Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 3107/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 4 września 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę w J. Chodacki, A. Misztal MEDICA Spółka Jawna z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Grochowski im. dr med. R.M. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BIALMED Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy J. Chodacki, A. Misztal MEDICA Spółka Jawna z siedzibą w Lubinie kwoty ​15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 3107/25 Uzasadnienie Szpital Grochowski im. dr med. R.M. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku – zakres II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 maja 2025 r., pod numerem 2025/S 091-305497. W dniu 28 lipca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaJ. Chodacki, A. Misztal MEDICA Spółka Jawna z siedzibą w Lubinie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych niezgodnie z​ przepisami ustawy PZP oraz od zaniechania czynności, do które Zamawiający zobowiązany był podjąć na podstawie ustawy PZP, w zakresie części nr 1 zamówienia, tj. od czynności i​ zaniechań polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy BIALMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą BIALMED”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że złożone przez wykonawcę BIALMED wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i oferta ta powinna zostać odrzucona, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BIALMED, pomimo że wykonawca BIALMED nie wykazał w toku wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej złożone przez wykonawcę BIALMED uzasadniają podane w ofercie ceny w sytuacji, gdy udzielone przez wykonawcę BIALMED wyjaśnienia wskazują na okoliczności wpływające na sposób ukształtowania ceny ofertowej oraz nie zawierają żadnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części, co z kolei skutkowało nieprawidłowym wyborem oferty wykonawcy BIALMED jako oferty najkorzystniejszej, 2) art. 16 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do błędnego uznania, że wykonawca BIALMED wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo że wyjaśnienia sporządzone przez wykonawcę BIALMED nie adresują wątpliwości dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności nie zawierają dowodów, co z kolei skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy BIALMED jako zawierającej cenę rażąco niską. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy BIALMED jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty wykonawcy BIALMED z uwagi na fakt, że zawiera ona cenę rażąco niską, 3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. wynika, że kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29 lipca 2025 r. poprzez Platformę zamówieniową E-zamawiający, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BIALMED, natomiast Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 4 września 2025 r., przy braku zastrzeżeń ze strony Odwołującego i Zamawiającego, stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. W dniu 2 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Wykonawca BIALMED, prawidłowo powiadomiony o terminie i miejscu posiedzenia Izby w dniu 1 września 2025 r. (potwierdzenie w aktach), nie stawił się na posiedzeniu Izby. Izba uznała zatem, że wykonawca ten zrezygnował z możliwości wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Według zaś treści art. 522 ust. 2 ustawy PZP: „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu ​ całości, natomiast wykonawca BIALMED, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiającego, nie stawił się na posiedzeniu Izby w dniu 4 września 2025 r. i nie wniósł sprzeciwu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy jednoczesnym braku sprzeciwu wykonawcy BIALMED, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3941/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Mateusz Paczkowski Piotr Cegłowski na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2024 r. przez wykonawcę Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II z siedzibą w Zamościu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy J. Chodacki, A. Misztal „Medica” Sp. j.z siedzibą w Lubinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….............. Sygn. akt: KIO 3941/24 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II z siedzibą w Zamościu(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (znak postępowania: DZP.3320.81.23). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lutego 2024 r. pod numerem 98078-2024. W dniu 24 października 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Pakietu nr 8 i 9 złożył wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy J. Chodacki, A. Misztal „Medica” Sp. j. (dalej: „Medica”) z siedzibą w Lubinie, mimo, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, a także w dokumentach postępowania co do sposobu przygotowania oferty, czego skutkiem był wybór tej oferty jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa w pakietach 8 i 9, a także zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu, spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego i najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert sformułowanych w dokumentach postępowania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Medica w zakresie pakietu nr 8 oraz 9, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania, zarówno co do sposobu sformułowania oferty i podania w niej danych wymaganych przez Zamawiającego, a także co do spełniania wymagań opisu przedmiotu zamówienia; 2) art. 107 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Medica do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, mimo iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu już w momencie jej złożenia, a tym samym wezwanie do uzupełnienia nie powinno mieć miejsca; 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Medica. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 8 oraz 9; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Medica 4) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Skamex Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 8 oraz 9 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 14 października 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 24 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił Medica. W piśmie z dnia 7 listopada 2024 r. Medica przedstawił swoje stanowisko pisemne w sprawie. Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Pismem z dnia 8 listopada 2024 r. Przystępujący Medica oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast stosownie do art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3) w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodniczący: …………………............... …

…Sygn. akt: KIO 3389/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie uczestnik po stronie zamawiającego – ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….……. Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r. pod poz. 4295772024. W dniu 16 września 2024 r. wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. W dniu 21 lutego 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. 2 …

…Sygn. akt: KIO 1363/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Ludwika Błażka w Inowrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Aesculap Chifa Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1363/24 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Ludwika Błażka w Inowrocławiu – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawy sprzętu medycznego jednorazowego użytku dla Szpitala Wielospecjalistycznego im dr. Ludwika Błażka w Inowrocławiu” (znak sprawy: D-62/2023). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 stycznia 2024 r. pod numerem nr 18937-2024. W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie od czynności i zaniechań czynności Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia jako niezgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej: „SW Z” oferty Beckton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa (dalej: „BD”) w zakresie części zamówienia nr 8, 2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty BD, 3) zaniechaniu unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty BD jako niezgodnej z treścią SWZ, 2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy udzielenie zamówienia wykonawcy BD, którego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SW Z, w szczególności poprzez zaoferowanie wyrobów niezgodnych ze specyfikacją, 3. art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania wobec odrzucenia wszystkich ofert. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty BD jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty BD, 3) unieważnienia postępowania. Ponadto Odwołujący wnosił o: 1)przeprowadzenie dowodów przywołanych w odwołaniu, jak również z dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności z próbek produktów zaoferowanych przez BD do części 8, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. W dniu 30 kwietnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła (datowana na 26 kwietnia 2024 r.) prawidłowo podpisana odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 739/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, przy udziale wykonawcy Teleflex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................................................... Sygn. akt: KIO 739/23 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (Nr referencyjny: SPSSZ/1/D/23, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 005-010275. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 marca 2023 r. wykonawca SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach(dalej: „Odwołujący” oraz „SINMED sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec niegodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu w zakresie pakietu 26. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Teleflex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Teleflex Polska sp. z o.o.”), która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Teleflex Polska sp. z o.o.; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w dniu 22 marca 2023 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Teleflex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 28 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo wykonawcy SINMED sp. z o.o., w którym Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 251/21 POSTANOWIENIE z dnia 15 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021 roku przez wykonawcęPROMED S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….………………….. Sygn. akt: KIO 251/21 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Sukcesywne dostawy sprzętu medycznego jednorazowego użytku i innego sprzętu niezbędnego do pracy w oddziałach szpitalnych Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2020 roku, numer: 2020/S 162-392402. W dniu 22 stycznia 2021 roku wykonawca PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zadaniu nr 22. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego w zadaniu nr 22, w sytuacji, gdy treść oferty odwołującego odpowiada treści SIW Z, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Do dnia 15 lutego 2021 roku żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 12 lutego 2021 roku, przed otwarciem rozprawy, odwołujący złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania (drogą elektroniczną). Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do działania w imieniu odwołującego (prokurent). Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione po dniu 31 grudnia 2020 roku, to zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowania odwoławczego w tej sprawie stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy nPzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, przy czym z ust. 2 tego artykułu wynika, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy nPzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz odwołującego kwoty 13 500,00 zł, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 713/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 20 kwietnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Neomed Polska Sp. z o.o. Sp. K. w Górze Kalwarii w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz Neomed Polska Sp. z o.o. Sp. K. w Górze Kalwarii. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt KIO 713/20 Uzasadnienie Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1843 ze zm.) dalej jako „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 243-596616. 2 kwietnia 2020 r. wykonawca Neomed Polska Sp. z o.o. Sp. K. w Górze Kalwarii wniósł odwołanie w zakresie pakietu 93. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Medicus Sp. z o.o. SKA w Tychach, dalej jako „Medicus” pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Medicus jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Medicus z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ i w konsekwencji dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący sprecyzował, że oferta Medicus nie spełnia wymagania, aby worki wykonane z EVA były kompatybilne z podłączeniem mieszalnika MM12. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 9 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania oraz oświadczył, że dokonał ponownej oceny ofert zgodnie z żądaniami odwołania. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.............................. 3 …

…Sygn. akt KIO 1019/19 POSTANOWIENIE z dnia 11 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2019 r. przez wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Jana Bożego w Lublinie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie-w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1019/19 Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Jana Bożego w Lublinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku oraz osprzętu w podziale na części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 038-085097 w dniu 18 lutego 2019 r. W dniu 3 czerwca 2019 r. wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części nr 22, zarzucając Zamawiającemu naruszenie 1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia w części nr 22 oferty spółki Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., dalej „Becton Dickinson”, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Becton Dickinson, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp w zakresie części nr 22. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 22, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 22, nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Becton Dickinson w zakresie części nr 22, nakazanie wezwania do przedłożenia dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w zakresie części nr 22 w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert w zakresie ww. pakietu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca nie przystąpił. W dniu 5 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca Izba związana była oświadczeniem Zamawiającego i umorzyła postępowanie odwoławcze. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 167/19 POSTANOWIENIE z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę : MEDLAB PRODUCTS sp. z o.o. ul. Gałczyńskiego 8, 05090 Raszyn w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy ul. M. Skłodowskiej-Curie 9, 85-094 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy Becton Dickinsdon Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującegokwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 167/19 Uzasadnie nie Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Ustawa”, na: dostawę podstawowego sprzętu medycznego jednorazowego użytku oraz bielizny jednorazowego użytku, numer referencyjny: NLZ.2019.271.01. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 stycznia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 014-028244 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2019 r. W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca MEDLAB PRODUCTS sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Ustawy poprzez: 1)opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, w sposób pośredni, źródła pochodzenia produktów, co prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez Odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2)opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 30 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez jego opisanie z naruszeniem obowiązujących norm dotyczących sterylizacji wyrobów i wymogów sterylności pojemników jednorazowego użytku do pobierania od ludzi próbek krwi żylnej PN-EN ISO 6710 i PN-EN 556-1 wraz z normami przez nią powoływanymi i związanymi. 3)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Powyższe czynności, w ocenie Odwołującego, stanowią naruszenie przez Zamawiającego: art. 29 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 Ustawy, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy i art. 30 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, poprzez: 1)odstąpienie od wymogu zawartego w Załączniku nr 2 do SIW Z znajdującego się pod tabelą asortymentowo - cenową Części 14 - Warunek 1 „Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy systemu pobierania krwi (poz. 1 - 12) pochodziły od tego samego wytwórcy” poprzez zmianę zapisu tego punktu, na następujący: „Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy systemu pobierania krwi (poz. 1-13) pochodziły od tego samego wytwórcy - w przypadku zaoferowania części systemu różnych wytwórców - wykonawca musi złożyć oświadczenie o kompatybilności elementów systemu, zgodnie z wymogiem art 30 ust 1 pkt. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.”; 2)odstąpienie od wymogu zawartego w Załączniku nr 2 do SIW Z znajdującego się pod tabelą asortymentowo - cenową Części 14 - Warunek 2 „Wszystkie elementy mogące mieć kontakt z krwią {probówki, igły) muszą być sterylne poziom 10-6 SAL. STERYLNE R" poprzez zmianę zapisu tego punktu, na następujący: „Wszystkie elementy mogące mieć kontakt z krwią (probówki, igły) muszą być sterylne - poziom 10-6 SAL”; 3)odstąpienie od wymogu zawartego w Załączniku nr 2 do SIW Z znajdującego się pod tabelą asortymentowo - cenową Części 14 - Warunek 4 „Audyt fazy przedlaboratoryjnej minimum 160 obserwacji z zakresu dobrych praktyk pobierania krwi i błędów przedlaboratoryjnych” oraz od wymogu zawartego w Rozdziale 3 podpunkt 3.14 SIW Z: „Zamawiający wymaga, aby dla Części 14 posiadał dokument na potwierdzenie Audytu fazy przedlaboratoryjnej minimum 160 obserwacji z zakresu dobrych praktyk pobierania krwi i błędów przedlaboratoryjnych.” W terminie ustawowym, określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, który wobec przekazania przez Zamawiającego kopii odwołania w dniu 4 lutego 1019 r. upływał w dniu 7 lutego 2019 r., swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Becton Dickinsdon Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania ​ całości. w Pismem z dnia 11 lutego 2019 r, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​w tym dniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz w dniu 12 lutego 2019 r. w formie pisemnej w postaci papierowej, Odwołujący, reprezentowany tak jak w odwołaniu, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania oraz wniósł o zwrot kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia postępowania, Izba wydaje postanowienie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) ), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 600/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez INTERNATIONAL CLEANING SERVICES POLSKA Z. KOTŁOWSKI, H. KOTŁOWSKA SPÓŁKĘ JAWNĄ z siedzibą w Mostach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego UNIW ERSYTECKIE CENTRUM KLINICZNE WARSZAW SKIEGO UNIWERSYTETU MEDYCZNEGO z siedzibą w Warszawie, Uczestnik po stronie zamawiającego: SKAMEX spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego INTERNATIONAL CLEANING SERVICES POLSKA Z. KOTŁOW SKI, H. KOTŁOW SKA SPÓŁKI JAW NEJ z siedzibą w Mostach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 600/24 Uzasadnienie Odwołujący, tj. INTERNATIONAL CLEANING SERVICES POLSKA Z. KOTŁOW SKI, H. KOTŁOW SKA SPÓŁKĄ JAW NĄ z siedzibą w Mostach, 5 marca 2024 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 lutego 2024 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy pn.: „Zakup i sukcesywne dostawy w okresie 24 miesięcy sprzętu medycznego jednorazowego użytku (rękawiczki różnego rodzaju) do Magazynów UCK WUM”, odwołanie dotyczy lokalizacji CSK ul. Banacha 1a oraz SKDJ ul. Lindleya 4- w zakresie Części nr 2- Rękawiczki diagnostyczne nitrylowe I – znak postępowania: DZPUCK.262.160.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 września 2023 r., nr 2023/S 168-525282. Do przedmiotowego postępowania przystąpienie w charakterze uczestnika postepowania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKAMEX spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… ........ …

…Sygn. akt: KIO 3884/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, w dniu 15 stycznia 2024 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 roku przez wykonawcę Skamex Spółka akcyjna w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielne Publiczne Pogotowie Ratunkowe w Krośnie Uczestnik po stronie zamawiającego: SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przyszowicach postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy Skamex Spółka akcyjna w Łodzi kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………… Sygn. akt KIO 3884/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielne Publiczne Pogotowie Ratunkowe w Krośnie – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są dostawy materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jednorazowego użytku. W dniu 27 grudnia 2023 roku wykonawca Skamex SA w Łodzi (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu w zakresie pakietu 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 – 107 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sinmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (dalej: Sinmed) w zakresie pakietu nr 1. 2) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Sinmed. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 1, 3) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny oraz odrzucenia ofert wykonawcy Sinmed w zakresie pakietu nr 1, 4) nakazanie dokonania ponownej czynności oceny ofert w zakresie pakietu nr 1 z uwzględnieniem oferty odwołującego, 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Sinmed. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 8 stycznia 2024 roku wykonawca Sinmed został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Wykonawca Sinmed w wyznaczonym terminie nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i niezłożenia przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 2 in fine ustawy P.z.p., w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca …….…………….. …

…Sygn. akt KIO 2924/23 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 października 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2023 r. przez Karl w Storz Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej "Zdroje" w Szczecinie przy udziale wykonawcy Meden-lnmed Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz Karl Storz Polska Sp. z o.o. w Warszawie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2924/23 Uzasadnienie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej "Zdroje" w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu medycznego na potrzeby SPSZOZ >>Zdroje<< w Szczecinie", Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych 2023/BZP 00389782 nr sprawy 23/2023 - w zakresie pakietu 5 Wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych, postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji. Odwołujący: Karl Storz Polska Sp. z o.o. w Warszawiewskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający preferował jednego z wykonawców, w opisie przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 5 dotyczącym toru wizyjnego z optyką wprost wskazał na znak towarowy oferowanego przez tego wykonawcę rozwiązania oraz wymagane parametry określił w taki sposób, że spełnić je mogło jedynie rozwiązanie oferowane przez tego wykonawcę. Następnie Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SW Z z dnia 18.09.2023 r. dopuścił zaoferowanie toru wizyjnego z optyką o równoważnych parametrach. Odwołujący zaoferował tor wizyjny z optyką o parametrach odpowiadających wymogom określonym w ramach wyjaśnień. Jednak Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z 16 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowany przez niego tor wizyjny z optyką odpowiada parametrom wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia w kształcie określonym przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień treści SW Z z dnia 18.09.2023 r. oraz przez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców oraz przez wybór oferty wykonawcy Meden-lnmed Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28.09.2023 r.; 2.ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Odwołanie dotyczy pakietu nr 5, gdzie przedmiotem zamówienia jest tor wizyjny z optyką (kamera +monitor+ źródło światła + optyka). Oryginalnie Zamawiający wymagał zaoferowania w pakiecie nr 5 toru wizyjnego z optyką wyposażoną w kamerę Endocam. Zasygnalizować należy, że kamera Endocam jest rozwiązaniem oferowanym przez wykonawcę Meden-lnmed, podmiot konkurujący o uzyskanie zamówienia. Wymagania i dokładny opis produktów zawarto w załączniku nr 1.1 „Szczegółowa oferta cenowa”. W przypadku toru wizyjnego z optyką określono: 50 wymaganych parametrów dot. urządzenia oraz 13 warunków w zakresie gwarancji jakości i serwisu gwarancyjnego. Odwołujący w dniu 15.09.2023 r. sformułował do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SW Z: we wniosku wniósł o wyjaśnienie czy w ramach pakietu 5 należy zaoferować rozwiązanie konkretnego producenta tj. kamerę Endocam. Wniósł o dopuszczenie możliwości zaoferowania toru wizyjnego z optyką o parametrach równoważnych do rozwiązania ujętego pierwotnie w opz. Poprosił o dopuszczenie możliwości zaoferowania toru wizyjnego z optyką o przedstawionych przez siebie parametrach. Wniósł też o potwierdzenie, że gwarancja nie obejmuje przypadków naturalnego zużycia akcesoriów, części i materiałów/elementów zużywalnych (eksploatacyjnych) i jednorazowego użytku. W wyjaśnieniach SW Z z 18.09.2023 r. Zamawiający dokonał zmian w opz w zakresie pakietu nr 5, min. wykreślił wskazanie na kamerę Endocam w opz. Zamawiający dokonał modyfikacji treści załącznika nr 1.1 „Szczegółowa oferta cenowa” poprzez wykreślenie zwrotu „materiałów i elementów zużywalnych”. W takich okolicznościach postępowania możliwe było więc zaoferowanie: toru wizyjnego z optyką o parametrach oryginalnie określonych w opz albo toru wizyjnego z optyką o parametrach dopuszczonych w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 18.09.2023 r. Jednocześnie Zamawiający w ramach ww. wyjaśnień nie dopuścił zaoferowania - jako równoważnego - toru wizyjnego z optyką, który spełniałby łącznie parametry określone we wniosku Odwołującego z dnia 15.09.2023 r. oraz pozostałe parametry określone oryginalnie w opisie przedmiotu zamówienia a niezakwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i zaoferował tor wizyjny z optyką o parametrach dopuszczonych w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 18.09.2023 r. Ofertę złożył też wykonawca Meden-lnmed. Zaoferował tor wizyjny z optyką o parametrach oryginalnie określonych w opz. W dniu 28.09.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Meden-lnmed jako najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że zaoferowany tor wizyjny z optyka nie spełnia parametrów określonych w nr 6, 7, 9, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 30 i 34 załącznika nr 1.1 „Szczegółowa oferta cenowa". Dodał, że Odwołujący nie sformułował w ramach wniosku o wyjaśnienie SW Z prośby o możliwość odstąpienia od ich wymagania w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Dopiero w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił taką interpretację postanowień opz oraz modyfikacji SW Z z 18.09.2023 r., że dopuszczony jako równoważny tor wizyjny z optyką powinien spełniać łącznie parametry określone we wniosku Odwołującego z 15.09.2023 r. oraz pozostałe parametry określone oryginalnie w opisie przedmiotu zamówienia a niezakwestionowane przez Odwołującego. Taka interpretacja wymogów opz oraz modyfikacji treści SWZ z 18.09.2023 r. nie znajduje jednak uzasadnienia w ich treści. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o umorzenie postępowania, względnie, z ostrożności oddalenie odwołania. Wskazał, że dnia 17 października 2023 r. unieważnił kwestionowane odwołaniem czynności i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu 5. Załączył pismo z 17 października 2023 r. o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 5 – Tor wizyjny z optyką (Kamera+monitor+źródło światła+optyka) na podstawie art. 255 pkt 6 pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Meden-lnmed Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący dnia 18 października 2023 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 PZP w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego w dniu 17.10.2023 r. czynności zaskarżonych odwołaniem, tj. dokonanych w dniu 28.09.2023 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wskazał, iż odwołanie z dnia 3.10.2023 r. stało się bezprzedmiotowe. Unieważnienie czynności zaskarżonych w odwołaniu doprowadziło do braku substratu zaskarżenia, co w konsekwencji stanowi podstawę do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W trakcie posiedzenia i rozprawy strony, przy nieobecności prawidłowo zawiadomionych przystępujących, przedstawiły stanowiska. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, co następuje. Obydwie strony postępowania wniosły o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „Pzp” w związku z tym, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne wobec unieważnienia przez zamawiającego czynności objętych zaskarżeniem odwołującego. Unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 5 nastąpiło na podstawie na podstawie wyżej wskazanej. Podzielając stanowisko stron skład orzekający rozpatrując sprawę na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (vide art. 552 ustawy pzp), stoi na stanowisku, że wobec dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 5, postępowanie odwoławcze, wobec braku przedmiotu zaskarżenia, stało się bezprzedmiotowe. Wobec powyższego, przy zbędności dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, postępowanie to podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli dalsze postępowanie stało się zbędne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy pzp koszty znosi się wzajemnie co oznacza, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 157/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.K., J.K., J.T. działających jako wspólnicy spółki NTM-MED s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu; przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 157/25 wykonawcy Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w zadaniu nr 2, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.K., J.K., J.T. działających jako wspólnicy spółki NTM-MED s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w zadaniu nr 2, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert w zadaniu nr 2, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.K., J.K., J.T. działających jako wspólnicy spółki NTM-MED s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim do złożenia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art.107 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.K., J.K., J.T. działających jako wspólnicy spółki NTM-MED s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.K., J.K., J.T. działających jako wspólnicy spółki NTM-MED s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.K., J.K., J.T. działających jako wspólnicy spółki NTM-MED s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 157/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Zakład Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Sukcesywne dostawy artykułów jednorazowego użytku oraz drobnego sprzętu medycznego IV dla Zespołu Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu”, znak sprawy: 53/PN/2024, OJ S 214/2024 04/11/2024. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone dniu 4 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 214/2024 z numerem wydania 668625-2024. W dniu 7 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego: M.K., J.K., J.T. działającym jako wspólnicy spółki NTM-MED s.c. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim informację o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu tj. od bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej części zamówienia tj. w Zadaniu 2 – „Drobny sprzęt jednorazowy do wstrzykiwaczy medycznych” oraz od zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu – karty katalogowej produktu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: a)naruszenie 107 ust. 2 Pzp w zw. z punktem 7.2 zdanie 2 w zw. z punktem 17 SW Z poprzez brak wezwania Odwołującego się do złożenia dokumentu w postaci karty katalogowej w sytuacji, gdy ten przedmiotowy środek dowodowy nie służył potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, gdyż zgodnie z puntem 17 SW Z kryteriami służącymi do oceny ofert były wyłącznie (17.2.) : cena (17.2.1) oraz termin realizacji zamówienia (17.2.2) ; b)naruszenie art. 107 ust. 2 Pzp w związku z punktem 7.2 i punktem 7.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) poprzez ich niezastosowanie i brak zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakreślonym terminie 5 dni lub z żądaniem złożenia wyjaśnień odnośnie tego dowodu, w sytuacji, gdy sam Zamawiający zastrzegł w SW Z, że jeżeli Wykonawca, nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie 5 dni, które to zastrzeżenia w SW Z obliguje Zamawiającego - zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp – do wszczęcia postępowania naprawczego wobec stwierdzenia braku lub niekompletności złożonych przedmiotowych, a także sam Zamawiający zastrzegł, że może on żądać wyjaśnień odnośnie dowodów przedmiotowych; c)naruszenie art. 16 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez rażąco nieproporcjonalne wobec stwierdzonego uchybienia odrzucenie oferty Odwołującego, która została złożona zgodnie z warunkami i treścią zamówienia, bowiem Odwołujący w pozycji 3 formularza cenowego w kolumnie 10 Producent, nazwa handlowa, nr katalogowy zaoferował produkt: W EIGAO /8210250/dren Y, 250cm, a jedynie załączył błędną kartę katalogową oznaczoną numerem 8210150, zamiast prawidłowej karty katalogowej oznaczonej numerem 8210250, co nie oznacza, że złożona oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, a jedynie doszło do załączenia pliku PDF z błędnym numerem katalogowym i odrzucenie z tego powodu oferty w całości jest decyzją nieproporcjonalną w swoich skutkach ze stwierdzonym uchybieniem, a co za tym idzie rażącym nadużyciem prawa, co doprowadziło w efekcie do nieprawidłowego wyboru oferty droższej ze stratą dla Zamawiającego i interesu publicznego; d)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z pkt 3.6 i pkt 3.7 SW Z poprzez ich zastosowanie i uznanie, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią zamówienia, w sytuacji, gdy nazwa oferowanego produktu została podana przez Odwołującego jednoznacznie i wskazany został prawidłowy numer katalogowy produktu, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią zamówienia na tej podstawie; e)naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że wezwanie Odwołującego do dosłania prawidłowej karty katalogowej produktu stanowiłoby niedopuszczalne negocjacje z Odwołującym dotyczące złożonej oferty oraz mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty po czasie przeznaczonym na jej złożenie, w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował pierwotnie, w przepisanym terminie produkt: W EIGAO/8210250/dren Y, 250cm i oferta ta nie mogła ulec zmianie, a uzupełnienie dokumentacji nie zmieniłoby treści oferty ani nazwy produktu, czy jego właściwości, a dotyczyłoby wyłącznie załączenia prawidłowej karty katalogowej produktu zaoferowanego pierwotnie. Na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)oferty Odwołującego, w tym formularza Załącznik 2.2 do SW Z – Formularz cenowy – na okoliczność treści oferty, prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, prawidłowego podania nazwy produktu w kolumnie 2 Załącznika 2.2, podania prawidłowego numeru katalogowego produktu w kolumnie 10 Załącznika 2.2; b)karty katalogowej dla produktu W EIGAO/8210250/dren Y, 250cm oraz dla produktu 8210150 (dren Y z dwoma zaworkami zwrotnymi) – na okoliczność wskazania prawidłowego numeru katalogowego produktu w ofercie, omyłkowo załączonej do oferty karty produktu w PDF; c)SWZ – na okoliczność zastrzeżenia możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w pkt. 7.2, możliwości złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w pkt 7.3, określenia kryteriów oceny ofert w postaci ceny oraz terminu realizacji zamówienia w pkt 17; d)Zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 07.01.2025 r. – na okoliczność przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego; e)informacji o złożonych ofertach z dnia 18.11.2024 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 07.01.2025 r.– na okoliczność przyjętych cech lub kryteriów oceny ofert w przetargu w postaci ceny oraz terminu realizacji zamówienia, zaakceptowania przez Zamawiającego oferty droższej od zaoferowanej przez Odwołującego oraz na okoliczność wygrania przetargu w zaskarżonej części przez Odwołującego, gdyby jego oferta nie została odrzucona; f)umowy zawartej z podmiotem, który zajął pierwsze miejsce w przetargu w Zadaniu nr 2, jeżeli umowa taka została zawarta. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 7 stycznia 2025 r. oraz czynność wyboru najlepszej oferty z dnia 7 stycznia 2025 r., a jeżeli umowa w wykonaniu zaskarżonego przetargu w części zamówienia tj. w Zadaniu 2 – „Drobny sprzęt jednorazowy do wstrzykiwaczy medycznych” została zawarta wnosił o jej unieważnienie w całości lub w części, a następnie o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia karty katalogowej produktu, a następnie ponownego dokonania badania i oceny ofert w przetargu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 7stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty w części zamówienia w Zadaniu 2 – „Drobny sprzęt jednorazowy do wstrzykiwaczy 5 medycznych”. podając, że w sprawie doszło do spełnienia przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp uprawniających do odrzucenia oferty z uwagi na sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia. Ze stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził z następujących powodów, wskazując, że Zamawiający zastrzegł w SWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 3.6 oraz w punkcie 3.7, że 3.6 Wykonawca zobowiązany jest do podania numeru katalogowego w celu identyfikacji oferowanego towaru. Numer katalogowy jest dla Zamawiającego istotnym elementem treści oferty ze względu na konieczność ustalenia zgodności treści oferty ze SW Z tj. porównania oferowanych przez Wykonawcę produktów z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Brak wpisu skutkować będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej ze specyfikacją. 3.7 Nazwa oferowanego produktu stanowi merytoryczną treść oferty, ponieważ służy identyfikacji i konkretyzacji oferowanego przedmiotu zamówienia i późniejszego przedmiotu umowy, a więc niepodanie przez Wykonawcę nazwy produktu (nazwy nadanej przez producenta) w przypadku, gdy Zamawiający tej nazwy postanowieniami specyfikacji wymagał, powoduje, iż treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji. Oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści, musi być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SWZ. Według Odwołującego oznacza to, że brak podania numeru katalogowego przedmiotu oferty skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej ze specyfikacją. Wykonawca jest zobowiązany także do podania nazwy produktu jako części merytorycznej oferty, a niepodanie tej nazwy jest równoznaczne z niezgodnością oferty z treścią specyfikacji. Odwołujący zauważył, że podał w treści oferty, w formularzu, stanowiącym Załącznik nr 2.2 do SW Z – Formularzu cenowym zarówno numer katalogu produktu, a także jego nazwę w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, co przyznał także Zamawiający, bowiem w treści motywów podanych na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego brak jest zarzutów związanych z niepodaniem nazwy produktu lub z niepodaniem jego numeru katalogowego. Odwołujący wskazał również, że w punkcie 7.1.2., punkcie 7.2 i punkcie 7.3 SW Z Zamawiający zastrzegł w zakresie informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, że : 7.1.2. Katalog lub prospekt lub folder w języku polskim każdego zaoferowanego przedmiotu zamówienia, zawierający dane identyfikujące zaoferowany przedmiot zamówienia wraz z numerem katalogowym zaoferowanego przedmiotu zamówienia (numer katalogowy musi być zgodny z numerem podanym w formularzu cenowym) w oparciu o które została przygotowana oferta. W katalogu/ prospekcie/ folderze należy wyraźnie zaznaczyć, których pozycji i jakiego zadania (Załącznika nr 2.1-2.9 do SW Z) dotyczy dany zapis celem identyfikacji oferowanego przedmiotu zamówienia i numeru katalogowego. W przypadku braku numeru katalogowego lub informacji o numerze katalogowym w katalogu, prospekcie lub folderze, należy złożyć oświadczenie Wykonawcy, w powyższym zakresie. 7.2. Zamawiający zastrzega, że jeżeli Wykonawca, nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie 5 dni. W przypadku, o którym mowa powyżej, wezwania do uzupełnienia nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 7.3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Odwołującego - stwierdzony brak złożenia przez Odwołującego karty katalogowej produktu oferowanego przedmiotu zamówienia powinien być objęty dyspozycją przepisu z punktu 7.2 i być przyczynkiem dla Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia odpowiedniego katalogu produktu, skoro Zamawiający wyraźnie zastrzegł taki tryb postępowania we wskazanym postanowieniu SW Z. Brak takiego zachowania Zamawiającego stanowi o zaniechaniu Zamawiającego, a następnie o bezprawności przeprowadzonej czynności przetargowej w postaci przedwczesnego i zbyt pochopnego odrzucenia oferty. W wyniku tego zaniechania Zamawiający dokonał odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co nie miało podstaw prawnych wobec wcześniejszego bezprawnego zaniechania zachowania zgodnego z SWZ. Z powyższych względów Odwołujący podniósł, że niespełniona została dyspozycja normy z punktu 7.2 zdanie 2, bowiem karta katalogowa produktu nie służyła potwierdzeniu zgodności produktu z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Potwierdzeniu tych kryteriów służyła wyłącznie zaoferowana cena produktu o podanej, jednoznacznej nazwie ze wskazaniem jednoznacznego numeru katalogowego tego produktu. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał w punkcie 17.2 SW Z, że należą do nich cena – punkt 17.2.1 oraz termin dostawy zamówienia – punkt 17.2.2. Na tej podstawie Zamawiający dokonał oceny punktowej oferty najkorzystniej w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 2 z dnia 07.01.2025 r. Podobnie, Zamawiający mógł skorzystać z dyspozycji punktu 7.3 i zażądać do Wykonawcy złożenia wyjaśnień odnośnie złożonego przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty katalogowej, które to wyjaśnienia z pewnością doprowadziłby do złożenia prawidłowej karty katalogowej i usunięcia niezgodności w załączonym omyłkowo dokumencie. Powołał się na przepis art. 107 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W efekcie zarzuconych bezprawnych działań Zamawiającego – w opinii Odwołującego - doszło do odrzucenia jego oferty i zdyskwalifikowania jego oferty w procedurze przetargowej. Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty nastąpiło z powodu załączenia do oferty błędnej karty katalogowej oznaczonej numerem 8210150, zamiast prawidłowej karty katalogowej oznaczonej numerem 8210250. Według Odwołującego - nie oznacza to, że złożona oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, a jedynie doszło do załączenia pliku PDF z błędnym numerem katalogowym i odrzucenie z tego powodu oferty w całości jest decyzją nieproporcjonalną w swoich skutkach ze stwierdzonym uchybieniem, a co za tym idzie rażącym nadużyciem prawa. Przekonywał, że Odwołujący się w trakcie postępowania nie dopuścił się żadnego błędu w zakresie treści oferty, nie wskazał nieprawidłowej nazwy produktu lub błędnego numeru katalogowego produktu, które to błędy powodowałyby konieczność poszukiwania przez Zamawiającego realnej treści oferty i mogłoby wpłynąć na termin rozstrzygnięcia przetargu lub stanowiłoby o nierównym traktowaniu uczestników przetargu. Przyznał, że Odwołujący omyłkowo załączył do oferty kartę katalogową produktu o niemal identycznym numerze, różniącym się jedynie jedną cyfrą i była to omyłka o charakterze oczywistym. Zdaniem Odwołującego - wyciąganie z takiej omyłki tak daleko idących konsekwencji jak odrzucenie oferty, skutkujące przegraniem przetargu, pomimo zaoferowania najlepszych warunków realizacji zlecenia, jest rażąco nieproporcjonalne z celami przeprowadzonego przetargu i interesem publicznym realizowanym w ramach przedmiotowego przetargu. W przekonaniu Odwołującego - jego oferta była najlepsza z punktu widzenia ceny, co oznacza, że brak wadliwego stwierdzenia, że doszło do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia spowodowałby wybranie Odwołującego jako oferenta w przedmiotowym przetargu, a zatem zarzucone naruszenie przepisów miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Argumentował, ze w błędzie jest Zamawiający uznający, że ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia karty katalogowej produktu stanowiłoby naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że byłyby to niedopuszczalne negocjacje z Odwołującym dotyczące złożonej oferty oraz mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty po czasie przeznaczonym na jej złożenie. Odwołujący podkreślił, że zaoferował pierwotnie, w przepisanym terminie, produkt: W EIGAO/8210250/dren Y, 250cm w określonej ilości sztuk po określonej cenie i oferta ta nie mogła ulec zmianie wskutek dołączenia karty katalogowej produktu, a uzupełnienie dokumentacji nie zmieniłoby treści oferty ani nazwy produktu, czy jego właściwości, a dotyczyłoby wyłącznie załączenia prawidłowej karty katalogowej produktu zaoferowanego pierwotnie. Odwołujący załączył do odwołania między innymi następujące dokumenty: 1.formularz - Załącznik 2.2 do SWZ – Formularz cenowy; 2.karta katalogowa dla produktu WEIGAO/8210250/dren Y, 250cm; 3.karta katalogowa dla produktu 8210150 (dren Y z dwoma zaworkami zwrotnymi). W piśmie z dnia 3 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i umorzenie postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 3 lutego 2025 r. wykonawca Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej Przystępującym wniósł sprzeciw wobec czynności Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia odwołania złożonego przez Odwołującego, wnosząc o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie odwołującej kosztami postępowania, w tym przyznanie od odwołującego na rzecz uczestniczki kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołanie, ofertę Odwołującego, zawiadomień o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 stycznia 2025 r., odpowiedź Zamawiającego na odwołanie – pismo o uwzględnieniu odwołania z dnia 3 lutego 2025 r., sprzeciwu Przystępującego z dnia 3 lutego 2025 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 ust.3, art.107 ust.2, art.223 ust.1 oraz art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych czy też miał uprawnienie do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia bez takiego wezwania. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 7 stycznia 2025 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego podał następującą motywację: „(…)Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp : Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z zapisami rozdziału VII SW Z w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawcy zobowiązani są do złożenia następujących dokumentów (dokumenty należy złożyć wraz z ofertą): „Katalog lub prospekt lub folder w języku polskim każdego zaoferowanego przedmiotu zamówienia, zawierający dane identyfikujące zaoferowany przedmiot zamówienia wraz z numerem katalogowym zaoferowanego przedmiotu zamówienia (numer katalogowy musi być zgodny z numerem podanym w formularzu cenowym) w oparciu o, które została przygotowana oferta. W katalogu/ prospekcie/ folderze należy wyraźnie zaznaczyć, których pozycji i jakiego zadania (Załącznika nr 2.1-2.9 do SW Z) dotyczy dany zapis celem identyfikacji oferowanego przedmiotu zamówienia i numeru katalogowego. W przypadku braku numeru katalogowego lub informacji o numerze katalogowym w katalogu, prospekcie lub folderze, należy złożyć oświadczenie Wykonawcy, w powyższym zakresie.” „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Zamawiający w pozycji 3 formularza cenowego wymagał ,,Zwinięty przewód Y 230 cm, z 2 zaworami zwrotnymi’’. W związku z pytaniami do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający dopuścił dreny typu Y o długości 250 cm . Wykonawca NTM- MED. S.C w pozycji 3 formularza cenowego w kolumnie 10 Producent, nazwa handlowa, nr katalogowy zaoferował W EIGAO /8210250/dren Y, 250cm oraz złożył wraz oferta kartę katalogową 8210150 (dren Y z dwoma zaworkami zwrotnymi) pdf. NTM- MED. S.C w karcie katalogowej 8210150 (dren Y z dwoma zaworkami zwrotnymi) zaoferował: ozłącze z trójnikiem typu T i dwoma zaworami zwrotnymi o150 cm oDo podawania kontrastu oSterylne o300 PSI (wytrzymałoś do 400 PSI) Przedłożona karta katalogowa nie potwierdza wymaganych przez Zamawiającego parametrów. Przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych ustawodawca nie dopuszcza możliwości poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, jeśli ten jest błędny. Zasada ta wynika wprost z konstrukcji art. 107 ust 2 i art.128 ust 1 ustawy Pzp oraz znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie. ,,O ile bowiem art. 107 ust 2 Pzp jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania Wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp Zamawiający wzywa do złożenia/poprawiania/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust 2 Pzp przeciwnie do art. 128 ust. 1 Pzp dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wadę merytoryczną. Nie występują również przesłanki do wezwania, z uwagi na złożenie dokumentu błędnego. Na gruncie ustawy, wezwanie do uzupełnienia dokumentu błędnego nie może również prowadzić do złamania zasad z art. 223 pkt 1 ustawy PZP. Takie działanie mogłoby być uznane jako nieuprawnione negocjowanie stawiające Wykonawcę w korzystniejszej sytuacji. Złożona z ofertą karta katalogowa jest niezgodna z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzić zgodność cech oferowanych towarów z wymaganiami Zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust 2 Pzp. Takie wady karty katalogowej nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowego środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności ofert”. Wobec powyższego wezwanie Wykonawcy w tym stanie faktycznym prowadziłoby do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz równości opisanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Wykonawca NTM- MED. S.Człożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Tym samym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.”