji w skali roku na poziomie 3,87%, co czyni waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Waloryzacja ma służyć zapobieganiu skutkom sytuacji wystąpienia drastycznego wzrostu cen. Nie jest celem waloryzacji zdjęcie z wykonawcy ryzyka związanego ze wzrostem cen, który to wzrost nie przekracza ryzyka średniego, czy nadzwyczajnego. Kalkulując ofertę, Wykonawcy powinni uwzględniać pewne okoliczności, takie jak wzrost cen. Nie każdy wzrost cen powinien prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy. Przedstawione przez Odwołującego projekcje inflacji nie są dokumentem przydatnym do rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Istotą jest cel samej klauzuli waloryzacyjnej (o czym powyżej). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba uznała, że określona przez Zamawiającego wysokość poziomu waloryzacji nie narusza żadnego z wymienionych przez Odwołującego przepisów prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/5 oraz Odwołującego w wysokości 4/5. Od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 3000 zł 00 gr (trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci 1/5 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 720 zł 00 gr (siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem 1/5 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 170 zł 20 gr (sto siedemdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) tytułem 1/5 wysokości kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 zł 40 gr (trzy złote czterdzieści groszy) tytułem 1/5 wysokości kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2410/23 WYROK z dnia 31 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego Luxury Medical Care G. K. sp. k. (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi (ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź) orzeka: 1)umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pod numerem I w odwołaniu, dotyczących kar umownych i niejasności ich formułowania przez Zamawiającego, 2)oddala odwołanie w pozostałym zakresie (tj. w zakresie zarzutu opisanego pod numerem II w odwołaniu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia), 3)kosztami postępowania obciąża Odwołującego Luxury Medical Care G. K. sp. k. (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00195 Warszawa) i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Luxury Medical Care G.K. sp. k. (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2410/23 UZASADNIENIE Zamawiający Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Samochodowy transport sanitarny, transport krwi i składników krwiopochodnych oraz transport dla potrzeb niektórych komórek medycznych Szpitala". Ogłoszenie o przedmiotowym Postępowaniu zostało opublikowane 9 sierpnia 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/BZP 00347823/01. Odwołujący - Luxury Medical Care G.K. spółka komandytowa wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 353 Kodeksu cywilnego („Kc"), art. 5 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji przez Zamawiającego jego dominującej i uprzywilejowanej pozycji wobec wykonawców, polegające na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez określenie kar umownych w poziomie przewyższającym jednostkową wartość transportu w Pakiecie nr 1 oraz przejazdów w Pakiecie nr 2, - art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, który nie pozwala na jednoznaczne ustalenie jakie zdarzenie spowoduje jej nałożenie na wykonawców; - art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie podzielenia pakietu 1 na 3 części z który jedna obejmować będzie usługę w zakresie realizacji transportów karetkami typu „S", druga realizację transportów karetkami typu „P", a trzecia realizację transportów karetkami typu „T" w warunkach gdy zakres i sposób realizacji zamówienia w sposób naturalny pozwala na jego podział wskazany we wnioskach odwołującego, a w najmniejszym stopniu nie narusza uzasadnionych potrzebami zamówienia interesów Zamawiającego, a ponadto jest zgody z ustaloną praktyką rynkową. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania, które doprowadzą do: usunięcia wszystkich naruszeń, w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz Ogłoszenia wraz z załącznikami, w tym poprzez modyfikację kar umownych, wprowadzenie adekwatnych wysokości kar za konkretne, opisane w umowie naruszenia; zmiany treści SW Z i Ogłoszenia wraz z załącznikami oraz nakazanie Zamawiającemu podzielenia pakietu nr 1 na 3 pakiety w ten sposób że: - jako jeden pakiet zostanie wskazana usługa obejmująca transport sanitarny z zespołem specjalistycznym w składzie co najmniej trzech osób uprawnionych do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, w tym lekarz systemu oraz pielęgniarka systemu lub ratownik medyczny (karetka typu S) - jako drugi pakiet zostanie wskazana usługa obejmująca Transport sanitarny z zespołem podstawowym, w składzie co najmniej dwóch osób uprawnionych do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, w tym pielęgniarka systemu lub ratownik medyczny (karetka typu P). - jako trzeci pakiet zostanie wskazana usługa obejmująca transport sanitarny z udziałem kierowcy i sanitariusza (karetka typu T). W dniu 9 sierpnia 2023 roku Zamawiający opublikował SW Z, w którym w Pakiecie 1 połączył w jedną cześć usługi obejmujące 3 rodzaje transportów, które zwykle są rozdzielane na 3 pakiety. W ocenie Wykonawcy także kary umowne zastrzeżone w Załączniku nr 4a do SW Z - Projekt Umowy w §7 ust. 1 pkt 5) i 6) oraz Załączniku nr 4b do SW Z - Projekt Umowy w §5 ust. 1 lit. a) i b) są rażąco wygórowane i niewspółmierne do zaistniałego zdarzenia stanowiącego podstawę naliczenia kary umownej, a nadto niejasny sposób ich sformułowania nie pozwala na jednoznaczne określenie sposobu ich naliczania. Zgodnie z Rozdziałem II pkt 1 SW Z Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 2 pakiety, z czego w pakiecie nr 1 połączył świadczenie usługi transportu medycznego karetkami typu S, karetkami typu P oraz karetkami typu T. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach rozdzielał usługę na pakiety w taki sposób, że zlecenia na każdy z 3 wymienionych powyżej rodzajów transportów był kolejnym pakietem. W ocenie Odwołującego taki podział gwarantował, że większa liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być zainteresowana złożeniem oferty na poszczególne pakiety, a tym samym Zamawiający nie tylko zapewniłby większą dostępność do udziału w postępowaniu, ale również posiadając większą liczbę ofert mógłby dokonać wyboru oferty najbardziej odpowiadającej jego oczekiwaniom opisanym w dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał również, że do realizacji każdego z typów transportów wymagana jest różna obsada karetki co oznacza, że wykonawca nie dysponujący łącznie całym potencjałem niezbędnym do realizacji takiego pakietu nie będzie mógł złożyć oferty w ogóle pomimo iż mógłby złożyć ofertę na 1 lub 2, ale nie na 3 typy transportów. Zdaniem Odwołującego dochodzi do naruszenia zasady konkurencyjności. W opinii Odwołującego przy obecnej konstrukcji Pakietu nr 1 ofertę będą mogli złożyć tylko wykonawcy, który posiadają zdolności do realizacji zarówno transportów typu „S", jak i typu „P" oraz typu „T". Tym samym Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty całemu gronu wykonawców, którzy przy podziale Pakietu 1 na trzy oddzielne pakiety, nawet nie posiadając doświadczenia w zakresie pakietu „S", mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia w zakresie transportów typu „P" i typu „T", lub też w dowolnie wybranej innej konfiguracji. Odwołujący wskazał, że praktyką Szpitali prowadzących postępowania przetargowe na usługi transportowe karetkami typu „S", „P" i „T" jest dzielenie przedmiotu zamówienia na pakiety (zadania) obejmujące poszczególne rodzaje transportów, co dodatkowo prowadzi do wniosku że działanie Zamawiającego jest nieuzasadnione. Dzięki zastosowaniu podziału na pakiety Zamawiający nie ograniczają żadnemu z wykonawców możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia na poszczególne transporty. W opinii Odwołującego obecnie w całym postępowaniu zamówienie może uzyskać maksymalnie 2 różnych wykonawców, zaś dzieląc pakiet nr 1 na 3, może to być już 4 różnych wykonawców, z których każdy może zdobywać doświadczenie niezbędne do wykazania w kolejnych postępowaniach. Zamawiający natomiast niesłusznie ogranicza swoim działaniem dostęp do rynku wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kar umownych. W konsekwencji postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pod numerem I odwołania, dotyczących kar umownych, zostało umorzone. W odniesieniu do zarzutu opisanego pod numerem II Zamawiający wskazał, że Zamawiający może podzielić zamówienie publiczne na części, co też uczynił i zamówienie w postępowaniu o numerze ZP 33/23 obejmuje 2 Pakiety. Zamawiający uznał, że praktyka dalszego dzielenia transportu sanitarnego na kolejne pakiety obejmujące różne typy tego transportu, w przypadku profilu działalności Zamawiającego nie zabezpiecza jego uzasadnionych potrzeb. Wskazał także, że w latach poprzednich u Zamawiającego transport sanitarny był realizowany na podstawie umów zawartych w postępowaniach, w których dokonano podziału na pakiety jakiego oczekuje Odwołujący, jak i bez takiego podziału. Transport sanitarny bez podziału był realizowany do roku 2017 i nie budziło to żadnych uwag ze strony oferentów. Realizacja umów o zamówienie publiczne zawieranych w wyniku postępowań, w których wydzielano mniejsze pakiety, przekonała Zamawiającego, że potrzeby jego pacjentów są zabezpieczone odpowiednio tylko wówczas, gdy usługę transportu sanitarnego, wszystkich trzech typów, realizuje jeden Wykonawca. Zamawiający wskazał także, że literalne brzmienie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że Zamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia i ma w tym zakresie pełną autonomię, choć przepis art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może sugerować, że w ustawie zawarto zasadę dążenia do podziału zamówienia na mniejsze części. Taką interpretację art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych prezentuje też komentarz opublikowany na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający wyjaśnił, że tworząc SW Z rozważał wszystkie aspekty związane z realizacją zamówienia, wpływające na wykonywanie usługi transportu w najbardziej efektywny sposób przy zachowaniu zasady konkurencyjności. I w efekcie uznał brak celowości i efektywności podziału tego zamówienia. Zamawiający zauważył, że na rynku usług transportu sanitarnego, obok Odwołującego, aktualnie działa kilka firm. Informacje zamieszczone na stronach internetowych tych firm wskazują, że oferują one usługę transportu sanitarnego zarówno w składzie podstawowym (z ratownikiem) jak i specjalistycznym (z lekarzem). Również Odwołujący na swej stronie internetowej podaje informację, że dysponuje „w pełni profesjonalnym i znakomicie przeszkolonym zespołem lekarzy oraz dyplomowanych ratowników medycznych [...] oraz kierowców [którzy] ukończyli kursy pierwszej pomocy przedmedycznej, posiadają zezwolenia na prowadzenie pojazdów uprzywilejowanych.” Powyższa informacja przekonała Zamawiającego, że również Odwołujący posiada potencjał do złożenia oferty w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego zachowanie zasady konkurencyjności to przede wszystkim takie sformułowanie wymogów udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzić do całkowitego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu, aby nie zapewnić udziału w przetargu jedynie jednemu podmiotowi. W ogłoszonym przez Zamawiającego i zaskarżonym przez Odwołującego się postępowaniu możliwe jest złożenie ofert przez więcej niż jednego przedsiębiorcę. Zamawiający stwierdził, że jedynie od woli wskazanych powyżej przedsiębiorców zależy, czy złożą oni oferty. Zamawiający wyjaśnił, że oczekując oferty na transport sanitarny od jednego podmiotu, wykonującego przewozu typu S, P, T spodziewa się oferty bardziej atrakcyjnej cenowo, niż suma ofert, które byłyby złożone przy podziale pakietu pierwszego na 3 pakiety. Oprócz tzw. efektu skali, oczywistym jest, że w cenie zaoferowanej przez 3 wykonawców wliczony będzie każdorazowo składnik taki jak koszty dyspozytora czy tzw. koszty ogólnego zarządu podmiotem. Sam fakt, że charakter danego zamówienia pozwala na jego podział, nie oznacza że wykonywanie podzielonego zamówienia przez różnych wykonawców zabezpieczy uzasadniony interes Zamawiającego. Zamawiający argumentował, że podział zamówienia publicznego na transport przez inne podmioty medyczne (główny argument Odwołującego) nie przesądza, że każdy podmiot medyczny jest zobowiązany do takiego podziału. Każdorazowo należy uwzględnić specyfikę działalności konkretnego Zamawiającego, cele i zadania jakie musi on realizować. Zamawiający wyjaśnił, że jest ośrodkiem referencyjnym leczenia chorób zakaźnych w makroregionie łódzkim (aktualnie 101 łóżek, w tym 32 łóżka dla dzieci oraz odpowiednie do profilu leczenia - Poradnie Ambulatoryjne), co oznacza że pacjenci z województwa łódzkiego z podejrzeniem choroby zakaźnej leczeni są niemal wyłącznie u Zamawiającego. Choroby zakaźne charakteryzują się tym, że liczba hospitalizowanych pacjentów jest bardzo nierówna i generalnie zależy od dynamiki rozwoju chorób zakaźnych. Fakt ten uniemożliwia właściwe szacowanie ilości transportu pacjentów, w tym transportu określonego rodzaju. Współpraca z jednym podmiotem świadczącym usługi transportu sanitarnego zarówno z zespołem specjalistycznym, jak z zespołem podstawowym, czy tylko z sanitariuszem, pozwala Zamawiającemu na elastyczne wykorzystanie wartości umowy w danym okresie oraz potencjału Wykonawcy. Zamawiający wskazał ponownie, że z uwagi na specyfikę chorób zakaźnych ma obiektywną trudność w planowaniu ilości transportu pacjentów, który jest wprost proporcjonalny do stanu pacjentów a stan pacjentów i ich potrzeby zależą wyłącznie od rodzaju rozprzestrzeniających się chorób zakaźnych i ich dynamiki. W przypadku odrębnych umów dotyczących usługi transportu określonego typu może dojść do nieprzewidzianie rychłego wykorzystania określonej w umowie wartości usługi obejmującej dany transport (np. z zespołem specjalistycznym). W sytuacji, gdy w jednej umowie wartość usługi obejmuje wszystkie rodzaje transportu, nie dochodzi do takiego nieprzewidzianego wykorzystania wartości umowy, bowiem wartość takiej umowy jest odpowiednio wyższa (jedna umowa obejmuje wszystkie rodzaje transportu sanitarnego). Zamawiający wskazał również, że zależy mu na tym aby udzielić zamówienia podmiotowi który posiada odpowiednią bazę i doświadczenie. Zarówno pacjenci jak i NFZ jako płatnik, wymagają od Szpitala wykonywania usługi na najwyższym poziomie, z tej przyczyny Szpital jako zamawiający stawia konkretne wymagania swoim kontrahentom. Personel szpitala ma prawo do korzystania z prostych procedur i zasługuje na to, aby zamawiać transporty sanitarne od jednego dostawcy usługi, a nie zastanawiać się każdorazowo czy dany numer telefonu odpowiada danemu typowi transportu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pod numerem I odwołania, dotyczących kar umownych, zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie tych zarzutów przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie (zarzut opisany pod numerem II w odwołaniu) odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Z powyższego artykułu wynika jednoznacznie, że Zamawiający może podzielić zamówienie publiczne na części, co też Zamawiający uczynił. Zamówienie obejmuje 2 pakiety. Niezależnie od powyższego, skoro z powyższego artykułu jednoznacznie wynika, że Zamawiający m oż e podzielić zamówienie, to oznacza, że jest to uprawnienie, a nie bezwzględny obowiązek Zamawiającego. Zatem skoro wskazany przez Odwołującego przepis prawa nie zawiera bezwzględnej dyspozycji dla Zamawiającego, a jedynie uprawnienie, to również z tego powodu nie jest zasadne uznanie, że Zamawiający naruszył powyżej zacytowany przepis prawa. Sam fakt, że charakter danego zamówienia pozwala na jego podział, nie oznacza, że wykonywanie podzielonego zamówienia przez różnych wykonawców zabezpieczy uzasadniony interes Zamawiającego. Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby. Wskazał na szczególny charakter szpitala i w związku z tym uzasadnioną potrzebę zapewnienia jednego wykonawcy. Wskazał także na specyfikę chorób zakaźnych i obiektywną trudność w planowaniu ilości transportu pacjentów, który jest wprost proporcjonalny do stanu pacjentów, a stan pacjentów i ich potrzeby zależą wyłącznie od rodzaju rozprzestrzeniających się chorób zakaźnych i ich dynamiki. W przypadku odrębnych umów dotyczących usługi transportu określonego typu, może dojść do nieprzewidzianie rychłego wykorzystania określonej w umowie wartości usługi obejmującej dany rodzaj transportu (np. z zespołem specjalistycznym). W sytuacji, gdy w jednej umowie wartość usługi obejmuje wszystkie rodzaje transportu, nie dochodzi do takiego nieprzewidzianego wykorzystania wartości umowy, bowiem wartość takiej umowy jest odpowiednio wyższa (jedna umowa obejmuje wiele rodzajów transportu sanitarnego). Zamawiający wskazał również, że zależy mu na tym aby udzielić zamówienia podmiotowi, który posiada odpowiednią bazę i doświadczenie. Zarówno pacjenci, jak i Narodowy Fundusz Zdrowia jako płatnik, wymagają od szpitala wykonywania usługi na najwyższym poziomie, z tej przyczyny szpital jako Zamawiający stawia konkretne wymagania swoim kontrahentom. Personel szpitala ma prawo do korzystania z prostych procedur i zasługuje na to, aby zamawiać transporty sanitarne od jednego dostawcy usługi, a nie zastanawiać się każdorazowo, czy dany numer telefonu odpowiada danemu typowi transportu. W ocenie Izby, wyjaśnienia Zamawiającego wskazują na uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co w połączeniu z brakiem konieczności (wynikającej z przepisów prawa) podziału zamówienia na nie wiadomo jak drobne części, stanowi o braku zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący natomiast nie wykazał, aby Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył którykolwiek przepis postępowania. Nie jest także zasadna argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył konkurencyjność w postępowaniu. Stanowiska Odwołującego są różne – w treści odwołania Odwołujący twierdził, że z jego wiedzy wynika, że są dwa podmioty, które będą w stanie sprostać wymaganiom SW Z. W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wskazywał również na jeden lub dwa takie podmioty. Odwołujący nie wykazał zatem, że nie jest możliwe zapewnienie konkurencyjności w postępowaniu – że jest tylko jeden podmiot, który będzie w stanie realizować zamówienie. Co istotne, Odwołujący nie wykazał, że inne podmioty nie będą miały możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Na tę okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów, oświadczeń innych podmiotów, z których jednoznacznie wynikałoby, że nie będą w stanie sprostać wymaganiom SW Z. Po stronie Odwołującego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca. Przede wszystkim zaś Odwołujący nie wykazał, że również sam nie będzie miał możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Nie wykazał obiektywnego braku możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, w szczególności możliwości, czy to zawiązania konsorcjum z podmiotem, który posiada odpowiednią bazę, czy też samodzielnego pozyskania bazy, która zapewni możliwość realizacji zamówienia stosownie do wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, aby na dzień dzisiejszy, przy różnorodnym rynku, charakteryzującym się dowolnością rozwiązań gospodarczych, czy finansowych, istniały jakiekolwiek ograniczenia (tak dla Odwołującego, jak i innych podmiotów) w pozyskaniu odpowiedniego taboru sanitarnego – w jakiejkolwiek formie przewidzianej prawem. Dlatego nie sposób stwierdzić, że przy wielości podmiotów na rynku i możliwości przyjęcia różnych rozwiązań, w postępowaniu może wziąć udział tylko jeden podmiot. Tym samym Odwołujący nie dowiódł zasadności podnoszonych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał nazwy podmiotów (w tym Odwołującego) świadczących usługi odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia, które stosownie do jego wiedzy oraz informacji pozyskanych ze stron internetowych mogłyby świadczyć przedmiotową usługę. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że nie ma możliwości pozyskania ze stron internetowych informacji o potencjale, jaki posiadają wskazane przez Zamawiającego podmioty. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałyby informacje co do potencjału wskazanych podmiotów, jak również oświadczeń, które potwierdzałyby obiektywny brak możliwości pozyskania potencjału, czy całkowity brak takiego potencjału i w konsekwencji brak możliwości zdobycia zamówienia. Odwołujący złożył jako dowód informację z 15 czerwca 2023 roku w postaci wykazu złożonych ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, którego przedmiotem były usługi transportu sanitarnego typu P, typu T, typu S. Z dokumentu tego wynika, że zaledwie dwa podmioty były zainteresowane złożeniem oferty, nawet pomimo podziału przez Zamawiającego zamówienia na części. Dokument ten nie dowodzi natomiast, jakie podmioty i w jakiej ilości będą zainteresowane w złożeniu oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył również jako dowód informację z otwarcia ofert z 07 lutego 2022 roku w instytucie „Centrum Zdrowia Matki Polki.” Należy zauważyć, że dokument dotyczy postępowania przeprowadzonego półtora roku temu. Niezależnie od powyższego, wskazany dokument rzeczywiście potwierdza wielość podmiotów, które działają na rynku. Należy zauważyć, że nie jest znana sytuacja tych podmiotów na chwilę obecną. Brak jest wiedzy, czy i jakie podmioty obecnie posiadają odpowiedni potencjał do złożenia oferty. Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Odwołujący w podnoszonej argumentacji powoływał się na dokonywany podział zamówienia publicznego na transport przez inne podmioty medyczne. W ocenie Izby ta okoliczność nie przesądza, że każdy podmiot medyczny jest zobowiązany do takiego podziału. Nie oznacza automatycznie, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu naruszył przepisy prawa. Tym bardziej, że jak wskazano wyżej, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, nie zaś obowiązek dokonania podziału. Nie jest także zasadna argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający każdorazowo dzielił zamówienie na części (zgodne z oczekiwaniami Odwołującego). Zamawiający wyjaśnił, czemu nie przeczył Odwołujący, że Zamawiający w latach ubiegłych realizował zamówienia bez podziału na części (zgodne z oczekiwaniami Odwołującego). Powyższy argument nie jest zatem zasadny. W konsekwencji należało uznać, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…sygn. akt KIO 2414/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez wykonawcę Impel Catering sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50304 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749 Warszawa-Międzylesie, przy udziale: a) wykonawcy Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia, b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed sp. z o.o.; JOL-MARK sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201; 91-204 Łódź, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel Catering sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... sygn. akt KIO 2414/22 Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 27 września 2022 r. odwołujący wykonawca Impel Catering sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, pn. „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 12 miesięcy”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), (dalej „ustawa Pzp”), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: .............................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 2418/21 WYROK z dnia 23 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 września 2021 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2021 roku przez wykonawcę „Ronomed” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu przy udziale wykonawcy ArjoHuntleigh Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Ronomed” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Ronomed” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy „Ronomed” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2418/21 Uzasadnienie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu - prowadzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i aparatury dla Oddziałów Anestezjologii i Intensywnej Terapii. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwaną dalej ustawą P.z.p. W dniu 13 sierpnia 2021 roku wykonawca „Ronomed” Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 239 ustawy P.z.p. Odwołujący zakwestionował czynność zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2021 roku polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechanie wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej i zgodnej ze specyfikacją warunków zamówienia (s.w.z.). Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) oraz unieważnienie odrzucenia jego oferty, 3) powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu, 4) wybór oferty odwołującego jako spełniającej warunki s.w.z. i najkorzystniejszej oferty spośród nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w s.w.z. 5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 września 2021 roku wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ArjoHuntleigh Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa łóżek wraz z materacami zmiennociśnieniowymi i pompą dla Oddziałów Anestezjologii i Intensywnej Terapii. Zgodnie z pkt. 50 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), zamawiane materace mają być: powietrzne, zmiennociśnieniowe, przeciwodleżynowe. Zgodnie z pkt. 53 OPZ, materac przeznaczony ma być dla pacjentów z odleżynami każdego stopnia (w 5 stopniowej skali). W myśl pkt 63 OPZ, „Pompa materaca automatycznie dostosowuje ciśnienie w komorach, w zależności od wagi i ułożenia ciała pacjenta, bez konieczności ręcznego nastawiania". Zgodnie z pkt. 58 OPZ, „19 spośród 20 komór wyposażonych w zawory, co umożliwia spust powietrza tylko z wybranych komór materaca dla maksymalizacji skuteczności redukcji nacisku na wybrane części ciała pacjenta”. Pismem z dnia 21 lipca 2021 roku zamawiający w odpowiedzi na pytanie: - nr 18 Zestawu nr 7 oświadczył, że nie dopuszcza materaca, który posiada 19 lub 20 komór wyposażonych w automatyczne szybkozłączki, co umożliwia spust powietrza tylko z wybranych komór materaca dla maksymalizacji skuteczności redukcji nacisku na wybrane części ciała pacjenta? - nr 19 Zestawu nr 7 oświadczył, że dopuszcza pompę materaca, która automatycznie dostosowuje ciśnienie w komorach, w zależności od stopnia odleżyn pacjenta, bez konieczności ręcznego nastawiania? Odwołujący zaoferował łóżko Invent Pro i pompę przeciwodleżynową ADA. W dniu 29 lipca 2021 roku zamawiający, na podstawie art. 223 ust.1 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując: Zamawiający w Załączniku nr 8 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia w części 1 wymagał między innymi: W pkt 36, aby łóżko wyposażone było w panele do obsługi funkcji pomiaru masy ciała. Według dokumentacji załączonej do oferty łóżko do intensywnej opieki INVEST PRO 2 posiada system ważenia, który ukazuje wagę pacjenta i jej zmianę na jednym wyświetlaczu LCD, Ponadto w pkt. 63 Zamawiający wymaga, aby pompa materaca automatycznego dostosowała ciśnienie w komorach w zależności od wagi i ułożenia ciała pacjenta) bez konieczności ręcznego nastawiania. Według zdjęć poglądowych oraz posiadanej instrukcji do zaoferowanej pompy AGA oraz doświadczenia Zamawiającego ten model pompy wymaga ręcznego ustawienia stopnia odleżyn oraz twardości materaca przy użyciu przycisku znajdujących się na przedniej części obudowy pompy. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy łóżko, które zaoferowali Państwo jest wyposażone w panele do obsługi funkcji pomiaru masy ciała oraz czy pompa do materaca, którą Państwo zaoferowali automatycznie dostosowuje ciśnienie w komorach w zależności od wagi i ułożenia ciała pacjenta i nie wymaga ręcznego nastawienia. Pismem z dnia 3 sierpnia 2021 roku udzielił następujących wyjaśnień: W odpowiedzi na Państwa pismo informujemy, że zaoferowane łóżko Invent PRO w załączniku nr 8 do SWZ w części I w parametrach technicznych w punkcie 36 spełnia wymogi SWZ. Zamawiający wymagał : Łóżko wyposażone w panele do obsługi funkcji pomiaru masy ciała pacjenta, sygnalizacji alarmów. Nasze łóżko posiada panele do obsługi pomiaru masy ciała pacjenta i sygnalizacji alarmów. Funkcje pomiaru masy ciała pacjenta są na panelu centralnym, a funkcje sygnalizacji alarmu na panelu bocznym. Również w punkcie 63 spełniamy wymogi SWZ. Zgodnie z odp. producenta informujemy, że oferowana pompa to pompa model ADA, nie AGA. Producent oferowanych urządzeń potwierdza, że oferowana pompa po uruchomieniu tzw. procedury startowej sama dobiera domyślą wartość obciążenia materaca oraz tryb jego pracy. Posiada czujnik pomiaru ciśnienia wbudowany w pompę, czujnik dokonuje pomiaru automatycznie i w czasie rzeczywistym bez udziału personelu dobiera ciśnienie w komorach zależnie od wagi i pozycji pacjenta. Wskazujemy, że zamontowany w urządzeniu czujnik ciśnienia działa z dokładnością pomiarową +/- 2mmHg, co jest aktualnie największą dokładnością uzyskaną w przedmiotowych urządzeniach tj. materacach przeciwodleżynowych. Pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy P.z.p., tj. ze względu na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał, co następuje: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ, Zamawiający wymagał, aby pompa materaca automatycznie dostosowywała ciśnienie w komorach w zależności od wagi i ułożenia ciała pacjenta, bez konieczności ręcznego nastawiania. Wg zdjęć poglądowych oraz posiadanej instrukcji do zaoferowanej pompy ADA model pompy wymaga ręcznego ustawiania stopnia odleżyn oraz twardości materaca przy użyciu przycisków znajdujących się na przedniej części obudowy pompy, Zamawiający według ogólnodostępnych informacji stwierdził, iż zaoferowana pompa manualnie ustawia parametry pompy przy przyjściu nowego pacjenta, a pompa faktycznie kontroluje ciśnienie w materacu jednak po wcześniejszym doborze stopnia odleżyn. Tym samym pompa automatycznie nie ustawia ciśnienia, tylko wymaga wcześniejszego ustawienia przez personel stopnia odleżyn. Zaoferowana pompa ADA zatem nie spełnia wymogów SWZ. Ponadto oferent zaoferował model materaca, który według wiedzy, doświadczenia Zamawiającego oraz wglądu w zdjęcia poglądowe nie posiada przy każdej komorze zaworu umożliwiającego spustu powietrza, czego Zamawiający wymagał w pkt 58 SWZ. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia, w tym: specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, treści pytań do s.w.z. i odpowiedzi na te pytania, oferty odwołującego, pisma do odwołującego z dnia 29 lipca 2021 roku, odpowiedzi odwołującego z dnia 3 sierpnia 2021 roku, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 10 sierpnia 2021 roku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba wskazuje, że jednym z wymogów opisu przedmiotu zamówienia, zawartym w pkt. 63 OPZ, był następujący parametr: „Pompa materaca automatycznie dostosowuje ciśnienie w komorach, w zależności od wagi i ułożenia ciała pacjenta, bez konieczności ręcznego nastawiania”. Następnie, w odpowiedzi na pytanie nr 19 zestawu 7 z dnia 21 lipca 2021 roku, zamawiający potwierdził, że dopuści pompę materaca, która automatycznie dostosowuje ciśnienie w komorach, w zależności od stopnia odleżyn pacjenta, bez konieczności ręcznego nastawiania. Izba przeprowadziła dowód z przedłożonej przez zamawiającego instrukcji obsługi pneumatycznej pompy przeciwodleżynowej model ADA, str. 7, pkt. 5.2. „1. Pierwsze uruchomienie urządzenia”, z której wynika, iż: „(...) Przez kilkanaście sekund urządzenie sprawdza poprawność działania oraz pobiera dane do kalibracji. Następnie uruchamia silniki tłoczące powietrze. Do materaca zacznie być pompowane powietrze. Silniki pompy tłoczą powietrze do wszystkich komór materaca do chwili uzyskania w materacu wartości ciśnienia odpowiedniej dla terapii 2° odleżyny, tj. wynoszącej 20 mmHg. Zależnie od rozmiaru całkowite napompowanie materaca trwa około 20-40 minut (90x200 cm = 20 min). Materac, zależnie od swojej wysokości, uzyska pełną gotowość do pracy po upływie około 20 min. - w tym czasie pali się czerwona lampka alarmu ciśnienia. Urządzenie samoczynnie przechodzi do pracy w trybie zmiennym, cyklu 10 minutowym i utrzymuje ją bezobsługowo. Od tej chwili istnieje możliwość dokonywania indywidualnych (manualnych) zmian na panelu sterowania urządzeniem. (...) 4. Ułóż chorego na materacu. Dla komfortu pacjenta wyreguluj twardość materaca pokrętłem lub przyciskami znajdującymi się na przednim panelu obudowy pompy. W ciągu kilkudziesięciu sekund urządzenie samoczynnie odczyta i skoryguje wartość wytworzonego ciśnienia i automatycznie dostosuje ją do wybranej przez Użytkownika na panelu sterowania(.).” Pkt 5.3 „Ponowne uruchomienie. 1. Zawsze przy uruchomieniu pompy tłoczą powietrze do wszystkich komór materaca do chwili uzyskania w materacu wartości ciśnienia odpowiedniej dla terapii 2° odleżyny, tj. wynoszącej 20 mmHg, tryb naprzemienny w cyklu 10-minutowym. 2 po wyłączeniu pompa zapamiętuje ostatnio wprowadzone do jej pamięci nastawienia i kolejne jej uruchomienie inicjowane jest według pierwotnie (uprzednio) zdefiniowanych ustawień.” Pkt 7 „Nastawy i regulacje” „Kolorowy panel sterowania; doboru. Ciśnienie powietrza w materacu jest dobierane automatycznie: początkowo na panelu należy wprowadzić indywidualne dane pacjenta: stopień odleżyny (w przypadku jej braku wskazujemy ósmą pozycję diody. (.) Menu główne: Ad 7. ad 1. Zmiana wartości ciśnienia, stopień odleżyn. Wskazywane są kolejno stopnie odleżyn - zmiany regulowane przyciskami 1a „-„ 1b „+”. W ocenie Izby, wskazane wyżej fragmenty instrukcji obsługi pompy zaoferowanej przez odwołującego świadczą o tym, iż obsługa pompy nie jest zautomatyzowana w sposób wymagany przez zamawiającego w pkt. 63 OPZ. Podawana przez słownik języka polskiego definicja „automatyczny” odnosi się do czegoś «działającego samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia» lub «wykonywanego lub regulowanego za pomocą automatu» (sj.pwn.pl). W obydwu wersjach działanie sprzętu kierowane jest i nadzorowane przez urządzenie, bez udziału czynnika ludzkiego. Pompa zaoferowana przez odwołującego wymaga natomiast ręcznego wprowadzenia danych pacjenta, tj. stopnia odleżyny. Pompa ustawia się bowiem samoczynnie według wartości właściwych dla odleżyny stopnia 2. Wartość ciśnienia dla innych stopni odleżyn należy regulować manualnie, w zależności od stopnia odleżyny pacjenta. Konieczność ustawienia manualnego jest równoznaczna z tym, że pompa zaoferowana przez odwołującego nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia w zakresie pkt. 63. W ocenie Izby oferta odwołującego nie odpowiada również przedmiotowi zamówienia w zakresie pkt. 58 o treści: „19 spośród 20 komór wyposażonych w zawory, co umożliwia spust powietrza tylko z wybranych komór materaca dla maksymalizacji skuteczności redukcji nacisku na wybrane części ciała pacjenta”. Zgodnie z pkt. 9 instrukcji obsługi, poszczególne komory materaca mogą posiadać możliwość ich pojedynczego usuwania., tj. odcinkowe usunięcie komór (opcja), każda komora poprzeczna jest połączona z materacem dwiema szybkozłączkami (górną i dolną) lub zaworem kierunkowym. Umożliwia to łatwe odpięcie części górnej lub albo spodniej, lub odcinkowe usunięcie komory dla realizacji terapii bezdotykowej. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że materac, jaki zaoferował odwołujący, nie posiada możliwości spuszczania powietrza z poszczególnych komór materaca za pomocą osobnych zaworów, lecz jedynie funkcję wypinania komór, co nie jest zgodne z wymogiem wskazanym w pkt. 58 OPZ. Podkreślić należy, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie 18 Zestawu nr 7 z dnia 21 lipca 2021 roku nie zgodził się na rozwiązanie oferowane przez odwołującego. Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego, tj. pisma producenta materacy - firmy REVITA z dnia 11 sierpnia 2021 i 20 września 2021 roku oraz opinii rzeczoznawcy, Pana J. O., złożonych na okoliczność wykazania, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego spełnia wymogi s.w.z., Izba wskazuje, co następuje: Treść pisma z dnia 11 sierpnia 2021 roku pozostaje w sprzeczności z informacjami zawartymi w instrukcji obsługi pneumatycznej pompy przeciwodleżynowej ADA. Izba oparła swe rozstrzygnięcie na informacjach zawartych w instrukcji, jako na dokumencie skierowanym do szerokiego odbiorcy i zawierającym informacje o charakterze obiektywnym, nieukierunkowanym bezpośrednio na wykazanie spełniania konkretnych wymogów wskazanych w konkretnym postępowaniu przetargowym. Z kolei pismo z 20 września 2021 roku bazuje na instrukcji obsługi Klinicznego Systemu Przeciwodleżynowego ACTIVE ADA xxx, nie zaś na zaoferowanej przez odwołującego pneumatycznej pompy przeciwodleżynowej ADA. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że, że określenie Active Ada oznacza materac z pompą, zaś sama pompa to określenie Ada, niemniej jednak na tę okoliczność nie złożył żadnych dowodów. Z tego powodu Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z instrukcji obsługi Klinicznego Systemu Przeciwodleżynowego ACTIVE ADA - xxx. Izba przeprowadziła dowód z opinii rzeczoznawcy, Pana J. O., i skonstatowała, że opinia oparta jest na wskazanym wyżej piśmie producenta z dnia 11 sierpnia 2021 roku oraz instrukcji obsługi Klinicznego Systemu Przeciwodleżynowego ACTIVE ADA - xxx, którym Izba bądź odmówiła wiarygodności, bądź też nie uznała za dowód w sprawie. Tym samym konkluzje zawarte w opinii również nie przedstawiają wartości dowodowej i nie miały wpływu na dokonane rozstrzygnięcie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia są elementem definiującym pojęcie „dokumenty zamówienia”. Warunki zamówienia stanowią kluczowe informacje, wyznaczają bowiem nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. W rozpoznawanym przypadku niezgodność oferty odwołującego z warunkami zamówienia polegała na zaoferowaniu urządzenia nieodpowiadającego opisowi przedmiotu zamówienia. Tym samym czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. należy uznać za prawidłową. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 2413/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 października 2020 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 2 września 2020 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszczw postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 2413/20 Uzasadnie nie Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp.z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja Budynku Głównego Szpitala ​ Rudce”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo w zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 149-364360. W postępowaniu tym wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 września 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 23 października 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ​ w. odwołaniem. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści a​ rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2412/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22września 2020 r. przez odwołującego: CT Alfa sp. z o.o. ul. Sikorskiego 9,66-200 Świebodzin w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Biuro Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Skwer kar. S. Wyszyńskiego 9, 01-015 Warszawa z udziałem przystępującego: 1.GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.kosztami postępowania obciąża CT Alfa sp. z o.o. ul. Sikorskiego 9,66-200 Świebodzin i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 750 z ł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) uiszczoną przez CT Alfa sp. z o.o. ul. Sikorskiego 9,66-200 Świebodzin tytułem wpisu od odwołania 2.2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz CT Alfa sp. z o.o. ul. Sikorskiego 9,66-200 Świebodzin kwotę 6.750,00 z ł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………………….. Uzasadnie nie Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę laptopów dla Biura KRRiT. Numer postępowania ZP/5/DA/2020 Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 581 336 - N – 2020 z dnia 2020-09-04. Odwołujący pismem z dnia 13 października 2020 roku, za pośrednictwem drogi elektronicznej, złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot na rachunek bankowy 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Wskazano rachunek bankowy: 48 1090 1593 0000 0001 1880 6213. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła wniosek cofnięcia odwołania i na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze wydając postanowienie w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. poz.972) orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego 90 % należnego wpisu od odwołania w kwocie 6.750,00zł., zaliczając w koszty postępowania kwotę 750,00zł. z kwoty uiszczonego wpisu w kwocie 7.500,00 złotych. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2410/20 WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2020r. przez wykonawcę J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1 przy udziale MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Południowa 5 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2410/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców MANILO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Południowa 5 i DLL Service D.L.O. Spółka jawna z siedzibą w Policach, ul. Mikołaja Reja 8 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z powodu zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% do całego przedmiotu zamówienia, które obejmuje również wymianę instalacji gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów zasilających wraz z osprzętem i wymianę wszystkich panele nadłóżkowe i punkty poboru gazów medycznych w pom. Zabiegowych dla których zamawiający specyfikacji technicznej w pkt. 1.2. wskazał, że stanowią one wyroby medyczne, tym samym zastosowanie stawki podstawowej do tego zakresu zamówienia było nieprawidłowe i stanowiło błąd w obliczeniu ceny, 2 . Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1na rzecz wykonawcy J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U kwotę 13 617 zł. 00gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu, kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2410/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę pomieszczeń w budynku głównym SPSK1 PUM w Policach zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2020-N-566747. W dniu 18 września 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 22 września 2020r. wykonawca J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 września 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., mimo, że złożone przez tych wykonawców oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny, które nie mogły zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, co winno skutkować ich odrzuceniem. 2.art. 91 ust. 1 ustawy przez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej, w sytuacji, kiedy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., a następnie dokonania wyboru oferty J.Z. (Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Z.” J.Z.) jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 2 ustawy). Gdyby oferty wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zostały odrzucone, zamawiający wybrałby ofertę odwołującego, jako najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych. Roboty budowlane opodatkowane są co do zasady stawką w wysokości 23%. Zgodnie jednak z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług (dalej: u.p.t.u.) wymienionych w załączniku nr 3 do u.p.t.u., innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 u.p.t.u. Zgodnie z poz. 13 załącznika nr 3 do wskazanej ustawy „wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” objęte są preferencyjną, 8-procentową stawką podatku VAT. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%. Tymczasem zarówno wykonawca DLL Service D.L.O. sp. j., jak i wykonawca MANILO sp. z o.o. sp. k., obliczając cenę brutto oferty, zastosowali dla wszystkich robót budowlanych 23-procentową stawkę podatku od towarów i usług, która nie mogła znaleźć zastosowania na gruncie niniejszego postępowania w odniesieniu do montażu paneli nadłóżkowych i skrzynek sygnalizacyjnych, kwalifikowanych jako wyroby medyczne. Okoliczność ta winna skutkować odrzuceniem ofert złożonych przez tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, ponieważ oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe odwołujący pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. złożył wniosek o odrzucenie ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j., jak i MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. Jednocześnie wykonawca wniósł o dokonanie wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu Mimo przedstawionej przez odwołującego argumentacji zamawiający zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawców, którzy zastosowali błędną stawkę podatku VAT. Następstwem powyższego był wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., o którym zamawiający poinformował wykonawcę pismem z dnia 18 września 2020 r. Czynności podjęte przez zamawiającego w ocenie odwołującego stoją w oczywistej sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego (zarówno prawa podatkowego, jak i prawa zamówień publicznych), co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym, a to z przyczyn wskazanych poniżej. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż przyjęcie błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który nie może zostać usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Takie stanowisko jest bezsporne i wynika wprost z jednolitej i ugruntowanej linii orzeczniczej, prezentowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą np. w wyroku z dnia 1 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 329/10), w wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1462/17. Analiza orzecznictwa prowadzi do następujących wniosków. •Po pierwsze - przyjęcie przez zamawiającego lub wykonawcę błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.: •Po drugie - przyjęcie błędnej stawki podatku VAT jako błąd w obliczeniu ceny nie podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy: •Po trzecie - zamawiający obowiązany jest weryfikować zgodność wskazanej przez wykonawcę w ofercie stawki podatku VAT z przepisami obowiązującego prawa ; •Po czwarte - wskazanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Dla wymogu odrzucenia oferty bez znaczenia pozostaje charakter popełnionego przez wykonawcę błędu i jego wpływ na wysokość ceny brutto. Innymi słowy - błąd w obliczeniu ceny zachodzi zarówno w sytuacji, w której wykonawca zastosuje wyższą stawkę podatku VAT, aniżeli wynikająca z treści przepisów, jak i w sytuacji, w której wykonawca zastosuje stawkę niższą. Konstatacja ta również wynika z treści najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej np. z wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. (KIO 1046/19). Wnioskiem, jaki wypływa z analizy wskazanego wyżej orzeczenia jest uznanie, iż każdorazowy błąd popełniony przez wykonawcę w zakresie wskazania nieprawidłowej stawki podatku VAT winien skutkować odrzuceniem przedstawionej przezeń oferty - niezależnie od kierunku, w jakim ów błąd został popełniony. Powyższe oznacza, że nieprawidłowe, a przynajmniej nieaktualne, byłoby ewentualne stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdy wykonawca zastosował zawyżoną stawkę podatku VAT. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż w takim wypadku zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku nie musi prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Czym innym jest bowiem obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a czym innym wymóg odrzucenia oferty, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Dość powiedzieć, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy już sam fakt błędnego obliczenia ceny musi skutkować odrzuceniem oferty, a okoliczność czy dany błąd (z finansowego punku widzenia) jest dla wykonawcy korzystny, czy niekorzystny, nie może wpływać na decyzję zamawiającego. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie przewiduje żadnej negatywnej przesłanki odrzucenia oferty w postaci braku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W najnowszym orzecznictwie podkreśla się niewątpliwy obowiązek wykonawcy posiadania wiedzy o treści przepisów podatkowych, w tym również przepisów określających obowiązujące stawki podatku VAT. Odpowiedzialności tej nie zdejmuje z wykonawcy nawet wskazanie stawki podatku VAT w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O obowiązku podatkowym rozstrzyga bowiem wyłącznie obiektywny charakter dostarczanego towaru lub usługi. Skoro zatem dla konkretnego rodzaju usługi obowiązuje określona stawka podatku VAT, to wykonawca zobligowany jest taką stawkę zastosować. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 87/20 wskazano, iż „konkretna czynność opodatkowana jest wedle właściwej stawki określonej w ustawie, niezależnie od tego, jaką stawkę do opodatkowania danej czynności zastosował podatnik, i niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego”. Powyższe oznacza, iż wykonawca nie jest - z punktu widzenia treści obowiązujących przepisów prawa podatkowego zwolniony z obowiązku wskazania prawidłowej stawki podatku VAT w przedstawionej ofercie. Innymi słowy - nawet błędne wskazanie takiej stawki przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sanuje powielenia takiej stawki przez wykonawcę w ramach oferty. Co więcej - winien on wykazać się aktywnością w zakresie weryfikacji zastosowanej przez zamawiającego stawki, bowiem zaniechanie tej czynności wprost skutkuje naruszeniem przepisów prawa podatkowego. Powyższe rozważania mają także istotne znaczenie dla oceny, czy oferta wykonawcy, który zastosował błędną stawkę podatku VAT zasługuje na odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Trzeba odwołujący podkreślił, że odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i brak odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z prawem podatkowym zawsze będzie naruszać przepisy prawa podatkowego. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, z której wynika, że obowiązek odrzucenia oferty zachodzi wyłącznie w przypadku zaniżenia stawki podatku VAT, zakłada więc że między normami w systemie prawnym może zachodzić sprzeczność. Stanowisko takie jest oczywiście niesłuszne, a wzgląd na spójność systemu prawnego nie dopuszcza takiej wykładni przepisów prawa zamówień publicznych, która zmusza zamawiającego do wyboru oferty niezgodnej z przepisami podatkowymi. Co więcej, zamawiający, który odmówi zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i wybierze ofertę z niewłaściwą stawką podatku VAT na etapie wykonania zamówienia będzie musiał albo konsekwentnie naruszać przepisy prawa podatkowego i przyjmować od wykonawcy faktury VAT zgodne z treścią złożonej przez wykonawcę oferty, albo rozliczać się z wykonawcą zgodnie z prawem podatkowym i niezgodnie ze złożoną przez niego ofertą W pierwszym wariancie, choć zamawiający swoim działaniem zmierza do zachowania warunków oferty, a co za tym idzie, przestrzega przepisów ustawy, to niewątpliwie narusza regulacje u.p.t.u. W przypadku drugim, zamawiający postępuje wprawdzie zgodnie z przepisami prawa podatkowego, lecz jednocześnie narusza warunki złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji przepisy prawa zamówień publicznych. Wyżej opisana relacja obrazuje, iż niezależnie od wyboru któregokolwiek z wariantów, brak odrzucenia oferty zawierającej błędną stawkę podatku VAT musi prowadzić również na etapie wykonywania zamówienia do naruszania przez zamawiającego prawa powszechnie obowiązującego - czy to prawa zamówień publicznych, czy to ustawy o podatku od towarów i usług. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego ofert wykonawców, którzy zastosowali błędne stawki podatku VAT, jest sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 6, który wprost obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców doprowadziło w konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszej oferty jednego z tych wykonawców, którzy w przedstawionych ofertach zastosowali błędne stawki podatku VAT. Oznacza to, iż w ostateczności nie doszło do wyboru jako najkorzystniejszej jedynej oferty, która nie podlegała odrzuceniu, tj. oferty J.Z.. Analizując tryb postępowania zamawiającego w ramach niniejszego postępowania, odwołujący wskazał, iż zaaprobował on przyjęcie w ofercie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza błędnej stawki podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje - jak wskazano wyżej - że jest to stawka zawyżona skoro jednocześnie pozostaje ona niezgodna z treścią przepisów u.p.t.u. Oznacza to, iż jedynym, zgodnym z prawem działaniem - zwłaszcza w świetle najnowszego, ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Najwyższego, pozostawało odrzucenie ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j., jak i MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu winno dojść do wyboru oferty J.Z. jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponieważ więc wniosek wykonawcy z dnia 27 sierpnia 2020 r. nie został uwzględniony, wniesienie odwołania okazało się konieczne. W dniu 22 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 24 września 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Manilo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie wnosząc o oddalenie odwołania. ust. 2 p.z.p. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez odwołującego odwołania wybór oferty przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu komplementariusza upoważnionego do reprezentowania spółki komandytowej, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 września 2020r. Odwołujący w pisemnym stanowisku przedstawił dodatkową argumentację, z której w jego ocenie wynika, że zastosowanie 23-procentowej stawki podatku VAT dla całości robót budowlanych objętych wyżej oznaczonym zamówieniem publicznym było nieprawidłowe, a oferty złożone przez innych wykonawców zawierają błędy w obliczeniu ceny, Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) formularza oferty odwołującego z dnia 24 sierpnia 2020 r., b) informacji z otwarcia ofert z dnia 25 sierpnia 2020 r. c) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 września 2020 r. na okoliczność stawek podatku VAT zastosowanych przez wykonawców, wyboru oferty MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. mimo zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: d)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 1 marca 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114 - KDlPfl1.4015.694.20172JO; e)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 9 grudnia 2019 r.. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 01 11-KDlB3-1.4012.608.2019.2.1CZ; f)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 19 września 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0112-KDlL13.4012.460.2018.2.AP na okoliczność konieczności stosowania preferencyjnej, 8-procentowej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych wykonywanych w ramach robót budowlano montażowych, g)ogłoszenia nr 578575-N-2020 z dnia 27 sierpnia 2020 r. o zamówieniu o nazwie „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” h)informacji z otwarcia ofert z dnia 29 września 2020 r. dotyczącej przetargu nieograniczonego na „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” na okoliczność zastosowania przez wykonawcę MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. preferencyjnej stawki podatku VAT na potrzeby zamówienia publicznego, w którego zakres wchodziła instalacja gazów medycznych, a które to zamówienie pozyskiwane jest przez tego samego zamawiającego Ponadto, mając na uwadze powyższe, wskazuję, co następuje. Z dokumentów dołączonych do niniejszego pisma wynika, że wykonawcy DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. złożyli oferty, w których 23-procentowa stawka podatku VAT została zastosowana do wszystkich części przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, w której 23-procentowa stawka podatku VAT została zastosowana do wszystkich części przedmiotu zamówienia za wyjątkiem instalacji gazów medycznych, dla których odwołujący przyjął stawkę 8-procentową. Mimo zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT oferta MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazywano już w odwołaniu, zgodnie z poz. 13 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług „Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” objęte są preferencyjną, 8-procentową stawką podatku VAT' Powyższe stanowisko jest niewątpliwe nie tylko z uwag na jednoznaczne brzmienie zacytowanego przepisu, lecz znajduje również odzwierciedlenie w indywidualnych interpretacjach podatkowych, dokonywanych na gruncie analogicznych wątpliwości podnoszonych przez podatników. Tytułem przykładu odwołujący powołał się na interpretację indywidualną, przedstawioną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 1 marca 2018 r. nr 0114 - KDlPfl-1.4015.694.20172JO; Na gruncie stanu faktycznego zaprezentowanego przez wnioskodawcę wskazano, iż spółka wzięła udział w postępowaniu przetargowym, którego przedmiot stanowiło wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji budynku A wchodzącego w skład obiektu Centrum (C.) wraz z budową łącznika naziemnego do Centrum, infrastrukturą techniczną, sieciami, przyłączami, zagospodarowaniem terenu, robotami rozbiórkowymi oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla ww. budynku i łącznika. W ramach robót budowlanych potencjalny wykonawca (np. Spółka) zobowiązany miałby być również do wykonania instalacji gazów medycznych. Nie trzeba więc szczegółowo dowodzić, że stan faktyczny opisany we wniosku o wydanie interpretacji jest analogiczny do stanu faktycznego niniejszej sprawy, Również przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSKI PUM w Policach obejmuje roboty budowlano-montażowe we wszystkich branżach, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Zdaniem wnioskodawcy, z uwagi na fakt powiązania wykonania instalacji gazów medycznych z pozostałymi robotami budowlano-montażowymi, nie istnieje możliwość wyodrębnienia wykonania tej instalacji jako osobnej usługi. Miałoby to w ocenie wnioskodawcy oznaczać, że fakt instalacji gazów medycznych należy traktować jak część składową budynku podobnie jak inne instalacje wchodzące w jego skład np. instalację elektryczną czy kanalizacyjną, co w konsekwencji miałoby uniemożliwić zastosowanie preferencyjnej, 8-procentowej stawki podatku do tej części wykonywanych robót. Zdaniem organu podatkowego przedmiotowa argumentacja nie zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało uznaniem stanowiska wnioskodawcy za nieprawidłowe. W uzasadnieniu sporządzonej interpretacji organ wskazał w szczególności, iż: „analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane, które będą podejmowane w związku z "Budową Centrum. należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto, wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych. W tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu, natomiast wykonanie ww. instalacji wyrobu medycznego Wnioskodawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy. Natomiast dla pozostałych usług budowlano-montażowych świadczonych w ramach budowy budynku Centrum, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art, 146a pkt ustawy” Organ jednoznacznie podkreślił, iż pomimo objęcia przedmiotu zamówienia jedną umową koniecznym pozostaje zastosowanie odrębnej stawki podatku VAT, właściwej dla każdego elementu z osobna, gdyż prace związane z instalacją gazów medycznych są w istocie odrębnym świadczeniem. Przesądzają o tym następujące okoliczności: •instalacja gazów medycznych realizowana jest w oparciu o dokumentację techniczną obejmującą prace w branży gazów medycznych, •instalacja gazów medycznych wymaga przeprowadzenia procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, •wykonanie instalacji gazów medycznych generalny wykonawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Okoliczności te prowadzą do wniosku, że zamawiający może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych również odrębnie, a więc bez powiązania z robotami budowlano-montażowymi w innych branżach. Wyklucza to z kolei możliwość zastosowania 23-stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych realizowanych w ramach jednej umowy obejmującej rozmaite roboty budowlano-montażowe. Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 1 marca 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114-KDlP11.4012.694.2017.2JO Za prawidłowe uznał natomiast organ podatkowy stanowisko podatnika w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KDlB31 ICZ W opisie przyszłego stanu faktycznego wnioskodawca zaprezentował argumentację, w myśl której dostawa z montażem każdego wyrobu medycznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych (w tym instalacji gazów medycznych wraz z panelami przyłóżkowymi) jest odrębnym świadczeniem od pozostałych świadczeń wykonywanych w ramach inwestycji budowlanej. Oznacza to, że każda dostawa z montażem systemu gazów medycznych, w tym paneli przyłóżkowych, a także innych wyrobów medycznych w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, będzie świadczeniem niezależnym, opodatkowanym stawką 8% właściwą dla towaru będącego elementem dominującym świadczenia. Organ podatkowy w pełni podzielił argumentację zaprezentowaną przez wnioskodawcę, wskazując, iż ) w zakresie prac związanych z instalacją gazów medycznych lub innych wyrobów medycznych usługi polegające na instalacji (montażu) tych wyrobów medycznych, będących przedmiotem dostawy, są ściśle związane z danym wyrobem medycznym i nie da się ich wykonać bez danego wyrobu, Wobec tego usługę instalacji danego wyrobu medycznego należy uznać za niezbędną i konieczną w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa tego wyrobu medycznego, ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnopodatkowymi - zatem usługa ta jest opodatkowana wg stawki podatku właściwej dla dostawy wyrobu medycznego. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku — które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej — będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 9 grudnia 2019 r.. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0111-KD/B31.4012608.2019.2łcz Stawka podatku VAT dla usługi wykonywania instalacji gazów medycznych realizowanej w ramach wykonywania kompleksowej budowy budynku szpitala stanowiła również przedmiot interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. nr Skarbowej nr 0112-KDlL1-3.4012.460.2018.2.AP W przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym przedmiotem przetargu publicznego stanowiła budowa nowego budynku szpitalnego wraz z szeregiem wewnętrznych instalacji, m.in. elektryczną, niskoprądową kanalizacji deszczowej oraz gazów medycznych. W ramach przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert wszystkie podmioty (poza jednym) ujęły całość usługi jako usługę kompleksową, obejmując ją stawką VAT w wysokości 23%. Jeden z podmiotów oddzielił usługę instalacji gazów medycznych i objął ją stawką 8%. W związku z powyższym wnioskodawca postawił pytanie w przedmiocie tego, jaką stawkę należałoby zastosować w odniesieniu do gazów medycznych W świetle stanowiska wnioskodawcy, z uwagi na powiązanie wykonania instalacji gazów medycznych z pozostałymi robotami budowlano montażowymi, brak jest możliwości wyodrębnienia wykonania tej instalacji jako osobnej usługi, z uwagi na ścisłe powiązanie ich ze sobą. Z tego względu nie jest uzasadnione wyodrębnienie ich dla celów podatkowych, a co za tym idzie — należałoby je ująć 23-procentową stawką podstawową. Organ uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe, wskazując, że „...usługi polegające na instalacji (montażu) wyrobów medycznych będących przedmiotem dostawy są ściśle związane z danym wyrobem medycznym i nie da się ich wykonać bez danego wyrobu, Wobec tego usługę instalacji danego wyrobu medycznego należy uznać za niezbędną i konieczną w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa tego wyrobu medycznego, ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnopodatkowymi zatem usługa ta jest opodatkowana wg stawki właściwej dla dostawy wyrobu medycznego”. Wnioski poczynione przez organy podatkowe w ramach zaprezentowanych wyżej interpretacji indywidualnych ukazują jednoznaczną aprobatę dla stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych — również w przypadku, gdy wchodzą one w zakres przedmiotu umowy obejmującej również roboty budowlano-montażowe w innych branżach. A contrario nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odmienne, tj. takie, w myśl którego należałoby stosować stawkę podstawową dla całości robót objętych realizowanych w ramach jednego zamówienia publicznego, Argumentacja zaprezentowana przez organy podatkowe w wyżej wskazanych interpretacjach indywidualnych pozostaje w pełni aktualna w niniejszej sprawie. Również w ramach inwestycji „Przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSKI PUM w Policach” instalacja gazów medycznych realizowana będzie w oparciu o dokumentację techniczną obejmującą te prace, •instalacja gazów medycznych wymagać będzie dopuszczenia do użytkowania zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, •wykonanie instalacji gazów medycznych generalny wykonawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że oferty wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zawierają błędy w obliczeniu ceny. Skoro bowiem zastosowanie błędnej stawki podatku VAT zawsze stanowi błąd w obliczeniu ceny (niezależnie od tego, czy błędna stawka podatku zawyża, czy zaniża zobowiązanie podatkowe), a wykonawcy ci zastosowali stawkę 23-procentową również do tej części przedmiotu umowy, która dotyczy usług opodatkowanych stawką preferencyjną, to zamawiający zmuszony był zastosować art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy i nie dysponował w tym zakresie żadnym swobodnym uznaniem Odwołujący podkreślił, że zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zobowiązani są znać i stosować przepisy prawa, w tym prawa podatkowego. Przepisy te z natury rzeczy wykluczają zastosowanie do jednej i tej samej dostawy towaru lub usługi zastosowanie różnych stawek podatku VAT. Inaczej mówiąc, to przedmiot zamówienia publicznego decyduje o stawce podatku VAT, a ponieważ przedmiot ten jest niezmienny i tożsamy dla wszystkich wykonawców, każdy z nich powinien zastosować taką samą stawkę podatku VAT do tej samej części zamówienia. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest każdorazowo oceniać, czy zastosowana przez wykonawcę stawka podatku VAT jest prawidłowa, a obowiązek ten staje się tym bardziej oczywisty, gdy wykonawcy w ramach jednego postępowania stosują różne stawki. W istocie bowiem w takiej sytuacji nie ma możliwości, by przynajmniej jedna z ofert nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, Końcowo odwołujący wskazał, że wykonawca - MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. doskonale zdaje sobie sprawę, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wskazują na to następujące okoliczności. Dnia 27 sierpnia 2020 r, zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego zamieścił ogłoszenie o zamówieniu publicznym, nr ZP-261-57/2020, Przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane, a w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również wykonanie instalacji gazów medycznych. W postępowaniu tym wziął udział wykonawca - MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., a zatem ten sam wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza na gruncie niniejszego postępowania. Jako cenę netto wykonawca podał kwotę 9.069.402,82 zł, zaś brutto — 10.788.331 , 78 zł Oznacza to, iż wykonawca nie zastosował jednolitej 23-procentowej stawki podatku VAT i odnośnie różnych części zamówienia przyjął różne stawki podatku VAT, stosując tym razem prawidłową 8-procentową stawkę podatku VAT do wykonania instalacji gazów medycznych. Powyższy wniosek ma istotne znaczenie z trzech powodów. Po pierwsze — zarówno w zakresie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, jak i wskazanego wyżej znajdowała się instalacja gazów medycznych, dla których wykonawca winien przyjąć preferencyjną stawkę podatku VAT, tj. stawkę 8%. Po drugie na gruncie obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy występowały tożsame podmioty. Po trzecie — w drugim postępowaniu wykonawca przyjął inny sposób naliczania podatku VAT od kwoty netto, za jaką gotów był zrealizował przedmiot zamówienia, aniżeli na gruncie niniejszego postępowania, gdzie posłużył się jednolitą 23-procentową stawką dla całości zamówienia. Przedstawiona argumentacja uwidacznia, iż w istocie, w co najmniej jednym z dwóch postępowań oferta MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. winna zostać odrzucona, z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do wyliczenia zaoferowanej przez wykonawcę ceny, Jeżeli zatem w niniejszym postępowaniu odwoławczym zamawiający utrzymuje, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, to należy oczekiwać, iż w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferta tego wykonawcy zostanie odrzucona. Dowód: ogłoszenie nr 578575-N-2020 z dnia 27 sierpnia 2020 r. o zamówieniu o nazwie -„Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych j Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul, Siedleckiej 2” - informacja z otwarcia ofert z dnia 29 września 2020 r. dotyczącej przetargu nieograniczonego na „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr I PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2.926,83 + VAT ( zgodnie załączoną fakturą ) oraz kosztów opłaty skarbowej od złożonego w niniejszej sprawie pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie przedstawiciela zamawiającego. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma jednak racji. Przedmiot zamówienia w postępowaniu ZP-261-44/2020 jest kompleksową robotą budowlaną polegającą na przebudowie oznaczonych części budynku głównego SPSK Nr 1 PUM przy ul. Siedleckiej w Policach. Wynagrodzenie za wykonanie tej roboty budowlanej zostało określne jednolicie jedną kwotą ryczałtową. Wskazywane przez odwołującego elementy przedmiotu zamówienia, nie były przewidziane, ani do osobnego kwotowania, rozliczania, czy też osobnego ujmowania w jakiekolwiek formie. Zgodnie z najaktualniejszym i dokładnie pasującym do niniejszej sprawy orzecznictwem KIO (tak : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 sygn. akt KIO 70/20), to punkt widzenia Zamawiającego decyduje o tym, czy dany przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy , czy też jest zbiorem poszczególnych zamówień zebranych w jedną całość. W niniejszej sprawie zamawiający stanowczo traktuje przedmiot zamówienia jako jednolitą kompleksowa robotę budowlaną, do której w całym zakresie należy zastosować stawkę podstawową podatku VAT tj. 23%. Dokonując analizy podnoszonych przez odwołującego argumentów nie powinno również uchodzić uwagi, iż w większości podawanych przypadków chodziło o nieprawidłowe zastosowanie stawki preferencyjnej 8% w miejsce stawki podstawowej 23 %. Zamawiający podkreślił, iż poglądy o błędzie w obliczeniu ceny zawsze odwoływały się do naruszenia konkurencyjności poprzez stworzenie stanu nieporównywalności ofert i uzyskania uprzywilejowanej pozycji przez ofertę zawierającą nieprawidłowo zastosowaną niższą stawki podatku VAT, a w konsekwencji i w sposób nieuprawniony niższą cenę, Na tym podstawowym z punktu widzenia stawek podatki VAT i wywołanych nimi błędów w obliczeniu ceny tle należy zatem wskazać na wyrok z dnia z dnia 31 marca 2014 r, Krajowej Izby Odwoławczej ( sygn.. akt KIO 489/14), w którym stwierdzono min. „Podanie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki VAT godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego wykonawcy Tym samym zakładając nawet czysto hipotetycznie, iż obliczenie podatku VAT w wskazanych przez odwołującego ofertach było nieprawidłowe, to i tak nie powinno prowadzić do odrzucenia tych ofert z uwagi na błędy w obliczeniu ceny, gdyż w ten sposób wykonawcy nie poprawili swoje pozycji konkurencyjnej, lecz wręcz przeciwnie, pogorszyli. Na koniec zamawiający podniósł, iż to jaką w ofercie stawkę podatku zastosują wykonawcy nie ma żadnego z punktu widzenie rozliczeń podatkowych zamawiającego oraz rachunku kosztów zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku płaci wykonawcy kwotę brutto i w każdym przypadku ta kwota jest jego kosztem, niezależnie od tego czy przy obliczeniach ceny zastosowano stawkę podatku VAT 23%, 8 % zw , czy 0%. Przystępujący złożył pisemne stanowisko i wniósł o nieuwzględnienie odwołania i oddalenia go w całości, nie zgadzając się z odwołującym. Swoje odwołanie odwołujący w całości oparł o twierdzenie, iż przystępujący złożył ofertę, w której błędnie zastosował stawkę podatku VAT. Powyższe twierdzenie jest jednak błędne, gdyż Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wyszczególnił gazów medycznych (które według Odwołującego winny być objęte inną stawką podatkową), jako osobnej pozycji w formularzu ofertowym. Co więcej, nawet w udostępnionym przedmiarze robót (który był jedynie pomocniczy — co zaznaczył w SIW Z Zamawiający) gazy medyczne nie stanowiły odrębnego elementu robót, a jedynie były częścią składową instalacji sanitarnych, co oznacza, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane wykonywane na podstawie dokumentacji technicznej, w skład których wchodzi m.in. instalacja sanitarna z uwzględnieniem gazów medycznych. W tym miejscu przystępujący podniósł, iż zgodnie z interpretacją z dnia 09 grudnia 2019 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0111-KDlB3-1.4012.608.2019.2.lCZ (którą odwołujący dołączył do swojego pisma z dnia 08 października 2020 r.) „Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej”. W niniejszym przypadku niewątpliwie prace związane z gazami medycznymi nie będą miały charakteru samoistnego, co oznacza, iż wykonanie robót budowlanych, których dotyczy zamówienie publiczne będzie miało charakter usługi kompleksowej. W swoim piśmie z dnia 08 października 2020 r. odwołujący próbując uzasadnić swoje twierdzenia powołał się na szereg interpretacji indywidualnych w zakresie dotyczącym stawek podatku VAT dla instalacji gazów medycznych. W tym kontekście zwrócić uwagę w pierwszej kolejności należy na fakt ograniczonej mocy wiążącej powyższych interpretacji. Otóż interpretacja indywidualna jest zawsze wydana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i określonych okoliczności, i co więcej — nie musi ona oznaczać, iż jest słuszna, a wnioskodawcę chroni tylko w zakresie negatywnych konsekwencji zastosowania się do niej. Tym bardziej należy z niezwykłą starannością wykorzystywać takie interpretacje w odniesieniu do innych — zupełnie innych stanów faktycznych. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedstawił interpretację indywidualną z dnia 1 marca 2019 r. wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0114KDlP1-1-4012.694.2017.2.JO, zgodnie z którą „Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych -- o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r, o wyrobach medycznych — może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Powyżej zacytowany fragment wskazuje, iż zastosowanie stawki podatku w wysokości 8% jest możliwe, ale nie że jest obowiązkowe, w sytuacji gdy odnosi się to do wykonania całości robót budowlanych, w których tylko pewnym elementem jest wykonanie instalacji gazów medycznych, co ma miejsce w rozstrzyganym stanie faktycznym. Drugą przywołana interpretacją, jest interpretacja z dnia 09 grudnia 2019 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0111-KDlB3-1.4012.608.2019.2.lCZ (która została już przywołana powyżej) została wydana w stanie faktycznym, w którym to montaż instalacji gazów medycznych był głównym zakresem zleconych prac, zaś dostawa innych wyrobów medycznych była zagadnieniem pobocznym, jednakże całość zamówienia tj. instalacja, jak i dostawa obejmowały w swoim zakresie stosowanie 8% stawki podatkowej. Powyższe rozważania doprowadzają do przekonania, iż w sytuacji, w której wykonanie instalacji gazów medycznych jest jedynie częścią składową umowy o roboty budowlane, to w takim wypadku można skorzystać z preferencyjnej stawki podatku, jednakże taki obowiązek nie jest na wykonawcę nałożony (a co więcej można wybór 8% stawki podatkowej uznać za sztuczny podział w celu podatkowym), co ma miejsce w świetle zamówienia publicznego będącego przedmiotem odwołania. Inaczej jest w przypadku, w którym to montaż instalacji gazów medycznych jest kluczową częścią zamówienia, to w takim wypadku istotnie winna obowiązywać 8% stawka podatkowa. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać oddalone w całości. Na marginesie przystępujący pragnie zauważył, iż w przypadku, gdyby jego argumentacja nie znalazła uznania Wysokiej Izby, to po unieważnieniu dokonania wyboru oferty Przystępującego, w pierwszej kolejności Zamawiający winien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących stawki VAT, która została przez niego zastosowana. Jeszcze inną okolicznością, którą jedynie informacyjnie przywołuje przystępujący jest to, iż po ewentualnym uwzględnieniu odwołania odwołującego zaistnieje sytuacja, w której ostatecznie całe postępowanie będzie podlegało unieważnieniu, gdyż oferta odwołującego będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż odwołujący w sposób niedozwolony ingerował w treść formularza ofertowego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, informacji z otwarcia ofert, oferty Manilo sp. z o.o., oferty DLL D.L.O. sp. j., informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 6. Kryteria i sposób oceny ofert. Cena ma być podana w PLN . Cena tj. wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w art. 632 §1 kc. Z zasady jest ono niezmienne nawet, jeśli w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca musi wykonać wszelkie niezbędne prace do zakończenia przedmiotu umowy choćby nie były osobno wyszczególnione i musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. Postanowienia § 3 i § 4 wzoru umowy i wszystkie inne kwestie wynikające z SIWZ muszą być w pełni uwzględnione przy obliczaniu wynagrodzenia. Przedmiary robót dołączone do SIW Z, mają charakter wyłącznie pomocniczy (orientacyjny). Wykonawcy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, w tym wskazaną dokumentację techniczną mają we własnym zakresie określić zakres i ilość jednostkowych prac potrzebnych do pełnego wykonania zamówienia. Oczekiwany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy oraz stawka roboczogodziny będą służyły jedynie potrzebom wyliczeń dotyczących ewentualnych zamian przedmiotowych umowy. 10. Informacje o trybie otwarcia i oceny ofert. 12.Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 13.Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: w przypadku niniejszego zamówienia cena jest określona za cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa): a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia, b) jeżeli cena ryczałtowa podana liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie, Przedmiotem zamówienia jest: 1. Przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSK1 PUM przy ul. Siedleckiej nr 2 w Policach na III i IV piętrze Kliniki Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii. 2. Na powyższe zadanie Zamawiający zgłosił do Wydziału Architektury i Budownictwa w Policach wykonanie robót nie wymagających pozwolenia na budowę. Zamawiający dysponuje również decyzją o pozwoleniu na budowę nr 832/2014 z dnia 18.09.2014 r. Przebudowa pomieszczeń w celu wydzielenia stref pożarowych w budynku szpitala w Policach przy ul. Siedleckiej 2.(zał. nr 7.4.). Decyzja stanowi podstawę do wykonania części prac związanych z warunkami p.poż. w tym rejonie. 3. Opis szczegółowy (zał. nr 7): Dokumentacje projektowe, załączniki uzupełniające oraz informacje dodatkowe są podstawowymi technicznymi dokumentami opisującymi zamówienie i stanowią następujące łączne załączniki do SIWZ: 1) Projekty techniczne branżowe (zał. nr 7.1.) pn.: „Remont na III i IV piętrze Kliniki Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii” 2) Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (zał. nr 7.2.), 3) Informacje uzupełniające zawarte w opisie SIWZ, 4. Dokumenty pomocnicze: Przedmiary we wszystkich branżach (zał. nr 7.3.) 5. Informacje dodatkowe dotyczące zadania. 