. Izba ustaliła również, że zgodnie z pkt 7.1.2. SW Z w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawcy zobowiązani są do złożenia następujących dokumentów (dokumenty należy złożyć wraz z ofertą): Katalog lub prospekt lub folder w języku polskim każdego zaoferowanego przedmiotu zamówienia, zawierający dane identyfikujące zaoferowany przedmiot zamówienia wraz z numerem katalogowym zaoferowanego przedmiotu zamówienia (numer katalogowy musi być zgodny z numerem podanym w formularzu cenowym) w oparciu o które została przygotowana oferta. W katalogu/ prospekcie/ folderze należy wyraźnie zaznaczyć, których pozycji i jakiego zadania (Załącznika nr 2.1-2.9 do SW Z) dotyczy dany zapis celem identyfikacji oferowanego przedmiotu zamówienia i numeru katalogowego. W przypadku braku numeru katalogowego lub informacji o numerze katalogowym w katalogu, prospekcie lub folderze, należy złożyć oświadczenie Wykonawcy, w powyższym zakresie. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w pkt 7.2. SW Z Zamawiający zastrzegł, że jeżeli Wykonawca, nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie 5 dni. W przypadku, o którym mowa powyżej, wezwania do uzupełnienia nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, Zamawiający w pkt 7.3. SW Z przewidział, że może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, zasadnym jest zauważenie, że Zamawiający chcąc dokonać odrzucenia oferty Odwołującego byłby zobowiązany do dokonania identyfikacji konkretnej treści oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy, a następnie powinien dokonać jego zestawienia z konkretnym warunkiem opisanym w SWZ. Według zapatrywania Izby – taka identyfikacja przez Zamawiającego nie została dokonana, bowiem w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Zamawiający powołał się w sposób ogólny na rozdział VII SW Z i stwierdził w sposób arbitralny, że nie jest dopuszczalne prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty. Zdaniem Izby – w omawianej sprawie nie doszło do próby takich negocjacji w rozumieniu art.223 ust.1 zd.2 ustawy Pzp, bowiem co zostało wyżej wskazane Zamawiający przewidział w cyt. wyżej pkt 7.3. SW Z możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli zatem Zamawiający nie dociekał i nie chciał się upewnić co okoliczności związanej ze sprzecznością oświadczenia woli Odwołującego z załączoną kartą katalogową, co było widoczne na pierwszy rzut oka, to powinien uznać, że nie została złożona karta katalogowa. Izba na tle rozpoznawanej sprawy stanęła na stanowisku, że zaistniała jedynie sytuacja braku złożenia przez Odwołującego karty katalogowej jako przedmiotowego środka dowodowego, która byłaby zgodna z treścią oferty. Bezspornym jest, że Odwołujący zaoferował w poz.3 formularza cenowego Zwinięty przewód Y 230 cm, z 2 zaworami zwrotnymi, gdzie Zamawiający dopuścił dreny typu Y o długości 250 cm, które Odwołujący oznaczył w ofercie jako WEIGAO /8210250/dren Y, 250 cm. Przy czym, Izba ustaliła, że Odwołujący przedłożył do tego zaoferowanego produktu omyłkowo kartę katalogową dla produktu 8210150, zamiast co wyżej wskazano kartę o numerze katalogowym 8210250. W przekonaniu Izby – niezałączenie do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty katalogowej, odpowiadającego nazwie i innym danym identyfikującym wynikających z treści oferty, jest równoznaczne z niezłożeniem przedmiotowego środka dowodowego i w takim przypadku Zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury wynikającej z cyt. wyżej art.107 ust.2 ustawy Pzp. Stosownie do art.107 ust.2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie Izby – działanie Zamawiającego było również nieproporcjonalne w warunkach braku wezwania do przedłożenia odpowiedniej karty katalogowej odpowiadającej treści oświadczenia woli zawartego w ofercie, co skutkowało naruszeniem art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Z powyższych względów, w sytuacji braku uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci właściwej karty katalogowej Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 191/20 WYROK z dnia 14 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 lutego 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020 roku przez wykonawcę Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu przy udziale wykonawcy B. D. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 191/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu - w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą: dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy B. D. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Nakazuje Zamawiającemu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucenie z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą: dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2 - oferty wykonawcy B. D. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje za niezasadny. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B. D. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy B. D. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 191/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w podziale na pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 140-344042. 30 stycznia 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez wybór, w zakresie pakietu nr 2 oferty złożonej przez B. D. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawa (dalej „B.”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia w zakresie pakietu nr 2 oferty B. pomimo jest niezgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"); 3) art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez firmę B. dokonanie powtórnej oceny ofert, uznanie że, oferta złożona przez B. w zakresie pakietu nr 2 podlega odrzuceniu, uznanie że Odwołujący, w zakresie pakietu nr 2 złożył ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawę jednorazowego sprzętu medycznego. Przedmiot zamówienia podzielony został na 28 pakietów. I tak przedmiotem pakietu nr 2 poz. 16 było: Strzykawka; Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego , fabrycznie napełnione NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o dł. min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylności przestrzeni wewnątrz strzykawki,okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III W postępowaniu zostały zadane pytania do SIWZ, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi: 38. Dotyczy Pakietu 2 Poz. 16 Prosimy o dopuszczenie gotowej do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml z tłokiem nie całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe parametry zgodnie z SIWZ. Zamawiający odpowiada: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry zgodnie z zapisami siwz. Odwołujący podał, że dla każdego z potencjalnych wykonawców, opis w przedmiotowym zakresie był opisem jasnym i zrozumiałym. Powyższe potwierdza fakt, że w prowadzonym postępowaniu, zostały złożone oferty, a więc żaden z wykonawców, przygotowując ofertę nie miał wątpliwości, jak interpretować postanowienia SIWZ w tym zakresie, jak również to, że żaden z wykonawców nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej na tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia. Powyższe potwierdza szereg orzeczeń, Odwołujący podał wyrok sygn. akt KIO 1435/17. Odwołujący podniósł, że pytania nie zmodyfikowały przy tym wymagań Zamawiającego w zakresie strzykawki wskazanej w pakiecie 2 pozycja 16, która posiadać ma następujące cechy: „Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego . fabrycznie napełnione NaCl 0.9 %. o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml)”. W dniu 10 grudnia 2019 r. Odwołujący korzystając z przysługujących mu środków ochrony prawnej przesłał do Zamawiającego pismo wskazując: Zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu 2 poz. 16 wymagał zaoferowania produktu o następujących parametrach: „Garowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnione NoCI 0,9 %, o pojemności: 10 mi (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o dł. min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylność przestrzeni wewnątrz strzykawki, .okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III". Zamawiający w piśmie z dnia 06.09.2019 udzieli następujących odpowiedzi na pytania Wykonawcy : 38. Dotyczy Pakietu 2 Poz. 16 - Prosimy o dopuszczenie gotowej do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCl 0,9 %, o pojemności: 10 ml z dokiem nie całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe parametry zgodnie z SIWZ Zamawiający odpowiada: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry zgodnie z zapisami SIWZ. Firma B. D. Polska sp. z o.o. zaoferowała zgodnie z odpowiedzią nr 38 z dnia 06.09.2019 produkt firmy B. D. o numerze katalogowym 306585 Strzykawka *zaaferowano produkt zgodnie z odp. ni 38 z dnia 06.09.2019; Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego . fabrycznie napełnione NaCl 0,9 %, o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o di. mc 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer Lock. krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylności przestrzeni wewnątrz strzykawki. okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III; szt.; 306585, B. D.. Zaoferowany przez firmę B. D. Polska produkt jest niezgodny z pierwotnym opisem SIWZ i ww. dopuszczeniem, gdyż posiada całkowitą pojemność cylindra 15 ml, to jest większą niż wymagał Zamawiający - czyli maksymalnie 14 ml. Tym samym treść oferty firmy B. D. Polska sp. z o.o. nie spełnia wymogów zawartych w SIWZ w zakresie pakietu 2 poz. 16 zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zamawiający wystąpił do B. pisemnie w dniu 16 grudnia 2019 roku prosząc o ustosunkowanie się do zarzutów Odwołującego w zakresie pakietu 2 pozycja 16. Wykonawca firma B. D. w treści swojego pisma z 20 grudnia 2019 roku wyjaśnił, że w zakresie pakietu 2 pozycja 16 zaoferował produkt zgodny z SIWZ. Treść Wyjaśnienia poniżej: „Zaoferowany przez nas produkt spełnia wymogi SIWZ w 100 %. Pojemność /ilość 10 % NaCl w strzykawce / wynosi 10 ml. Całkowita pojemność cylindra oferowanej strzykawki wynosi maksymalnie 14 ml.” Jednocześnie B. D. zaczął w swoim piśmie z 20 grudnia 2019 roku wyjaśniać kwestie związane z rozumieniem pojęcia „całkowitej pojemności cylindra” w zakresie pakietu 2 pozycja 16. „Całkowita pojemność cylindra można zdefiniować na 2 sposoby: 1. Praktycznie, poprzez ilość krwi jaką można zaaspirować do przestrzeni strzykawki, przed przepłukaniem dostępu naczyniowego. Przestrzeń ta dla strzykawki o pojemności 10 ml wynosi zdecydowanie mniej niż 14 ml, uzyskanie większej pojemności jest niemożliwe ze względu na ogranicznik tłoka. 2. Literalnie: w materiałach informacyjnych podany jest parametr „znacznik pierwotnego obszaru sterylności ”. Jest to znak graficzny (czarny, przerywany okrąg na etykiecie) pokazujący jak daleko może wysunąć się tłok, a co za tym idzie jaką dodatkową przestrzeń cylindra uzyskujemy, oprócz tej wypełnionej 0,9% NaCl. (rysunek 1) Konstrukcja strzykawki zapobiega potencjalnemu skażeniu płynu z uwagi na wycofanie tłoka do części niesterylnej. Tłok znajduje się w końcowej części strzykawki, długość strzykawki dopasowana jest do jej pojemności i całkowita pojemność cylindra nie przekracza 14 ml. (rysunek 2) ’’ Odwołujący wskazał, że są to doraźne próby zupełnie nowej interpretacji opisu przedmiotu zamówienia zawartej w SIWZ przez wskazanie „znacznika pierwotnego obszaru sterylności” czy „ilości krwi jaką można zaaspirować do przestrzeni strzykawki ” jako „całkowitej pojemności cylindra” po terminie składania ofert, tym bardziej, że przywołanie przez firmę B. wyroku KIO z dnia 12 listopada 2019 r. (sygnatura akt KIO 2192/19), potwierdza, że B. wie, co znaczy „całkowita pojemność cylindra”. W przytoczonym wyroku - co do rozumienia pojęcia całkowitej pojemności cylindra - nie miał wątpliwości Zamawiający i Krajowa Izba Odwoławcza. W piśmie z 20 grudnia 2019 roku B. podał następujące informacje: „Pragniemy nadmienić, iż firma Skamex w notatce dotyczącej Pakietu 2 poz. 16, wskazując na to, iż produkt zaoferowany przez BD nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia z powodu całkowitej pojemności cylindra 15 ml świadomie chciała wprowadzić Zamawiającego w błąd pomimo oddalenia odwołania firmy Skamex (wyrok KIO z dnia 12 listopada 2019 r., sygnatura akt KIO 2192/19), dotyczącego analogicznego zarzutu firmy Skamex w stosunku do innego Zamawiającego, który uznał ofertę firmy BD, jako spełniającą wszelkie wymagania z opisem przedmiotu zamówienia. Odpis wyroku w załączeniu. ’’ Odnosząc się do powyższych twierdzeń B. pragniemy ponownie zauważyć, iż firma BD zaoferowała w zakresie pakietu 2 pozycja 16 produkt, który nie jest zgodny ani z pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia, ani treścią dopuszczenia. Przytoczony przez B. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2019 r., sygnatura akt KIO 2192/19 oddalający odwołanie Skamex w zakresie całkowitej pojemności cylindra wskazał, że w toku rozprawy: ”Izba uznała dowody złożone przez zamawiającego za godne wiary i nadała im większą moc dowodową, niż dowodom złożonym przez odwołującego” (strona 5, 4 akapit od góry strony - 20 wiersz od góry). Izba w toku postępowania KIO 2192/19 nie miała wątpliwości co do rozumienia pojęcia „całkowitej pojemności cylindra”, takich wątpliwości nie miał również Zamawiający robiąc doświadczenie w swoim Laboratorium. (W załączeniu protokół przedstawiony na rozprawie z badania wykonanego w Laboratorium szpitalnym Zamawiającego). Po rozprawie okazało się, że stosując 1 lub 2 stopień oporu pipety można uzyskać różne wyniki badania. Firma Skamex czując się poszkodowana i mając przekonanie o prawidłowości swoich pomiarów zleciła powtórne badanie pojemności strzykawki. Odwołujący w tym miejscu wniósł o przeprowadzenie na rozprawie dowodu z dokumentów, w postaci wyników badań przeprowadzonych, w dniu 5 grudnia 2019 roku w odniesieniu do oferowanych w zakresie pakietu 2 pozycja 16 przez B. strzykawek, przez Akredytowane Laboratorium, stwierdzających, że oferowane przez B. strzykawki nie posiadają wymaganej pojemności, a całkowita pojemność cylindra przekracza wymagane przez Zamawiającego 14 ml. Wskazany środek dowodowy ma służyć wykazaniu okoliczności faktycznej wskazanej przez Odwołującego. Dowód: protokół przedstawiony na rozprawie z badania wykonanego w Laboratorium szpitalnym Zamawiającego z 8 listopada 2019 roku. Odwołujący podał, że w obecnej chwili nie jest możliwe jednostronne modyfikowanie przez wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 r. KIO 1087/17). W ślad za orzecznictwem Sądowym dotyczącym zamówień publicznych, oraz doktryną należy podkreślić, iż powszechnie przyjmowana jest rygorystyczna wykładnia eksponująca formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikająca z niego konieczność bezwzględnego obowiązku odrzucania oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. (SO w wyroku z dnia 28 września 2005 r. (II Ca 29/05) stwierdził, iż formalizm stosowany przy zamówieniach publicznych uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniających wymogów specyfikacji. Dlatego Zamawiający nie może oceniać ofert w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Odrzucenie oferty jest elementem czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert. W zakres tej oceny, skutkującej odrzuceniem oferty, wchodzi badanie spełniania przez wykonawcę warunków określonych w SIWZ, oraz badanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. Następnie do zakresu oceny wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ. To ostatnie odnosi się zarówno do formalnej strony oferty, jak i do jej merytorycznej zawartości. Powyższe rozważania wprost prowadza do stwierdzenia, iż oferta B., jest niezgodna z SIWZ. Należy, więc wskazać, że oferta B. powinna zostać odrzucona. Oferta musi odpowiadać treści SWIZ, co wynika z orzecznictwa: sygn. akt KIO 2744/14, KIO 1831/17; KIO1845/17; sygn. akt KIO 1474/15, sygn. akt KIO 884/15; KIO 583/18. Wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przepisów ustawy, jest krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SIWZ (Odwołujący wskazał wyrok KIO sygn. akt KIO 1713/15). Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art.7 ustawy (Odwołujący wskazał wyrok KIO 693/14, KIO 694/14). Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są więc zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców (Odwołujący wskazał wyrok sygn. akt KIO 773/16, wyrok KIO sygn. akt KIO 2702/17). Odwołujący podał, że oferta B. D. winna podlegać odrzuceniu, dodał, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). Nie tylko zasady prowadzenia postępowania, ale również posiadana wiedza oraz działalność która prowadzi Zamawiający, nakładają na niego obowiązek wyboru zarówno sprzętu jak i asortymentu medycznego, który w pełni odpowiadał będzie jakże ważnej działalności, jaką jest świadczeniem usług medycznych. Tylko asortyment odpowiadający wymogom odpowiednich norm, może zostać uznany za asortyment odpowiedni. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 lutego 2020 roku - Zamawiający uwzględniła zarzuty odwołania w całości. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego - tj. B. D. Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2020 roku, Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego przy tym piśmie. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem jak również dowody złożone i zawnioskowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy: - dowód nr 1 - Świadectwo wzorcowania; data wydania 5 grudnia 2019 roku oraz Certyfikat Akredytacji Laboratorium Wzorcującego nr AP 087, - dowód nr 2 - wyciąg z polskiej normy PN-EN ISO 7886-1 „Jałowe strzykawki iniekcyjne do jednorazowego stosowania Część 1: Strzykawki do ogólnego stosowania” wraz z tłumaczeniem na język polski, - dowód nr 3 - Deklaracja zgodności PosiFlush SP&XS wraz z tłumaczeniem. V. Izba ustaliła: W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał następującego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 16 pakietu 2 w załączniku nr 2 do SWIZ: Strzykawka; Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego , fabrycznie napełnione NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o dł. min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylności przestrzeni wewnątrz strzykawki, okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III W postępowaniu, w odniesieniu do pozycji 16 pakietu nr 2 zostały zadane pytania przez wykonawców, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi: W odpowiedziach z dnia 6 września 2019 roku na pytanie nr 2 (pismo SCCS/EZP/1608/11292/19) - Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie strzykawek do przepłukiwania napełnionych fabrycznie izotonicznym roztworem NaCl 0,9% o poj. 10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), jałowych, sterylnych wewnątrz i na zewnątrz, z długim gwintowanym korkiem o długości całkowitej min. 12 mm zamykającym wejście do strzykawki luer lock, zapobiegającym przypadkowej kontaminacji wejścia do strzykawki, specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika (zerowy refluks), ogranicznik tłoka uniemożliwiający wysunięcie tłoka poza cylinder strzykawki, tłok po użyciu wciskany do wnętrza strzykawki zgodnie z norma ISO 7886-1, klasa IIb. Sterylizacja radiacyjna promieniami gamma. Okres ważności 24 m-ce. Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wyraża zgodę. W odpowiedziach z dnia 6 września 2019 roku na pytanie nr 38 (pismo SCCS/EZP/1525/10340/19) - Prosimy o dopuszczenie gotowej do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml z tłokiem nie całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe parametry zgodnie z SIWZ. Zamawiający odpowiedział: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry zgodnie z zapisami siwz. W zakresie zarzutów odwołania: Izba na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy poddała odwołanie pod rozpoznanie, bowiem uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - Izba zarzut uznała za zasadny. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami jakie złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, w załączniku nr 2, w pakiecie nr 2, w pozycji nr 16 - strzykawka. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Podkreślić również należy, że w realiach rozpoznawanej sprawy Izba nie dokonuje oceny dopuszczalności czy też zgodności wskazanych w ofertach wyrobów medycznych z przepisami prawa regulującymi tą problematykę lecz dokonuje oceny zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ wskazanych w ukształtowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozstrzygnięcia postawionego zarzutu odwołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia pojęcia „całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml”. Izba podkreśla, że uprawnieniniem ale i obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez np. podanie cech fizycznych tego przedmiotu zamówienia, jego parametrów i ich wartości - kluczowym jest, aby opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny, wyczerpujący, obiektywny oraz dostatecznie dokładny i zrozumiały. Zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania opis przedmiotu zamówienia przez podanie cech - poszczególnych parametrów strzykawki, którą mieli zaoferować wykonawcy w postępowaniu. Tym samym ocena zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ dokonana musi być przez sprawdzenie spełnienia przez oferowany produkt tych poszczególnych ukształtowanych wymagań. Zamawiający jednoznacznie w opisie przedmiotu zamówienia ukształtował wymagania w odniesieniu do pojemności całkowitej cylindra, która maksymalnie miała wynosić 14 ml. W ocenie Izby udzielone odpowiedzi na pytania z dnia 6 września 2019 roku nie zmieniły w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do cechy fizycznej pojemności maksymalnej cylindra, ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Podstawowym zagadnieniem do rozpoznania jest stwierdzenie jak należy rozumieć „cylinder” strzykawki, bowiem to będzie stanowiło podstawę do oceny jaka jest maksymalna pojemność cylindra oferowanej przez uczestnika postępowania odwoławczego strzykawki. Izba stwierdziła, że „całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml” - mając na uwadze okazany przez uczestnika postępowania odwoławczego przedmiot w trakcie rozprawy (strzykawka BD PosiFlush nr 306585) jak również pismo uczestnika z dnia 11 lutego 2019 roku (str. 2), a także stanowisko Odwołującego - to pojemność „korpusu strzykawki”, rozumianego zgodnie z załącznikiem nr 4 do ww. pisma strona 3 tłumaczenia. Cylinder strzykawki stanowi „korpus strzykawki” czyli tą jej część, w której pracuje tłok strzykawki i która napełniana jest płynem. Wymaga zaznaczenia, że uczestnik postępowania odwoławczego utożsamia - w sposób nieuprawniony - „całkowitą pojemność cylindra” określoną przez Zamawiającego w SIWZ z „maksymalną pojemnością użytkową” tj. pojemnością strzykawki, gdy tłok jest wysunięty do najdalszej możliwej pozycji roboczej (tak wskazują dowód nr 2 - norma 7886-1 oraz załącznik nr 4 do pisma str. 2 tłumaczenia), która badana jest zgodnie z normą PN-EN ISO 7886-1. Jednakże, zdaniem Izby, Zamawiający nie określił wymagania odnoszącego się do badania pojemności cylindra strzykawki przez wskazanie ww. normy, którą Zamawiający jedynie dopuścił w odniesieniu do tłoka strzykawki (odpowiedź na pytanie 2 z dnia 6 września 2019 roku), pozostawiając tym samym jako parametr fizyczny strzykawki „całkowitą pojemność cylindra” nieograniczoną żadnymi innymi wskaźnikami, w tym wskazywaną normą. W ocenie Izby uczestnik postępowania odwoławczego w sposób niezasadny stwierdził, że Zamawiający nie zdefiniował w jaki sposób oceniał będzie spełnienie parametru technicznego opisu przedmiotu zamówienia pojemności cylindra strzykawki. Skoro Zamawiający nie wprowadził żadnych wymagań, np. przez ograniczenie pojemności cylindra do tej dotyczącej jałowej części cylindra, czy tej pojemności zdefiniowanej przez pojemność strzykawki do tłoka w pozycji maksymalnego ogranicznika tłoka (czy też przez wskazanie normy) to oznacza, że pojemność cylindra strzykawki dotyczy pojemności całego cylindra, co jednoznacznie koreluje z „całkowitą” pojemnością cylindra. Izba wskazuje, że pytanie nr 2 z 6 września 2019 roku nie zmieniło opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pojemności całkowitej cylindra strzykawki, a jego treść potwierdza ponownie, że cylinder strzykawki to jej korpus. Izba uznała za niezasadną, w odniesieniu do ukształtowanego opisu przedmiotu zamówienia, argumentację uczestnika postępowania odwoławczego, wskazaną w piśmie jak i przedstawiona na rozprawie, a dotyczącą pomiaru całkowitej pojemności cylindra w zaoferowanej strzykawce w oparciu o normę PN-EN ISO 7886-1, bowiem takiego wymagania Zamawiający nie ukształtował. Przedstawione w załączniku nr 2 do pisma z dnia 11 lutego 2020 roku wyniki badań strzykawki BD PosiFlush nr 306585 zaoferowanej przez uczestnika postępowania odwoławczego odnoszą się do pojemności strzykawki do tłoka w pozycji „znacznika pierwotnego obszaru sterylności” i wynoszą przy substancji 0,9 % NaCl 10,8 ± 0,3 ml, oraz w przypadku pojemności strzykawki do tłoka w pozycji „maksymalnego ogranicznika tłoka” i wynoszą przy substancji 0,9 % NaCl 11,5 ± 0,3 ml. Z przedstawionych badań wynika jednoznacznie, że odnoszą się one do pojemności cylindra strzykawki przy ograniczeniu tej pojemności - niewymaganymi i nieokreślonymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia - wskazanymi w wynikach badań zakresami. Izba podkreśla w tym miejscu, że na zdjęciach (załącznik nr 2 do pisma oraz str. 2 pisma z dnia 11 lutego 2020 roku, a także na rysunku załącznik nr 4 do pisma str. 3 tłumaczenia) uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił, że cylinder strzykawki to korpus strzykawki bez ograniczenia jakimikolwiek parametrami, jak również zakresy jakie wynikały z przeprowadzonych badań. W ocenie Izby dowody te potwierdzają jedynie, że w zakresie pojemności strzykawki do tłoka w określonych wyżej pozycjach, pojemność strzykawki jest taka a nie inna, lecz nie potwierdzają wyniki tych badań jaka faktycznie jest pojemność całkowita cylindra strzykawki, a takiej pojemności dotyczył parametr zawarty w opisie przedmiotu zamówienia. Wyniki tych badań (załącznik nr 2 do pisma) nie były kwestionowane przez Strony co do ich wartości, aczkolwiek zgodzić należy się z Odwołującym, że wyniki tych badań nie odnoszą się do wymaganego przez Zamawiającego parametru całkowitej pojemności cylindra, która nie została przez Zamawiającego ograniczona w żaden sposób. W ocenie Izby nie można zgodzić się z uczestnikiem postępowania odwoławczego, że przez całkowitą pojemność cylindra należy rozumieć pojemność wyznaczoną pozycją tłoka w pozycji maksymalnego ogranicznika tłoka z uwagi na to, że tylko bez demontażu strzykawka spełnia swoje zadanie, może być użyta i taką właśnie „gotową do użycia” zamawiał Zamawiający. Faktem jest, że zamówienie dotyczyło gotowej do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego, co w ocenie Izby należy ocenia jako wymaganie techniczne, jedno z wielu które w zakresie strzykawki z pozycji 16 pakietu 2 ukształtował Zamawiający. Fakt jest, że ukształtowanie wymagania gotowości do użycia nie wpływa i nie zmienia treści innych wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego w poszczególnych parametrach strzykawki. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez jednoznaczne i szczegółowe podanie cech fizycznych strzykawki w odniesieniu do parametrów, które są dla Zamawiającego istotne i stanowiących wymagania do poszczególnych parametrów. W żadnym punkcie opisu przedmiotu zamówienia nie wskazywał Zamawiający na uprawnienie zmiany jakiegokolwiek parametru fizycznego strzykawki z uwagi na gotowość jej użycia. Dokonywana interpretacja przez uczestnika postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, ma jedynie odwrócić uwagę od istoty problemu tj. oceny zgodności w zakresie jednego z parametrów fizycznych, jednoznacznie i precyzyjnie określonego przez Zamawiającego tj. całkowitej pojemności cylindra maksymalnie 14ml. Pojemność ta oceniana jest niezależnie od innych parametrów tej strzykawki, w tym od wymagania odnoszącego się do gotowości użycia strzykawki przez personel medyczny. Izba podkreśla ponownie, że „całkowita pojemność cylindra” to nie pojemność wyznaczona pozycją tłoka w pozycji „maksymalnego ogranicznika tłoka”, lecz pojemność całego cylindra - „korpusu strzykawki”. Zamawiający określając parametr całkowitej pojemności cylindra nie podał żadnej metody pomiaru tej pojemności, która powodowałaby jakiekolwiek inne zdefiniowanie pojemności całkowitej od tej jaka wynika z wykładni językowej. Uczestnik stara się w swoim stanowisku narzucić metodę pomiaru pojemności bez jej demontażu, co oznacza w ocenie Izby, że wprowadza kryteria, które nie były znane na etapie składania ofert w postępowaniu, nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia. W zasadzie uczestnik postępowania odwoławczego zmierza w swoim stanowisku do dokonania oceny strzykawki w ramach cech fizycznych tej strzykawki, które zostały określone przez Zamawiającego w inny sposób niż podaje uczestnik. Izba podkreśla, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania tym samym uznał przedstawioną argumentację przez Odwołującego za zasadną oraz swoje stanowisko podtrzymał w trakcie rozprawy. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie identyfikował się z dokonywaną przez uczestnika postępowania odwoławczego wykładnią zmierzającą w zasadzie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert. Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego jakoby to Odwołujący „wymyślił” sobie metodę badawczą niezgodną w wszelkimi standardami ani instrukcją stosowania i użycia produktu (załącznik nr 11 do pisma), przy czym Izba podkreśla, że to uczestnik postępowania odwoławczego podnosząc argumentację przyjął metodę pomiaru pojemności wyznaczoną pozycją tłoka w pozycji „maksymalnego ogranicznika tłoka” zgodnie z normą, której nie określił i nie wymagał Zamawiający w odniesieniu do pojemności całkowitej cylindra. Zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ przez wprowadzenie regulacji dotyczących pomiaru pojemności cylindra z odniesieniem do normy PN-EN ISO 7886-1, a uczestnik postępowania odwoławczego nie wykazał, że taka norma została wprowadzona do postępowania w zakresie wymagania całkowitej pojemności cylindra. Przedstawione przez Odwołującego Świadectwo wzorcowania z dnia 5 grudnia 2019 roku podaje wartość prawdziwa pojemności (Vpr) 14, 745 ml - wartość pojemności cylindra strzykawki PosiFlush nr 306585. W ocenie Izby bezzasadny jest argument uczestnika postępowania odwoławczego odnoszący się do kwestionowania podanego rodzaju wzorcowania „na wlew”, bowiem po pierwsze, nie był w stanie uczestnik wyjaśnić na czym faktycznie taki rodzaj wzorcowania polega, a co za tym idzie jakie może posiadać wady, poza intuicyjnym odczuciem, które nie jest w ocenie Izby wystarczające do skutecznego zakwestionowania wyników pomiarów; Po drugie, nie wskazał jaki rodzaj wzorcowania wynika z podnoszonej przez niego normy; Po trzecie - w zasadzie najistotniejsze z punktu widzenia oceny całego zarzutu odwołania pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego, do protokołu wskazała, że badanie, które przedstawił Odwołujący, zawiera wynik badania w ml wartości prawdziwej pojemności bez tłoka. Wyjaśnia, że pojemność strzykawki po jej rozłączeniu, tj. wyciagnięciu tłoka z cylindra będzie wg pomiarów samego Przystępującego tą wartością, jaka jest wskazana w świadectwo. Jednoznacznie zatem wynika ze stanowiska samego uczestnika postępowania odwoławczego, że pojemność całkowita cylindra przekracza maksymalne 14 ml, które określił Zamawiający. Powyższe również pozwala na uznanie za zupełnie niezasadną argumentację odnoszącą się do wskazania ww. świadectwie naczynia pomiarowego strzykawki Posiflush, na które powoływał się uczestnik postępowania odwoławczego. Wszystko powyższe potwierdza, że pomiarowi został poddany cały cylinder strzykawki. Izba zaznacza, że wymagana przez Zamawiającego całkowita pojemność cylindra to parametr, który nie został zakreślony normą PN-EN ISO 7886-1 i w normie tej nie ma odniesienia do takiej wartości, co wynika z dokumentów przedstawionych w załączniku nr 4 do pisma uczestnika postępowania odwoławczego oraz dowodu nr 2 złożonego przez Odwołującego. Norma, która Izba podkreśla ponownie, nie została wskazana przez Zamawiającego w odniesieniu do wymaganego parametru całkowitej pojemności cylindra odnosi się do innych pojemności niż całkowita. Norma wskazuje na pojemność nominalną, pojemność wyskalowaną, całkowitą pojemność wyskalowaną oraz maksymalną pojemność użytkową. Istotnym jest również, że uczestnik postępowania odwoławczego nie kwestionował stanowiska Odwołującego, że norma nie odnosi się do żadnej innej pojemności niż te wymienione powyżej. Tym samym norma, do której odwoływał się w swej argumentacji uczestnik postepowania odwoławczego, w ogóle nie odnosi się do całkowitej pojemności cylindra, co oznacza, że w zakresie tego parametru technicznego nie ma odniesienia. W ocenie Izby (dowód nr 3) złożona przez Odwołującego Deklaracja zgodności wystawiona przez producenta strzykawki PosiFlush (NaCl 0,9%) 306585, tj. przez firmę B. D. potwierdza również, że argumentacja jaką podnosi uczestnik jest jedynie argumentacją poczynioną na potrzeby tego postępowania odwoławczego, bowiem powoływanie się przez uczestnika postępowania odwoławczego na normę PN-EN ISO 7886-1 nie znajduje odzwierciedlenia ww. deklaracji. Takie działanie uczestnika postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, potwierdza zasadność argumentacji Odwołującego. W zakresie dowodów przedstawionych w załączniku nr 6 do pisma uczestnika postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, że umowy jakie tam zostały przedstawione potwierdzają jedynie fakt zawarcia tych umów pomiędzy zamawiającym a danymi wykonawcami i jednie tyle dowodzą. Fakt dokonywania konkretnej oceny w innych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego, danego oferowanego przedmiotu produktu (tożsamego z tym oferowanym teraz), nawet w obliczu tożsamych postanowień SIWZ, pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia oceny zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami Zamawiającego. Podkreślić należy z pełną stanowczością, że nie istnieje żaden przepis, jakakolwiek regulacja prawna czy faktyczna, która nakazywałaby dokonywanie przez Zamawiającego czynności oceny ofert w sposób jaki dokonywał tego w innych postępowaniach odnoszących się do tego samego przedmiotu zamówienia. Izba rozpoznaje zarzuty odwołania w danym postępowaniu odwoławczym w oparciu o argumentacje i dowody przedstawione i złożone w danej sprawie odwoławczej. Odnoszenie się do innych orzeczeń, jakie zapadły w innych sprawach, nawet jeżeli strony postępowania w części były tożsame, pozostaje bez wpływu na ocenę materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Fakt wydania w innym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego orzeczenia nie rodzi przez ten fakt żadnego skutku dla innych spraw odwoławczych prowadzonych w innych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy za podstawę orzeczenia bierze stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, opiera się na zgromadzonym materiale dowodowym oraz argumentacji stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez dokonanie wyboru w zakresie pakietu nr 2 oferty, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów - Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ................................................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 99/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 14 stycznia 2022 r. przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka Jawna z siedzibą w Gdańsku, ul. Przyrodników 1C w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6 postanawia: 1. Umorzyć postępowanie, 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka Jawna z siedzibą w Gdańsku, ul. Przyrodników 1C tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 99/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę różnych wyrobów medycznych jednorazowego użytku zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 13 sierpnia 2021 r. za numerem 2021/S 156411570. W dniach 4 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 stycznia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka Jawna z siedzibą w Gdańsku, ul. Przyrodników 1C. Odwołanie zostało wniesione przez dwóch członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2022r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na: 1. niezgodnym z ustawą wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez CEZETEL - POZNAŃ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Szczepankowo 189, (dalej: „CEZETEL - POZNAŃ” lub „Spółka CEZETEL”) dla części nr 17; 2. niezgodnym z ustawą, dokonaniem czynności badania treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Spółkę CEZETEL w zakresie wymagań wskazanych w Załączniku nr 1 (Formularz Asortymentowo - Cenowy do specyfikacji warunków zamówienia dla części nr 17; 3. niezgodną z ustawą czynnością odrzucenia oferty Aksis, wskazując, że treść tejże oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań przedmiotowych dla części nr 17; 4. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Spółkę Aksis dla części nr 17, jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 218 ust. 2 ustawy przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Spółka CEZETEL w zakresie części nr 17 zamówienia, pomimo niespełniania przez tą ofertę wymagań określonych w swz, w tym w szczególności w odniesieniu do parametrów wymaganych przez zamawiającego dla pozycji nr 1 ppkt. 6 Załącznika nr 1 do swz, czyli dysponowania mankietem z możliwością regulacji i dopompowywania; 2. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Spółka Aksis w zakresie części nr 17 zamówienia, pomimo spełniania przez tą ofertę wymogów określonych w swz, w tym w szczególności w odniesieniu do parametrów oferowanych produktów w stosunku do wymagań wskazanych w swz; 3. art. 107 ust. 4 lub art. 223 ust. 1 ustawy przez dokonanie czynności wezwania Spółki CEZETEL do wyjaśnienia treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz oferty dla zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia dla części nr 17, powodując konflikt ze zdaniem drugim art. 223 ust. 1, gdyż doszło do faktycznych negocjacji treści oferty; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 17 ust. 2 przez -w konsekwencji naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej - prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz wybranie w ramach części nr 17 zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę Spółka CEZETEL, naruszając w związku z tym również zasadę, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu dla części nr 17, która powinna zostać uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, natomiast w wyniku niezgodnego z przepisami ustawy, działania zamawiającego, polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wadliwych czynności w zakresie wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych dla zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia przez Spółkę CEZETEL, odwołujący został pozbawiony szans uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. Interes Odwołującego wyraża się również tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone powinno być przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa. Zgodnie, bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07 „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, ze sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej". Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części nr 17; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części nr 17; 3. odrzucenie oferty Spółki CEZETEL - POZNAŃ dla części nr 17; 4. wybór oferty AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka Jawna z siedzibą w Gdańsku, ul. Przyrodników 1C, jako najkorzystniejszej dla części nr 17; 5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. W dniu 27 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający wskazał, iż zarzuty podniesione przez odwołującego są uzasadnione i zasługują na uwzględnienie w całości. Mając na uwadze powyższe dalsze prowadzenie postępowania jest bezprzedmiotowe, a zatem zamawiający wniósł o: 1) umorzenie postępowania w całości oraz 2) zniesienie wszelkich kosztów postępowania. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez wiceprezesa zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami reprezentacji. W dniu 17 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości i do postępowania nie zgłosił się żaden uczestnik, z tego względu postępowanie należało umorzyć. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek uwzględnienia całości zarzutów przez zamawiającego, koszty, o których mowa w znosi się wzajemnie, a Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000zł., to do zwrotu pozostała ta kwota, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Przewodniczący:.......................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 177/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron w dniu 8 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2019 r. przez Wykonawcę – AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka Jawnaz siedzibą w Gdańsku przy ul. Przyrodników 1C (80-298 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Gdyni przy ul. Powstania Styczniowego 1 (81-519 Gdynia) orzeka: 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy – AKSIS Hurtownia Medyczna I. S. Spółka Jawna z siedzibą w Gdańsku kwoty15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 177/19 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. z/s w Gdyni na sukcesywne dostawy wyrobów medycznych jednorazowego użytku (nr postępowania: D25A/251/1048rj/18), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.10.2018 r., 2018/S 190-429358, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Biameditek Sp. z o.o. z/s w Białymstoku, Wykonawca – AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. j. z/s w Gdańsku (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 1 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 177/19). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów polegającym na: 1)Niezgodnym z ustawą pzp wyborem oferty najkorzystniejszej złożonej na zadanie nr 1 przez Wykonawcę Biameditek Sp. z o.o.; 2)Zaniechaniu odrzucenia oferty Biameditek Sp. z o.o. dla zadania nr 1, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3)Zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej dla zadania nr 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 1, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 1 i odrzucenia oferty Biameditek Sp. z o.o., a także dokonania wyboru oferty Odwołującego dla zadania nr 1. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uznał odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego (pismo z 05.02.2019 r.). Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie z art. 186 ust. 2 Ustawy. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Ustawy, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na podstawie informacji przekazanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4.02.2019 r. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 4.02.2019 r. poinformował wykonawców o wniesionym odwołaniu, przekazał jego kopię oraz wezwał do zgłoszenia przystąpienia w terminie 3 dni. W terminie do 7.02.2019 r. (czwartek) nie zostały zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego. W świetle powyższego postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust 2 Ustawy podlegało umorzeniu. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 15.000 zł. uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 599/21 WYROK z dnia 26 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku przez wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale: wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tychach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzina rzecz zamawiającego Górnośląskiego Centrum Medycznego im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicachkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…..………………………….. Sygn. akt: KIO 599/21 Uzasadnienie Zamawiający – Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na realizację zadania pn.: Dostawa jednorazowego sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego. Zamówienie jest podzielone na części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 152-370537. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą Pzp”). Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku, to zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”). Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł w dniu 22 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadania nr 7. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania nr 7, 2.art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie zadania nr 7. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2.dokonania czynności odrzucenia oferty P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie zadania nr 7; 3.dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że zamawiający dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SIW Z dla pakietu/zadania nr 7 dokonał tych czynności w sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy Pzp, zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 2, gdzie ustawodawca zobowiązał zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak i również wykonawców, którzy złożyli ważne oferty. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyboru oferty P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w pakiecie/zadaniu nr 7 odwołujący wskazał, że w dniu 20.11.2020 r. zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść odrzucenia oferty wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k.: „oferta Wykonawcy PHU Anmar Sp. z o.o. Sp.k. (…) zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Uzasadnienie: Zamawiający w zadaniu nr 7 - poz. 2 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 2 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer , czytelna niezmazywalna oznaczona co 1ml lub 0,1 ml skala, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,1 ml (pakowane w kartoniki pośrednie) (1 op=100szt)“. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 2 ml z rozszerzoną skalą do 3 ml co jest niezgodne z treścią SIWZ. - poz. 3 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 5 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer, czytelna niezmazywalna oznaczona co 1ml lub 0,2ml skala, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,5 ml (pakowane w kartoniki pośrednie, działka 0,2ml kryza ogr. Wysunięcie się tłoka”. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 5 ml z rozszerzoną skalą do 6 ml co jest niezgodne z treścią SIWZ. - poz. 4 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 10 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer, czytelna niezmazywalna, oznaczona co 2ml lub 0,5ml skala, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,5 ml (pakowane w kartoniki pośrednie) 1 op = 100szt Kryza ogr. Wysunięcie się tłoka”". Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 10 ml z rozszerzoną skalą do 12 ml co jest niezgodne z treścią SIWZ. - poz. 5 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 20 ml dwuczęściowa , asymetryczny stożek Luer, czytelna niezmazywalna, oznaczona skala co 5 ml lub 1 ml .długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, zaznaczona działka elementarna co 1ml, kryza ograniczająca wysunięcie się tłoka, (pakowane kartoniki pośrednie) 1op=80 lub 100szt. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 20 ml z rozszerzoną skalą do 24 ml co jest niezgodne z treścią SIWZ. - poz. 6 Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do pomp infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie, wkalibrowane i wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Margomed , która nie posiada logo i nazwy producenta, która opisana jest na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie co jest niezgodne z treścią SIWZ.”. Odwołujący stwierdził, że firma Anmar nie złożyła odwołania od ww. czynności zamawiającego, nie jest już zatem uczestnikiem postępowania. Ponadto zauważył, że wskazane powyżej okoliczności i podstawy odrzucenia oferty firmy Anmar w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6 nadal istnieją, a tym samym, treść oferty złożonej przez wykonawcę - firmę Anmar odnośnie pakietu/zadania nr 7 nie odpowiada treści SIWZ, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ustawy Pzp. Natomiast, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podstaw odrzucenia oferty odwołującego w pakiecie/zadaniu nr 7, odwołujący podnosił, że zamawiający w pakiecie/zadaniu nr 7 poz. 1 wymagał zaoferowania produktu o parametrach: „Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm lub 0,33x12,7mm, symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,05ml lub co 0,01ml lub 0,025ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt).”. Oferta odwołującego została odrzucona z następującym uzasadnieniem: „a) SKAMEX SP. Z O.O. SP.K. (…) zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Uzasadnienie : Zamawiający w dniu 27.10.2020r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7 w ilości po 1 sztuki każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIW Z w terminie do dnia 02.11.2020r. Zamawiający wymagał w zadaniu nr 7 poz. 1 wymagał Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm, symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,0Sml, kryza ograniczająca wysuniecie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt). Kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku z powyższym oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”. Odwołujący wskazał, że zaoferował strzykawkę do insuliny z igłą 0,4 x 13 mm produkcji Polfa Lublin, która wyposażona jest w kryzę ograniczającą wysuwanie się tłoka. Potwierdza to powszechnie dostępna ulotka producenta, dostępna na jego stronie. Odwołujący dodał, że dostarcza ten produkt do zamawiającego przynajmniej od 2014 roku, w tym na podstawie ostatniej umowy z 23.11.2018 roku, zawartej w wyniku poprzedniego postępowania na ten asortyment i nie zgłaszano w tym zakresie reklamacji. Odwołujący podkreślił także, iż w poprzednim postępowaniu zamawiający wezwał go do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu jego weryfikacji z opisami zawartymi w SIW Z i nie wskazał żadnych niezgodności. Wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i zawarł umowę. Odwołujący stwierdził, że jego oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie powinna podlegać odrzuceniu, lecz powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Podsumowując, odwołujący wywodził, że aby dokonać odrzucenia oferty, zamawiający musi mieć pewność, że oferta podlega odrzuceniu, a nadto musi swoje ustalenia w tym zakresie uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej argumentacji, w oparciu o którą podjął czynność uznania, że dana oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazując okoliczności odrzucenia oferty niezgodne ze stanem faktycznym, nie czyni zadość przepisom ustawy. Odwołujący zauważył, iż w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. W ocenie odwołującego odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w dniu 23 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 25 lutego 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tychach (zwany dalej: „przystępującym” lub „wykonawcą Anmar”], zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie dokonał tego w sposób skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp. Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Anmar do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uznając, że wykonawca ten wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, a odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności przeciwnych. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wykonawca Anmar nie jest już uczestnikiem postępowania, ponieważ jego oferta została skutecznie odrzucona w dniu 20.11.2020 r. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Anmar z dnia 20.11.2020 r., na którą odwołujący się powoływał, została unieważniona, a zamawiający ponowił czynność badania i oceny wszystkich ofert złożonych w ramach zadania nr 7, w następstwie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy Anmar jako najkorzystniejszej w dniu 11.02.2021 r. Druga z podstaw zgłoszonej opozycji, tj. brak związania przystępującego ofertą, a także brak zabezpieczenia jego oferty wadium (niezależnie od oceny zasadności tej podstawy przy wykazywaniu braku interesu w przystąpieniu), okazała się chybiona także z tych względów, gdyż jak wyjaśnił zamawiający, wykonawca Anmar dokonał samodzielnie przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłożył aneks do gwarancji wadialnej, tym samym jego oferta jest zabezpieczona wadium. W dniu 23 marca 2021 roku, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawca Anmar złożył stanowisko pisemne w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego i przystępującego, wezwań do złożenia próbek, wyjaśnień przystępującego, informacji zamawiającego z czynności podjętych w toku postępowania (w tym z 20.11.2020 r., 1.12.2020 r., 21.12.2020 r. i 11.02.2021r.), a także dowody z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na okoliczności przez nich wskazywane. Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z okazania próbek strzykawek, złożonych zamawiającemu przez odwołującego i przystępującego w ramach zadania nr 7, okazania oferowanej strzykawki przez odwołującego, jak i z oprogramowania pompy insulinowej posiadanej przez zamawiającego. Izba wzięła także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 3.1. SIW Z jest dostawa jednorazowego sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego w podziale na zadania (łącznie 84), przy czym w ramach zadania nr 7, którego dotyczy odwołanie, przedmiotem zamówienia są: strzykawki, igły j.uż. Jednocześnie zamawiający podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik 2b do SIWZ. W pkt 3.5. SIW Z zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawców w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIW Z. Nie złożenie wymaganego próbek lub złożenie próbek niespełniających wymagań określonych w SIW Z spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. W przypadku zaoferowania produktu przez Wykonawcę, co do którego Zamawiający ma wątpliwości w zakresie spełniania wymogów technicznych określonych w załączniku nr 2b Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania prezentacji oferowanego produktu w celu jego weryfikacji, m.in. poprzez wystąpienie do Wykonawcy o prezentację oferowanego sprzętu przed rozstrzygnięciem przetargu w terminie do 10 dni od daty dostarczenia wezwania.”. Zgodnie z załącznikiem 2b do SIWZ – Formularz cenowy dot. zadania nr 7: ·poz. 1: „Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm lub 0,33x12,7mm, symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,05ml lub co 0,01ml lub 0,025ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt) ·poz. 6: „Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do pomp infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie, wkalibrowane i wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej.”. Odpowiedź na pytanie nr 120 z dnia 23.09.2020 r.: „Zadanie 7, poz. 6 Prosimy aby zamawiający dopuścił strzykawki bez nazwy producenta występującej bezpośrednio na cylindrze oraz typu strzykawki. Takie rozwiązanie nie ma wpływu na jakość produktu oraz jego cechy użytkowe. Cylinder posiada naniesioną nazwę IMPORTERA/DYSTRYBUTORA. Natomiast pełną identyfikację zapewnia oznakowanie na opakowaniu indywidualnym, opakowanie posiada nazwę producenta, podstawowe dane techniczne. Typ strzykawki jest widoczny na opakowaniu indywidualnym, więc przy użytkowaniu (z założenia) przez wykfalifikowaną kadrę pracowniczą nie ma potrzeby dodatkowo umieszczać nazwy strzykawki na produkcie. Wymóg tez znacząco ogranicza konkurencję, co prowadzi do uzyskania zawyżonej wyceny na dany produkt. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Zgodnie z SIWZ.”. Dnia 20.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, a dnia 23.10.2020 r. odwołującego, do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7 w ilości po 1 sztuce każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIWZ. W dniu 20.11.2020 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu zadania nr 7 zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazując, iż wszystkie oferty złożone w odniesieniu do tego zadania podlegają odrzuceniu. W dniu 1.12.2020 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności unieważnienia w odniesieniu do zadania nr 7 w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Potwierdził to w informacji z dnia 21.12.2020 r., w której stwierdził, że w ramach unieważnienia czynności unieważnienia w odniesieniu do zadania nr 7 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał unieważnienia czynności odrzucenia wszystkich ofert, a jednocześnie dokona ponownego badania i oceny wszystkich ofert w postępowaniu. W dniu 11.02.2021 roku zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty m.in. w odniesieniu do zadania nr 7, tj. oferty złożonej przez P.H.U. ANMAR Sp. z o.o. Sp. k. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do zadania nr 7, wskazując w uzasadnieniu, iż: „Zamawiający w dniu 27.10.2020r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7 w ilości po 1 sztuki każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIW Z w terminie do dnia 02.11.2020r. Zamawiający wymagał w zadaniu nr 7 poz. 1 wymagał Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm, symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,05ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt). Kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku z powyższym oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”. Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22.02.2021 r. Izba zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”). Natomiast do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”). Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania nr 7. Zamawiający w załączniku 2b do SIWZ – Formularz cenowy dotyczący zadania nr 7 -w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zawarł w poz. 1 m.in. wymaganie, aby strzykawki do insuliny posiadały kryzę ograniczającą wysunięcie tłoka. Tym samym, zamawiający wprost określił funkcję, jaką ma spełniać kryza. Zgodnie z pkt 3.5. SIW Z zamawiający zastrzegł sobie prawo do wezwania wykonawców do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIW Z i na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia próbki oferowanego przedmiotu zamówienia, którą to próbkę odwołujący złożył. Podobne wezwanie zamawiający wystosował do przystępującego. Zamawiający w toku rozprawy okazał próbki złożone przez odwołującego i przystępującego. Odwołujący nie kwestionował, że okazana strzykawka jest próbką przez niego złożoną na potwierdzenie spełniania wymagań SIW Z. Jednocześnie do akt sprawy strony złożyli analogiczne strzykawki, jaką odwołujący zaoferował w zadaniu nr 7 dla poz. 1. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdzając, że kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. Izba w składzie orzekającym podzieliła stanowisko zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego. Zauważyć należy, że przedłożona próbka jest wprawdzie wyposażona w kryzę, ale nie spełnia ona wymaganej funkcjonalności, tj. nie ogranicza ona przed wysunięciem tłoka. Zamawiający słusznie wskazywał, iż przy próbce przekazanej przez odwołującego nie jest wymagana żadna siła fizyczna, by bezwiednie wysunąć strzykawkę z probówki. W przypadku produktu oferowanego przez odwołującego tłok strzykawki często wysuwa się bezwiednie, bez żadnych ograniczeń. Nie ma zatem faktycznego ograniczenia wymaganego przez zamawiającego, pomimo odmiennych deklaracji producenta (w tym na przedstawionej ulotce producenta, czy w odpowiedzi na zgłoszenie reklamacyjne). Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający rozszerzył swoje wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia na etapie rozprawy, wskazując na nowe funkcjonalności. Wymagana funkcjonalność wyposażenia strzykawki do insuliny w kryzę ograniczającą wysunięcie tłoka, a więc tym samym zabezpieczającą przed jego przypadkowym wysunięciem, była opisana od samego początku. Tymczasem, jak wynika z eksperymentu, jaki zamawiający przeprowadził we własnym zakresie, jak i w toku rozprawy, wynika, że oferowany produkt nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w SIW Z, co do wymaganej funkcjonalności. Przy próbce przekazanej przez odwołującego nie wymagana jest żadna siła fizyczna, by bezwiednie wysunąć strzykawkę z probówki, może to nastąpić także przy delikatnym, płynnym ruchu, co w konsekwencji będzie powodować wylanie leku i konieczność ponowienia procedury podania leku. Odnosząc się do powoływanej przez odwołującego kwestii poprzednio prowadzonego postępowania i zawartej umowy z zamawiającym na analogiczny asortyment medyczny, Izba zauważa, że okoliczność ta nie może stanowić podstawy oceny w zakresie zgodności oferty z SIWZ w kwestionowanym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, jest bezzasadny. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Anmar (przystępującego) w zakresie zadania nr 7. Zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że czynność odrzucenia oferty przystępującego z dnia 20.11.2020 r., wobec nie wniesienia odwołania przez tego wykonawcę, jest skuteczna, a wykonawca Anmar nie jest już uczestnikiem postępowania. Z sekwencji czynności przeprowadzonych przez zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do zadania nr 7 wynika, że zamawiający unieważnił czynność odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a jednocześnie zamierzał przeprowadzić czynność ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych w ramach zadania nr 7, co wynika z czynności podjętej w dniu 1.12.2020 roku, jak i z informacji z dnia 21.12.2020 r. A zatem, czynność odrzucenia oferty przystępującego straciła swój byt (została unieważniona), a zamawiający zgodnie ze swoją zapowiedzią ponowił czynność badania i oceny wszystkich ofert, także w stosunku do oferty przystępującego, w następstwie której dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Z tych też względów zarzut w tym zakresie nie potwierdził się. Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego, iż podstawy odrzucenia oferty przystępującego w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6, wskazywane przez zamawiającego w decyzji z dnia 20.11.2020 r., nadal istnieją, a tym samym treść oferty wykonawcy Anmar nie odpowiada treści SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający odrzucając ofertę przystępującego w dniu 20.11.2020 r., powołał się na wymagania opisane w poz. 6 załącznika 2b do SIW Z – Formularz cenowy i wskazywał, że: „W ykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Margomed, która nie posiada logo i nazwy producenta, która opisana jest na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie co jest niezgodne z treścią SIW Z”.Tylko i wyłącznie na te okoliczności odwołujący powołał się w swoim odwołaniu, powtarzając za zamawiającym podstawę odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie przywoływał własnych, dodatkowych okoliczności, w tym braku określenia „nazwy własnej”/„typu” strzykawki. Izba podzieliła stanowisko przystępującego i zamawiającego, iż zarzut w tym zakresie jest chybiony, albowiem zaoferowana przez przystępującego strzykawka posiada logo, będące jednocześnie nazwą producenta umieszczoną na cylindrze, tj. określenie „MARGOMED”. Ponadto, jak wywodził zamawiający, i co potwierdza opis wymagań zawartych w SIW Z, wymaganie to było postawione w celu „łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie”. Mianowicie dla zadania 7 w poz. 6 załącznika 2b do SIW Z zamawiający zawarł następujący opis wymagań:„Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do pomp infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie, wkalibrowane i wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej.”. Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia zamawiającego (poparte okazaniem pompy insulinowej w toku rozprawy i zaprezentowaniem biblioteczki oprogramowania tego urządzenia), że oznaczenie „MARGOMED” pozwala na jednoznaczną identyfikację używanej strzykawki przez pompę infuzyjną, z uwagi na to, że jest to jedyny typ/rodzaj strzykawek tego producenta o poj. 50 ml. W przypadku, gdy jest kilka typów, podanie ich nazw jest niezbędne, gdyż bez tych danych, utrudniałoby to ich łatwą identyfikację i kalibrację. Skoro, w przypadku produktu oferowanego przez przystępującego nie ma innych typów strzykawek, a odwołujący nie wskazywał twierdzeń przeciwnych i producent nie nadał odrębnej nazwy własnej dla tej strzykawki, to trudno w takim przypadku, mówić o merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji. W tym zakresie warto przywołać pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2019 roku, sygn. akt: KIO 1728/19, iż: „Wskazać bowiem należy, iż kwestionowana przez odwołującego wadliwość treści oferty przystępującego polegająca na nie wpisaniu w kolumnie nr 3 nazw handlowych oferowanych produktów, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sensie merytorycznym, a stanowi jedynie wadliwość oferty w płaszczyźnie formalnej, która z kolei nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU. Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…) Natomiast sam wymóg braku podania nazwy handlowej, w sytuacji kiedy producent takiej nazwy nie nadał, nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.”., a także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 3530/20, iż:„Dlatego też w takim przypadku w odniesieniu do formularzy ofert przyjęła się praktyka że jeśli zamawiający wymaga podania symbolu/modelu lub innego oznaczenia produktu, a producent nie nadał owego modelu/symbolu lub innego powszechnie używanego oznaczenia, wystarczające jest wskazanie typu: „brak modelu”, „na zamówienie” lub podobnego. Potwierdzeniem takiej praktyki jest wskazywanie przez innych zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia podobnych instrukcji, na co powoływał się Odwołujący podczas rozprawy.”. Reasumując, Izba uznała ww. zarzut za bezzasadny, ponieważ podziela pogląd przystępującego, że widniejące na cylindrze strzykawki oznaczenie to jednocześnie logo i nazwa producenta, których brak zarzucał odwołujący. A nawet, jeśliby uznać, za nieuprawnione utożsamianie tych dwóch pojęć, to oznaczenie to spełnia cel, dla którego zamawiający go wymagał, tzn. umożliwia łatwą identyfikację używanej strzykawki w pompie i wkalibrowanie, albowiem jest to tylko jeden typ produktu tego producenta. Dodatkowo, wskazać należy, że odpowiedź na pytanie nr 120 do treści SIW Z z dnia 23.09.2020 r., na którą powoływał się odwołujący, dotyczyła braku możliwości dopuszczenia strzykawki bez nazwy producenta występującej bezpośrednio na cylindrze oraz typu strzykawki, w sytuacji, gdy cylinder posiada naniesioną nazwę Importera/Dystrybutora, a pełna identyfikacja była możliwa w oparciu o dane opisane na opakowaniu. W odniesieniu do strzykawki oferowanej przez przystępującego taka sytuacja nie występuje. III. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. określa wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym, określonym w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp, lub przekraczającej te progi na kwotę 15.000,00 zł. Z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) wynika, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a także uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy nPzp i rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: …………. ……................... …

…Sygn. akt: KIO 2835/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę ANMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Jana Jonstona w Lesznie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie w jakim podstawy faktyczne zarzutów dotyczyły parametru „grubość mankietu rurki intubacyjnej” i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części nr 2, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ​ i pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w ww. części. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2835/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Jana Jonstona ​ Lesznie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na sukcesywne dostawy sprzętu jednorazowego użytku III (znak postępowania: DZ-75148/23). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lipca 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00328803. W dniu 25 września 2023 r. wykonawca ANMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Bialmed spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [dalej „Bialmed”], który nie złożył ​ przewidzianym terminie wymaganego przez Zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego; w 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie pakietu nr 2; 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie Bialmed nie tylko do wyjaśnień już złożonej oferty oraz wszelkich dokumentów stanowiących jej załączniki, w tym przedmiotowych środków dowodowych, lecz dopuszczenie składania kolejnych dokumentów na potwierdzenie spełniania przez zaoferowany przez Bialmed asortyment wszystkich parametrów opisanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z​ nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Bialmed. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2; 2. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Bialmed; 3. dokonania czynności ponownego badania i oceny ważnych ofert w zakresie pakietu nr 2 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego co do parametrów jakie winien spełniać przedmiot zamówienia, zawartych w dokumentacji przetargowej; 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu nr 2 po ponownej ocenie. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. I. Zarzuty dotyczące oferty Bialmed podniesione w pierwszym odwołaniu, aktualne z uwagi na fakt, iż w ocenie Odwołującego nie może być mowy o ponownym uzupełnieniu oferty o​ nowe dokumenty w wyniku nota bene, wezwania Bialmed do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawca Bialmed w przedmiotowych pozycjach zaoferowała rurki firmy Vygon, o numerach katalogowych 514.xx, gdzie xx oznaczył, jak należy domniemywać, rozmiar zaoferowanej rurki. Tymczasem w ocenie Odwołującego nie istnieje nr katalogowy wskazany przez tego Wykonawcę, jest to bliżej niesprecyzowany numer, oznaczony iksami a nie konkretnym ciągiem cyfr, a nadto ten sam „numer katalogowy” Bialmed wskazał dla wszystkich rozmiarów zaoferowanego asortymentu, co wskazuje, że numer ten nie może być prawidłowy, rurki te bowiem będąc w różnych rozmiarach winny posiadać odrębne numery katalogowe – nie jest to bowiem ten sam towar. Posłużenie się bliżej niedoprecyzowanym zapisem „xx” wskazuje, iż firma Bialmed dążyła do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, licząc, iż nie zweryfikuje on załączonej do oferty ulotki, będącej przedmiotowym środkiem dowodowym - opisującej zaoferowane rurki. Tymczasem, jak wynika wprost z załączonej do oferty ulotki, firma Vygon produkuje opisane rurki jedynie w rozmiarach od 5.0 do 10.0 /numery katalogowe odpowiednio 514.50 do 514.10) – NIE PRODUKUJE natomiast rurek o wskazanym numerze 514.xx, które miały by rzekomo odpowiadać wymaganym w SWZ rozmiarom cyt. „3, 3.5 i 4”. Powyższe niezgodności potwierdzają także informacje zawarte na stronie katalogowej firmy Vygon znajdującej się pod adresem: https://www.vygon.com/catalog/endotracheal-tube_554_00051410. Wskazana strona internetowa potwierdza także niezgodność dotyczącą parametrów wymaganego rodzaju materiału z jakiego mają być wykonane mankiety uszczelniające opisanych rurek. Zamawiający wymagał mankietu wykonanego z poliuretanu, a zaoferowane przez Bialmed rurki posiadają mankiet wykonany z PCV, co także bezsprzecznie potwierdza literalną niezgodność z wymogami postawionymi w SWZ. Dokonując analizy oferty firmy Bialmed oraz złożonych przez nią wyjaśnień w trakcie postępowania na skutek wezwania w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy pzp co do zaoferowanego asortymentu w zakresie pakietu nr 2, należy stwierdzić, że wykonawca ten posługuje się informacjami, które winny wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego co do ich autentyczności, a tym samym co do rzetelności i uczciwości tego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Na potwierdzenie powyższego należy wskazać następujące okoliczności. Odwołujący wskazał na brzmienie punktu 11.3.3.2 SW Z. Uzasadniał, że wykonawcy dołączając do oferty (także do składanych wyjaśnień) wymienione w pkt. 11.3.3.2. SW Z przedmiotowe środki dowodowe powinni potwierdzić wymagania techniczne dotyczące oferowanego produktu opisane w SWZ, w postaci wskazanych w SWZ dokumentów, z​ dokładnym określeniem NUMERÓW KATALOGOW YCH, na co jednoznacznie wskazuje powyżej cytowany pkt. 11.3.3.2 SWZ. Firma Bialmed uchybiła ww. obowiązkowi bowiem ​ żadnym z przedstawionych przez nią dokumentów (ani w złożonej ofercie, ani w ​ składanych wyjaśnieniach) nie widnieje zapis potwierdzający zaoferowany numer katalogowy 514.xx. Brak jest także w jakichkolwiek wyjaśnień, odnoszących się do tak brzmiącego zapisu. W toku badania ofert Zamawiający zwrócił się z precyzyjnie brzmiącym wezwaniem do wyjaśnień i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 18 sierpnia 2023 r. Z literalnej treści tego wezwania, wynika jednoznacznie, iż Zamawiający oczekiwał potwierdzenia zgodności oferty z treścią SW Z w postaci przedmiotowego środka dowodowego, zawierającego „Potwierdzenia spełnienia wymagań ustalonych przez Zamawiającego wraz z nazwą producenta i numerami katalogowymi”. Mowa tu rzecz jasna bezpośrednio o zaoferowanym produkcie o wskazanym przez Bialmed nr katalogowym 514.xx. Firma Bialmed Sp. z o.o. takiego środka dowodowego nie przedstawiła gdyż ​ żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie istnieje informacja o numerze katalogowym 514.xx. W załączonej do w wyjaśnień, nowej (innej) w stosunku do pierwotnie załączonej do oferty ulotce opisującej przedmiot zmówienia wynika, że „na specjalne zamówienie dostępne są rozmiary: 3, 3.5 i 4”, lecz w dalszym ciągu brak w niej wymaganych zapisami SWZ - numerów katalogowych. Odwołujący wskazał, iż producent – tj. forma Vygon w numeracji swoich produktów stosuje bardzo czytelne typoszeregi liczbowe, co potwierdza także załączona ulotka, gdzie dla rozmiaru np. 5.0 rurka posiada numer 514.50, a dla rozmiaru np. 7.5 numer 514.75 (dwie końcowe cyfry oznaczają rozmiar rurki), a zatem, co już wskazano wyżej, każdemu rozmiarowi rurki przyporządkowany jest osobny numer katalogowy. Idąc dalej ​ rozważaniach, przyjmując analogię, rurki, które rzekomo zostały zaoferowane przez firmę Bialmed winny zatem w posiadać numery: 514.30, 514.35 i 514.40 i gdyby istniały, powinny zostać zaoferowane i opisane w złożonej ofercie, brak bowiem jasnych powodów dla których wykonawca nie wskazałby prawidłowych numerów katalogowych, wiedząc, że stanowi to wymóg Zamawiającego opisany jasno i wyraźnie w dokumentacji przetargowej. Powyższe okoliczności winny były wzbudzić szereg wątpliwości Zamawiającego, który powinien był w tej sytuacji wezwać firmę Bialmed do przedstawienia próbek zaoferowanych wyrobów, czego nie uczynił, a w wypadku braku jednoznacznego potwierdzenia zgodności z wymogami, czy też precyzyjnego określenia stanu faktycznego, powinien odrzucić ofertę jako niezgodną z wymogami SW Z. Żadne inne źródło, powszechnie dostępna aktualna strona internetowa, katalogi bądź dostępne ulotki nie potwierdzają informacji na które powołuje się Bialmed, co budzi bardzo duże obawy, co do rzetelności oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący, jako wieloletni dystrybutor produktów firmy Vygon także bezsprzecznie potwierdza, iż NIGDY nie spotkał się z oferowaniem przez tego producenta rurek intubacyjnych z mankietem, wykonanym z poliuretanu o grubości max. 10 mikronów lub 0,12-014mm, w rozmiarach 3, 3.5 i 4. Firma Bialmed Sp. z o.o. w złożonych wyjaśnieniach potwierdziła, że zaoferowane rurki posiadają mankiet z poliuretanu, zaś w załączonej do wyjaśnień ulotce widnieje informacja, iż: „Ogólne cechy rurek E.T. z mankietem firmy Vygon: …. Niskociśnieniowy mankiet wykonany z poliuretanu”. Z treści tak brzmiącej ulotki, wynika wprost, iż wszystkie rurki opisane w tej ulotce, w tym także te o numerach 514.50 do 514.100, a więc takie same rurki jak rzekomo zaoferowane przez Bialmed, ale w rozmiarach 5.0 do 10.0 także posiadają mankiet z poliuretanu, co stoi w całkowitej sprzeczności z​ informacją zawartą na aktualnej stronie internetowej producenta, gdzie wskazano, iż mankiet wykonany jest z PCV („with low pressure cuff in PVC”), co po raz kolejny budzi poważne wątpliwości, co do treści złożonych przez firmę Bialmed wyjaśnień. Odwołujący przedstawił zrzuty z aktualnej, poniższej strony producenta, potwierdzający stawiane zarzuty. Firma Bialmed Sp. z o.o., w żadnym z przedstawionych dokumentów i na żadnym etapie prowadzonego postępowania (ani w złożonej ofercie, ani w składanych wyjaśnieniach) nie potwierdziła także wymaganej w SW Z grubości mankietu, co jednoznacznie wskazuje na niezgodność oferty z wymogami SW Z, czego także nie zweryfikował Zamawiający w toku badania i oceny ofert. Reasumując, firma Bilamed Sp. z o.o. przed złożeniem pierwszego odwołania dopuściła się przynajmniej 3 uchybień w zakresie wykazania parametrów oferowanego asortymentu, wymaganych przez Zamawiającego i wskazanych przez niego w dokumentacji przetargowej, a to: 1. w złożonej ofercie oraz złożonych wyjaśnieniach, wykonawca ten przedstawił dwie różne, o innej treści ulotki tego samego produktu, co samo w sobie budzi wątpliwości, nadto, ​ żadnej z ulotek nie przedstawił parametru identyfikującego konkretny produkt zaoferowany i oznaczony numerem w katalogowym zawartym w ofercie t.j. 514.xx, 2. jednocześnie, firma Bialmed, w budzący wiele niejasności sposób potwierdziła, iż rurki firmy Vygon posiadają mankiet uszczelniający wykonany z poliuretanu, czego nie potwierdzają żadne inne, powszechnie dostępne materiały źródłowe, przede wszystkim te udostępnione przez samego producenta oraz 3. nie potwierdziła wymaganej grubości mankietu uszczelniającego. II. Zarzuty dotyczące oferty Bialmed powstałe po cofnięciu odwołania, ponownym badaniu ofert przez Zamawiającego oraz dokonania przez niego ponownego wyboru oferty Bialmed jako najkorzystniejszej W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że nawet gdyby Wysoka Izba nie uwzględniła powyższych wywodów, asortyment zaoferowany przez Bialmed i tak nie spełnia wymogów z opisu przedmiotu zamówienia bowiem w trakcie całego postępowania firma Bialmed nie dostarczyła potwierdzenia spełnienia jednego z kluczowych parametrów mankietu uszczelniającego, jakim jest zdolność uszczelnienia przy średnim ciśnieniu 11cm H2O. Mimo że parametr ten został wyraźnie opisany w SWZ, nie znalazł on potwierdzenia ​ ofercie złożonej przez firmę Bialmed. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia i wyjaśnienia w przedmiotowych środków dowodowych z dnia 18.08.2023 r. r., a​ także w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 01.09.2023 r., firma Bialmed nie dostarczyła odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnienie tego wymogu. Już z racji tego zarzutu, oferta Bialmed winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia firmy Bialmed z dnia 05.09.2023 r. (wyjaśnienia złożone na skutek ponownego wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp ​ załączeniu) nastąpiły po terminie złożenia przez firmę Anmar pierwszego odwołania (30.08.2023 r.). Tymczasem, w terminy określone w postępowaniu przetargowym mają charakter wiążący. Każde działanie podejmowane po wyznaczonym terminie jest nieważne. W świetle obowiązujących przepisów, wyjaśnienia złożone na tym etapie nie mogą być traktowane jako dokumenty przedmiotowe, które powinny były być dołączone do oferty lub złożone na etapie uzupełnienia (tj. w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 107 u​ st. 2 ustawy pzp z dnia 18.08.2023 r.). Analogiczne zarzuty dotyczą przedłożenia przez Bialmed dokumentów potwierdzających rzekomo numery katalogowe rurek firmy Vygon. Po pierwsze, Odwołujący dalej dostrzega niespójność i daleko idące wątpliwości w zakresie wyjaśnień Bialmed w tym zakresie, jak bowiem jest możliwym aby rurki zarówno z mankietem z PCV jak i z poliuretanu – tj. dwa różne wyroby medyczne, występowały w obrocie handlowym pod takim samym numerem katalogowym 514. Nie zezwalają na to wszelkie obowiązujące w tym zakresie akty prawne, w tym także Ustawa Wyrobach Medycznych. Z treści oświadczenia firmy Vygon z​ dnia 5 września 2023 r. nie można wywnioskować czy rurki dla każdego ​z niestandardowych numerów będą posiadały numer 514.xx czy też będą posiadały konkretne numer katalogowe tj. 514.3,5 np. dla rozmiaru 3,5. Analizując dokumenty ​ postaci kart katalogowych złożonych wraz z ofertą i na etapie uzupełniania oraz oświadczenia firmy Vygon Polska Sp. z w o.o. znajdują się rozbieżności budzące wątpliwości czy firma Bialmed oraz Vygon Polska Sp. z o.o. mają faktyczną wiedzę na temat oferowanego wyrobu medycznego. Rurki z mankietem z PCV i rurki z mankietem z​ poliuretanu winny bowiem różnić się numerem katalogowym, co winno być dla Zamawiającego oczywiste. Oferując towar o nr katalogowym 514 Bialmed zaoferował miękkie rurki zgodnie z przedstawiona ulotką z bezzwrotnym zaworkiem i z mankietem właśnie z PCV. Firma Vygon w swym oświadczeniu potwierdziła wprost, że „Standardowy mankiet w rurkach z serii 514 wykonany jest z PVC, a na specjalne zamówienie może być wykonany z poliuretanu”. Należy przy tym również zwrócić uwagę, iż przedstawione oświadczenie firmy Vygon, na które powołuje się firma Biamed określa, iż wymagana zapisami swz rurka „może być wykonana”, co nie jest jednoznaczne z tym, iż na dzień składania ofert została wykonana oraz wprowadzona do obrotu, a tym samym iż posiada stosowane powiadomienie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wraz ze złożonymi etykietami i instrukcją użycia, które to dokumenty jako dokumenty publicznie dostępne w każdej chwili mogą zostać zweryfikowane. Po drugie zaś, ww. oświadczenie firmy Vygon z dnia 5 września 2023 r. jest dokumentem nie podpisanym przez żadną identyfikowalną osobę fizyczną, widnieje na nim jedynie pieczęć i logo producenta. Dokument sprawia wrażenie odwzorowanego elektronicznie i opatrzonego podpisem kwalifikowanym przez Pana A. O. z firmy Bialmed (kopia dokumentu w załączeniu). Biorąc pod uwagę techniczną oraz technologiczną treść dokumentu, brak podpisu osoby wystawiającej dokument, uniemożliwia to w praktyce ustalenie czy osoba wystawiająca taki dokument posiadała do tego uprawnienia. Pieczątka firmy Vygon Polska Sp. z o.o. sama w sobie nie jest wystarczająca do potwierdzenia ważności treści dokumentu. Nie zawiera podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania firmy co tym samym prowadzi braku akceptacji treści przedstawionego oświadczenia ​ postępowaniu przetargowym. Reasumując powyższe, dokument z samą pieczątką firmy, bez podpisu osoby w uprawnionej, nie może być uznawany za ważny w postępowaniu przetargowym w świetle obowiązujących przepisów. Pomimo wskazanych wyżej uchybień, niejasności i rażących wątpliwości, Zamawiający ponownie uznał ofertę Bialmed za wiarygodną i zgodną z własnymi wymogami, zawartymi w SWZ. Mając na uwadze powyższe, wobec niezgodności zaoferowanych wyrobów medycznych z wymogami zawartymi w SW Z oraz nienaruszalnym wymogiem zgodności oferty z literalną treścią SW Z, należy stwierdzić z całą stanowczością, iż oferta firmy Bialmed w zakresie Pakietu nr 2 w pozycji 86-88 - nie spełnia wymogów SW Z i jako taka, powinna zostać bezwzględnie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, czego Zamawiający nie uczynił, dokonał za to ponownego wyboru oferty niezgodnej z wymogami SW Z jako oferty najkorzystniejszej, co narusza fundamentalne, obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Przy tej okazji Zamawiający dopuścił się jeszcze naruszeń związanych z samą procedurą przetargową, tj. uwzględnił nowe dokumenty stanowiące przedmiotowe środki dowodowe na etapie składania jedynie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku postępowania sugerował Wykonawcy wprost jakie wyjaśnienia i dokumenty winien złożyć aby jego oferta była zgodna z wymogami SW Z, w tym OPZ. Zamawiający dopuścił się również naruszenia jednej z fundamentalnych zasad postępowania, tj. naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, faworyzując w sposób ewidentny firmę Bialmed i dążąc za wszelką cenę do wybory jej oferty, nie zważając tym samym na prawidłowo złożoną ofertę Odwołującego. Zamawiający w dniu 6 października 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. Wykonawcy oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 września 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron ​złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 października 2023 r. Izba ustaliła, że złożone przez Odwołującego dokumenty stanowiły część dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, która została przekazana przez Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: W Formularzu asortymentowo – cenowym w zakresie pakietu nr 2 poz. 86 – 88 wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest: rurka intubacyjna dla dzieci z ultracienkim – max 10 mikrometrów – mankietem uszczelniającym wykonanym z poliuretanu, umożliwiającym uszczelnienie przy średnim ciśnieniu 11cm H2O, zapobiegająca mikroaspiracji, zielony odłączany łącznik 15 mm, do długotrwałego utrzymywania, ustne/nosowe w rozmiarach 3, 3,5 oraz 4. W wyjaśnieniach treści specyfikacji z dnia 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający doprecyzował opis przedmiotu zamówienia w zakresie poz. 86 – 88 pakiet nr 2. Zamawiający wskazał: 64. Pakiet nr 2(10), pozycja 86-88 - Czy Zamawiający dopuści rurkę intubacyjną z​ mankietem o grubości 0,12-0,14mm? Odp. Zamawiający dopuszcza 65. Pakiet nr 2(10), pozycja 86-88 - Czy Zamawiający dopuści rurkę intubacyjną z​ mankietem wykonanym z PCV? Odp. Zamawiający nie dopuszcza 66. Pakiet nr 2(10), pozycja 86-88 - Czy Zamawiający dopuści rurkę intubacyjną z łącznikiem w kolorze mlecznym? Odp. Zamawiający dopuszcza Zgodnie z punktem 11.3.3. Przedmiotowe środki dowodowe SWZ: 11.3.3.1. Wypełniony Formularza asortymentowo – cenowy zgodnie z Załącznikiem nr 23.3. do SWZ. 11.3.3.2. Dokumenty potwierdzające wymagane parametry w oferowanych produktach (np. firmowe materiały informacyjne producenta, katalogi, ulotki, foldery, instrukcje użytkownika, opisy techniczne lub inne posiadane dokumenty), zawierające szczegółowe dane, które umożliwią potwierdzenie spełniania wymagań ustalonych przez Zamawiającego wraz z​ nazwą producenta i numerami katalogowymi z dokładnym opisem w języku polskim z​ zaznaczeniem, której pozycji dotyczą. W sekcji 5.9) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W części 2 zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca Bialmed w formularzu asortymentowo – cenowym w poz. 86-88 część nr 2 zaoferował: rurki intubacyjne dla dzieci o rozmiarach 3, 3,5 oraz 4, producenta Vygon o​ numerach katalogowych 514.xx. Do oferty dołączono kartę katalogową pn. Rurki intubacyjne dotchawicze z balonikiem. W dniu 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Bialmed do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie przedłożył przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą dla Pakietu nr 2(10) dla pozycji 86-88 nr katalogowy 514.xx. Jednocześnie Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Bialmed do wyjaśnienia z jakiego materiału wykonany jest mankiet w przypadku pozycji 86-88. Pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. Bialmed uzupełnił kartę katalogową dla pakietu 2(10) dla pozycji 86-88 o numerze kat. 514xx. Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowane rurki ​ roz. 3;3,5;4 posiadają mankiet, który wykonany jest z poliuretanu. w Z załączonej do ww. pisma ulotki rurek intubacyjnych wynika m.in. że: Ogólne cechy rurek E.T. z mankietem firmy Vygon: - Przezroczysta silikonowana rurka wykonana z mieszaniny PVC i silikonu z linią kontrastującą w XRO - Ustna / nosowa intubacja - zakrzywienie 37 stopni - 15mm łącznik - Niskociśnieniowy mankiet wykonany z poliuretanu - nie zawierają ftalanów (DEHP) Rurka E.T. z bezzwrotnym zaworkiem Kod 514: miękka rurka, kod 514K: sztywniejsza rurka. Na specjalne zamówienie dostępne są rozmiary: 3, 3.5, 4. W dniu 25 sierpnia 2023. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia oferty wykonawcy Bialmed. W dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o anulowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 oraz poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2. W dniu 1 września 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Bialmed do złożenia wyjaśnień odnośnie pakietu nr 2 poz. 86 – 88 w zakresie: - w formularzu asortymentowo – cenowym w pozycji 86-88 widnieje dla każdej pozycji nr katalogowy 514.xx. W karcie katalogowej w dniu 23 sierpnia 2023 r. nr katalogowy to 514, prosimy o wyjaśnienie rozbieżności; - w otrzymanej informacji podano, że firma Vygon produkuje opisane rurki jedynie ​ rozmiarach od 5.0-10.0/numery katalogowe odpowiednio 514.50 do 514.100 – natomiast nie produkuje rurek o w wskazanych numerach 514.xx o rozmiarach 3, 3,5 oraz 4. Powyższe niezgodności potwierdzają także informacje zawarte na stronie internetowej Vygon. Wskazana strona internetowa potwierdza także niezgodność dotyczącą parametrów wymaganego rodzaju materiału z jakiego mają być wykonane mankiety uszczelniające opisanych rurek. - na karcie katalogowej brak informacji o grubości materiału uszczelniającego. Prosimy o​ podanie jakiej grubości jest mankiet uszczelniający; - prosimy o podanie koloru łącznika. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 5 września 2023 r. Bialmed wyjaśnił, że spełnia wymagania w SWZ dla pozycji 86-88 pakiet 2. Na potwierdzenie pismo producenta z wyjaśnieniami dotyczącymi numerów katalogowych i parametrów wymaganych. Numer katalogowy wpisany przez nas w formularzu asortymentowo-cenowy 514xx jest tożsamy z tym , który widniej w katalogach dla tej pozycji. Oznaczenie xx oznacza rozmiar rurki np. 514 50 dla rozmiaru 5,0. Rozmiary wymagane przez Zamawiającego są wykonywane na specjalne zamówienie, dlatego nie są zapisane w tabeli rozmiarowej ​ karcie katalogowej producenta. w Strona internetowa wskazana przez firmę Anmar dotyczy jedynie standardowych produktów, nie uwzględnia produktów wykonywanych na specjalne zamówienie. Rurki zgodnie z zapisami SWZ posiadają mankiet z poliuretanu o grubości 0,13. Kolor łącznika zaoferowanych przez nas rurek jest zielony. (…) W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia oferty wykonawcy Bialmed. Na drugim miejscu ​ rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. w Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego grubości mankietu rurki intubacyjnej. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia; -zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, iż Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5, art. 223 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Bialmed w zakresie części 2 zamówienia podnosząc cztery okoliczności faktyczne. Odwołujący wskazał, iż Bialmed: 1. nie potwierdził grubości mankietu rurki intubacyjnej, 2. w złożonych ulotkach nie przedstawił parametru identyfikującego oferowany produkt i oznaczony numerem katalogowym zawartym w ofercie, tj. 514.xx, 3. w budzący niejasności sposób potwierdził, iż rurki firmy Vygon posiadają mankiet uszczelniający wykonany z poliuretanu, czego nie potwierdzają żadne inne, powszechnie dostępne materiały źródłowe, przede wszystkim udostępnione przez producenta oraz 4. nie potwierdził parametru pn. zdolność uszczelnienia przy średnim ciśnieniu 11 cm H2O. Za uzasadnione Izba uznała zarzuty odwołania w zakresie w jakim ich podstawa faktyczna dotyczyła grubości mankietu rurki intubacyjnej. Poza sporem było, że Zamawiający wymagał, aby rurka intubacyjna dla dzieci (poz. 86-88 część nr 2 zamówienia) posiadała mankiet uszczelniający o grubości max 10 mikrometrów lub 0,12-0,14 mm. Jednocześnie jak wynika z postanowień specyfikacji, wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające wymagane parametry oferowanych produktów, zawierające szczegółowe dane, które umożliwią potwierdzenie spełniania wymagań ustalonych przez Zamawiającego wraz z nazwą producenta i numerami katalogowymi. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy rację miał Odwołujący, iż złożone przez Bialmed przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały parametru dotyczącego grubości mankietu rurki intubacyjnej. Prawidłowość tego stanowiska potwierdza wezwanie Zamawiającego z dnia 1 września 2023 r., w którym wskazano: „- na karcie katalogowej brak informacji o grubości materiału uszczelniającego. Prosimy o podanie jakiej grubości jest mankiet uszczelniający”. Zamawiający zatem wprost przyznał, iż ​ uzupełnionej na wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp ulotce oferowanego produktu nie podano ww. parametru. w Uzupełniony przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdzał zatem zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem oferty Bialmed bez prowadzenia procedury wyjaśniającej. Tym samym działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Bialmed do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w omawianym zakresie było nieuprawnione, bowiem w istocie służyło obejściu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, z którego już raz w niniejszej sprawie względem oferty Bialmed Zamawiający skorzystał (wezwanie z dnia 18 sierpnia 2023 r.). W konsekwencji Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął wyjaśnienia Bialmed z dnia 5 września 2023 r. złożone w powyższym zakresie, które prowadziły do uzupełnienia ulotki oferowanego produktu o nowe treści. W końcu, za Odwołującym, zauważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w odpowiedzi na odwołanie, ani w toku rozprawy do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższych okoliczności Izba uznała, iż oferta Bialmed podlegała odrzuceniu w części 2 zamówienia i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Bialmed na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ​ zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. w Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące braku podania w ulotkach Bialmed numerów katalogowych produktów wskazanych w pozycjach 86 – 88 formularza asortymentowo – cenowego w zakresie części nr 2. Niewątpliwie w świetle postanowień specyfikacji Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w formularzu asortymentowo – cenowym numeru katalogowego oferowanych produktów. Jednocześnie zgodnie z wymogami SW Z, wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające wymagane parametry oferowanych produktów, zawierające szczegółowe dane, które umożliwią potwierdzenie spełniania wymagań ustalonych przez Zamawiającego wraz z nazwą producenta i numerami katalogowymi. Niespornie, w rozpoznawanej sprawie, wykonawca Bialmed w pozycji 86 – 88 formularza asortymentowo – cenowego w zakresie części nr 2 podał m.in. nr katalogowy oferowanych rurek intubacyjnych dla dzieci o rozmiarach 3, 3,5 oraz 4 514.xx. Rozmiar oferowanych rurek intubacyjnych został potwierdzony w uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego ulotce produktu, w której czytamy, że „na specjalne zamówienie dostępne są rozmiary: 3, 3.5, 4”. Jednocześnie w treści ulotki przy ww. opisie widnieje kod 514/514K, przy czym kod 514 dotyczy miękkiej rurki, a kod 514K sztywniejszej. Ponadto kwestia numeru katalogowego oferowanych rurek intubacyjnych dla dzieci została wyjaśniona przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W piśmie z dnia 5 września 2023 r. Bialmed wskazał, że „Numer katalogowy wpisany przez nas w formularzu asortymentowo - cenowy 514xx jest tożsamy z tym, który widniej w katalogach dla tej pozycji. Oznaczenie xx oznacza rozmiar rurki np. 514 50 dla rozmiaru 5,0. Rozmiary wymagane przez Zamawiającego są wykonywane na specjalne zamówienie, dlatego nie są zapisane w tabeli rozmiarowej w karcie katalogowej producenta.” Mając na uwadze powyższe zgodzić należy się z Zamawiającym, że podanie bardziej szczegółowego nr katalogowego oferowanego produktu przez rozwinięcie oznaczenia „xx” było niemożliwe z przyczyn obiektywnych, a to jest z uwagi na okoliczność, że oferowane produkty miały zostać wykonane na specjalne zamówienie. Jednocześnie brak podania przez Bialmed bardziej precyzyjnego numeru katalogowego oferowanych produktów dla pozycji 86-88 formularza asortymentowo-cenowego nie wpływał na możliwość identyfikacji rodzaju oferowanego asortymentu, a w konsekwencji na ocenę zgodności treści oferty z​ warunkami zamówienia, która dokonywana jest na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę. Na podstawie treści oferty Bialmed, w tym uzupełnionej na wezwanie ​ trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp ulotki, Zamawiający miał wiedzę, co do rozmiarów oferowanych rurek intubacyjnych. w Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania omówionych powyżej. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty odwołania w zakresie okoliczności faktycznej dotyczącej rodzaju materiału mankietu uszczelniającego rurek intubacyjnych. Odwołujący stał na stanowisku, iż zaoferowane przez Bialmed rurki intubacyjne posiadały mankiet wykonany z PCV, a nie z poliuretanu zgodnie z wymogami specyfikacji. Postawiony zarzut Odwołujący oparł na własnym doświadczeniu i fakcie, że nigdy nie spotkał się z rurkami intubacyjnymi producenta Vygon, których mankiet wykonany został ​z poliuretanu o grubości max. 10 mikronów lub 0,12-014mm, w rozmiarach 3, 3.5 i 4. Izba wskazuje, iż okoliczność wykonania mankietu rurek intubacyjnych z poliuretanu wynika z przedłożonych przez wykonawcę Bialmed przedmiotowych środków dowodowych. ​W uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego ulotce oferowanego produktu wskazano: „Ogólne cechy rurek E.T. z mankietem firmy Vygon: (…) - Niskociśnieniowy mankiet wykonany z poliuretanu”. Powyższy parametr został także potwierdzony w wyjaśnieniach Bialmed z dnia 23 sierpnia 2023 r. Izba w okolicznościach niniejszej sprawy nie znalazła podstaw do podważenia złożonego przedmiotowego środka dowodowego. Wskazać należy, iż z faktu, że Odwołujący nigdy się z takimi rurkami nie spotkał nie można domniemywać, iż rurki takie nie są przez danego producenta produkowane. Bez znaczenia jest również okoliczność, iż na stronie internetowej producenta, Odwołujący znalazł rurki wykonane z​ PCV. Nie stoi to bowiem w sprzeczności z możliwością wykonania takich rurek z​ poliuretanu. Co więcej, wykonawca zaoferował takie rurki, na dowód czego przedłożył karty katalogowe. Tym samym zarzuty odwołania w powyższym zakresie nie podlegały uwzględnieniu. Za niewykazane Izba uznała zarzuty odwołania dotyczące parametru mankietu uszczelniającego, tj. zdolność uszczelnienia przy średnim ciśnieniu 11 cm H2O. Zdaniem Odwołującego powyższy parametr nie znalazł potwierdzenia w ofercie złożonej przez Bialmed. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wskazany wyżej parametr wynika zarówno z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę Bialmed, jak i z karty katalogowej złożonej przez Odwołującego (rurki dotchawiczepediatryczne uszczelniające drogi oddechowe przy ultra niskim ciśnieniu w mankiecie). Karty katalogowe obu wskazanych wykonawców opisują bowiem oferowane produkty niemal tymi samymi słowami. Powyższe stanowisko nie zostało odparte przez Odwołującego. Izba wskazuje, iż Odwołujący wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał, że użyte w karcie katalogowej Bialmed określenie niskociśnieniowy mankiet/rurka ustno-nosowa z​ niskociśnieniowym balonikiem dotyczy innego parametru niż opisany w specyfikacji. Okoliczność, iż w karcie katalogowej nie pada literalnie stwierdzenie: „zdolność uszczelnienia przy średnim ciśnieniu 11cm H2O”, nie oznacza, że wymagany przez Zamawiającego parametr nie został opisany w karcie katalogowej w inny sposób. W świetle powyższego brak było podstaw do uwzględnienia odwołania w omówionym powyżej zakresie. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​ z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zważywszy na wagę uwzględnionego zarzutu oraz jego wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w zakresie części 2 zamówienia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego między Stronami, obciążając w całości tymi kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4472/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:K.k. po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę Skamex S.A. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Bialmed sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 3, w tym: a)wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, b)wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Skamex S.A. w Łodzitytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Poznaniuna rzecz wykonawcy Skamex S.A. w Łodzi kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 4472/24 Uzasadnie nie Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są wyroby medyczne jednorazowego użytku - asortyment ogólnego przeznaczenia, sprzęt drobny, anestezjologia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 lipca 2024 r., Dz.U. S: 140/2024, nr 435412-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 28 listopada 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Skamex S.A. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o. ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa (dalej „Bialmed” lub „przystępujący”) w zakresie pakietu nr 3, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Zarys Internationa Group Sp. z o.o. ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze (dalej „Zarys”) w zakresie pakietu nr 3, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania, 3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp przez prowadzenie negocjacji co do treści oferty i wymagań zamawiającego i wprowadzanie zmian zarówno co do wymaganych pierwotnie parametrów, jak i próbę dopuszczenia oferty równoważnej – w braku zaistnienia przesłanek równoważności; 4) ewentualnie gdyby powyższe zarzuty nie ostały się - naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców Bialmed oraz Zarys do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu uzupełnienia informacji o parametrach produktów oferowanych, w sytuacji gdy złożone z ofertami dokumenty nie potwierdzają parametrów wymaganych przez Zamawiającego; w konsekwencji powyższych naruszeń: 5) art. 239 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Bialmed dla pakietu 3 jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winny być odrzucona jako niespełniające wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty, która to oferta spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed oraz Zarys, w sytuacji gdy oferty to nie spełniają wymagań ustalonych w postępowaniu dla wszystkich wykonawców, a także zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty spełniającej wszystkie wymagania zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 3, 2)odrzucenia oferty Bialmed sp. z o. o., Zarys International Group oraz wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 3. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Bialmed sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W zgłoszeniu przystąpienia uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 107 ust. 2 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 4.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 4.1.Przedmiotem zamówienia jest Wyroby medyczne jednorazowego użytku - asortyment ogólnego przeznaczenia, sprzęt drobny, anestezjologia 4.2.Przedmiot zamówienia podzielony jest na następujące części: (…) 3. Temat: Pakiet nr 3 Opis: Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych oraz przyrząd do przetaczania krwi, transfuzji - 2 pozycje asortymentowe Informacje dotyczące oferty wariantowej, o której mowa w art. 92 ustawy Pzp: Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 10.INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 10.1.Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących, przedmiotowych środków dowodowych: Lp. Wymagany dokument 1 Katalogi/ulotki Zamawiający wymaga złożenia opisu zawierającego jego szczegółowe dane, które umożliwią potwierdzenie spełniania wymagań ustalonych przez Zamawiającego oraz będą podstawą dokonania oceny jakościowe/technicznej, w postaci ulotek informacyjnych, katalogów lub innych dokumentów dla wszystkich oferowanych dla dostawy pozycji stanowiących przedmiot zamówienia. Prosimy o wskazania strony oferty i zaznaczenie danych potwierdzających spełnienie parametrów ujętych w tabeli. 2 Deklaracje/certyfikaty Zamawiający wymaga złożenia deklaracji zgodności i certyfikatu CE dla zaoferowanych wyrobów medycznych. 3 Oświadczenie Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia, że zaoferowane wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 07 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 974) spełniają wymagania określone w Rozporządzeniu z dnia 05.04.2017 r. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, zmiany Dyrektywy 2001/83/WE, Rozporządzenia (WE) Nr 178/2002 i Rozporządzenia (WE) Nr 1223/2009 oraz uchylenia Dyrektywy Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE. L. Nr 117, str. 1). 4 Lista oferowanych akcesoriów Zamawiający wymaga załączenia do oferty listy oferowanych akcesoriów wraz z nr EAN/ GTIN 10.2.Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzą, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 10.3.Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Kolejno ustalono, że w załączniku do SW Z (opis przedmiotu zamówienia) zamawiający – w zakresie pakietu nr 3 - wymagał m.in.: Lp Przedmiot zamówienia Opis przedmiotu zamówienia Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa wykonana z PP o długości min 60mm ( w części przezroczystej), całość wolna od ftalanów i latexu, igła biorcza dwukanałowa, ścięta dwupłaszczywnowo z ABS, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, dren min. 150 cm długości, opakowanie folia-papier, sterylny ​ dpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji bakterii O (BFE) min 99,999994 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,99964%. (potwierdzona wynikiem badań z niezależnego laboratorium dołączonym do oferty) Przyrząd do przetaczania krwi, transfuzji, Przyrząd do przetaczania krwi, transfuzji, komora kroplowa wolna od PVC o długości min. 80mm w części przezroczystej, całość bez zawartości ftalanów, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, wyposażone w opaskę lub gumkę stabilizującą dren wewnątrz opakowania, opakowanie folia-papier, sterylny 1 2 Odpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,99999 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,999%. (potwierdzona wynikiem badań z niezależnego laboratorium dołączonym do oferty) opakowanie w innym kolorze niż do przetarczania płynów infuzyjnych preferowanie kolor czerwony Kolejno ustalono, że 28 sierpnia 2024 r. zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ: Pytanie 42: Dotyczy Pakietu nr 3, poz. 1,2 Zwracamy się z prośbą o możliwość potwierdzenia skuteczności filtracji oświadczeniem producenta zamiast badań? Pragniemy nadmienić iż Zamawiający nie określił jak mają być przeprowadzone te badania, czy laboratorium ma być akredytowane, z jakiego okresu mają być te badania (niektórzy Wykonawcy przedstawiają badania wykonane ponad 1015 lat temu ) Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Pytanie 43: Dotyczy Pakietu nr 3, poz. 1,2 W nawiązaniu do wymagań określonych w specyfikacji przetargowej dotyczących dostarczenia wraz z ofertą oświadczenia z niezależnego laboratorium potwierdzającego że, odpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza posiada skuteczność filtracji bakterii (BFE) min 99,999994 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,99964%. Prosimy od odstąpienie w/w wymogu i dopuszczenie oświadczenia producenta. Należy zwrócić uwagę, że nie istnieją żadne wskazania jak również regulacje prawne, które nakazują producentowi dodatkowych badań w niezależnych oraz certyfikowanych laboratoriach. Producent sprzętu medycznego posiada własne laboratoria badawcze i regularnie przeprowadza testy zgodności , które są dokumentowane odpowiednimi oświadczeniami i certyfikatami. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Pytanie 45: Dotyczy Pakietu nr 3, poz. 1 Czy Zamawiający dopuści przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych o poniższym opisie: Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa wykonana z PVC, ze skrzydełkami, o długość min. 63mm w części przezroczystej, odpowietrznik z samodomykającą klapką zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji BFE min. 99.999994%, VFE min 99,9996% stanowiący system zamknięty zgodnie z definicją NIOSH (potwierdzone oświadczeniem producenta), całość wolna od ftalanów (informacja na opakowaniu jednostkowym), dren o długości 150cm, igła biorcza ścięta dwupłaszczyznowo, przezroczysty łącznik Luer-Lock w całości zabezpieczony z zewnątrz osłonką, zaciskacz rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz dodatkowe miejsce do zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, oznaczenie producenta umieszczona trwale na zaciskaczu w kolorze innym niż zaciskacz (widoczne, łatwe do odczytania), dodatkowe oznaczenia producenta na komorze kroplowej i na skrzydełkach dociskowych, na opakowania informacja o: wielkości filtra, poprawności procesu sterylizacji, nr katalogowym w celu pełnej identyfikacji, opakowanie folia-papier z niebieski kodem, sterylny Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Pytanie 72: Dotyczy Pakietu nr 3, poz. 1 Proszę Zamawiającego o odpuszczenie wymogu filtracji bakterii oraz wirusów potwierdzonych badaniem z niezależnego laboratorium, ponieważ znacząco zawęża krąg producentów. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza oświadczenie producenta. Pytanie 224: Dotyczy Pakiet 3, Pozycja 1 Czy Zamawiający dopuści Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa wykonana z PCV o długości 55mm ( w części przezroczystej), całość wolna od ftalanów, igła biorcza ścięta czteropłaszczyznowo wykonana ze wzmocnionego ABS, z wysokiej skuteczności filtrem w odpowietrzniku, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, opakowanie foliapapier, sterylny. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Pytanie 225: Dotyczy Pakiet 3, Pozycja 1, 2 Czy Zamawiający odstąpi od wyników badań? Odpowiedź: Zamawiający odstąpi, ale oczekuję oświadczenia producenta aparatów. Pytanie 227: Dotyczy Pakiet 3, Pozycja 2 Czy Zamawiający dopuści Przyrząd do przetaczania krwi, transfuzji, komora kroplowa wykonana z PVC o długości 90mm w części przezroczystej, całość bez zawartości ftalanów, z wysokiej skuteczności filtrem w odpowietrzniku, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, ciasno ułożony wewnątrz opakowania bez możliwości przemieszczania się, opakowanie folia-papier, sterylny. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Pytanie 298: Dotyczy Zadanie 3, poz. 1 Czy zamawiający dopuści odpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,999994-oraz wirusów (VFE) minimum 99,99964%. Bez wymogu potwierdzenia go wynikiem badań z niezależnego laboratorium , natomiast dostarczone zostanie oświadczenie producenta w/w kwestii? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Pytanie 304: Dotyczy Zadanie 3, poz. 2 Czy zamawiający dopuści odpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,999994-oraz wirusów (VFE) minimum 99,99964%. Bez wymogu potwierdzenia go wynikiem badań z niezależnego laboratorium , natomiast dostarczone zostanie oświadczenie producenta w/w kwestii? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu w zakresie części nr 3 złożył zamawiającemu m.in. odwołujący, przystępujący i wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że przystępujący w pozycji 1 pakietu nr 3 zaoferował zamawiającemu produkt o nr katalogowym: IV01W150/Sunrise. Złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla ww. produktu. Kolejno ustalono, że wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. zaoferował zamawiającemu: - w pozycji 1 pakietu nr 3 – urządzenie o nr katalogowym IS-BF, Zarys. - w pozycji 2 pakietu nr 3 – urządzenie o nr katalogowym TS-BF, Zarys. (por. oferty ww. wykonawców, w aktach sprawy). Ustalono, że wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. złożył m.in. kartę katalogową dla produktu IS-BF. W karcie tej nie potwierdził parametrów: - skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,999994 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,99964%, - komora kroplowa z PCV o długości 55 mm(w części przezroczystej), - igła wykonana ze wzmocnionego ABS. Ustalono, że wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. złożył m.in. kartę katalogową dla produktu TSBF. W karcie tej nie potwierdził parametrów: - skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,99999 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,999%, - komora kroplowa z PCV o długości 90 mm(w części przezroczystej); - ciasno ułożony wewnątrz opakowania bez możliwości przemieszczania się. Kolejno ustalono, że pismem z 8 października 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp wezwał wykonawcę Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dla asortymentu z pkt 1 i pkt 2 pakietu nr 3. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 3 poz. 1 i 2 oczekiwał zaoferowania: Pozycja 1- Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa wykonana z PP o długości min 60mm ( w części przezroczystej), całość wolna od ftalanów i latexu, igła biorcza dwukanałowa, ścięta dwupłaszczyznowo z ABS, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, dren min. 150 cm długości, opakowanie folia-papier, sterylny Odpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,999994 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,99964%. (potwierdzona wynikiem badań z niezależnego laboratorium dołączonym do oferty) Pozycja 2- Przyrząd do przetaczania krwi, transfuzji, komora kroplowa wolna od PVC o długości min. 80mm w części przezroczystej, całość bez zawartości ftalanów, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, wyposażone w opaskę lub gumkę stabilizującą dren wewnątrz opakowania, opakowanie folia-papier, sterylny Odpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,99999 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,999%. (potwierdzona wynikiem badań z niezależnego laboratorium dołączonym do oferty) - opakowanie w innym kolorze niż do przetarczania płynów infuzyjnych - preferowanie kolor czerwony. Wykonawca Zarys nie złożył wraz z ofertą oczekiwanych dokumentów – wraz z ofertą złożono tylko deklaracje zgodności, brak certyfikatu CE. Dodatkowo zgodnie z zapisami SW Z Wykonawca winien potwierdzić posiadanie filtra powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,99999 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,999% badaniem z niezależnego laboratorium lub oświadczeniem producenta - Wykonawca Zarys nie potwierdził powyższych parametrów żadnym dokumentem. W związku z powyższym Zamawiający oczekuje złożenia uzupełnień certyfikatu CE oraz potwierdzić posiadanie filtra powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,99999 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,999% badaniem z niezależnego laboratorium lub oświadczeniem producenta w zakresie pakietu nr 3. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie asortymentu z pkt 1 i pkt 2 pakiet nr 3 – wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. 18 października 2024 r. przesłał wyjaśnienia o poniższej treści: W pakiecie nr 3 poz. 1 i 2 zaoferowano przyrządy zgodnie z dopuszczeniem odpowiedzią na pytanie 224, 227: (…). Zgodnie z dopuszczeniem odpowiedzią m. in. na powyższe pytania 224 i 227 oraz pytaniem 72 zaoferowano przyrządy wyposażone w filtr przeciwdrobnoustrojowy o małej wielkości porów 0,5μm zapewniającej wysoką skuteczność zarówno filtracji antybakteryjnej (BFE) jak i antywirusowej (VFE). Do ww. wyjaśnień załączono oświadczenie Zarys International Group Sp. z.o.o. sp.k. z 19.09.2023 r., iż Zarys International Group Sp. z.o.o. sp.k. jako producent sprzętu medycznego oświadcza, że produkowane przez nas przyrządy do infuzji: easyFLOW IS (nr kat.: IS, IS-BF, IS-BF-180), easyFLOW IS ECO (nr kat.: IS-E, IS-BF-E, IS-BF-E-180), easyFLOW IS PREMIUM (nr kat.: IS-BF-P), easyFLOW IS SAFE (nr kat.: IS-BF-S), easyFLOW IS AMBER (nr kat.: ISBF-A), wyposażone w zamykany klapką filtr powietrza o wielkości porów 0,5 μm. (por. ww. oświadczenia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 8 października 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego Bialmed do złożenia wyjaśnień oferty co do asortymentu z pkt 1 pakietu nr 3. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., co następuje. Dodatkowo Wykonawca Bialmed zaoferował produkt, który nie ma potwierdzenia, że posiada igły ściętej czteropłaszczyznowo. Poniżej treść pytania, w której Zamawiający dopuścił przyrząd o poniższych parametrach: pytanie 224, pakiet 3, poz. 1 (…) Dołączony do oferty katalog nie potwierdza także typu ścięcia ostrza igły. Wykonawca posługuje się jednak katalogiem zawierającym wyżej wymieniony parametr – z tego dokumentu wynika jednak wprost niezgodność z wymaganiami Zamawiającego w zakresie aktualnie toczącego się postępowania. Poniżej wycinek z karty katalogowej z innego postępowania z innego postępowania potwierdzający, ze igła w danym przyrządzie jest ścięta dwupłaszczyznowo: (…) (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący Bialmed złożył wyjaśnienia z dnia 18 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. W poz. 1 zaproponowane przez naszą firmę produkty spełniają wymogi SW Z a zastosowane rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym. Zamawiający w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia sam postawił wymóg aby zaoferowane przyrządy miały m.in. igła biorcza dwukanałowa, ścięta dwupłaszczyznowo. Na etapie zadawania pytań i udzielania odpowiedzi Zamawiający w poz. 1 dopuścił przyrząd o parametrach przybliżonych do pierwotnych, z igłą dwupłaszczyznową tj: Pytanie 45, pakiet 3, pozycja 1 (…) Pytanie 285, pakiet 3, pozycja 1 (…) Jak i przyrząd zupełnie odbiegający od pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia tj. z mniejszą komorą kroplową, standardową igła biorczą czyli czteropłaszczyznową (stożkową): Pytanie 224, pakiet 3, pozycja 1 (…) Analiza odpowiedzi na zadane pytania jednoznacznie wskazuje, iż zaproponowany nasza firmę produkt spełnia wszelkie wymogi stawiane przez Zamawiającego. Zamawiający nie stawia wymogu aby przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych posiadał igłę biorczą dwukanałową, ściętą czteropłaszczyznowo a jedynie dopuszcza takie rozwiązanie. Przy tak skonstruowanych odpowiedziach, nasza firma zaoferowała przyrząd odpowiadający pytaniu nr 224, posiadający igłę biorczą, pierwotnie wymaganą przez Zamawiającego czyli dwupłaszczyznową. Jest to igła najnowszej generacji umieszczana przede wszystkim w przyrządach marki Premium oraz przyrządach bezpiecznych takich producentów jak np. B.Braun. Odwołując się do załącznika SW Z, WARUNKI RÓW NOWAŻNE: W przypadku, gdyby w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę/producenta, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów, Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych. Pkt 5: Zamawiający ustala, że kryterium równoważności stosowane w celu oceny równoważności zaoferowanych rozwiązań postrzegać będzie jako spełnienie przez zaoferowany produkt co najmniej takich samych lub lepszych parametrów technicznych, parametrów funkcjonalnych, które nie obniżają określonych standardów, niż te które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Zaoferowane przez naszą firmę przyrządy posiadają igłę ściętą dwupłaszczyznową, przeznaczoną do tego samego co igła ścięta czteropłaszczyznowo, o parametrach co najmniej takich samych lub lepszych technicznie, funkcjonalna, która nie obniża określonych standardów, niż te które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia i wymaganą w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 18 listopada 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3. Oferta wykonawcy Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. została sklasyfikowana na miejscu drugim, a oferta odwołującego – na miejscu trzecim. (por. ww. zawiadomienie z 18 listopada 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący słusznie zarzucił, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego Bialmed z powodu niezgodności treści oferty, w części dotyczącej zaoferowanego asortymentu w pakiecie nr 3 pozycja 1, z warunkami zamówienia. Przystępujący Bialmed w pakiecie 3 pozycja 1 zaoferował produkt, którego producentem jest Zibo Sunrise Medical o numerze katalogowym: IV01W150. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że ww. produkt posiada igłę ściętą dwupłaszczyznowo. Powyższe twierdzenia odwołującego okazały się prawdziwe. Okoliczność tę odwołujący wykazał dowodem nr 6, kartą katalogową pobraną ze strony bialmed.pl, z której wprost wynikało, że produkt IV01W150 posiada igłę ściętą dwupłaszczyznowo. Wprawdzie przystępujący Bialmed w zgłoszeniu przystąpienia utrzymywał, że ww. produkt posiada igłę ściętą czteropłaszczyznowo, jednakże powyższe twierdzenia przystępującego okazały się oświadczeniami gołosłownymi, podniesionymi wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego, a ponadto sprzecznymi z oświadczeniami składanymi przez samego przystępującego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w wyjaśnieniach z 18 października 2024 r. przystępujący Bialmed jednoznacznie oświadczył, że nasza firma zaoferowała przyrząd odpowiadający pytaniu nr 224, posiadający igłę biorczą, pierwotnie wymaganą przez Zamawiającego czyli dwupłaszczyznową. Przystępujący składając to oświadczenie nie miał zatem wątpliwości, że jego produkt posiada igłę ściętą dwupłaszczyznowo, ani jak rozumieć to pojęcie. Okoliczność, iż przyrząd zaoferowany przez przystępującego posiada igłę ściętą dwupłaszczyznowo nie budziła także wątpliwości zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień kierowanym do przystępującego Bialmed zamawiający wprost bowiem wskazał: Wykonawca posługuje się jednak katalogiem zawierającym wyżej wymieniony parametr – z tego dokumentu wynika jednak wprost niezgodność z wymaganiami Zamawiającego w zakresie aktualnie toczącego się postępowania. Poniżej wycinek z karty katalogowej z innego postępowania z innego postępowania potwierdzający, że igła w danym przyrządzie jest ścięta dwupłaszczyznowo: (…). Co więcej, zamawiający do treści tego wezwania załączył kartę katalogową złożoną przez Bialmed dla ww. produktu z innego postepowania, w której znalazło się oświadczenie, że produkt Zibo Sunrise Medical o numerze katalogowym: IV01W150 posiada igłę ściętą dwupłaszczyznowo. Powołując się na tę kartę katalogową w treści wezwania zamawiający wprost wskazywał, że produkt posiada igłę ściętą dwupłaszczyznowo. Powyższe ustalenie oznaczało, że produkt Zibo Sunrise Medical o numerze katalogowym: IV01W150 okazał się niezgodny z odpowiedzią na pytanie nr 224 udzieloną przez zamawiającego 28 sierpnia 2024 r.: Pytanie 224: Dotyczy Pakiet 3, Pozycja 1 Czy Zamawiający dopuści Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa wykonana z PCV o długości 55mm ( w części przezroczystej), całość wolna od ftalanów, igła biorcza ścięta czteropłaszczyznowo wykonana ze wzmocnionego ABS, z wysokiej skuteczności filtrem w odpowietrzniku, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, opakowanie foliapapier, sterylny. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. Jak wynikało z treści przywołanego pytania, zamawiający dopuścił alternatywny – w stosunku do pierwotnego opisu - przedmiot zamówienia, lecz jednym z wymogów tego alternatywnego opisu przedmiotu zamówienia było zaoferowanie igły biorczej ściętej czteropłaszczyznowo, której oferowany produkt nie posiadał. W swych wyjaśnieniach przystępujący powołał się także na pierwotny opis przedmiotu zamówienia oraz alternatywne dopuszczone opisy przedmiotu zamówienia zawarte w pytaniu 45, pakiet 3, pozycja 1 (…) i pytaniu 285, pakiet 3, pozycja 1 (…). W pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zaoferowania: Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa wykonana z PP o długości min 60mm (w części przezroczystej), całość wolna od ftalanów i latexu, igła biorcza dwukanałowa, ścięta dwupłaszczyznowo z ABS, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, dren min. 150 cm długości, opakowanie folia-papier, sterylny ​O dpowietrznik zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,999994 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,99964%. (potwierdzona wynikiem badań z niezależnego laboratorium dołączonym do oferty) W odpowiedzi na pytanie nr 45 zamawiający dopuścił: Pytanie 45: Dotyczy Pakietu nr 3, poz. 1 Czy Zamawiający dopuści przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych o poniższym opisie: Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa wykonana z PVC, ze skrzydełkami,o długości min. 63mm w części przezroczystej, odpowietrznik z samodomykającą klapką zaopatrzony w filtr powietrza o skuteczności filtracji BFE min. 99.999994%, VFE min 99,9996% stanowiący system zamknięty zgodnie z definicją NIOSH (potwierdzone oświadczeniem producenta), całość wolna od ftalanów (informacja na opakowaniu jednostkowym), dren o długości 150cm, igła biorcza ścięta dwupłaszczyznowo, przezroczysty łącznik Luer-Lock w całości zabezpieczony z zewnątrz osłonką, zaciskacz rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz dodatkowe miejsce do zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, oznaczenie producenta umieszczona trwale na zaciskaczu w kolorze innym niż zaciskacz (widoczne, łatwe do odczytania), dodatkowe oznaczenia producenta na komorze kroplowej i na skrzydełkach dociskowych, na opakowania informacja o: wielkości filtra, poprawności procesu sterylizacji, nr katalogowym w celu pełnej identyfikacji, opakowanie folia-papier z niebieski kodem, sterylny. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. W odpowiedzi na pytanie nr 285 zamawiający dopuścił: Pytanie 285: Dotyczy pakiet nr 3 poz. 1 Czy Zamawiający w zadaniu 3 poz. 1 dopuści zaoferowanie przyrządów do przetaczania płynówz komorą kroplowa wolna od PVC o długości min 60mm (w części przezroczystej), całość wolna od ftalanów i latexu, igła biorcza dwukanałowa, ścięta dwupłaszczyznowo , zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, dren min. 150 cm długości, opakowanie foliapapier, sterylny? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza z zachowaniem pozostałych wymagań SWZ. Izba stwierdziła, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie spełniał wymogów z pierwotnego opisu ani z żadnej z ww. odpowiedzi, gdyż komora kroplowa w zaoferowanym produkcie posiadała długość 55 mm w części przeźroczystej. Powyższe wynikało z karty katalogowej produktu Zibo Sunrise IV01W150 załączonej przez przystępującego do jego oferty. W wyjaśnieniach przystępujący powołał się także na możliwość zaoferowania produktu równoważnego. Jednakże, jak wynikało z załącznika do SW Z (warunki równoważności), zamawiający dopuścił możliwość powołania się na rozwiązania równoważne wyłącznie w przypadku, gdyby w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę/producenta, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów, Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych. Jeśli chodzi o opis przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 3 pozycja 1, to zamawiający nie określił go przez odwołanie się do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. Zamawiający opisał swe oczekiwania poprzez wskazanie określonych cech technicznych. W tej sytuacji przystępujący nie mógł w tym przypadku powołać się na możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący bezpodstawnego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Bialmed, której treść w zakresie pakietu nr 3 poz. 1 okazała się niezgodna z dokumentami zamówienia. Zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zarys w zakresie pakietu nr 3. Zamawiający w pkt 10.1 SW Z wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego, to jestzłożenia opisu zawierającego jego szczegółowe dane, które umożliwią potwierdzenie spełniania wymagań ustalonych przez Zamawiającego oraz będą podstawą dokonania oceny jakościowe/technicznej, w postaci ulotek informacyjnych, katalogów lub innych dokumentów dla wszystkich oferowanych dla dostawy pozycji stanowiących przedmiot zamówienia. Wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. zaoferował zamawiającemu: - w pozycji 1 pakietu nr 3 – urządzenie o nr katalogowym IS-BF, Zarys. - w pozycji 2 pakietu nr 3 – urządzenie o nr katalogowym TS-BF, Zarys. Wykonawca ten wprawdzie złożył m.in. wraz z ofertą kartę katalogową dla produktu IS-BF. W karcie tej nie potwierdził jednak spełnienia spełniania przez ten produkt parametrów: - skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,999994 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,99964%, - komora kroplowa z PCV o długości 55 mm(w części przezroczystej), - igła wykonana ze wzmocnionego ABS. Ponadto wykonawca Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. złożył także m.in. kartę katalogową dla produktu TS-BF. W karcie tej nie potwierdził jednak spełnienia parametrów: - skuteczności filtracji bakterii (BFE) min 99,99999 %- oraz wirusów (VFE) min. 99,999%, - komora kroplowa z PCV o długości 90 mm(w części przezroczystej); - ciasno ułożony wewnątrz opakowania bez możliwości przemieszczania się. Zamawiający w tej sytuacji wezwał wykonawcę Zarys do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Pomimo to w odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten oświadczył jedynie, że zaoferowano przyrządy wyposażone w filtr przeciwdrobnoustrojowy o małej wielkości porów 0,5μm zapewniającej wysoką skuteczność zarówno filtracji antybakteryjnej (BFE) jak i antywirusowej (VFE). Do ww. wyjaśnień załączono oświadczenie Zarys International Group Sp. z.o.o. sp.k. z 19.09.2023 r., iż Zarys International Group Sp. z.o.o. sp.k. jako producent sprzętu medycznego oświadcza, że produkowane przez nas przyrządy do infuzji: easyFLOW IS (nr kat.: IS, IS-BF, IS-BF-180), easyFLOW IS ECO (nr kat.: IS-E, IS-BF-E, IS-BF-E-180), easyFLOW IS PREMIUM (nr kat.: IS-BF-P), easyFLOW IS SAFE (nr kat.: IS-BF-S), easyFLOW IS AMBER (nr kat.: ISBF-A), wyposażone w zamykany klapką filtr powietrza o wielkości porów 0,5 μm. Jak wynikało z ww. wyjaśnień i załączonego do nich oświadczenia, wykonawca Zarys nie złożył zatem zamawiającemu wymaganego przez niego oświadczenia o poziomie filtracji bakterii i wirusów. Z faktu, że jego przyrządy wyposażone są w filtr przeciwdrobnoustrojowy o wielkości porów 0,5μm nie wynika jeszcze samo przez się, że po zastosowaniu takiego rozwiązania poziom skuteczności filtracji bakterii i wirusów będzie na poziomie wymaganym przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia dla pozycji nr 1 i nr 2 pakietu nr 3. Izba stwierdziła także, że wykonawca Zarys nie potwierdził także na tym etapie, iż produkt TS-BF spełnia wymóg: - komora kroplowa z PCV o długości 90 mm (w części przezroczystej); - ciasno ułożony wewnątrz opakowania bez możliwości przemieszczania się. Wykonawca Zarys nie potwierdził również, że produkt IS-BF spełnia wymóg: - komora kroplowa z PCV o długości 55 mm (w części przezroczystej), - igła wykonana ze wzmocnionego ABS. W tej sytuacji izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Zarys powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Wykonawca, wbrew postanowieniu pkt 10.1 SW Z, nie złożył bowiem dla produktów zaoferowanych przez siebie w pakiecie nr 3, pozycja 1 i pozycja 2 opisu zawierającego jego szczegółowe dane, które umożliwią potwierdzenie spełniania wymagań ustalonych przez Zamawiającego. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisów zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie pakietu nr 3 i wybrał ją jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 3, w tym wykonanie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czynności odrzucenia ofert przystępującego i wykonawcy Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 2170/21 ..... WYROK z dnia 14 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę BAXTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, przy udziale wykonawcy Fresenius Medical Care Polska S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 5 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego zadania nr 6, oznaczonego w odwołaniu numerem 2; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BAXTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup i sukcesywną dostawę sprzętu do zabiegów dializacyjnych. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 131-345332. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Baxter Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści dokumentów zamówienia, w sposób sprzeczny z przepisami prawa poprzez: 1.sformułowanie w załączniku nr 9 do SW Z wymogów dotyczących parametrów aparatów do hemodializy z opcją HDF, które mają być przedmiotem dzierżawy – 3 szt. w sposób nadmierny bądź też charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, tj.: 1)lp. 2 – wymóg możliwości wykonywania zabiegów ISO UF, HD, HF, HDFna jednego rodzaju liniach [drenach], bez zakładania dodatkowych łączników do zabiegu HDF; 2)lp. 4 – wymóg funkcji automatycznego doboru płynu dializacyjnego do przepływu krwi pacjenta; 3)lp. 5 – wymóg możliwości ustawienia przepływu dializatu w zakresie 100-1000ml/min; 4)lp.6 – wymóg możliwości ustawienia temperatury w zakresie 34 – 39°C; 5)lp. 7 – wymóg możliwości wyboru metody wypełniania/płukania drenów i dializatora podczas przygotowywania do każdego z wymienionych w pkt. 1 typów zabiegów; 6)lp. 8 – wymóg możliwości wprowadzania typu dializatora do pamięci systemu urządzenia; 7)lp. 11 – wymóg możliwości ustawienia ekranu w różnych położeniach; 8)lp. 13 – wymóg możliwości użycia elektronicznej/mikrochipowej karty pamięci do archiwizowania danych minimum trzech ostatnich zabiegów; 9)lp. 15 – wymóg możliwości przeglądania historii przebiegu minimum trzech ostatnich zabiegów na urządzaniu; 10)lp. 18 – wymóg strzykawkowej pompa heparyny – podaż do linii tętniczej przed pompą krwi; 11)lp. 19 – wymóg możliwości zaprogramowania nieprzerwanego prowadzenia zabiegu w każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin; 12)lp. 22 – wymóg objętościowego system pomiaru ultrafiltracji, kontrolowanej w sposób ciągły ultrafiltracji; 13)lp. 23 – wymóg centralnego system blokowania kół aparatu; 14)lp. 24 – wymóg współpracy z monitorem masy ciała, komunikacji za pomocą karty mikrochipowej; 15)lp. 26 – wymóg przepływu pompy krwi 30 – 600 ml/min. − co stanowi naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp; 2.sformułowanie w załączniku nr 10 do SW Z wymogów dotyczących parametrów aparatów do hemodializy, które mają być przedmiotem dzierżawy – 24 szt. w sposób nadmierny bądź też charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, tj. 1)lp. 2 – wymóg zamkniętego obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów; 2)lp. 10 – wymóg płynnej regulacji przepływu pompy krwi w zakresie od 15 – 600 ml/min; 3) lp. 18 – wymóg centralnego systemu blokowania kół; − co stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 3.ukształtowaniu kryteriów oceny ofert w zakresie zadania nr 12 w sposób nadmierny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, a nadto w sposób dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór kryteriów charakterystycznych wyłącznie dla sprzętu jednego producenta, co znajduje uzewnętrznienie w doborze następujących kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 7 do SWZ): 1)lp. 1 – dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 2)lp. 2 – kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 3)lp. 3 – zintegrowane dreny cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 4)lp. 4 – możliwość poboru roztworu dializatu z 4 worków bez dodatkowego łącznika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 5)lp. 5 – możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi celem udrożnienia dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia pozaustrojowego i płukania cewnika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 6)lp. 6 - Możliwość przejścia w czasie zabiegu w "tryb pielęgnacji" z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt). − co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadań 5 i 6, określony odpowiednio w załącznikach 9 i 10 do SW Z. Podniósł, że postanowienia te naruszają podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takie jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie zestawienia parametrów i warunków wymaganych w zakresie aparatów do hemodializy oraz aparatów do hemodializy z opcją HDF, utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku zamówień publicznych oraz wskazuje, że Zamawiający oczekuje złożenia oferty na konkretne urządzenie, producenta urządzenia – Fresenius Medical Care Polska S.A. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawców w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Odwołujący wyjaśnił, że aparaty do hemodializy stosuje się w celu wykonania zabiegu hemodializy HD, której celem usunięcie toksycznych substancji znajdujących się we krwi oraz nadmiaru wody, dodatkowo na aparacie HD można wykonać zabieg ISO UF. Zaś aparaty do hemodializy z opcją HDF w celu wykonania zabiegu HD, zabiegu HDF, dodatkowe zabiegi jakie można wykonać na aparacie to ISO UF oraz HF. Dlatego też, zamawiający publiczny dokonując zakupu takich aparatów winien w taki sposób ustalić wymagania oraz kryteria oceny ofert aby uzyskać pożądaną przez siebie funkcjonalność aparatów umożliwiających przeprowadzenie wspomnianych zabiegów. Jednocześnie zaś wymagania te nie mogą zostać ustanowione w sposób nadmierny, tj. poprzez wymagania bądź też punktowanie parametrów, które nie mają faktycznego znaczenia dla przeprowadzanych zabiegów. Zarzuty dotyczące zadania 5 – załącznik nr 9 do SWZ 1) lp. 2 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości wykonywania zabiegów ISO UF, HD, HF, HDFna jednego rodzaju liniach [drenach], bez zakładania dodatkowych łączników do zabiegu HDF Odwołujący podniósł, że wymagane kryterium ma na celu uprzywilejowanie jednego producenta Fresenius Medical Care Polska S.A. Wskazany parametr nie ma wpływu na terapię, zatem wprowadzenie go do OPZ w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty w postępowaniu tylko jednemu podmiotowi. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 8-2, „Części zużywalne, akcesoria, wyposażenia dodatkowe”, str. 7-10, 7-11, 7-12 „Linie krwi”. Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość wykonywania zabiegów ISO UF, HD, HF, HDF”. 2) lp. 4 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg funkcji automatycznego doboru płynu dializacyjnego do przepływu krwi pacjenta Odwołujący podniósł, że ww. parametr jest charakterystyczny wyłącznie dla jednego obecnego na rynku aparatu, tj. urządzenia Fresenius 5008S produkowanego przez Fresenius Medical Care Polska S.A. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 12-12. Odwołujący stwierdził, że regulacja szybkości przepływu dializatu stanowi istotny kliniczny element zabiegów hemodializy i zabiegów pokrewnych. Istotna jest możliwość regulacji tego przepływu przez personel medyczny. Nie ma jednak znaczenia klinicznego, by regulacja ta dokonywana była automatycznie jeszcze przed rozpoczęciem zabiegu – podczas przygotowania aparatu do pracy. Zastosowanie wymogu konkretnej metody regulacji szybkości przepływu dializatu określonej przez Zamawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. parametru. 3) lp. 5 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości ustawienia przepływu dializatu w zakresie 100-1000 ml/min Odwołujący wskazał, że zwykle wymagane przepływy dializatu są nie wyższe niż 600 ml/min. Hemodializa jest zabiegiem, w którym z założenia stosowany jest dializat, do którego z krwi pacjenta transportowane są usuwane toksyny. Tak więc wymaganie jego przepływu w zakresie od 100 ml/min uniemożliwia prawidłowe i skuteczne prowadzenie zabiegu, a także wymóg wartości maksymalnej 1000 ml/min z praktyki nefrologicznej nie jest stosowany, a zatem nie jest konieczny. Wymaganie określone przez Zamawiającego nie jest niczym uzasadnione. Określenie wymagania w zakresie omawianego parametru, tj. przepływ dializatu w zakresie 1001000ml/min. jest charakterystyczny dla jednego producenta - Fresenius Medical Care Polska S.A. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 12-12. Wymaganie takie nie jest uzasadnione celem, w jakim ma być wykorzystywane urządzenie i prowadzi w sposób nieuprawniony do ograniczenia konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców. Odwołujący stwierdził, że w praktyce nefrologicznej zdecydowana większość pacjentów dializowana jest przy przepływie dializatu pomiędzy 300 ml/min a 800 ml/min. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. postanowienia, poprzez nadanie mu brzmienia: „Możliwość ustawienia przepływu dializatu w zakresie nie mniejszym niż 300 ml/min do 800 ml/min.” 4) lp. 7 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości ustawienia temperatury dializatu w zakresie 34 – 39°C Odwołujący stwierdził, że zawężenie wymogu dotyczącego możliwości regulacji temperatury dializatu specyficznie do 34 – 39° C, a nie 34 – 39,5 °C. stanowi wskazanie na jednego oferenta tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 12-12. Zdaniem Odwołującego różnica pomiędzy tymi parametrami nie jest oparta na jakichkolwiek zaleceniach klinicznych dotyczących prowadzenia zabiegów leczenia nerkozastępczego, zatem wprowadzenie do OPZ wskazanego wymagania w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość ustawienia temperatury dializatu w zakresie 34 – 39,5°C.” 5) lp. 7 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości wyboru metody wypełniania/płukania drenów i dializatora podczas przygotowywania do każdego z wymienionych w pkt. 1 typów zabiegów Odwołujący podniósł, że wymaganie wyboru wypełniania w zabiegu HF innego niż płyn online jest nieuzasadnione i nadmierne, gdyż płyn online jest wykorzystywany w zabiegu i stanowi jego nieodłączną część. Zatem wypełnianie układu solą, a następnie przełączanie na funkcję online jest nie tylko nieuzasadnione, ale i może prowadzić marnowania soli. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania poprzez nadanie mu brzmienia: „Możliwość wypełniania drenów i dializatora podczas przygotowywania do każdego trybu wymienionego w pkt 1 płynem online lub solą.” 6) lp. 8 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości wprowadzania typu dializatora do pamięci systemu urządzenia Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie, nie ma żadnego uzasadnienia z punktu widzenia celu, w jakim ma być wykorzystywane urządzenie. Wymaganie to nie ma żadnego wpływu na prowadzenie terapii, do której ma być wykorzystywane urządzenie. Jest ono natomiast charakterystyczne dla urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska S.A., na dowód czego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 4 - 96 „Określenie dializatorów”.Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie do OPZ wskazanego wymagania w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymagania. 7) lp. 11 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości ustawienia ekranu w różnych położeniach Odwołujący podniósł, że niniejszy parametr w żaden sposób nie wpływa na możliwość prowadzenia zabiegu oraz jego skuteczność. Wskazał, że ekran służy do programowania danych zabiegu i odczytu przez personel kwalifikowany i aby takich zmian dokonać należy podejść do urządzenia, a w takiej sytuacji niezależnie od tego, czy aparat jest wyposażony w ekran obrotowy czy nie, operator ma pełen dostęp do ekranu dotykowego. Odwołujący powołał się na Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008 produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 3– 7. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania przez nadanie mu brzmienia: „Obsługa aparatu poprzez ekran dotykowy” lub przez usunięcie zaskarżonego postanowienia. 8) lp. 13 tabeli załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości użycia elektronicznej/mikrochipowej karty pamięci do archiwizowania danych minimum trzech ostatnich zabiegów Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie znajduje uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Stwierdził, że wiele dostępnych na rynku urządzeń daje możliwość zapisania danych zabiegu, jednak możliwość zapisania danych trzech ostatnich zabiegów jest charakterystyczna dla urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska S.A., na dowód czego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 4-103 oraz 4-106 „Patient Card”. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. wymagania. 9) lp. 15 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości przeglądania historii przebiegu minimum trzech ostatnich zabiegów na urządzaniu Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie nie znajduje uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Wiele dostępnych na rynku urządzeń daje możliwość zapisania danych zabiegu, jednak możliwość zapisania danych trzech (oraz minimum dwóch) ostatnich zabiegów jest charakterystyczna dla urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wskazał, że dane dotyczące danego zabiegu zapisywane są dokumentacji medycznej danego pacjenta, więc nie ma potrzeby, aby odtwarzać je z pamięci urządzenia. Podczas zabiegów nerkozastępczych takich jak HD czy HDF standardową praktyką jest zapisanie parametrów ostatniego zabiegu, gdyż rotacja pacjentów na jednym aparacie i przeglądanie historii zabiegów dalszej niż ostatni mogłoby prowadzić do pomyłki wpisania parametrów zabiegu innego pacjenta. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość przeglądania historii przebiegu ostatniego zabiegu na urządzeniu”. 10) lp. 18 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg strzykawkowej pompy heparyny – podaż do linii tętniczej przed pompą krwi Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie znajduje uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Podaż heparyny przed lub za pompą krwi nie ma wpływu na przebieg terapii, jedynie ważne jest podanie heparyny jako fakt. Dodatkowo heparyna podawana jest dopiero po wprowadzeniu krwi pacjenta do obiegu linii krwi, dlatego fakt podaży przed pompą jest cechą jedynego producenta jakim jest Fresenius Medical Care Polska S.A., na dowód czego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A. – ulotka Fresenius 5008 „Specyfikacja techniczna aparatu do hemodializy”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Strzykawkowa pompa heparyny.” 11) lp. 19 załącznika nr 9 do SW Z – możliwość zaprogramowania nieprzerwanego prowadzenia zabiegu w każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie jest od strony technicznej nadmiernie zawężające dostępne rozwiązania do jednego stosowanego przez Fresenius Medical Care Polska S.A. (Instrukcja obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 4-66). Nie kwestionując medycznej zasadności prowadzenia wielogodzinnych zabiegów Odwołujący stwierdził, że sugeruje zastosowanie rozwiązań równoważnych spełniających ten wymóg, a mianowicie poprzez możliwość wydłużenia zabiegu bez konieczności wymiany sprzętu jednorazowego. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość zaprogramowania nieprzerwanego prowadzenia zabiegu w każdym typie filtracji przez minimum 8 godzin.” 12) lp. 22 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg objętościowego system pomiaru ultrafiltracji, kontrolowanej w sposób ciągły ultrafiltracji; Odwołujący wskazał, że pomiar ultrafiltracji jest istotnym wymogiem zabiegu hemodializy, jednak wymaganie objętościowego pomiaru ultrafiltracji wraz z kontrolowaną w sposób ciągły ultrafiltracją nie jest jedynym dostępnym na rynku rozwiązaniem. Istnieją jednak różne metody jej pomiaru, a alternatywnym i spełniającym wymogi kliniczne jest metoda ciągłego elektromagnetycznego pomiaru ultrafiltracji z kontrolowaną w sposób ciągły ultrafiltracją, która jakościowo nie różni się od wymagania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie nie ma żadnego uzasadnienia. Wymagany parametr jest rozwiązaniem charakterystycznym dla Fresenius Medical Care Polska S.A., zatem jego wprowadzenie do OPZ w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Objętościowy lub elektromagnetyczny system pomiaru ultrafiltracji, kontrolowana w sposób ciągły ultrafiltracja”. 