5.1. Wykonawca na podstawie załączonych do SIW Z dokumentacji projektowych, dokumentów opisujących zadanie wraz z przedmiarami, STWiORB oraz informacjami zawartymi w SIW Z, zobowiązany jest sporządzić i dostarczyć w terminie do 10 dni po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, kosztorys ofertowy. Informacje uzupełniające zawarte w SIWZ, a nie ujęte w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach, należy uwzględnić w kosztorysach ofertowych każdej z branż, w katalogu pn. „ Roboty dopełniające ” BRANŻA ELEKTRYCZNA I GAZY MEDYCZNE W Klinice Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii w pomieszczeniach nr 401, 450a, 449 i 453 należy wykonać prace w zakresie wskazanym poniżej: a) w pomieszczeniu 448 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazda wtyczkowe z uziemieniem 230 V zasilania podstawowego w ilości 4 szt. na wysokości 30 cm od posadzki oraz wykonać nowy obwód zasilania podstawowego gniazd wtyczkowych przewodem YDYżo 3x2,5 mm2 z rozdzielni piętrowej TE32, obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 2P 16A b) w pomieszczeniu nr 449 na ścianie okiennej należy wykonać gniazda wtyczkowe z uziemieniem 230 V zasilania rezerwowanego w ilości 4 zestawy po 3 szt. na wysokości 30 cm od posadzki, oraz wykonać dwa nowe obwody zasilania rezerwowanego gniazd wtyczkowych przewodem YDYżo 3x2,5 mm2 z najbliższej rozdzielni piętrowej, każdy obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 2P 16A c) w pomieszczeniu nr 453 na ścianie po prawej stronie od drzwi należy wykonać gniazda zasilania podstawowego 400V na wysokości 110 cm od posadzki, oraz wykonać nowy obwód zasilania przewodem YDYżo 5x2,5 mm2 z najbliższej rozdzielni piętrowej, obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 4P 16A d) w pomieszczeniu nr 448 na ścianie po lewej stronie od drzwi należy wykonać dwa podwójne gniazda instalacji IT typu 2x2xRJ45 na wysokości 30 cm od posadzki, oraz wykonać cztery linie nowego okablowania przewodem UTP ekranowanym sieci strukturalnej klasy E (komponenty kategorii 6), kategorii 6 o paśmie przenoszenia 450MHz z punktu dystrybucyjnego w pomieszczeniu DT przy windach. e) w pomieszczeniu nr 401 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać zestaw gniazd gazów medycznych tlenu, sprężonego powietrza i próżni w standardzie AGA (1.O2,1.VAC,1.A) oraz wykonać instalacje gazów medycznych odpowiednio O2-Φ12, VAC-Φ15 i Air-Φ12 z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. f) w pomieszczeniu nr 449 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazdo gazu medycznego tlenu w standardzie AGA (1.O2) oraz wykonać instalację odpowiednio O2-Φ12, z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. g) w pomieszczeniu nr 450a na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazdo gazu medycznego sprężonego powietrza w standardzie AGA (1A) oraz wykonać instalację odpowiednio Air-Φ12, z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. Wszystkie wyżej wymienione prace oraz materiały należy uwzględnić w przedmiarze i wycenić w ofercie. UWAGA: Prace objęte dokumentacją projektową na I i II piętrze nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Oferta cenowa dotycząca zakresu prac na III i IV piętrze musi zawierać kosztowy podział na prace dotyczące wykonanego zakresu na tych piętrach. Po przeprowadzonych próbach ciśnieniowych, instalację wodną należy przepłukać, zdezynfekować i wykonać badanie mikrobiologiczne i fizyko – chemiczne wody odpowiadające wymaganiom Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 07 grudnia 2017 r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi (Dz.U. 2017.2294) i dostarczyć wraz z dokumentacją powykonawczą. Wszystkie wyżej wymienione prace oraz materiały należy uwzględnić w przedmiarze i wycenić w ofercie. UWAGA: a) Zamawiający informuje, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w art. 632 §1 kc. Z zasady jest ono niezmienne nawet, jeśli w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca musi wykonać wszelkie niezbędne prace do zakończenia przedmiotu umowy choćby nie były osobno wyszczególnione i musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. b) Z uwagi na ryczałtowy charakter umowy Zamawiający zaleca obejrzenie obiektu będącego przedmiotem zamówienia przed złożeniem oferty. Celem dokonania wizji lokalnej należy skontaktować się z Działem Zamówień Publicznych SPSK nr 1 PUM pod adresem: zampub@spsk1.szn.pl Termin wizji lokalnej zostanie ustalony z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem. Informacja zostanie zamieszczona na portalu e-usług Smart PZP pod adresem: c) Przedmiar robót dołączony do SIWZ, ma charakter wyłącznie pomocniczy d) Jeżeli w SIW Z pojawią się nazwy własne to będą one stanowić informację pomocniczą. Zamawiający dopuszcza stosowanie wszelkich innych urządzeń, metod i materiałów równoważnych. Pomieszczenia nie objęte bezpośrednio zakresem prac, w których z uwagi na prawidłowe wykonanie całości zadania, prowadzone będą konieczne roboty, należy doprowadzić do stanu pierwotnego, w ramach ceny złożonej w ofercie (niedopuszczalne są podmalowania fragmentów ścian i sufitów, dobór kolorystyki zgodnie z istniejącą – dotyczy malowania, wykładzin, glazury, terakoty itp.) W formularzu ofertowym wykonawcy mieli złożyć następujące oświadczenia: Oferuję realizację przedmiotu zamówienia za kwotę ryczałtową: .............................. PLN netto ( słownie : .....................................................................................................), wartość podatku VAT wynosi ................................................ zł wartość brutto: ....................................................................... PLN (słownie: .......................................................................................................) w tym: - realizacja prac dotyczących III p. za kwotę; …………… netto, wartość podatku VAT: ………………………… wartość brutto: ……………………, ( słownie: …………………………. …………………………………………….) - realizacja prac dotyczących IV p. za kwotę: …………….netto, wartość podatku VAT: ………………………… wartość brutto:………………………( słownie: …………………………. …………………………………………) 1.1Stawka roboczogodziny wraz z narzutami, wg której wyliczona została wartość oferty wynosi .......................................... w tym a) roboczogodzina netto - …………………….. zł b) koszty pośrednie …………………………… % c) koszty zakupu materiału …………………… % d) zysk ………………………………………… % Załącznik nr 6 wzór umowy § 4 Wynagrodzenie Wykonawcy 1. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało ustalone w drodze przetargu na kwotę ryczałtową: …………… zł plus podatek VAT zgodnie z ofertą Wykonawcy stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszej umowy 2. Wynagrodzenie powyższe uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, również te, które nie wynikają wprost z Umowy, a są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, jak w szczególności wszelkie należności publicznoprawne, koszty prac, uzgodnień i wdrożeń, koszty wynikające z pracy na czynnym obiekcie i działającym systemie, koszty materiałów pomocniczych, koszty związane z wstrzymaniem prac i ponowną mobilizacją, koszty ewentualnej współpracy z innymi podmiotami w niezbędnym zakresie itp. oraz wszystkie koszty związane z warunkami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ 3. W razie wątpliwości przyjmuje się, że wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystko, co jest konieczne do prawidłowego, zgodnego z prawem i sztuką budowlaną osiągnięcia celu umowy, a Wykonawca składając ofertę zapoznał się z warunkami realizacji przedmiotu umowy i uzyskał wyczerpujące odpowiedzi na wszystkie istotne pytania. 4. Strony ustalają, że zapłata za wykonane roboty nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę faktury wraz z protokołem odbioru robót lub protokołem stanu zaawansowania w terminie 30 dni od daty dostarczenia faktury wraz z odpowiednim protokołem, z zastrzeżeniem ust. 5 i ust. 6. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia przez Wykonawcę czterech faktur: 1) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 25% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 2) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 50% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 3) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 75% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 4) końcowej - po zakończeniu przedmiotu umowy oraz po podpisaniu końcowego protokołu odbioru robót. Z dokumentacji projektowej wynika, że zakres robót obejmuje: 1.3. Opis sposoby wykonania remontu 1.3.1. Zakres remontu na I piętrze Klinika Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii - wszystkie posadzki z PCW oczyścić i zakonserwować poprzez naniesienie powłoki polimerowej, uszkodzenia naprawić poprzez wklejenie "łat" z wykładziny PCW w najbardziej zbliżonym kolorze - w pokoju 259 wymienić fragment wykładziny podłogowej (ok. 3x2m) w miejscu pozostawionym po przeniesieniu wanny - w pokojach 252, 253 i 257 wymienić spawy PCW na stykach wykładziny ściennej - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić wszystkie klamki z szyldami i wkładkami patentowymi na nowe. Klamki i szyldy chromowane, satynowane - wszystkie brodziki wymienić na nowe o wym. 90x90cm, z drzwiami uchylnymi, a na bloku porodowym istniejące brodziki wymienić na brodziki bezprogowe z drzwiami uchylnymi (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - wymienić osprzęt instalacji elektrycznej zasilania i oświetlenia w części łóżkowej - wymienić osprzęt instalacji LAN i TLF w części łóżkowej - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej termicznie płyty HPL, z kształtką zakańczającą w kolorze białym - parapety szer. 200mm gr. 35mm - wymienić wykładzinę ścienną PCW we wskazanych miejscach w pom. 253 i 257 - uwaga nr 5, 6 i 12 - okleić narożniki ścian kątownikiem PCW gr. 2mm we wskazanych na rzutach miejscach do wys. okładziny ściennej - wykonać oklejenie ścian wykładziną PCW w sali przedporodowej nr 246 do wysokości 125cm, z wywinięciem przy podłodze (promień zagięcia 2,5cm), usunąć w tym pomieszczeniu okładzinę ścienną PCW o wys. 50cm - wykonać brakujące oklejenie ścian wykładziną PCW w pokojach łóżkowych do wys. 110cm str. 12 - ściany łazienek w pokojach łóżkowych malować powyżej okładziny ceramicznej - tj. ok 30cm pod sufitem farbą lateksową w kolorze białym - uzupełnić spawanie sznurem PCW na stykach okładzin ściennych bloku porodowego - pomalować wszystkie ściany, w miejscach bez płytek i wykładziny farbą lateksową w ustalonym z użytkownikiem pastelowym kolorze - w pom. 209 wykonać nową gładź na suficie i wymienić wykładzinę podłogową PCW na całej powierzchni pomieszczenia z wywinięciem jej na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi stalowe w kl. EI60 1.3.2. Zakres remontu na II piętrze Klinika Neonatologii - pokrycie wszystkich posadzek z PCW oczyścić i zakonserwować, poprzez naniesienie powłoki polimerowej, uszkodzenia naprawić poprzez wklejenie "łat" w najbardziej zbliżonym kolorze - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić osprzęt instalacji elektrycznych zasilania i oświetlenia - wymienić osprzęt instalacji LAN i TLF - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej termicznie płyty HPL, z kształtką zakańczającą w kolorze białym - parapety szer. 200mm gr. 35mm - wykonać oklejenie ścian okładziną PCW w salach nr 320, 321 322, 323, 324, 331, 332, 333, 334, 335 do wysokości 125cm, z wywinięciem przy podłodze (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), usunąć w tych pomieszczeniach okładzinę ścienną PCW o wys. 50cm - wykonać oklejenie ścian okładziną PCW w pokoju badań USG nr 337 do wys. 110cm - na korytarzu pomiędzy hydrantem i korytarzem do punktu pielęgniarskiego nr pom. 330 przykleić wykładzinę PCW od wys. 110 do 183cm - pomalować wszystkie ściany, w miejscach bez płytek i wykładziny farbą lateksową w ustalonym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na stalowe drzwi w kl. EI60 1.3.3. Zakres remontu na III piętrze Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - w miejscu występowania posadzki żywiczne, należy warstwę żywicy zeszlifować, podłoże wyrównać, (stwierdzone pęknięcia należy przeżyłować i sklamrować żywicą z posypką z piasku kwarcowego), następnie zagruntować i po wykonaniu wylewki samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), - wymienić wszystkie drzwi na nowe o wskazanych parametrach jak w zestawieniu stolarki - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić całą armaturę sanitarną, muszle klozetowe zawiesić na zabudowanym stelażu mocowanym do ściany i opartym na posadzce, ze zbiornikiem na wodę, - wymienić wszystkie brodziki w węzłach sanitarnych (personelu i łazienkach pacjentów) na brodziki płaskie (bezprogowe) z drzwiami uchylnymi, z wpustem podłogowym, (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - wymienić instalację sanitarną z.w. c.w. i kanalizację odpływową do pionów kanalizacyjnych (gałązki) razem z zaworami odcinającymi dla wody - zamontować grzejniki drabinkowe w węzłach sanitarnych przy pokojach łóżkowych - wymienić całą instalację elektryczną zasilania i oświetlenia wraz z osprzętem - wymienić całą instalację LAN i TLF wraz z osprzętem - wymienić instalację gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów zasilających wraz z osprzętem - uwzględnić montaż instalacji oświetlenia górnego w salach chorych (tam gdzie jej nie ma) - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej płyty HPL, z kształtką zakańczającą na bocznych - parapety średnio szer. ok. 200mm i gr. 35mm - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe - wykonać oklejenie wszystkich ścian w pokojach łóżkowych i pokoju zabiegowym 401 i 406 okładziną PCW do wysokości 110cm, po zdjęciu pasa okleiny PCW o szer. 50cm - zdemontować istniejące płyty naścienne na korytarzu i w holu windowym (górną szer. 25cm i dolną szer. 30cm) - przykleić okładzinę PCW na wszystkich ścianach korytarzy i w holu windowym, do wys. 110 cm i przykleić pionowe ochronne narożniki PCW 75/75 i 50/50 we wskazanych miejscach do wysokości 110cm - zamontować poręcze na ścianach na wys. 100cm wzdłuż korytarza we wskazanych miejscach - pomalować wszystkie ściany matową farbą lateksową w uzgodnionym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową akrylową farbą lateksową - wymienić wkłady w kasetonowym podwieszonym suficie na korytarzu - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi kl. EI60 - we wszystkich pomieszczeniach i na korytarzach pomalować grzejniki i rury c.o. w kolorze białym 1.3.4. Zakres remontu na IV piętrze Klinika Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii - w miejscu występowania posadzki żywiczne, należy warstwę żywicy zeszlifować, podłoże wyrównać, (stwierdzone pęknięcia należy przeżyłować i sklamrować żywicą z posypką z piasku kwarcowego), następnie zagruntować i po wykonaniu wylewki samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), - wymienić wskazane drzwi na szersze, a pozostałe wymienić na nowe zgodnie z podanymi parametrami w zestawieniu stolarki drzwiowej - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić całą armaturę sanitarną - wymienić muszle klozetowe na wiszące na zabudowanym stelażu mocowanym do ściany i podłogi ze zbiornikiem na wodę, - wymienić brodziki i ścianki szklane w węzłach sanitarnych personelu - wymienić instalację sanitarną z.w. c.w. i kanalizację odpływową do pionów kanalizacyjnych (tzw. gałązki) z montażem nowych zaworów odcinających na instalacji wody - zamontować grzejniki drabinkowe w węzłach sanitarnych z pionami c.o. w łazienkach przy pokojach łóżkowych - wymienić całą instalację elektryczną zasilania i oświetlenia wraz z osprzętem - wymienić całą instalację LAN i TLF wraz z osprzętem - zamontować brakującą instalację oświetlenia górnego w salach chorych (tam gdzie jej nie ma) - wymienić całą instalację gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów wraz z osprzętem - brodziki w pokojach łóżkowych zamienić na brodziki płaskie (bezprogowe) o wym. 90/90 z wpustem podłogowym i ściankami szklanymi z drzwiczkami uchylnymi (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej płyty HPL, z kształtką zakańczającą na zakończeniach - parapety o śr. szer. ok. 200mm i gr. 35mm - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe i punkty poboru gazów medycznych w pom. Zabiegowych - wykonać oklejenie ścian w pokojach łóżkowych wykładziną PCW do wysokości 110cm i 160 cm przy umywalkach (szer. min 170cm) - w pokoju 6-łóżkowym nr 530 zdjąć płytki ceramiczne na ścianach (wys. 2,1m) i pokryć ściany po wyrównaniu wykładziną PCW do wys. 110cm, zbić płytki ceramiczne na podłodze i po wyrównaniu i wylaniu masy samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - w pokojach nr 532 i 533 zdjąć płytki ceramiczne na ścianach (wys. 2,1m) i pokryć ściany po wyrównaniu wykładziną PCW do wys. 210cm, zbić płytki ceramiczne na podłodze i po wyrównaniu i wylaniu masy samopoziomującej pokryć wykładziną ścienną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - zdemontować istniejące płyty naścienne na korytarzu i w holu windowym (górną szer. 25cm i dolną szer. 30cm) i przed pokryciem wykładziną PCW wyrównać tynki - w rejonach umywalek i zlewozmywaków zdjąć wszystkie fartuchy z płytek ceramicznych i po wyrównaniu podłoża i zagruntowaniu przykleić wykładzinę PCW, fartuch o szerokości min. 170cm i wysokości 160cm - zamontować okleiny naścienne PCW na korytarzu i w holu windowym do wys. 110 cm i przykleić pionową ochronę z wszystkich narożników zewnętrznych kątownikiem PCW 75/75, a przy drzwiach 50/50 we wskazanych miejscach do wysokości 110cm - zamontować poręcze na ścianach na wys. 100cm na korytarzu we wskazanych miejscach i kolorze wybranym przez użytkownika - pomalować wszystkie ściany matową farbą lateksową w uzgodnionym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi kl. EI60 - we wszystkich pomieszczeniach i na korytarzach pomalować grzejniki i rury c.o. w kolorze białym Specyfikacja Techniczna-S.02. INSTALACJE GAZÓW MEDYCZNYCH 1.2. Przedmiot ST Przedmiotem niniejszej standardowej specyfikacji technicznej (ST) są wymagania ogólne dotyczące wykonania i odbioru instalacji gazów medycznych wraz z sygnalizacją alarmową. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny podlega klasyfikacji i zgodnie z regułami załącznika IX Wytycznej Unii Europejskiej 93/42/EW G zakwalifikowana jest do klasy IIb, co wiąże się ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru, określonymi w normie PN-EN ISO 7396-1. Z uwagi na powyższy stan rzeczy, a także ze względu na bezpieczeństwo pacjenta, personelu medycznego i osób trzecich instalacje gazów medycznych powinny wykonywać firmy z dużym doświadczeniem w realizacji obiektów szpitalnych, posiadające podpisane umowy z producentami urządzeń i armatury odnośnie zagwarantowania dostaw elementów w wymaganej dla instalacji gazów medycznych klasie. Od firm wykonawczych wymaga się również fachowej wiedzy w zakresie wykonawstwa i serwisu, potwierdzonej certyfikatami dotyczącymi odbytych szkoleń. Wykonana instalacja gazów medycznych powinna gwarantować ciągłość dostaw gazów medycznych do punktów ich poboru w przypadku tzw. „pierwszej awarii”, jak również podczas przeprowadzania prac naprawczych. Wszystkie wchodzące w skład instalacji gazów medycznych urządzenia, jak również armatura powinny charakteryzować się dużą niezawodnością, a w swych rozwiązaniach uwzględniać wymogi obowiązujących norm. 1.4. Zakres robót objętych ST Specyfikacja dotyczy wszystkich czynności występujących przy instalacji gazów medycznych wraz z sygnalizacją alarmową, jej uzbrojenia i armatury. Przedmiotem opracowania jest określenie wymagań odnośnie właściwości materiałów, wymagań w zakresie przygotowania i sposobów ich oceny, wymagań dotyczących wykonania instalacji oraz ich odbiorów. III PIĘTRO – Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - montaż rurociągów dla gazów medycznych i próżni wraz z armaturą, - montaż kompletnej instalacji sygnalizacyjnej wraz z sygnalizatorami stanu gazów medycznych, - próby instalacji wg normy PN-EN ISO 7396-1 (dot. inst. gazów medycznych i sygnalizacji gazów medycznych) obejmujące kompletne instalacje budynku. - transport i utylizacja odpadów 4. IV PIĘTRO – Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - montaż rurociągów dla gazów medycznych i próżni wraz z armaturą, - montaż kompletnej instalacji sygnalizacyjnej wraz z sygnalizatorami stanu gazów medycznych, - próby instalacji wg normy PN-EN ISO 7396-1 (dot. inst. gazów medycznych i sygnalizacji gazów medycznych) obejmujące kompletne instalacje budynku. - transport i utylizacja odpadów 2.2.1. Materiały podstawowe instalacji gazów medycznych - Rury miedziane o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm typu SF Cu, - Złączki miedziane o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm (trójniki, kolanka, mufy redukcje, itd), - Uchwyty do mocowania rurociągów o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm - Spoiwo srebrne LS 45, - Topnik do lutowania twardego, - Tlen techniczny sprężony, - Azot Ze względu na fakt, że instalacje zasilające w gazy medyczne są zakwalifikowane do klasy wyrobów medycznych II b, montowana armatura i wyposażenie powinny być zarejestrowane jako wyroby klasy II a oraz II b. pkt. 4 w przedmiarze Branża Sanitarna jest wskazany przedmiar dla Instalacji gazów medycznych dla III i IV piętra Podczas otwarcia ofert zamawiający podał następujące informacje: zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 4 344 181,67 PLN brutto OFERTA NR 1 DLL Service D.L.O. Sp. j., ul. Mikołaja Reja 8, 72-010 Police Cena netto: 3 374 295,46 PLN Cena brutto: 4 150 383,42 PLN Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE OFERTA NR 2 Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Z.” J.Z., ul. Marii Konopnickiej 32/U, 71-132 Szczecin Cena netto: 3 480 761,98 PLN Cena brutto: 4 227 141,72 PLN Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE OFERTA NR 3 MANILO Sp. z o.o. Sp.k., ul. Południowa 5, 71-001 Szczecin Cena netto: 3 006 379,67 PLN Cena brutto: 3 697 847,00 PLN, Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE Z oferty DLL Service D.L.O. Sp. j., ul. Mikołaja Reja 8, 72-010 Police wynika nadto, że wartość VAT wynosi 776 087,96zł., co stanowi 23% ceny netto. Z oferty MANILO Sp. z o.o. Sp.k., ul. Południowa 5, 71-001 Szczecin wynika, że wartość Vat wynosi 691 467,33zł., co stanowi 23% ceny netto. Izba pominęła dowód z formularza ofertowego odwołującego, gdyż nie służy on rozstrzygnięciu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia – pomiędzy stronami nie było sporne, że odwołujący zastosował stawkę 8% do instalacji gazów medycznych, a pozostali wykonawcy nie. Izba dopuściła pozostałe dowody odwołującego dołączone do pisemnego stanowiska z dnia 8 października 2020r. i ustaliła na ich podstawie, co następuje: Z interpretacji indywidualnej nr 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.JO wynika, że jedną z usług objętych zamawianą wówczas umową była instalacja gazów medycznych, dla której miała być sporządzana tak jak dla pozostałych usług odrębna dokumentacja medyczna, wyroby miały być certyfikowane i ich instalację miał wykonać wyspecjalizowany podmiot. Pozostałe prace remontowo-montażowe dotyczyły budynku do którego nie miała zastosowania stawka preferencyjna. Organ podatkowy uznał, że dla instalacji gazów medycznych i jej wykonania ma zastosowanie stawka preferencyjna, a dla pozostałych usług stawka podstawowa. Z interpretacji indywidualnej 0111.KDIB3-1.4012.608.2019.ICZ wynika, że istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonywane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle ze sobą związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie, do stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw do traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej (…). Wobec powyższego mają na uwadze przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków – prace związane z instalacją gazów medycznych wraz z panelem przyłóżkowym, dostawę o montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową lub modernizacją (remontem) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Z interpretacji nr 0112.KDIL1-3.4012.460.2018.AP wynika, że Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie od siebie i czy mogą być wykonane przez dowolny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej nie występuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Z ogłoszenia o zamówieniu nr 578575-N-2020 wynika, że zamawiający prowadził postępowanie na remont pomieszczeń Bloku operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach – na podstawie tego dowodu nie można ustalić czy zakres remontu wchodziła instalacja gazów medycznych i jeśli tak, jaki był charakter tego świadczenia – główny, pomocniczy, odrębny. Z informacji z otwarcia ofert do powyższego postępowania wynika jedynie tyle, że wykonawca Manilo nie zastosował do remontu jednolitej stawki 23% Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., mimo, że złożone przez tych wykonawców oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny, które nie mogły zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, co winno skutkować ich odrzuceniem. Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że obaj wykonawcy DLL Service D.L.O. sp. j oraz Manilo sp. z o.o. zastosowali jednolitą stawkę VAT. Przedmiotem zamówienia są prace remontowe polegające na przywróceniu należytego stanu technicznego wszystkim elementom wykończeniowym pomieszczeń – podłogi, ściany, sufity, stolarka drzwiowa, armatura sanitarna, akcesoria elektryczne i medyczne oraz na przystosowaniu pomieszczeń do ich obecnych potrzeb. Wykonane też będą drobne prace budowlane przystosowujące obiekt do obowiązujących przepisów technicznobudowlanych oraz projektu ochrony przeciwpożarowej i podziału na strefy pożarowe. Wykonywane roboty dotyczą budynku szpitala klinicznego. W ocenie Izby niewątpliwie zamawiający jako jeden z elementów robót remontowych zamawia remont instalacji gazów medycznych, których elementy są wyrobami medycznymi, dla których konieczne będzie uzyskanie certyfikatu. W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości, że co do zasady wyroby medyczne będą opodatkowane stawką preferencyjną tj. stawką 8%. Istotą sporu jest natomiast to, czy w realiach opisanego przedmiotu zamówienia poprawne podatkowo jest podejście do przedmiotu zamówienia jako świadczenia kompleksowego. Izba po pierwsze stwierdza, że ani zamawiający, ani przystępujący poza argumentacją prawną nie przedstawili jakiegokolwiek dowodu na, to że analogiczny przedmiot zamówienia był przedmiotem oceny organów podatkowych np. w wyniku kontroli, lub jako stan faktyczny wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej i nie wykazali, że organy podatkowe przyjęły ich koncepcję świadczenia kompleksowego jako prawidłową w analogicznym stanie faktycznym, natomiast odwołujący takie interpretacje przedstawił, które w ocenie Izby dotyczyły podobnego stanu faktycznego i pozwalały na ustalenie wytycznych, które pozwalają na rozróżnienie świadczenia złożonego, na które składają się odrębne świadczenia od świadczeń złożonych o charakterze kompleksowym. W ocenie Izby taka sytuacja była już niejednokrotnie przedmiotem interpretacji indywidualnych na gruncie prawa podatkowego, jak również orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej i istnieje ugruntowane stanowisko organów podatkowych i orzeczniczych, z którego wynika, że dostawa i instalacja instalacji gazów medycznych zamawiana jako element świadczenia złożonego, na które składają się różne rodzajowo roboty budowlane dostawy i usługi podlega stawce preferencyjnej 8% natomiast pozostałe prace remontowe podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%. Przede wszystkim Izba nie zgadza się za stanowiskiem zamawiającego, że to od jego woli zależy klasyfikacja zamawianego świadczenia jako kompleksowego lub nie. W ocenie Izby orzecznictwo TSUE przywoływane przez organy podatkowe w interpretacjach indywidulanych przedstawionych przez odwołującego wskazuje na jedną całość gospodarczą świadczenia, ale nie w sensie interpretacji indywidualnej zamawiającego, czy wykonawcy, ale obiektywnej. Tym samym nie trafne jest, stanowisko, że to cel wskazany czy założony przez zamawiającego gospodarczy czy ekonomiczny przesądza o kompleksowości świadczenia, ale ustalenie czy istnieje obiektywna potrzeba gospodarcza dla każdego, kto zamawiałby takie świadczenie, żeby je zamawiać łącznie i nie może to być wyłącznie cel ekonomiczny, ale na tyle ścisły związek pomiędzy jednym, a drugim świadczeniem, że jedno bez drugiego pozbawione byłoby racjonalnego bytu gospodarczego. W ocenie Izby w tym postępowaniu tak ścisły związek pomiędzy pracami remontowymi, a wymianą instalacji gazów medycznych nie zachodzi, na pewno zamawiającemu jest wygodnie organizacyjnie wymienić razem wszystkie instalacje, być może jest to korzystne także ekonomicznie, ale sam zamawiający w dokumentacji żąda, aby instalacją gazów medycznych zajmował się wyspecjalizowany podmiot, czyli sam wskazuje na odrębność tego świadczenia względem pozostałych. Ponadto w ocenie Izby racje należy przyznać odwołującemu, że wymiana stolarki drzwiowej, czy okiennej, wymiana posadzek, instalacji sanitarnych, czy elektrycznych, czy wreszcie instalacji gazów medycznych poza tym, że dotyczą remontu tego samego budynku nie wykazują pomiędzy sobą ścisłego związku, takiego aby tworzyły jedność w aspekcie gospodarczym. W ocenie Izby zatem odwołujący prawidłowo wykazał, że przystępujący i drugi wykonawca dokonali nieprawidłowego obliczenia ceny ryczałtowej stosując do nie jednolitą stawkę podstawową w wysokości 23%, podczas, gdy w odniesieniu do dostawy i instalacji elementów instalacji gazów medycznych należało zastosować stawkę preferencyjną 8%. Izba podkreśla, że SN stanął na stanowisku, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki uchwały SN z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11). W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o pomyłce, która podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, gdyż podstawą określenia wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu przez przystępującego i DLL D.L.O. sp. j. było wadliwe przyjęcie założenia, że przedmiot zamówienia ma charakter świadczenia kompleksowego na gruncie prawa podatkowego. Zamawiający nie określił prawidłowej stawki podatku w siwz, zaś z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia nie jest możliwe bez wezwania do wyjaśnień ustalenie przez zamawiającego jakie wartości netto należałoby wyodrębnić w ofertach wykonawców, aby wydzielić wynagrodzenie za instalację gazów medycznych i poprawić zaoferowaną cenę. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy. W konsekwencji należało uznać, że zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert przystępującego i DLL Service D.L.O. sp. j naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, że w przypadku zawyżonej stawki podatku Vat nie dochodzi do nieporównywalności ofert, przeciwnie nie można tego aspektu ograniczać wyłącznie do porównania cen w kryteriach oceny ofert, porównywalność cen jest niezbędna choćby dla badania istnienia ceny rażąco niskiej, czy braku wyceny całości przedmiotu zamówienia. W sytuacji występowania równych stawek podatku VAT w postępowaniu ustalenie średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert na potrzeby zastosowania art. 90 ust. 1 a ustawy będzie opatrzone błędem, także zamawiający może nie być w stanie ustalić, zwłaszcza przy cenie ryczałtowej czy zaniżenie ceny oferty (oczywiście tu w sytuacji zastosowania wadliwego stawki preferencyjnej) wynika z błędnej stawki czy z pominięcia elementów zamówienia przy wycenie. Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego, że nie możliwe jest zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Rzeczywiście wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem ustalanym przez wykonawcę bez kosztorysów czy szczegółowych kalkulacji cenowych, ale istnieją koszty stałe, które muszą być uwzględnione niezależnie od charakteru wynagrodzenia i do nich należy stawka podatku określana od wynagrodzenia netto, której wartość i w konsekwencji stawkę zamawiający o ile żądał podania wartości netto i brutto jest w stanie ustalić i w konsekwencji ocenić czy wykonawca zastosował prawidłową stawkę, zaś sposób obliczenia ceny brutto z zastosowaniem określonej stawki Vat wynika z ustaw podatkowych, więc nie musi być przez zamawiającego określany w SIW Z. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej, w sytuacji, kiedy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Zarzut potwierdził się. Skoro Izba zważyła, że zamawiający zaniechał odrzucenia wykonawcy wybranego przez niezastosowanie wobec jego oferty art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, to konsekwencją tego była konieczność uznania, że zamawiający dopuścił do wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, a taki wybór był niezgodny z przepisami ustawy. Tym samym naruszał art. 91 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 10 000zł. tytułem zwrotu kosztów wpis, 3 600zł. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i 17zł. tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2983/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Port Lotniczy Lublin S.A., ul. Zesłańców Sybiru 6, 20-008 Lublin postanawia: 1. zwraca wniesione odwołanie nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). 2. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2983/24 Uzasadnienie W dniu 19 sierpnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i utrzymania czystości w Porcie Lotniczym Lublin S.A. Wewnętrzny identyfikator: NZ/241/279/2024/WT” Do odwołania nie dołączono: • dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 29 sierpnia 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. 3 …

…Sygn. akt: KIO 789/24 Warszawa, 25 marca 2024 roku POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 marca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 11 marca 2024 r. przez Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań) przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. (ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 789/24 Uzasadnienie Zamawiający Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa obwodnicy Rogoźna w ciągu drogi wojewódzkiej nr 241”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lutego 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 42/2024 pod numerem 123274-2024. Odwołujący Budimex S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i KC, tj.: art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie w ramach projektu umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, determinując jej nieefektywność i nierealność. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 22 marca 2024 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………………..…….. …

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt KIO 2578/20 WYROK z dnia 19 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 4 i 16 listopada 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. 2.Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00844 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…………..………………………… uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów, numer referencyjny zamówienia: GL.ROZ.2810.39.2020.EB. Działając w imieniu odwołującego na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”), wniesiono odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót. Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 2. art. 90 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem, gdyż: - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, - wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; - skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny - Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; 3. art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia do żądania wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku gdy: -Odwołujący w dniu 10.08.2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia co do treści oferty w zakresie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.:. poz. 1.1., poz. 1.2., poz. 1.10., poz. 2.1.1.1., poz.2.1.1.8.,poz. 2.1.1.9., poz. 2.1.1.10., poz. 2.1.1.11., poz. 2.1.1.12., poz. 2.1.1.13., poz.2.1.1.13.,poz. 2.1.1.14., poz. 2.1.1.15., poz. 2.1.1.16., poz. 2.1.1.17., poz. 2.1.1.21., poz. 2.1.1.26, poz. 2.2.1.2, poz. 2.2.1.7., poz. 2.2.1.22., poz. 2.2.1.23., poz.2.2.1.24, poz. 2.2.1.25, poz. 2.2.1.26, poz. 2.21.27, poz. 2.2.1.28., poz. 2.2.1.29., poz. 2.2.1.30, poz. 2.2.1.31, poz. 2.2.1.40., poz. 2.2.1.45., poz. 2.2.2.3.1, poz. 2.2.3.3b, poz.2.2.4.2b, poz. 2.2.5.1a, poz. 2.2.5.1 b., poz. 2.3.1.1., poz. 2.3.1.5., poz. 2.3.2.3, poz. 2.3.2.17, poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.3.2.25., poz. 2.4.1.3., poz. 2.4.1.4, poz. 2.4.1.8., poz.2.3.2.1.poz. 2.4.2.5., poz. 2.4.3.3., poz. 2.4.3.17., poz.2.4.3.19., poz. 2.4.3.25., poz.2.4.4.3.poz. 2.4.4.9., poz. 2.5.1.6., poz. 2.5.1.12., poz. 2.5.1.14, poz. 2.S.2.2.3., poz.2.5.2.3.3., poz. 2.5.2.3.18, poz. 2.5.2.4A, poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.4., poz. 2.6.2.13, poz. 2.6.2.19., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26., poz. 2.7.1.18, poz. 2.7.2.4., poz. 2.8.1.29, poz. 2.8.1.30., poz. 2.8.1.31, poz. 2.8.3.11, poz. 2.8.3.12, poz. 2.8.3.38., poz. 2.8.3.40, poz. 2.8.3.41., poz. 2.8.3.60, poz. 2.8.3.61, poz. 2.8.3.63, poz. 2.8.3.68., poz. 2.9.1.1., poz. 2.9.2.5., poz.2.10.1.1., poz. 3.1.2.2.3., poz. 3.1.6.1., poz. 3.1.6.4., poz. 3.1.6.8., poz. 4.1.1.4., poz. 4.1.2.1., poz. 4.1.3.2., poz. 4.2.1.24, poz.6.1.1.2.3.,poz. 6.1.5.5.1. poz. 6.1.6.5., poz. 6.2.1.2., poz. 6.2.1.3., poz. 6.2.2.2.3., poz.6.2.6.5.1., poz. 6.2.7.6., poz. 6.3.2.3., poz. 6.3.3.1, poz. 6.3.4.1., poz. 7.1.1.1.8., poz.7.1.1.3.1., poz. 7.1.1.3.3., poz. 7.2.1.9., poz. 7.2.1.10., poz.8.5.12, poz. 8.5.19, poz. 9.1.1.9, poz. 9.1.1.13, poz. 9.1.2.12, poz. 9.1.3.5., poz. 9.1.3.16, poz. 9.1.3.19. poz.9.1.3.22.,poz. 9.1.3.30, poz. 9.1.3.33, poz. 9.1.3.35, poz. 9.2.1.2.6., poz. 9.2.2.1.8., poz.9.2.2.1.9.,poz. 9.2.2.2.6., poz. 9.2.3.1.9., poz. 9.2.3.2.4., poz. 9.3.2.5., poz. 9.2.3.2.8., poz. 9.2.3.2.9., poz. 9.2.3.4.5., - Odwołujący w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia dla wskazanych przez Zamawiającego pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót tj. pozycji: 2.1.1.2, poz. 2.8.1.7, poz. 2.1.1.3, poz. 2.2.1.4, poz. 2.1.1.15., poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.8.1.14., poz. 2.8.1.15., poz. 2.8.1.16, poz. 2.8.1.17., poz. 2.1.3.7, poz. 2.1.4.2., poz. 2.1.5.5., poz.2.1.6.3.,poz. 2.2.6.7., poz. 2.2.7.7., poz. 2.2.8.3., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.4.3.22., poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny -w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; -zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień i przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania, iż zaoferowana przez niego cena czy ceny jednostkowe Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie jest nierealny. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Interes w uzyskaniu zamówienia: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Oferta Odwołującego Konsorcjum firm: Strabag spółka z o.o. oraz Ed Zublin A.G. jest sporządzona prawidłowo i ma szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., III CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. Termin: Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r., zatem wniesienie odwołania następuje z zachowaniem terminu przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP. Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu: Odwołujący oświadcza, iż w dniu 09.10.2020 r. przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania, spełniając tym samym wymóg określony w przepisie art. 180 ust. 5 PZP. Pozostałe informacje: Odwołujący wskazuje, że w dniu 11.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2020/S 091-215967. Uzasadnienie 1.1. Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów", numer referencyjny zamówienia: GLROZ.2810.39.2020.EB. 1.2. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów i obejmuje: - budowę nowej komory o parametrach użytkowych 190m długości i 12m szerokości z głową pośrednią, wraz z wyposażeniem technicznym, mechanicznym i hydraulicznym (wrota wsporne, zamknięcia kanałów obiegowych, zamknięcia remontowe), - przebudowę istniejącej komory pociągowej z wyposażeniem technicznym, mechanicznych i hydraulicznym, - modernizację infrastruktury i obiektów towarzyszących niezbędnych do przebudowy obiektów śluzowych, takich jak drogi, mosty nad głowami dolnych śluz, przebudowa i budowa awanportów, postojowisk oraz przebudowę syfonu i cieku „Sonia", nasadzenia zastępcze, wykonanie placu składowego i nasypu ziemnego przy lewym peronie nowej śluzy, - budowę nowej sterowni śluzowej. Zgodnie z pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także zgodnie z załączonym do SIW Z wzorem umowy, Zamawiający przewiduje za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. 1.3. W celu określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli do wskazania ceny oferty w Formularzu Ofertowym oraz załączenia do oferty Wycenionego Przedmiaru Robót, w którym należało podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji przedmiaru (pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [Opis sposobu obliczenia ceny]). 1.4.Przedmiar został udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego z formie elektronicznej. Zamawiający zablokował możliwość modyfikacji tego pliku, poza kolumnami 6 [Cena jednostkowa] i 7 [Wartość netto], które wykonawca miał obowiązek wypełnić. Kolumny te odnosiły się do poszczególnych pozycji przedmiaru robót. 1.5. W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, podczas którego podał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 212.391.707,99 zł brutto. 1.6. Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: (i) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" Spółka z o.o. za cenę 205.719.125,94 zł; (ii) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. oraz VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS SAS za cenę 220.783.178,73 zł.; (iii) PORR S.A. za cenę 209.392.528,43 zł; (iv) Budimex S.A. za cenę 208.871.329,03 zł; (v) ETP S.A. za cenę 247.226.125,29 zł; (vi) Odwołujący za cenę 186.328.887,60 zł; (vii)Konsorcjum firm BUDO-MAR Spółka z o.o. i JUSTMAR T. M. za cenę 183.103.074,28 zł. 1.7.Z powyższego wynika, iż: (i)cztery oferty zostały wycenione poniżej kwoty określonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia; (ii)cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek VAT ani nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert złożonych w postępowaniu. 2.1.W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści Wypełnionego Przedmiaru Robót w zakresie określonym w załączniku nr 1 do pisma. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający określił termin złożenia wyjaśnień do dnia 10.08.2020 r. Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie i udzielenie stosownych wyjaśnień. W piśmie z dnia 10.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych w wezwaniu Zamawiającego pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. Odwołujący złożył wyjaśnienia do 132 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.3.Kolejno w dniu 10.08.2020 r. (a więc w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył wyjaśnienia co do treści Wypełnionego Przedmiaru Robót) Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, które wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazane pozycje Wycenionego Przedmiaru Robót, które Odwołujący winien wyjaśnić, zostały określone w Załączniku nr 1 do pisma Zamawiającego. Łącznie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia 27 cen Wycenionego Przedmiaru Robót. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień do dnia 20.08.2020 r., Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie odpowiedzi oraz przedstawienie dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny nie są rażąco niskie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10.08.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.4.Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 10.08.2020 r. oraz w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych określonych w poz.2.1.1.15.,poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. Wycenionego Przedmiaru Robót. 2.5.Następnie pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i)działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv)działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. (nr pisma GLROZ.2810.39.2020.EB) 2.6.Odnosząc się do treści wyżej wymienionego wezwania Odwołujący podnosi, że wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, a nadto jest sprzeczne z określonym przez Zamawiającego w pkt. 6 SIW Z [Sposób obliczenia ceny] sposobem kalkulacji ceny oferty. 2.7.Zgodnie z treścią SIW Z, wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia cen działów Przedmiaru Robót. Należało wycenić jedynie poszczególnych pozycje Przedmiaru. Stąd też żądanie przez Zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez Odwołującego oferty gdyż Odwołujący musiałby najpierw ceny takie określić, a następnie je wyjaśnić. W kontekście powyższego, żądanie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione, co więcej narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, gdyż Zamawiający po złożeniu ofert, realizując swoje ustawowe uprawnienia, winien oceniać złożone oferty przez wykonawców na podstawie warunków, wymagań i kryteriów określonych w SIW Z. Stąd - o ile jest to oczywiście uzasadnione - Zamawiający pod kątem wszczęcia procedury o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP powinien weryfikować ceny jednostkowe poszczególnych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót, tak jak to uczynił w wezwaniu z dnia 10.08.2020 r. lub cenę oferty ogółem, a nie zmierzać do niedopuszczalnej modyfikacji treści ofert. 2.9.Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wysłał wezwanie do Odwołującego w przedmiocie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r. o godz. 15.46. drogą elektroniczną. Zamawiający określił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskich cen wraz z dowodami Odwołujący winien złożyć do dnia 09.10.2020 r. do godz. 10.00. Mając na uwadze to, że niedopuszczalna jest modyfikacja treści złożonej oferty, co oznacza, że brak jest podstaw po stronie Zamawiającego do żądania wyjaśnień cen poszczególnych działów Wycenionego Przedmiaru Robót, Odwołujący jedynie domyślając się, że być może Zamawiającemu chodzi o wyjaśnienie cen jednostkowych wszystkich pozycji sklasyfikowanych w ramach poszczególnego działu wskazuje, że: (i)dział 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN) - obejmuje 173 pozycje kosztorysowe: (ii)dział 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP) - obejmuje 196 pozycji kosztorysowych, (iii)dział 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej - obejmuje 37 pozycji kosztorysowych, (iv)dział 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej - obejmuje 75 pozycji kosztorysowych, (v)dział 4.1. Część drogowa - obejmuje 30 pozycji kosztorysowych, (vi)dział 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem obejmuje 65 pozycji kosztorysowych. Wobec powyższego jedynie z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie można by założyć, że celem wezwania Zamawiającego jest przedstawienie przez Odwołującego w terminie 3 dni wyjaśnień i dowodów odnoszących się do cen jednostkowych 576 pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. 2.10.Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wyznaczenia terminu na złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący jednak wskazuje, że co do zasady, termin na przedstawienie wyjaśnień powinien być dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia przez wykonawcę odpowiednich dowodów. Mając na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należy stwierdzić, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień powinien być terminem odpowiednim dla umożliwienia wykonawcy, działającemu z należytą starannością, złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. 2.11.Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP pismem z dnia 10.08.2020 r. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 10 dniowy termin na odpowiedź, a wezwanie odnosiło się do wyjaśnienia 27 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Wyznaczenie przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. 3 dniowego terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zasadniczym stopniu zmniejsza szanse Odwołującego na złożenie wyczerpujących informacji. 2.12.W obecnej dynamicznie zmieniającej się sytuacji, związanej z epidemią COVID-19, odnotowywanym wysokim wzrostem zachorowań, powodującymi absencję pracowników, a także niejednokrotnie wymuszającymi zmianę organizacji pracy, w tym pracę zdalną, Zamawiający tym bardziej powinien brać pod uwagę obiektywne okoliczności, mające wpływ na ustalenie terminu umożliwiającego Odwołującemu odniesienie się do wezwania. W odmiennym przypadku - a więc gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień jest zbyt krótki - nie jest możliwe złożenie przez Odwołującego wyjaśnień spełniających wymagania określone w przepisie art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP, tj. przedstawienia rzetelnej, wyczerpującej i szczegółowej popartej dowodami informacji w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 3.1.Odwołujący zwraca również uwagę na to, iż mimo, że ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, zostawiając tym samym Zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji co do inicjowania procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny to punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinny być przede wszystkim ceny zaoferowane przez innych wykonawców, a także ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.2.Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. 3.3. Dokonując wykładni celowościowej, przepis art. 90 ust. 1 PZP nie będzie miał zastosowania w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec korzystnej cenowo (lub kosztowo) oferty. Mechanizm wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z niższą niż określona w kosztorysie inwestorskim ceną lub kosztem. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede wszystkim rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tymczasem w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający nie uzasadnił, ani które pozycje Wypełnionego Przedmiaru Robót budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, ani na czym polegają wątpliwości Zamawiającego (np. czy odnoszą się do wyceny ryzyk, aspektów technicznych wykonania poszczególnych rodzajów prac, itp.). W niniejszej sprawie Zamawiający ogranicza się do wskazania podstawy prawnej wezwania, a samo wezwanie pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia należy ocenić jako uznaniowe i tendencyjne. Brak uzasadnienia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP narusza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3.4.Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 16.06.2020 r., sygn. KIO 709/20, w którym Izba stwierdza „Z artykułu 90 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że cena oferty musi się wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z lub z przepisami prawa. Aby wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Brak szczegółowego wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania. Zamawiający jest zatem zobowiązany do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym nie jest wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż taka informacja niczego nie precyzuje. Generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z SIW Z. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w SIW Z przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie takich informacji wykracza poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty.” 3.5.Odwołujący podziela również stanowisko Izby z wyroku z dnia 06.11.2014 r., sygn. KIO 2224/14, gdzie Izba stwierdza „zakres oczekiwań zamawiającego do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.” 3.5.Z kolei w wyroku z dnia 14.02.2020 r., sygn. KIO 195/20 Izba uznała, że „Skierowanie do wykonawcy wezwania nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z jej art. 90 ust 1 oraz ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jeśli: wyjaśnienia dodatkowe odnoszą się do konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował zamawiający, a ich zakres ma charakter wyjaśniający wątpliwości zamawiającego oraz uszczegóławiający i uzupełniający informacje zamawiającego w procedurze badania czy zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.” A contrario, kierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego trzeciego wezwania do wyjaśnienia cen Wypełnionego Przedmiaru Robót, w sytuacji w której Odwołujący przedstawiał wyjaśnienia zarówno co do treści oferty jak i w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zakresie w jakim wezwania odnoszą się do tych samych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności. 4.1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego inicjowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący jedynie podkreśla, iż wszczęcie tej procedury powinno być poprzedzone analizą ad casu i nie może zmierzać do naruszenia zasady równości wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, czy naruszenia zasady proporcjonalności. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługuje zasada uczciwości kupieckiej, prowadzenia postępowania według określonych w ustawie PZP standardów i zasad, obligujących Zamawiającego do działania w granicach przyznanych mu uprawnień w sposób, który nie stoi w sprzeczności ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa. Jak argumentowano powyżej, instytucja wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu eliminowanie z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, gdyż cena ta jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nierynkowa. Uprawnienie do żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może być wykonywane w celu wyjaśnienia przez Zamawiającego każdej ceny, poznania sposobu kalkulacji cen i wykraczać poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty lub jej kosztu. Podsumowanie: Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.:Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: PZP) w imieniu Zamawiającego wnosi o: 1.oddalenie Odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą przez adwokata zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz kosztów przejazdów pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonymi rachunkami i w oparciu o Spis Kosztów, który będzie złożony na rozprawie; 3.przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu Odpowiedzi na Odwołanie. Z dniem 1 stycznia 2018r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (t. jedn. Dz. U. z 2020r., poz. 310 ze zm.), która zlikwidowała w dotychczasowej formie organizacyjnej i prawnej Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej oraz regionalne zarządy gospodarki wodnej. W ich miejsce powołane zostało jednolite Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej: Wody Polskie), które jest państwową osobą prawną (art. 239 ustawy). W ramach Wód Polskich wyróżniamy następujące jednostki organizacyjne: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, regionalne zarządy gospodarki wodnej, zarządy zlewni oraz nadzory wodne. Zgodnie z ustawą Wody Polskie wykonują swoje zadania m.in. przez „nowe” regionalne zarządy gospodarki wodnej. Podstawą do działania w imieniu Wód Polskich w tym zakresie jest pełnomocnictwo od Prezesa Wód Polskich dla Mirosława Kurza Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z 5 maja 2020r. (KLP.010.31.2020.EG) oraz powołanie Pana M. K. na stanowisko Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z dnia 21 maja 2018r. (KOK.010.51.1.2018.4.MP). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. Pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i) działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (SN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (SP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv) działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Na powyższe Odwołujący się w dniu 09 października 2020r. wniósł Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność Zamawiającego, składając jednocześnie w tym samym dniu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które są objęte przedmiotowym wezwaniem. III. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE: Po zapoznaniu się z treścią Odwołania, Zamawiający oświadcza, iż podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie słuszności wezwania Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. W skrócie zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii: 1)w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; 3)zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; 4)skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny; 5)Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (ale już nie kosztu) jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Samo dokonanie oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.- Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia finansowego, Dz.Urz. UE z 2018 r. Nr 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, Zamawiający musi jedynie ustalić, czy złożone Oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, Zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie Zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. TSUE z 10.9.2019 r., T-741/17, Legalis). Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO z 10.5.2016 r. KIO 616/16, Legalis). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał analizy wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Analiza obejmowała swym zakresem w pierwszej kolejności poszczególne pozycie kosztorysu a następnie poszczególne działy w kosztorysie. Powyższe miało i ma na celu zweryfikowanie ofert wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, nie tylko w zakresie poszczególnych indywidulanych pozycji, ale również w ujęciu szerszym (działowym), tak aby określić czy realizowane zadanie w ramach konkretnego. działu i cena zaoferowana za jego wykonanie nie ma znamion rażąco niskiej ceny. Na dowód powyższego powód przedstawia w formie załącznika wykonane przez siebie zestawienie cenowe wszystkich ofert w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych, które w pierwszej kolejności zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w zakresie badania rażąco niskiej ceny, oraz następne zestawienie podsumowujące wszystkich działów przedmiotowego kosztorysu. Dowód: 1) Załącznik nr 1 — zestawienie ofert.- na okoliczność: porównania przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych, wartości poszczególnych działów kosztorysu w odniesieniu do wartości zamówienia oraz innych ofert, co ma przełożenie na konieczność badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W związku z tym z powyższego wynika jaki był klucz wzywania wykonawców w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych oraz działów. Co więcej możliwość wzywania/badania ofert w zakresie poszczególnych działów kosztorysu a nie tylko o poszczególne pozycje kosztorysowe była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1877/17. w której notabene zarówno Odwołujący się, jak i Zamawiający brali udział. Zamawiający wzywając o poszczególne działy, nie zmienia w żaden sposób kryteriów oceny ofert. oraz cyt. "sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty Odwołującego. Dział kosztorysu to jedynie podsumowanie od kliku do kilkunastu pozycji kosztorysowych, które składają się na jeden lub kilka elementów szerszej całości. W ramach bowiem konkretnego działu, a nie tylko poszczególnych pozycji, które jak widać z przedstawionego zestawienia mają przymiot rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji kosztorysowych z innych ofert, mogą znaleźć się pozycje, które globalnie powodują, że dany dział również w stosunku do działów z innych ofert lub kosztorysu inwestorskiego, ma przymiot rażąco niskiej ceny. Wzywając w tym zakresie Odwołującego się oraz innego oferenta, Zamawiający chce dokonać wszechstronnej oceny oferty nie tylko Odwołującego się ale również pozostałych wykonawców. Podkreślenia wymaga, iż z art. 90 PZP nie wynikają wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji, o co pytać i jak pytać, byleby treść pytania była związana z tym, co jest w ofercie wykonawcy i miała ona odzwierciedlenie w realiach danego przetargu oraz uwarunkowań rynkowych. Z literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 PrZamPubl wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wdaje się rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. "Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się w ocenie na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis). Zaznaczyć przy tym należy, iż zarówno ustawodawca, jak i wykładnia tych przepisów nie nakładają na Zamawiającego obowiązku uzasadnienia wątpliwości, jak i wdawania się w polemikę z Wykonawcami w zakresie tego czy są wątpliwości i jakiego rodzaju, a do tego zmierza zarzut Odwołującego się. Niemniej wątpliwości wymagają skonkretyzowania (taki wniosek można wysnuć z wyroku KIO z dnia 27.09.2018r., KIO 1835/18). Powyższe znalazło to swoje odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 5 października 2020r., albowiem Wykonawca nie dość że wskazał, o które pozycję działów chodzi w zakresie rażąco niskiej ceny, to jeszcze wskazał dlaczego pyta właśnie o nie a nie o inne działy, cyt.,: „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR)wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającegoco do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia," Wykaz działów budzących wątpliwość stanowił załącznik do wezwania. Co więcej wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Idąc dalej zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnionym będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP. Takie elementy znajdują się w każdym wezwaniu jakie zostały skierowane do Odwołującego się, w tym również w wezwaniu z dnia 5 października 2020r. Każde wezwanie Zamawiającego jest tym samym rzeczowe i konkretne oraz nie zawiera elementów abstrakcyjnych wychodzących poza to co jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego się. W związku z tym zarzut o braku „uzasadnienia” wątpliwości jest całkowicie bezzasadny. Dowód:1) wezwanie z dnia 5 października 2020r. wraz z załącznikiem(w aktach postępowania) - na okoliczność zakresu wezwania oraz wykazania wątpliwości Zamawiającego. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a PrZamPubl może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przykładowo wskazać należy na następujące orzeczenie, tj. „Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny (wyr. KIO z 28.4.2017 r., KIO 686/17, Legalis). ” W tym zakresie podkreślić należy, iż każde z wystosowanych wezwań do Odwołującego było różne i nie pokrywało się w całości. Celem wezwań było rozszerzenie wyjaśnień udzielonych w zakresie poszczególnych pozycji po przez opisanie (wyjaśnienie) ich w szerszym kontekście (działy). Tym samym możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 466/17, Legalis). Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z 15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co więcej, ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia" (wyr, KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis). W ocenie Zamawiającego zarzut co do brak wystarczającego czasu na złożenie wyjaśnień oraz przygotowanie dokumentów jest niezrozumiały. Odwołujący się jak i inny wykonawca, który jak i Odwołujący się został wezwany do złożenia wyjaśnień w dniu 9 października 2020r;. ZŁOŻYŁ SZCZEGÓŁOW E W YJAŚNIENIA POPARTE DOKUMENTAMI (pismo wykonawcy z dnia 9 października 2020r.). W związku z tym pojawia się pytanie o cel tak sformułowanych zarzutów względem Zamawiającego? Najprawdopodobniej była i jest to chęć zabezpieczenia się już teraz przed ewentualnymi negatywnymi skutkami oceny wyjaśnień złożonych w dniu 9 października 2020r. W ocenie Zamawiającego taki zarzut jest przedwczesny. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek jeszcze czynności w tym zakresie. Wyjaśnienia te są obecnie badane przez Zamawiającego. Wskazać należy bowiem, iż Zamawiający ma prawo określić termin, w jakim powinny zostać złożone wyjaśnienia. Nieokreślenie terminu byłoby poważnym błędem zamawiającego, chociaż prawo do określenia terminu nie wynika wprost z przepisów art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Pośrednio za to wynika z art. 90 ust. 4 PZP. Czynność wyznaczenia odpowiedniego terminu ma doniosłe znaczenie dla skuteczności działania wykonawcy. Należy zauważyć, że wykonawca, oferując konkretną cenę lub koszt, powinien zrobić to z pełną świadomością co do jej rzetelności i realności, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sobie okoliczności. Niemniej jednak w przedmiotowym przypadku trudno więc przyjąć, że na złożenie stosownych wyjaśnień niezbędny jest dłuższy czas, zwłaszcza iż proces kalkulacji oferty, zbieranie danych o kosztach zakupu sprzętu, usług i dostawach trwało kilka miesięcy. W tym czasie wykonawcy miał wystarczająco dużo czasu aby przygotować kosztorys ofertowy w oparciu o własną bazę danych oraz oferty podmiotów zewnętrznych. W związku z tym wyjaśnienia nie wymagały dużego nakładu pracy, zwłaszcza iż dokonanie prawidłowej kalkulacji poszczególnych zadań (działów) odbywa się zawsze przy tego typu dużych inwestycjach, które składają się na kilka zadań. Termin zatem zakreślony przez Zamawiającego tj. ponad 3 dni robocze, był dostateczny oraz jak się okazuje w pełni wykonalny dla Odwołującego się. Co więcej Odwołujący się nie zwracał się w zakreślonym terminie o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie. Z drugiej strony zamawiający powinni wystrzegać się określania zbyt krótkiego terminu, bo niekoniecznie w ich interesie jest odrzucanie najtańszych ofert. Co do zasady, powinien więc to być termin dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia odpowiednich dowodów. Okoliczności sprawy świadczą jednak o tym, iż zadanie to w zakreślonym terminie było wykonalne i zostało wykonane. Odwołujący złożył wyjaśnienia (łącznie 80 stron wyjaśnień, które obecnie są badane przez Zamawiającego. W tym samym czasie odpowiedział na podobne wezwanie-inny wykonawca. W związku z tym wskazane w tych punktach zarzuty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. PODSUMOWANIE: W związku tym decyzja Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny była jak najbardziej prawidłowa. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza Na posiedzeniu Izba rozpoznała skuteczność przystąpień wykonawców po stronie zamawiającego. W obydwu przypadkach przystąpień, zgłoszonych przez Budimex S.A. z s. w Warszawie oraz przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przystąpień, z uwagi na spełnienie warunków formalnych przystąpień wymaganych przepisem art.185 ust.2 ustawy. Takich wniosków również nie zgłosili odwołujący, jak i zamawiający. Co do merytorycznych wymagań podstawy przystąpień, odwołujący zgłosił opozycję do zgłoszonego wniosku przystąpienia przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, powołując się na uzasadnienie wniosku, jako chybionego. Izba po zapoznaniu się z uzasadnieniem merytorycznym wniosków, jak i rozpatrując interes wnioskodawców w kontekście zarzutów odwołania, nie znalazła podstaw do uwzględnienia zgłoszenia wnioskodawców co do ich dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Rozpatrując uzasadnienia wnioskodawców zgłaszających się do postępowania jako przystępujący należy zauważyć, że w ich ocenie samo zgłoszenie stanowi podstawę do udziału w postępowaniu, jak i sama możliwość dyskwalifikacji potencjalnego konkurenta na wykonawcę wybranego. Można to porównać do uzurpacji prawa bycia uczestnikiem z samej racji możliwości eliminacji konkurentów bez względu na okoliczności i za wszelką cenę, z uwagi na interes poszczególnego wykonawcy uzyskania zamówienia. Jakkolwiek trudno odmówić racji w rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia, który jest przepustką prawną do popierania, czy zwalczania decyzji zamawiającego to aspektem, który należy uwzględnić są okoliczności danej sprawy, jak i zasady prawa zamówień publicznych. Jeżeli chodzi o okoliczności sprawy to zarzuty dotyczą prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie okoliczności takie jak po pierwsze brak udzielenia wyjaśnień, czy po drugie skuteczność merytoryczna udzielonych wyjaśnień, w kontekście decyzji zamawiającego czy to odrzucenia oferty, czy też zaniechania odrzucenia oferty. Sprowadzając ten wywód do jego skutków, to wykonawcy przystępujący nie mają interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ rozstrzygnięcie odwołania nie wpłynie na ich pozycję w rankingu ofert to jest nie będzie miało ani pozytywnego, ani negatywnego skutku. Co najwyżej odwołujący zostanie zwolniony z obowiązku wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny lub też żądanie wyjaśnień, w przedstawionej formie i treści zostanie uznane za zgodne z prawem. Podsumowując gdyby wnioskodawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, atakowali bądź popierali rozstrzygnięcie zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień co do ich nie złożenia, czy też ich oceny w przypadku złożenia wyjaśnień, można by rozważać i uznać, bądź nie uznać interes wykonawców w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, w związku z zajmowaną pozycją przystępujących w rankingu ofert. Na te okoliczności i charakter zarzutów, w jakich składane jest odwołanie, można by skutecznie rozważać zasadność merytoryczną przystąpienia pozostałych wykonawców, ale po stronie odwołującego. Bowiem charakter zarzutów odwołania, sprowadza się do zaskarżenia zgodności z prawem zastosowanego wezwania do wyjaśnień po zarzutem rażąco niskiej ceny, w związku z treścią art.90 ust.1 ustawy oraz w kontekście dokonanych poprzedzających wezwań do wyjaśnień zarzutu rażąco niskiej ceny. Tak więc zarzuty odwołania bronią interesów nie tylko odwołującego, ale również pozostałych wykonawców przed nieuprawnionym wezwaniem do wyjaśnień przez zamawiającego i nie mają bezpośredniego wpływu na pozycję rankingową potencjalnych przystępujących po stronie zamawiającego. Podsumowując Izba stwierdza, że w opisanej sytuacji formalnej i prawnej dopuszczenie po stronie zamawiającego konkurentów odwołującego, stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania. Bowiem oznaczałoby to brak solidarności wykonawców w sytuacji naruszania prawa przez zamawiającego co do zasady, bez względu na to którego z wykonawców dotyczyłoby to i w jakich okolicznościach. Decyzja Izby wynika z treści zarzutów, które odnoszą się do stosowania prawa bez wskazania okoliczności faktycznych, które stosowanie prawa uzasadniają w stosunku do odwołującego. W związku z tym rozstrzygnięcie odwołania nie będzie miało wpływu na pozycje poszczególnych wykonawców w rankingu ofert. Odwołanie ma na celu ochronę interesów odwołującego jak i pozostałych wykonawców, przed wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z blankietowym charakterem wezwania. W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania po stronie zamawiającego, zgłaszających się wykonawców, którzy w ocenie Izby nie maja interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy. Zamawiający również w tym zakresie wniosku nie zgłosił. Przechodząc do zarzutów odwołania. Dokonując analizy podstaw zarzutów, opartych na wskazanych okolicznościach faktycznych i prawnych odwołania to sprowadzają się do art. 90 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy oraz art.5 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy, w związku z kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny całej oferty odwołującego, jak również poszczególnych elementów złożonej oferty. Co do samej ceny oferty to wykonawca miał obowiązek wypełnić przedmiar robót zawierający pozycje, wypełniając je cenami jednostkowymi przeliczanymi automatycznie w zależności od ilości poszczególnych jednostek w danej pozycji. Z kolei w formularzu ofertowym miał podać cenę łączną. Zarzut odwołania sprowadza się do nieuzasadnionego kolejnego wzywania do wyjaśnień ceny, po raz trzeci i to tym razem nie do poszczególnych pozycji z przedmiaru robót, na które podano ceny jednostkowe o charakterze ryczałtu w ofercie, tylko na wezwanie i to w terminie trzech dni, ale do wyjaśnienia cen działów na które podzielono zadanie i na które nie wymagano cen w złożonej ofercie. Odwołujący dwukrotnie na przestrzeni miesiąc lipca i sierpnia 2020r. był wzywany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym po raz pierwszy w trybie art.87 ust.1 ustawy, a po raz drugi już na podstawie art.90 ust.1 ustawy. Zamawiający w tych wezwaniach stwierdzał, że ma wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji i wzywał do ich wyjaśnień, załączając do wezwania załączniki, które specyfikowały pozycje wzbudzające wątpliwości co do ich wyceny oraz wyznaczając termin do złożenia wyjaśnień. Odwołujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Tak jak już wyżej nadmieniono w dniu 5 października 2020r. zamawiający po raz trzeci wezwał do wyjaśnień i to już nie o poszczególne pozycje z wycenionego przedmiaru robót, ale o działy robót, które jako takie nie były wyceniane do złożonej oferty, w myśl siwz. Jeżeli chodzi o postanowienia siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny to mają one charakter bardzo lakoniczny i wręcz klasyczny. To jest nakazują szczegółową wycenę w oparciu o przedmiar robót jak już wyżej nadmieniono, z obowiązkiem załączenia do oferty i określenia ceny sumarycznej w formularzu ofertowym. Odwołujący dwukrotnie wykonał polecenie zamawiającego zawarte w wezwaniu, jak już wyżej nadmieniono, pomimo podstaw prawnych takich jak art. 87 ust.1 a za drugim razem już art. 90 ust.1 ustawy i jako podstawy wezwania wskazano ogólnie wątpliwości zamawiającego, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru, zakresu, źródła jak i podstawy. Odwołujący dopiero za trzecim razem otrzymawszy 05.10.2020r. po godzinie 15.00 wezwanie ze skutkiem na 09.10.2020r. i nie w zakresie wycenianych do oferty pozycji z przedmiaru tylko do działów inwestycji, nie będących przedmiotem wyceny do oferty złożył odwołanie, powołując się na naruszenie art.90 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy. Treść zarzutu sprowadzała się do braku podania, sprecyzowania, wątpliwości przy ocenie oferty to jest jej ceny, jak również w konsekwencji żądania wyjaśnień do zmiany treści oferty przez zmianę sposobu obliczenia ceny to jest nie w oparciu o przedmiar robót tylko o działy robót, jak również o krótki termin wyznaczony na wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy. Niemniej, jak przyznał również zamawiający, odwołujący wykonał polecenie zamawiającego w terminie ale oczekując zwolnienia z zarzutu niewłaściwego wyjaśnienia z uwagi na termin wyznaczony, jak i zmianę sposobu obliczenia ceny, określonego w siwz. Z kolei zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przede wszystkim stwierdzając, że zamawiający wykonał polecenie w terminie, a na rozprawie w dniu 16 listopada 2020r. stwierdził, że wyjaśnienia zostały przyjęte z pozytywną oceną, a odwołujący został w trybie art.26 ust.1 ustawy wezwany do złożenia dokumentów. Niemniej zarówno odwołujący nie wycofał odwołania, jak również zamawiający nie uwzględnił odwołania. Izba rozstrzygając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że każda czynność przewidziana w ustawie począwszy od złożenia oferty i następujące po niej czynności co do zasady mają charakter jednorazowych czynności. To orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało odstępstwa od co prawda niepisanej ale przyjętej w praktyce zamawiających jak i odwołujących interpretacji ustawy do zasady jednokrotności czynności zamawiającego, jak i wykonawcy w toku postępowania przetargowego. Pomimo, że w ustawie nie zapisano „1 raz wzywa” to zwrot „wzywa” oznacza jednokrotne wezwanie. Odstępstwa od zasady jednokrotności czynności zrodziły się przede wszystkim na tle art.26 ust.3 i 4, jak również na tle art.87 ust.1 ustawy. Ostatecznie orzecznictwo wypracowało regułę odstąpienia od jednokrotności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niemniej w każdym z trzech wymienionych przypadkach dopuszczalność ponownych wezwań jest możliwa, gdy wskutek poprzedzającego wezwania i udzielonych wyjaśnień zrodziły się kolejne wątpliwości zamawiającego. Zasada jednokrotności wezwań wykonawców ma na celu zachowanie zasady uczciwej konkurencji, równości wykonawców, jak i przejrzystości postępowania. Co do zasady to po złożeniu oferty, nie dokonuje się w niej jakichkolwiek zmian, uzupełnień poza wyjątkami z art.87 ust.2 jak i art.26 ust 3 ustawy. Każdorazowo tego rodzaju wezwania wykonawców po złożeniu oferty graniczą z zasada równego traktowania wykonawców. Dlatego wywiedziona zasada przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, że może kilkakrotnie, bez ograniczeń wzywać do wyjaśnień w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny jest nieuprawniona i wykonawca ma prawo jej się przeciwstawić, zwłaszcza jak w niniejszej sytuacji miało to miejsce (trzecie wezwanie i każde odrębne, suwerenne od poprzedniego wezwania). Jak już wyżej zaznaczono jest to trzecie wezwanie, do zarzutu rażąco niskiej ceny i każde z nich tworzy samodzielny, oderwany od pozostałych wezwań byt prawny i faktyczny. Po pierwsze jest to nieuprawnione narażanie na koszty wykonawcy, który już je poniósł przygotowując ofertę i nie mając jednoznacznych perspektyw uzyskania zamówienia (złożono siedem ofert i każdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia). Po drugie art.90 ust.1 ustawy dopuszcza wezwanie tylko i wyłącznie gdy zamawiający ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Po trzecie przepis art.90 ust.3 ustawy mówi o wzywaniu i o skutkach nie wykonania lub wykonania w sposób niezadawalający, to jest o odrzuceniu oferty. Odnosząc się do powyższego stopniowania warunków wezwania to po pierwsze, o czym świadczy wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, jeżeli w kolejnym wezwaniu nie ma skutecznego nawiązania do poprzedniego wezwania. Świadczy to o tym, że zamawiający nie do końca zbadał swoje wątpliwości przy badaniu ceny i pierwszym wezwaniu do wyjaśnień, czym naraża siebie i wykonawcę na dodatkowe koszty angażowania się w kolejne wezwania i wyjaśnienia ceny. Po drugie co do braku podania charakteru i rodzaju czy też okoliczności wątpliwości. W ocenie Izby jest to ustawowy obowiązek zamawiającego wskazania wątpliwości co do gwarancji wykonania w myśl siwz w kontekście zaoferowanej ceny. Jak wykonawca ma wyjaśnić wątpliwości co do ceny skoro ich nie zna, a ustawa podaje je tylko przykładowo wymieniając (w szczególności). Zamawiający nie precyzując, nie określając wątpliwości nie daje szans wykonawcy na likwidacje wątpliwości po stronie zamawiającego wskutek udzielonych wyjaśnień. No i odnosząc się do trzeciej podstawy co do obowiązku podania wątpliwości to jest ich określenia należy wskazać skutki z art.90 ust.3 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują, że podejrzenie rżąco niskiej ceny jest uzasadnione. Resumując jak ma bronić się wykonawca składając wyjaśnienia, który nie zna rodzaju, zakresu, okoliczności, z których wywodzą się wątpliwości zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie uwzględniono zarzuty odwołania w sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał czego oczekuje od wykonawcy wzywając jego do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rżąco niskiej ceny. Reasumując odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 05.10.2020r. Izba stwierdza, że nie podano w nim to jest nie określono jakie, na czym polegają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Z kolei z tego powodu, że jest to trzecie wezwanie to też z tego powodu jest bezpodstawne. Co do zasady zamawiający wzywa raz do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tylko zrodzone wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami mogą być podstawą do kolejnego zapytania, ale w nawiązaniu do pierwszego wezwania. Izba stwierdza, że takiego nawiązania do poprzedniego/ch wyjaśnień nie ma w trzecim wezwaniu. W związku z tym wezwanie jest bezskuteczne. Izba podziela argumentację odwołującego, jak również wniosek dowodowy złożony na rozprawie (wezwanie odwołującego z dnia 22.06.2017 r. GDDKiA Numer sprawy 0/0L.D-3.2410.1.2015.I-4.20. do złożenia wyjaśnień) – w aktach sprawy, co do szczegółowości wezwania w trybie art.90 ust.1ustawy w zakresie wątpliwości zamawiającego co do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami i przedstawieniem źródła wątpliwości na tle zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom zamawiającego skoro inny zamawiający w systemie projektuj i buduj mógł opisać i przedstawić wątpliwości mając do dyspozycji np. tylko PFU, to tym bardziej mając pełną dokumentację wraz z projektem wykonawczym tym bardziej można wskazać do jakich elementów i dlaczego odnoszą się wątpliwości przy np. cenie poszczególnej jednostki zaoferowanej ceny. Podsumowując nie wystarczy w trybie art. 90 ust.1 ustawy wzywając wykonawcę stwierdzić jako podstawę wezwania „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR) wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.” W związku z powyższym Izba unieważniła wezwanie zamawiającego z dnia 05.10.2020r., stwierdzając tym wezwaniem naruszenie art. 90 ust.1 i art.7 ust.1 oraz art.5 k.c. w związku z art.14 ust. 1 ustawy, mające wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy, umożliwiając w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, podważanie złożonych wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt protokołu złożył fakturę vat. Przewodniczący:…………..