13) lp. 23 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg centralnego system blokowania kół aparatu Odwołujący podniósł, że postawiony przez Zamawiającego wymóg jest nadmierny i nieuzasadniony. Stwierdził, że blokada kół jest niezbędnym wymogiem, ale zablokowanie dwóch z czterech kół od strony technicznej jest wystarczające do spełnienia wymogu możliwości unieruchomienia aparatu. System centralnego blokowania kół nie jest w żaden sposób uzasadniony potrzebami Zamawiającego, a stosowany jest jedynie przez jednego producenta (Instrukcja obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 3-3 pkt 3 „Hamulec” 3-5 „Zmienianie pozycji systemu hemodializy”). Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę wyrobów medycznych do hemodializy dla Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T. Marciniaka – Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu, numer sprawy: EZ/706/117/20, postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość blokowania kół”. 14) lp. 24 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg współpracy z monitorem masy ciała, komunikacji za pomocą karty mikrochipowej Odwołujący wskazał, że pomiar masy ciała pacjenta przed i po zabiegu stanowi istotny kliniczny element zabiegów hemodializy i zabiegów pokrewnych. Parametry te powinny być uzupełnione o przynajmniej czasowy pomiar ultrafiltracji, by zapobiec zarówno nadmiernemu, jak i niedostatecznemu odwodnieniu pacjenta. Istotne jest by personel medyczny był świadomy tych parametrów. Nie ma jednak znaczenia, jaką metodą uzyskiwane są te informacje – czy z łącznego źródła informacji o masie ciała przed i po zabiegu uzupełnionego przez pomiar ultrafiltracji, czy też poprzez śróddializacyjny pomiar masy ciała. Zastosowanie wymogu konkretnej metody detekcji określonej przez Zamawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymagania. 15) lp. 26 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg przepływu pompy krwi 30-600 ml/ min Odwołujący wskazał, że wielkość przepływu krwi przez dializator jest istotnym czynnikiem wpływającym na skuteczność zabiegu. Jest on jednak ograniczony poborem krwi z cewnika bądź przetoki tętniczo-żylnej. Co więcej, im wyższy przepływ przez dializator, tym wyższa musi być minutowa objętość wyrzutowa serca, by zapewnić odpowiedni przepływ krwi przez inne narządy organizmu pacjenta. Tak więc im większy przepływ przez dializator, tym wyższe ryzyko wystąpienia lub nasilenia niewydolności serca, na którą i tak już cierpi istotny odsetek pacjentów dializowanych. Nie stosuje się więc przepływów wyższych niż 500 ml/min. Wobec powyższego przedział 10-500 ml/min jest klinicznie wystarczający, gdyż przy dolnej granicy przedziału wartości 10 i 30 ml/min nie stanowią żadnej różnicy od strony prowadzenia zabiegu, a kwestię górnej granicy omówiono powyżej. Zastosowanie przez Zamawiającego wymogu wyżej wymienionych zakresów przepływu krwi stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu na materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych wraz z dzierżawą aparatów dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Łęcznej, numer sprawy: SP ZOZ- DZ /13/ 20 wskazany jako jeden z warunków udziału w postępowaniu parametr „regulacja przepływu pompy krwi od 10-500 ml/min.” był jednym z elementów złożonego w dniu 6 lipca 2020 r. odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Baxter w zakresie niniejszego parametru. Ponadto podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na zakup sprzętu medycznego, zakup wyposażenia oddziałów szpitalnych, zakup ambulansu, zakup sprzętu komputerowego, zakup urządzeń do dezynfekcji i środków dezynfekcyjnych dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, znak postępowania: 89/PNE/DOT/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 30-500 ml/min.” Zarzuty dotyczące zadania 6 – załącznik nr 10 do SWZ 1) lp. 2 załącznika nr 10 do SW Z – wymóg zamkniętego obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów Odwołujący stwierdził, że dezynfekcja aparatu po zabiegu jest istotnym elementem użytkowania aparatu i ma wpływ na bezpieczeństwo pacjenta, stąd w proponowanym rozwiązaniu wymienione w wymaganiu wszystkie elementy są dezynfekowane w całości. W przypadku kiedy Zamawiający używa suchego koncentratu dwuwęglanowego, na co wskazuje lp. 19 Załącznika nr 10 SW Z, oraz koncentratu kwaśnego o objętości wystarczającej do przeprowadzenia jednego zabiegu HD, to rozwiązanie spełnia wymóg automatycznej dezynfekcji w obiegu zamkniętym. Oczekiwany przez Zamawiającego parametr jest rozwiązaniem charakterystycznym dla Fresenius Medical Care Polska S.A., zatem jego wprowadzenie do OPZ w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców biorących oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Zamknięty obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów lub alternatywny system niewymagający stosowania ssawek.” 2) lp. 10 załącznika nr 10 do SWZ – wymóg płynnej regulacji przepływu pompy krwi w zakresie od 15 – 600 ml/min Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w odniesieniu do zarzuty dotyczącego wymagania lp. 26 załącznika nr 9 do SW Z i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 – 500 ml/min.” 3) lp.18 załącznika nr 10 do SWZ – wymóg centralnego systemu blokowania kół Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w odniesieniu do zarzuty dotyczącego wymagania lp. 23 załącznika nr 9 do SW Z i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość blokowania kół”. Zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert Odwołujący podniósł, że zakwestionowane kryteria oceny ofert mają charakter dyskryminacyjny i powodują, że maksymalną liczbę punktów w niniejszym postępowaniu będzie w stanie zdobyć wyłącznie producent urządzeń marki Fresenius/ Stwierdził, że niezależnie od faktu, iż w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert punkty mogą uzyskać również inni dostawcy, to jednak „komplet” punktów w ramach kryteriów jakościowych jest w stanie zdobyć wyłącznie jeden dostawca. W ocenie Odwołującego takie działania Zamawiającego są nieetyczne oraz są ewidentnym przykładem prowadzenia Postępowania w sposób dyskryminacyjny, z naruszeniem określonej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taki sposób kształtowania kryteriów oceny ofert jest sprzeczny nie tylko z prawem polskim, ale narusza również w sposób bezpośredni prawo wspólnotowe wyrażone w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. W motywie 90 niniejszej dyrektywy w sposób wyraźny wskazano w jaki sposób zamawiający publiczni winni kształtować kryteria oceny ofert oraz jakimi zasadami powinni się w tym aspekcie kierować. „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie.” Odwołujący powołał się też na wyrok TSUE z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie C-331/04 ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób jawny lekceważy niniejsze zasady kształtując kryteria oceny ofert w sposób świadomy i przemyślany tak, że tylko jeden z potencjalnych oferentów posiadał w swoim asortymencie urządzenia, którym Zamawiający przyznałby znaczną część punktów w ramach ustalonych przez siebie kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym przypadku nie można mówić o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, a tym bardziej o uzyskaniu w wyniku tak określonych kryteriów oceny ofert lepszej jakości zamówienia, gdyż Zamawiający premiuje wyłącznie rozwiązania dostępne u jednego producenta i takie sporządzenie kryteriów oceny ofert ma na celu wyłącznie udzielenie zamówienia temu wykonawcy. 1) lp. 1 załącznika nr 7 do SW Z – dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że powyższe kryterium nie prowadzi do ulepszenia oferowanego przez wykonawców urządzenia i nie wpływa w żaden sposób na wydajność czy bezpieczeństwo prowadzonej terapii. Używane w terapii leki trzeba wykorzystywać w ciągu doby od otwarcia lub szybciej, a gdy doliczymy np. tymczasowe odłączenie pacjenta, to może się okazać, że trzeba go wymienić nawet szybciej, więc wymóg dotyczący min. 24 godziny nie ma uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Powyższe kryterium służy jedynie ograniczeniu konkurencji poprzez preferowanie rozwiązań oferowanych przez jednego wykonawcę, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium. 2) lp. 2 załącznika nr 7 do SW Z – kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że ww. kryterium służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji, gdyż wskazuje na tylko jednego producenta. Ponadto wymóg ten prowadzi do wyboru rozwiązań zmniejszających bezpieczeństwo pacjenta i personelu. Możliwość zmiany filtra w czasie zabiegu CRRT nie ma uzasadnienia i stwarza ryzyko dla bezpieczeństwa pacjenta poprzez potencjalną utratę krwi pacjenta, kontaminację i/lub zapowietrzenie układu pozaustrojowego. Najczęstszą przyczyną wymiany filtra jest wykrzepianie krwi w obwodzie pozaustrojowym – w takim przypadku wymiana samego filtra może prowadzić do przedostania się skrzepów z innych elementów układu pozaustrojowego do krążenia pacjenta, co z kolei może skutkować poważnymi konsekwencjami dla dobrostanu pacjenta. Ponadto wymiana samego filtra w trakcie zabiegu CRRT stwarza ryzyko niepotrzebnej ekspozycji personelu na krew pacjenta. Producenci urządzeń do CRRT z reguły zalecają wymianę całego układu pozaustrojowego (tj. kasety i filtra) po 72 godzinach prowadzenia zabiegu CRRT. Możliwość wymiany samego filtra może jednak z przyczyn oszczędnościowych prowadzić do użytkowania kasety ponad czas zalecany przez producenta, co również znajduje odzwierciedlenie w Instrukcji Użycia aparatu Multifiltrat Pro firmy Frasenius strona 53, rozdział 4 „Obsługa” cyt.: „w przypadku długotrwałej eksploatacji układy drenów i zestawy należy wymienić przed końcem użytkowania określonym przez producenta lub najpóźniej, gdy wyświetla się na urządzeniu właściwy komunikat ostrzegawczy (…). Użytkownik ryzykuje na własną odpowiedzialność, jeśli nie przestrzega podanego okresu użytkowania i komunikatów ostrzeżeń z aparatu”. Używanie kasety dłużej niż zostało to przewidziane przez producenta wiąże się z obniżeniem bezpieczeństwa terapii, gdyż może prowadzić do nadmiernego zużycia i pękania drenów uciskanych przez pompy rolkowe aparatu do CRRT. W przypadku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego nie ma możliwości wymiany filtra w zestawie. Jeśli możliwość wymiany samego filtra ma znaczenie dla Zamawiającego w związku z oszczędzaniem wydatków związanych ze zmianą kasety, to Odwołujący wskazał, że w przypadku oferowanego przez niego rozwiązania istnieje możliwość zmiany rodzaju zabiegu CRRT (CVVHDF, CVVHD, CVVH) bez konieczności wymiany układu pozaustrojowego, czego nie ma w przypadku rozwiązań konkurencyjnych. Pozwala to na indywidualizację terapii i uzyskanie oszczędności związanych z koniecznością wymiany kasetowego systemu drenów, na której może zależeć Zamawiającemu, pozostając bez wpływu na bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium bądź nadania mu brzmienia: „Kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety LUB możliwość zmiany rodzaju terapii (CVVHDF/CVVHD/CVVH) podczas zabiegu CRRT bez konieczności wymiany kasety z hemofiltrem (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt)”. 3) lp.3 załącznika nr 7 do SWZ – zintegrowane dreny cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący wskazał, że podawanie wapnia zjonizowanego przez dren zintegrowany z układem krążenia pozaustrojowego powoduje zwiększenie stężenia wapnia we krwi krążącej poza ciałem pacjenta. Może to skutkować wykrzepianiem krwi w drenie powrotnym i cewniku naczyniowym (Davenport 2009: “Wapń jest zazwyczaj podawany do krążenia ogólnoustrojowego przez oddzielną linię, a nie żylną linię powrotną ze względu na teoretyczną możliwość zwiększonego wykrzepiania w linii powrotnej dostępu naczyniowego”). Aby zapobiec temu powikłaniu, w przypadku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego istnieje możliwość podłączenia drenu wapnia do osobnego dostępu naczyniowego. W związku z tym dren wapnia nie jest zintegrowany z układem krążenia pozaustrojowego i użytkownik systemu może podjąć indywidualną decyzję, w którym miejscu podłączony jest dren wapnia. Odwołujący podniósł, że stworzenie możliwości prowadzenia bezpieczniejszej terapii nie powinno być przyczyną utraty punktów w Postępowaniu, a wręcz przeciwnie – zasługuje na dodatkowe punkty. Zdaniem Odwołującego powyższe kryterium nie prowadzi do ulepszenia oferowanego przez wykonawców urządzenia i nie wpływa na wydajność, ale może obniżyć bezpieczeństwo prowadzonej terapii. Takie określenie dodatkowego parametru technicznego służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji oraz preferowaniu rozwiązań oferowanych na rynku przez jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium bądź nadania mu brzmienia: „Brak integracji drenu cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego dający możliwość indywidualizacji decyzji o miejscu podłączenia drenu wapnia” (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt)”. 4) lp. 4 załącznika nr 7 do SW Z – możliwość poboru roztworu dializatu z 4 worków bez dodatkowego łącznika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący wskazał, że pobór dializatu z 4 worków podczas ciągłej terapii nerkozastępczej oznacza, że w momencie jej zakończenia odrzucane są wszystkie 4 podłączone, ale niewykorzystane do końca worki dializatu. W związku z tym, że otwartego worku dializatu nie można zastosować u innego pacjenta, takie podejście może zwiększyć koszty terapii oraz zwiększa ilość odpadów medycznych w porównaniu z rozwiązaniami, w których jednocześnie stosowany jest jeden lub dwa worki płynu dializacyjnego. Punktowane rozwiązanie jest oferowane wyłącznie przez jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium. 5) lp. 5 załącznika nr 7 do SW Z – możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi celem udrożnienia dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia pozaustrojowego i płukania cewnika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że powyższe kryterium nie prowadzi do ulepszenia oferowanego przez wykonawców urządzenia i nie wpływa na wydajność czy bezpieczeństwo prowadzonej terapii. Takie określenie dodatkowego parametru technicznego służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji oraz preferowaniu rozwiązań oferowanych na rynku przez jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Wsteczny przepływ krwi może doprowadzić do przepchnięcia skrzepu z cewnika do krążenia pacjenta, co jest potencjalnie niebezpieczne w prowadzeniu terapii do jakiej wykorzystywane ma być urządzenie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium. 6) lp. 6 załącznika nr 7 do SW Z – możliwość przejścia w czasie zabiegu w "tryb pielęgnacji" z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że określenie „tryb pielęgnacji” jest charakterystyczne dla urządzeń dwóch producentów działających na rynku. Wskazać przy tym należy, że określenie to dyskryminuje innych wykonawców, którzy również są w stanie zapewnić osiągnięcie efektu identycznego, jak dla trybu pielęgnacji, jednak tryby te są nazywane w urządzeniu w inny sposób. W przypadku aparatów oferowanych przez Odwołującego istnieje możliwość osiągnięcia tożsamej funkcjonalności poprzez wejście w tryb „zmiany worka”. Jednocześnie w przypadku aparatu PrisMax możliwa jest kompensacja utraconej w wyniku przestoju dawki po ponownym uruchomieniu zabiegu, co jest istotną wartością dodaną. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium bądź nadania mu brzmienia: „Możliwość przejścia w czasie zabiegu w tryb pracy z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi i/lub możliwość wstrzymania terapii na czas pielęgnacji pacjenta z kompensacją dawki terapii utraconej w wyniku przestoju zabiegu.” Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Fresenius Medical Care Polska S.A., któryzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 5, a także w zakresie zarzutu dotyczącego zadania nr 6, oznaczonego w odwołaniu numerem 2. W zakresie zadania nr 5 Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11,14 i 15, a Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Odwołujący natomiast wycofał pozostałe zarzuty dotyczące zadania nr 5. W odniesieniu do zadania nr 6 Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów Art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający – z powodów wskazanych w odwołaniu – naruszył przytoczone wyżej przepisy ustawy. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność postanowienia SW Z w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SW Z, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby zakwestionowane w odwołaniu wymagania opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert nie naruszają przepisów prawa. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że to Zamawiający wie, jakich produktów potrzebuje, jakie ich cechy są dla niego niezbędne, a jakie pożądane. Wykonawca nie ma zatem prawa domagać się od Zamawiającego dopuszczenia produktów, które sam może zaoferować, jeżeli produkty te – nawet jeśli są nowoczesne i wyposażone w innowacyjne rozwiązania – nie posiadają takich funkcjonalności, na których Zamawiającemu z usprawiedliwionych powodów zależy. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. W rozpoznawanej sprawie nie było przedmiotem sporu, że urządzenia oferowane przez Odwołującego nie spełniają niektórych z opisanych w SW Z parametrów granicznych, jak również że nie spełniają parametrów, za które oferta może uzyskać punkty w kryteriach jakościowych. Uznając zatem okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza rozwiązania, które można zaoferować, za wykazaną (okoliczność ta nie była przez Zamawiającego kwestionowana), należało ocenić, czy to ograniczenie znajduje usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W ocenie Izby, w odniesieniu do wszystkich kwestionowanych w odwołaniu wymagań Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienie, potwierdzając, że wymagania te mają oparcie w jego potrzebach i są uzasadnione czy to względami medycznymi, ekonomicznymi czy związanymi z warunkami, w jakich Zamawiający działa i z komfortem pracy jego personelu. Przedstawienie takiego uzasadnienia jest wystarczające do uznania, że Zamawiający był uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia w zakwestionowany w odwołaniu sposób. Nawet gdyby opis ten skutkował tym, że wymagania spełni tylko jeden produkt, nie oznacza to samo w sobie niezgodności z ustawą, w sytuacji wykazania przez Zamawiającego, że wymaganie określonych funkcjonalności jest obiektywnie uzasadnione, a bez tych funkcjonalności potrzeby Zamawiającego nie zostaną zaspokojone albo będą zaspokojone w niższym stopniu. W tej sytuacji kwestia tego, czy urządzenia innych producentów spełnią wymagania Zamawiającego, nie ma charakteru rozstrzygającego. Niezależnie od tego w ocenie Izby nie zostało wykazane, że tylko Przystępujący jest w stanie złożyć ważną ofertę. Odwołujący nie wykazał, że produkty spółki Nikkiso nie są oferowane na rynku polskim. Odwołujący przedstawił na tę okoliczność odpis z KRS Nikkiso Poland Sp. z o.o. z informacją o likwidacji spółki oraz korespondencję z przedstawicielem Dutchmed Pl Sp. z o.o. z informacją, że Dutchmed nie jest od 2017 r. dystrybutorem aparatów Nikkiso. Powyższe dowody nie potwierdzają, że produkty Nikkiso nie są oferowane, a jedynie, że polska spółka (Nikkiso Poland Sp. z o.o.) została zlikwidowana oraz że spółka Dutchmed nie jest dystrybutorem aparatów Nikkiso. Przystępujący natomiast wykazał (składając wyciągi z dokumentacji przetargowych), że spółka Hermes Medical, będąca przedstawicielem grupy W EGO (której członkiem jest Nikkiso) na rynku polskim, składała w bieżącym roku oferty w innych postępowaniach. Nie zostało również skutecznie zakwestionowane, że oferty nie może złożyć wskazana przez Zamawiającego firma Nipro. Ponadto, przedstawione przez Odwołującego zestawienie, w którym wskazano, że wszystkie wymagane parametry spełnia tylko urządzenie oferowane przez Przystępującego, nie może być uznane za wystarczający dowód. Jest to zestawienie własne Odwołującego, sporządzone – według oświadczenia – na podstawie kart katalogowych produktów innych wykonawców, przy czym nie ma pewności, że uwzględnione zostały karty katalogowe wszystkich aktualnie oferowanych przez tych wykonawców produktów. Zarzuty dotyczące zadania nr 6 – załącznik nr 10 do SWZ (parametry graniczne) Zarzut nr 1 W poz. lp. 2 tabeli w załączniku nr 10 do SW Z Zamawiający określił następujące wymaganie:Zamknięty obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów. Uzasadniając wprowadzenie ww. wymogu Zamawiający wskazał, że brak automatycznego czyszczenia ssawek wiązałby się z koniecznością ręcznej dezynfekcji sprzętu, co wiąże się z desygnowaniem personelu medycznego do dodatkowych czasochłonnych działań. Zwiększa to koszty osobowe, powoduje potrzebę zmiany rozpisania godzin pracy personelu oraz ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa pacjentów – każdy przypadek ręcznej dezynfekcji zwiększa ryzyko zakażenia pacjentów, którzy trafiają na Szpitalną stację dializ będąc nierzadko w bardzo złym stanie – zakażenia mogą więc mieć bezpośredni wpływ na zagrożenie życia pacjentów. (...) Zamknięty obieg automatycznej dezynfekcji łącznie z końcówkami ssawek koncentratów gwarantuje Zamawiającemu skuteczność i bezpieczeństwo. Nie występuje wtedy ryzyko przypadkowej kontaminacji niezabezpieczonych ssawek oraz nie ma konieczności wykonywania dodatkowej, ręcznej dezynfekcji za pomocą szmatki nasączonej dezynfektantem. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie rozwiązania niewymagającego stosowania ssawek Zamawiający powołał się na okoliczność, że uniemożliwiałoby mu to korzystanie z najczęściej stosowanych i powszechnie dostępnych na polskim rynku koncentratów do dializ w baniakach i skazuje Zamawiającego na konieczność zakupu koncentratów od Odwołującego, gdyż tylko Odwołujący posiada w ofercie koncentraty do aparatów Baxter pracujące w tym systemie. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego jest przekonujące. Nie ma wątpliwości, że system automatycznej dezynfekcji pozwala zmniejszyć nakład pracy personelu, a także zminimalizować ryzyko zakażeń pacjentów, co słusznie Zamawiający uznaje za priorytetowe. Nawet jeśli ręczna dezynfekcja ssawek, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, nie wymaga dużego nakładu pracy, to jakiś nakład pracy jest z pewnością konieczny, co w sytuacji niedoborów personelu może dodatkowo utrudniać pracę. Nie sposób też nie dostrzegać wagi prawidłowej dezynfekcji sprzętu. Zdaniem Izby przekonujące jest twierdzenie, że dezynfekcja ręczna niesie ze sobą zwiększone ryzyko błędu ludzkiego, które nie występuje w przypadku dezynfekcji automatycznej. To z kolei przekłada się na bezpieczeństwo pacjentów, co ma istotne znaczenie dla ich zdrowia, a biorąc pod uwagę poważny stan zdrowia osób poddawanych zabiegom – również dla ich życia. Zdaniem Izby Zamawiający ma pełne prawo wymagać rozwiązania pozwalającego w jakimkolwiek stopniu ograniczyć nakład pracy personelu, a jednocześnie zmniejszyć ryzyko związane z zakażeniem pacjentów. W ocenie Izby nieuprawnione jest narzucanie Zamawiającemu rozwiązania bez wymiennych ssawek. Niezależnie od wskazywanej przez Zamawiającego okoliczności, że z jego doświadczeń wynika, iż bagnety do pobierania koncentratu w sprzęcie Odwołującego są za krótkie (okoliczność ta nie została wykazana), Zamawiający wskazał na inne wady takiego rozwiązania, jak powstawanie dodatkowych odpadów medycznych przy korzystaniu z worków z koncentratem, podczas gdy przy korzystaniu z kanistrów zużyte opakowania są odbierane przez dostawcę koncentratów, który dodatkowo płaci Zamawiającemu za ich przekazanie. Dodatkowo Zamawiający wskazał na powszechność i elastyczność koncentratów w kanistrach. W ocenie Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wprowadzenia przedmiotowego wymogu nie może być podważone przez argumentację Odwołującego, wskazującą na zalety oferowanego przez niego rozwiązania z wykorzystaniem worków z koncentratem (mniejsza waga niż koncentrat w kanistrach). Wykonawca nie jest bowiem uprawniony do wskazywania zamawiającemu, jakie cechy oferowanego rozwiązania są istotniejsze, a które mają mniejsze znaczenie, rozstrzygająca w tym względzie jest perspektywa zamawiającego, jako nabywcy produktów. Zarzut nr 3 W poz. lp. 18 tabeli w załączniku nr 10 do SW Z Zamawiający określił następujące wymaganie:Centralny system blokowania kół. Zamawiający powołał się w tym zakresie na względy bezpieczeństwa i ergonomii, wskazując, że centralny system blokowania kół powoduje, iż wszystkie koła blokują się automatycznie po jednorazowym stąpnięciu na blokadę znajdującą się w jednym miejscu, nie ma zatem potrzeby manualnego blokowania każdego koła osobno. Zamawiający wskazał, że w przypadku ograniczonego miejsca konieczność obchodzenia maszyny, by dostać się do blokad na wszystkich kołach utrudnia pracę i wymaga zabezpieczenia większej powierzchni, którą Zamawiający może nie dysponować. Co więcej, ma to wpływ na bezpieczeństwo, ponieważ każde niekontrolowane i przypadkowe przestawienie urządzenia wiąże się z poważnym niebezpieczeństwem dla życia i zdrowia pacjenta związanym z ryzykiem wyrwania cewnika i igieł. Ponadto Zamawiający powołał się na fakt, że u Zamawiającego w celu przeprowadzenia zabiegów dializy często przyjmowani są pacjenci z innymi poważnymi schorzeniami, np. podłączeni do respiratorów lub innych urządzeń medycznych. Wiąże się to z koniecznością zapewnienia możliwości bezpiecznego przestawiania urządzeń do dializy i zapewnienia ciągłej możliwości zmiany ustawień urządzeń i aparatów medycznych oraz łóżek pacjentów. Centralne blokowanie kół aparatu do dializy istotnie zwiększa bezpieczeństwo tego rodzaju manewrów. Zamawiający prowadzi zabiegi również na pacjentach wymagających dializy poza normalną ordynacją Stacji Dializ (tj. np. w niedzielę czy w nocy) — oznacza to, że z urządzeniem do dializy często trzeba pojechać poza Szpitalną Stację Dializ. Zautomatyzowanie tego procesu w postaci możliwości niezwłocznego zablokowania urządzenia do dializy znacząco wpływa na bezpieczeństwo również osób użytkujących. W ocenie Izby rozwiązanie z centralnym blokowaniem wszystkich kół aparatu służy bezpieczeństwu, a także komfortowi pracy personelu. Jest niewątpliwa różnica pomiędzy zablokowaniem wszystkich kół jednym przyciskiem a manualnym blokowaniem poszczególnych kół. Zablokowanie każdego z czterech kół z osobna wymaga więcej czasu i może być problemem w ciasnych salach, ze względu na konieczność podejścia do aparatu z każdej strony. Z kolei wskazywane przez Odwołującego zablokowanie tylko dwóch z czterech kół, jakkolwiek unieruchamia aparat, to nie daje takiej gwarancji stabilności, jak zablokowanie wszystkich czterech kół i nie zabezpiecza równie dobrze przed jakimkolwiek, nawet niewielkim przemieszczeniem się aparatu. Zatem zablokowanie wszystkich kół zapewnia całkowitą stabilność, a dodatkowo, jeśli można to zrobić jednym przyciskiem, to może być to uznane za rozwiązanie lepsze, którego Zamawiający ma prawo oczekiwać. Wywody Odwołującego na temat niewygody związanej z koniecznością obejścia aparatu w celu włączenia przycisku automatycznego blokowania kół nie zasługują na uwzględnienie. Z faktu, że uchwyty w aparacie Przystępującego umieszczone są w tylnej części aparatu nie wynika, że tylko tak można go przemieszczać, uchwyty zostało bowiem umieszczone tam, gdzie jest na to miejsce. Nie zostało wykazane, aby jakiekolwiek względy przemawiały za tym, że nie można przemieszczać aparatu trzymając za jego przednią cześć. Co więcej, przy ustawianiu aparatu w ciasnych salach i konieczności dosunięcia go do łóżka pacjenta, jest to wręcz sposób konieczny i – jak twierdził Zamawiający – w praktyce stosowany. W odniesieniu do argumentu dotyczącego wagi aparatów należy stwierdzić, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zostały udowodnione, a niezależnie od tego – niezasadne jest oczekiwanie odstąpienia przez Zamawiającego od określonego wymagania z powoływaniem się na inne zalety aparatów, które Odwołujący może zaoferować. Podsumowując, z powodów wskazanych przez Zamawiającego stabilność aparatu i wygoda dla personelu mają istotne znaczenie. Ustanowione przez Zamawiającego wymaganie należy więc uznać za uzasadnione. Zarzuty dotyczące zadania nr 12 – załącznik nr 7 do SWZ (parametry punktowane) Na wstępie zauważyć należy, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in. art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje pozostawianie zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty oraz nakazuje umożliwienie weryfikacji i porównania ofert. Z przepisu tego wynika konieczność jasnego i przejrzystego opisania kryteriów oraz zapewnienie możliwości porównania oferty i weryfikacji prawidłowości oceny. W ocenie Izby powyższy przepis nie koresponduje z podstawami faktycznymi zarzutów, które nie odnoszą się ani do zbytniej swobody wyboru ani do uniemożliwienia weryfikacji jakości ofert. Dodatkowo, przedstawione przez Odwołującego symulacje oceny oferty poszczególnych wykonawców, nie mogą prowadzić do wniosku o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy. Nawet jeśli przy tak ustalonych kryteriach Odwołujący ma niewielkie szanse na uzyskanie zamówienia, to samo w sobie nie świadczy o takim naruszeniu. Jeśli kryteria zmierzają do wyboru oferty, która dla Zamawiającego i przy uwzględnieniu warunków, w jakich on działa, jest korzystniejsza pod względem jakościowym, to Zamawiający ma prawo takie kryteria przyjąć. Zarzut nr 1 W poz. lp. 1 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny. W ocenie Izby przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, który wskazywał, że dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny istotnie wpływa na wzrost bezpieczeństwa zabiegu, poprzez zmniejszenie ryzyka pomyłki przy kilkukrotnej zmianie roztworu wapnia podczas doby, a także zmniejsza ryzyko zakażenia poprzez rzadsze rozłączanie linii naczyniowej. Niewątpliwie powyższe okoliczności pozwalają zmniejszyć obciążenie personelu pracą, zachować bardziej sterylne warunki i wyeliminować przerwy w zabiegu. O zasadności zarzutu odwołania nie może świadczyć argumentacja Odwołującego, który powoływał się na to, że oferowane przez niego rozwiązanie polegające na podawaniu wapnia do osobnego portu centralnego, poprzez unikanie rozłączania się zestawu eliminuje ryzyko zakażeń. Zauważenia wymaga bowiem, że rozwiązanie to nie pozwala jednocześnie na takie usprawnienie zabiegu i odciążenie personelu, które gwarantuje opisany przez Zamawiającego parametr. Odwołujący twierdził, że wymiana strzykawki do podania wapnia trwa ok. 2 minut i jest wymagana raz na 5 godzin. Jak jednak słusznie zauważył Zamawiający, nie chodzi o samą wymianę strzykawki, ale również o czas potrzebny na jej przygotowanie (napełnienie preparatem z wapniem z 5 ampułek). Zamawiający wskazał również, że istnieje kilka rodzajów takich preparatów, a nie zawsze każdy z nich jest dostępny w aptece szpitalnej, istnieje zatem ryzyko przerw w zabiegu oraz ryzyko omyłki polegającej na użyciu przy terapii innego preparatu z wapniem bez zmiany ustawień zabiegu. Nieuprawnione jest dążenie do rezygnacji z takiego kryterium poprzez próbę zastąpienia oczekiwanego rozwiązania innym rozwiązaniem, które miałoby wpłynąć na odciążenie personelu. Skoro Zamawiający potrafi uzasadnić, dlaczego zamierza punktować akurat rozwiązanie z ciągłą podażą wapnia, to niezasadne jest wskazywanie, że aparat Odwołującego może spełnić zupełnie inne funkcjonalności, nawet jeśli one też powodują zmniejszenie pracy personelu. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wskazał, dlaczego w jego praktyce nieprzydatne będzie rozwiązanie z automatycznym usuwaniem płynu odprowadzanego (niedostosowanie architektoniczne pomieszczeń, brak odpływów przy stanowiskach pacjentów, z jednym zlewem na sali wieloosobowej). Wskazywana przez Odwołującego możliwość poprowadzenia drenu po ścianach również wymaga określonego dostosowania pomieszczeń. Zamawiający ma prawo twierdzić, że takie rozwiązanie, w realiach, w jakich funkcjonuje, nie jest ani niezbędne ani pożądane. Zarzut nr 2 W poz. lp. 2 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety. W ocenie Izby, niezależnie od tego, czy wymiana całego zestawu trwa – jak twierdzi Odwołujący – ok. 30 minut, czy ok. godziny, jak twierdzi Zamawiający, pewne jest, że trwa ona wielokrotnie dłużej niż wymiana samego filtra (ok. 5 minut). Dodatkowo możliwość wymiany filtra jest rozwiązaniem korzystniejszym ekonomicznie, nie ulega bowiem wątpliwości, że tańsza jest wymiana jednego elementu zestawu niż całego zestawu, co przyznał sam Odwołujący w swoim piśmie procesowym. Nawet jeśli w porównaniu do pełnych kosztów terapii nie jest to koszt znaczący, to Zamawiający ma prawo dodatkowo punktować rozwiązania, w których takie zbędne wydatki nie będą konieczne. Argumentacja Odwołującego o rzadko występującej potrzebie wymiany filtra wcześniej niż to zaleca producent nie zasługuje na uwzględnienie. Skoro takie przypadki w praktyce występują (zgodnie z publikacją Morgera-y z 2009 w blisko 10% zabiegów może wystąpić potrzeba wymiany filtra lub całego zestawu), nawet jeśli nie jest to zjawisko bardzo częste, to z punktu widzenia Zamawiającego rozwiązanie z możliwością wymiany samego filtra może być uznane za lepsze, jako mniej czasochłonne i tańsze. Nie została w żaden sposób uprawdopodobniona teza Odwołującego o tym, że wielokrotna wymiana samego filtra zwiększa ryzyko prowadzenia terapii bez zmiany zestawu krążenia pozaustrojowego po minięciu 72 godzin od rozpoczęcia zabiegu. Niezasadne jest, zdaniem Izby, wykazywanie zasadności zarzutu poprzez przyjęcie, że personel Zamawiającego nie przestrzega zaleceń producenta dotyczących częstotliwości wymiany określonych elementów. Powyższe okoliczności są wystarczające do stwierdzenia niezasadności zarzutu. Zarzut nr 3 W poz. lp. 3 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Zintegrowane dreny cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego. Powyższe kryterium Zamawiający uzasadnił względami zwiększenia skuteczności i bezpieczeństwa terapii. Wskazał, że podaż wapnia do osobnego dostępu naczyniowego wytwarza konieczność uzyskania kolejnego dostępu naczyniowego u pacjenta, a chorzy poddawani ciągłym terapiom nerkozastępczym są często w bardzo ciężkim stanie, uzyskanie dodatkowego dostępu naczyniowego nie zawsze jest możliwe, wiąże się z ryzykiem powikłań u pacjenta bądź zastosowaniem droższego trójkanałowego cewnika dializacyjnego. W ocenie Izby są to istotne okoliczności uzasadniające premiowanie wskazanego rozwiązania. Odwołujący twierdził, że w przypadku jego rozwiązania lekarz ma możliwość podjęcia decyzji o miejscu podania wapnia i że chociaż – zdaniem Odwołującego – najbezpieczniejsze jest podanie do dużego naczynia centralnego przez osobne światło cewnika, to mimo braku integracji drenu wapnia z układem pozaustrojowym lekarz może podjąć decyzję o podłączeniu drenu wapnia za drenem powrotnym bez konieczności zastosowania dodatkowego dostępu naczyniowego bądź droższego trójkanałowego cewnika dializacyjnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że jak przyznał sam Odwołujący, nie jest to rozwiązanie rekomendowane przez producenta i nie jest opisane w instrukcji. W tej sytuacji nie można oczekiwać, że Zamawiający w celu osiągnięcia funkcjonalności, na której mu zależy, będzie stosować procedurę nierekomendowaną przez producenta. Zarzut nr 4 W poz. lp. 4 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Możliwość poboru roztworu dializatu z 4 worków bez dodatkowego łącznika. W ocenie Izby powyższy parametr ma znaczenie jakościowe. Zasadne jest twierdzenie, że wpływa on znacząco na częstość zmieniania worków, a więc na obciążenie personelu, z punktu widzenia którego czterokrotnie niższa częstotliwość zmiany worka jest istotnym ułatwieniem, a ponadto zmniejsza to ryzyko pomyłki. Dodatkowo zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że przy częstym sygnalizowaniu potrzeby zmiany worka mogą następować przerwy w zabiegu związane z tym, że personel nie zawsze może zmienić worek bezpośrednio po zasygnalizowaniu takiej konieczności. Chybiona jest argumentacja Odwołującego wykazująca, że lepsza jakość jego rozwiązania polega na tym, że worki z dializatem podwiesza się na dole aparatu, a nie w jego górnej części, co może stanowić problem dla pielęgniarek, którymi w większości są kobiety. Zauważenia wymaga, że przedmiotem sporu jest wymóg poboru roztworu z 4 worków, nie zaś umiejscowienie tych worków. Na zasadność zarzutów nie wpływa argument o wyposażeniu aparatu Odwołującego w automatyczne usuwanie płynu. Zamawiający wskazał, dlaczego w jego praktyce nieprzydatne będzie rozwiązanie z automatycznym usuwaniem płynu odprowadzanego (niedostosowanie architektoniczne pomieszczeń, brak odpływów przy stanowiskach pacjentów, z jednym zlewem na sali wieloosobowej). Wskazywana przez Odwołującego możliwość poprowadzenia drenu po ścianach również wymaga określonego dostosowania pomieszczeń. Zarzut nr 5 W poz. lp. 5 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi celem udrożnienia dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia pozaustrojowego i płukania cewnika. Zamawiający uzasadnił to kryterium względami medycznymi, wskazując, że rozwiązanie takie pozwala na udrożnienie dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia, niwelując ryzyko niepotrzebnej ekspozycji personelu na krew pacjenta oraz niwelując ryzyko dla pacjenta poprzez zmniejszenie zagrożenia utraty krwi pacjenta, kontaminację i/lub zapowietrzenie układu pozaustrojowego. Stosowany parametr zmniejsza ryzyko zakażenia, a więc poważnych powikłań dla pacjenta. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentów, które by to stanowisko podważały. Odwołujący twierdził, że przy takim rozwiązaniu do organizmu dostaje się cytrynian, który zapobiega krzepnięciu krwi, co jest potencjalnie niebezpieczne dla pacjenta, pominął jednak okoliczność, na którą wskazał Zamawiający, że sam cytrynian i tak dostaje się do obiegu, przy czym pacjent ma suplementowany wapń, co powoduje, że cytrynian nie powoduje do krzepnięcia krwi. Odnosząc się do twierdzeń o rekomendowanych cewnikach schodkowych (i złożonej na tę okoliczność publikacji) wskazać należy, że personel Zamawiającego korzysta z cewników, które są dopuszczone do użytkowania, przy czym są to cewniki zakupione w odrębnych postępowaniach. Wykorzystywane są takie cewniki, jakie są aktualnie dostępne na podstawie odrębnych umów. Zasadne jest zatem punktowanie rozwiązań, które pomagają rozwiązać częsty w praktyce problem związany z koniecznością udrożnienia cewnika. Zarzut nr 6 W poz. lp. 6 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Możliwość przejścia w czasie zabiegu w „tryb pielęgnacji” z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi. Odwołujący próbował wykazać, że wymagana funkcjonalność jest w przypadku jego urządzenia zapewniona poprzez tryb zmiany worka. Nie potrzeba jednak fachowej wiedzy, aby ocenić, że funkcje trybu pielęgnacji oraz trybu zmiany worka są inne. Tryb pielęgnacji dedykowany jest pielęgnacji pacjenta. Jak wskazał Zamawiający, urządzenia do dializy są bardzo czule i w momencie, w którym przenosi się pacjenta i przemieszcza, żeby przeprowadzić jego toaletę, to uaktywniają się alarmy, które trzeba wyłączać manualnie. Włączenie takich alarmów powoduje, że personel musi się oderwać od pacjenta i dotyka zanieczyszczoną ręką aparatu. Dostępność trybu pielęgnacji jest więc pożądana nie tylko ze względu na komfort personelu, ale i na bezpieczeństwo i sterylność zabiegów. Jak wskazał Zamawiający, tryb zmiany worka nie generuje zmniejszenia przepływu krwi. Możliwość zmiany ustawień aparatu i automatycznego wyłączania alarmów nie ma takich samych zalet jak tryb pielęgnacji, wymaga wprowadzenia dodatkowych ustawień, a włączające się alarmy, nawet jeśli – jak twierdzi Odwołujący – mogą być automatycznie wyłączane, gdy okazuje się, że zabieg może być bezpiecznie prowadzony dalej bez konieczności interwencji ze strony użytkownika, mogą zakłócać pracę personelu. Odwołujący próbuje więc zastąpić tryb dedykowany pielęgnacji pacjenta trybem służącym do innych celów, który przy wprowadzeniu dodatkowych ustawień może być bardziej podobny do trybu pielęgnacji, jednak nie działa tak samo. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie – w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie – podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:............................. …

…KIO 3476/25 WYROK Warszawa, 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 30 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. gen. Sikorskiego 74, 05-082 Janów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kielcach , ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika MDS Cardio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Transportowców 11, 02-858 Warszawa orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego obejmujących wynagrodzenie; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3476/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Świętokrzyskie Centrum Onkologii SP ZOZ w Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego na zakup i dostawę sprzętu medycznego – część I (nr postępowania: IZP.2411.161.2025.AJ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 08.08.2025 r., OJ S 151/2025 521388-2025, wobec ustalonych kryteriów pozacenowych oceny ofert i przypisanej im wagi, wniesione zostało 18.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy TZD Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z/s w Janowie (sygn. akt KIO 3476/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 242 ust.2 pkt 1) Ustawy poprzez sformułowanie pozacenowych kryteriów ofert w stosunku do cech jakościowych urządzeń nie mających żadnego znaczenia dla użytkowania urządzeń oraz przyznania pozacenowym kryteriom oceny ofert wag punktowych w wartościach nieproporcjonalnych do ewentualnej użyteczności dla zamawiającego cech jakościowych urządzeń, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencję konkurencji i zasady proporcjonalności prowadzącego do pozbawienia wykonawców oferujących urządzenia preferowanego przez zamawiającego producenta realnej możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 4 i 5 poprzez wskazanie źródła pochodzenia urządzeń poprzez posłużenie się nazwami zastrzeżonymi notami copyrightowymi producenta Masimo US (PVI oraz SpHb). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu uchylenia wymagań załącznika 4a poz. 41, 42, 43, 55 i 56, a także zwiększenie liczby punktów w kryterium ceny do 90; Ewentualnie nakazanie zamawiającemu zmniejszenia liczby punktów do 1 dla wymagań załącznika 4a poz. 41, 42, 43 oraz 55 oraz uchylenia wymagania 56 a także zwiększenia liczby punktów w kryterium ceny do 86. W związku z modyfikacją załącznika 4a dokonaną przez zamawiającego po wniesieniu odwołania, odwołujący zmodyfikował żądania na nakazanie zamawiającemu zmniejszenia liczby punktów do 1 dla wymagań załącznika 4a, poz. 41, 42, 43 oraz 55, 55b, 55c, 55d oraz uchylenia wymagania 56 i 56a, a także zwiększenia liczby punktów w kryterium ceny do 86, ewentualnie: nakazanie zamawiającemu uchylenia wymagań Załącznika 4a poz. 41, 42, 43, 55, 55a-55, 56 i 56a, sformułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz przyporządkowania im liczby punktów do 1 zgodnie treści SW Z z postępowania SW Z IZP.2411.62.2025.AJ, część 4 dot. Monitor parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem – 14 szt., z oprogramowaniem, integracją z HIS wraz tabletami mobilnymi – 12 szt. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał na przedmiot zamówienia objęty częścią 1, tj. monitory parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem, które nie są przeznaczone dla sal operacyjnych lub sal intensywnej terapii. W ocenie odwołującego stosunek kryteriów cena i ocena techniczna, 60/40 pozwala wykonawcom oferującym urządzenia o niesłusznie preferowanych parametrach uzyskania istotnej przewagi nad wykonawcami oferującymi monitory do bieżącej opieki szpitalnej (tzw. monitory obchodowe). Proporcja punktacji promuje walory użytkowe monitorów, przy czym, w opinii odwołującego punktowane parametry techniczne nie znajdują uzasadnienia w potrzebach zamawiającego, są w sposób nieuzasadniony faworyzowane i uzyskują podwójną punktację. Zamawiający ma faworyzować urządzenia firmy Masimo i wskazał te urządzenia z przypisaną poz. załącznika 4a. Ponieważ skrót PVI (wskaźnik zmienności fal pletyzmograficznej) oznaczony jest notą copyrightową producenta Masimo US, wskazuje to na naruszenie art. 99 ust. 4 Ustawy poprzez oznaczenie źródła pochodzenia przedmiotu zamówienia. analogiczne oznaczenie znajduje się dla skrótu SpHb (total hemoglobin). Odwołujący kwestionuje liczbę punktów w poz. 41 (pomiar PVi), 42 (pomiar SPhb), 43 (pomiar Ori), opisując rolę pomiaru nieinwazyjnego parametrów. W ocenie odwołującego zmieniona powinna być co najmniej ilość punktów z 7 do 1 pkt. Ponadto, odwołujący wskazał na zwielokrotnioną liczbę punktów dla funkcjonalności (pomiarów wymienionych) w poz. 41-43 ustanawiając dodatkowe punkty w kolejnych pozycjach – 55 (możliwość monitorowania bezprzewodowego) i 56 (zestawy do pomiarów bezprzewodowych saturacji i temperatury). Wskazując na naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 1 Ustawy odwołujący wskazał na konieczność o ceny kryteriów pod kątem uzasadnionych potrzeb zamawiającego i adekwatności przyznanych ofercie korzyści za spełnienie parametru do doniosłości parametru/funkcjonalności, co powinno być wykazane przez zamawiającego. Formułując wymogi parametrów dodatkowych, zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym, w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek, nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Ustawą. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia SW Z sformułowane zostały w taki sposób, że w praktyce jedynym produktem możliwym do zaoferowania jest preferowane przez zamawiającego urządzenie. Tak bowiem zostały opisane wymagania przedmiotowe w zakresie parametrów dodatkowych, że łączne ich spełnienie przez jakikolwiek inny produkt będzie niemożliwe. Istotne jest bowiem nie tylko dokonanie oceny pod kątem jednej konkretnej funkcjonalności, ale ich połączenia w jednym produkcie, a to jest możliwe tylko w przypadku wskazanego wyżej produktu. Wymaganie specyficznych dla danego producenta technologii nie jest obiektywnym kryterium, pozwalającym na uczciwe konkurowanie oferentów w postępowaniu. Tymczasem inne rozwiązania i produkty, umożliwiają osiągnięcie wymaganych przez zamawiającego efektów określonych w SWZ. Aktualna alokacja punktów przyznaje wykonawcom oferującym preferowane urządzenie 40% przewagę niemożliwą do zbilansowania ceną. W praktyce zaoferowanie tak niskich cen wyłącza możliwość skutecznej konkurencji. Nawet przyjmując iż zaskarżone parametry dodatkowe posiadają jakąkolwiek wartość dla zamawiającego, uznać należy iż przyporządkowana parametrom liczba punktów nie jest proporcjonalna do takich śladowych korzyści. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie w całości (pismo z 29.09.2025 r.). Do odpowiedzi zamawiający załączył dowody, w tym oświadczenie przedstawiciela producenta urządzeń Masimo z 21.08.2025 r. dotyczącego technologii Masimo rainbow SET, wykorzystywanej w dużej grupie urządzeń różnych producentów, w tym monitorów, inkubatorów, defibrylatorów, respiratorów, ze wskazaniem producentów, modeli urządzeń i parametrów Masimo (27 pozycji urządzeń). Przedstawiony wykaz obejmuje kilku producentów i ich urządzenia, w tym monitory GE Healthcare, Philips, Fukuda Denshi, Biolight, Welch Allyn i inne. Zamawiający poinformował o zmianie treści swz z dnia 24 i 26 września 2025 r., dotyczącej kryterium oceny ofert Ocena techniczna. Zmianie uległ załącznik 4a w poz. 55 i 56 w zakresie sposobu przyznawania punktów. Nie uległy zmianie zasady oceny w poz.41-43 załącznika 4a do swz. Poz. 55 podzielona została na cztery, w których można uzyskać punkty oddzielnie za parametry monitorowania bezprzewodowego (saturacja, liczenie oddechów, PVI, temperatury w sposób ciągły), w łącznej wysokości 7 pkt. Poz. 56 podzielona została na dwie oddzielnie punktowane za zestawy do pomiarów bezprzewodowej saturacji ora temperatury (po 1 pkt). Na tej podstawie zamawiający wnioskował o uznanie za bezprzedmiotowe orzekanie w zakresie okoliczności opisanych w pkt 5 i 6 odwołania. Z uwagi na potrzeby wynikające z profilu leczniczego zamawiającego, obejmującego kompleksową diagnostykę oraz leczenie chorób nowotworowych, oceniane w kryterium pozacenowym parametry skoncentrowane są na tych potrzebach, tj. zapewnienia jak najlepszej i najpełniejszej opieki nad pacjentem onkologicznym. Dostarczane urządzenia będą wykorzystywane w ramach prowadzonych badań klinicznych, m.in. w Klinice Onkologii Klinicznej, Dziale Chemioterapii Dziennej, Klinice Hematologii i Transplantacji Szpiku, Klinice Ginekologii Świętokrzyskiego Centrum Onkologii. Kwestionowana punktacja dotyczy parametrów umożliwiających: pomiar PVi mierzone czujnikiem saturacji we wszystkich urządzeniach (+czujniki); pomiar SPHb w min. 4 urządzeniach (+ czujniki); pomiar ORi w min. 4 urządzeniach (+ czujniki) oraz możliwość monitorowania bezprzewodowego, odpowiednio min.: saturacji, PVI, liczenie oddechów, temperatury w sposób ciągły. Parametry określone w poz. 41-43,55 oraz 56 Załącznika nr 4a do SW Z są kluczowe z punktu widzenia zapewnienia najwyższej jakości opieki nad pacjentami, w tym tych, którzy są uczestnikami badań klinicznych fazy I–IV. punktu widzenia środowiska medycznego, w tym lekarzy odpowiedzialnych za prowadzenie innowacyjnych terapii w ramach badań klinicznych, parametry opisane w Załączniku nr 4a są niezbędne dla prawidłowego leczenia pacjentów hospitalizowanych na ww. oddziałach. Zgodnie z obowiązującymi wytycznymi, prowadzenie badań klinicznych fazy I–IV wymaga stałego monitorowania parametrów bezpieczeństwa uczestników. Zamawiający opisał korzyści jakie niesie za sobą zastosowanie punktowanych w poz. 41-43 rozwiązań, w tym znaczenie dla badań klinicznych (str. 7 i nast. odpowiedzi). W wielu protokołach badań klinicznych faz I–IV, szczególnie wczesnych (I/II), sponsorzy wymagają stosowania konkretnych metod monitorowania lub rekomendują wykorzystanie technologii umożliwiających pomiary takich parametrów, jak: • SpHb – nieinwazyjny, ciągły pomiar hemoglobiny, • PVi – ocena responsywności na płyny, • zaawansowane parametry kardiopulmonalne (np. saturacja, indeks perfuzji). Dostawa monitorów parametrów funkcji życiowych pacjenta, wyposażonych w możliwość pomiaru takich parametrów jak poziom hemoglobiny (SpHb), rezerwa tlenowa w osoczu (ORi) czy prawidłowe nawodnienie organizmu (PVI), znajduje zastosowanie również w codziennej opiece nad pacjentami onkologicznymi, niezależnie od prowadzonych badań klinicznych., np. na oddziel hematologii ŚCO gdzie leczeni są pacjenci z chorobami nowotworowymi krwi, w przypadku których możliwość monitorowania ww. parametrów jest kluczowa. Technologie SpHb, ORi, PVI, to nowoczesne technologie, które pozwalają zastąpić tradycyjne sposoby weryfikacji określonych parametrów, tj. poprzez nakłucia igłą. Takie rozwiązania niwelują ryzyka związane z pobraniem krwi, chociażby w postaci komplikacji związanych z pobraniem czy też błędów laboratoryjnych. Powyższe przekłada się również na mniejsze zużycie jednorazowego sprzętu medycznego niezbędnego do pobrania próbki krwi i jej analizy w laboratorium. Zamawiający podkreśla, że wskazanie w parametrach punktowanych nazw własnych parametrów (SpHb, PVi) służy lepszemu wykonaniu zamówienia i pozostaje w bezpośrednim związku z opisem przedmiotu zmówienia. Posłużenie się przez zamawiającego ww. nazwami własnymi ma na celu doprecyzowanie parametrów funkcji życiowych, których możliwość pomiaru jest dodatkowo punktowana w ramach kryterium oceny ofert. Posłużenie się przez zamawiającego nazwami własnymi do określenia kryteriów oceny ofert ma na celu zapewnienie, że uzasadnione potrzeby zamawiającego zostaną zaspokojone w najlepszym możliwym stopniu. Wyższa punktacja dla pozycji 41–43 załącznika nr 4a do SW Z odzwierciedla więc priorytet zamawiającego, który polega na premiowaniu sprzętu pozwalającego spełnić wymogi kliniczne, badawcze i regulacyjne. Szeroka argumentacja zamawiającego w zakresie zastosowania funkcji pomiaru PVi, SPHb czy ORiy. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego uczestnik MDS Cardio Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego, jak również dowody złożone do akt sprawy. Izba ustaliła. Przedmiot zamówienia objęty zadaniem nr 1 stanowią monitory parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem – 14 szt., z oprogramowaniem, integracją z HIS wraz tabletami mobilnymi – 12 szt. W rozdziale II pkt 2 swz zamawiający wskazał: 1) W przypadku gdy z załączonej dokumentacji wynika, iż Zamawiający opisał materiały, urządzenia, technologie ze wskazaniem konkretnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, to należy je traktować jako przykładowe i Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. Kryterium równoważności stosowanym w celu oceny równoważności zaoferowanych rozwiązań jest spełnienie przez zaoferowane rozwiązania, co najmniej takich samych lub lepszych parametrów technicznych i funkcjonalnych, nie obniżających określonych standardów, niż te które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca oferujący rozwiązania równoważne obowiązany jest udowodnić na etapie składania oferty, że oferowane rozwiązanie posiada parametry i cechy, o których mowa w zdaniu poprzednim. 2 ) Wykonawcy mogą składać oferty zawierające rozwiązania równoważne w stosunku do przedmiotu zamówienia przedstawionego w SWZ – zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Załącznik nr 4a do swz zawiera opis parametrów i warunków oferowanych i stanowi opis przedmiotu zamówienia objętego zadaniem nr 1, składany wraz z ofertą (rozdział V swz). Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert, tj. cena (60 pkt) oraz ocena techniczna (40 pkt). Sposób obliczenia punktów za poszczególne parametry techniczne w kryterium „Ocena techniczna”: szczegółowe zasady przyznawania punktów za oceniane parametry techniczne w niniejszym kryterium określone zostały w załącznikach nr 4a-4c do swz. W załączniku 4a do swz zamawiający opisał parametry techniczne, z których część stanowi parametry wymagane (minimalne), co do których nie zostały wprowadzone punkty, a część pozwala na uzyskanie punktów lub ich brak. Poz. od 30 do 56 stanowią opis parametrów monitorów funkcji życiowych. Poz. kwestionowane w odwołaniu: 41-43 oraz 55 i 56 dotyczą parametrów punktowanych, a ich brak może prowadzić do przyznania 0 pkt, a nie odrzucenia oferty. Odpowiadając na pytania 23.09.2025 r. zamawiający w odniesieniu do pytania nr 1: Pytanie 1 Załącznik nr 4a do SW Z. Opis przedmiotu zamówienia – oferowane parametry i warunki. Zadanie nr 1: Zakup i dostawa 14 szt. monitorów parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem, oprogramowaniem, integracją z HIS wraz z tabletami mobilnymi w ilości 12 szt. Czy Zamawiający zrezygnuje z poniższych parametrów punktowanych wskazanych w Załączniku nr 4a do SWZ? Punkt 41. Pomiar PVi mierzony czujnikiem saturacji we wszystkich urządzeniach (+czujniki) – 7 punktów Punkt 42. Pomiar SPHb w minimum 4 urządzeniach (+czujniki) – 7 punktów Punkt 43. Pomiar ORi w minimum 4 urządzeniach (+czujniki) – 7 punktów Punkt 55. Możliwość monitorowania bezprzewodowego min.: - saturacji, - PVI, - liczenie oddechów, - temperatury w sposób ciągły – 7 punktów Punkt 56. Zestawy do pomiarów bezprzewodowych saturacji i temperatury (dla pacjentów w izolatce) w min. 3 urządzeniach – 2 pkt Obecne zapisy SW Z przewidują przyznanie łącznie aż 31 punktów za funkcjonalności dostępne wyłącznie w rozwiązaniach technologicznych jednego producenta – firmy Masimo co stanowi aż 77,5% wagi całej części ocenianej przetargu. Tak wysoka punktacja za technologie zastrzeżone i niedostępne u innych producentów w praktyce prowadzi do uprzywilejowania jednego wykonawcy, co może stanowić naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności: - art. 16 pkt 1 i 2 – obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - art. 99 ust. 1 – obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, - art. 99 ust. 4 – zakaz opisu utrudniającego uczciwą konkurencję. Punktacja przyznawana za parametry dodatkowe ma istotny wpływ na wynik oceny oferty. Powoduje to, że decydujące znaczenie w wyborze oferty może mieć element fakultatywny, a nie cena czy spełnienie wymogów zasadniczych. Orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO 921/21) wskazuje, że kryteria punktowane nie mogą prowadzić do faktycznego „ukrycia” wymagań obligatoryjnych i eliminacji konkurencji. 2 Zamawiający wyraźnie wskazał, że urządzenia te nie są przeznaczone dla sal operacyjnych ani oddziałów intensywnej terapii, a mają służyć do bieżącej opieki szpitalnej (tzw. monitory obchodowe) parametry punktowane, takie jak: pomiar PVi, SPHb, ORi wykraczają poza standardowe funkcjonalności monitorów parametrów życiowych wymaganych w praktyce klinicznej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że kryteria oceny ofert muszą pozostawać w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służyć jego lepszemu wykonaniu (np. wyroki KIO: 2590/20, 1449/21). Zgodnie z art. 16 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest stosować zasadę proporcjonalności. Przyznanie tak wysokiej liczby punktów za elementy nieobowiązkowe narusza tę zasadę, gdyż prowadzi do nadmiernego premiowania rozwiązań wykraczających poza rzeczywiste potrzeby Zamawiającego. PVi i Ori, SpHb umieszczone jako punktowany parametr są zastrzeżonymi nazwami handlowymi Massimo. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Parametry punktowane wskazane w Załączniku nr 4a w praktyce mogą prowadzić do uprzywilejowania wyłącznie jednego producenta. W efekcie pozostali wykonawcy są pozbawieni realnej możliwości konkurowania w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający Świętokrzyskie Centrum Onkologii (ŚCO) nie wyraża zgody na powyższą modyfikację. Przedmiotem zamówienia są monitory parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem, oprogramowaniem, integracją z HIS wraz z tabletami mobilnym, które mają w jak najlepszym stopniu zapewniać spełnienie potrzeb wynikających z profilu leczniczego Zamawiającego, obejmującego kompleksową diagnostykę oraz leczenie chorób nowotworowych. Określone w SW Z wymogi w zakresie parametrów punktowanych przedmiotowych monitorów zostały skoncentrowane na potrzebach Zamawiającego, tj. zapewnienia jak najlepszej i najpełniejszej opieki nad pacjentem onkologicznym. Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert „Parametry techniczne” określił jako punktowane dodatkowe parametry pomiarowy tj. SPHB, PVi, ORI z uwagi na planowane przeznaczenie monitorów parametrów życiowych pacjenta będących przedmiotem zamówienia, które będą wykorzystywane w Klinice Onkologii Klinicznej, Dziale Chemioterapii Dziennej, Klinice Hematologii i Transplantacji Szpiku, Klinice Ginekologii Świętokrzyskiego Centrum Onkologii. Powyższe powoduje, że zastosowanie przez Zamawiającego monitorów umożliwiających monitorowanie dodatkowych (ponad te wymagane w opisie przedmiotu zamówienia) parametrów życiowych pacjenta przełoży się na lepszą jakość opieki nad pacjentem bez generowania dodatkowych kosztów (jednorazowy sprzęt medyczny niezbędny do prawidłowej diagnostyki pacjenta). Zamawiający w dokumentach zamówienia nie odnajduje potwierdzenia dla tezy stawianej w pytaniu, zgodnie z którą „Zamawiający wyraźnie wskazał, że urządzenia te nie są przeznaczone dla sal operacyjnych ani oddziałów intensywnej terapii, a mają służyć do bieżącej opieki szpitalnej (tzw. monitory obchodowe)”. W związku z powyższym, Zamawiający wskazuje, że zastosowanie kryterium oceny ofert prowadzi do premiowania rozwiązań wynikających z realnych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Przedmiotowe parametry, określone w pkt. 41-43 oraz 55 załącznika nr 4a d SW Z, zostały opisane przez Zamawiającego w sposób zapewniający uczciwą konkurencję wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że przywoływany w pytaniu art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, którego nie dotyczy przedmiotowe pytanie. Po wniesieniu odwołania zamawiający zmodyfikował sposób przyznawania punktów w parametrach 55 i 56 przez rozbicie na podpozycje dla każdego z parametrów pomiaru, który wcześniej należało spełnić łącznie dla otrzymania wskazanej liczby punktów. Po zmianie można uzyskać „mniejsze punkty” składające się na ilość punktów pierwotnie przypisaną do poz. 55 i 56. Izba uznała, że zmiana opisu przedmiotu zamówienia nie prowadzi do bezprzedmiotowości odwołania w części związanej z kryterium oceny ofert, które zasadniczo odwołujący kwestionuje z uwagi na brak znaczenia dla zamawiającego, jak i promowanie rozwiązania producenta Masimo, jak również przyjęcie tych parametrów oceny w kryterium punktowanym i ich wagi. Zmiana sposobu punktacji za poz. 55 i 56 zasadniczo nie wpływa na podstawę zarzutu, w którym odwołujący dąży do wykazania braku uzasadnienia dla ich promowania w kryterium oceny, którego nie można zniwelować różnicą ceny na inne urządzenia nie spełniające wszystkich parametrów punktowanych. Również odwołujący uznawał, że zmiana OPZ nie wpływa na zasadność odwołania i aktualność zarzutów. Zmian sposobu podziału punktów na podpozycje nie zmienia znaczenia jakie dla oceny ofert ma przyznanie punktów za parametry, które odwołujący kwestionuj. Na tej podstawie odwołanie podlegało ocenie w odniesieniu do wszystkich wskazanych podstaw oceny w kryterium „Ocena techniczna”. Izba oddaliła odwołanie w całości. Odwołujący podtrzymując zarzuty w replice do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie zakwestionował możliwość przyjęcia uzasadnienia prezentowanego na etapie sporu, które wykraczało poza odpowiedź na pytanie nr 1 z 23.09.2025 r., tj. w zakresie w jakim zamawiający odwoływał się do znaczenia wskaźników punktowanych dla badań klinicznych. Ponieważ zamawiający nie wykazał aby zamawiane monitory parametrów życiowych miały służyć prowadzeniu badań, uzasadnienie odnoszące się do tego celu miałoby być sprzeczne z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego, udzielona odpowiedź na pytanie do treści swz nie ograniczała możliwości wykazania na etapie sporu szerszego uzasadnienia dla wprowadzonego kryterium pozacenowego. Nie ma podstaw do odmowy przyjęcia argumentów, w których zamawiający opisywał specyfikę pracy oddziałów, na których miałby być wykorzystany zamawiany sprzęt medyczny. W swz nie ma obowiązku wykazywania uzasadnienia dla ustalonych kryteriów oceny ofert, a tym samym nie prowadzi to do ograniczenia prawa zamawiającego do obrony przed zarzutami formułowanymi dopiero na etapie odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 242 ust.2 pkt 1) Ustawy poprzez sformułowanie pozacenowych kryteriów ofert w stosunku do cech jakościowych urządzeń nie mających żadnego znaczenia dla użytkowania urządzeń oraz przyznania pozacenowym kryteriom oceny ofert wag punktowych w wartościach nieproporcjonalnych do ewentualnej użyteczności dla zamawiającego cech jakościowych urządzeń, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencję konkurencji i zasady proporcjonalności prowadzącego do pozbawienia wykonawców oferujących urządzenia preferowanego przez zamawiającego producenta realnej możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust.4 i 5 poprzez wskazanie źródła pochodzenia urządzeń poprzez posłużenie się nazwami zastrzeżonymi notami copyrightowymi producenta Masimo US (PVI oraz SpHb). Powyższe prowadzi do konieczności rozstrzygnięcia w dwóch kwestiach dotyczących kryterium pozacenowego, które jednocześnie stanowi opis przedmiotu zamówienia. Sposób punktacji przypisany do wskazanych w odwołaniu parametrów miałby naruszać art. 242 ust. 2 pkt 1 Ustawy, określający jako dopuszczalne kryterium jakości, w tym parametrów technicznych, jak również naruszać dyspozycję art. 99 ust. 4 i 5 Ustawy. Izba oddaliła zarzuty w całości. Należy wskazać, że w odwołaniu nie ma zarzutu naruszenia art. 246 Ustawy i opisanych w tym przepisie zasad dotyczących ustalenia wagi kryterium ceny, chociaż w uzasadnieniu odwołujący kwestionował faktycznie udział kryterium jakościowego w stosunku do kryterium ceny, ograniczając się zasadniczo do przywołania wagi obu kryteriów. Uzasadnienie to Izba odnosiła wyłącznie do naruszenia przepisów zarzucanych w odwołaniu i nie stwierdziła naruszenia art. 246 Ustawy, tym bardziej, że zamawiający ustalił wagę kryterium ceny w górnej granicy określonej tym przepisem, które nie było powiązane z obowiązkiem wykazania możliwości ustalenia większego znaczenia kryterium ceny lub stosowania wyłącznie tego kryterium dla oceny ofert. Samo żądanie w odwołaniu zwiększenia liczby punktów w kryterium cena, nie może być rozumiane jako sformułowanie zarzutu, którym Izba jest związana dokonując oceny zasadności wniesionego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów wskazanych w petitum odwołania odwołujący nie odnosi się do zastosowania przepisu art. 246 ust. 2 Ustawy, określającego podstawę dla zwiększenia znaczenia wagi kryterium ceny ponad 60%. Tym samym Izba uznała, że nie jest objęte odwołaniem zaniechanie zastosowania tego przepisu i nie ma legitymacji do stwierdzenia naruszenia w tym zakresie. Odnosząc się zatem do podniesionych naruszeń Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, aby zamawiający dopuścił się przekroczenia uprawnień, jakie Ustawa nadaje w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak i ustalenia kryteriów oceny ofert. Już z samego uzasadnienia odwołania wynika, że kryteria pozacenowe odnoszą się do parametrów technicznych, których odwołujący nawet nie kwestionuje, wskazując jedynie na ich znaczenie dla oceny ofert, jako nieistotnych z punktu widzenia potrzeb zamawiającego, a tym samym niezasadnie punktowanych. Izba uznała, że założenie na jakim opierał odwołujący zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 1 Ustawy, nie miał faktycznie oparcia w rzeczywistym znaczeniu parametrów pomiaru, które miałyby być monitorowane. W ocenie składu nie ma podstaw do pominięcia znaczenia klinicznego parametrów wprost odnoszących się do funkcji życiowych, pozwalających na określenie wskaźników istotnych dla procesu leczenia, czy też badania pacjentów. Przekonanie odwołującego o znaczeniu klinicznym takich oznaczeń, jak stężenie hemoglobiny (SpHb), hemostazy płynowej (PVi), czy też rezerwy tlenowej (ORi), nie może podważać ich znaczenia z punktu widzenia diagnostyki i leczenia pacjentów, w szczególności gdy uwzględni się potrzeby pacjentów onkologicznych. Wyjaśnienia udzielone przez zamawiającego co do znaczenia tych wskaźników nie zostały przez odwołującego w żaden sposób podważone, a jedynym argumentem mającym uzasadniać odmowę ich punktowania było rzekome wykorzystanie tych znaczników na salach operacyjnych i salach intensywnej terapii. Izba uznała, że odwołujący nie podważył skutecznie potrzeby monitorowania parametrów, których potrzeba badania wynikać może ze stanu pacjenta przebywającego na oddziałach zamawiającego, również w celu prowadzonych badań klinicznych, w tym programów leczenia onkologicznego. Przekonanie odwołującego nie może pozbawiać znaczenia nowoczesnych metod leczenia i diagnostyki, której celem jest uzupełnianie metod, które dotychczas możliwe były w badaniach laboratoryjnych o nowoczesne standardy, które ograniczają ilość wkłuć w celu pobrania materiału do badań laboratoryjnych. Tym celom służą parametry kwestionowane przez odwołującego, które wykorzystują technologię pomiaru z wykorzystaniem czujników na palec, co zamawiający wyjaśniał na rozprawie. W sprawie nie było spornym stwierdzenie, że parametry opisane w pkt 41-43 oraz 55 i 56 opisują technologię autorską Masimo, co jeszcze nie oznacza, że zamawiający ogranicza konkurencję do urządzeń tego producenta, lub wprost wskazuje na konkretne urządzenie, które może zostać zaoferowane. Należ podkreślić, że parametry punktowane nie oznaczają konieczności ich spełnienia, a tym samym możliwe jest złożenie oferty również na inne urządzenia. Ponadto, nie zostało w żaden sposób podważone oświadczenie przedstawiciela Masimo (załączone do odpowiedzi na odwołanie), iż wykorzystanie tej technologii jest możliwe przez różnych producentów urządzeń, nie tylko monitorów, ale również inkubatorów, defibrylatorów i respiratorów. Lista producentów monitorów wykorzystujących rozwiązania Masimo (27 poz.) potwierdza stanowisko zamawiającego, iż opisane parametry odnoszą się do technologii uznanej na świecie, wyznaczającej złoty standard dla pacjentów wymagających wyższego standardu, gdyż pozwala na nieinwazyjne i stałe monitorowanie parametrów życiowych pacjentów. Nie było również podstaw dla przyjęcia tezy formułowanej w odwołaniu o podwójnym punktowaniu tych samych parametrów urządzeń. Odwołujący wskazywał, że taka sytuacja miałaby dotyczyć poz. 55 i poz. 41 – obie bowiem dotyczą pomiaru PVi. Podobnie w pkt 56 i pkt 43, zamawiający miał punktować to samo. Stanowisko to jest bezpodstawne, gdyż nie uwzględnia różnicy wynikającej z samego opisu pozycji. Chociaż sam wskaźnik jest ten sam, to zamawiający w poz. 55 i 56 punktuje dodatkowe wyposażenie urządzenia w zestaw do pomiaru bezprzewodowego. Zamawiający wyjaśnił w jaki sposób może skorzystać z dodatkowych czujników w celu zapewnienia pomiaru parametru u pacjentów znajdujących się w izolacji. Z uwagi na konieczność ograniczenia kontaktu z tymi pacjentami pomiar parametru bez konieczności wykonania wkłucia jest jak najbardziej przydatny nie tylko z punktu widzenia personelu szpitala ale również komfortu pacjenta. Ponadto, zamawiający może wykorzystać dodatkowe zestawy do innych urządzeń, które posiadają wbudowany system Masimo (monitory GE i Philips). Odwołujący podważając kryterium oceny technicznej wskazywał, że nie wszystkie urządzenia wykorzystujące technologię Masimo będą spełniały łącznie parametry oceniane, co miałoby podważać uzasadnienie do wprowadzenia ich w kryterium oceny ofert. Takie założenie nie ma żadnego merytorycznego znaczenia dla oceny kryterium, którego celem jest właśnie poszukiwanie najbardziej optymalnych urządzeń spełniających w najwyższym stopniu oczekiwania zamawiającego, co jednocześnie nie wyklucza konkurencji pomiędzy producentami. Kwestionowane parametry nie muszą być zaoferowane aby oferta podlegała ocenie. Nie można upatrywać naruszenia konkurencji w tym, że warunki umożliwiają zaoferowanie różnego standardu wyposażenia, co w sposób oczywisty powinno mieć odzwierciedlenie w ocenie ofert. Zamawiający określił wymagania graniczne (obligatoryjne) ale jednocześnie premiuje dodatkowymi punktami rozwiązania innowacyjne, przyjazne dla pacjentów, pozwalające na ograniczenie bólu pacjentów onkologicznych. Podsumowując Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, aby ustalone w swz kryteria pozacenowe i ich waga naruszały konkurencyjność postępowania, w szczególności prowadząc do ograniczenia możliwości zaoferowania urządzeń wyłącznie do urządzeń jednego producenta. Izba uznała, że nie ma sporu co do stwierdzenia, że punktowane w kryterium parametry urządzeń opierają się na technologii Masimo pozwalającej na nieinwazyjne monitorowanie parametrów pacjenta, co jeszcze nie oznacza, że konkurencja w postępowaniu ograniczona została do jednego producenta urządzeń. Zamawiający dopuścił w swz rozwiązania równoważne, do opisanych. Odwołujący nie dążył do wprowadzenia zmiany w opisie oceny rozwiązań równoważnych, lecz usunięcia z oceny monitorowania parametrów kwestionowanych jako zbędne. Izba uznała, że opis kryteriów dotyczy parametrów istotnych z punktu widzenia potrzeb pacjentów i procesu ich leczenia, a tym samym bezpodstawne były zarzuty co do braku wykazania uzasadnionych potrzeb zamawiającego, jak również samo założenie, że pomiar parametrów ocenianych w kryterium jest dedykowany wyłącznie dla urządzeń przeznaczonych na sale operacyjne i sale intensywnej terapii. Odwołujący tej okoliczności niczym nie poparł poza własnym przekonaniem. Izba uznała, że zarzuty i żądania w zasadzie zmierzały do zmniejszenia znaczenia kryteriów pozacenowych, co faktycznie oznaczać mogłoby, że cena, a nie funkcjonalności urządzeń byłaby decydującą dla wskazania oferty najkorzystniejszej. Powyższe wprost prowadzi do wniosku, że nie jest przeszkodą złożenie oferty na różne urządzenia spełniające wymagania graniczne. Odwołujący kwestionując wymagania dodatkowo punktowane faktycznie potwierdził sens i cel ich wprowadzenia, dla zachowania uczciwej konkurencji. Mechanizm działania kryteriów oceny ofert zakłada bowiem możliwość zaoferowania z jednej strony rozwiązań tańszych, choć nie mających wszystkich funkcjonalności punktowanych, jak również droższych, ale spełniających w wyższym stopniu wymagania techniczne. Ustalenie wag kryterium pozostawione zostało zamawiającemu, a przy braku wykazania, iż och celem jest wyłącznie ograniczenie konkurencji, nie ma podstaw do ich kwestionowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 3.600 zł i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1036/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 29 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2022 r. przez: wykonawcę Promed spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Działkowa 56 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a postanawia: 1. Umorzyć postępowanie, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Promed spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Działkowa 56 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 1036/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Specjalistyczny sprzęt medyczny jednorazowego użytku”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 241-634857. Zawiadomienie o wynikach postępowania zostało przekazane odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2022 r. W dniu 15 kwietnia 2022 r. odwołujący - Promed spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 15 kwietnia 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie ofer- ty odwołującego w Części 24 postępowania, podczas gdy treść oferty odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, 2) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy - przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się zaniechaniem wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty i ewentualnie wyjaśnień treści przedmiotowego środka dowodowego, co skutkowało arbitralnym uznaniem, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada warunkom zamówienia, z ostrożności odwołujący zarzucił także naruszenie: 3) art. 107 ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie parametrów opisanych w OPZ dla części 24 postępowania. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty LM Line jako najkorzystniejszej w Części 24, II. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w Części 24, III. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 24, względnie IV. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Przedmiotem części 24 postępowania jest dostawa czujników wielorazowych i jednorazowych w technologii Masimo RD SET. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający parametry techniczne ww. urządzeń zawiera załącznik nr 2 do SWZ - formularz asortymentowo-cenowy. W Części 24 oferty złożyło trzech wykonawców: odwołujący, LM Line oraz Viridian Polska sp. z o. o. W dniu 8 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty LM Line. Jednocześnie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jako podstawę odrzucenia zamawiający podał, że w pozycji 4 opisu przedmiotu zamówienia dla części 24 wymagano kabla zatopionego w płaską piankę o długości 11 cm, a wykonawca zaoferował kabel o długości 14,5 cm. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, podnosząc iż nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, a to z niżej wskazanych przyczyn. Zamawiający w punkcie 4 Załącznika nr 2 do SWZ dla części 24 wymagał spełnienia następującego parametru: „Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-20kg typu L z cielistą, elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką.” W rozdziale VII ust. 1 SWZ zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci ulotek, katalogów, instrukcji obsługi potwierdzających spełnianie przez oferowane produkty wymogów zawartych w formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający w rozdziale VII ust. 2 SWZ przewidział także możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w swojej ofercie zaoferował czujnik producenta Masimo Corporation o numerze katalogowym 4002 (taki sam jaki został zaoferowany przez zwycięską firmę LM Line, o czym dalej). Wraz z ofertą odwołujący przedłożył przedmiotowy środek dowodowy w postaci ulotki producenta, w której znajdowała się informacja o czujniku typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm. Z tego zapewne zamawiający wywiódł, iż oferta odwołującego nie spełnia wymagań OPZ, przyjmując, iż długość samego kabla czujnika wynosi 14,5 cm. Tymczasem wskazany wymiar dotyczy łącznie czujnika oraz przewodu. Owe 14,5 cm obejmuje 11 cm kabla oraz 3.5 cm wtyczkę. Nie należy czytać ulotki w ten sposób, że sam kabel zatopiony w piankę ma 14.5 cm. Odwołujący jest wieloletnim dystrybutorem czujników Massimo. Nie ma jednak wpływu na sposób prezentacji właściwości produktu przez jego wytwórcę (w ramach ogólnej ulotki). Niemniej, jak zostało wyżej wspomniane, analogiczny produkt zaoferował LM Line. Dokonując jego oceny zamawiający uznał, że czujnik posiada kabel o długości 11 cm, zgodny z SWZ. W takich okolicznościach zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy oraz przedmiotowego środka dowodowego na zasadzie art. 107 ust. 4 ustawy. Gdyby zamawiający zdecydował się na procedurę wyjaśniającą, to uzyskałby informację, iż ww. wartość 14,5 cm jest sumą długości kabla (11cm) oraz zatrzaskowej wtyczki (3,5 cm). Przez zaniechanie wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i treści przedmiotowego środka dowodowego zamawiający naruszył podstawową zasadę wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy należy uznać za uzasadniony. W dalszej kolejności odwołujący podniósł trzeba, że wprawdzie ww. ulotka nie zawierała informacji o długości samego kabla, jednakże brak takiej wzmianki w treści ww. przedmiotowego środka dowodowego należy potraktować, co najwyżej jako złożenie niekompletnego dokumentu. Powinno to zainicjować wystosowaniem przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy. Skoro zatem zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich niekompletności, to tym samym był zobligowany do zastosowania przepisu art. 107 ust. 2 ustawy. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji (zawartość merytoryczna oferty). Przez tą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia rozumie się w literaturze materialną niezgodność zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem zaoferowania którego oczekuje zmawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Treść oferty odwołującego jest zgodna z postanowieniami SWZ, a zaoferowany czujnik spełnia parametr opisany w Lp. 4 Załącznika nr 2 do SWZ dla części 24. Doszło zatem do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 26 kwietnia 2022 r. odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy i nakazanie zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15000 zł tytułem uiszczonego wpisu. Wskazał, że pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r., na skutek wniesionego odwołania, zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o postanowił dokonać ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego. dowód: pismo z dnia 19.04.2022 r. pismo z dnia 19.04.2022 r. Aktualnie zatem została usunięta z obrotu prawnego zaskarżona czynność zamawiającego (wybór oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty odwołującego), a tym samym bezprzedmiotowe stały się również zarzuty dotyczące zaniechania wykonania określonych czynności wymaganych ustawą (odpadł tzw. substrat zaskarżenia). Zamawiającemu nie sposób już stawiać zarzutu nie wykonania obowiązków wynikających z przepisów, skoro w postępowaniu trwa ponowna ocena ofert. W przedstawionych powyżej okolicznościach należy uznać, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Powyższe stanowisko utrwaliło się w orzecznictwie Izby, na potwierdzenie czego wskazał postanowienia o sygn. 3129/21, 794/21, 1779/21, 2634/21, 2851/21, 314/21. W dniu 28 kwietnia 2022 r. zamawiający oświadczył, że popiera wniosek odwołującego o umorzenie postępowania. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że uwzględnił odwołanie złożone przez odwołującego przez wykonanie następujących czynności: w dniu 19.04.2022 (pismo w załączeniu) unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonano ponownej oceny ofert, a następnie dnia 28.04.2022 (pismo w załączeniu) dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 24 przedmiotowego postępowania. Tym samym odwołanie złożone w dniu 15.04.2022 przez Promed S.A. stało się bezprzedmiotowe. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ po zmianie, załącznika nr 2 do SWZ - formularza asortymentowo-cenowego po zmianie, oferty odwołującego, oferty LM Line, dokumentów przedmiotowych odwołującego złożonych wraz z ofertą i uzupełnionych na wezwanie zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2022 r., dokumentów przedmiotowych LM Line złożonych na wezwanie zamawiającego, informacji o wyniku postępowania z dnia 8 kwietnia 2022 r. i informacji o unieważnieniu wyniku postępowania z dnia 19 kwietnia 2022 r. Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, co następuje: Rozdział III SWZ - opis przedmiotu zamówienia i ogólne postanowienia dotyczące zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest specjalistyczny sprzęt medyczny jednorazowego użytku w podziale na 35 części: 24 Czujniki wielorazowe i jednorazowe w technologii Masimo RD SET 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy. Rozdział VII SWZ - wykaz przedmiotowych środków dowodowych 1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: - ulotki, katalogi, instrukcje obsługi (przez pojęcie „katalog” należy rozumieć należy materiały producenta - wyciąg z katalogu, ewentualnie ulotkę wyrobu potwierdzającą parametry wymagane przez Zamawiającego) potwierdzające spełnianie przez oferowane produkty wymogów zawartych w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ). W przypadku gdy dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji o parametrach wymaganych, Zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia producenta na potwierdzenie spełnienia tych parametrów przez oferowane dostawy. Zamawiający wymaga, aby na wszystkich dokumentach dotyczących oferowanego asortymentu wyraźnie zaznaczyć, której części i pozycji dokument dotyczy. Dokumenty w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem na język polski. 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Rozdział XVI SWZ - opis sposobu przygotowania i złożenia oferty 3. Na ofertę składają się: a) Załącznik nr 1 do SWZ - wypełniony na Platformie interaktywny Formularz ofertowy, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, b) Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy, c) Oświadczenie JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia), d) Zobowiązanie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ jeżeli Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu, e) Oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale V pkt. 4 SWZ w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, f) Przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale VII SWZ. g) Oświadczenie RODO, zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SWZ. W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy po zmianie w pakiecie nr 24 Czujniki wielorazowe i jednorazowe w technologii Masimo RD SET zamawiający wymagał podania następujących informacji: L.p. "OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Nazwa produktu", "Producent (wypełnia Wykonawca)", "Nr katalogowy (wypełnia wykonawca)", Szacunkowa liczba/ 24 m-ce, Jednostka miary, "Wielkość opakowania (liczba sztuk w opakowaniu) (wypełnia wykonawca)", Cena jednostkowa netto, Wartość netto PLN, Stawka VAT, Wartość brutto 4 "Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-20kg typu L z cielistą, elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką. " 200 szt. Odwołujący w ofercie w załączniku nr 2 do SWZ podał : 4 Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD - SET Inf. 3 - 20kg typu L z cielistą, elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką. Masimo Corporation nr kat: 4002 ilość 200 szt. ilość w opakowaniu20 szt cena jednost. 60,00 zł wartość netto 12 000,00 zł Stawka VAT 8% wartość brutto12 960,00 zł i załączył CZUJNIKI I KABLE MASIMO SET Z POŁĄCZENIEM RD Parametry Techniczne NAJNOWSZE POŁĄCZENIE - RD -WYKONANE W TECHNOLOGII MASIMO SET Rozpoznawalne przez oprogramowanie X-CALL NR REF Czujnik wykonany w technologii Masimo SET RD Inf - dla pacjentów 3 - 20 kg, Czujnik z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, pakowane folia papier 4002 Z oferty LM Line wynika, że zaoferował on: w pakiecie 24 4 Jednopacjentowy czujnik SpO2 Masimo RD-SET Inf. 3-20kg typu L z cielistą, elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką. MASIMO 4002 / Czujnik SpO2 Masimo RD SET Inf, niemowlęcy jednorazowy, oryginalny , waga 3-20 kg, 20 szt./opak. 200 szt. 20 80,00 16 000,00 8% 17 280,00 W karcie produktowej dla Nr Katalogowy 4002 podano Jednorazowy czujnik SpO2 RD SET Inf, dla pacjenta 3-20 kg typu L z elastyczną owijką. Kabel zatopiony w płaską piankę (dł. 11 cm), zakończony zatrzaskową wtyczką Z informacji o wyniku z dnia 8 kwietnia 2022 r. wynika, że Część 24: Została wybrana najkorzystniejsza oferta złożona przez: LM Line, Kniewska 2K, 70-846 Szczecin Cena zaoferowana w postępowaniu: 31 212,00 zł Uzasadnienie wyboru oferty: oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Oferty odrzucone: PROMED S.A., Działkowa 56, 01-520 Warszawa Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający wymagał w opz w poz. 4 kabla zatopionego w płaską piankę o długości 11cm. Wykonawca zaoferował kabel w piance o długości 14,5 cm. W dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował, że unieważnia wybór najkorzystniej- szej oferty w części nr 24 postępowania z dnia 08.04.2022r. i postanawia dokonać ponownej oceny złożonych ofert. Oferty zostały złożone przez Wykonawców: 19 VIRIDIAN POLSKA Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa 26 LM Line, Kniewska 2K, 70-846 Szczecin 27 PROMED S.A., Działkowa 56, 01-520 Warszawa W dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowany przez niego produkt w części nr 24 jest zgodny z SWZ i w poz. 4 „Kabel jest zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką”: - ulotki, katalogi, instrukcje obsługi (przez pojęcie „katalog” należy rozumieć należy materiały producenta - wyciąg z katalogu, ewentualnie ulotkę wyrobu potwierdzającą parametry wymagane przez Zamawiającego) potwierdzające spełnianie przez oferowane produkty wymogów zawartych w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ). W przypadku gdy dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji o parametrach wymaganych, zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia producenta na potwierdzenie spełnienia tych parametrów przez oferowane dostawy. Zamawiający wymaga, aby na wszystkich dokumentach dotyczących oferowanego asortymentu wyraźnie zaznaczyć, której części i pozycji dokument dotyczy. Dokumenty w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem na język polski. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W złożonych przez odwołującego dokumentach dot. poz. 4 widnieje informacja „czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm”. Zamawiający wymagał kabla o długości 11 cm. W dniu 21 kwietnia 2022 r. odwołujący na wezwanie z dnia 19 kwietnia 2022 r. przesyłał w załączeniu: 1. Ulotkę. 2. Oświadczenie producenta. Z ulotki wynika: Czujnik wykonany w technologii Masimo SET RD Neo, < 3 kg lub > 40 kg, Czujnik z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L, kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11cm, zakończony zatrzaskową wtyczką o długości 3,5 cm, pakowane folia papier z dodatkowymi elementami zwiększającymi adhezję czujnika. Do pulsoksymetrów Masimo, innych urządzeń z technologią Masimo SET Z oświadczenia producenta z dnia 20 kwietnia 2022 r. wynika, że w imieniu firmy Masimo Corporation - producenta czujników do pomiaru saturacji o numerach katalogowych 4000, 4001, 4002, 4003, 4004, 4005 oświadczono i potwierdzono, że ww. wyroby medyczne posiadają kabel zatopiony w płaską piankę o długości 11 cm, zakończony zatrzaskową wtyczką. Podpisał dr n. med. M. J. Regional Manager Poland, Czechia, CIS & Baltics. Z zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 28 kwietnia 2022 r. dla części nr 24 wynika, że została wybrana najkorzystniejsza oferta złożona przez: VIRIDIAN POLSKA Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa Cena zaoferowana w postępowaniu: 23 328,00 zł Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzuty dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego. W dniu 19 kwietnia 2021 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 658 pkt. 2. Izba uznała, że nie budzi wątpliwości fakt, iż w sprawie, w związku z unieważnieniem skarżonej w odwołaniu czynności wyboru oferty, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (por. Postanowienia KIO o sygn. KIO 794/21; 1779/21; 2634/21; 2851/21; 3142/21). Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi. Izba uznała, ze podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni czynność kwestionowaną w zarzutach odwołania, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć czynność lub zaniechanie, będące podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystana właśnie w podobnych sytuacjach. Strony zgodnie oceniły zaistniałą w postępowaniu sytuację procesową jako brak przedmiotu sporu i zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania. Izba podzieliła w tym składzie stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18 - Skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. Stanowisko to nawiązuje zatem silnie do założenia, że proces cywilny, a zwłaszcza orzeczenie rozstrzygające sprawę co do istoty, nie jest celem samym w sobie. Stanowi on jedynie instrument dla osiągnięcia celu w postaci udzielenia ochrony prawnej prawom i obowiązkom stron wynikającym z norm prawa materialnego, w zakresie i w formach żądanych przez te strony. Idąc powyższym tokiem rozumowania, trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. Istnieje także stanowisko przeciwne wyrażone choćby w Kodeks Postępowania Cywilnego. Tom I A. Komentarz. ART. 1-424(12) dr hab. Agnieszka Góra-Błaszczykowska 2020 wyd. 3 zgodnie z którym zdarzenie pozaprocesowe, nie wywrze samo przez się wpływu na umorzenie postępowania, a więc ani fakt zapłaty, ani kompensata, ani zwolnienie z długu; zaistnienie takiej okoliczności wywiera tylko wpływ na treść wyroku, gdyż wtedy roszczenie formalne, nawet gdyby było dotąd zasadne - staje się bezzasadne (H. Trammer, Następcza, s. 37-38). Jednakże Izba uważa, że w opisanym stanie faktycznym zaistniała zbędność wydania wyroku. Zamieszczoną w art. 355 § 1 KPC wzmiankę o zbędności wydania wyroku w sprawie za słuszną uważa J. Kot (Forma orzeczenia, s. 49-50), za podstawę zbędności wydania wyroku w sprawie uznając zrzeczenie się roszczenia, zawarcie ugody. Tak samo H. Pietrzkowski (Przekształcenia podmiotowe, s. 33), który powołując się na stanowisko W. Berutowicza (Znaczenie prawne, s. 59), wskazuje, że przyczyną zbędności wydania wyroku w sprawie jest zniknięcie sporu między stronami albo rezygnacja stron z rozstrzygnięcia sporu. Izba nie podziela natomiast stanowiska, że przyczyny pozaprocesowe powodujące, że toczenie sporu pomiędzy stronami na skutek zrzeczenia się roszczenia czy jego zaspokojenia po wniesieniu odwołania mogą skutkować jedynie oddaleniem odwołania. Takie stanowisko w ocenie Izby nie daje się pogodzić z przepisami ustawy z dwóch względów: 1. Istnienia w ustawie instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania. Instytucja ta pozwala na umorzenie postępowania, gdy zamawiający złoży oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów i zobowiąże się do wykonania żądań odwołującego (oczywiście przy braku przystępujących po stronie zamawiającego czy ich sprzeciwów). Jednak dla instytucji uwzględnienia zarzutów ustawodawca uznał zbędność sporu już w sytuacji wyłącznie zobowiązania się zamawiającego do wykonania żądań odwołującego. W tej sprawie natomiast zamawiający nie tylko uznał zasadność żądań odwołującego, ale unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, przywrócił ofertę odwołującego do postępowania, wykonał czynności związane z przedmiotowymi środkami dowodowymi i poddał ofertę ocenie w ramach czynności oceny ofert. 2. W przypadku umorzenia postępowania, czy to w skutek uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego czy też z powodu zbędności postępowania z uwagi na wyeliminowanie czynności będącej przedmiotem sporu przez zamawiającego wykonawca nie ponosi kosztów związanych z wszczęciem procedury odwoławczej, gdyż koszty postępowania podlegają zniesieniu. Natomiast w przypadku wycofania odwołania odwołujący nie ma możliwości bezkosztowego zakończenia sporu. Co więcej nie ma wpływu na moment podjęcia przez zamawiającego decyzji o uchyleniu skarżonej czynności i wykonaniu żądań odwołującego bez formalnego złożenia oświadczenia o uwzględnieniu żądań odwołania. W przypadku, gdy zamawiający dokona takich czynności na mniej niż dzień przed terminem wyznaczonej rozprawy, odwołujący nie tylko traci 10% wpisu, ale może być zobowiązany do zwrotu zamawiającemu kosztów procesu, mimo że w chwili wnoszenia odwołania zarzuty były zasadne, co przyznał zamawiający unieważniając czynność lub dokonując zaniechanej czynności zgodnie z żądaniem. Izba ocenia, że na gruncie ustawy zasadne jest przyjęcie, że dokonanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem odwołującego bez formalnego procesowo uwzględnienia zarzutów odwołania powinno być ocenione jako uznanie przez zamawiającego zasadności odwołania i odpadnięcie w toku postępowania materialnoprawnej podstawy roszczenia odwołania, co w konsekwencji jako zbędność wyrokowania na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy. Mając to na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 12 …