………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 547/19 WYROK z dnia 12 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 kwietnia 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 marca 2019 roku przez wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „InwestComplex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gliwicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na rzecz Zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ………………………………………… Sygn. akt:KIO 547/19 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Gliwice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru dla zadania on.: "Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia cześć obwodnicy miasta. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2​ 1 sierpnia 2018 roku pod numerem 2018/S 159-3647716. 29 marca 2019 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Konsorcjum”: Lider Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., ul. Żelazna 17d/13, 40-851 Katowice, członek Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (zwanego dalej Wykonawco lub Konsorcjum), pomimo tego, iż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) i pkt 5) ustawy lub uznaniu za odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy, a ww. Konsorcjum nie przedłożyło odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska; 3)niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ustawy; 4)zaniechania czynności odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów ustawy, w związku z faktem, iż oferta ww. Konsorcjum jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) oraz została złożona przez Wykonawcę, który powinien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16), art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy; 5)niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego ​ w niniejszej sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. sygn. akt KIO 239/19 z dnia 25.02.2019r.) uzyskanych w toku powyższego postępowania przez Zamawiającego informacji wskazujących na to, że ww. Konsorcjum - przy składaniu na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy oświadczeń członków ww. Konsorcjum z dnia 17.10.2018r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie ww. Konsorcjum) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIW Z oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) - 23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy (stanowiących załączniki nr 2 do oferty ww. Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 do SIW ZI - zataiło przed Zamawiającym informacje o tym, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r. wypowiedział w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowę nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 -Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą w w. Zarząd z członkiem w w. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez niego z obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (oo dokonaniu przez Zamawiającego ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki: a)wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy) z postępowania o udzielenie zamówienia – oraz b)uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy), Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. 2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, 3.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż jest ona niezgodna z SIWZ. 5.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art. 24 ust 5 okt 2) i pkt 4) ustawy) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania (na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 okt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum za odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust 1 okt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy). Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, oferta Odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku sprzecznych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy, miało istotny wpływ na wynik postępowania, a było skutkiem zaniechań i czynności przez niego podejmowanych. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania ​ i uwzględnienie go w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej ​ na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3)nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum albo na wykluczeniu ww. Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznaniu oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą; 4)nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych ​ w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych w pkt 2 i 3 powyżej; 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6)nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty niezgodnej z SIW Z i złożonej z naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania jak i dokumentów dołączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane w odwołaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący następująco uzasadniał: Zamawiający realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 239/19 z dnia 25 lutego 2019r., unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, uznał za bezskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum oraz dokonał wyboru oferty ww. Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej - o czym w dniu 19.03.2019r. Zamawiający poinformował biorących udział w postępowaniu. (Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19.03.2019r. w aktach postępowania). Odwołujący wnioskiem z dnia 19.03.2019r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu postępowania szczególnie zastrzeżonych bezskutecznie, przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Załączniki otrzymał Odwołujący drogą e-mail 22.03.2019r. o godz. 8.31. I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIW Z, braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nieprawidłowej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący - formułując przedmiotowy zarzut na podstawie wyjaśnień i oświadczeń Wykonawcy złożonych w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – stwierdził, że wszystkie złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez Konsorcjum cena nie jest ceną rażąco niską. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny prawa zamówień publicznych, udzielenie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny, przy równoczesnym nieodniesieniu się w treści wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, czy też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy (tj. bez powoływania sie na art. 89PZP). Odwołujący wskazał orzeczenie wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO 730/10, oraz wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2031/14. Odwołujący podał, że wyjaśnienia Konsorcjum, pozostają niewystarczające, niepotwierdzające objęcia wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi. Wykonawca nie wyjaśnił skąd wynika tak duża dysproporcją cenowa pomiędzy środkami, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia tj. 1 822 500,00 zł brutto oraz średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu tj.: 2 020 746.61 zł brutto, a cena oferty Konsorcjum tj.: 788 430,00 zł brutto. Wykonawca udzielił jedynie wyjaśnień w zakresie niektórych elementów ceny, przy czym Odwołujący podkreślił że również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający - po analizie kolejnych wyjaśnień Konsorcjum - powinien był ocenić je jako niewystarczające i na tej podstawie odrzucić ofertę tego Wykonawcy. Przedmiotowe wyjaśnienia w sposób oczywisty nie wypełniały bowiem wymogów, jakie ustawa nakłada na wykonawców w zakresie wyjaśnień zaoferowanej ceny. Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów, jakie Konsorcjum przewidziało w określonych pozycjach Formularza załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29.10.2018 r., Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a Zamawiający powinien ją odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Wobec braku definicji legalnej pojęcia ,,rażąco niskiej ceny" należy odnieść się do definicji wypracowanej na bazie doktryny oraz wyroków sądów powszechnych, KIO oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą: „cena rażąco niska oznacza cenę niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów" (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 5 z 2009 r.). W wyrokach sądów powszechnych zgodnie wskazuje się, że „Ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p., będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia; wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej" oraz że „cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; wyrok Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 14 lutego 2006 r., sygn. akt IV Ca 28/06, niepubl.; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2005 r., sygn. akt V Ca 887/05, niepubl.; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2417/06.). Odwołujący podał, że jego zdaniem zachodzi w tej sprawie, co wynika z analizy całokształtu złożonych przez Konsorcjum dokumentów i oświadczeń. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i art. 190 ust. 1a ustawy to nie Odwołujący ma wykazać, że cena oferty Wykonawcy wybranej jako najkorzystniejsza jest cena rażąco niska ani że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego złożone. Wręcz przeciwnie, to na Wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę. Z aktualnie obowiązujących przepisów ustawy wynika bowiem wprost, że to właśnie na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Powyższe ustawodawca uregulował w art. 90 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy" oraz w art. 190 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy oraz z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych i wyczerpujących informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność zaoferowanej przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać się wyłącznie do elementów wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące obejmować wszelkie elementy istotnie wpływające na cenę globalną oferty i dowodzić jej realności. W tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na wyliczenie zarówno poszczególnych elementów ceny oferty (w tym w szczególności tych podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniu), jak również ceny całej oferty. Temu wszak służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz obowiązku) badania przez Zamawiającego istotnych elementów ceny oferty. Odwołujący podał, że niewątpliwie w praktyce często wezwania wystosowywane przez Zamawiających zawierają odniesienia do konkretnych elementów, których cena wzbudziła u Zamawiającego wątpliwości co do jej realności. W stosunku do takich elementów Wykonawca winien oczywiście przedstawić szczegółowe wyjaśnienia i potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe stanowi jakiekolwiek ograniczenie dla zakresu, w jakim Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia oraz dowody – z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał, że sformułowane przez Konsorcjum wyjaśnienia nie wyjaśniły w sposób kompleksowy i jednoznaczny powstałych wątpliwości i nie dowodzą, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Wskazał wyrok KIO z dnia 13 marca 2015 roku. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, pomimo kilkukrotnie wystosowywanych przez Zamawiającego wezwań, Konsorcjum nadal nie wykazało, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska ani też by istniały po jego stronie obiektywne względy czy też szczególne, dostępne tylko dla niego uwarunkowania, które pozwalałyby mu na obniżenie ceny oferty bez konieczności finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wskazał wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17, [za:] wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2017 r., sygn. akt V Ca 2214/06. Wykonawca w ocenie Odwołującego nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji, podczas gdy - jak już wyżej wskazano - to Konsorcjum winno było wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zastosowanie winien znaleźć art. 90 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia". Odwołujący stwierdził, że ww. Konsorcjum nie uwzględniło w swojej ofercie wskazanych poniżej czynników cenotwórczych: (1) Kosztów związanych Biurem Budowy, (2) Kosztów związanych z zatrudnieniem Personelu Podstawowego i Pomocniczego oraz Dodatkowego, (3) Kosztów ogólnych zarządu. (Ad1) Koszty związane z Biurem Budowy Odwołujący odnosząc się do kosztów Biura Budowy, jakie przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum, wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 03.12.2018r. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty między innymi kosztów biura, Konsorcjum złożyło w załączeniu do pisma z dnia 10.12.2018r.: (dowód) - umowa najmu lokalu mieszkalnego nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2 wraz z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania). Zgodnie z treścią ww. umowy najmu przedmiotem tej umowy jest lokal mieszkalny nr 6 położony w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2, który składa się z jednego pomieszczenia z aneksem kuchennym z wydzieloną częścią przedpokoju oraz oddzielną łazienką z możliwością użytkowania balkonu i piwnicy. Z pkt 1 ppkt 1.4 ww. umowy najmu wynika że Wynajmujący oddaje Najemcy (Lider Konsorcjum) na warunkach wynikających z niniejszej umowy opisany powyżej lokal do używania w celach mieszkaniowych wraz ze znajdującym się w nim wyposażeniem lokalu. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.5 Umowy najmu Najemca oświadczył, że będzie wykorzystywał lokal wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych. Załączony Aneks nr 1/2018 do umowy najmu mieszkania nie zmienia treści umowy w zakresie sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego: dowody - umowa najmu lokalu mieszkalnego nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2 wraz z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania) Zgodnie z treścią pkt 13.2 - Wyposażenie biura oraz pkt 10.3.1 Utrzymanie biura Inżyniera Kontraktu przez cały okres trwania umowy - Szczegółowych Wymagań Zamawiającego (stanowiących załącznik nr 10 do SIW Z) Zamawiający wymagał na potrzeby przedmiotowego Zamówienia dysponowania biurem a nie lokalem mieszkaniowym, który może być użytkowany wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych: dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego /stanowiące załącznik nr 10 do SIW Z. Wobec powyższego dowody złożone przy piśmie z dnia 10.12.2018 nie potwierdzają, że Konsorcjum dysponuję biurem dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Kwota jaką Konsorcjum przyjęło w pkt 1.1 Formularza Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r. - w dokumentacji postępowania) tj. 2.430,00 zł jako całość kosztów związanych z organizacją Biura Budowy odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia i jest niewystarczającą na pokrycie kosztów biura i jego obsługi administracyjnej: dowód pkt 1.1 Formularza Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r. - w dokumentacji postępowania) Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w pkt 13.1.1. do 13.3 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego (stanowiących załącznik nr 10 do SIW Z) - skład zespołu Inżyniera Nadzoru stanowi ok. 25 osób w tym: personel kluczowy - podstawowy - 7 osób, obsługa sekretariatu min. 1 osoba, personel dodatkowy i pomocniczy -17 osób. Zakładana minimalna ilość miejsc (biurek) dla Zespołu Inżyniera Nadzoru wynosi 10 sztuk tj.: pkt 13.1.1. Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel podstawowy: 1. Inżynier Koordynator, 2. Inspektor nadzoru branży drogowej, 3. Inspektor nadzoru branży mostowej, 4. Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno – budowlanej, 5. Inspektor nadzoru branży sanitarnej, 6. Inspektor nadzoru branży elektrycznej i elektroenergetycznej, 7. Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej Pkt. 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 8. Projektant, 9. Specjalista ds. rozliczeń; Pkt 13.2 c Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 10. Obsługa administracyjna, Pkt 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel pomocniczy: 11. 1 biurko dla 16 osobowego personelu dodatkowego i pomocniczego. Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ) Odwołujący wskazał, że minimalna powierzchnia w oparciu o obowiązujące przepisy: Ustawa Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. DOZ. 1332 ze zm), Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2013r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2013r. ooz. 926), Kodeks Pracy (Dz. U. z2014rooz. 208), Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 Nr 169. ooz. 1650 z późn. zm.), Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 1 grudnial998r, w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe (Dz. U. 1998 nr 148. DOZ. 973 z późn. zm.) Na podstawie powyższych przepisów na jednego pracownika jednocześnie zatrudnionego w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać minimum 13m3 wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2 m2 podłogi (nie zajętej urządzeniami technicznymi), założenie to dotyczy pomieszczeń o wysokości 3,0 metry. Z powyższego wynika, że minimalna powierzchnia pomieszczenia biurowego wynosi: 13 m3: 3,0 m + 2 m2 = 6,33 m2 + 25% (powierzchnia komunikacji, socjalna) 1,58 m2 = 7,91 m2 Koszt wynajmu powierzchni biurowej za 1 miesiąc dla 10 osób wynosi: 79,1 m2 (10 osób x 7,91 m2) x 30,00 zł/m2 (minimalny koszt wynajmu DOW. biurowych 30.00 do 60.00 zł za 1 m2) = 2 373 zł Do obliczenia kosztu powierzchni biurowej przyjęto minimalna ilość biurek tak aby korzystać wymiennie z biura budowy, poza obsługą sekretariatu mogło ok. 20 osób zespołu nadzoru. Biuro musi zapewniać również miejsce na dokumentacje techniczna oraz gromadzenie dokumentacji i korespondencji dotyczącej inwestycji (pkt 7.16 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego). Koszty związane z wynajmem sali konferencyjnej: Zgodnie z Szczegółowymi Wymaganiami Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIW Z) Inżynier Nadzoru zobowiązany jest do organizowania i prowadzenia Rad Budowy i innych spotkań związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji. Rady Budowy winny odbywać się z częstotliwością nie mniejszą niż raz w tygodniu, oraz inne spotkania związane z realizacją inwestycji co wynika z pkt 7.14 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego. W Radach Budowy i innych spotkaniach udział biorą przedstawiciele Wykonawcy Robót, Zamawiający, Zespół Inżyniera Nadzoru i inni. Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ) Minimalna powierzchnia sali konferencyjnej dla minimum 20 osób powinna wynosić minimum 30 m2. Z uwagi na fakt, że poza cyklicznymi Radami Budów sala konferencyjna musi być do dyspozycji Wykonawcy Usługi Nadzoru z uwagi na pozostałe rady techniczne, spotkania przyjęto minimalną stawkę wynajmu w skali 1 miesiąca tj.: 30 m2 x 30,00 zł/m2 = 900.00 zł Odwołujący podał, że łączny minimalny koszt wynajmu biura i Sali konferencyjnej miesięcznie wynosi: 2 373,00 zł + 900,00 zł = 3 273.00 zł. Kwota ta nie obejmuje kosztów mediów, wynajmu urządzeń technicznych, materiałów biurowych, miejsc parkingowych. Obecnie oferty najmu powierzchni biurowych w Gliwicach, które odpowiadają wymaganiom SIW Z, rozpoczynają się od ok. 30,00 zł, sięgając aż do 60,00 zł za 1m2 Odwołujący stwierdził, że cena oferty Konsorcjum w zakresie Biura Konsultanta, a więc istotnego elementu cenotwórczego w zrozumieniu art. 90 ust.3 ustawy nosi przymiot ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwrócił uwagę, że powoływanie się Konsorcjum na zdolność obniżenia kosztów utrzymania biura przez fakt prowadzenia w tym samym czasie innych inwestycji w Gliwicach (tj. : Budowa hali produkcyjno - magazynowej z częścią socjalno - biurowa, obiektami towarzyszącymi, parkingami, układem drogowym, infrastruktura techniczna oraz przyłączami zewnętrznymi w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej 92 pod nazwa Panattoni Park Gliwice III) wydaje się nieprawdziwe z uwagi na fakt, że na potrzeby wymienionej inwestycji biurem nie dysponuje (zgodnie z treścią umowy najmu), a jedynie lokalem mieszkalnym na potrzeby delegacyjne, noclegowe. Również informacja z dnia 05.12.2019r. Panattoni Development Europe Sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 10,12.2019r.) nie potwierdza terminów, nie określa ram czasowych w jakich będą realizowane dalsze etapy inwestycji, a terminy podane przez Konsorcjum są jedynie przypuszczeniami, opiniami Konsorcjum. Ponadto, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10.12.2019r. pkt ad.6) ad 7) Konsorcjum oświadczyło, że miedzy innymi koszty administracyjne za prowadzenie biura rozkładają się pomiędzy dwie inwestycje, z czego 50 % przypada na niniejsze zamówienie. Zgodnie z przepisami Kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w ww. warunkach jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Obsługa administracyjna biura spełnia powyższe warunki. W tym zakresie Odwołujący przytacza, jakie koszty na dzień składania ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca ponosił zatrudniając pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym wysokości minimalnej - 2 100,00 zł brutto, które wynoszą kolejno: Ubezpieczenie społeczne 17,93 % tj. 376,53 zł, Ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP -2,55 % tj. 53,35 zł. Minimalny, realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o prace to 2 530.08 zł. Zadeklarowany przez Konsorcjum koszt obsługi biura to 50% kosztów, wobec czego minimalny koszt Konsorcjum związany z zatrudnieniem osoby do obsługi biura wynosi 1265,04 zł (2 530,08 zł x 50%) i jest to kwota bez rezerwy na zastępstwo w okresie urlopowym, ewentualnie w okresie zwolnienia lekarskiego. Kwota przewidziana miesięcznie na Biuro to 2 000,00 zł - poz. 1.4.4 Kalkulacji realizacji zamówienia - (załącznik nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 29.10.2Q18r.) bez Internetu 80,00 zł, drukarki 250,00 zł i pozycji Inne 100,00 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty Sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 10.12.2018r.) Odwołujący wskazał: 2 000 zł (biuro) -1265,04 zł (obsługa biura) = 734.96 zł, koszt wynajmu mieszkania to 1.600,00 zł bez kosztów eksploatacyjnych (pkt 3 pakt 3.1 i 3.2 umowy najmu stanowiącej zał. nr 19 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10,12.2018r.). 50 % to 800 zł - wobec czego kwota 734. 96 zł nie pokrywa nawet zadeklarowanych przez Konsorcjum kosztów wynajmu mieszkania bez kosztów eksploatacyjnych. Pozycja 1.4.4 inne Kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018 -100 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia z dnia 10.12.2018). Odnosząc sie jedynie do kosztów związanych z usługami pocztowymi: cena listu zwykłego 2.60 zł. priorytetowego 3.20 zł. polecony 5.20. polecony za potwierdzeniem odbioru min. 7.80 zł oraz opłat z tytułu ochrony i utrzymania czystości: minimalna stawka godzinowa obowiązująca w 2018r. na umowie zleceniu i umowie o świadczeniu usług wynosiła 13,70 zł brutto, kwota 100 zł jest kwota nierealna i niepokrywającą kosztów opłat z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty. Reasumując Odwołujący podał, że Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, że dysponuje biurem w Gliwicach na potrzeby realizacji przedmiotowej usługi a jedynie, że dysponuje lokalem mieszkalnym bez prawa zmiany sposobu użytkowania (co potwierdziło dowodami załączonymi do wyjaśnień z dnia 10,12.2018r. Załącznik 19 i 20). Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, że dysponuje salą konferencyjną na potrzeby realizacji inwestycji, a kwota w wysokości 100,00 zł miesięcznie (pozycja „Inne”- Kalkulacja realizacji wyceny - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) przeznaczona na opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również koszty poczty (wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r.) jest zaniżona i niewystarczająca. Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, nie wykazało, że kwota przewidziana na wynajem biura i jego obsługę tj. 2 000,00 zł miesięcznie poz. 1.4.1 (Kalkulacja realizacji wyceny - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) zawiera koszty związane zarówno z obsługą administracyjną jak i kosztów związanych z wynajmem biura, kosztów eksploatacyjnych (wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r) i jak wykazano powyżej nie obejmuje wszystkich kosztów wynajmu biura i jego obsługi administracyjnej. (Ad.2) Koszty związane z Personelem Podstawowym. Pomocniczym i Dodatkowym w okresie realizacji robót i kosztów związanych z obsługa etapu gwarancji robót. Zamawiający określił wymagania dotyczące Zespołu Inżyniera Nadzoru między innymi w pkt 13.1.1 - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiające do wyjaśnień ceny oferty, Konsorcjum złożyło wraz z wyjaśnieniami z dnia 29.10.2018 r. Załącznik nr 1 - Kalkulację realizacji zamówienia, która nie potwierdzała ujęcia w kalkulacji kosztów zespołu nadzoru w ilości wymaganej przez Zamawiającego w tym między innymi brak wycenionych kosztów osoby przewidzianej na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej (Zespół kluczowy). W odpowiedzi na ponowne wezwanie Zamawiającego z dnia 3.12.2018r., Konsorcjum złożyło wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r., z których wynika że koszt inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej został przewidziany w kalkulacji realizacji wyceny w poz. 1.3.3 Inni niezbędni pracownicy-15.000,00 zł. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem (załącznik nr 11 do wyjaśnień z dnia 10.12.2018r.) osoba przewidziana na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej zobowiązała się do świadczenia usługi w tym zakresie za ryczałtową kwotę netto w wysokości 10.000,00 zł. W kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r. w poz. 3 - Okres Gwarancji i rękojmi robót budowlanych (60 miesięcy) Konsorcjum nie przewidziało kosztów związanych z obsługa gwarancyjną w zakresie robót telekomunikacyjnych, pomimo że nadzorująca ten zakres osoba stanowi personel podstawowy, pomimo że koszty te w odniesieniu do pozostałych członków zespołu nadzoru podstawowego zostały wykazane w wysokości 900.00 zł/1 osoba POZ. 3.1.2 do 3.1.6 (kalkulacja realizacji zamówienia), a także pomimo zastrzeżenia zawartego w pkt 13.1.1. Szczegółowych wymagań, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości pełnienia funkcji Inspektora przez 1 osobę w więcej niż jednej branży nawet, jeżeli spełnia warunki zawarte w SIWZ. Kwota w poz. 1.3.3 „Inni niezbędni pracownic/” została skalkulowana przez Konsorcjum w wysokości 15.000,00 zł po odjęciu 10.000,00 zł (nadzór w branży telekomunikacyjnej) oznacza to, że na pozostały zespół określony w poz. 13.3. - Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru (Szczegółowe Wymagania Zamawiającego Załącznik nr 10 do SIWZ) zgodnie z kalkulacją Konsorcjum została zarezerwowana kwota w wysokości 5.000.00 zł. Powyższa kwota zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. została przewidziana na nadzór nad realizacją obowiązków wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i będzie rozliczana godzinowo. Zgodnie z treścią pkt. 13.3 - Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIW Z) Inżynier Nadzoru w celu zapewnienia należytego wykonania usługi w sytuacji, gdy zajdzie taka potrzeba zobowiązany jest do zapewnienia na etapie realizacji usługi dodatkowych ekspertów z następujących branż (wymienione poniżej, bez ujętych w kalkulacji Konsorcjum): 1) Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; 2) Inspektorów Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 3) Specjalista BHP; 4) Inspektor nadzoru robót melioracyjnych; 5) Asystent Koordynatora Inżyniera Nadzoru; 6) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; 7) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych; 8) Innych niezbędnych pracowników do wykonania prawidłowego przedmiotu umowy. Dowody: - wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia wysokości ceny oferty powołane w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ). Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, w ocenie Odwołującego, że Konsorcjum nie zarezerwowało żadnych środków na ww. Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru i niezależnie od tego, czy i w jakiej ilości wystąpi potrzeba zapewnienia na etapie realizacji dodatkowych ekspertów środki na ten cel. Konsorcjum musi mieć zapewnione w swojej kalkulacji ceny. (Ad. 3) Koszty ogólne zarządu Podmioty wchodzące w skład Konsorcjum prowadzą działalność gospodarczą i zgodnie z Ustawą z dnia 29 września 1994 o rachunkowości (Dz. U.2018.0.395) ponoszą koszty ogólne zarządu, koszty ogólne zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki, są to koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym tj. między innymi: Płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami; Koszty podróży służbowych pracowników zarządu i administracji; Koszty biurowe (materiały biurowe, opłaty telekomunikacyjne, koszty archiwizacji danych, obsługi prawnej i rachunkowej itp.); Koszty szkoleń pracowników zarządu i administracji; Opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa; Podatki kosztowe (np. podatek od nieruchomości budynku zarządu); Wydatki reprezentacyjne; Koszty funkcji pełnionych przez jednostkę gospodarczą jako całość, a w szczególności koszty: ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy. Szacunkowy koszt kosztów ogólnych zarządu, w zależności od wartości usługi kształtują sie na poziomie od 10% do 80%. Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, że Konsorcjum nie zarezerwowało środków na żadne pozostałe koszty w tym w szczególności na koszty zarządu, którymi oferowana cena powinna być obciążona. Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach dotyczących sprzyjających warunków realizacji przedmiotowego zamówienia powołuje się na fakt... że umowy na terenie Zamawiającego są na etapie realizacji - w sytuacji gdy to będzie możliwe, pracownicy Wykonawcy czynni na tym obszarze mogą wykonywać symultanicznie w zakresie możliwości wszelkie czynności u Zamawiającego (wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 29.10.2018r. str. 3) jednocześnie ze złożonych Zmawiającemu Poświadczeń (wydane 11.10.2016r.. przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska oraz wydane 20.12.2015r. przez ZiKiT w Krakowie) potwierdzających należyte wykonanie usług jednoznacznie wynika, że ilość realizowanych jednocześnie inwestycji nie przekłada się na jakość usługi - kary naliczone za brak udziału w spotkaniach i za opóźnienia w dostarczeniu Raportu Zakończenia: dowody - wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia wysokości ceny oferty powołane w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ) Jednocześnie w trybie o udostępnienie informacji publicznej Odwołujący otrzymał informację dotyczącą rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa z PROKOM Construction Sp. z o.o. (partnerem Konsorcjum) dotyczącej zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.: „Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2 - numer sprawy 6/M/2016" ze skutkiem na dzień 1.10.2018r.. Podstawą wypowiedzenia umowy są między innymi zarzuty dotyczące obecności na budowie w trakcie realizacji inwestycji takie jak: ...Inżynier Kontraktu przychodzi tylko na niektóre Rady Budowy, czasami na spotkania; Inżynier Rezydent okazjonalnie przebywa na budowie...; na radach technicznych nigdy nie ma kompletu inspektorów nadzoru (zgodnie z zatwierdzonym wykazem personelu), w szczególności nie ma inspektorów z branż poruszanych na naradach; w biurze Inżyniera nie ma na stałe osoby w godzinach funkcjonowania biura; brak codziennej obecności na budowie Inżyniera Kontraktu/ inżyniera Rezydenta. Dowody: 1) pismo nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction SD. z o.o. w Sosnowcu); 2) pismo nr N0.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww. sprawie – dokumenty załączone do odwołania. W kontekście wymagań Zamawiającego określonych w Szczegółowych Wymaganiach Zamówienia w tym między innymi (pkt 11.3)... Koordynator Zespołu Inżyniera Nadzoru, lub osoba go zastępująca, ma obowiązek być obecny na terenie budowy 5 razy w tygodniu - od poniedziałku do piątku... wątpliwości Odwołującego budzi czy wymienione przez Konsorcjum okoliczności można uznać rzeczywiście za sprzyjające optymalizacji, a tym samym redukcji kosztów personelu. Cena oferty Konsorcjum nie obejmuje wszystkich kosztów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z wraz z załącznikami dla zamówienia pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru dla zadania pn.: „Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta" - co jednoznacznie wynika ze złożonych wyjaśnień i dowodów przedstawionych w toku postępowania przez Konsorcjum, pozostaje zatem ceną rażąco niską. (Ad. 4) Zarzut niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego w sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 239/19 z dnia 25.02.2019r.) uzyskanych w toku powyższego postępowania przez Zamawiającego informacji wskazujących na to, że ww. Konsorcjum - przy składaniu na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy oświadczeń członków ww. Konsorcjum z dnia 17.10.2018r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie ww. Konsorcjum) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) - 23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy (stanowiących załączniki nr 2 do oferty ww. Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) - zataiło przed Zamawiającym informacje o tym, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r. wypowiedział w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10,2018r. umowę nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pr. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum i PROKOM Construction SD. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez niego z obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (po dokonaniu przez Zamawiającego ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki: a)wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia – oraz b)uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy -znajduje uzasadnienie i potwierdzenie w treści wymienionych w poprzednim punkcie pisma nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r, umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu) i pisma nr NO.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02,2019r. w ww. sprawie (których kserokopie przedkładamy w załączeniu. Dowody: 1) pismo nr JRP.470.1.246,2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu); 2) pismo nr NO.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww. sprawie – które to dokumenty Odwołujący załączył do odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 z​ e zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust .1 ustawy– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody d​ o stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada n​ a Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego t​ o Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i​ wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania jak również dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 9 kwietnia 2019 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, które Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2019 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz złożył w oryginale n​ a posiedzeniu. Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy Zarządzenie nr PM413/19 Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 08.03.2019 w sprawie (…). VI. W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania: A. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż jest ona niezgodna z SIWZ – Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Er GRUPA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (pełnomocnik) oraz PROKOM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: Konsorcjum) w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 23 października 2018 roku, dni 3 grudnia 2018 roku oraz z dnia 18 grudnia 2019 roku składali wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty odpowiedni w dniu 29 października 2018 roku, w dniu 10 grudnia 2019 roku oraz 26 grudnia 2018 roku. Izba podkreśla, że Zamawiający oświadczył, że uzyskał wszystkie informacje, o jakie zwrócił się w pismach do konsorcjum, a Odwołujący nie kwestionował takiego stanowiska Zamawiającego, jak również nie kwestionował tego w treści odwołania. Konstrukcja zarzutów odwołania w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w argumentacji Odwołującego oparta jest o koszty wynajmu Biura Budowy oraz koszty najmu pomieszczeń, w których prowadzone będą Rady Budowy i inne spotkania związane z realizacją inwestycji, a także kosztów Inspektora Nadzoru branży telekomunikacyjnej w okresie gwarancji i​ rękojmi, kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy, kosztów Dodatkowego Personelu Inżyniera Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SW IZ niewykazanego w załączniku nr 1 do pisma z dnia 29 października 2019 roku, oraz nieskalkulowania w cenie oferty kosztów ogólnych zarządu. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Jednocześnie ocena czynności następuje w zakresie zarzutów odwołania, bowiem Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy może nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konstrukcja podniesionych w odwołaniu zarzutów jak również argumentacja faktyczna dotyczy podstaw i zasadności odrzucenia oferty konsorcjum ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum jest ceną rażąco niską ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a wynika ze złożonych wyjaśnień, oraz stanowi niezgodną z przepisami ustawy w czynność zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Z tymi zarzutami skorelowane są żądania Odwołującego odrzucenia oferty Konsorcjum z​ postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie potwierdza w żaden sposób, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę możliwe jest dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena jest rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Odwołujący przeprowadził w przedstawionej argumentacji, tak np. w przypadku obsługi administracyjnej Biura Budowy kalkulację wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby kalkulacja ta, która została oparta jedynie na modelu zatrudnienia na umowę o pracę nie wyjaśnia, a​ nawet nie uprawdopodabnia, że Odwołujący nie przewidział w kalkulacji ceny oferty kosztów obsługi administracyjnej. Podkreślić bowiem należy, że tak przyjęty model pomija ​ zupełności inne możliwości prawne współpracy albo inne modele rozwiązania obsługi administracyjnej Biura Budowy. w W zasadzie Odwołujący wyinterpretował swoje stanowisko z​ cząstkowych informacji na ten temat. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego, która zbudowana jest tylko w oparciu o jego przekonania co do zatrudnienia na umowę o pracę osoby do obsługi biura nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji, potwierdza natomiast tylko tyle, że właśnie takie stanowisko i przekonanie Odwołującego było podstawą d​ o kwestionowania ceny oferty złożonej w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe dobitnie potwierdza, że w tym zakresie niezbędne byłoby w zasadzie przeprowadzenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy. Jednakże Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, nie podniósł naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia co do samego kosztu i podstawy jego powstania obsługi administracyjnej Biura Budowy. Zaznaczyć należy, że to na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, jednakże ryczałtowy charakter wynagrodzenia z umowy powoduje, że zakres składanych wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany. Oczywiście determinuje go również treść wezwania Zamawiającego, ale konieczność uszczegółowienia takich wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie obowiązujących przepisów, które nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo i doktryna są zgodne co do tego, że wykonawca może uszczegóławiać swoje wyjaśnienia i może czynić to kilkukrotnie o ile zajdzie taka potrzeba. To natomiast daje Zamawiającemu podstawę do prawidłowej i wszechstronnej oceny oferty. Podobnie w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Inspektora Nadzoru branży telekomunikacyjnej w okresie gwarancji i rękojmi (Etap gwarancji robót) – brak podania takiej informacji powinien być w ocenie Izby wyjaśniony i w tym zakresie niezbędne byłoby wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, jednakże takie zarzutu Odwołujący nie podniósł. Brak wskazania takiej informacji w złożonych wyjaśnieniach n​ ie może być utożsamiany z brakiem ujęcia tych kosztów, bowiem o te koszty Zamawiający nie dopytał Konsorcjum. Dopiero brak wyjaśnienia czy też negatywna odpowiedź ze strony Konsorcjum, lub wyjaśnienia, które nie potwierdzają, że koszty takie zostały przewidziane przez Konsorcjum w cenie oferty dawałby Zamawiającemu podstawę do oceny, w tym ​ kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. w Również w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Dodatkowego Personelu Inżyniera Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SW IZSzczegółowe Wymagania Zamawiającego dla przedmiotowego zamówienia, a niewykazanego w załączniku nr 1 d​ o pisma z dnia 29 października 2019 roku przez Konsorcjum niezbędne byłoby złożenie przez Konsorcjum dodatkowych wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga, że personel dodatkowy, zgodnie z ww. punktem zapewniony ma zostać przez wykonawcę „w sytuacji, gdy zajdzie taka potrzeba”, tym samym koszty skalkulowania takiego personelu wykonawca niewątpliwie powinien przewidzieć. Jednakże dopiero wyjaśnienie w tym zakresie pozwoliłoby na ocenę czy koszty dodatkowego personelu zostały przez Konsorcjum ujęte, w jakiej wysokości. Fakt niewskazania informacji w tym zakresie, gdzie nie było Konsorcjum o to pytane, nie przesądza w ocenie Izby, że kosztów tych w cenie oferty nie uwzględniło. Odwołujący wskazał również, ż Konsorcjum nie zarezerwowało żadnych środków n​ a pozostałe koszty w tym koszty zarządu, którymi w ocenie Odwołującego cena powinna być obciążona. W tym zakresie wynika również, że Odwołujący stwierdził taką okoliczność ale nie wykazał w żaden sposób, że koszty zarządu nie mogły zostać uwzględnione w innej pozycji Kalkulacji realizacji zamówienia, nie wykazał również, że koszty te muszą zostać skalkulowane w ofercie jako wyodrębniona pozycja. W ocenie Izby, Odwołujący wnosząc odwołanie musi uzasadnić stawiane zarzuty, i co najważniejsze, nie zmienia tego ukształtowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również ​ postępowaniu odwoławczym ciężar dowodzenia. Stwierdzenie Odwołującego, w ż​ e Konsorcjum nie zarezerwowało środków na koszty zarządu jest ogólnikowe i stanowi jego subiektywną, niezbędną na daną chwilę ocenę. W zasadzie jest to kolejny przykład, który wskazuje, że i w tym zakresie niezbędne byłoby wyjaśnienie, bowiem może tak być – a​ le tego nie wiadomo, bo wykonawca tego nie wyjaśnił. Sam fakt, że nie podał ​ wyjaśnieniach - które były ogólne z uwagi na ogólne wezwanie, a następne bardziej odnoszące się do konkretnych w zapytań – nie przesądza o tym, że tych kosztów nie ma ​ kalkulacji ceny oferty, co powoduje, że bez wiedzy w tym zakresie nie sposób byłoby stwierdzić – Zamawiający nie w miałby zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy takiej możliwości – ż​ e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga również, że w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku Konsorcjum podało, że koszty pośrednie oraz koszty administracyjne rozkładają się pomiędzy wskazane w piśmie inwestycje – to przesądza fakt, że Konsorcjum wskazało na ujęcie tych kosztów. Niemniej należy mieć na uwadze, że wezwanie z dnia 23 października 2018 roku było ogólne, natomiast wyjaśnienia Konsorcjum charakteryzowały się pewną szczegółowością, która stanowiła dla Zamawiającego punkt wyjściowy do dalszego uszczegóławiania informacji odnoszących się do pewnych elementów cenotwórczych. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyspecyfikowanych braków informacji ​ poszczególnych kosztach. Izba zaznacza, że brak wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, a w tym jej w składowych stanowi przeszkodę do orzekania o podstawie odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i​ powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu j​ ej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza ​ związku z rodzajem podawanych informacji, przedmiotu zamówienia jak również wezwania Zamawiającego. w W odniesieniu do skalkulowania w cenie oferty kosztów wynajmu Biura Budowy w ocenie Izby słusznie wskazał Zamawiający, że umowa najmu lokalu mieszkalnego, która została Zamawiającemu przedstawiona potwierdzać ma realność kosztów jakie ponosi wykonawca za najem oraz jednocześnie potwierdza wysokość opłat za najem w okolicach realizacji inwestycji. Izba zaznacza, że w prezentowanym uzasadnieniu Odwołujący wskazał na szereg przepisów regulujących wymagania co do minimalnej powierzchni biura, przy czym sam wskazał, że w oparciu o te przepisy „na jednego pracownika jednocześnie zatrudnionego w pomieszczeniach stałej pracy” powinna przypadać określona powierzchnia. Jednakże nie wykazał w jaki sposób odbywa się praca w Biurze Budowy poszczególnych Inspektorów i innych osób, natomiast założenia jakie poczynił w uzasadnieniu odwołania co do ilości biurek również wydają się być tylko indywidualnym stanowiskiem niepopartym żadnym faktycznym argumentem. Przedstawione dowody, przez Zamawiającego oraz przez Odwołującego dowodzą rozpiętości opłat za najem lokali w Gliwicach, czym w ocenie Izby uprawdopodobniają kwotę najmu przyjętą do kalkulacji przez Konsorcjom. Z wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2019 roku wynika, że lokal – biuro, którego najem ma jeden z konsorcjantów, zostało wynajęte w związku ze wcześniejszą inwestycją i znajduje się w posiadaniu wykonawcy. W ocenie Izby, w wyżej przytoczonym zakresie Odwołujący nie wykazał, ż​ e cena oferty przez przyjecie stawki najmu lokalu mieszkalnego do wyliczenia warności oferty spowodowało, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym nie gwarantuje realizacji umowy w sposób należyty. Słusznie podniósł Zamawiający, że uwzględnienie nawet cen najmu prezentowanych przez Odwołującego spowodowałby podniesienie ceny oferty o 13 tys. zł, co jednocześnie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Natomiast nie wykazał Odwołujący, że przyjęcie podniesionych kosztów najmu lokalu biurowego spowodowałoby, że cena oferty byłaby rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiałaby prawidłową realizację zamówienia. W odniesieniu do kosztów najmu pomieszczeń, w których prowadzone będą Rady Budowy i​ inne spotkania związane z realizacją inwestycji na jakie wskazał Odwołujący uzasadnienie zarzutu było oparte na braku lokalu biurowego, a w konsekwencji na braku ujęcia kosztów najmu sali konferencyjnej umożliwiającej przeprowadzenie Rad Budowy i innych spotkań ​ cenie oferty. Izba zaznacza, że Konsorcjum w przedstawionych wyjaśnieniach wykazało najem lokalu i koszty jakie są w związane z tym najmem. Izba zaznacza, że Odwołujący n​ ie kwestionował faktu, że dotychczasowo w tym lokalu prowadzone było biuro co wynika z​ e złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum, jak również, że nie było możliwości prowadzenia ​ nim narad i innych spotkań. Jednocześnie, jeżeli narady i inne spotkania musiałby w z​ przyczyn obiektywnych być prowadzone w innych miejscach np. w wynajętej sali konferencyjnej czy innym obiekcie, to niewątpliwie informacja na ten temat powinna zostać pozyskana przez Zamawiającego w wyniku wezwania do wyjaśnień, co jednak nie wzbudziło podejrzenia Zamawiającego. Tym samym, o ile Odwołujący uznał, że taka informacja odnosząca się do kosztów najmu odpowiedniego pomieszczenia na prowadzenie Rad Budowy i innych spotkań powinna, z uwagi na poczynią argumentację w sprawie Biura Budowy, być wskazana przez Konsorcjum to winien był kwestionować brak wezwania d​ o złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Szczegółowe wyjaśnienia w odniesieniu do tego jakie koszty uwzględniło Konsorcjum w tym zakresie, mając na uwadze, że narady i inne spotkania prowadzone byłby poza biurem dopiero pozwoliłoby Zamawiającemu na ocenę, czy oferta uwzględniając ten element cenotwórczy zawiera rażąco niską cenę w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoznania wskazanego przez Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj. niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, która winna być przez Odwołującego wyspecyfikowana w odwołaniu, dając tym samym możliwość oceny zasadności podnoszonego naruszenia. Odwołujący poza podaniem podstawy prawnej i przytoczeniem przepisu nie wskazał na czym owa niezgodność treści oferty z treścią SIW Z miałaby polegać. Izba nie może poszukiwać samodzielnie uzasadnienia dla wskazywanych podstaw prawnych. Próba odnoszenia w trakcie rozprawy przez Odwołującego wyartykułowanego wyżej naruszenia do niezgodności wynikających z kalkulacji ceny oferty nie może być uwzględniona przez Izbę. W ocenie Izby, argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w granicach podniesionych zarzutów odwołania nie dowodziła, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dowodziła w ocenie Izby konieczności wyjaśnienia poszczególnych wskazywanych przez Odwołującego czynników cenotwórczych i ich uszczegółowienie. Zamawiający odrzuca ofertę w oparciu o podniesione przez Odwołującego podstawy prawne, w oparciu o wyjaśnienia, które potwierdzają, że cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 3 ustawy). Poszczególne elementy, na które wskazywała Odwołujący powinny zostać dodatkowo wyjaśnione przez Zamawiającego i poddane ocenie. Jednakże brak podniesienia zarzutu zaniechania wyjaśnienia wskazywanych przez Odwołującego w znaczącej części elementów cenotwórczych uniemożliwia Izbie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień ​ tych zakresach. W podsumowaniu Izba wskazuje, że nie można przyjąć, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska. B. W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania (na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum za odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy). Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rozdział 8 –Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Zamawiający przewidział tylko jedną fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. podstawę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy. Zamawiający nie wskazał podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy. Należy podkreślić, że jedynie przewidzenie w SIW Z stosowania danych przesłanek fakultatywnych pozwala na ich zastosowanie na etapie oceny wykonawców oraz wykluczenie wykonawcy w oparciu o te przesłanki. Tym samym, skoro Zamawiający nie przewidział ww. podstaw fakultatywnych wykluczenia, to nie podlegają żadnej ocenie informacje przedstawione w JEDZu w tym zakresie. Informacje te pozostają ambiwalentne dla oceny danego wykonawcy w postępowaniu. Słusznie w ocenie Izby podniósł Zamawiający w trakcie rozprawy, że Odwołujący powołuje przesłankę fakultatywną, nieprzewidzianą ​w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podane w JEDZu informacje, które nie podlegają ocenie w pryzmacie przesłanek fakultatywnych, z uwagi na brak ich przewidzenia przez Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia na podstawie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia, bowiem te informacje nie podlegają badaniu Zamawiającego. W ocenie Izby powołanie informacji z pism od Zarządu Dróg Miasta Krakowa i Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie oraz wskazanie na informacje zawarte w JEDZu (str. 13) nie potwierdziło spełnienia przesłanek wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 16 ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2 i pkt 4, ponieważ fakultatywnych podstaw Zamawiający nie przewidział, a w odniesieniu do podstaw obligatoryjnych Odwołujący nie przedstawił argumentacji wskazującej na podanie przez Konsorcjum informacji wymaganych przez Zamawiającego, które podlegałby ocenie w świetle tych obligatoryjnych przesłanek wykluczenia. W zakresie wyspecyfikowanego przez Odwołującego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy oferty Konsorcjum za odrzuconą - Izba wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej, która uzasadniałaby zastosowanie takich podstawy prawnych. Jednocześnie Izba dodaje, co zostało powyżej wskazane, że brak jest podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przedstawioną podstawę faktyczną na podstawie nieprzewidzianych fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał faktycznego zaistnienia zastosowania obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji uznania oferty wykonawcy Konsorcjum za odrzuconą. Również nie wykazał podstaw do odrzucenia oferty, której złożenie w ocenie Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert Izba jedynie nadmienia, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty może mieć zastawanie w tzw. trybach dwuetapowych. C. Izba wskazuje, odnosząc się do wszystkich podniesionych zarzutów odwołania, ż​ e na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku d​ o Odwołującego jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku d​ o Odwołującego będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady Prawa zamówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, który się skarży na działania Zamawiającego, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców. W kontekście uznania za niezasadne podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia podniesionych przez Odwołującego zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z 2018 r. poz. 972). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………… …