…Sygn. akt KIO 1562/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez Linde Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy udziale wykonawcy Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Szpitalowi Miejskiemu w Rudzie Śląskiej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Air Liquide Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Linde Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Linde Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej na rzecz Linde Gaz Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1562/22 Zamawiający - Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę gazów medycznych dla Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej sp. z o. o.” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00139091. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Linde Gaz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie pakietu 1. zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z ostrożności do art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 3. (z ostrożności) art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. prowadzenie czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby nie zapewniające bezstronności i obiektywizmu, 4. (z ostrożności) art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z ostrożności do art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 5. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wybór oferty wykonawcy Air Liquide Polska Sp. z o.o. jako niezgodnej z przepisami ustawy w nawiązaniu do art. 17 ust. 2 i z ostrożności art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czynność wyboru oferty spółki Air Liquide, w sytuacji, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, 7. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czynność wyboru oferty spółki Air Liquide w sytuacji, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w nawiązaniu do czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art.15 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 oraz art. 240 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 7. (z ostrożności) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 oraz w zw. art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1. wnikliwą czynność Zamawiającego związaną z badaniem i oceną ofert w niniejszym postępowaniu, 2. odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide, ponieważ oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, a Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, 3. odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego), 4. ewentualne wezwanie do ponownego złożenia wyjaśnień złożonych ofert w zakresie oferty firmy Air Liquide - warunki zamówienia/ opis przedmiotu zamówienia/ wymagania związane z realizacją zamówienia przy niedopuszczalności prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (dotyczy jednorazowego zaworu wydechowego z ustnikiem, kompatybilnego z butlą zawierającą gaz medyczny określony w poz. nr 1., ew. dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilny z butlą z poz.1 (3 zawory), 5. i w konsekwencji - uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. ewentualne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 7. zwrot na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia oraz w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia postawił wymóg dostarczenia butli z mieszaniną 50% tlen medyczny/50% podtlenek azotu medyczny, posiadających stabilną i jednolitą podstawę (bez żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) - odpowiedź z 6 maja 2022 r. oraz zaworu dozującego (dzierżawa) nierozbieralnego, fabrycznie nowego, z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilnym z butlą z poz.1 (3 zawory). Celem Zamawiającego było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami. Wymagania Zamawiającego odzwierciedlają jego rzeczywiste potrzeby i są takie same dla każdego z wykonawców. Na podstawie uzyskanego wglądu do oferty oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz wieloletniego doświadczenia i wiedzy na rynku gazów medycznych odwołujący stwierdził, że firma Air Liquide zaoferowała butle o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox, wyposażone w podstawę z dodatkowymi kółeczkami, co czyni tę ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego, zatem podlega ona odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Firma Air Liquide w przedłożonych wyjaśnieniach z 23 maja 2022 r. oraz z 30 maja 2022 r. wyjaśniła, że zaoferowane butle posiadają stabilną i jednolitą podstawę, nie wskazując jednoznacznie, czy są one pozbawione dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów. Takie wyjaśnienia zostały przedstawione jedynie w dodatkowym mailu, stanowiącym coś w rodzaju dodatku do przedłożonym wyjaśnień z 30 maja 2022 r. Dodatkowo dołączyła zdjęcia butli pozbawionych kółeczek w podstawie (czaszy) butli. Jednakże Odwołujący posiada również zdjęcia butli 11 l oryginalnie wyposażonych w kółka ułatwiające transport, wbudowane w specjalną plastikową „tuleję” zamontowaną w podstawę butli. Zdjęcia te zostały wykonane w dniu przekazania załączników do protokołu (w tym zdjęć stanowiących część wyjaśnień złożonych przez firmę Air Liquide) Odwołującemu, w siedzibie jednego z zamawiających realizujących umowę na gaz o nazwie Kalinox. Na zdjęciach tych widać jednoznacznie, iż dostarczone tam butle z mieszaniną gazów Kalinox są wyposażone w zamontowane u podstawy butli dodatkowe nasadki/tuleje. Na tych zdjęciach widać również wyraźnie, iż owa „tuleja” jest wykonana z innego materiału niż butla z mieszaniną (najprawdopodobniej rodzaj plastiku), choć, jak widać, stanowi jej integralną cześć, pomimo braku jednolitości materiału i barwy. Z dołączonej do oferty firmy Air Liquide decyzji o dopuszczeniu do obrotu produktu leczniczego o nazwie Kalinox wydanej przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wynika jednoznacznie, iż zarejestrowana butla aluminiowa o pojemności 11 l została oznaczona tylko jednym numerem EAN, co stawia pod znakiem zapytania możliwość posiadania w ofercie butli w dwóch opcjach: tzn. z zamontowanymi kółkami i bez takowych kółek. Posiadając wiedzę na temat butli z mieszaniną Kalinox i jej budowie oraz wyglądzie zewnętrznym przedstawionym na zdjęciach, należy przyjąć, iż mogło w tym przypadku dojść do zdjęcia na potrzeby przedmiotowego postępowania tulei wyposażonej w kółka, stanowiącej integralną cześć zarejestrowanej butli W takiej sytuacji mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji opisanym w art. 3 i art.15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To z kolei winno prowadzić do odrzucenia oferty firmy Air Liquide, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Firma Air Liquide w swojej ofercie zaoferowała zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny o nazwie własnej Ease II, produkcji firmy GCE, który jest rozbieralny, co czyni tę ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego, zatem podlega ona odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z lektury instrukcji obsługi zaworu dozującego firmy GCE o nazwie własnej Ease II dołączonej jako załącznik do wyjaśnień treści ofert złożonych przez firmę Air Liquide 23 maja 2022 r. wynika jednoznacznie, iż zaoferowany zawór jest niezgodny z warunkami zamówienia. Wynika to z następujących fragmentów instrukcji: Cześć 6.2.2: Wyczyść system zgodnie z opisem w Sekcji 7, Część 7: Rozhermetyzować system i odłączyć od zasilania gazem przed czyszczeniem. Zobacz rozstrzelony widok części zaworu dozującego poniżej. Część 7: Rys. 3: Rozłożenie na części EASE II przed czyszczeniem, Część 7.1: Jeśli używany jest filtr, a płyny ustrojowe nie zanieczyszczają zaworu dozującego, wymagane jest jedynie przetarcie zaworu dozującego środkiem dezynfekującym. Usuń brud miękką szmatką zwilżoną wodą z mydłem bez oleju i spłucz czystą wodą. Jeśli zawór dozujący został zanieczyszczony wydzielinami, krwią lub wymiocinami, konieczne jest czyszczenie opisane poniżej. Część 7.1.1: Odkręć zespół portu pacjenta od zaworu dozującego (ryc. A) i wyjmij zespół dysku wdechowego (ryc. B), Część 7.1.2: Zdejmij silikonowe membrany zaworu z portu pacjenta i dysku wdechowego (patrz Rys. C, D). Uważaj, aby nie rozciągnąć ani nie uszkodzić tych części podczas demontażu. Część 7.1.3: Jeśli używany jest filtr antybakteryjny, czyszczenie nie jest konieczne po każdym użyciu. Jednak zalecane. Jeśli zawór dozujący został zanieczyszczony krwią lub wymiocinami, czyszczenie jest konieczne. Postępuj zgodnie z jedną z poniższych procedur czyszczenia zgodnie z własnymi preferencjami. Część 7.2.1: Odkręć zespół portu pacjenta od zaworu dozującego (rys. A) i wyjmij zespół dysku wdechowego (rys. B), Część 7.2.2: Zdejmij silikonowe membrany zaworu z portu pacjenta i dysku wdechowego (patrz rys. C, D).Uważaj, aby nie rozciągnąć ani nie uszkodzić tych części podczas demontażu, Część 7.4.2: Zdejmij zespół portu pacjenta i dysku wdechowego. Patrz rys. 3 powyżej, Część 7.4.3: Podnieś i zdejmij zacisk w kształcie litery U za pomocą małego śrubokręta. Patrz rys. 2 powyżej, Część 7.4.5: Ponowny montaż jest odwrotnością procedury demontażu. Podczas ponownego montażu zacisku U upewnij się, że jest dobrze osadzony, Część 7.4.6: Zamontuj port pacjenta i zespoły dysku wdechowego, Część 7.7.2: Umieść membranę inhalacyjną z powrotem na dysku wdechowym. Upewnij się, że krawędź jest umieszczona nad dyskiem wdechowym, a litery „THESE WORDS VISIBLE ” są u góry i czytelne - patrz rys. C, Część 7.7.3: Umieścić zespół dysku wdechowego w zaworze dozującym, patrz Rys. B i D, Część 7.7.4: Umieść membranę wydechową w porcie pacjenta, upewniając się, że obrzeże jest skierowane do góry - patrz Rys. D. Część 7.7.5: Przykręcić port pacjenta do zaworu dozującego - patrz rys. A, Część 8.1.3: Następujące elementy również muszą być regularnie sprawdzane pod kątem zużycia i mogą być wymieniane przez użytkownika w razie potrzeby: Dysk wdechowy, Membrana zaworu wdechowego, Port pacjenta, Membrana zaworu wydechowego. UWAGA: Postępuj zgodnie z instrukcjami w rozdziale 7, aby wymienić dysk wdechowy, membranę wdechową, port pacjenta i membranę zaworu wydechowego. Powyższe fragmenty instrukcji zaworu dozującego „Ease II” potwierdzają jednoznacznie, że konstrukcja oferowanego urządzenia vel zaworu składa się dwóch głównych części - port pacjenta oraz zespołu dysku wdechowego. Obie części podlegają demontażowi, a następnie montażowi w przypadku konieczności czyszczenia całego urządzenia redukcyjno-dozującego. Oznacza to niezbicie, iż zaoferowane przez firmę Air Liquide urządzenie firmy GCE o nazwie własnej „Ease II” przed przeprowadzeniem czynności dezynfekcji (niezależnie od przyczyn, które prowadzą do jej konieczności przeprowadzenia) wymaga uprzedniego rozłożenia zaworu dozującego oraz wyczyszczenia jego elementów składowych, stwarzając potencjalne zagrożenie obniżenia jego wydajności, uszkodzenia oraz związanych z tym kosztów naprawy, oraz przede wszystkim potwierdza, iż jest rozbieralny w zakresie, jakim przewidział to sam producent. Czyni to ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego. Dodatkowo w wyjaśnieniach z 23 maja 2022 r. firma Air Liquide sama potwierdziła, iż „zawór dozujący co do zasady nie podlega demontażowi i czyszczeniu, o ile nie doszło do jego kontaminacji”, co jednoznacznie potwierdza fakt, iż oferowany zawór o nazwie „Ease II” może być demontowany i podlegać czyszczeniu, co potwierdza jego rozbieralność i czyni badaną ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego. Jednocześnie firma Air Liquide nawiązuje do wyroku KIO z 29 czerwca 2018 r., sygn. KIO 1165/18, który potwierdził możliwość jego rozkręcania. Przedmiotem obecnych zarzutów jest sama rozbieralność zaworu, a nie, jak w przypadku cytowanego wyroku, brak konieczności sterylizacji samego zaworu dozującego po każdorazowym użyciu z uwzględnieniem zastosowania filtra antybakteryjnego. Powoływanie się zatem na fragmenty tego wyroku jest chybione, poza faktem potwierdzającym możliwość rozkręcania i ponownego złożenia zaworu dozującego według zaleceń samego producenta zaworu dozującego. W przedmiotowym postępowaniu wymogiem postawionym przez Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia (zawór dozujący) był tylko i wyłącznie brak rozbieralności zaworu dozującego do podawania mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny. W przypadku, gdyby punkt widzenia Zamawiającego był odmienny, należałoby stwierdzić naruszenie art. 99 ust. 1ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił ułomność wyjaśnień firmy Air Liquide w kwestii definitywnego potwierdzenia rozbieralności bądź jej braku oferowanego zaworu dozującego. Wyjaśnienia z 23 maja 2022 r. stawiają więcej pytań niż dają odpowiedzi. Z jednej strony potwierdzają one jako oświadczenie rzekomą „nierozbieralność” zaoferowanego przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym powołaniu się na instrukcję użytkowaniu producenta, jak również wyrok KIO, które jednoznacznie zakładają taką możliwość - tj. rozbieralność zaworu dozującego. W zaistniałej sytuacji pewnego rodzaju rozwiązaniem wydaje się być ponowne wezwanie firmy Air Liquide do wyjaśnień złożonej oferty w zakresie rozbieralności bądź jej braku zaoferowanego zaworu dozującego. Działanie tego typu pomogłoby Zamawiającemu jednoznacznie ustalić niejasne dla siebie kwestie w zakresie przedstawionej oferty oraz pierwotnych wyjaśnień do momentu, w którym byłby przekonany, że jest w stanie podjąć prawidłową decyzję w sprawie odrzucenia lub nieodrzucenia oferty albo prawidłowo zrozumiał oświadczenie wykonawcy. Czynność opisana w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest z natury czynnością wielokrotną i żaden przepis prawa nie zabraniał Zamawiającemu wezwania do ponownych wyjaśnień treści oferty w zakresie nierozbieralności zaworu dozującego. Ponadto Zamawiający zdawał sobie sprawę z możliwości ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, skoro skorzystał z tej możliwości w innej spornej kwestii ( wezwanie z 27 maja 2022 r.). Ewentualne zaniechanie powtórzenia czynności opisanej powyżej może świadczyć o doprowadzeniu do naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie przyczynić się do podjęcia błędnej czynności udzielenia zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy - naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opisane fakty, prowadzą do wniosku, że oferta firmy Air Liquide podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a czynności wyboru tej oferty dokonano w sytuacji gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Zamawiający, dokonując wyboru oferty Air Liquide bez uprzedniego zwrócenia się do niej o wyjaśnienie w zakresie oferowanego sprzętu jednorazowego do podawania mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny (rozbieralność bądź nierozbieralność zaworu), zaniechał oczywistej w tym przypadku możliwości do ponownego wezwania do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, z ostrożności, do art. 17 ust. 3 i art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że, zgodnie z załącznikiem do specyfikacji warunków zamówienia „Formularz ofertowy” w zakresie pakietu nr 1 wymagał: 1) gaz medyczny, sprężony o składzie: Dinitrogenii oxidum 50% + Oxygenium 50% butla: poj. 10 l; 2) dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilnego z butlą z poz.1 (3 zawory). Zgodnie z rozdziałem V pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych”: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego.” W rozdziale VIII pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu udzielania wyjaśnień dotyczących specyfikacji warunków zamówienia.” Wskazał, że stosownie do art. 284 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę w postępowaniu stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. Zamawiający wykorzystał środki przewidziane przez ustawodawcę i określone w specyfikacji warunków zamówienia celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, zachowując tym samym należytą staranność. W odpowiedzi na złożone zapytania do treści specyfikacji warunków zamówienia, pismem z 6 maja 2022 r., wskazał, że oferowane butle z ww. gazem muszą posiadać stabilną i jednolitą podstawę (bez żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów). 27 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowane butle o pojemności o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox nie posiadają dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów, mocowań, kółeczek, zaczepów. Tym samym Zamawiający zgodnie z obowiązkami ustawowymi rozpoczął proces wyjaśniania okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w toku w toku postępowania. Ponadto Zamawiający pouczył Przystępującego, iż: wykonawcy obowiązani są składać prawdziwe oświadczenia. 30 maja 2022 r. Zamawiający otrzymał od Przystępującego odpowiedź, w której wykonawca potwierdził, że zaoferowane butle o pojemności 11 l z mieszaniną Kalinox posiadają stabilną i jednolitą podstawę. Jako dowód do powyższych wyjaśnień dołączył zdjęcie butli potwierdzające, że posiada ona płaską powierzchnię podstawy, umożliwiającą styk z podłożem na całej powierzchni podstawy, co gwarantuje jej stabilność. Zdjęcie nie przedstawiało żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, czy zaczepów, które wykluczył Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia. 30 maja 2022 r. Przystępujący uzupełnił odpowiedź przesyłając dodatkowe zdjęcia na potwierdzenie, że zaoferowane butle nie posiadają dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów. Na dodatkowo przedstawionych zdjęciach ponownie zaobserwować można, że oferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego, tzn. nie jest wyposażony w kółka, uchwyty, zaczepy. Tym samym oferta Przystępującego została złożona prawidłowo i jest zgodna z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dokonując czynności badania i oceny ofert, nie opierał się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz poddał ocenie również całość oferty i złożone wyjaśnienia, w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący powołuje się na zdjęcia wykonane w siedzibie innego Zamawiającego. Przystępujący wskazuje, że nakładka do butli widoczna na zdjęciach, a posiadająca kółka, stanowi odejmowaną część składową butli, której brak nie uniemożliwia prowadzenia bezpiecznej i skutecznej terapii produktem znajdującym się w butli lub mógłby zagrozić bezpieczeństwu dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz pacjentów. Przystępujący wskazuje, że dodatkowy element wyposażenia butli, będący przedmiotem zarzutu Odwołującego, jest jedynie elementem rekomendowanym przez Przystępującego do transportu butli. Jeżeli Zamawiający wyraził wolę, aby w butli o pojemności 11 l nie został dołączony dodatkowy, odejmowalny element posiadający dodatkowe kółeczka, Przystępujący usunąłby ze wszystkich butli ten plastikowy element. Element widoczny na zdjęciu stanowi zatem dodatkowy - niezwiązany trwale - składnik, który może zostać zaoferowany dla funkcji transportu i polega na umożliwieniu osadzenia butli 11 l na tego rodzaju „wózku”. Nie stanowi on jednak integralnej części butli, warunkującej użytkowanie jej. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za to, że oferenci zapewniają produkt również w innej konfiguracji. Jeżeli Zamawiający zażądał wyjaśnień i dokumentów, a Przystępujący przedstawił wyjaśnienia oraz przedstawił stosowny dowód: fotografię produktu, z których wynika, że oferowany produkt odpowiada wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia, nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5, 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość oferowania produktów w różnym zestawieniu nie może być traktowane jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień w zakresie zaworu dozującego do mieszaniny 50 % tlen medyczny/ 50 % podltlenek azotu medycznego o nazwie własnej Ease II, produkcji firmy GCE Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego uznać należy za niezasadne, a podniesiony zarzut nie znajduje poparcia w przebiegu postępowania. Odwołujący podniósł też, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu niezgodnie z art. 99 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy jednoczesnej możliwości naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po analizie oferty Przystępującego Zamawiający, pismem z 19 maja 2022 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w przedmiocie: czy zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest nierozbieralny? W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał, że zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest nierozbieralny, na potwierdzenie czego załączył instrukcję obsługi, z której wynika, że zawór dozujący nie podlega demontażowi i czyszczeniu. Z instrukcji tej wyraźnie wynika brak możliwości czy konieczności rozbierania zaworu dozującego przy bieżącym i normalnym użytkowaniu butli. Konieczność rozebrania następuje wyłącznie w przypadku kontaminacji zaworu, ale możliwość taka musi zostać zapewniona w środowisku medycznym, co jednak nie świadczy, że zawór jest „rozbieralny”. Nie jest to bowiem możliwe do wykonania przez osobę nieposiadającą stosownych możliwości i kwalifikacji. Zatem zaoferowany przez Przystępującego zawór EASE II, zgodnie z dostarczoną przez niego instrukcją obsługi jest nierozbieralny, rozbieralny jest „dysk wdechowy”, montowany do zaworu dozującego. Potwierdza to też punkt 7.3. podpunkt 4 instrukcji „Czyszczenie zaworu dozującego”, z którego jasno wynika, że poza czyszczeniem zewnętrznym zaworu dozującego, nie czyści się zaworu poprzez rozebranie (rozkręcanie) jego elementów. Na powyższą okoliczność zwrócono uwagę w podobnej sprawie, w uzasadnieniu wyroku KIO 1165/18, w którym KIO stwierdziło jednoznacznie że „każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1. instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu”. Zamawiający podziela stanowisko Przystępującego, że stanowisko Odwołującego może świadczyć o nadinterpretacji instrukcji obsługi. Zaoferowany przez Przystępującego zawór EASE II, zgodnie z dostarczoną przez niego instrukcją obsługi jest nierozbieralny, rozbieralny jest dysk wdechowy, demontowany do zaworu dozującego. Potwierdza to też punkt 7.3. podpunkt 4 instrukcji „Czyszczenie zaworu dozującego”, z którego jasno wynika, że poza czyszczeniem zewnętrznym zaworu, nie czyści się zaworu poprzez rozebranie (rozkręcanie) jego elementów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego ustalenia poczynione w wyroku KIO 1165/18 mają istotne znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Urządzenie Ease II składa się z zaworu na żądanie (korpus) oraz zespołu portu pacjenta z zespołem zaworu wdechowego. W codziennym bieżącym użytkowaniu nie wymaga demontażu i są ze sobą zintegrowane co zapobiega uszkodzeniu i zanieczyszczeniu oraz gwarantuje bezpieczeństwo mikrobiologiczne, zapewnia możliwość dezynfekcji zewnętrznych powierzchni, zgodnie z procedurami szpitalnymi. Bezspornie bowiem użytkowanie sprzętu w warunkach szpitalnych stwarza ryzyko kontaminacji, dlatego też Zamawiający wymagał, a producent przewidział możliwość ingerencji w strukturę urządzenia i dezynfekcji/sterylizacji zgodnie z procedurami szpitalnymi i przeszkolonym personelem. Każdy produkt/ towar dopuszczony do użytku w procedurze udzielenia świadczeń zdrowotnych powinien być zdatny do jego sterylizacji/dezynfekcji ze względu na środki bezpieczeństwa. Zawór jest zabezpieczony przed przypadkową ingerencją osób trzecich. Elementami, które są wymieniane, są jednorazowe ustniki i filtry. Powyższe ustalenia wynikają również z cytowanego wyroku KIO, w którym ustalono: „Zamawiający z kolei w zakresie użytkowania zaworu wymagał zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z instrukcją obsługi producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli, polegających na rozkręceniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby kwestionować ustalenia Zamawiającego, że oferowane przez Przystępującego, kompatybilne z zaworem dozującym ustniki i filtry. Ustnik wraz z filtrem jest przypisany do pacjentki. Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego przez Przystępującego urządzenia jest notoryczna, nie znajduje potwierdzenia w świetle zgromadzonej dokumentacji. Ponadto, ze względu na tożsamy skład chemiczny gazów oferowanych przez Odwołującego i Przystępującego, możliwe działania niepożądane są jednakowe. Również twierdzenie Odwołującego, że najpewniejszą metodą bezpiecznego użytkowania urządzenia redukcyjno-dozującego oferowanego przez Przystępującego jest każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że jeśli stosowany jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu. Jednak jest ono zalecane. Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie, jeżeli zawór został skażony przez krew lub wymiociny czyszczenie jest konieczne. Konieczność czyszczenia jakiegokolwiek sprzętu lub urządzenia szpitalnego po kontakcie z materiałem biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Także oferowany przez Odwołującego zawór dozujący podlega procedurze czyszczenia i dezynfekcji, jak również konserwacji.” Niewątpliwie celem Zamawiającego w trakcie tworzenia specyfikacji warunków zamówienia było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, zapewnienie bezpieczeństwa i wygody pacjentów. Odwołujący słusznie zauważa, że Zamawiający przy jego określeniu kierował się swoją wiedzą i doświadczeniem w trosce o dobro pacjenta, aby zagwarantować mu najlepszą obsługę i wysoki poziom leczenia. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w specyfikacji warunków zamówienia celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. W niniejszym postępowaniu zaś przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Oferta jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym w niej zawartym. Wobec powyższego Zamawiający, uznał że oferta Przystępującego spełnia warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania. Przystępujący wskazał, że wnioski Odwołującego są bezzasadne, a twierdzenia nieprawdziwe. Pismem z 19 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w przedmiocie: a) Czy zaoferowane butle o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox posiadają stabilną i jednolitą podstawę (bez dodatkowych mocować, kółeczek, zaczepów). b) Czy zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest nierozbieralny. c) Czy zaoferowane jednorazowe elementy niezbędne do podawania mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny (ustnik, zawór wydechowy z filtrem lub inny równoważny sprzęt jednorazowy, ewentualnie dopuszczony przez Zamawiającego) są konfekcjonowane w jednym wspólnym opakowaniu a'100 sztuk. Przystępujący w odpowiedzi, pismem z 23 maja 2022 r., wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego następująco: Ad. a) W odpowiedzi na to pytanie, Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, że butle o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox, będące przedmiotem oferty złożonej przez Przystępującego posiadają stabilną i jednolitą podstawę. Przystępujący rozpatrywał postawione przez Zamawiającego pytanie poprzez ewentualne posiadane przez oferowane butle elementy powodujące niemożliwość przechowywania oraz korzystania z butli w pozycji pionowej, bez stosowania dodatkowych elementów zapewniających stabilność podczas podawania produktu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartych w odwołaniu, zaoferowane przez Przystępującego butle o pojemności 11 l - niestanowiące pierwotnie przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji warunków zamówienia, w których miałby być dostarczany do Zamawiającego gaz medyczny, nie są wyposażone w dodatkowe kółeczka zamontowane u podstawy butli. Zdjęcia pochodzące z materiałów ofertowych, którymi posłużył się Odwołujący w odwołaniu, w istocie przedstawiają butle wraz z założoną u podstawy butli dodatkową nakładką posiadającą kółka, jednak nie jest to element stanowiący nieodejmowaną część składową butli, której brak uniemożliwiłby prowadzenie bezpiecznej i skutecznej terapii produktem znajdującym się w butli lub mógłby zagrozić bezpieczeństwu dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz pacjentów. Dodatkowy element wyposażenia butli, będący przedmiotem zarzutu Odwołującego, jest jedynie elementem rekomendowanym przez Przystępującego jako element poprawiający ergonomię podczas transportu butli z jednego miejsca w inne miejsce. W przypadku, gdy Zamawiający wyraziłby wolę aby do butli nie został dołączony dodatkowy, odejmowalny element, posiadający dodatkowe kółeczka, Przystępujący usunąłby ze wszystkich dostarczonych butli dodatkowy element. Ad. b) Wykonawca wskazał, że zaoferowany Zamawiającemu zawór dozujący do podawania mieszaniny gazu medycznego, posiada całkowicie nierozbieralny korpus (rys. 3 instrukcji Ease II). Ease II składa się z zaworu na żądanie (korpus) oraz zespołu portu pacjenta z zespołem zaworu wydechowego. Jednocześnie Przystępujący podkreślił, iż wszystkie te części składowe w codziennym bieżącym użytkowaniu nie wymagają demontażu i są ze sobą zintegrowane, co zapobiega uszkodzeniu i zanieczyszczeniu oraz gwarantuje bezpieczeństwo mikrobiologiczne, gdyż zapewnia możliwość dezynfekcji zewnętrznych powierzchni, zgodnie z procedurami szpitalnymi. Mając wzgląd na postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności w zakresie wymagań stawianych przez Zamawiającego, Przystępujący doprecyzował, że oferowane przez niego zawory dozujące Ease II są przeznaczone do stosowania w warunkach lecznictwa zamkniętego, tym samym producent zgodnie z planem higieny szpitalnej przewidział możliwość dezynfekcji jego zewnętrznych powierzchni, zgodnie z procedurami szpitalnymi. Mając jednak na uwadze bezpieczeństwo mikrobiologiczne pacjentów fakt, że podczas użytkowania w warunkach szpitalnych między innymi w położnictwie, istnieje ryzyko kontaminacji, producent przewidział możliwość ingerencji w strukturę urządzenia i dezynfekcji/sterylizacji, zgodnie z procedurami szpitalnymi przez przeszkolony, wykwalifikowany personel. Budowa oferowanego zaworu zabezpiecza go przed przypadkowym rozebraniem przez pacjenta, ale daje możliwość dezynfekcji/sterylizacji w przypadku kontaminacji. W takich sytuacjach, to znaczy jeżeli doszło do zanieczyszczenia zaworu dozującego od wewnątrz, a normalne czyszczenie nie jest skuteczne, rekomendowanym przez producenta jest, aby zawór został odesłany do serwisu celem ingerencji w strukturę zaworu przez wykwalifikowanych techników posiadających stosowne uprawnienia. Zawór jest wymieniany bez ponoszenia przez Zamawiających dodatkowych kosztów. Ponadto zawór jest zabezpieczony przed przypadkową ingerencją osób trzecich, tym samym, można stwierdzić, że jest jednoelementowy i nierozbieralny. Elementami podlegającymi wymianie są jednorazowe wyroby medyczne tj. ustniki i filtry. W związku ze złożonymi przez Przystępującego wyjaśnieniami Zamawiający, pismem z 27 maja 2022 r., poprosił o ich doprecyzowanie w zakresie, czy zaoferowane butle o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox nie posiadają dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów, gdyż z wiedzy Zamawiającego wynika, że butla 11 l jest oryginalnie wyposażona w kółka ułatwiające transport. W odpowiedzi Przystępujący potwierdził, iż oferowane butle posiadają stabilną i jednolitą podstawę, na dowód czego załączył do pisma zdjęcia butli, z których jednoznacznie wynika, że butla nie posiada przymocowanych na stałe elementów dodatkowych, wyposażonych w kółeczka. Następnie, 30 maja 2022 r., Przystępujący, tytułem uzupełnienia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 27 maja 2022 r., dołączył dodatkowe zdjęcia przedstawiające butle bez podstawy zawierającej dodatkowe kółeczka, których omyłkowo pierwotnie nie dołączył. Odwołujący w odwołaniu posłużył się zdjęciami dostarczonymi Zamawiającemu przez Przystępującego, z których jednoznacznie wynika, że będący zarzutem Odwołującego plastikowy element u podstawy butli zawierający dodatkowe kółeczka jest elementem odejmowalnym i brak tego elementu nie wpływa na stabilność butli oraz, że ma ona charakter jednolity. Dodatkowy element wyposażenia butli, będący przedmiotem zarzutu Odwołującego, jest jedynie elementem rekomendowanym przez Przystępującego jako element poprawiający ergonomię podczas transportu butli, stąd materiały katalogowe przedstawiają butlę o pojemności 11 l z podstawą zawierającą dodatkowe kółeczka. Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający wyraził wolę, aby do butli nie został dołączony dodatkowy element, Przystępujący usunąłby go ze wszystkich dostarczonych butli. Treść powyższej korespondencji nie stanowi prowadzenia negocjacji, lecz składanie wyjaśnień co do wątpliwości Zamawiającego pojawiających się w toku trwania procedury przetargowej, do składania zapytań, zwłaszcza w kwestiach technicznych istotnych dla udzielania przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych, które nie są prawem zabronione, a wręcz przeciwnie, stanowią o dochowaniu przez Zamawiającego należytej staranności w postępowaniu. W przypadku stosowania przez Zamawiającego oferowanego przez Przystępującego zawrotu EASE II nie ma podstaw do twierdzenia, że jest on rozbieralny i umożliwiałby przypadkową ingerencję w strukturę zaworu dozującego, tym samym oferowany przez Przystępującego zawór Ease II spełniał wymogi określone w specyfikacji warunków zamówienia. Przystępujący w toku wyjaśnień wprost określił, że budowa oferowanego zaworu zabezpiecza go również przed przypadkową ingerencją osób trzecich, ale daje możliwość dezynfekcji lub sterylizacji w przypadku kontaminacji zgodnie z procedurami i nie stanowi to w żaden sposób uchybienia wymaganiom stawianym w specyfikacji warunków zamówienia, gdyż każdy produkt/towar dopuszczony do użytku w procedurze udzielania świadczeń zdrowotnych powinien być zdatny do jego sterylizacji/dezynfekcji ze względu na środki bezpieczeństwa. Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione i nie poparte żadnymi środkami dowodowymi pozostają twierdzenia Odwołującego, jakoby wybór oferty Przystępującego doprowadził do wyboru oferty niezgodnej z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, specyfikacji warunków zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu uznał, iż w specyfikacji warunków zamówienia wymagane od wykonawców dokumenty w pełni umożliwiają mu ocenę produktu w zakresie ustanowionych warunków przedmiotowych zamówienia. Nie uchybia to jednoczesnemu zwróceniu się do wykonawcy z zapytaniem dotyczącym przedmiotu zamówienia. Przystępujący wypełnił dyspozycję ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymogów specyfikacji warunków zamówienia wyjaśniając w pismach z 23 i 30 maja 2022 r. zarówno, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie do podawania mieszaniny wyposażone jest w zawór wydechowy jednorazowego użycia lub w zawór wydechowy bez konieczności jego demontażu i dezynfekcji lub sterylizacji po każdorazowym użyciu, oraz że przedmiotem oferty Przystępującego jest urządzenie, które zgodnie z zasadami jego bieżącego użytkowania i konserwacji (zawartymi w instrukcji obsługi producenta) nie wymaga ingerencji w strukturę urządzenia polegającą na jego rozłożeniu na części. Oferta Przystępującego była zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia i nie podlegała odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego mają charakter techniczny i odnoszą się do sposobu działania urządzenia oferowanego przez Przystępującego, zasadny pozostaje wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków. IV Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. przebieg postępowania o udzielenie zamówienia (czynności Zamawiającego i Przystępującego), treść specyfikacji warunków zamówienia, jej wyjaśnień, treść oferty Przystępującego oraz innych złożonych przez niego dokumentów, zwłaszcza wyjaśnień treści oferty, nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Został on opisany powyżej, zatem nie będzie powtarzany. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism, dokumentów oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 17 ust. 2 i art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 240 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 oraz w zw. art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do powyższego Izba zauważa przede wszystkim, że formułowanie przez odwołującego zarzutów dotyczących czynności zamawiającego nie może sprowadzać się do przywołania jak największej liczby przepisów, tylko do konkretnie stwierdzonych uchybień oraz uzasadnienia, dlaczego w ocenie odwołującego owymi uchybieniami są. Po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego w niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że Odwołujący w istocie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na to, że nie spełniła ona wymagań zawartych w specyfikacji warunków zamówienia dotyczących, po pierwsze, dostarczenia butli z mieszaniną 50% tlen medyczny/50% podtlenek azotu medyczny, posiadających stabilną i jednolitą podstawę (bez żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) - w zakresie posiadania stabilnej i jednolitej podstawy (bez dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) oraz, po drugie, zaworu dozującego nierozbieralnego, fabrycznie nowego, z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilnego z butlą z poz.1 (3 zawory) - w zakresie jego nierozbieralności. Każda z owych niezgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego dotyczący zaoferowania butli 11 l nieposiadających stabilnej i jednolitej podstawy (bez dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) nie potwierdził się, natomiast zarzut zaoferowania zaworu dozującego, który nie ma cechy nierozbieralności potwierdził się, tym samym oferta (złożona dla pakietu nr 1) podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wynika z treści specyfikacji warunków zamówienia, załącznik nr 1 - formularz ofertowy, w ramach pakietu nr 1 Zamawiający wymagał zaoferowana „zestawu”: 1. gaz medyczny, sprężony o składzie Dinitrogenii oxidum 50% + Oxygenium 50% butla: poj. 10 l, 2. dzierżawa butli 10 l zawierającej gaz medyczny określony w poz. nr 1 (3 butle + 1 na wymianę), 3. dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilny z butlą z poz.1 (3 zawory), 4. dzierżawa wózka kompatybilnego z butlą z poz. nr 1 (3 sztuki w roku), 5. jednorazowy zawór wydechowy z ustnikiem, kompatybilny z butlą zawierającą gaz medyczny określony w poz. nr 1, jednoelementowy, nierozkręcalny tzn. nie posiadający żadnych elementów, które pacjent może samowolnie usunąć i stworzyć dla siebie potencjalne zagrożenie, mogące skutkować ryzykiem powstania nieszczelności całego układu do podawania mieszaniny. Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępującego oraz udzielonymi w trakcie postępowania przez Przystępującego Zamawiającemu wyjaśnianiami treści oferty, w tym zdjęciami, dokumentami okazanymi podczas rozprawy oraz po okazaniu przez Przystępującego podstawy butli opisanej przez Odwołującego w odwołaniu Izba stwierdziła, że w jej opinii Przystępujący zaoferował butlę posiadającą stabilną i jednolitą podstawę, bez dodatkowych kółeczek. Jak jednogłośnie przyznały Strony i Przystępujący, wszystkie oferowane butle na gazy konstruowane są według tej samej zasady i stanowią metalowe pojemniki o cylindrycznym kształcie. Tak też została skonstruowana butla zaoferowana przez Przystępującego. Natomiast wskazywane przez Odwołującego kółka, to nic innego jak podstawa, na której można postawić butlę, a która nie jest elementem samej butli. Jest to ewidentnie widoczne zarówno na przedstawianych Zamawiającemu i Izbie zdjęciach (podstawa typu „pajączek”, tj. klasyczne metalowe ramiona z dużymi kółkami), jak i w ramach okazanej podczas rozprawy podstawy silikonowej (z małymi kółkami typu walizkowego). Należy zauważyć, że sytuowanie i przewożenie butli na podstawach nie jest niczym wyjątkowym - sam Zamawiający zamawia wózki kompatybilne z butlami do ich transportu a fakt, że butlę można na takiej podstawie usytuować, nie oznacza, że automatycznie staje się ona częścią składową butli. Przykładowo Zamawiający oba przedmioty ujął w różnych pozycjach tabeli zawartej w formularzu ofertowym - akurat wymagając wózków, ale równie dobrze jego wymóg mógł dotyczyć również mniejszych podstaw. Trudno również w zaoferowaniu powyższego przedmiotu doszukać się czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie powyższe jest tak oczywiste, że nawet trudno w tym zakresie znaleźć szerszą argumentację, a sam zarzut Odwołującego w tym zakresie jest niezrozumiały. Podobnie po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępującego oraz udzielonymi w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia przez Przystępującego Zamawiającemu wyjaśnianiami treści oferty, dokumentami okazanymi podczas rozprawy, w tym instrukcją użytkowania oraz po okazaniu przez Przystępującego i Odwołującego oferowanego zaworu dozującego Izba stwierdziła, że w jej opinii Przystępujący zaoferował zawór dozujący ewidentnie nie posiadający cechy nierozbieralności. Po okazaniu oferowanego urządzenia Izba stwierdziła, że przystosowane jest ono do rozkręcania, a po rozkręceniu składa się z kilku części (Izba nie wliczała jednorazowego zaworu wydechowego z ustnikiem wskazanego w poz. 5). Izba w najmniejszym stopniu nie uznała za przekonujące twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że mianem „zaworu dozującego” w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił jedynie wewnętrzną część urządzenia, którą można by nazwać „zaworem właściwym”, a nie całe urządzenie, które Zamawiający wymijająco nazywał w odpowiedzi „urządzeniem Ease II” wskazując, że składa się ono z zaworu na żądanie (korpusu) oraz zespołu portu pacjenta z zespołem zaworu wdechowego. Powyższe twierdzenie w oczywisty sposób nie pokrywa się zarówno z samym brzmieniem wymogu: dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilny z butlą z poz.1 (3 zawory). Słusznie bowiem zauważył Odwołujący, że Zamawiający w postępowaniu zamawiał całe urządzenie, a nie jedynie sam jego środek, który samodzielnie nie pełni żadnej funkcji i nie nadaje się od obsługi pacjenta. Nie jest także w stanie spełnić wymogu kompatybilności z butlą, czy połączenia z drenem gumowym, jak też jednorazowymi ustnikami - do tego niezbędna jest reszta urządzenia. Natomiast owej reszty urządzenia Zamawiający nie zamawiał w innych pozycjach tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Zaś bez kompletnego urządzenia do podawania gazów, umożliwiającego jego aplikację pacjentowi, reszta zamawianego w pakiecie zestawu jest kompletnie bezużyteczna. Trudno więc uznać, by taki był cel Zamawiającego. Poza tym, o ile z logicznego punktu widzenia zrozumiały jest wymóg, aby nierozbieralna była część urządzenia znajdująca się na zewnątrz (stanowiąca „obudowę” lub jej część) - aby uniknąć celowego lub przypadkowego jej rozkręcenia przez pacjenta, osoby odwiedzające czy personel, jego zabrudzenia, uszkodzenia lub zagubienia części, którą można odłączyć (portu pacjenta) - bowiem w takim przypadku nie można byłoby podać pacjentowi gazu bez podłączenia nowego urządzenia lub jego zagubionej części, to w zasadzie trudno sobie wyobrazić, dlaczego miałoby to być istotne i uzasadnione w przypadku części wewnętrznej, do której w normalnych warunkach (bez rozebrania urządzenia) brak dostępu. Zamawiający takiego wyjaśnienia też nie podał. Nawet można uznać, że jest to mniej funkcjonalne przy zanieczyszczeniu lub uszkodzeniu wnętrza urządzenia. Także w instrukcji urządzenia Ease II jest ono - jako całe urządzenie - nazwane zaworem dozującym i trudno uznać, że jest to jedynie jednostkowa nomenklatura używana przez właśnie tego jednego jedynego producenta na rynku, a powszechna praktyka jest odmienna, a już z pewnością nie zostało to dowiedzione. Również w tym wypadku stwierdzenie powyższe jest oczywiste, a stanowisko Zamawiającego niezrozumiałe. Nie ma też żadnych podstaw do żądania od Przystępującego dodatkowych wyjaśnień treści oferty, a wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu są wystraczające do dokonania oceny jego oferty. Co do stwierdzenia, że również zawór dozujący Odwołującego jest rozbieralny - Izba nie rozpatrywała powyższego, gdyż nie było to przedmiotem zarzutu i nie ma znaczenia dla sprawy. Kwestię tę Zamawiający musi ocenić we własnym zakresie. Natomiast - na marginesie i poza kwestia nierozbieralności - Izba zauważyła, że z praktycznego punktu widzenia użytkownika oba urządzenia różnią się tym, że w przypadku zdjęcia silikonowej nasadki z zaworu Odwołującego wciąż pozostaje ona połączona z urządzeniem, natomiast w urządzeniu Przystępującego odkręcone części łatwo zagubić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - przez które należy rozumieć w szczególności specyfikację warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu potwierdziło się, ze oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wymagań postawionych w stosunku do zaworu dozującego, zatem podlega odrzuceniu. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Zgodnie z § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący postawił szereg zarzutów, z których Izba uwzględniła jedynie jeden, i to nie w całości, natomiast była to część znacząca dla wyniku postępowania. W związku z powyższym Izba uznała za odpowiednie podzielenie kosztów postępowania odwoławczego równo pomiędzy Strony uwzględniając, że Odwołujący nie złożył wniosku dotyczącego kosztów, o których mowa w § 5 rozrządzenia, a Zamawiający taki wniosek złożył. Przewodniczący:............................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 506/23 WYROK z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez Odwołującego – Mercator Medical Spółka Akcyjna, ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Szpital Bródnowski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa przy udziale Wykonawcy – ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 506/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o. w Warszawie, w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę materiałów medycznych, sprzętu jednorazowego użytku dla Zespołów Oddziału Neonatologii, Zespołów Oddziałów Kardiologii Chorób Wewnętrznych i Nadciśnienia Tętniczego Pododdział Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Oddział Chirurgii Ogólnej dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego Sp. z o.o. (sygn. postępowania: MSB/PN/41/06/2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.07.2022 r., 2022/S 128-363949, wobec czynność z dnia 17.02.2023 r. - wyboru oferty najkorzystniejszej w części 7 zamówienia, Wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie (Odwołujący), wniósł w dniu 24.02.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 506/23). Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty w części nr 7 oferty ZARYS International Group Sp. z o.o. sp. k., podlegającej odrzuceniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZARYS International Group Sp. z o.o. sp. k., jako niezgodnej z ustawą. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 7, nakazanie odrzucenia oferty ZARYS w części nr 7, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Nieprawidłowości wskazane w odwołaniu dotyczyć mają oferty wybranej na część nr 7 zamówienia w zakresie zaoferowanych rękawic diagnostycznych, których parametry miał potwierdzać przedmiotowy środek dowodowy, tj. złożony raport testowy przed wysyłką, który nie zawierał informacji na temat rozmiaru XS. Wykonawca został wezwany w dniu 12.01.2023 r. do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego i uzupełnienia dokumentu. W dniu 19.01.2023 r. Wykonawca złożył oświadczenie, w którym potwierdził spełnianie wymagań dla rozmiarów XS-XL i załączył nowy raport, obejmując go tajemnicą przedsiębiorstwa. Raport ten został udostępniony Odwołującemu przez Zamawiającego w odpowiedzi na wniosek Odwołującego, w którym wskazał na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza uzupełnionego raportu oprócz informacji o rozmiarze XS wskazuje na modyfikację parametrów grubości oferowanych rękawic, w stosunku do grubości wskazanych w raporcie złożonym wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego na skutek uzupełnienia raportu wskazującego na odmienne parametry oferowanych rękawic miało dojść do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Ponieważ parametr grubości zawarty w przedmiotowym środku dowodowym stanowił merytoryczną treść oferty rozumianą, jako treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, jako taki nie mógł podlegać modyfikacji po upływie terminu składania ofert. Zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji treści oferty nie można dokonać po upływie terminu składania ofert, a dokonanie takiej zmiany prowadzić powinno do uznania, iż oferta jest niezgodna z ustawą. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca – ZARYS International Group Sp. z o.o. sp. k. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 06.03.2023 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy (wskazaną poniżej), w tym treść swz, dokumenty składane Zamawiającemu w toku badania ofert oraz złożone w sprawie stanowiska stron i Przystępującego. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający podzielił zamówienie na 15 części dopuszczając składanie ofert na jedną, kilka lub wszystkich części zamówienia. Część 7 dotyczy rękawic nitrylowych i rękawic nitrylowych do procedur wysokiego ryzyka (dwie pozycje). Opis szczegółowych wymagań Zamawiający zamieścił w załączniku nr 6 do swz – specyfikacja asortymentowo-cenowa. Zamawiający wskazał w kolumnie nr 2 szczegóły dotyczące parametrów, w tym grubość pojedynczej ścianki rękawicy (w strefie palców: 0,10-0,12 mm i w części dłoniowej:0,06mm-0,08 mm), jak również rozmiary (XS, S, M, L, XL) oraz wymagane dokumenty dotyczące oferowanych wyrobów medycznych wśród, których wskazanych został pełny raport testowy przed wysyłką potwierdzający wymagane parametry, nie starszy niż z 2017 roku (dla każdej pozycji). W swz, pkt 8 Zamawiający opisał przedmiotowe środki dowodowe. Dla części 7 wymagane było złożenie oświadczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 oraz przedłożenie próbek po 1 opakowaniu w każdym rozmiarze. W załączniku nr 6 dla części 7 zamówienia, jako dokumenty wymagane wskazane zostały: 1. deklaracja zgodności CE, 2. karta katalogowa produktu, 3. w celu potwierdzenia, że oferowane wyroby są zgodne z wymaganiami SWZ oraz wymogami norm, do oferty należy załączyć arkusz danych technicznych na gotowy wyrób medyczny, 4. wyniki badań na ASTM D6978 – dołączone do oferty 5. pełny raport testowy przed wysyłką potwierdzający wymagane parametry, nie starszy niż z 2017 roku. Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 6 – specyfikacja asortymentowo-cenowa. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny od 5 do 10, w których należało wskazać cenę jednostkową netto, wartość netto, stawkę podatku VAT, kwotę podatku VAT, wartość brutto, a w kolumnie 10: nr katalogowy, nazwa handlowa, producent. ZARYS International Group Sp. z o. o. sp. k. złożył ofertę na część 1, 2, 7, 8, 10 i 11. Załączył wypełniony załączniki nr 6 do każdej części. Na część 7 zamówienia wykonawca zaoferował produkt opisując go w kolumnie nr 10, jako: ZARYS/RNB-X-100 (X oznacza rozmiar)/Rękawice easyCARE nitrylowe, bezpudrowe. opak. typu SafeDon – poz. 2. Do oferty załączony został RAPORT INSPEKCJI dla partii towarów poddanej kontroli do normy EN 455-1:2000, EN 4552:2015 oraz EN 455-3:2015. Badaniu poddane zostały próbki rękawic wyprodukowane w styczniu 2020 r. w rozmiarach S, M, L, XL, wyprodukowane w serii ilości 100 000 szt., 200 000 szt., 150 000 szt. I 96 000 szt. Pismem z dni 12.01.2023 r. Zamawiający wezwał ZARYS International Group Sp. z o.o. sp.k. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych wskazując, iż w załączonym do oferty Raporcie Inspekcji dla części nr 7, poz. 2 zaoferował rękawice mediCare SafeDon dla rozmiarów S-XL. Natomiast Zamawiający wymagał „… Pełny raport testowy przed wysyłką potwierdzający wymagane parametry, nie starszy niż z 2017 roku dla rozmiarów XS-XL…”. Zamawiający prosił o wyjaśnienie w/w rozbieżności na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Zamawiający wyznaczył termin do złożenia wyjaśnień do 20.01.2023 r., godzina 10:00. W wyjaśnieniach z 19.01.2023 r. wykonawca potwierdził spełnienie wymagań w zakresie rozmiarów XS-XL na potwierdzenie czego przedstawił raport uwzględniający rozmiary XS-XL (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Raport w dniu rozprawy nie był dokumentem tajnym – znany Odwołującemu i udostępniony przez Zamawiającego. Uzupełniony Raport Inspekcji dotyczy serii rękawiczek wyprodukowanych we wrześniu 2020 r. i zawiera charakterystykę produktu w rozmiarach: XS, S, M, L, XL (wyniki badań). W dniu 17.02.2023 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej w cześć 7 zamówienia. Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości. Odwołujący kwestionując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej na część 7 zamówienia dążył do wykazania, iż wybrana oferta jest niezgodna w tej części z Ustawą, co miałoby wynikać z dokonania zmiany jej treści po upływie terminu na składanie ofert. W ocenie Odwołującego na skutek uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego oferta ZARYS stała się niezgodna z Ustawą, która umożliwia złożenie jednej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 218 ust. 1 Ustawy). Nie stanowi natomiast przedmiotu zarzutu ocena merytoryczna zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności prawidłowość procedury uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jak również spełnienie parametrów grubości rękawiczek i innych opisanych w załączniku nr 6 do swz. Odnosząc się zatem do postawionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ZARYS skład orzekający związany podstawą faktyczną zarzutu zobowiązany był wyłącznie do oceny, czy w świetle czynności uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego – Raportu Inspekcji doszło do złożenia nowej oferty identyfikującej zaoferowany produkt w sposób odmienny, niż miało to miejsce w wypełnionym formularzu asortymentowo-cenowym. W ocenie Odwołującego miało bowiem dojść do uzupełnienia oferty o rękawiczki w rozmiarze SX spełniające parametry żądane w dokumentacji postępowania, jak również zaoferowania nowych produktów o odmiennych parametrach technicznych wskazanych w uzupełnionym dokumencie. Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż okoliczności wskazane w podstawie zarzutu zaniechania odrzuceni oferty wybranej nie mogły prowadzić do stwierdzenia, iż oferta jest niezgodna z Ustawą. O jej niezgodności miałoby świadczyć bowiem, iż na skutek uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego doszło do zmiany oferty – złożenia nowej oferty identyfikującej przedmiot świadczenia i jego parametry techniczne. Zgodnie z art. 218 ust. 1 Ustawy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Dopuszczalnym na gruncie Ustawy jest między innymi złożenie oferty na kilka części zamówienia, co powoduje, iż faktycznie oferta na każdą z części stanowi odrębny byt prawny, co umożliwia odrębne badanie zarówno pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym złożonych ofert częściowych. Taka możliwość została przez Zamawiającego dopuszczona w przedmiotowym zamówieniu, gdyż w swz wskazane zostało, iż wykonawcy mogą składać oferty na wybraną ilość części, bez ograniczeń co do ilości części. Również ZARYS z tej możliwości skorzystał i złożył oferty częściowe na zadania nr 1, 2, 7, 8, 10 i 11. Zarzuty Odwołującego dotyczą wyłącznie oferty złożonej na część 7 zamówienia, w której zaoferowane zostały produkty wskazane przez wykonawcę w załączniku nr 6 (nazwa produktu i jego producent). Zasadniczym pod względem uchybienia o charakterze formalnym, miało być zdaniem Odwołującego złożenie nowej oferty na część 7 – identyfikującą produkt spełniający parametry techniczne i właściwości wymagane w swz, co w ocenie składu orzekającego, nie miało miejsca. Na wstępie należy zauważyć, iż opis parametrów i wszystkich wymagań Zamawiającego zamieszczony w formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do swz, stanowił faktycznie opis przedmiotu zamówienia objętego poszczególnymi częściami. Zapisy te identyfikowały zarówno właściwości produktu, jak i jego rozmiary i ilości, jak również uzupełniały postanowienia pkt 8 swz w zakresie identyfikacji wymaganych dokumentów, jakie należało złożyć wraz z ofertą. W tym elemencie załącznika nie ma oświadczenia kształtowanego wolą wykonawców, którzy zobowiązani byli wyłącznie do podania ceny i wskazania produktu, jaki miałby być dostarczony w ramach zamówienia. W szczególności należy odnotować, iż w kolumnie nr 10 – identyfikującej produkt, wykonawcy nie byli zobowiązani do potwierdzania parametrów produktu, czy też ich rozmiarów. W oparciu o samo wskazanie nazwy produktu i jego producenta, wraz z dokumentami załączonymi do oferty Zamawiający identyfikował przedmiot świadczenia i jego właściwości techniczne. Dla potwierdzenia tych ostatnich Zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Należy również odnotować, iż wytyczna dotycząca żądanych dokumentów nie uzasadnia tezy odwołania, iż żądane było w swz złożenie dokumentów dla każdego rozmiaru rękawiczek. Takiego zapisu nie ma w swz, a tym samym wskazane w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. przez Zamawiającego, iż Zamawiający wymagał „… Pełny raport testowy przed wysyłką potwierdzający wymagane parametry, nie starszy niż z 2017 roku dla rozmiarów XS-XL…”, nie mogło w sposób skuteczny modyfikować faktycznej treści dokumentacji zamówienia. Zamawiający wymagał złożenia pełnego raportu testowego przed wysyłką potwierdzającego parametry, nie starszego niż z 2017 r. Nie było natomiast wskazania na obowiązek dostarczenia raportu dla każdego z rozmiarów oferowanego produktu. Nie to stanowi jednak przedmiot zarzutu, w którym istotnym jest ustalenie, czy uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego prowadziło do złożenia nowej oferty. W ocenie składu orzekającego taka sytuacja nie nastąpiła. Wyraźnie należy rozróżnić oświadczenie wykonawcy z formularza asortymentowo-cenowego od przedmiotowych środków dowodowych. Różnica ta wynika bowiem z odmiennych celów i znaczenia dla identyfikacji przedmiotu oferty. To w oświadczeniu wskazującym na nazwę produktu i producenta następuje identyfikacja produktu. Natomiast jego cechy i właściwości oceniane miały być na podstawie dokumentów, w tym wskazanego raportu. Ponieważ uzupełniony raport inspekcji dotyczył tego samego produktu, co wskazany w formularzu asortymentowo-cenowym, nie mogło dojść do zmiany przedmiotu świadczenia. Różnice jakie dotyczyły grubości rękawiczek mierzonej na palcu i w części dłoni były wyłącznie spowodowane tym, że badane były różne serie produkcji takiego samego wyrobu medycznego. Występujące różnice w pomiarach nie oznaczają jednak, iż doszło do zmiany przedmiotu świadczenia i wskazują wyłącznie na różnice, jakie mogą wystąpić na etapie jego produkcji. Odwołujący nie kwestionował faktu, iż produkt może na etapie produkcji ulegać pewnym zmianom, co w ocenie składu orzekającego jest okolicznością znaną i akceptowaną również przez Zamawiającego, który opisał parametr grubości przedziałem wartości, dopuszczając odstępstwa +/-. Tym samym z faktu istnienia różnic na etapie produkcji nie można jeszcze wywodzić, iż w ofercie nastąpiła zmiana przedmiotu świadczenia przez zaoferowanie innego produktu niż wskazany w formularzu asortymentowo-cenowym. Odwołujący w sposób niezgodny z rzeczywistością wywodził, iż identyfikacja przedmiotu oferty nastąpić miała w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zamieszczony automatycznie przez Zamawiającego w załączniku nr 6. To wskazanie przez wykonawcę nazwy produktu i jego producenta identyfikowało przedmiot oferty, a jego właściwości miały być wykazane przedmiotowymi środkami dowodowymi. Uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego nie prowadziło zatem do zmiany przedmiotu oferty i nie stanowiło o złożeniu nowej oferty. W świetle powyższego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 pkt. 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Zamawiającego na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy, obejmującego wynagrodzenie pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego w całości. Przewodniczący: …………………………………….. 9 …

…Sygn. akt:KIO 2224/18 WYROK z dnia 16 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Elsevier B.V. z siedzibą w Amsterdamie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 5, 6 i 7; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego (oznaczonych w odwołaniu numerami 1 i 2) i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny tej oferty; 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4.Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:…………… Uzasadnie nie Zamawiający - Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa licencji na system i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz 7 jednostek partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe i potencjał badawczy. Postępowanie dotyczy zamówienia na rzecz następujących podmiotów: Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku, Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, Śląskiego Uniwersytetu Medyczny w Katowicach, Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, Warszawskiego Uniwersytetu Medyczny, Instytutu Medycyny Pracy im. prof. dra med. Jerzego Nofera w Łodzi oraz Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. W dniu 29 października 2018 r. wykonawca Simple S.A. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Elsevier B.V. na podstawie wszystkich zidentyfikowanych w postępowaniu naruszeń ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 89 ust 1 pkt i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 36b ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Jako zarzut ewentualnych Odwołujący podniósł naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Elsevier z postępowania. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Wskazał, że 13 lipca 2018 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, gdyż cena całkowita oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. 18.803.337,84 zł). Odwołujący podniósł, że złożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił, jakie czynniki wpłynęły na finalny kształt zaoferowanej ceny, wskazując przede wszystkim, że spośród 8 Uczelni będących Zamawiającymi, tylko trzy (Gdański UM, SUM w Katowicach oraz UM w Lublinie) nie korzystają z rozwiązań dostarczanych przez Odwołującego. Aż w pięciu z tych jednostek, Odwołujący bądź podmioty z jego grupy kapitałowej, dostarczały rozwiązania informatyczne, współpracując z kadrą Zamawiających, której przedstawiciele również będą brali udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że posiadane doświadczenie powala mu zminimalizować ryzyka projektowe oraz zoptymalizować zaoferowaną cenę, na którą bez wpływu nie pozostaje też wiedza o strukturach organizacyjnych Zamawiających, procedurach postępowania, przyjętych i uznawanych regułach współpracy, metodach akceptacji i szybkości podejmowania decyzji. Odwołujący wyjaśnił też, że posiada w swojej ofercie platformę dedykowaną uczelniom wyższym (SIMPLE.EDU), której zakres i sposób funkcjonowania szczegółowo opisał i wskazał, że z tego istniejącego rozwiązania informatycznego (które spełnia wymogi SIW Z – co sam przyznał Zamawiający) będzie mógł skorzystać wykonując przedmiot zamówienia, co jest jednym z kluczowych czynników zaoferowanej, niższej od konkurencji ceny. Odwołujący, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego oświadczył, że każda z zaangażowanych w wykonanie zamówienia osób, otrzyma wynagrodzenie wyższe niż wynagrodzenie minimalne oraz że nie korzysta z pomocy publicznej. Na zakończenie Odwołujący podniósł, iż że rzeczywistości jego oferta jest porównywalna cenowo z ofertą wykonawcy Elsevier biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca ten, jako podmiot holenderski i działający głównie na tamtym rynku, musi oferować wyższe ceny, co generowane jest przez wyższe koszty pracy, koszty tłumaczeń, logistyki, a ponadto, w przedmiotowym postępowaniu, również koszty integracji z obcymi systemami dotychczas użytkowanymi przez Zamawiające Uczelnie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień, w dniu 7 września 2018 r. wezwał Odwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Odwołujący złożył kolejne wyjaśnienia, w których, zawarł wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje zawarte w pkt 1-9 wezwania, a ponadto, dążąc do pełnego wyjaśnienia struktury zaoferowanej ceny, również zakres kosztu instalacji, konfiguracji i dostosowania zamawianego Systemu. Zdaniem Odwołującego wyliczenia te kompleksowo przedstawiły w jaki sposób skalkulowana została zaoferowana przez Odwołującego kwota przedstawiona w ofercie, z podaniem każdego jej składnika i wykazaniem spodziewanego zysku. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, że pierwsze wyjaśnienia były ogólnikowe, a za pomocą drugich nie udowodnił, że jego oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy i zawiera wszystkie elementy cenotwórcze. Zarzutem Zamawiającego do złożonych wyjaśnień był też brak przedstawienia metody wyliczenia kosztów oferty w sposób rzetelny, przejrzysty, uwzględniający wszystkie założenia opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionował powyższe stanowisko Zamawiającego i podniósł, że Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty , uczynił to niezwykle lakonicznie, nie wskazując żadnych konkretnych zarzutów odnośnie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, jak również i nie argumentując, które elementy złożonych wyjaśnień były niewystarczające w jego ocenie. Odwołujący podkreślił, że składając drugie wyjaśnienia zastosował się dokładnie do wezwania Zamawiającego i przedstawił wyliczenia ceny i kosztu we wszystkich 9 wskazanych przez Zamawiającego zakresach, a nawet podając dodatkowo zakres kosztu instalacji, konfiguracji i dostosowania zamawianego systemu. Wobec powyższego, niezrozumiałym jest zarzucanie Odwołującemu niekompletności złożonych wyjaśnień czy podnoszenie braku wskazania przedstawienia metod wyliczenia kosztów, skoro przedmiotowe wyjaśnienia złożone zostały w zakresie szerszym niż wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się, że wyliczenia nie były rzetelne i przejrzyste oraz nie uwzględniały wszystkich założeń OPZ. Jego zdaniem łączna analiza pierwszych i drugich wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego nie pozostawia wątpliwości w zakresie prawidłowości zaoferowanej ceny. W pierwszych i częściowo w drugich wyjaśnieniach, Odwołujący szczegółowo opisał jakie czynniki wpłynęły na możliwość obniżenia przez niego zaoferowanej ceny i rzeczowo, przedstawiając też stosowne dowody, uargumentował, dlaczego przyjmuje niższe koszty wykonania zamówienia. Z kolei w drugich wyjaśnieniach, Odwołujący zobrazował wspomniane ceny i koszty składające się na złożoną ofertę, wraz z rozbiciem nie tylko na poszczególne zakresy będące odzwierciedleniem OPZ, ale wskazał jakie konkretnie prace składać się będą na wspomniane zakresy i podał ceny sprzedaży, zysku, marży oraz pokazał koszty podwykonawstwa. W ocenie Odwołującego tego typu wyjaśnienia są właściwe ze względu na charakter zamówienia. Zamówienie polegać ma na dostarczeniu stworzonego przez samego wykonawcę Systemu informatycznego i świadczeniu usług utrzymania tego Systemu. Koszty wykonania zamówienia wyceniane wiec będą tylko i wyłącznie przez samego wykonawcę, cena jego oferty uzależniona jest bowiem od jego kalkulacji (koszty licencji, wdrożenia, integracji, migracji). Wykonanie zamówienia nie jest bowiem uzależnione od kosztów generowanych przez podmioty trzecie, jak było w przypadku, gdyby w zakres zamówienia wchodziła np. dostawa sprzętu informatycznego, który wykonawca pozyskać musiałby na rynku, a jedynie od koszty zatrudnienia kadry pracowniczej oraz ceny za jaką wykonawca zdecyduje się sprzedać i dostarczyć wytworzony System. W takim wypadku, zgodnie z orzecznictwem KIO, wystarczającymi wyjaśnieniami z przedmiocie ceny rażąco niskiej jest przedstawienie szczegółowych, własnych kalkulacji przez wykonawcę. W związku z tym jako dowód powinny być traktowane wyliczenia przedstawione przez wykonawcę. Wyjaśnienia Odwołującego zawierały wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia (oraz te elementy, które wynikały z wezwań Zamawiającego) wraz z podaniem ich cen i kosztów (w tym kosztów podwykonawstwa), a ponadto, skoro Odwołujący uargumentował, dlaczego przyjmuje je na takim poziomie i dlaczego pozwolić sobie może na ich obniżenie, równocześnie wykazując, że spodziewa się osiągnięcia zysku, to brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący opatrzył częściowo treść odwołania tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym w odniesieniu do szczegółów udzielonych wyjaśnień oraz treści wezwania do wyjaśnień z 7 września 2018 r., a także części argumentacji przedstawionej w ramach uzasadnienia podniesionych zarzutów. W związku z tym Izba odstąpiła od przytaczania tych treści w niniejszym uzasadnieniu. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz z ustawą Odwołujący wskazał, że drugą z podstaw do odrzucenia jego oferty było stwierdzenie, że oferta jest sprzeczna z ustawą oraz z treścią SIW Z, do czego doprowadziło Zamawiającego stwierdzenie, że Odwołujący, deklarując, że zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o., nie wskazał zakresu prac jaki zamierza temu wykonawcy powierzyć. Zdaniem Odwołującego stanowisko to opiera się na dwóch błędnych założeniach. Po pierwsze Zamawiający mylnie twierdzi, że Odwołujący nie wskazał zakresu, w jakim wykonanie części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jak stanowi art. 60 Kc, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Wobec powyżej wskazanej normy, ofertę wykonawcy, jako czynność prawną wykładać należy przez pryzmat ogółu pojętych przez niego czynności. Odwołujący zamierza on skorzystać do doświadczenia Simple Invest sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku postępowania, w dniu 29 września 2018 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania zasobami Simple Invest sp. z o.o. W treści odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał, że pomimo iż na ówczesnym etapie postępowania nie ma jeszcze takiej konieczności, oświadczył, że zamierza skorzystać z zaoferowanego mu przez Simple Invest sp. z o.o. użyczenia osób zdolnych do realizacji zamówienia i wskazane w treści załącznika nr 5 do SIW Z złożonego wraz z ofertą, osoby dedykowane do pełnienia funkcji Kierownika Projektu i Konsultantów stanowią personel użyczony od Simple Invest sp. z o.o. Wobec powyższego i mając na uwadze treść art. 22a ustawy Pzp, brak jest wątpliwości w zakresie tej części zamówienia, której wykonanie Zamawiający zamierza powierzyć podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o. Po drugie Odwołujący podniósł, że nawet gdyby nie podał, w jakiej części wykonanie zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o., to nie mogłoby to stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego ani z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIW Z, ani z powodu sprzeczności z ustawą. Stanowisko przeciwne, jakie zaprezentował Zamawiający wynika z błędnej oceny charakteru informacji w przedmiocie zakresu prac podwykonawcy. Wbrew temu co wydaje się twierdzić Zamawiający, obowiązek podania zakresu prac podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny, a sam zakres prac podwykonawcy, nie jest objęty istotną przedmiotowo treścią oferty i nie przekłada się na treść przyszłego zobowiązania Odwołującego. Innymi słowy, informacja ta nie ma charakteru materialnego, a formalny, przez co nie można twierdzić, że jej wskazanie jest elementem koniecznym oferty, a w konsekwencji, jej niewskazania nie sposób uznać za rozstrzygające o zgodności albo niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące analogicznych stanów faktycznych i stwierdził, że niewskazanie zakresu prac jakie Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o. nie może prowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący zakwestionował drugą z okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIW Z i ustawą. Treść uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący opatrzył klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzuty dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elsevier na dodatkowych podstawach Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty Elsevier również z uwagi na szereg innych niż nieprawidłowe złożenie wadium, podstaw. Po pierwsze Odwołujący podniósł, że zgodnie z SIW Z każdy z wykonawców musiał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania zespołem składającym się z Kierownika Projektu i 3 Konsultantami o określonym doświadczeniu. Osoby dedykowane do piastowania ww. funkcji miały zostać wskazane w formularzu „Wykaz osób” (załącznik nr 10 do SIW Z). Zgodnie z postanowieniem SIW Z, zawartym w treści formularza „Wykaz osób”, wykonawca złożyć musiał następujące oświadczenie: Oświadczam, że osoby wymienione w powyższej tabeli, posiadają znajomość języka polskiego, w stopniu, umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie. O ile warunek, opisany w pkt 1, nie jest spełniony, oświadczam, że zatrudnię na swój koszt tłumacza języka polskiego, przez cały okres realizacji kontraktu. Wobec powyższego, wymogiem SIW Z, w wypadku skierowania do wykonania zamówienia niepolskojęzycznego personelu, było zapewnienie przez wykonawcę, na jego koszt tłumacza języka polskiego przez cały okres obowiązywania kontraktu. Wykonawca Elsevier wraz z ofertą złożył Wykaz osób, jednak w treści przedmiotowego formularza, pod wskazanym wyżej oświadczeniem o zapewnieniu tłumacza wskazał, że podany przez niego personel gwarantuje kompleksową ustną i pisemną obsługę w języku angielskim oraz, że w wypadku zawarcia porozumienia jest skłonny przedyskutować podjęcie odpowiednich kroków by zapewnić Zamawiającemu również obsługę w języku polskim w granicach określonych obecnymi procedurami i zasobami tego wykonawcy. Oświadczył on dalej, że w zakresie komunikacji pisemnej może zaoferować np. oprogramowanie tłumaczeniowe, co jednak może wpłynąć na czas odpowiedzi w fazie wdrożenia, jak i produkcji oraz, że nie poniesie odpowiedzialności za żadne opóźnienia czy problemy wywołane tłumaczeniem. Wykonawca oświadczył też, że jest otwarty na omówienie jednorazowego tłumaczenia dokumentacji wdrożeniowej oferowanego systemu na język polski oraz na dyskusję, w jakim zakresie jego polskojęzyczny personel w Polsce będzie w stanie prowadzić obsługę. Zdaniem Odwołującego wykonawca Elsevier złożył ofertę sprzeczną z SIW Z, wbrew jej wymaganiom nie zobowiązał się bowiem do zapewniania na swój koszt tłumacza języka polskiego i wprost wskazał, że jego personel świadczył będzie obsługę w języku angielskim, poddając pod negocjację inny sposób tłumaczenia (oprogramowanie tłumaczeniowe). Tak złożona oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a omawiane naruszenie może być również zakwalifikowane jako niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu prowadzące do wykluczenia Elsevier z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Po drugie Odwołujący podniósł, że oferta Elsevier jest niezgodna z SIW Z z powodu zaniechanie zaakceptowania bez zastrzeżeń wzoru umowy stanowiącego element SIW Z (załącznik nr 8 do SIW Z). Jednym z elementów formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) było złożenie oświadczenia o zapoznaniu się z treścią wzoru umowy i zaakceptowaniu jej postanowień. Wykonawca Elsevier nie złożył jednak wymaganego oświadczenia, a w treści formularza ofertowego złożył własne, o następującej treści: Prosimy o rozważnie naszych komentarzy dotyczących wzoru umowy, zawartych w załączniku nr 8. Jesteśmy przekonani, że te uwagi przyniosą więcej przejrzystości w trakcie wdrożenia projektu. Zdaniem Odwołującego treść złożonego oświadczenia jednoznacznie wskazuje, że odmówił on akceptacji wzoru umowy, a przez to złożył ofertę niezgodną z SIW Z. Konsekwencją tego powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy. Po trzecie Odwołujący podniósł, że oferta Elsevier jest niezgodna z SIW Z z powodu niepodania w złożonym ofertowym wszystkich wymaganych informacji, a więc cen jednostkowych dla dostawy Systemu do poszczególnych Uczelni. Wykonawca Elsevier w miejscach, w których w formularzu ofertowym należy podać ceny jednostkowe wpisał Zobacz: szczegółowe informacje w Zestawieniu Cen. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, jednym z jego najistotniejszych elementów jest właśnie cena, która zgodnie z załączonym do SIW Z wzorem, obok ceny ogólnej powinna zostać przedstawiona również w formie jednostkowej. Wykonawca Elsevier wbrew obowiązującym wymaganiom nie przedstawił formularza ofertowego w przewidzianej do tego formie, co równa się de facto niezłożeniu formularza w ogólności, przez co Zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca uczynił zadość obowiązkowi złożenia wszystkich wymaganych dokumentów. Prawidłowości tej argumentacji nie zaprzecza bynajmniej treść rozdz. XI pkt 5 SIW Z, zgodnie z którąZałączniki do SIW Z są wzorami. Zamawiający zaleca ich użycie w składanej ofercie. Dopuszcza się zamieszczenie w ofercie załączników opracowanych przez Wykonawcę, pod warunkiem jednak, że ich treść będzie odpowiadała treści formularzy załączonych do SIW Z. Sposób w jaki cenę oferty przedstawił Wykonawca Elsevier, nie może zostać uznany za prawidłowe złożenie dokumentacji w formie opracowanych przez niego załączników do SIW Z, gdyż warunkiem uznania takiej czynności za prawidłową jest zgodność treści załączników własnych wykonawców z treścią załączników zaproponowanych przez Zamawiającego. Skoro na treść formularza ofertowego zaproponowanego przez Zamawiającego składały się łącznie zarówno cena jednostkowa, jak i cena ogólna, to treść formularza ofertowego musiałaby zawierać również obydwie te informacje łącznie. Wobec niepodania obydwu tych informacji łącznie, oferta Elsevier powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Ostatnią okolicznością, o którą – zdaniem Odwołującego – należało poszerzyć podstawy odrzucenia oferty Elsevier, jest złożenie oferty przez osobę do tego nieuprawnioną. Jak wynika z formularza ofertowego, osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy przy sporządzaniu oferty był dr P. F. - Menedżer ds. Sprzedaży Rozwiązań Pure, który podpisał złożoną ofertę, do której to jednak nie załączono żadnego dokumentu wykazującego umocowanie tej osoby do reprezentacji wykonawcy. Prowadzić to powinno do konstatacji, że oferta niezgodna jest z ustawą i na tej podstawie powinna zostać odrzucona. Zarzut dotyczący utajnienia części oferty wykonawcy Elsevier Odwołujący wskazał, że po otwarciu ofert zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu oferty wykonawcy Elsevier. Zamawiający w piśmie z 28 lipca 2018 r. przesłał skany dokumentów nieuznanych przez Elsevier za „dokumenty poufne”. Zdaniem Odwołującego powyższe budzi wątpliwości, w jakim trybie wykonawca Elsevier zastrzegł poufność – gdyż jedynym sposobem nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest właśnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno odbyć się w ustawowym trybie. Tym samym, aby skuteczne było zastrzeżenie, Elsevier do oferty powinien dołączyć wyjaśnienia oraz dokumenty potwierdzające, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że tylko informacje spełniające wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia postępowania) mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie ustawa Pzp wprost zabrania zastrzegania jako niejawnych informacji o cenie – co Elsevier za przyzwoleniem Zamawiającego dokonał w przedmiotowej ofercie. Odwołujący stwierdził, że ceny jednostkowe składające się na cenę całkowitą oferty, stanowią doniosłą informację, która nie powinna podlegać utajnieniu. Działanie przeciwne jest sprzeczne z zasadą jawności dotyczącą udzielania zamówień publicznych, która ma gwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji. Informacja o cenie jest istotną na etapie realizacji zamówienia, gdyż będzie uwzględniania w dokumentacji, w tym wystawianych przez wykonawcę fakturach, które będą podlegały ujawnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, co również przesądza o braku możliwości uznania zastrzeżenia cen jednostkowych jako tajemnicy. Zarzut dotyczący bezpodstawnego unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł, że wobec braku podstaw do odrzucenia jego oferty nie zaistniały również przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Elsevier z powodu dodatkowych okoliczności podniesionych w odwołaniu, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, odtajnienia części oferty Elsevier uznanej przez Zamawiającego za zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Elsevier B.V., wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niepodania w formularzu ofertowym wszystkich wymaganych informacji i z powodu podpisania oferty przez osobę, która nie wykazała swojego umocowania do reprezentacji wykonawcy, a także w zakresie zarzutu bezzasadnego utajnienia części oferty Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący złożył bowiem na posiedzeniu Izby oświadczenie o wycofaniu tych zarzutów. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny: Wartość szacunkowa zamówienia po powiększeniu o podatek od towarów i usług wyniosła 18.803.337,84 zł. Cena oferty Odwołującego opiewała na kwotę 10.824.000,00 zł. Pismem z 13 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub koszty, w szczególności w zakresie okoliczności określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, które Zamawiający przytoczył w treści wezwania. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których części jawnej przedstawił i opisał m.in. następujące okoliczności: -spośród 8 jednostek projektu aż w 5 Simple bądź podmioty z Grupy Kapitałowej prowadziły projekty IT; wiedza o tych jednostkach pozwala zminimalizować ryzyka projektowe i zoptymalizować cenę; -Simple w swojej ofercie posiada platformę dedykowaną uczelniom wyższym (SIMPLE.EDU) i zamierza wykorzystać dostępne na platformie komponenty funkcjonalne i mechanizmy integracyjne z systemami dziekanatowymi i ERP użytkowanymi w większości jednostek biorących udział w projekcie; -korzystanie przez 5 jednostek z oprogramowania Simple, co powoduje, że koszty integracji z tymi systemami będą marginalne; -stan zatrudnienia i doświadczenie kadry w projektach IT na rzecz wyższych uczelni; -dostarczanie rozwiązań uwzględniających rodzime przepisy, domyślnie dostępne w języku polskim i z dokumentacją w języku polskim, co pozwala uniknąć potrzeby tłumaczenia dokumentacji i lokalizowania systemu; -posiadanie lokalnych ośrodków kompetencyjnych i sieci Partnerów na terenie całej Polski, co pozwala na znacząco obniżyć koszty realizacji projektu, zwłaszcza w sferze logistycznej; -niższe koszty ogólne wynikające z przynależności do polskiej grupy kapitałowej. Ponadto Odwołujący oświadczył, że każda z osób, które będą zaangażowane w przedmiotowe zamówienie uzyskuje wynagrodzenie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, a także że wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej w kontekście przedmiotowego zamówienia. Część wyjaśnień Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Izba odstąpiła od przedstawienia ich treści w niniejszym uzasadnieniu. Pismem z 7 września 2018 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że w jego ocenie złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, w związku z czym Zamawiający nie może na ich podstawie podjąć decyzji o tym, czy wykonawca uwzględnił wszystkie elementy kosztu niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, że udzielone wyjaśnienia składają się z części opisowej, zawierającej mało konkretne zwroty o charakterze marketingowym i stwierdzenia budzące wątpliwości, a także z bardzo ogólnej kalkulacji ofertowej. Zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień i dowodów w szczególności w zakresie dziesięciu wskazanych w wezwaniu grup kosztów. W odpowiedzi na powtórne wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w tym sporządzone w formie tabelarycznej zestawienie dotyczące wyliczenia ceny oferty, informując, że obok informacji żądanych w wezwaniu podał również dodatkowo zakres kosztu instalacji, konfiguracji i dostosowania zamawianego Systemu. Treść wyjaśnień Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 19 października 2018 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podał: Zamawiający zgodnie z ustawowym obowiązkiem wezwał Wykonawcę SIMPLE S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących ceny oferty, gdyż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp i wynoszącej 18 803 337,84 PLN. Wykonawca SIMPLE S.A. w dniu 23.07.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył Wyjaśnienia udzielane w trybie art. 90 Pzp. Wyjaśnienia SIMPLE S.A. składały się z dwóch części: opisowej i bardzo ogólnej kalkulacji ofertowej. Część opisowa wyjaśnień zawierała znaczną ilość zwrotów mało konkretnych, o charakterze marketingowym oraz stwierdzenia, które budzą uzasadnione wątpliwości co do tego czy oferta Wykonawcy SIMPLE S.A. została skalkulowana w sposób prawidłowy oraz zawiera wszystkie elementy cenotwórcze. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy mają charakter ogólnikowy, w związku z czym Zamawiający nie mógł na ich podstawie stwierdzić czy Wykonawca SIMPLE S.A. uwzględnił wszystkie elementy kosztu niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się ponownie do Wykonawcy SIMPLE S.A. o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca SIMPLE S.A. złożył w dniu 12.09.2018 r. wyjaśnienia dodatkowe, w których także nie udowodnił, iż jego oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy i zawiera wszystkie elementy cenotwórcze. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. W związku z tym Wykonawca SIMPLE S.A. powinien był przedstawić Zamawiającemu metodę wyliczenia kosztów oferty w sposób rzetelny, przejrzysty, uwzględniając wszystkie założenia opisu przedmiotu zamówienia. Według Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy SIMPLE S.A. nie stanowią podstawy do uznania, iż Wykonawca ujął wszystkie czynniki kosztotwórcze niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym, iż dokonał prawidłowej kalkulacji oferty. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy SIMPLE S.A. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania o rażąco niskiej cenie oferty, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie każde pismo może być uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” (zob. uchwała KIO z dnia 27.01.2017 r., sygn. akt KIO/KU 3/17). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, w tym z uwzględnieniem okoliczności podniesionych przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Pomijając opisanie skierowanych do wykonawcy wezwań do wyjaśnień, przytoczenie treści przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz przywołanie tez z orzecznictwa Izby, uzasadnienie to składa się zaledwie z kilku zdań zawierających całkowicie ogólnikowe twierdzenia. Zamawiający stwierdził w nim, że wykonawca nie udowodnił prawidłowego skalkulowania ceny, a ponadto wskazał, że wyjaśnienia powinny przedstawiać metodę wyliczenia kosztów oferty w sposób rzetelny, przejrzysty, uwzględniając wszystkie założenia opisu przedmiotu zamówienia, a przedstawiona kalkulacja nie może być za taką uznana. Jednocześnie Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie wyjaśnił, dlaczego ocenił wyjaśnienia jako nierzetelne, nieprzejrzyste i nieuwzględniające wszystkich wymagań. Przyczyny tej oceny mogły pozostawać jedynie w sferze domysłów. Nie wiadomo, jakich czynników kosztotwórczych – zdaniem Zamawiającego – wykonawca nie ujął w kalkulacji, w odniesieniu do jakich elementów wyceny zachodzą wątpliwości lub jakie okoliczności nie zostały udowodnione. Sporządzone w ten sposób uzasadnienie cechuje się takim poziomem ogólności, że mogłoby pasować do każdego przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, niezależnie od stanu faktycznego i okoliczności towarzyszących konkretnej sprawie. Nie daje ono wykonawcy żadnej wiedzy ponad to, że Zamawiający złożone wyjaśnienia ocenił negatywnie. Istotą uzasadnienia nie powinien być natomiast sam wynik oceny wyjaśnień, ale prezentacja przyczyn, które do takiej oceny doprowadziły. Uzasadnienie odrzucenia oferty w rozpoznawanej sprawie, ze względu na poziom ogólności i nieprzedstawienie konkretnych przyczyn odrzucenia, nie może zostać uznane za prawidłowe, co prowadzi do wniosku, że czynność odrzucenia była niezasadna. Bardziej skonkretyzowane powody odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zaprezentował dopiero w postępowaniu odwoławczym, w odpowiedzi na odwołanie. Zaprezentował tam – zwłaszcza w niejawnej części odpowiedzi na odwołanie – polemikę z tezami zawartymi w wyjaśnieniach oraz szereg okoliczności mających uzasadniać odrzucenie oferty, które nie zostały przedstawione w informacji o odrzuceniu. Odnosząc się do tych okoliczności i argumentów podkreślić należy, że nie mogły one być wzięte pod uwagę jako przesądzające o prawidłowości odrzucenia oferty. Oczywiste jest, że skoro okoliczności te nie zostały podane w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, to wykonawca nie miał wiedzy, że były one przyczyną odrzucenia, a w konsekwencji nie mogły stać się przedmiotem zarzutów odwołania i podlegać merytorycznej ocenie Izby. Za niedopuszczalne należy uznać ograniczenie uzasadnienia odrzucenia oferty do kilku ogólnych sformułowań, a następnie dopiero na etapie postępowania odwoławczego wypełnianie ich konkretną treścią. Analogicznie należy odnieść się do okoliczności podanych w piśmie procesowym Przystępującego, mających wskazywać na wadliwość udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień (np. brak oszacowania nakładu pracy i jej kosztów, uzasadnienia dla wyceny licencji dla poszczególnych komponentów). Są to okoliczności niestanowiące podstawy faktycznej odrzucenia oferty, nie mogły być zatem wzięte pod uwagę w postępowaniu odwoławczym jako usprawiedliwiające czynności odrzucenia. Nie sposób zgodzić się z Przystępującym, że jakość uzasadnienia czynności odrzucenia oferty nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny, czy odrzucenie było zasadne. Wręcz przeciwnie, uzasadnienie to służy do wykazania prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności, a dla wykonawcy stanowi punkt odniesienia jeśli chodzi o korzystanie ze środków ochrony prawnej. Jeżeli jakość uzasadnienia jest taka, że czynność Zamawiającego de facto nie poddaje się merytorycznej weryfikacji, to należy stwierdzić, że czynność ta jest wadliwa i powinna zostać unieważniona. W związku z tym Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a nie jedynie – jak zakładał Przystępujący – powtórzenie czynności sporządzenia informacji o odrzuceniu. Czynność odrzucenia oferty w świetle sporządzonego uzasadnienia była bowiem wadliwa. Podkreślenia wymaga, że takiemu orzeczeniu Izby nie stoi na przeszkodzie fakt, że Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty z przyczyn wskazanych w piśmie z 19 października br. i w kontekście tych przyczyn podlegała ona ocenie Izby. Skoro przyczyny te były tak dalece nieskonkretyzowane, że nie można stwierdzić, aby usprawiedliwiały odrzucenie oferty, to odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. W związku ze wskazaną wyżej wadliwością uzasadnienia odrzucenia oferty, dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie (wyciąg z oferty złożonej przez Digital Science w postępowaniu w Ohio oraz załącznik cenowy do tej oferty, zestawienie przetargów prowadzonych przez uniwersytety, wygranych przez Odwołującego), nie mogły być uznane za dowodzące prawidłowości tej czynności. Podsumowując, w świetle przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego czynność ta nie może być uznana za zasadną. W konsekwencji należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz z ustawą Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.7.1 SIW Z Zamawiający zażądałwskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W punkcie III.7.7 SIW Z Zamawiający poinformował, żezgodnie z art. 36a ust.2 pkt.1 zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. Wdrożenie systemu (zgodnie z zapisami § 1 i § 2 Wzoru umowy – Załącznik nr 8 do SIWZ). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający wskazał, że (…) ponieważ brak wskazania zakresu podwykonawstwa stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z (rozdział III.7.1) w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca nie może pominąć wyraźnie sformułowanych wymagań SIW Z w tym zakresie (…) oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z niewypełnieniem obowiązku, który nakłada ustawodawca na Wykonawców w art. 36b Pzp. Dodatkowo w części niejawnej uzasadnienia Zamawiający wskazał na zaniechanie podania w ofercie firmy podmiotu, który zdaniem Zamawiającego powinien być wskazany jako podwykonawca. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę: jeżeli jest niezgodna z ustawą (pkt 1), jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. O ile Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w wyjaśnieniach z 2 października 2018 r., dotyczących dysponowania zasobami Simple Invest Sp. z o.o., wskazał część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy, to wskazać należy, że nie oznacza to zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu aktualne pozostaje stanowisko przedstawione w zakresie odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę, a dotyczące roli, jaką pełni sporządzana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty. Również w tym przypadku podkreślić należy, że prawidłowość odrzucenia oferty podlega ocenie w kontekście okoliczności przedstawionych w uzasadnieniu odrzucenia. Zgodnie z informacją z 19 października br. przyczyną odrzucenia oferty było niepodanie informacji dotyczących podwykonawstwa, mimo że wymaga tego art. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt III.7.1 SIW Z. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że w orzecznictwie Izby zdecydowanie dominujący jest pogląd, zgodnie z którym niewskazanie w ofercie części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, czy niewskazanie firm podwykonawców, nie jest okolicznością uzasadniającą odrzucenie oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, co do zasady zarówno zakres prac podwykonawcy, jak i informacje o firmach podwykonawców, nie stanowią treści oferty i nie przekładają się na treść przyszłego zobowiązania, są one informacjami o planach wykonawcy dotyczących realizacji przyszłej umowy, a podanie tych danych ma charakter informacyjny (tak m.in. w wyrokach o sygn. akt: KIO 192/17, KIO 234/17, KIO 1528/17). Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni ten pogląd podziela. Podkreślenia wymaga, że nie sposób obronić tezy o niezgodności oferty Odwołującego z ustawą, niezgodność taka nie została wykazana, Zamawiający odwołał się jedynie do niezgodności z art. 36b ustawy Pzp, która to jednostka redakcyjna zawiera wiele przepisów, a Zamawiający nie sprecyzował, o który przepis mu chodzi. Zakładając jednak, że Zamawiający za naruszony przepis ustawy uznał przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, to zauważyć należy, że jest to przepis adresowany do Zamawiającego, trudno zatem twierdzić, aby mógł on być wyznacznikiem zgodności oferty z ustawą. Odnosząc się natomiast do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z SIW Z, uzasadnienie ograniczyło się do stwierdzenia, że Zamawiający zamieścił w SIW Z żądanie informacji o podwykonawstwie, a Odwołujący tego żądania nie spełnił. Jednocześnie Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że informacje te stanowią w okolicznościach niniejszej sprawy treść oferty. O ile faktem jest, że Zamawiający żądał w SIW Z podania przedmiotowych informacji (był do tego zobowiązany przepisem art. 36b ust. 1 ustawy Pzp), o tyle nie sposób zgodzić się z tezą przedstawioną w odwołaniu, jakoby z treści SIWZ wynikało, że stanowią one treść oferty. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Przystępującego, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy informacje na temat podwykonawstwa miały szczególne znaczenie i w związku z tym nie miały charakteru jedynie informacyjnego, zauważyć należy, że twierdzenia te wykraczają poza okoliczności, które zostały przez Zamawiającego wskazane jako podstawa odrzucenia oferty. Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie odniósł się w piśmie z 19 października br. do znaczenia tych informacji w przedmiotowym postępowaniu, w tym nie odniósł się do kwestii tego, czy ich brak mógł doprowadzić do ominięcia zakazu powierzenia podwykonawcy części wdrożeniowej zamówienia, w żadnej mierze nie wskazał też na znaczenie tych informacji dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający uznał spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu za wykazane. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp było niezasadne. W świetle przedstawionego uzasadnienia odrzucenia nie można również uznać istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec ustalenia, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp była nieprawidłowa, pozbawiona podstaw była również czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elsevier na dodatkowych podstawach W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że oferta Przystępującego została odrzucona, a czynność odrzucenia nie była zaskarżona, stała się zatem ostateczna. Wobec powyższego, nawet w przypadku merytorycznej zasadności zarzutów skierowanych przeciwko tej ofercie, odwołanie nie mogłoby w tym zakresie podlegać uwzględnieniu. Stosownie bowiem do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym, że oferta Przystępującego została „prawomocnie” odrzucona, zaniechanie wskazania dodatkowych podstaw faktycznych jej odrzucenia nie miało i nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania, a podnoszenie tych zarzutów należy uznać za oczywiście bezcelowe. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby przedmiotowe zarzuty należało uznać za niezasadne. W zakresie kwestii akceptacji postanowień umowy Izba ustaliła, że Przystępujący zawarł w ofercie następujące oświadczenie: Oświadczam, że zapoznałem się z treścią Wzoru umowy i akceptuję jego postanowienia. Prosimy o rozważenie naszych komentarzy dotyczących umowy, zawartych w załączniku nr 8. Jesteśmy przekonani że te uwagi przyniosą więcej przejrzystości w trakcie wdrożenia projektu. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący, w piśmie z 31 sierpnia 2018 r. udzielił wyjaśnień, w których podał: (…) zgodnie z intencją Wykonawcy oraz przedłożonymi dokumentami treść oferty odpowiada treści SIW Z. Wykonawca jest prawnie związany wszystkimi warunkami przetargu, które zaakcentował, składając ofertę, co zostało potwierdzone stosownymi deklaracjami i oświadczeniami, w tym zawartym w formularzu ofertowym (i) oświadczeniem o zapoznaniu się z treścią SIW Z i akceptacji jej postanowień (której częścią jest także projekt umowy), a także (ii) wspomnianym oświadczeniem o akceptacji treści wzoru umowy. Jednocześnie w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, wskazujemy, iż Załącznik „Uwagi natury prawnej dotyczące warunków przedstawionych przez konsorcjum »Polska Platforma Medyczna«" do oferty stanowi jedynie dodatkowy, niewymagany przez Zamawiającego dokument, zawierający standardowe postanowienia umowne Wykonawcy, który został przesłany „do wglądu” wraz z niewiążącą sugestią „możliwości przedyskutowania". Dokument ten nie stanowi treści oferty Wykonawcy. Jak wskazano, wskazówki powyższe mają charakter niewiążący i w żaden nie zmieniają treści oferty Wykonawcy, którego celem i intencją jest pełna zgodność z treścią SIW Z, w tym warunkami umowy zawartymi w Załączniku nr 8 do SIW Z. Innymi słowy, Zamawiający może – lecz nie musi – wziąć pod uwagę wskazane sugestie na etapie realizacji umowy (np. w trybie art. 144 Pzp), tak jak każde inne wnioski w tym zakresie, które nie są zabronione przepisami prawa. Niemniej nie stanowi to warunku oraz w nie limituje oferty Wykonawcy, która jako oświadczenie woli jest stanowcza i zgodnie z jej treścią definitywna. Czym innym bowiem jest prośba o przedyskutowanie pewnych rozwiązań, a czym innym ich zaoferowanie (…). Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie złożył oświadczenia o akceptacji postanowień umowy. Oświadczenie takie znalazło się w treści oferty Przystępującego i należy je uznać za wiążące. Obok tego oświadczenia wykonawca dopisał prośbę o rozważenie jego uwag do postanowień umowy. Dopisanie dodatkowej treści nie jest – w ocenie Izby – właściwą praktyką. Formularz oferty nie jest miejscem na kierowanie do zamawiającego wniosków czy sugestii, a wprowadzenie takich treści może zrodzić wątpliwości zamawiającego co do intencji wykonawcy czy stać się – jak to miało miejsce w tym przypadku – przedmiotem zarzutów formułowanych w postępowaniu odwoławczym. Niemniej jednak, w sytuacji gdy oświadczenie o akceptacji postanowień zostało złożone w ofercie i dodatkowo potwierdzone w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach, nie można twierdzić, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Dopisana treść nie stała w sprzeczności z oświadczeniem o akceptacji postanowień umowy, stanowiła ona dodatkowe wnioski wykonawcy, które należy uznać za niemające żadnego znaczenia prawnego. W zakresie kwestii zapewnienia komunikacji w języku polskim Izba ustaliła, że w wykazie osób Przystępujący zamieścił następujące oświadczenia dotyczące komunikacji w języku polskim: Oświadczam, że osoby wymienione w powyższej tabeli, posiadają znajomość języka polskiego, w stopniu, umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie. O ile warunek, opisany w pkt. 1, nie jest spełniony, oświadczam, że zatrudnię na swój koszt tłumacza języka polskiego, przez cały okres realizacji kontraktu. Dodatkowo Przystępujący dopisał: Biorąc pod uwagę punkty 1 i 2, personel zajmujący się wdrożeniami i obsługą w Elsevier gwarantuje kompleksową ustną i pisemną obsługę w języku angielskim. W przypadku zawarcia porozumienia jesteśmy jednak skłonni przedyskutować podjęcie odpowiednich kroków, by zapewnić Państwu obsługę również w języku polskim w granicach określonych naszymi obecnymi procedurami i zasobami. W zakresie komunikacji pisemnej możemy zaoferować np. oprogramowanie tłumaczeniowe; należy być jednak świadomym, że tłumaczenie korespondencji może wpłynąć na czas odpowiedzi zarówno w fazie wdrożenia, jak produkcji i może skutkować dalszymi iteracjami w komunikacji. Firma Elsevier nie poniesie odpowiedzialności za jakiekolwiek opóźnienia czy problemy wywołane tłumaczeniem. Poza tym, jesteśmy otwarci na omówienie jednorazowego tłumaczenia naszej dokumentacji wdrożeniowej systemu Pure na język polski (wersja główna pozostanie w języku angielskim). Ponadto, jesteśmy otwarci na dyskusję w jakim zakresie polskojęzyczny personel Elsevier w Polsce będzie w stanie prowadzić obsługę. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący, w piśmie z 31 sierpnia 2018 r. udzielił wyjaśnień, w których stwierdził, że wykaz osób ma na celu ma na celu potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz że potwierdził dysponowanie odpowiednim personelem, który zostanie skierowany do realizacji zamówienia, w skład którego wchodzą też osoby narodowości polskiej i władający biegle tym językiem. Podniósł, że oświadczył, iż osoby wymienione powyższej tabeli, posiadają znajomość języka polskiego, w stopniu, umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie, a o ile warunek ten nie jest spełniony zatrudni na swój koszt tłumacza języka polskiego, przez cały okres realizacji kontraktu. Przystępujący wyjaśnił: Oświadczenie to jest jednoznaczne i Wykonawca je podtrzymuje. Nie ma przy tym żadnych podstaw do wątpliwości co do ujęcia w cenie ofertowej kosztów prowadzenia korespondencji w języku polskim – zarzuty w tym zakresie są całkowicie gołosłowne. Wykonawca potwierdza swoją intencję wyrażoną jak powyżej, czego nie zmienia dodatkowa, niewiążąca i niewymagana luźna wskazówka co do otwarcia na przedyskutowanie szczegółów prowadzenia komunikacji w sposób bardziej szczegółowy niż wymaga tego Zamawiający w wyżej przytoczonym oświadczeniu. Zamawiający także nie jest związany dodatkową sugestią Wykonawcy. Dodatkowo należy zauważyć, że oświadczenie o treści jak w załączniku nr 10 do SIW Z nie było wymagane od wykonawców na tym etapie Postępowania, bowiem zgodnie z treścią pkt VII.5.5) SIW Z, będzie ono prawnie wymagane dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przed udzieleniem zamówienia. W związku z tym, powyższa kwestia nie może być podstawą do negatywnej oceny prawidłowości treści tego dokumentu (…). Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że oświadczenia zawarte w Wykazie osób były z sobą sprzeczne. Z jednej strony Przystępujący zamieścił tam wymagane oświadczenie o znajomości przez wskazane osoby języka polskiego lub o zobowiązaniu się do zapewnienia tłumacza, z drugiej strony stwierdził, że gwarantuje obsługę w języku angielskim i wyraża gotowość przedyskutowania podjęcia kroków w celu zapewnienia obsługi w języku polskim, przedstawiając jednocześnie szereg zastrzeżeń. Wzajemna sprzeczność powyższych oświadczeń mogła wywoływać uzasadnione wątpliwości co do tego, czy wykonawca zobowiązał się dopełnić wymogów określonych przez Zamawiającego. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Przystępujący tę sprzeczność wyjaśnił, jednoznacznie oświadczając, że zobowiązuje się spełnić wymagania w przedmiotowym zakresie, a także wskazując, że dodatkowa treść ma charakter niewiążącej sugestii, to – negatywnie oceniając zamieszczanie takich dodatkowych sugestii w dokumentach ofertowych – należy stwierdzić, że odrzucenie oferty z tego powodu nie byłoby uzasadnione. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b z późn. zm.). Przewodniczący:………………. …